La Prescripción en El Derecho Penal (Spanish Edition) by Lorenzo González Morillas Cueva

Mª ISABEL GONZÁLEZ TAPIA
Doctora en Derecho
Profesora de Derecho Penal. Universidad de Córdoba
LA PRESCRIPCIÓN
EN EL
DERECHO PENAL
DYKINSON
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta,
puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia,
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escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
Colección "Monografías de Derecho Penal"

Dirección de D. Lorenzo Morillas Cueva
© Copyright by
Mª Isabel González Tapia
Madrid, 2003
Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

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ISBN: 84-9772-077-6
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iCubo S.L.
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Impreso por:
A ti, Paco
ÍNDICE
Pág.
PRESENTACIÓN............................................................................... 13
ÍNDICE DE CUESTIONES PRÁCTICAS RESUELTAS EN LA

OBRA................................................................................................... 15
INTRODUCCIÓN
CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA
PRESCRIPCIÓN PENAL
CAPÍTULO I
LA PRESCRIPCIÓN PENAL COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: CONCEPTO Y

AUTONOMÍA DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL..................... 25
2. PRESCRIPCIÓN PENAL Y PROCESO .................................... 29
PARTE PRIMERA
LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL
CAPÍTULO II
LA NATURALEZA MATERIAL DE LA PRESCRIPCIÓN
1. EL CARÁCTER CONTROVERTIDO DE LA PRESCRIP-

CIÓN DEL DELITO ................................................................... 35
2. PRINCIPALES RASGOS EVOLUTIVOS DE LA PRESCRIP-

CIÓN ........................................................................................... 37
6 ÍNDICE
Pág.
A. Origen civilista y naturaleza procesal de la prescripción . 37
B. Situación a partir del Código de 1932. Aceptación gene-

ral de la naturaleza material de la prescripción ............. 40
CAPÍTULO III
EL FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRAC-
CIÓN PENAL
1. ARGUMENTOS PROCESALES: LA PRESCRIPCIÓN

COMO GARANTÍA DE UN PROCESO JUSTO Y CON
TODAS LAS GARANTÍAS ....................................................... 46
A. Interdicción de la indefensión y presunción de inocen-

cia como fundamentos de la prescripción. Crítica a la
teoría de la prueba............................................................. 49
B. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y pres-

cripción ............................................................................... 54
2. LA GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO

FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN ............................... 60
3. LA IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LOS FINES DE LA

PENA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN....... 64
A. La idea de retribución. Crítica a la teoría de la expia-

ción moral indirecta como fundamento de la prescrip-
ción ...................................................................................... 66
B. La prevención especial. Crítica a la teoría de la

enmienda del reo................................................................ 71
C. La prevención general. La teoría del ‘olvido’ como fun-

damento de la prescripción............................................... 75
CAPÍTULO IV
PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO
1. TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LA PENA COM-

PUESTA ...................................................................................... 90
ÍNDICE 7
Pág.
2. TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LAS PENAS ALTER-

NATIVAS.................................................................................... 94
3. PENA EN CONCRETO O EN ABSTRACTO........................... 95
A. Criterio Jurisprudencial ................................................... 96
a) Exposición de la solución ‘mixta’ actualmente mayori-

taria................................................................................ 97
b) Algunos pronunciamientos concretos en torno al plazo

correspondiente a la participación, a la tentativa, a los
tipos cualificados o atenuados y al delito continuado... 100
B. Soluciones doctrinales ....................................................... 103
a) A favor de la pena abstracta aplicable .......................... 103
b) A favor de la pena concreta aplicable ........................... 104
C. Opinión personal: Adopción una posición intermedia... 106
a) Necesidad de atender a la pena abstracta prevista para

cada infracción, consumada o tentada, de la Parte
Especial.......................................................................... 106
4. HECHOS PUNIBLES COMPLEJOS: CONCURSO IDEAL Y

CONEXIDAD PROCESAL ........................................................ 116
A. Concurso ideal.................................................................... 118
a) Criterio Jurisprudencial: prescripción conjunta de las

distintas infracciones en concurso ideal........................ 118
b) Criterios doctrinales: prescripción independiente como

posición mayoritaria...................................................... 122
B. Demás supuestos de conexidad procesal. El concurso

real....................................................................................... 125
5. OTROS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE APLICACIÓN ........ 127
A. Concreción de la infracción en el ámbito del proceso .... 127

8 ÍNDICE
Pág.
a) Supuestos de calificación discutida de la infracción a

lo largo del proceso ....................................................... 128
b) La polémica prescripción de las faltas en procesos por

delito .............................................................................. 130
B. Pena del tipo, pena solicitada o pena efectivamente

impuesta.............................................................................. 132
C. Paralización del procedimiento en tramite de casación o

apelación ............................................................................. 135
6. ADOPCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO PARA EL

CÓMPUTO DE LOS PLAZOS EN LA PRESCRIPCIÓN
PENAL. EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓN SUPLETORIA
DE LAS REGLAS CIVILES (ART. 5.1 TPCCI.) ...................... 135
CAPÍTULO V
DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO
1. TEMPUS COMMISSI DELICTI Y PRESCRIPCIÓN DEL

DELITO....................................................................................... 145
A. Función del tempus commissi delicti en la prescripción 145
2. EL CRITERIO CONTENIDO EN EL ART. 132.1 C.P. ............ 147
A. Ausencia de un criterio expreso: opiniones doctrinales y

solución de la jurisprudencia ........................................... 148
B Posición personal: El momento de la consumación

como tempus commissi delicti en la prescripción ........... 153
a) Exclusión a priori del criterio la ubicuidad .................. 153
b) El criterio de la consumación como solución más cohe-

rente con la naturaleza y funcionamiento y con la regu-
lación de la prescripción ............................................... 154
c) Confirmación del criterio de la consumación a partir

del fundamento reconocido a la prescripción ............... 156
ÍNDICE 9
Pág.
3. APLICACIÓN DEL CRITERIO A LAS DISTINTAS HIPÓTE-

SIS DELICTIVAS....................................................................... 160
A. La especial problemática del denominado “delito a dis-

tancia”................................................................................. 160
a) Concepto ........................................................................ 161
b) El concepto de resultado a distancia. Delimitación con

hipótesis afines............................................................... 163
c) La prescripción del delito a distancia. Aplicación del

criterio general .............................................................. 169
B. Supuestos de codelincuencia ............................................. 176
a) Autoría mediata y coautoría .......................................... 176
b) Participación en el delito............................................... 177
C. La omisión .......................................................................... 184
D. Delito continuado.............................................................. 184
E. Delito permanente.............................................................. 188
F. Delito habitual.................................................................... 188
G. Delitos sometidos a condiciones objetivas de punibili-

dad o de perseguibilidad .................................................. 190
CAPÍTULO VI
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN: INCOACIÓN Y
MANTENIMIENTO ACTIVO DEL PROCESO CONTRA EL
“CULPABLE”
1. LA DIRECCIÓN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO CON-

TRA “EL CULPABLE” .............................................................. 197
A. La interrupción de la prescripción del hecho por la

incoación del procedimiento penal contra persona
determinada ....................................................................... 200
10 ÍNDICE
Pág.
a) Opiniones doctrinales .................................................... 200
b) Posición de la Jurisprudencia: posición intermedia ..... 203
(1) Adopción de la denominada posición intermedia 203
(2) Algunos pronunciamientos concretos en torno a

la interrupción inicial de la prescripción ............. 207
c) Posición personal ................................................................ 209
(1) Admisión de la posición intermedia: la dirección

inicial del procedimiento contra persona determi-
nada...................................................................... 209
(2) Grado de identificación exigible del presunto

responsable para la válida interrupción de la
prescripción.......................................................... 214
B. Supuestos de codelincuencia. Interrupción general de la

prescripción ....................................................................... 216
a) Posición de la Jurisprudencia ....................................... 216
(1) Admisión mayoritaria de la interrupción indivi-

dual o personal de la prescripción ....................... 216
(2) La solución del Caso Marey y otros pronuncia-

mientos posteriores: la admisión de la interrup-
ción general de la prescripción ............................ 218
b) Soluciones doctrinales ................................................... 221
c) Opinión personal: eficacia general de la interrupción

de la prescripción .......................................................... 221
2. INTERRUPCIÓN POR REINICIO O IMPULSO DEL CURSO

DEL PROCEDIMIENTO............................................................ 228
A. La paralización y la terminación del proceso sin con-

dena ..................................................................................... 229
ÍNDICE 11
Pág.
a) Noción de paralización del procedimiento .................... 229
b) La terminación del proceso sin condena ....................... 230
(1) El sobreseimiento libre de la causa...................... 230
(2) El sobreseimiento provisional.............................. 232
B. Actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la

prescripción ....................................................................... 233
3. EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIP-

CIÓN: EL REINICIO EX NOVO DEL CÓMPUTO. IMPOSI-
BILIDAD DE ACUMULAR PLAZOS ...................................... 237
PARTE SEGUNDA
LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS Y DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD
CAPÍTULO VII
LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA ......................................... 245
2. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS ...................... 248
3. EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO .............. 253
A. Desde la fecha de la sentencia firme................................. 254
a) Supuestos en los que la sentencia condenatoria impone

al reo una pluralidad de penas, cuyo cumplimiento no
puede llevarse a cabo de forma simultánea................... 255
b) Supuestos en los que en el momento de la sentencia

firme condenatoria, el reo estuviera cumpliendo otra
pena, impuesta en una sentencia anterior ..................... 258
12 ÍNDICE
Pág.
c) Supuestos en los que el cumplimiento de una pena

sucede, en virtud de lo dispuesto en el art. 99, al cum-
plimiento de una medida de seguridad previa............... 258
d) Supuestos en que la ejecución de la pena se suspende.. 259
B. Desde el quebrantamiento de la condena ........................ 261
4. ¿PUEDE INTERRUMPIRSE EL CÓMPUTO? EXCLUSIÓN

DE LA SUSPENSIÓN Y ADMISIÓN DE PLAZOS Y PERIO-
DOS DE CÓMPUTO INDEPENDIENTES TRAS CADA
INTERRUPCIÓN........................................................................ 263
CAPÍTULO VIII
PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD .............................................................................. 267
2. EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO .............. 269
BIBLIOGRAFÍA CITADA.................................................................. 273

PRESENTACIÓN
Monografías de Derecho Penal nace con un claro objetivo de ofrecer al

lector, fundamentalmente especialista en la materia, temas de actualidad y de
interés tratados con el máximo rigor. Es una decidida apuesta por introducir en
el mercado jurídico obras de importancia, escritas por reconocidos investiga-
dores, y que aporten, tanto desde parámetros teóricos y prácticos, como doctri-
nales y jurisprudenciales, diferentes visiones de los problemas y de las cues-
tiones que más ocupan y preocupan en el ámbito punitivo. Desde una idea
integradora de la Ciencia del Derecho Penal, la colección está abierta a todas
las tendencias, opiniones y planteamientos que puedan presentarse y que en
este momento son, afortunadamente, dispares por diversos. La única cautela
ha de ser la de su propia calidad y coherencia.
En este empeño he encontrado la comprensión y generosidad de la Edito-
rial Dykinson, que respalda, con su buen hacer editorial, semejantes criterios.
En el difícil mundo de la competitividad empresarial, abierto no sólo en el ám-
bito bibliográfico sino también y como consecuencia en el de las nuevas tec-
nologías, es loable y llamativo encontrar compromisos activos de este tipo
con el mundo del Derecho, de la investigación y de la transmisión del saber.
Únicamente queda esperar que al gozo de ver la luz progresivamente los dife-
rentes números, cuidadosamente seleccionados y editados, se una la aquies-
cencia de los lectores satisfechos por sus contenidos. Entonces, la alegría será
inmensa porque, como escribió Henri Bergson, siempre que hay alegría hay
creación. Mientras más rica la creación más profunda la alegría.
LORENZO MORILLAS CUEVA

Catedrático de Derecho Penal
Director de la Colección.
ÍNDICE DE CUESTIONES PRÁCTICAS RESUELTAS
EN LA OBRA
1.- Prescripción penal y Proceso
• ¿Afecta a la prescripción la limitación de "cuestión nueva" en la Ca-

sación? 33,199
• ¿Cuando la calificación de la infracción es discutida por las partes, re-
sulta correcto declarar la prescripción antes de la celebración del Jui-
cio Oral? 132
• ¿Es admisible el tratamiento de la prescripción penal como un artícu-
lo de previo pronunciamiento, tal y como se prevé en el art. 666.3º de
la LECr.? 33
• ¿La prescripción penal impide el ejercicio de la acción persecutoria? 31
• ¿Mediante qué clase de resolución jurisdiccional debe declararse la
prescripción y en qué oportunidad procesal puede ser adoptada ? 31-33
2.- Naturaleza de la prescripción penal

• ¿Qué consecuencias procesales inmediatas implica el reconocimiento
de una naturaleza material a la prescripción penal? 45-46
• ¿Resultan aplicables a la prescripción penal el principio de irretroacti-
vidad y el principio de retroactividad favorable? 43
3.- Fundamento de la prescripción

• ¿Cuál es el fundamento prioritario de la prescripción y cuáles son las
principales consecuencias que se derivan del mismo? 79-86
• ¿Puede el derecho fundamental a que el proceso se desarrolle sin dila-
ciones indebidas considerarse fundamento o justificación de la pres-
cripción penal? 56
4.- Dilaciones indebidas
• ¿La existencia de dilaciones indebidas en el proceso puede amparar

un derecho a la prescripción por acumulación de los plazos, o una ate-
nuación de la responsabilidad criminal? 60
16 Cuestiones Prácticas
• ¿Cabe aplicar la atenuante por analogía para compensar la vulnera-

ción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas? 70-73
• ¿Cuál es la relación entre el derecho fundamental a un proceso sin di-
laciones indebidas y la prescripción penal? 59-62
5.- Plazos de prescripción del delito
• ¿Cuál debe ser la duración de los meses y de los años a los efectos del
cómputo de los plazos penales de prescripción? 138, 145
• ¿Cuál es el plazo aplicable a una infracción degradada a falta por la
entrada en vigor de una nueva Ley más favorable durante la tramita-
ción procesal? 133
• ¿Durante la fase de recurso rigen todavía los plazos correspondientes
a la infracción cometida o a la pena impuesta? 137
• ¿El plazo prescriptivo de un año debe restringirse a los delitos de inju-
ria y calumnia contra particulares? 90
• ¿En los supuestos de calificación discutida de la infracción, ha de es-
tarse a la calificación hecha en la sentencia o a la que haya sido objeto
de querella, procesamiento o acusación? 131
• ¿Es correcto definir el plazo prescriptivo de la infracción en atención
a la pena solicitada por la acusación o por la ya impuesta en la senten-
cia de instancia? 135
• ¿La apología del genocidio es también imprescriptible? 90
• ¿La clase de procedimiento iniciado puede determinar el plazo de
prescripción correspondiente a la infracción? 133
• ¿Resulta admisible atender al plazo prescriptivo del delito, cuando
durante la tramitación de la causa los hechos se degradan a una mera
falta o cuando finalmente se condena sólo por falta? 132
• Pena en concreto o en abstracto
¾ ¿En qué dos sentidos puede entenderse la alternativa entre la pena
en concreto y la pena en abstracto para definir el plazo de prescrip-
ción? 98
¾ ¿Para concretar el plazo prescriptivo debe atenderse a las modifica-
ciones de pena derivadas de la consideración de la tentativa, la par-
ticipación o las circunstancias genéricas y específicas de agrava-
ción o atenuación? 97
¾ ¿Para definir el plazo de prescripción debe atenderse a la "pena
exasperada" del delito continuado y de los tipos cualificados o ate-
nuados o, por el contrario, únicamente a la pena típica de la infrac-
ción básica? 103, 117-119
Cuestions Prácticas 17
• Penas alternativas
¾ ¿Debe aplicarse la regla prevista para las penas compuestas a las
penas alternativas? 96-97
9669
• Penas compuestas
¾ ¿Puede una pena facultativa definir el plazo de prescripción corres-
pondiente? 93-94
¾ ¿Puede una pena, facultativa o vinculante, prevista para una plura-
lidad de infracciones definir el plazo de prescripción o, por el con-
trario, deberá atenderse únicamente a la pena vinculante prevista
en el tipo penal concreto? 94-95
¾ ¿Qué es una pena compuesta? 92
• Supuestos de conexidad procesal
¾ ¿Debe admitirse un tratamiento diferenciado para la prescripción
de las faltas en concurso ideal o real con delitos? 129
¾ El concurso ideal ¿Cómo deben prescribir las distintas infracciones
en concurso ideal, de forma conjunta o de forma independiente? 120
¾ El concurso real ¿Cómo deben prescribir las infracciones conexas
en concurso real, de forma conjunta o de forma independiente? 128
6.- Cómputo de los plazos de prescripción del delito
• ¿Cuál debe ser el tratamiento prescriptivo del partícipe, cuando su

aportación se circunscribe a una o alguna de las infracciones que
componen el delito continuado del autor? 189-190
• ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la regla de cómputo prevista para
cuando la víctima es menor de edad? 148
• ¿Cuál es el tiempo de comisión del delito a los efectos de la prescrip-
ción? 162
• ¿Cuándo comienza a prescribir el delito a distancia de tiempo o ex in-
tervallo temporis? En particular, ¿Es admisible atender al momento
de la actividad para concretar el inicio del cómputo en aquellas infrac-
ciones imprudentes cuyo resultado se produce tiempo después de la
realización de la conducta típica? 171
• ¿Cuándo comienza a prescribir el delito habitual? 190
• ¿Cuándo comienza el cómputo de la prescripción para el inductor de
un delito continuado? 189
• ¿Cuándo comienzan a prescribir los delitos de omisión, el delito con-

tinuado, el delito permanente, el delito continuado y los delitos some-
tidos a condiciones objetivas de punibilidad? 185, 186, 190, 192
• ¿Es admisible la prescripción individual de las distintas infracciones
en el delito continuado? 187-188
• ¿Es admisible la prescripción personal o individual en la coautoría o
en la autoría mediata? 178
• ¿Es admisible la prescripción personal o individual en la participa-
ción? 179
• ¿Es aplicable el art. 7 C.p. para definir el tiempo de comisión del deli-
to a los efectos de la prescripción? 151
• ¿Puede trasladarse a los delitos de estado el criterio del inicio del
cómputo previsto para los delitos permanentes? 190
• ¿Sería admisible apelar al momento del descubrimiento del hecho o
del agotamiento del delito, v.gr., al momento del vencimiento de la
pretensión que finalmente resulta fallida en la estafa, para definir el
día inicial del cómputo prescriptivo? 161
7.- Interrupción de la prescripción del delito
• ¿Cómo ha de entenderse la referencia al "culpable" contenida en el

art. 132.2 C.p.? 205, 213-215, 224
• ¿Cuál es la noción de proceso o procedimiento penal válida a los efec-
tos prescriptivos? 199
• ¿El sobreseimiento provisional implica la "terminación del proceso
sin condena" o se trata de una hipótesis de paralización del procedi-
miento? 234
• ¿El tiempo transcurrido entre cada interrupción del cómputo debe
perderse o resulta admisible la acumulación de los plazos? 241-245
• ¿Hasta qué punto es admisible la indentificación indirecta del presun-
to responsable del hecho para la válida interrupción de la prescrip-
ción? 216
• ¿Qué actuaciones procesales interrumpen la prescripción?
¾ ¿el acto de conciliación interrumpe la prescripción? 238
¾ ¿El auto de rebeldía interrumpe la prescripción? 237-238
¾ ¿El nombramiento de Abogado o Procurador de oficio interrumpen
la prescripción? 236
¾ ¿Interrumpe la prescripción la declaración del posteriormente im-

putado en calidad de testigo? 211
¾ ¿Interrumpe la prescripción la declaración inculpatoria de la vícti-
ma o de otro imputado? 211
¾ ¿La declaración de nulidad de las actuaciones invalida la interrup-
ción de la prescripción ya efectuada? 211, 236
¾ ¿La petición de suplicatorio interrumpe la prescripción? 238
¾ ¿Las actuaciones con contenido material posteriormente declara-
das nulas interrumpen válidamente la prescripción? 211, 236
¾ ¿Las declaraciones testificales que a posteriori se demuestran in-
trascendentes pueden interrumpir la prescripción? 237, 238
¾ ¿Las diligencias efectivamente hechas pero no notificadas inte-
rrumpen la prescripción? 237
¾ ¿Puede la mera interposición de la denuncia o querella interrumpir
la prescripción o es precisa su admisión a trámite? 200-201, 210
¾ ¿Pueden las diligencias preliminares efectuadas por la Policía Judi-
cial o por el Ministerio Fiscal en su labor de investigación inte-
rrumpir la prescripción? 200
¾ ¿Qué actuaciones son susceptibles de enervar la paralización del
procedimiento y, en consecuencia, interrumpir válidamente la
prescripción en el seno del proceso ya iniciado? y ¿Qué implica la
exigencia de que se trate de actuaciones con "contenido sustan-
cial"? 235
¾ ¿Qué son "diligencias inocuas" no susceptibles de interrumpir la
prescripción? 235-237
• ¿Tras el sobreseimiento libre de la causa puede reiniciarse el curso de
la prescripción o sólo es posible en caso de sobreseimiento provisio-
nal? ¿En qué hipótesis y bajo qué condiciones? 233-234
• A los efectos de la prescripción, ¿Cuándo debe entenderse paralizado
el procedimiento? 231
• Interrupción general o personal de la prescripción
¾ ¿La prescripción debe interrumpirse personal e individualmente
para cada uno de los intervinientes? 218, 223
¾ ¿Resulta correcta la solución dada por el TS al Caso Marey? 228-
229
8.- Prescripción de la pena
• Cómputo de los plazos

¾ ¿Cuándo comienza el cómputo prescriptivo de una pena que suce-
de al cumplimiento de una medida de seguridad de internamiento
previa? 262
¾ ¿Cuándo comienzan a prescribir las distintas penas impuestas,
cuando el reo se halla en situación de rebeldía en el momento de la
firmeza de la sentencia? 260-262
¾ ¿Cuándo comienzan a prescribir las penas impuestas en una sen-
tencia, cuando en el momento de la firmeza de la misma el reo se
hallare cumplimiendo una condena previa? 262
¾ ¿Puede comenzar la prescripción de la pena aun cuando no se haya
llevado a cabo aún la notificación al interesado de la sentencia o las
diligencias necesarias para proceder a la ejecución de la misma?
259
¾ ¿Puede interrumpirse el cómputo del plazo de prescripción de la
pena?¿Cabría la acumulación de los plazos?¿Deben abrirse sucesi-
vos periodos independientes de cómputo tras cada interrupción?
267
¾ ¿Pueden prescribir las penas suspendidas, v.gr., por trastorno men-
tal sobrevenido del penado, por mediar petición de indulto o por
aplicación de lo dispuesto en los art. 80 y ss. C.p.? 263
¾ Si una sentencia impone varias penas cuyo cumplimiento simultá-
neo no es posible, ¿Cuándo comienzan a prescribir cada una de las
penas impuestas? 259
• Plazos de prescripción
¾ ¿Debe aplicarse analógicamente la regla establecida en el art. 131.3
para las penas compuestas en la prescripción de la pena o, por el
contrario, las distintas penas del conjunto deben prescribir de for-
ma independiente? 252
¾ ¿Debe atenderse a la pena impuesta en la sentencia para la determi-
nación del plazo de prescripción de la pena o, por el contrario, de-
berá atenderse a la pena que reste por cumplir tras descontar el
tiempo correspondiente a la compensación de las medidas cautela-
res aplicadas, el periodo de cumplimiento antes de la condena o el
indulto parcial concedido? 255
9.- Prescripción de las medidas de seguridad
• Cómputo de los plazos

¾ ¿Podría darse la hipótesis contemplada en el art. 135.3, esto es, que
el cumplimiento de una medida de seguridad sea posterior al de
una pena? 274-275
¾ ¿Cuándo comienzan a prescribir las distintas medidas impuestas en
la sentencia cuyo cumplimiento simultáneo es posible? 274
¾ ¿Puede interrumpirse el cómputo del plazo de prescripción de las
medidas de seguridad? 276
¾ ¿Qué tratamiento prescriptivo debe darse a la concurrencia entre
penas y medidas de seguridad privativas y no privativas de liber-
tad? 275-276
INTRODUCCIÓN
CONSIDERACIONES
GENERALES EN TORNO A LA
PRESCRIPCIÓN PENAL
CAPÍTULO I
LA PRESCRIPCIÓN PENAL COMO CAUSA

DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL
1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: CONCEPTO Y

AUTONOMÍA DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL
Conforme al art. 130 C.p., la prescripción es una de las causas que extin-
guen la responsabilidad criminal (Cap. I, del Tít. VII, Libro Primero del Códi-
go Penal), fundamentada, como en los demás ordenamientos jurídicos, en la
relevancia que debe concederse al paso del tiempo en el Derecho Penal(1). Si se
atiende al lapso que transcurre entre la comisión del hecho y la obtención de
una sentencia firme, estamos en el ámbito de la prescripción de la infracción
penal o, en su caso, del hecho delictivo cometido por un inimputable (art.
130.5ª); cuando lo relevante es, en cambio, el lapso transcurrido entre la pena
o medida de seguridad impuestas y su ejecución, la responsabilidad criminal
puede extinguirse por la prescripción de la pena o de la medida de seguri-
dad(art. 130.6ª).
El art. 130 se refiere únicamente a la prescripción del delito (5ª) y de la
pena (6ª), olvidándose, en consecuencia, de la prescripción de las faltas y de
las medidas de seguridad, las cuales se contemplan, sin embargo, en la regula-
ción concreta de la prescripción. El legislador hubiera debido actualizar cohe-
rentemente la redacción de dicho precepto, de acuerdo con el contenido y ám-
bito de aplicación que posteriormente reconoce a la prescripción. Lo más
adecuado, pues, hubiera sido referirse a la prescripción de la infracción penal
y a la prescripción de la pena o de la medida de seguridad (2).
1
En este sentido, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, T. II, Murcia, 1947, pág. 408.
2
Vid., en este sentido, GÓMEZ DE LA ESCALERA, «Novedades en la prescripción de las infrac-
ciones penales y de sus penas», La Ley, 1996-2, pág. 1313 y ss., pág. 1315.
26 Mª ISABEL GONZÁLEZ TAPIA
En cualquier caso, sin perjuicio del estudio particular y diferenciado que de

la prescripción de la pena y de la medida de seguridad se hará en la última fase
de esta investigación, en este momento, las consideraciones genéricas que se
hagan a propósito de la prescripción del delito o de la infracción penal, se refe-
rirán al delito, en sentido estricto, a la falta, así como a los hechos delictivos,
de una u otra gravedad, cometidos por inimputables, cuyo tratamiento pres-
criptivo será idéntico (art. 131 y art. 132). También nos podremos referir en al-
guna ocasión de forma general a la prescripción de la pena, debiendo enten-
derse también aquí, pues, que las consideraciones hechas sirven tanto para la
prescripción de la pena, en sentido estricto, como para la prescripción de las
medidas de seguridad.
Por lo demás, a mi juicio, la prescripción del delito y de la pena comparten
el mismo fundamento y tienen una eficacia análoga. Al fin y al cabo, el resul-
tado último será siempre la imposibilidad de llevar a término la efectividad de
la sanción penal, bien porque se impida al Estado imponer la pena o medida de
seguridad correspondiente, bien porque se excluya la posibilidad de ejecutar
cualquiera de ellas.
De otra parte, debe señalarse que el paso del tiempo constituye la esencia
propia de la prescripción(3). Ello no significa, en cambio, que sea una condi-
ción suficiente, ni que pueda explicar por sí sola la prescripción. Esta institu-
ción se caracteriza por dos notas básicas, comunes, en mi opinión, en todos los
sectores normativos en los que opera: el paso del tiempo y la inactividad o “si-
lencio” de la relación jurídica de que se trate.
Estas dos notas caracterizan la prescripción civil, administrativa, laboral,
mercantil y también la penal, lo que no significa otra cosa que reconocer una
estructura general básica de esta figura. Lo que concede señas de identidad a la
prescripción y condiciona su eficacia en cada sector normativo es, en cambio:
la naturaleza y características propias de la relación jurídica de que se trate, así
como el fundamento y fin que en cada caso persiga. Así, v.gr., en la prescrip-
ción civil de los derechos reales, la falta de defensa del derecho por parte de su
3
Así, VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos,
2ª ed., Madrid, 1950, pág. 36; ANTÓN ONECA, Derecho Penal (anotada y puesta al día por J.J. Her-
nández Guijarro y L. Beneytez Merino), 2ª ed., Madrid, 1986, pág. 612; DEL TORO MARZAL /CÓR-
DOBA RODA/RODRÍGUEZ MOURULLO/CASABÓ RUÍZ, Comentarios al Código Penal, T. I, Barcelona,
1972, pág. 677; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción de los delitos y de las penas, Granada,
1980, pág. 11; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena. (Análisis jurisprudencial
sistematizado. Comentarios y formularios), Valencia, 1995, pág. 23; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una
reinterpretación de la prescripción penal», AP, 1998, XXI, pág. 385 y ss., pág. 385, entre otros.
LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO PENAL 27
titular, cuando éste es impedido de su disfrute durante largo tiempo por un ter-
cero, determina el cambio de titularidad del derecho a favor de éste último. En
la prescripción de las obligaciones, el “silencio” de la relación jurídica viene
determinado porque el acreedor no ejercita su derecho de crédito, ni el deudor
procede al cumplimiento de su obligación de manera voluntaria. La prescrip-
ción, en este caso, concede al deudor la capacidad jurídica para oponerse al
ejercicio intempestivo del derecho por parte del acreedor. En ambos supues-
tos, la protección de la seguridad en el tráfico jurídico, fundamento último de
la prescripción civil, reclama eliminar definitivamente la incertidumbre en
que se ha mantenido la relación jurídica durante un largo periodo de tiempo(4).
En el ámbito penal, la relación jurídica se establece entre el Estado, titular
del ius puniendi, y el responsable del delito. La prescripción se explica por la
falta de persecución efectiva del delito durante un periodo prolongado de
tiempo, bien porque no ha llegado a iniciarse siquiera el proceso, bien porque
éste se paraliza, con independencia de las causas concretas que lo hayan moti-
vado. Ahora, en aras de la protección de una serie de intereses político-crimi-
nales que concretaremos en su momento, el legislador renuncia a ejercer el ius
puniendi y, por tanto, a imponer la pena prevista para el delito (o a ejecutar la
ya impuesta, si de la prescripción de la pena se trata), declarando extinguida la
responsabilidad criminal.
La autonomía conceptual de la prescripción penal frente a la prescripción de
las obligaciones civiles es, por tanto, plena. Y ello, a pesar de que surgiera histó-
ricamente en el seno de este ordenamiento, de que la sistemática de la regulación
sea análoga en ambas instituciones y de que, hasta épocas relativamente recien-
tes, tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan entendido y tratado la pres-
cripción penal a imagen y semejanza de la prescripción extintiva civil(5).
La prescripción penal, pues, se configura legalmente como una causa de
extinción de la responsabilidad criminal. Por expresa renuncia del legislador,
como se ha dicho, y en aras a la protección de una serie de garantías e intereses
político-criminales, actúa impidiendo al Estado el ejercicio del ius puniendi.
Una vez alcanzada la prescripción, no es posible ya ‘reacción penal’ alguna(6)
4
Cfr. DÍEZ PICAZO, La prescripción en el Código Civil, Barcelona, 1964, pág. 32 y ss.; tam-
bién en DÍEZ PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Vol. I: Introducción. Derecho de la Perso-
na. Autonomía Privada. Persona jurídica,2ª ed. en dos volúmenes, Madrid, 1998, pág. 282-283.
5
Cfr. DEL TORO, Comentarios…, T. II, cit., pág. 669 y ss.; MORILLAS CUEVA, Acerca de la
prescripción…, cit., pág. 9 y 29 y ss. Cfr. también las consideraciones hechas infra pág. 20 y ss.
6
STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Kommentar, 26ª Aufl, Mün-
chen, 2001, § 78 Rn. 3
frente al injusto cometido, en la medida en que se veta, a partir de dicho ins-

tante, «toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente los hechos, de atribuir
responsabilidad criminal por los mismos»(7) y, en definitiva, de imponer y/o
ejecutar la pena o la medida de seguridad correspondientes.
La prescripción, sin embargo, no afecta al delito, que no resulta negado o
extinguido; sino a la pena (o a la medida de seguridad), impidiendo que sea
impuesta y/o que sea ejecutada. Como afirma COBO DEL Rosal, se afecta a la
punibilidad concreta del hecho, entendida como posibilidad de que la infrac-
ción resulte efectivamente penada, pero no, a la condición abstracta de punibi-
lidad de la infracción, condición básica para la existencia del delito y que debe
entenderse como posibilidad legal de referencia y aplicación de la pena(8).
Al hilo de la última consideración efectuada y antes de concluir este aparta-
do, parece oportuno señalar que en una investigación como la que se presenta,
con vocación esencialmente práctica, es posible eludir la discutida cuestión en
torno al reconocimiento como elemento del delito y, por tanto, como categoría
autónoma, de la punibilidad, así como a su fundamento, naturaleza, contenido,
ubicación sistemática y función dogmática.
Sobre la punibilidad, la doctrina ha defendido posiciones muy variadas,
que van: desde la negativa a reconocer dicha categoría, remitiendo los conte-
nidos que usualmente se le atribuyen a los restantes elementos del delito o a la
individualización de la pena; hasta su reconocimiento como elemento del deli-
to y como categoría autónoma en su teoría jurídica, más allá del injusto culpa-
ble, con independencia de integrar en la misma todos esos contenidos (en es-
pecial, las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias) o,
al menos, a una parte de ellos (normalmente, las excusas absolutorias), ubi-
7
BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTÍN (Coord.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DO-
BÓN, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, Valencia, 1996, pág.
330.
8
Cfr. COBO DEL ROSAL , «La punibilidad en el sistema de la Parte general del Derecho penal
español», en Estudios Penales y Criminológicos, Vol. VI, Santiago de Compostela, 1983, pág. 11 y
ss.
Vid., en cambio, DEL TORO, para quien la prescripción afecta a la estructura del concepto de
delito «invalidando la valoración penal de aquellas acciones y omisiones que, hallándose penadas por
la Ley, comparecen en la realidad social y jurídica». Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios …, T. II,
cit., pág. 668. Vid. así mismo, GILI PASCUAL, para quien la prescripción afecta al injusto y con ella
«el legislador no hace sino fijar, satisfaciendo las exigencias de certeza jurídica, el límite temporal a
la antijuricidad material...». «La prescripción es así considerada una circunstancia que modifica cua-
litativamente el contenido de injusto del hecho, en tanto que marca el límite temporal a la relevancia
penal del hecho injusto».. Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, Pamplona, 2001,
pág. 85 y ss., en cuanto a las citas, pág. 93 y 94.
cando sistemáticamente las condiciones objetivas de punibilidad, v.gr., en la

tipicidad.
También la prescripción y, en general, todas las circunstancias contenidas
en el art. 130, suelen situarse en la órbita de dicha categoría. Sin embargo,
debe tenerse presente que existe un consenso absolutamente mayoritario en la
doctrina española a la hora de desvincularlas claramente del injusto culpable y
de excluirlas de la punibilidad, cuando ésta se admite como categoría o ele-
mento del delito. Ello implica, pues, que con independencia de la posición que
se mantenga respecto a esta cuestión, lo cierto es que las causas de extinción
de la responsabilidad criminal quedan fuera de la teoría jurídica del delito y
presuponen la previa existencia de un delito perfecto, de una infracción penal
cuya responsabilidad ya ha surgido y que deviene extinguida por alguna de las
causas contenidas en el art. 130 C.p.
2. PRESCRIPCIÓN PENAL Y PROCESO

La prescripción tiene como efecto jurídico la extinción inmediata de la res-
ponsabilidad criminal. Ello se materializa, tal y como se ha dicho, en la imposi-
bilidad de imponer una pena al responsable de la infracción y/o de ejecutar la
pena ya impuesta al mismo. Ahora bien, puesto que la responsabilidad criminal
se determina, en virtud de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad
(art. 3.1 C.p.), sólo tras su declaración en una sentencia condenatoria firme, la
prescripción alcanzada tiene también, en consecuencia, efectos extintivos sobre
la acción penal persecutoria.
Esta última afirmación conlleva, lógicamente, un posicionamiento claro,
ya desde el principio, respecto de la naturaleza material de la prescripción pe-
nal. Considerada la prescripción penal como un instituto de naturaleza proce-
sal o predominantemente procesal, lo correcto hubiera sido afirmar que lo que
prescribe es la acción persecutoria y que la responsabilidad criminal quedaría
extinguida, en realidad, únicamente por la imposibilidad de materializar el ius
puniendi en el seno del proceso. A mi juicio, sin embargo, como tendré oca-
sión de desarrollar a continuación y en el próximo capítulo, la prescripción pe-
nal en la actualidad debe considerarse una institución material, porque sustan-
tivos son su fundamento y los fines que este instituto está llamado a cumplir.
Así, transcurrido el plazo legal correspondiente antes de iniciarse el pro-
ceso penal, éste podrá incoarse, pues es posible ejercer eficazmente la ac-
ción penal, pero no podrá desarrollarse hasta su normal conclusión, al care-
cer ab initio de objeto, que no es otro que el hecho punible(9), en este caso ya
prescrito, del que no podrá derivarse responsabilidad criminal alguna. Si
transcurrido el plazo legal previsto, se ejercitara la acción penal, el Juez Ins-
tructor deberá decretar, una vez comprobadas fehacientemente la fecha de
comisión del delito y la de la incoación del proceso, el sobreseimiento libre
de la causa por prescripción. Ello se declara en forma de auto, supone la ter-
minación anticipada del proceso y tiene valor de cosa juzgada material, pu-
diendo, por tanto, dicha decisión ser recurrida en Casación por infracción de
Ley. La misma decisión habrá de adoptarse en caso de que, aun interrumpida
a tiempo la prescripción, ésta se haya alcanzado por paralización del proceso
en cualquiera de sus fases, en la medida en que, a partir de ese momento, el
proceso deviene carente de objeto. Decretada la formal apertura del Juicio
Oral, no obstante, y aunque éste no deba celebrarse, si la prescripción es
apreciada por el órgano de enjuiciamiento, como se ha dicho, con indepen-
dencia de cuándo se haya alcanzado, el sobreseimiento libre se decretará por
sentencia(10).
Dicho esto, debe precisarse también que en muchas ocasiones, aun plantea-
da la posible prescripción, será absolutamente imprescindible continuar el
proceso, celebrar el Juicio Oral y llegar, incluso, a una sentencia que determi-
ne los hechos probados constitutivos de infracción penal y, en su caso, la pres-
cripción de la responsabilidad criminal derivada de los mismos. Ello ocurrirá,
como analizaremos en su momento, en todos los supuestos en los que la pres-
cripción sea discutida por las partes y no aparezca evidente a juicio del Tribu-
nal, en cuyo caso será precisa la práctica de la prueba para fijar el tiempo de
comisión del delito y/o la cronología de la tramitación procesal de la causa(11).
Lo que, sin embargo, de acuerdo al entendimiento dominante de la Doctrina y
de la Jurisprudencia, estará siempre vedado es la declaración judicial de la res-
9
Cfr. DE LA OLIVA, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTÍNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/
MUERZA ESPARZA/TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal penal, 4ª ed., reim., Madrid, 2000, pág. 195 y
ss.
10
A mi juicio, en la medida en que tiene efectos más favorables para el imputado o acusado
en el proceso, debe darse prioridad al sobreseimiento libre decretado por cualquiera de las causas pre-
vistas en el art. 637 LECr., que al decretado por prescripción. Así mismo, debe darse preferencia a
una posible sentencia absolutoria del acusado frente a la extinción de la responsabilidad penal por
prescripción. Vid., en este sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, en AAVV, Código Penal Comentado, dirigi-
dos por J. López Barja de Quiroga, Madrid, 1990, pág. 293; STREE/STERNBERG-LIEBEN, en
SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Komm.26ª, cit., Vorb. §§ 78 ff., Rn. 5.
11
Cfr. infra, pág. 98 y ss.
ponsabilidad criminal o culpabilidad del autor y de los demás posibles intervi-

nientes en el hecho(12).
De ello se concluye, por lo demás, que, a pesar de que la prescripción del
delito permanezca configurada en la el art. 666.3ª de la LECr. como un artícu-
lo de previo pronunciamiento, calificación heredada de su consideración his-
tórica como condición objetiva de punibilidad u obstáculo procesal(13), el ge-
neralizado reconocimiento actual de su naturaleza material y la propia
naturaleza del proceso obliga a interpretar de forma absolutamente flexible di-
cha disposición. De hecho, como veremos, es una cuestión pacífica, tanto en la
Doctrina como en la Jurisprudencia, considerar la prescripción penal como
una excepción de orden público que puede ser apreciada por el Tribunal de
oficio y en cualquier estado del procedimiento, sin que ni siquiera le afecte la
excepción de cuestión nueva en el trámite de la Casación.
12
Puesto que la prescripción impide obtener una sentencia firme sobre el fondo del asunto o,
al menos, impide que en la sentencia se declare la culpabilidad o inocencia del autor, los hechos pres-
critos, en buena lógica, no pueden ser considerados a ningún efecto. En la doctrina alemana, sin em-
bargo, suele admitirse su consideración a efectos de reincidencia o de decidir acerca de la profesio-
nalidad o habitualidad del autor. Vid. v.gr., STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER,
StGB Komm26ª, cit., Vorb. §§ 78 ff., Rn. 7. Así mismo, en el § 78 I se prevé la posibilidad de que,
como dispone, a su vez, el § 76a I, a pesar de la existencia de la prescripción, pueda ‘condenarse’ «a
la incautación o confiscación del objeto o del valor del objeto sustitutorio o a la destrucción, cuando
los presupuestos bajo los cuales sean prescritas o permitidas estas medidas, por lo demás, existan».
13
Cfr. lo que se dirá infra, pág. 20 y ss.
PARTE PRIMERA
LA PRESCRIPCIÓN DE LA
INFRACCIÓN PENAL
CAPÍTULO II
LA NATURALEZA MATERIAL DE LA
PRESCRIPCIÓN
1. EL CARÁCTER CONTROVERTIDO DE LA
PRESCRIPCIÓN DEL DELITO
Ya en esta mínima caracterización de la prescripción del delito surge la pri-
mera contradicción. ¿Cómo puede extinguirse la responsabilidad criminal
cuando ésta aún no ha surgido (formalmente)? ¿Cómo puede el legislador
configurar la prescripción del delito como una causa de extinción de la respon-
sabilidad criminal otorgándole como efecto, precisamente, la imposibilidad de
declarar dicha responsabilidad?
Las demás circunstancias definidas en el art. 130, incluida la prescripción de la
pena, parten coherentemente de la existencia de una sentencia firme que haya deter-
minado la existencia de una infracción punible y declarado la responsabilidad del
autor, al que se le impone, además, una pena. A partir de ahí, la responsabilidad cri-
minal queda extinguida totalmente por el cumplimiento de la condena (a salvo de la
consideración de los antecedentes penales a efectos de reincidencia); por el perdón
del ofendido, en los supuestos y con las condiciones legales previstas(1); por el in-
1
De la regulación del perdón del ofendido en las figuras de la Parte Especial en que dicho instituto
ostenta eficacia puede deducirse la posibilidad de que sea otorgado también con anterioridad a la conclu-
sión del procedimiento y, por tanto, antes de que la sentencia condenatoria adquiera la fuerza de cosa juz-
gada. Ello puede justificarse en la disponibilidad del bien jurídico protegido de las pocas infracciones que
admiten la procedencia del perdón. Al tratarse de infracciones perseguibles sólo a instancia de parte (vid.
arts. 201, 215, 267 y 639), parece lógico que se permita también a la víctima, mediante el perdón del hecho
(no del responsable, puesto que aún no se ha declarado la existencia de la responsabilidad criminal), renun-
ciar a la defensa de su interés por parte del Estado. En cierto modo, pues, esta modalidad sería equiparable
a la prescripción del delito (de hecho el legislador señala que extingue la acción penal, v.gr. en el art. 201),
mientras que la regulada en el art. 130.4º se correspondería más bien con la prescripción de la pena. Sin
embargo, mientras que la posibilidad de perdonar el hecho no plantea dificultad alguna, considerada la dis-
ponibilidad que el titular ostenta sobre el bien jurídico protegido, la prescripción de la infracción y la ex-
tinción, por tanto, de la responsabilidad criminal que se derivaría de la misma, antes incluso de que sea
declarada, como ocurre en general con la prescripción, sí que puede plantear algunos reparos.
dulto total de las penas que hubiera de cumplir el reo; por prescripción de la
pena, lo que tiene lugar cuando transcurren los plazos previstos sin que se
haya ejecutado o sin que haya podido continuarse desde el quebrantamiento
de la condena; y, como no podía ser de otra forma, por la muerte del reo, lo
cual puede ocurrir tras la sentencia firme o antes, en cuyo caso, obviamente,
debe extinguirse la responsabilidad criminal por el principio indiscutible de
personalidad de las penas(2).
En la prescripción del delito, en cambio, la responsabilidad criminal del
presunto responsable se extingue sin que haya sido declarada previamente por
una sentencia firme condenatoria. Como se ha dicho, transcurrido el plazo co-
rrespondiente (art. 131), antes de dirigir el procedimiento contra el (presunto)
culpable o, una vez iniciado el mismo, por paralización del procedimiento se-
guido antes de la sentencia firme (art. 132.2), se declara extinguida la respon-
sabilidad criminal, lo que implica la imposibilidad de proseguir el proceso y,
en consecuencia, de dirimir la responsabilidad del autor y la de todos aquellos
que hubieran podido participar en la comisión de los hechos, así como de im-
poner la pena que les hubiera correspondido. El contenido de fondo de la sen-
tencia, pues, en caso de que, además, se llegue a la misma, se limitará a la con-
creción del hecho punible y a la cronología de las actuaciones procesales
determinantes para declarar la prescripción. El fallo concluye, entonces, como
se viene diciendo, con el sobreseimiento libre de la causa por prescripción.
Como puede comprobarse, pues, en atención a sus efectos, la prescripción
se comporta más como un obstáculo a la persecución del hecho, que como una
verdadera causa material de extinción de la responsabilidad criminal. Consi-
derando exclusivamente su posible fundamento, a su vez, puesto que cual-
quier justificación que se le otorgue debe tener en cuenta ineludiblemente su
coherencia con la regulación positiva, y ésta es contradictoria, se produce
idéntica situación de perplejidad, de mezcolanza de argumentos y la ausencia
de una posición clara en cuanto al fundamento de este instituto. De hecho, lo
normal es que la doctrina más autorizada configure la prescripción como una
renuncia del Estado a ejercer el ius puniendi motivada por una variopinta plu-
ralidad de consideraciones político-criminales(3).
2
Cfr. LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Madrid, 1996, pág. 132.
3
Así, v.gr., MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 27; REY GONZÁLEZ,
La prescripción de la infracción penal (En el Código Penal de 1995), 2ª ed., Madrid/Barcelona, 1999,
pág. 52 y ss.; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 27; COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Valencia, 1999; pág. 956; MIR PUIG,
Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, 1998, pág. 781…, entre otros.
¿Porqué se ha llegado a esta situación? En mi opinión, las dificultades para

configurar la prescripción penal provienen del origen histórico de este institu-
to y de que la profunda transformación que, en cuanto a su entendimiento, ha
experimentado en nuestra disciplina, no se ha visto acompañada por una ade-
cuada regulación positiva. De una institución procesal y de perfiles civilistas,
se ha querido hacer una institución material, asimilándola formalmente a una
causa de extinción de la responsabilidad criminal; pero sin acompañarla de
una verdadera transformación de la regulación positiva. El resultado ha sido:
una institución aceptada y aceptable, desde múltiples puntos de vista, pero su-
mamente controvertida en cuanto a sus aspectos concretos(4) .
2. PRINCIPALES RASGOS EVOLUTIVOS DE LA

PRESCRIPCIÓN
A. Origen civilista y naturaleza procesal de la prescripción

Como señala DEL TORO, la controversia suscitada en torno a la naturaleza
de la prescripción del delito se explica por la tradicional asimilación de ésta a
la prescripción civil de las obligaciones. El hecho de que la prescripción sur-
giera en este ordenamiento, que la regulación positiva guarde una sistemática
jurídico-civil y la influencia que ha ejercido la idea de que la prescripción se
fundamenta en la dejadez, negligencia o abandono del titular en la defensa de
sus derechos, ha propiciado un entendimiento civilista de la prescripción del
delito(5). De hecho, como se dijo, aun hoy perviven reminiscencias normativas
de este entendimiento, como lo prueba que todavía se recoja en nuestra Ley ri-
tuaria como un artículo de previo pronunciamiento (art. 666.3ª LECr.).
La prescripción del delito se entendía como una causa que afectaba al pro-
ceso, a la posibilidad de iniciarlo o de continuarlo cuando éste se había demo-
rado por el plazo señalado en la Ley. Era considerada, pues, como un obstácu-
lo a la persecución, lo cual explica que el Código de 1870(6) asumiera el
4
Cfr., sobre las razones que han impedido un adecuado esclarecimiento de la naturaleza de la
prescripción penal, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., 19 y ss.
5
Cfr. DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 669. En general, sobre los orígenes
históricos de esta institución, vid. MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 12-14.
6
Vid. art. 172 a 174 del Código Penal de 1822 en los que, a pesar de ser una regulación ca-
suística, puede apreciarse claramente la concepción procesal de la prescripción de la que se parte y la
admisión del criterio de la actio nata para el inicio del cómputo, aun cuando sólo se especifique la
necesidad de conocer la lesión en el delito de injuria, adulterio y estupro. Ni el Código de 1848, ni el de
criterio de la actio nata y que excluyera la posibilidad de alcanzar la prescrip-

ción por paralización del procedimiento cuando ésta era debida al comporta-
miento del procesado, esto es, en los supuestos en que la acción persecutoria
no podía continuarse por la rebeldía del procesado. Así, en el art. 133 de este
cuerpo normativo, a pesar de calificar genéricamente a la prescripción como
una causa de extinción de la responsabilidad, se disponía: «El término de la
prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiera cometido el de-
lito, y si entonces no fuere conocido, desde que se descubra y se empiece a
proceder judicialmente para su averiguación y castigo.- Esta prescripción se
interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volvien-
do a correr de nuevo el tiempo de la prescripción, desde que aquel termine sin
ser condenado, o se paralice el procedimiento, a no ser por rebeldía del culpa-
ble procesado».
El Código Penal de 1928, más correcto, en cuanto se refiere expresamente
a la «acción para perseguir y continuar la persecución de los delitos» (art.
197), sitúa el inicio del cómputo en el momento de comisión del delito y, me-
rece la pena destacarlo, establece una serie de supuestos en los que el cómputo
quedará en suspenso por la imposibilidad jurídica temporal de continuar con
el ejercicio de la acción persecutoria. Así, el art. 198 disponía que: «el plazo
de prescripción de la acción penal empezará a correr desde el momento en que
el delito se haya consumado o frustrado o se hayan practicado los últimos ac-
tos de la tentativa, de la conspiración, de la proposición o de la provocación».
El art. 199 que: «la prescripción de la acción penal se interrumpe por cualquier
actuación judicial dirigida a la averiguación o castigo del delito.- El plazo se-
guirá corriendo, cuando desde la actuación a que se refiere el párrafo anterior
transcurrieren tres años sin practicarse nuevas actuaciones». Por último, el art.
200 establecía: «lo dispuesto en los dos artículos anteriores no tendrá lugar
cuando el comienzo o la prosecución de las actuaciones judiciales dirigidas a
la averiguación o castigo del delito, dependa de la resolución de alguna cues-
tión previa o prejudicial, o de competencia, quedando entonces la prescripción
en suspenso hasta que se decida sobre el particular».
1850 prevén la prescripción del delito, sino exclusivamente la de las penas (art. 126, en ambos cuer-
pos normativos). En opinión de PACHECO, esta omisión en el Código de 1840 no estaba motivada por
un rechazo a la posibilidad de prescripción del delito, sino a la consideración de que su ubicación
apropiada, dada su naturaleza procesal, debía ser la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Vid. PACHECO,
El Código Penal. Concordado y comentado. (Estudio preliminar y anotaciones por A. Téllez Agui-
lera), Madrid, 2000, pág. 252-253.
Para DEL TORO, ninguno de estos cuerpos normativos eran correctos técni-
camente al faltarles coherencia con su punto de partida. En el primero porque, a
pesar de que se configura la prescripción como prescripción de la acción perse-
cutoria, en la rúbrica se la caracteriza como una causa de extinción de la respon-
sabilidad criminal. En el segundo, porque, a pesar de ser coherente con su rúbri-
ca, fijaba el dies a quo del cómputo en el momento de comisión, cuando la
solución técnica más adecuada hubiera sido la del momento de descubrir el deli-
to, «puesto que es un principio general del Derecho que no puede prescribir pre-
tensión alguna sino desde el instante en que fue posible su ejercicio»(7).
Teniendo en cuenta esta regulación positiva, las explicaciones doctrinales
del instituto, lógicamente, sólo podían provenir de argumentos propiamente
procesales o de fundamentos genéricos como la seguridad jurídica. Desde el
punto de vista material, en la medida en que la prescripción implica, en última
instancia, la imposibilidad de imponer y/o ejecutar la pena impuesta, debería
explicarse a partir de las concepciones de la pena imperantes en cada momen-
to. Sin embargo, como veremos, la mayor parte de estos argumentos, o bien se
excluían directamente, ante la falta de coherencia con la regulación positiva o
con la propia admisión de este instituto; o bien se construían a base de presun-
ciones y, en consecuencia, más cercanas a la idea de seguridad jurídica que a
consideraciones derivadas de la teoría de la pena.
En cualquier caso, las principales dificultades de un entendimiento proce-
sal de la prescripción penal no provenían tanto de la dificultad en su explica-
ción, como de las consecuencias prácticas que generaba; inconvenientes que,
a la postre, han determinado a la doctrina y a la jurisprudencia al abandono de
esta posición.
Y es que, en primer lugar, en ambos sistemas, sobre todo en el diseño de
1928, era sumamente difícil alcanzar la prescripción. Como señalaba SILVE-
LA, el Código de 1870, al disponer que la prescripción se inicie el día en que se
haya descubierto el delito y procedido judicialmente para su averiguación y
castigo, no se contenta con que el delito se hubiera cometido y haya pasado un
largo periodo de tiempo. El legislador exigía, además, que la sociedad hubiera
tenido conocimiento preciso del mismo, hubiera dado muestras de alarma y el
Estado hubiera iniciado su persecución(8). En consecuencia, sólo cabía alcan-
7
Cfr. DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 673 y ss. Cfr. mi parecer sobre esta
cuestión infra, pág. 112 y ss.
8
SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España,
P. I y II, 2ª ed., Madrid, 1903, Parte II, cit., pág. 365-366
zar la prescripción si el delito era desconocido o si, a pesar de haberse iniciado

la actividad instructora, había transcurrido el plazo legal previsto antes de diri-
gir definitivamente el procedimiento contra el presunto culpable. Sería preci-
so, por tanto, que el Estado tuviera un conocimiento preciso del hecho cometi-
do y un desconocimiento absoluto de la persona de su autor; circunstancia
que, como acertadamente señala SILVELA, «raras veces acontece»(9). El crite-
rio del descubrimiento del delito, por lo demás, es inseguro, fácilmente mani-
pulable e incompatible con la seguridad jurídica. Por su parte, el Código Penal
de 1928 contiene también un régimen muy restrictivo, a pesar de situar el ini-
cio del cómputo en el momento de comisión. Ello porque, a diferencia del tex-
to anterior, el inicio de la actividad instructora no marcaba el inicio del cóm-
puto sino su interrupción, lo que en la práctica significaba que sólo podían
prescribir los delitos desconocidos y aquellos que precisaran la instancia de
parte, en tanto ésta no hubiera sido ejercida(10).
De otra parte, la aplicación de los principios propios del ordenamiento pro-
cesal ha suscitado importantes dudas. Primero, en lo referido al régimen de los
artículos de previo pronunciamiento, que impediría aceptar la prescripción al-
canzada si ésta no se ha alegado en tiempo y forma; segundo, en cuanto a la
aplicación del principio del tempus regit actum, propio de este ordenamiento y
que posibilitaría la aplicación retroactiva desfavorable de las normas relativas
a la prescripción(11).
B. Situación a partir del Código de 1932. Aceptación

general de la naturaleza material de la prescripción
El Código penal de 1932 sustituyó la referencia del momento de descubri-

miento del delito, contenida en el art. 133 del Código de 1870, por la del mo-
mento de comisión, como cómputo general de los plazos prescriptivos. En lo
demás, mantiene prácticamente la misma regulación. Así se trasladaría tam-
bién al Código de 1944 y, con variaciones de poca entidad, al Código de 1995
actualmente vigente.
9
SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios…, Parte II, cit., pág. 366
10
Así, REY GONZÁLEZ, La prescripción ..., cit., pág. 21 y 27.
11
Sobre la discusión planteada en Alemania en cuanto a la ampliación del plazo de prescrip-
ción de los delitos cometidos durante la época nazi, vid. GIMBERNAT, «La prolongación del plazo de
prescripción para asesinato en la República Federal de Alemania. (Breve comentario y traducción de
la toma de posición del seminario de Derecho Penal de la Universidad de Hamburgo)», ADPCP,
1965, pág. 216 y ss.
En opinión de la doctrina más autorizada, la introducción de esta variante

en el momento inicial del cómputo invalidaba cualquier argumento tendente a
mantener la configuración procesal de la prescripción penal. Teniendo en
cuenta que ninguna pretensión puede prescribir antes de que sea posible su
ejercicio y que la acción persecutoria depende del conocimiento de la comi-
sión del delito, desde el momento en que el inicio del cómputo se sitúa en el
día de comisión del delito, ha de concluirse que la prescripción penal tiene una
naturaleza netamente material(12).
Ello, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias del mo-
mento seguían manteniendo el entendimiento tradicional y, por tanto, formal
de la prescripción(13).
A partir de la importante STS de 30 de noviembre de 1963 (Ar. 4790), no
obstante, comienzan a vislumbrarse cambios significativos en la Jurispruden-
cia; si bien, en realidad, la transición a un entendimiento material estuvo moti-
vada, como se ha dicho, más que en consideraciones relativas al cambio de la
regulación o al reconocimiento de un verdadero fundamento material a la
prescripción penal (que también), a un intento de paliar las nefastas conse-
cuencias prácticas que el entendimiento tradicional había impuesto.
Así, en esta sentencia, el TRIBUNAL SUPREMO afirmó que el fundamento de
la prescripción penal debía hallarse en el aquietamiento de la conciencia social
derivado del paso del tiempo, así como en razones de seguridad jurídica, que
aconseja que las relaciones no queden permanentemente en la incertidumbre.
La prescripción civil y la penal, en consecuencia, debían separarse netamente,
y a ésta última, reconocerle una naturaleza material y, por tanto, aplicarle las
normas y los principios básicos que disciplinan este ordenamiento (vid. pri-
mer CDO.). En especial, la prescripción habría de considerarse como una ex-
cepción de orden público, que puede ser alegada o declarada de oficio en
cualquier fase del procedimiento; y debía someterse a los principios de retro-
actividad favorable y de irretroactividad de las Leyes penales posteriores más
desfavorables.
12
Así, DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 673-674; con especial énfasis,
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 27 y ss.
13
Numerosas sentencias aún reconocían una naturaleza formal o mixta a la prescripción. Cfr.
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 29-36. Igualmente en el caso de la doctrina, v.gr.: VIA-
DA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción de las acciones y el perdón de los delitos, cit., pág. 8; JIMÉ-
NEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal. T. III: El delito, 3ª ed., Buenos Aires, 1965, pág. 488; CUE-
LLO CALÓN, Derecho Penal I, vol. 2º, 16ª ed., Barcelona, 1971, pág. 734; QUINTANO RIPOLLÉS,
Comentarios al Código Penal, 2ª ed., Madrid, 1966, pág. 444.
En la actualidad, el reconocimiento de la naturaleza material de la prescrip-

ción puede considerarse absolutamente dominante en la doctrina española(14),
aunque no faltan voces que le atribuyen una naturaleza mixta o incluso proce-
sal a dicha institución. Esta es también, a mi juicio, la opción más correcta,
atendiendo al fundamento estrictamente material que aquí se le reconoce(15) y
sin perjuicio de las consideraciones críticas y de las propuestas de lege ferenda
que puedan hacerse a lo largo de estas páginas.
Esta es igualmente la solución dominante en la jurisprudencia. En este sen-
tido, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha afirmado que: «La prescripción de los
delitos y faltas por paralización del procedimiento puede ser concebida como
14
Así, FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 413-415; ANTÓN ONECA, Derecho Pe-
nal, cit., pág. 612 (sin embargo, este autor admite la ampliación retroactiva del plazo de prescripción,
pág. 614); DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 675; MORILLAS CUEVA, Acerca de la
prescripción…, cit., pág. 43; GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal»,
AAVV, Estudios de Derecho Penal y Criminología. Libro homenaje a Rodríguez Devesa, Vol. 1º,
pág. 369 y ss., pág. 373; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 31;
GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción por paralización del procedimiento», La Ley, 1993, pág.
919 y ss., pág. 920; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 37 y ss.; COBO/VIVES, Derecho
Penal5ª, PG, cit., pág. 955; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 782; ZAMORA MORENO, «La
prescripción del delito en el copartícipe rebelde», Revista Jurídica de Cataluña., 1992, núm. 4, pág.
155 y ss., pág. 155; OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos de
delitos», AP, 1998, XXXVIII, pág. 741 y ss., pág. 748-749; o también MORILLAS CUEVA/BARQUÍN
SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», en Comentarios al Código Penal, dirigidos por M.
Cobo del Rosal, T. IV, Madrid, 2000, pág. 1089 y ss., pág. 1098.
Defienden una posición mixta, en cambio: RODRÍGUEZ RAMOS, «Prescripción del delito y de-
rechos fundamentales. (Comentarios a la STC 152/1987, de 7 de octubre)», La Ley, 1988, pág. 903 y
ss., pág. 904; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág.
386.
A favor de un entendimiento procesal de la prescripción, BANALOCHE PALAO, «Algunas re-
flexiones críticas en torno a la prescripción penal», Revista de Derecho Procesal, 1997, nº 2, pág. 283
y ss., pág. 305; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 332; también
LANDROVE, al equiparar la prescripción penal a la civil. Vid., LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias
jurídicas del delito, cit., pág. 139. Así mismo, CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción pe-
nal y criminalidad organizada, ¿un modelo de excepción?», Actualidad Aranzadi, nº 488, de 31 de
mayo de 2001, pág. 4, a pesar de reconocer que su fundamento se haya vinculado a la función pre-
ventivo general de la pena (pág. 3).
Vid., de otra parte, a BUSTOS RAMÍREZ, para quien «considerando que tanto la disciplina penal
como la procesal-penal son inseparables por pertenecer ambas al poder punitivo del Estado y tener
como objeto común la cuestión criminal, cree que el problema se desvanece, pues entonces ambas
están sujetas a ciertos principios materiales comunes (uno de los cuales es la necesidad de pena) y en
este sentido daría lo mismo decir que es de Derecho penal o procesal-penal». Cfr. BUSTOS RAMÍREZ,
Manual de Derecho Pena, Parte General, 4ª ed., corregida y puesta al dia por H. Hormazábal Mala-
rée, Barcelona, 1994, pág. 600. En el mismo sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Pe-
nal, cit., pág. 49 y ss.
15
Cfr., infra, pág. 53 y ss.
una institución de carácter procesal e interpretación restrictiva, fundada en ra-

zones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se haga
depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en
el ejercicio de la propia acción o, al contrario, puede ser considerada como
institución de naturaleza sustantiva o material, fundada en principios de orden
público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio
de necesidad de la pena, insertado en el más amplio de intervención mínima
del Estado en el ejercicio del ius puniendi, concepción según la cual la aplica-
ción de la prescripción depende exclusivamente de la presencia de los elemen-
tos objetivos de paralización del procedimiento y transcurso del plazo legal-
mente establecido, con independencia y al margen de toda referencia a la
conducta procesal del titular de la acción penal.- Es cierto que la primera de
dichas construcciones conceptuales es característica del derecho privado y la
segunda, más acorde con la finalidad del proceso penal y así lo viene constan-
temente declarando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supre-
mo en reiteradas Sentencias, entre las que basta citar las de 31 de mayo y 11 de
junio de 1976 (RJ 1976\2492, RJ 1976\3033), de 27 de junio de 1986 ( RJ
1986\3208) y de 28 de junio de 1988 (RJ 1988\5378), sentencia esta última de
la que es oportuno aquí destacar que, después de reiterar la concepción mate-
rial de la prescripción penal, ajena a condiciones procesales del ejercicio de la
acción, señala que esta doctrina más moderna, fue ganando la jurisprudencia,
que repudió toda analogía entre la prescripción civil y la prescripción del deli-
to y que esta última tenga naturaleza procesal» (STC 12/1991, de 28 de enero
FJ 2º)(16).
Por lo demás, otorgar a la prescripción de la infracción una naturaleza es-
trictamente sustantiva tiene como principal consecuencia que sean de aplica-
ción a este instituto los principios y garantías propias del orden penal, dentro y
fuera del proceso.
En concreto, como señala la STS de 20 de octubre de 1993 (AP 839/1993),
FJº 2, implica los siguientes efectos: «a) la de poder ser declarada de oficio en
cualquier estado del procedimiento, incluido en el recurso de casación y en la
misma vista del recurso, sin que le afecte el ser cuestión nueva (S. de 28 de ju-
nio de 1988); b) referir el dies a quo de la prescripción a la fecha de comisión
del delito y no a la fecha de su descubrimiento, lo que llevaría a la idea civilis-
16
Vid. también, las SSTS de 8 de febrero de 1995 (AP 252/1995); de 7 de octubre de 1997 (AP
756/1997) y 4 de marzo de 1999 (AP 390/1999), FJ 4º, por todas.
En cuanto a la evolución de la jurisprudencia, vid., por todos, REY GONZÁLEZ, La prescripción
..., cit., pág. 29 y ss.; o PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 29 y ss.
ta de la posibilidad de ejercicio de la acción o principio de la actio nata; c)

considerar que sólo el procedimiento penal, entendido como cualquier activi-
dad judicial instructora, puede interrumpir la prescripción, sin que tenga esta
virtud el previo ejercicio en vía civil de la acción derivada de los hechos; y d)
no imputar la carga de la prueba a la parte que la invoca a su favor, porque no
se compagina con la naturaleza material y jurídico-pública que se asigna a la
institución, de suerte que si no se desprende de los hechos probados con certi-
dumbre la fecha del delito cometido, y sí la posibilidad de que fuera cometido
en tiempo hábil para que opere la prescripción, esta situación de duda o incer-
tidumbre no debe quedar sometida al principio de distribución de la carga de
la prueba (art. 1214 Cci.), irreconciliable con las estructuras del proceso penal,
sino resolverse con sujeción al principio in dubio pro reo, dado que el acusado
no asume nunca la carga de la prueba (onus probandi) (S. de 31 de mayo de
1985) y que el aludido principio debe cubrir tanto los hechos constitutivos del
delito y que forman parte del tipo, como las causas obstativas excluyentes de
la responsabilidad (Ss. 6 de noviembre 1989, 6 de abril 1990 y otras)». Ade-
más de ello, como no podía ser de otra forma, la regulación de la prescripción
está sujeta a la reserva de Ley orgánica, tal y como lo ha entendido el legisla-
dor de 1995 (ex Disp. Final 6º, a contrario) y a la garantía de irretroactividad
de las disposiciones penales desfavorables.
Este consenso mayoritario no se ha alcanzado, en cambio, en lo referido a
su fundamento. Lo normal, como se dijo, sigue siendo justificar la prescrip-
ción en base a los argumentos tradicionales, incluidos los clásicos argumentos
procesales, superponiéndolos con otros derivados de la seguridad jurídica y la
necesidad preventiva de pena, para acabar concluyendo que la prescripción
del delito expresa una renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, susten-
tada en una pluralidad de consideraciones político-criminales, que lo determi-
nan a excluir la imposición y/o ejecución de una pena cuando, por el paso del
tiempo, ello pudiera acarrear más inconvenientes que ventajas.
CAPÍTULO III
EL FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN
DE LA INFRACCIÓN PENAL
Actualmente no se discute acerca de la conveniencia u oportunidad de la

prescripción(1). En lo que ya no reina el acuerdo, como se ha dicho, es en el
fundamento de la misma, siendo, por lo demás, frecuente, que tanto la doctrina
como la jurisprudencia atribuyan a la prescripción del delito un fundamento
múltiple.
Por lo general, la doctrina viene afirmando que la prescripción consiste
en una autolimitación del Estado para el ejercicio del ius puniendi, motivada
por una pluralidad de consideraciones político-criminales, las cuales hacen
aconsejable renunciar a la imposición y/o ejecución de la pena, cuando por
el tiempo transcurrido ello pudiera generar más inconvenientes que venta-
jas(2); argumentación que usualmente es compartida también por la jurispru-
dencia(3).
1
Sobre las teorías críticas, vid. CUELLO CALÓN/CAMARGO HERNÁNDEZ, Derecho Penal I,
Parte General, 16ª ed., vol. 2º, Barcelona, 1971, pág. 735; o MORILLAS CUEVA, Acerca de la pres-
cripción…, cit., pág. 19 y ss.
2
Un ejemplo perfecto puede encontrarse en GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, El Código Penal
de 1870. Concordado y comentado, T. II, Burgos, 1872, pág. 591-592. Vid. también, ANTÓN ONECA, De-
recho Penal, cit., pág. 612; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 27; COBO/VIVES, De-
recho Penal5ª, PG, cit., pág. 956; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal. Parte General,
17ª ed., Madrid, 1994, pág. 681; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 781; PASTOR ALCOY, La prescripción
del delito, la falta y la pena, cit., pág. 27; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescrip-
ción penal», cit., pág. 386-387; OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos
de delitos», cit., pág. 747; GUINARTE CABADA, G., en AAVV, Comentarios al Código Penal de 1995, co-
ordinados por Vives Antón, vol. I, Valencia, 1996, pág. 678; o LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Tres problemas de
aplicación del delito fiscal: retroactividad, prescripción y exención de los partícipes por regularización», en
la obra colectiva Problemas específicos de la aplicación del Código Penal, CGPJ, Madrid, 1999, pág. 359
y ss., pág. 389-390.
3
Vid., por todas, la STS 13 de octubre de 1995 (762/1995), FJº 2, donde se afirma: «En orden
al instituto de la prescripción en el campo penal, tiene declarado esta Sala que el mismo responde a
la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de
Como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este capítulo, la cues-

tión del fundamento de la prescripción, desde una perspectiva teórico-abstrac-
ta, es relativamente sencilla. Desde el momento en que la prescripción se sus-
tenta sobre la eficacia destructora del tiempo y ésta es una verdad irrefutable,
son múltiples los aspectos vinculados al delito sobre los cuales puede apre-
ciarse dicha influencia. Las pruebas desaparecen, la Justicia tardía ya no es tal
Justicia, el sentido del castigo se desdibuja y, cómo no, parece indispensable
poner un término a la posibilidad de ejercitar el ius puniendi del Estado. Desde
múltiples puntos de vista, pues, podría justificarse la conveniencia político-
criminal de esta institución, sobre todo cuando el tiempo transcurrido desde la
comisión del delito es muy amplio.
Desde un punto de vista concreto, esto es, atendiendo a las posibles razo-
nes que ha considerado el legislador al regular dicho instituto, la cuestión se
complica extraordinariamente, en la medida en que ninguno de los argumen-
tos esgrimidos tradicionalmente para fundamentar la prescripción pueden pro-
porcionar por sí mismos una explicación del todo coherente. Considerados de
forma independiente y atendiendo a la normativa vigente, la prescripción apa-
rece: unas veces, como una institución prescindible; otras, contradictoria, a
menos que se establezcan límites estrictos en su ámbito de aplicación; y otras,
por fin, desvinculada completamente de las exigencias que impondría una mí-
nima coherencia con la finalidad considerada, demandando, si es que se quiere
hacer descansar sobre la misma, una radical transformación del instituto.
1. ARGUMENTOS PROCESALES: LA PRESCRIPCIÓN

COMO GARANTÍA DE UN PROCESO JUSTO Y CON
TODAS LAS GARANTÍAS
Los argumentos relativos a las garantías del proceso, esgrimidos por la
doctrina para justificar la prescripción, se sustentan sobre dos ideas básicas: la
acciones penales, que sólo pueden poner en actividad los órganos de justicia de ese orden impulsadas
dentro de los plazos que, según la trascendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento
jurídico; teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad
producida, en las dificultades de prueba y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad
del delincuente (v. Ss. de 21 de enero de 1956; 30 de noviembre de 1963; 19 de diciembre de 1974 y
9 de junio de 1975, entre otras). La institución de la prescripción debe interpretarse también en rela-
ción con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (v. Ss. nº 955/1986 y 1606/
1987)».
dificultad de la prueba por el paso del tiempo y últimamente también, la nece-

sidad de que el proceso se desarrolle en un plazo razonable.
La denominada teoría de la prueba es una justificación clásica de la pres-
cripción del delito(4). El argumento central de la misma es que con el paso del
tiempo las pruebas del hecho, de la culpabilidad y de la inocencia del sujeto,
desaparecen o se dificultan extraordinariamente. Ello incrementa las posibili-
dades de un error judicial y, en consecuencia, de castigar a un inocente. Desde
esta perspectiva, por tanto, la prescripción se justifica en la salvaguarda de un
proceso justo con todas las garantías en cuanto a la defensa de las partes y,
desde un punto de vista meramente práctico, en razones de seguridad jurídica
ante la falta de viabilidad de un proceso en el que no es posible llevar a cabo la
suficiente actividad probatoria.
En opinión de BANALOCHE PALAO, el transcurso del tiempo genera una si-
tuación fáctica de indefensión y de inseguridad jurídica ante un posible proce-
so. En atención a ello, la prescripción vendría a solucionar un problema que se
produce en la vida real, esto es: la dificultad intrínseca de una investigación
que se va a llevar a cabo mucho tiempo después de cometido el delito. Dificul-
tad para el acusador, en orden a reconstruir los hechos y formar una mínima
convicción en el juzgador; dificultad también para el acusado, a la hora de re-
cabar los datos que demuestren su inocencia. En consecuencia, la única expli-
cación legítima de este instituto en la actualidad proviene de los derechos que
asisten constitucionalmente a las partes dentro del proceso penal. «Respecto
del acusado, porque no se puede obligar a un inocente —presunto inocente—
a revisar actos vitales que realizó en tiempos ya muy pasados; y con relación a
la víctima, porque la prescripción sirve para compeler al poder público a que
resuelva de forma rápida y definitiva el ilícito que se ha cometido». En defini-
tiva, concluye este autor, el fundamento de la prescripción de los ilícitos pena-
4
BINDING, Handbuch des Strafrechts. T. I, Leipzig, 1885, pág. 823 y nota 5; PESSINA, Ele-
mentos de Derecho Penal, 4ª ed., (trad. por González del Castillo, con notas de Aramburu y Cuello
Calón), Madrid, 1936, pág. 694; VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción de las acciones…, cit.,
pág. 42; CUELLO CALÓN, Derecho Penal I, vol. 2º, cit., pág. 734-735… En la actualidad, BANALOCHE
PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 283 y ss. También,
junto a otros argumentos, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781; REY GONZÁLEZ, La pres-
cripción..., cit., pág. 53-55; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág.
27… Entre la doctrina alemana, como uno de los argumentos que justifican la prescripción: JES-
CHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General (trad. Manzanares Samaniego), 4ª ed., Granada,
1993, pág. 822; ROXIN, Derecho Penal. Parte General (trad. y notas de Luzón Peña/Díaz y García
Conlledo/De Vicente Remesal), Madrid, 1997, pág. 991; o MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal.
Parte General II: Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho (Trad. De
la 7ª ed. Alemana por J. Bofill Genzsch), Buenos Aires, 1995, pág. 968.
les es «el de la protección de la seguridad jurídica de los justiciables, conse-

guida al evitar que se celebren procesos que no gozan ya de las mínimas
garantías que permitan dictar una sentencia justa y eficaz»(5).
El mismo punto de partida sostiene REY GONZÁLEZ. Para este autor, sin
perjuicio del valor de los distintos argumentos tradicionales, el fundamento de
la prescripción del delito es múltiple y depende de las circunstancias por las
que ésta se haya alcanzado(6). Así, en el caso de infracciones tardíamente co-
nocidas, la prescripción se justifica en el derecho a la presunción de inocencia
y en la interdicción de la indefensión. Si a pesar del tiempo transcurrido, argu-
menta, el proceso se dirigiera contra el presunto culpable, se produciría una
grave indefensión, «pues los medios de defensa que pudiera tener se han debi-
litado, o ya no existen, y es preferible que cien culpables queden impunes, a
correr el riesgo de condenar a un inocente»(7). Idénticas razones explicarían la
prescripción cuando es conocida después de iniciado el procedimiento o cuan-
do el hecho es conocido antes del plazo de prescripción pero el presunto autor
es conocido después. En este caso, señala, la indefensión se hace más patente
«pues no ha podido contrarrestar las pruebas acumuladas contra él durante
todo el tiempo de la instrucción y, si no se apreciara la prescripción, tendría
que empezar a preparar su defensa con muchos menos medios, o quizá con
ninguno porque, por el transcurso del tiempo, ya no existen…»(8). Ahora bien,
cuando se trata de la prescripción por paralización del procedimiento, la expli-
cación es otra: si la paralización fuera imputable a la Administración de Justi-
cia, el fundamento estaría en la garantía de un proceso sin dilaciones indebi-
das; mientras que si resultara imputable al acusado, que se coloca a sí mismo
en ignorado paradero, la prescripción debería admitirse en atención a los fun-
damentos tradicionales de Política Criminal que siguen siendo válidos en este
supuesto.
En mi opinión, de entrada, resulta sumamente cuestionable, por no decir
insostenible, configurar la prescripción como un “derecho” o un “beneficio”
para la víctima del delito, argumento que excluye ya el último autor citado(9).
Alcanzada la prescripción, la víctima se encuentra con que, sin haber iniciado
el proceso o, lo que es peor, habiendo ejercido ya la acción y sostenido ésta
5
BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit.,
pág. 286-287.
6
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 53 y ss.
7
íbidem, pág. 53-54.
8
íbidem, pág. 55.
9
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 46.
por un largo periodo de tiempo, la jurisdicción penal está cerrada, debiendo

acudir, si es que quiere hacer valer sus derechos, a la vía civil, con el consi-
guiente gasto y aún más retraso(10).
En cualquier caso, estos autores apoyan la justificación de la prescripción
en la salvaguarda de distintas garantías constitucionales del proceso penal.
Nos referiremos a ellas por separado y trataré de demostrar que dichas garan-
tías operan de manera totalmente independiente del juego de la prescripción y
que, a partir de nuestra regulación positiva, no puede admitirse ninguna de
ellas como fundamento de este instituto. Una cosa es que se admita que las
pruebas pueden deteriorarse y desaparecer con el paso del tiempo; incluso,
afirmar que este argumento hubiera sido viable en otro tiempo; y otra, que el
fundamento de la prescripción pueda construirse actualmente sobre esta idea.
En mi opinión, considerado este fundamento, la prescripción no sería coheren-
te con la regulación legal, ni sería tampoco necesaria.
A. Interdicción de la indefensión y presunción de

inocencia como fundamentos de la prescripción. Crítica
a la teoría de la prueba
En principio, esta tesis procesal podría venir avalada por el dato de que la
prescripción de la pena tenga señalado un plazo mayor que el previsto para la
del delito. De otra parte, no puede negarse que se sustenta sobre un dato real e
incontestable: las dificultades para hallar pruebas, tanto de cargo como de des-
cargo, son mayores cuanto más lejano aparezca el momento de comisión del
delito. La memoria de los testigos falla, los documentos y las piezas de con-
vicción se pierden o se destruyen… El tiempo, en definitiva, ejerce su efecto
destructor sobre las huellas del delito, lo que dificulta el proceso y aumenta las
posibilidades del error judicial y, en consecuencia, de una sentencia injusta.
En contra de este planteamiento, sin embargo, pueden oponerse distintas
objeciones. De forma general puede afirmarse que el transcurso del tiempo no
lleva aparejados necesariamente problemas de prueba, lo cual puede compro-
barse fácilmente con un simple vistazo a la jurisprudencia(11). Sin embargo, los
principales reparos que pueden oponerse a esta solución son los siguientes:
1º.- Que no es coherente con nuestra regulación positiva; 2º.- Que la propia
10
11
En este sentido, vid. también GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág.
67.
iniciación y continuación del proceso vienen condicionados, con independen-

cia del tiempo transcurrido, por la existencia de unas condiciones mínimas que
garanticen la viabilidad del mismo; y 3º.- Que si el cometido último de la pres-
cripción fuera la salvaguarda de las garantías procesales básicas, resultaría ab-
solutamente superflua, desde el momento en que aquéllas, reconocidas consti-
tucionalmente como derechos fundamentales, son de aplicabilidad directa y
operan, en consecuencia, de forma absolutamente autónoma.
1.- Se ha señalado en primer lugar que esta solución no es coherente con
nuestra regulación positiva. A la vista de nuestro ordenamiento este argumen-
to procesal y las consecuencias materiales que se derivan necesariamente del
mismo han de considerarse sólo una (muy discutible, por cierto) propuesta de
lege ferenda. Y ello por distintas razones.
En primer lugar, porque, retornando a posiciones ya superadas, exige y su-
pone configurar la prescripción penal como una institución de naturaleza pro-
cesal. Como se ve claramente en el hilo argumentativo de BANALOCHE PA-
LAO, en el fondo de su posición late la idea de que el paso del tiempo impide
ejercer y sostener la acción persecutoria con las debidas garantías, corriéndose
el riesgo de castigar a un inocente o de resultar finalmente ineficaz para resar-
cir a la víctima. Equiparándola a la civil, la prescripción de la acción penal trae
causa en la dejadez, negligencia o simple inactividad de los poderes jurisdic-
cionales y acaba siendo configurada como una condición objetiva de procedi-
bilidad. De hecho, esta es la posición que finalmente sostiene(12), de la que, sin
desmerecer su rigor y coherencia, extrae una serie de consecuencias y pro-
puestas absolutamente incompatibles con la regulación positiva de la prescrip-
ción.
Como lo que justifica la prescripción es la garantía de la prueba y, en últi-
mo término, las garantías de la defensa y la viabilidad de la acción persecuto-
ria, excluye (de lege ferenda) la posibilidad de prescripción del delito en la se-
gunda instancia(13) y, como no podía ser de otra forma, encuentra injustificable
la prescripción de las penas(14). Desde el momento en que, tras la sentencia en
primera instancia, el factum es inamovible, carece de sentido extinguir la res-
ponsabilidad criminal ya afirmada de quien tiene su causa en fase de recurso
12
Cfr. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal»,
cit., pág. 304-306.
13
ibidem, pág. 291, nota 24.
14
pág. 301.
de apelación o, con mayor razón aún, cuando la sentencia es firme y el conde-

nado se ha colocado en situación de ignorado paradero.
Esta justificación, por lo demás, tampoco resulta coherente con el sistema
de plazos establecido en el art. 130 C.p., en la medida en que dependen de la
gravedad del delito, lo que no guarda relación alguna con la cuestión de las
pruebas(15). Por ello, en opinión de BANALOCHE PALAO, debería establecerse
un plazo único de caducidad, no susceptible de interrupción, salvo en el su-
puesto de rebeldía, en el que podría admitirse la suspensión(16).
2.- Desde el punto de vista de la viabilidad del proceso, además, tampoco
es fácil ver la relación entre la prescripción del delito y el objetivo de evitar
procesos que carecen de las mínimas garantías de practicabilidad. Ello porque,
con independencia del tiempo transcurrido desde la comisión del delito, la
apertura y continuación del proceso vienen condicionados ya por la existencia
de un mínimo material probatorio de cargo que permita sostener la acusación,
tanto en lo referido al hecho punible, como a la persona de su autor. Si con-
cluidas la instrucción del sumario o las diligencias previas, no constara mate-
rial probatorio suficiente, o no fuera posible dirigir la acusación contra perso-
na determinada, se declarará el sobreseimiento provisional de las actuaciones
(art. 641 LECr.)(17). Pero si se continua o se reabre, éste deberá sustentarse en
la existencia de pruebas (o en la aparición de otras nuevas) y de “indicios ra-
cionales” de la responsabilidad del imputado. De acreditarse la prescripción,
sin embargo, en cualquier fase en que se encuentre el procedimiento y con ab-
soluta independencia de las pruebas existentes, la responsabilidad criminal se
declara extinguida y el proceso deviene carente de objeto(18).
3.- Desde el punto de vista de la salvaguarda de las garantías procesales bá-
sicas, tampoco resulta convincente esta posición. Desde el momento en que
están recogidas como derechos fundamentales en el art. 24 CE, la protección
del ciudadano dentro del proceso penal viene ejercida directamente por estos
derechos, respecto de los cuales la prescripción no ofrece ninguna garantía
añadida. Situar en la presunción de inocencia, en la interdicción de la indefen-
15
En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 811. Señalando igualmen-
te la incapacidad que tal teoría presenta a la hora de explicar ciertos aspectos de la regulación de este
instituto, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 292; o GILI PASCUAL, La prescrip-
ción en Derecho Penal, cit., pág. 68-69.
16
pág. 290-292
17
Vid. lo dicho respecto del sobreseimiento, infra, pág. 184 y ss.
18
Cfr., en este sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 292.
sión o, incluso, en la prohibición de dilaciones indebidas el fundamento de la

prescripción, convertiría a ésta en una institución absolutamente superflua(19).
Analicemos los argumentos esgrimidos por los autores citados. El primero
de ellos es que la prescripción vendría justificada porque no se puede obligar
al inocente, presunto inocente, a buscar en la “historia de su vida” las pruebas
de su inocencia, respecto de hechos que han tenido lugar mucho tiempo atrás.
Lo primero que hay que destacar es que, como se ha dicho, la práctica juris-
prudencial demuestra que el paso del tiempo no lleva aparejado necesariamente
problemas de prueba; éstos pueden aparecer ya desde un principio. En todo ca-
so, la dificultad de la prueba es un impedimento común a todas las partes que in-
tervienen en el proceso, con la importante diferencia de que la carga de la prueba
recae sobre la parte acusadora. Al acusado le ampara siempre la presunción de
inocencia, derecho que, como ha afirmado el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
comporta, al menos, cuatro exigencias: «1ª la carga de la prueba sobre los he-
chos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acu-
sación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos
negativos; 2ª sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral
bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los princi-
pios de contradicción y publicidad; 3ª de dicha regla general sólo pueden excep-
tuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción
en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio
del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y 4ª, la valoración con-
junta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial, que
éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha va-
loración»(20). Pues bien, si la presunción de inocencia rige en todo proceso y está
dirigida, precisamente, a evitar que se condene a un ciudadano sin pruebas, no
acierto a vislumbrar cuál es la cautela añadida que aporta la prescripción.
Y no se puede decir tampoco, que si el posible responsable de los hechos es
conocido una vez iniciada la investigación y ya ha transcurrido el plazo de
prescripción, el presunto culpable se hallaría en una patente indefensión al no
19
Así, también, JAHNKE, en AAVV, StGB Leipziger Kommentar Großkommentar, 11. Aufl.,
1994, vor § 78, núm. 9. Vid., así mismo, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 67.
20
Vid., STC 76/1990, FJº 8 b). En el mismo sentido, SSTC 109/1986, FJº 1º; 126/1986, FJº 2;
105/1988, FJº 3; 138/1992, FJº 1; 120/1994, FJº 2.
Considerando el principio «in dubio pro reo» como un componente esencial del derecho funda-
mental a la presunción de inocencia, BACIGALUPO, «Presunción de inocencia, «in dubio pro reo» y
recurso de casación», ADPCP, 1988, pág. 365 y ss.
haber podido participar en la instrucción del proceso y contrarrestar las prue-

bas recogidas en su contra.
Ello supone obviar que la instrucción es una fase preparatoria del juicio
oral, dirigida, precisamente, a esclarecer los hechos, a localizar a los responsa-
bles y al aseguramiento de sus personas y responsabilidades pecuniarias (art.
299 LECr.). Pero supone pasar por alto también que en esta fase rigen igual-
mente los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas entre
las partes, por lo que desde el momento en que resulte del sumario algún indi-
cio racional de criminalidad contra una determinada persona, ésta debe ser in-
formada inmediatamente y ejercer su derecho a la defensa desde ese preciso
instante (vid. art. 384 LECr.)(21). El juez instructor no puede retrasar, como re-
gla general, la notificación del proceso a los posibles implicados, so pena de
nulidad por prueba prohibida (art. 11.1º LOPJ). La garantía del ciudadano pro-
21
El art. 118 LECr. dispone «Toda persona a quien se le impute un acto punible podrá ejercitar
el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comu-
nique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acor-
dado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.- La admisión de denuncia o que-
rella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o
personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpa-
dos…».
En consecuencia, como señala el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, este precepto reconoce la cali-
dad de imputado «a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible,
permitiéndole ejercitar el derecho a la defensa en su más amplio contenido. (STC 135/1989, de 19 de
julio). Por lo que se refiere al proceso abreviado, donde no existe formalmente el procesamiento, «la
tutela del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso abreviado conlleva una triple
exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral
sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie
puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal suerte que
la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva
en el proceso penal (art. 299 LECr)… b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie
puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de
las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal… y que se plasma en la
necesidad de que no pueda clausurarse la instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una re-
solución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del im-
putado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos, y de
modo especial de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente,
haberle permitido su exculpación en la “primera comparecencia” contemplada en el art. 789.4 LECr;
y c) no se debe someter al imputado al régimen de declaraciones testificales cuando de las diligencias
practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la co-
misión de un hecho punible… ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente
necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación
(art. 118 LECr), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el juez de Instruc-
ción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal ha-
brá de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la “prueba
prohibida” (art. 11.1º LOPJ).
viene, como en el caso anterior, directamente de la vigencia del derecho a la

defensa y de la interdicción de la indefensión, que actúan precisamente para
evitar acusaciones sorpresivas frente a las que el acusado no se ha podido de-
fender.
De otra parte, ha de tenerse en cuenta que las posibles dificultades o la im-
posibilidad misma de realizar la prueba proviene de una circunstancia comple-
tamente ajena al proceso, lo que impide hablar técnicamente de indefensión o
vulneración del derecho a la defensa. A lo largo de un vasto cuerpo de juris-
prudencia, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha declarado que «la indefensión,
en su manifestación constitucional, es una situación por la que una parte re-
sulta impedida como consecuencia de la infracción procesal del ejercicio del
derecho de defensa, al privarla de ejercitar su potestad de alegar y, en su ca-
so, justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para re-
plicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción
(así, SSTC 145/1990 y 106/1993, entre otras)» [comillas añadidas] STC 367/
1993, FJº 2. También STC 89/1986, FJº 2 y 163/1990, FJº 2, por todas.
En definitiva, ni la prescripción se halla subordinada al escrupuloso cum-
plimiento de las garantías del proceso, ni ofrece ninguna garantía añadida en
pro del mismo. Ello significa, por tanto, que ninguno de estos derechos puede
admitirse como fundamento actual de la prescripción.
B. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y

prescripción
Por las razones que expondré a continuación, tampoco considero que el dere-
cho a un proceso sin dilaciones indebidas sea el fundamento de la prescripción, ni
como justificación general, ni como razón de la prescripción por paralización del
procedimiento, opinión que, como se ha dicho, sostiene REY GONZÁLEZ(22).
22
De este modo si la fase instructora exige como ineludible la existencia de una notitia críminis y
conduce a la investigación de unos concretos hechos y la participación en ellos de unas personas de-
terminadas (arts. 299 y 300 LECr.), el Juez de Instrucción no puede, mediante el retraso de la puesta
en conocimiento de la acusación…, eludir que el sujeto pasivo asuma el status de parte procesal tan
pronto como exista dicha imputación en la instrucción, efectuando una investigación sumarial a sus
espaldas. Pues la omisión de un trámite procesal de tanta relevancia y la clausura de la instrucción sin
haber ilustrado de sus derechos al imputado y sin siquiera haberle oído en dicha condición, entraña
una indefensión prohibida por el art. 24.1 CE» STC 277/1994, de 17 de octubre, por todas.
Vid., sobre estas cuestiones, ALMAGRO NOSETE, «La prohibición constitucional de indefen-
sión», Poder Judicial, 86-9, Núm. especial, VI, pág. 231 y ss.
22
Cfr. supra, pág. 29
La posible conexión entre la prescripción y el derecho a ser juzgado sin di-

laciones indebidas depende de lo que se considere como contenido central de
este derecho: la dilación o lo indebido de la misma.
Si se considera como contenido esencial la dilación, se entendería que lo
determinante es la duración excesiva del proceso. Cuando, a falta de un plazo
legal, el proceso se extienda más allá de lo “razonable”, mediante retrasos o
fases de inactividad jurisdiccional que lo alargan excesivamente, se habrá vul-
nerado este derecho fundamental. Entendida de forma amplia, como entiendo
permite el concepto de actividad jurisdiccional contenido en el art. 117.1 CE,
la dilación podría existir tanto por el retraso en iniciar un proceso, en su desa-
rrollo o en la propia ejecución de la sentencia.
Desde este primer punto de vista, la conexión con el instituto prescriptivo
resultaría evidente, en la medida en que ésta se alcanza por el transcurso del
tiempo sin actividad jurisdiccional y tienen el mismo ámbito de aplicación:
antes y durante el desarrollo del procedimiento, en la prescripción del delito;
en la fase de ejecución de la sentencia, en la prescripción de la pena. Ello po-
dría sustentar un fondo común entre la prescripción y esta garantía procesal, si
bien es cierto que aún quedaría por resolver una última cuestión: porqué se
eleva a rango de derecho fundamental la necesidad de una Justicia pronta y
cuál es el interés u objeto de protección que resulta lesionado en el ámbito pe-
nal por el transcurso del tiempo. En definitiva, la prescripción podría aparecer
como una exigencia derivada del derecho a un proceso sin dilaciones indebi-
das y, ambos, como garantías de un valor superior, que constituiría su verda-
dero fundamento. En este sentido, como veremos a continuación, el TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL ha reconocido la trascendencia que la dimensión
temporal del proceso tiene respecto a los fines de la pena, admitiendo las difi-
cultades de justificar la aplicación de una pena cuando ha transcurrido un dila-
tado periodo de tiempo desde la comisión del delito.
Si, por el contrario, el acento recae sobre el carácter “indebido” del retraso,
lo determinante ya no es el tiempo transcurrido, sino el incorrecto funciona-
miento de la Admón. de Justicia y/o el comportamiento de quien tiene la obli-
gación jurídica de incoar o conducir el proceso. El derecho a un proceso sin di-
laciones indebidas vendría a ser una exigencia del derecho, más general, a la
tutela judicial efectiva, explicado, en palabras del viejo aforismo, porque la
“Justicia tardía equivale a Justicia denegada”. Desde esta perspectiva, en cam-
bio, no sería posible establecer una conexión directa con la prescripción. Si el
núcleo de este derecho lo constituye el carácter “indebido” del retraso, será
necesario, en primer lugar, imputar subjetivamente la dilación; y en segundo,

establecer los criterios conforme a los que valorar la conducta del sujeto obli-
gado a velar por la celeridad en la Administración de Justicia. Estas exigen-
cias, sin embargo, no resultan compatibles con la regulación de la prescrip-
ción, en la medida en que ésta opera automáticamente por el sólo transcurso
del plazo legal previsto, sin tener en cuenta las causas que han originado la in-
actividad judicial.
Como pone de manifiesto GIMENO SENDRA, a la vista de la Jurisprudencia
Constitucional, lo decisivo a los efectos del art. 24.2 CE es el carácter indebi-
do de la dilación(23). Y es que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha declarado que
la tutela judicial efectiva de los ciudadanos exige que ésta se proporcione en
un plazo razonable. La dimensión temporal del proceso es, pues, un aspecto
básico del derecho a la jurisdicción, que ha adquirido rango de derecho funda-
mental mediante la constitucionalización del derecho a un proceso sin dilacio-
nes indebidas (art. 24.2). Es un derecho ordenado al proceso que posee una do-
ble faceta: a) prestacional, como derecho a que los Jueces y Tribunales
resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un tiempo razonable; b) reaccional,
en cuanto reclama la inmediata conclusión del proceso.
No se trata, advierte igualmente este Tribunal, de que el Constituyente
haya elevado a derecho fundamental: un “derecho a los plazos”. El derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas significa el derecho de todos los ciudada-
nos a que sus causas se resuelvan en un plazo razonable, tal y como se exige
en el art. 6.1 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fun-
damentales (Roma, 4 noviembre 1950)(24). En definitiva, no toda infracción de
los plazos supone la vulneración de este derecho, sino que se trata de un “su-
puesto extremo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia”,
caracterizado por: a) una duración irrazonable e injustificada de un proceso; b)
imputable a la Administración de Justicia; y c) mediante “tiempos muertos”
en los que no se realiza actividad procesal alguna utilizable y utilizada a los fi-
nes del proceso.
La “irrazonabilidad” de la duración del proceso ha de valorarse, además,
en función de las circunstancias propias de cada caso. “Dilación indebida” es,
23
GIMENO SENDRA, «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas», Poder Judicial, 1986,
núm. especial I: Derechos Humanos, pág. 47 y ss., pág. 54.
24
Este precepto dispone que «Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída… dentro de
un plazo razonable». Así mismo el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(New Jork, 16 de diciembre de 1966), que consagra el derecho de toda persona acusada en un proceso
penal «a ser juzgada sin dilaciones indebidas».
pues, un “concepto jurídico indeterminado” que ha de integrarse atendiendo a

una serie de criterios objetivos “coherentes con su enunciado genérico”, entre
los que figuran: la complejidad del asunto, la conducta del reclamante (a quien
se exige colaborar en el correcto desarrollo del proceso y denunciar ante el
Juez o Tribunal la existencia del retraso), la conducta procesal de las autorida-
des judiciales implicadas, los márgenes ordinarios de duración de litigios del
mismo tipo, los medios disponibles (sin que el exceso de trabajo de los órga-
nos judiciales pueda impedir la vigencia de un derecho fundamental), el inte-
rés que arriesga el demandante de amparo, así como las consecuencias de se
derivan de la demora para los litigantes(25) .
En cuanto a la conservación y reparación de este derecho, el Tribunal
Constitucional ha señalado también que la respuesta natural, de acuerdo con
su faceta reaccional, es ordenar la inmediata finalización del proceso de que se
trate. Ahora bien, si la dilación indebida ya se ha consumado y ya no es posi-
ble el restablecimiento in natura, la reparación de este derecho ha de substan-
ciarse mediante la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (art. 121 CE y art.
292 y ss. LOPJ), sin perjuicio de una posible responsabilidad civil, disciplina-
ria (art. 417.9 y 419.3 LOPJ) o incluso penal (art. 449 y 463 C.p.), del órgano
jurisdiccional.
Desde esta perspectiva y conforme a este entendimiento puramente proce-
sal, vinculado a la tutela judicial efectiva, la conexión entre el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas y la prescripción no puede establecerse. Las
dilaciones indebidas son un supuesto de funcionamiento anormal de la Ad-
món. de Justicia y la regulación positiva de la prescripción nada tiene que ver
con este aspecto(26). De hecho, tanto el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL como el
TS(27) han negado expresamente dicha vinculación.
25
Sobre estos requisitos, vid., GIMENO SENDRA, «El derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas», cit., pág. 54 y ss.; también, PRIETO RODRÍGUEZ, J.I., Dilaciones indebidas y Derecho Penal.
(Causas y remedios. Crítica a las soluciones jurisprudenciales arbitrales), Madrid, 1997, 31 y ss.
26
Cfr. PRIETO RODRÍGUEZ, Dilaciones indebidas y Derecho Penal, cit., pág. 25 y ss; el mismo,
en «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 388-389.
27
Vid. las SSTS 8 de julio de 1998, (AP 668/1998) FJº 3; 9 de mayo de 1997 (AP 525/1997),
FJº 2; 26 de noviembre de 1996 (AP 166/1997), FJº 3; 15 de octubre de 1996 (AP 741/1996), FJº 1 y
2, con acogida expresa de la doctrina del Tribunal Constitucional; también STS 14 de noviembre de
1994 (AP 57/1995), FJº 3; 20 de septiembre de 1993 (AP 780/1993), FJº 4; 12 de julio de 1993 (AP
745/1993), FJº 2, entre otras.
En este sentido, reviste una especial importancia la STC 35/1994, de 31 de

enero, FFJJ 2º, 3º y 5º.
Señala en primer lugar esta sentencia, la trascendencia que en el ordena-
miento penal reviste la dimensión temporal del proceso por las consecuencias
especialmente gravosas que pueden derivarse para quien es acusado, v.gr. pri-
sión preventiva, y porque de la celeridad en dirimir las posibles responsabili-
dades criminales, depende la consecución de los fines de las sanciones pena-
les. «Hasta tal punto es así, que el Código Penal ha previsto plazos de
prescripción que suponen la extinción de la responsabilidad por el transcurso
del tiempo, tanto en lo que se refiere a la prescripción del delito como a la
prescripción de la pena. Otros mecanismos tienden a paliar las nocivas conse-
cuencias personales, familiares, laborales o de otra índole que de ese indebido
retraso pueden derivarse para el condenado, en relación con la orientación que
el artículo 25.2 CE establece para las penas privativas de libertad, orientación
que, más allá de la finalidad de la pena, trata de facilitar y favorecer al penado
que pierde su libertad una efectiva reinserción en la sociedad y una adecuada
rehabilitación. En este marco pueden situarse, por ejemplo, el indulto o la apli-
cación de la remisión condicional de la pena» (FJº 2).
A pesar de estas consideraciones, concluye, «en Sentencias precedentes
este Tribunal ha tenido ocasión de abordar una cuestión semejante a la aquí
planteada: la relación entre las dilaciones indebidas y la prescripción penal —
que, efectivamente puede llevar a la extinción de la responsabilidad crimi-
nal—. En todas ellas ha concluido que el derecho a que el proceso se tramite,
resuelva y ejecute en un plazo razonable es plenamente independiente del jue-
go de la prescripción penal (SSTC 255/1988 y 83/1989). La dilación indebida
no puede dar lugar al reconocimiento de un derecho a la prescripción, si el
procedimiento no ha estado paralizado durante el tiempo legalmente previsto
para que se extinga la responsabilidad penal por este motivo y este evento es,
por otra parte, una cuestión de legalidad ordinaria que no corresponde enjui-
ciar a los Jueces y Tribunales (por todas, STC 83/1989). Ni la inejecución de
la Sentencia, ni la extinción o atenuación de la responsabilidad criminal pue-
den deducirse, pues, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas».
En mi opinión, la prescripción alcanzada por paralización del procedimien-
to, salvo el supuesto de rebeldía, supone siempre la existencia de una dilación
indebida. Pero también lo es, con la misma excepción, la duración de un pro-
ceso igual o superior al tiempo de prescripción previsto para el delito, o como
ocurre frecuentemente, al plazo previsto para la pena.
A lo inadmisible de esta situación respecto al funcionamiento de la Justi-

cia, se suma la extrema gravedad que reviste en el ámbito penal. Por ello, lleva
razón REY GONZÁLEZ cuando afirma que resulta un contrasentido que en un
ordenamiento que tiene garantizado constitucionalmente el derecho a un pro-
ceso sin dilaciones indebidas, subsista esta modalidad de prescripción, en los
términos en que aparece regulada. En opinión de este autor, que comparto, de-
bería establecerse un plazo máximo de duración del procedimiento, que podía
ser igual al plazo de prescripción señalado al delito, a contar desde la fecha en
que se dirige el procedimiento contra el culpable(28). Pero claro, ello sólo será
posible y recomendable, desde un punto de vista político-criminal, cuando
ello no suponga la prescripción masiva de las infracciones; lo cual, desgracia-
damente, dada la situación actual de la Admón. de Justicia, es un riesgo a tener
muy en cuenta(29).
Esta consideración, de cualquier modo, no significa que el fundamento de
la prescripción deba hallarse, en ninguna de sus modalidades, en el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas. La razón es que, de acuerdo con la doctri-
na del Tribunal Constitucional que hemos apuntado, este derecho se configura
como una garantía autónoma pero íntimamente conectada con el derecho más
general a la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción. Todo ciudadano
tiene derecho a la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses, pero ade-
más, a que la Administración de Justicia proporcione dicha tutela en un plazo
razonable. Como señala expresamente el Tribunal Constitucional, las dilacio-
nes indebidas son un «supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Ad-
ministración de Justicia». La vulneración de este derecho no se vincula, por
tanto, a la duración del proceso, sino a la responsabilidad de los poderes juris-
diccionales en la conducción del mismo, lo que justifica, en principio, que la
reparación deba hacerse por la vía de la responsabilidad patrimonial del Esta-
do por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En cam-
bio, la prescripción no está sometida a ningún condicionamiento y opera tanto
si la paralización se debe al exceso de trabajo, a la conducta del Juez, de algu-
28
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 61 y ss. y 180-181; también favorable a estas
medidas, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 404-
405; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 72, considerando que la vigencia
de este derecho y el verdadero fundamento de la prescripción, los fines preventivos de la pena, acon-
sejan aproximar la prescripción penal a la caducidad. En la legislación alemana, por ejemplo, el § 78c,
inciso 3º prevé que, sin perjuicio de todas las interrupciones posibles, la persecución del hecho pres-
criba necesariamente cuando haya transcurrido el doble del plazo de prescripción penal, contado a
partir del inicio de su curso.
29
Cfr. también lo dicho infra, pág. 53 y ss. y pág. 191 y ss.
na de las partes o a la situación de rebeldía del presunto culpable. Puesto que

la Ley no distingue, la prescripción se alcanza exclusivamente por el transcur-
so del plazo legal previsto sin actividad jurisdiccional relevante. Tampoco los
efectos son siquiera análogos. El efecto previsto para la prescripción no es dar
un título que sostenga una pretensión indemnizatoria, sino la de extinguir la
responsabilidad criminal derivada del delito.
2. LA GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO

FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN
Un sector doctrinal(30), así como buena parte de la Jurisprudencia(31), consi-
deran que el fundamento de la prescripción, aun cuando pueda verse comple-
mentado con otros argumentos político-criminales, es la seguridad jurídica.
En sentido análogo a las consecuencias de la prescripción civil de las obliga-
ciones, el transcurso del tiempo priva al Estado de la posibilidad de ejercer el
ius puniendi y extingue la responsabilidad criminal derivada del delito, en
atención a la necesidad social de que las relaciones jurídicas no permanezcan
indefinidamente en la incertidumbre.
Este entendimiento genera, de forma casi intuitiva, una actitud positiva ha-
cia su aceptación. Quizá sea, como señalaba QUINTANO, «por el definitivo ar-
gumento de que hay que poner un término a todas las cosas»(32), lo cual parece
aún más perentorio cuando del ejercicio ius puniendi se trata. No parece justo,
ni coherente con el principio de intervención mínima, que la pretensión puniti-
va no quede sometida a término, por más que los derechos fundamentales a los
cuales va dirigida su protección sean imprescriptibles(33). La seguridad jurídi-
ca, que informa todo el sistema jurídico, reclama tanto que los ciudadanos
puedan conocer las condiciones que hacen surgir el derecho de castigar del Es-
30
Así, FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 409; QUINTANO RIPOLLÉS, Comenta-
rios…, cit., pág. 444; o GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción por paralización del procedimien-
to», cit., pág. 921; junto a otros argumentos, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit.,
pág. 27; o PEDREIRA GONZÁLEZ, F.Mª, «Comentario al art. 130.5º y 6º del Código Penal», en Comen-
tarios al Código Penal, dir. por M. Cobo del Rosal, T. IV, Madrid, 2000, pág. 1081 y ss., pág. 1087,
entre otros.
31
Vid., entre otras, las SSTS de 29 de junio de 1998 -Caso Marey- (AP D40/1998), FJº 28; 26
abril de 1996 (AP 465/1996), FJº 2; 20 de septiembre de 1993 (AP 780/1993), FJº 4; 12 de julio de
1993 (AP 745/1993), FJº 2 (refiriéndose a la STC 18 de octubre de 1990); 4 de diciembre de 1992
(AP 172/1993), FJº 2; o 19 de diciembre de 1991 (AP 227/1992), FJº 2.
32
QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios…, cit., pág. 444
33
Cfr. STC 157/1990, de 18 de octubre, FJº 3.
tado, como también, al igual que el resto de derechos y obligaciones, cuáles

son las causas que determinan su extinción y, en general, los límites dentro de
los que va a desarrollar su actuación. Uno de ellos estaría representado por la
prescripción, que vendría a reconocer el marco temporal dentro del que es po-
sible la intervención punitiva del Estado. Es más, podría afirmarse que, puesto
que la prescripción es un fenómeno jurídico general y conocido por la comuni-
dad, el ciudadano puede crearse una legítima expectativa, contar con que tras
un determinado periodo de tiempo el ius puniendi quedará extinguido y la res-
ponsabilidad criminal cancelada(34).
Este argumento, además, podría tener un adecuado encaje en la regulación
positiva, en la medida en que lo que genera incertidumbre es la falta de ejerci-
cio de la actividad jurisdiccional, precisamente, el elemento que permite hacer
correr los plazos legales para la prescripción. También resulta coherente con
las causas de interrupción, esto es, la dirección del proceso contra el presunto
responsable o, una vez iniciado, la actividad procesal que hace avanzar el pro-
cedimiento y que, en definitiva, suponen que el Estado está haciendo valer
efectivamente la facultad-obligación de perseguir los delitos, que sólo a él co-
rresponde.
Asimismo, el recurso al tiempo de comisión del delito para el inicio del
cómputo, la no distinción entre las causas que han originado la no iniciación
del proceso o su paralización aparecen como exigencias derivadas de la segu-
ridad jurídica. El primero porque, de establecerse el inicio del cómputo en el
momento de la actio nata, éste dependería de una circunstancia aleatoria y
manipulable, como puede ser el momento en que se descubre el delito y se
proceda judicialmente para su persecución o, en los delitos a instancia de par-
te, el momento de presentación de la querella(35). De otra parte, la incertidum-
bre sobre el ejercicio efectivo de la acción penal aparece tanto si el delito no es
conocido, como si el imputado se coloca en ignorado paradero o se paraliza el
procedimiento durante un largo periodo de tiempo. Por último, merece la pena
destacar que, frente a cualquier razón de carácter material, sólo la seguridad
jurídica puede explicar porqué subsisten las razones para perseguir el delito o
ejecutar la pena un día antes de que se cumpla el plazo de prescripción y des-
aparecen un día después de que se cumpla.
Ahora bien, este argumento, así entendido y como fundamento único, tam-
bién suscita dudas. La primera aparece ante la dificultad de plantear este argu-
34
En este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781
35
Cfr. supra, pág. 112 y ss.
mento desvinculado de la posibilidad de ejercer en el caso concreto la acción

persecutoria. Si la prescripción pretende evitar que la relación jurídico-penal
permanezca en la incertidumbre, la inseguridad no puede provenir de otra cir-
cunstancia que del no ejercicio o el (presunto) abandono de la pretensión puni-
tiva, ante la inactividad jurisdiccional. Este entendimiento, rigurosamente en-
tendido, nos llevaría de nuevo a reconocer a la prescripción una naturaleza
procesal(36). Como mínimo, debería excluirse la posibilidad de prescripción
(estableciéndose, v.gr. la suspensión del plazo), cuando el ejercicio de la ac-
ción persecutoria estuviera sujeto legalmente al cumplimiento de alguna con-
dición, v.gr., la obtención del suplicatorio para proceder contra los parlamen-
tarios y senadores (art. 750 y ss. LECr.).
La segunda cuestión, relacionada con la anterior, se refiere a los extremos
concretos respecto de los que surge la incertidumbre y a la relevancia que cabe
conceder a los mismos, frente a otros valores o intereses político-criminales
que pugnan con el reconocimiento de la prescripción.
Veamos. Esta posición que venimos analizando proviene, como reconocen
los propios partidarios de la misma, de una construcción civilista; en concreto,
del significado de la prescripción de las obligaciones civiles. Ahora bien, a di-
ferencia de la disponibilidad que en Derecho Privado tiene el titular para hacer
valer sus pretensiones, el ius puniendi es indisponible para los órganos juris-
diccionales (art. 4 C.p.) y la Justicia penal improrrogable. En consecuencia, la
incertidumbre se genera, en el caso de delitos no conocidos, en torno a si se in-
coará el proceso, lo cual depende del conocimiento de la comisión del delito o
de la instancia de parte, en los delitos semipúblicos. Iniciado el procedimiento,
cuando éste se paraliza, la incertidumbre se cierne sobre el momento de la
continuación y, en definitiva, el momento de finalización del mismo. De lo
que no existe duda es de que, conocida la comisión de un hecho previsto como
delito y los presuntos responsables, el Estado ejercerá la acción persecutoria
en defensa de los intereses de la víctima y de la comunidad en su conjunto.
Considero, desde luego, que la seguridad jurídica frente a procesos intem-
pestivos o la necesidad de concluir procedimientos que están paralizados du-
rante largo tiempo es un interés político-criminal digno de protección por sí
mismo; teniendo en cuenta, además, el reconocimiento constitucional del de-
recho a un proceso sin dilaciones indebidas. Lo que cuestiono, por el contra-
rio, es que la incertidumbre en torno al momento de inicio, de continuación o
36
Así, v.gr., QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios…, cit., pág. 449
de ejecución de la propia sentencia, las expectativas que el responsable, incul-

pado o reo, pueda crearse al respecto o, incluso, esa necesidad general de po-
ner término a todas las cosas, puedan considerarse, en términos absolutos, in-
tereses superiores a las exigencias de protección del bien jurídico lesionado,
de la víctima, en definitiva, y de la defensa social; que el ius puniendi quede
extinguido y la responsabilidad criminal por el delito cancelada, sólo porque
no se conozcan los términos temporales en que va a desarrollarse el proceso.
En mi opinión, la justificación de la prescripción a partir de la seguridad ju-
rídica es un planteamiento correcto pero insuficiente. Aun requiere una última
explicación que aclare las razones por las que el legislador opta en última ins-
tancia por el sacrificio de los intereses de la víctima y por la admisión de la le-
sión del bien jurídico sin reaccionar.
De hecho, también en el ámbito civil, la posición dominante considera que
el fundamento de la prescripción es la seguridad jurídica pero, a renglón se-
guido, se concreta esta idea señalando que se introduce en atención al bien pú-
blico y a la seguridad del tráfico jurídico(37), aspectos éstos que constituirían el
fundamento último de la prescripción. El sacrificio del Derecho del titular ori-
ginario no se justifica en un pretendido derecho del tercero que ha usucapido
la propiedad o que ha desconocido la vigencia de cualquier otro derecho sub-
jetivo. La justificación de la prescripción civil descansa en la protección de los
terceros en el tráfico jurídico.
Del mismo modo, en el ámbito penal debe existir otro argumento que avale
la prescripción, más allá de la genérica necesidad de imponer un límite tempo-
37
En opinión de DÍEZ PICAZO, la prescripción exige dos presupuestos básicos: el transcurso del
plazo legal previsto y la falta de ejercicio del derecho por parte del titular, lo cual ha de ir acompañado
de la falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto pasivo de la pretensión que se
tiene contra él. En la prescripción extintiva, por tanto, lo que se sanciona es la falta de defensa del dere-
cho, cuando un tercero se inmiscuye en el goce del mismo. Su fundamento radica, pues, «en que es una
institución necesaria para el orden social y para la seguridad jurídica, introducida en atención al bien
público. No es justo que una persona resucite pretensiones antiguas, de las cuales incluso puede haberse
perdido la memoria, y que ponga en peligro la situación quieta y pacíficamente mantenida por otras per-
sonas durante largo tiempo. Por el contrario, es justo que el titular de un derecho sea diligente en orden
a su ejercicio, y que si no lo es, el perjuicio deba pararle a él. En suma, la prescripción impide el ejercicio
intempestivo de un derecho». Vid. DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. I, cit., pág.
283; en términos análogos, OROZCO PARDO, G., De la prescripción extintiva y su interrupción en el De-
recho Civil, Granada, 1995, pág. 19 y ss. Así mismo, la seguridad jurídica es la justificación mayoritaria
de la prescripción en otros sectores jurídicos. Cfr. VÁZQUEZ CUETO, J.C., La prescripción de las accio-
nes cambiarias, Madrid, 1997, pág. 17 y ss.; AGUADO I CUDOLÁ, V., Prescripción y caducidad en el
ejercicio de potestades administrativas, Barcelona, 1999, pág. 19; VEGA HERRERO, M., La prescripción
de la obligación tributaria, Valladolid, 1990, pág. 11-12, por todos.
ral al ius puniendi. Pues bien, como tendré ocasión de desarrollar en los apar-
tados siguientes, este ulterior argumento debe buscarse, precisamente, en el
seno del elemento que se ve afectado por la prescripción. Debe buscarse, pues,
en la pena. En mi opinión, el legislador admite la prescripción desde un doble
convencimiento: primero, que para el mantenimiento de la convivencia no es
imprescindible castigar todos los comportamientos lesivos de los bienes jurí-
dicos; segundo, que el transcurso del tiempo influye directamente en las posi-
bilidades de eficacia de la pena.
En este sentido ha señalado la jurisprudencia que «el instituto de la pres-
cripción, en general — así se dice en la STC 157/1990, de 18 de octubre— en-
cuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurí-
dica, consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE, puesto que en la
prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y
las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ám-
bito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un
proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE) y en los principios de orienta-
ción a la reeducación y reinserción social que el art. 25.2º CE asigna a las pe-
nas privativas de libertad» (STS de 7 octubre de 1997 (AP 756/1997), FJº 1 (38).
Si la necesidad de pena justifica la intervención punitiva del Estado, su de-
caimiento permite al legislador renunciar legítimamente al ius puniendi(39).
Este sería, pues, el fundamento último de la prescripción pero también, como
veremos, el límite dentro del cual es posible su admisión.
3. LA IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LOS FINES DE LA

PENA COMO FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN
La desaparición de la necesidad de pena debido al tiempo transcurrido es el
argumento central de la mayor parte de las teorías tradicionales sobre el funda-
mento de la prescripción(40). Puesto que la prescripción viene a excluir la posi-
38
En términos análogos, la STS 7 octubre de 1997 (AP 756/1997), FJº 1, entre otras.
39
Próximo, ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit.,
pág. 156-157. También, MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas
del delito, 3ª ed., Madrid, 1996, pág. 227, quienes señalan como fundamento de la prescripción la se-
guridad jurídica y la función preventiva del Derecho Penal.
40
Una exposición sucinta de las mismas en FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 411;
también, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 21 y ss.
bilidad de la pena, de imponerla y/o de ejecutarla, lo lógico es que su justifica-

ción se vincule a las condiciones que la legitiman y responda a la imposibilidad
de cumplir los fines o funciones asignados a la pena, bien porque se hayan rea-
lizado sin la intervención punitiva, bien porque sea ya imposible su consecu-
ción(41).
El tiempo puede hacer decaer la necesidad de pena tanto desde el punto de
vista preventivo especial, como preventivo general; incluso, aun con evidente
dificultad, podría sustentarse en argumentos puramente retributivos(42). Desde
cualquiera de estos enfoques, podría afirmarse que el fundamento de la pres-
cripción radica en el debilitamiento de la pretensión punitiva, ante la imposibi-
lidad de conseguir los fines asignados a la pena por el transcurso del tiempo(43).
Sin embargo, tanto el fundamento concreto como las condiciones exigibles
para su admisión variarán sustancialmente según la finalidad considerada(44).
Por este motivo, en nuestra exposición distinguiremos las tres funciones
básicas que se han reconocido a la pena, partiendo en cada caso de su conside-
ración como fundamento único o prioritario de la misma. De lo que se trata, en
última instancia, es de concretar el modo en que el tiempo puede afectar a la
necesidad de pena, desde el punto de vista de la retribución, de la prevención
especial y de la prevención general. El segundo paso será concretar el funda-
mento que debe recibir la prescripción desde cada perspectiva, las condiciones
a las que teóricamente debe quedar subordinada y, en último término, compa-
rar estos resultados con la regulación positiva.
Sin perjuicio de consideraciones de lege ferenda que pudieran hacerse, el
objetivo no debe ser concretar el fundamento teórico más apropiado para la
prescripción, sino el más coherente con nuestra regulación positiva. Sólo así
tendremos una orientación interpretativa útil, a los efectos de resolver los dis-
tintos problemas que plantea esta institución.
41
La justificación de la prescripción a partir de los fines de la pena goza también del apoyo de
la Jurisprudencia mayoritaria reciente. Vid., entre otras, las SSTS 4 de marzo de 1999, FJº 9 (AP 390/
1999); 8 de julio de 1998, FJº 3 (AP 668/1998); 9 de mayo de 1997, FJº 2 (AP 525/1997); 26 de no-
viembre de 1996, FJº 4 (AP 166/1997); 3 de julio de 1993, FJº 1 (AP 706/1993); 23 de marzo 1993,
FJº 3 (AP 468/1993); 12 de junio de 1992, FJº Único (AP 602/1992)...
42
En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 822.
43
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 681.
44
En este sentido, RODRÍGUEZ RAMOS, «Prescripción del delito y derechos fundamentales»,
cit., pág. 904.
A. La idea de retribución. Crítica a la teoría de la expiación

moral indirecta como fundamento de la prescripción
Si se considera que la función de la pena es esencialmente retributiva, la

prescripción tiene un difícil encaje. La pena no se justifica por su utilidad so-
cial, sino por la existencia de un injusto culpable que necesariamente debe ser
compensado con el mal que aquella representa. Es la necesaria y justa respues-
ta al delito, lo que explica que una causa, dirigida precisamente a su exclusión,
no tenga fácil justificación(45) .
Como se sabe, la argumentación más acabada de la idea de retribución como
fundamento de la pena proviene del Idealismo alemán, en concreto, del pensamien-
to de KANT y de HEGEL. El primero, en su Metafísica de las costumbres (1797),
parte de dos premisas fundamentales, a saber: que el hombre es un “fin en sí mis-
mo”, al que no cabe instrumentalizar para conseguir fin social alguno; y que la Ley
(penal) es un “imperativo categórico”, una regla moral universal, cuyo cumpli-
miento constituye una exigencia incondicionada de la Justicia(46). Desvinculada de
toda utilidad social, la pena se concibe como necesaria y justa retribución del delito,
que compensa la infracción jurídica y expía la culpabilidad del sujeto.
La fundamentación de la pena en HEGEL es de carácter jurídico. Dentro de
los parámetros de su conocida teoría dialéctica, la pena es concebida como la
negación de la negación del Derecho, que constituye el delito. Es la “segunda
violencia” (jurídica y exigida por la Justicia), que anula la primera (el delito) y
que permite restaurar el Derecho vulnerado. Partiendo de la naturaleza racio-
nal y de la dignidad intrínseca del hombre, en la construcción hegeliana: el
Derecho, que representa la voluntad general, es la tesis; la antítesis es el delito,
expresión de la voluntad individual y negación del Derecho; y la síntesis es la
pena, superación del delito y confirmación del Derecho(47).
Con independencia del carácter ético o jurídico de la fundamentación, para
ambos autores la pena es una exigencia incondicionada de la Justicia y ésta,
pues, el cometido último del Derecho Penal. De dicho carácter necesario se in-
45
En este sentido, vid. CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad
organizada, ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 3; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho
Penal, cit., pág. 76.
46
Ello es así hasta el punto de que KANT, en su conocido ejemplo de la isla, afirma que, aun
cuando el Estado y la sociedad se disolvieran «debería ser previamente ejecutado hasta el último ase-
sino que se encontrara en prisión, para que cada cual sufra lo que sus hechos merecen y la culpa de
la sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo». Cfr. KANT, La metafísica de las
costumbres (trad. de A. Cortina Orts y J. Canal Suncho), Madrid, 1994, pág. 166 y ss.
47
Cfr. HEGEL, Filosofía del Derecho, 1821, § 99.
fiere que el único modo legítimo de extinguirse la responsabilidad criminal

será el cumplimiento de la condena. La prescripción, en cambio, en la medida
en que excluye la pena, a pesar de la comisión de un delito, no podrá aceptar-
se(48); a menos que se considere que el transcurso del tiempo anula, a su vez, la
culpabilidad del sujeto (fundamentado en que la pena actúa sobre la mala vo-
luntad del sujeto y ésta se debilita por el paso del tiempo) o que el tiempo des-
truye la relación psicológica entre el hecho y su autor. Una segunda alternativa
es considerar que el autor ha sufrido ya, debido a esta misma circunstancia, un
castigo ‘natural’ compensatorio de la misma(49).
La primera alternativa no ha sido planteada por la doctrina, ni por la juris-
prudencia. Reina, por tanto, el acuerdo en que el transcurso del tiempo no
afecta al merecimiento, sino, en todo caso, a la necesidad de pena(50). El trans-
curso de un largo periodo de tiempo desde la comisión del delito no hace des-
aparecer el hecho, ni las circunstancias que rodearon a su comisión; lo que
aparece muy desdibujado en la distancia es el sentido del castigo, más allá de
una severa y ciega retribución.
En cambio, la segunda posibilidad planteada podría estar en la base de la
denominada teoría de la expiación moral o indirecta, apuntada por FERRER
SAMA. Según esta explicación, el fundamento del instituto prescriptivo radica
en que «se presume que el culpable ha expiado suficientemente su culpa, al
verse mortificado por los remordimientos y por la angustiosa huida de la ac-
ción de la justicia durante un largo periodo de tiempo»(51).
La prescripción tendría entonces una significación análoga al cumpli-
miento de la condena (art. 130.2º C.p.). En ambas la extinción de la respon-
48
Vid. en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 76. Es sig-
nificativo que en el Código Penal de 1848, marcadamente retribucionista, la prescripción del delito
desapareciera de éste, aun cuando PACHECO justificara dicha ausencia en su naturaleza estrictamente
procesal. Vid. PACHECO, El Código Penal, cit., pág. 502-503
49
Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 613
50
Así, expresamente, SILVA SÁNCHEZ, «Las Recomendaciones del Consejo de Europa sobre de-
terminación judicial de la pena: algunas observaciones», Revista de Ciencias Penales, vol. 1, nº 1, 1998,
pág. 11 y ss., pág. 17. Un tanto equívocas, en cambio, resultan las consideraciones que lleva a cabo
QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes (Comentario a
la S. de 21 de abril de 1989 de la Sala II de Tribunal Supremo)», CPC, 1996, pág. 253 y ss., pág. 271
51
FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 411. Esta explicación recuerda las palabras
de BECCARIA, quien, refiriéndose a la prontitud de las penas, señalaba: «… más justa (la pena pronta)
porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre, que crecen con el vigor de
la imaginación y con el principio de la propia flaqueza; más justa porque siendo una especie de pena
la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga… El
mismo proceso debe acabarse en el más breve tiempo posible». Se refiere a esta teoría, si bien junto
a otros argumentos, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781.
sabilidad criminal viene determinada por el sufrimiento personal de un ‘mal’

derivado de la comisión del delito. Ahora bien, mientras que en el cumpli-
miento de la condena el sujeto sufre una sanción jurídica, la pena impuesta
en la sentencia; en la prescripción, el sujeto compensa su culpabilidad por
medio de una especie de poena naturalis, cuyo contenido aflictivo consiste
en la incertidumbre, angustia o miedo a ser descubierto y al sufrimiento de la
pena. La prescripción vendría exigida, entonces, por el principio de culpabi-
lidad, pues, de no admitirse, quedaría rota la necesaria proporcionalidad en-
tre el delito y la pena. La responsabilidad penal se extingue, en definitiva,
porque la culpabilidad ha quedado compensada ya con un ‘mal’ equivalente
al derivado del delito.
El tema de la compensación de la culpabilidad se ha planteado en nuestro
país a raíz del problema de la reparación judicial de las dilaciones indebidas en
el proceso. Desde luego, no puede establecerse una conexión directa entre am-
bas cuestiones. Como se dijo, lo determinante para compensar la culpabilidad
en estas propuestas no es tanto la dilación producida, como el carácter indebi-
do de la misma, y en definitiva, la vulneración de este derecho fundamental(52).
Puede servirnos, en cambio, el marco teórico para ilustrar la teoría que se ana-
liza.
En algunas sentencias el TS ha manifestado la necesidad de reparar judi-
cialmente la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
antes y con independencia de la vía del indulto prevista en el art. 4.4 CP o de la
reclamación de responsabilidad patrimonial al Estado por el funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia. El mecanismo al que se ha recurri-
do, a falta de otra disposición legal, ha sido la aplicación de la circunstancia
atenuante por analogía (art. 21.6ª)(53).
Favorable a esta línea jurisprudencial se ha mostrado un sector doctrinal.
Cabe destacar a BACIGALUPO(54), autor que ha sido ponente, además, de varias
52
53
Vid., en este sentido, v.gr., las SSTS de 4 de abril de 2001 (Ar. 2960), FJº 3º; de 8 de junio
de 1999 (Ar. 5417), FJº 3º; de 18 de junio 1992, FJº Único (AP 620/1992); de 20 de septiembre de
1993, FJº 4; o de 13 de julio de 1994, FJº 3 (AP 668/1994).
54
Cfr. BACIGALUPO, «Principio de culpabilidad e individualización de la pena», en El nuevo
Código Penal: presupuestos y fundamentos (Libro homenaje al Prof. Dr. Torío López), Granada,
1999, pág. 43 y ss.; MORENO-TORRES HERRERA, Mª R., «La valoración judicial de las dilaciones in-
debidas en el proceso penal. A propósito de la STS de 8 de junio de 1999», La Ley, nº 4923, 9 de
noviembre de 1999; JAÉN VALLEJO, «Consecuencias jurídicas de las dilaciones indebidas en el pro-
ceso penal. (Nueva orientación del Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 21-5-1999 y Sentencia de
8-6-1999)», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 412, 4 de noviembre de 1999.
de estas sentencias. En su opinión, la atenuación de la pena por la vulneración

de este derecho fundamental resulta obligada para mantener la proporcionali-
dad de la pena, en la medida en que las dilaciones indebidas suponen un mal
recibido por el autor como consecuencia del delito que debe ser compensado
por exigencia del principio de culpabilidad. Ello es factible por el carácter
cuantificable de este último principio, que hace posible su compensación «por
hechos posteriores que reducen su significación originaria» y que deben tener
traducción en el momento de individualizar la pena. Éste es el fundamento de
la relevancia de ciertos aspectos de la conducta del autor posterior al hecho,
como son el arrepentimiento espontáneo del autor y la reparación del daño
(art. 21.4ª y 5ª). Estas circunstancias atenuantes pueden considerarse como
una «compensación socialmente constructiva de la culpabilidad, que tiene lu-
gar cuando el autor del delito mediante un actus contrarius reconoce la vigen-
cia de la norma vulnerada». Pero, además, es posible otra clase de compensa-
ción, que califica de destructiva y «que tiene lugar cuando el autor recibe,
como consecuencia del delito, un mal que compensa total o parcialmente su
culpabilidad».
Estos males que permiten una compensación destructiva de la culpabilidad
pueden ser naturales o jurídicos. Los primeros darían lugar a la tradicional fi-
gura de la poena naturalis, v.gr. el ladrón que al huir cae del tejado y queda te-
trapléjico o el conductor ebrio que produce un accidente en el que muere su hi-
jo. En estos supuestos se prescinde de la pena por las graves consecuencias
que se han derivado para el autor, que para él tienen efectos equivalentes a los
de la pena, y porque, en atención a esta circunstancia, no subsiste la necesidad
preventiva de pena(55). Entre los males jurídicos el prototipo es la pena, cuyo
cumplimiento extingue la culpabilidad por compensación total. Pero la misma
idea subyace en el abono de la prisión preventiva o la compensación ex lege de
las medidas cautelares, cuando revistan una naturaleza distinta a la pena (art.
58 y 59 C.p.).
Pues bien, este mismo razonamiento debe efectuarse en el supuesto de dila-
ciones indebidas. En este sentido afirma: «los males jurídicos son básicamente
las consecuencias del proceso penal que van más allá de lo que el autor debe
54
Vid., así mismo, la Recomendación R(92) 17 del CONSEJO DE EUROPA, adoptada por el Consejo
de Ministros el 19 de octubre de 1992, apartado A.9, en la que se declara la necesidad de tomar en
consideración la vulneración de este derecho fundamental en el momento de individualizar la pena.
55
Cfr., sobre esta posibilidad de renuncia a la pena prevista en la legislación alemana, JES-
CHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 779 y ss.
procesalmente soportar como consecuencia del hecho punible… En tales su-

puestos el acusado ha sufrido como consecuencia del delito una lesión en su
derecho a ser juzgado dentro de un tiempo razonable y por lo tanto, mediante
los anormales perjuicios del procedimiento que el autor ha tenido que sopor-
tar, ya ha sido (en parte) penado. De ahí se deduce que esta lesión jurídica
debe ser abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo contrario,
se vulneraría el principio de culpabilidad, en tanto éste exige una correspon-
dencia proporcional entre el delito cometido y las consecuencias negativas
que el mismo tenga para el autor»(56).
Tomando como referencia este marco teórico, nosotros podemos pregun-
tarnos si, como propone la teoría de la expiación moral o indirecta, es posible
calificar de “mal natural compensable”, y justificar con ello la prescripción,
los posibles “remordimientos” del autor y el estado de “incertidumbre” y “an-
gustia” que pueda sufrir ante el temor de ser descubierto y cumplir la pena. La
respuesta, en mi opinión, ha de ser claramente negativa. Lo primero es que se
trata de una situación que está por demostrar que se produzca en un porcentaje
siquiera mínimo de los casos. Lo segundo, como señalaba ANTÓN ONECA,
porque aun en el supuesto de que ésta exista, la aflicción no será nunca compa-
rable con el sufrimiento efectivo de la pena(57), ni, en todo caso, se ve razón al-
guna para considerar esta situación.
Ello no significa que la excesiva duración del proceso no deba tenerse en
cuenta en el momento de individualizar la pena, al menos cuando el retraso sea
imputable a la Administración de Justicia(58). Además de vulnerarse el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, se expone al sujeto a los efectos estigmati-
zantes y desocializadores que genera todo proceso penal más allá del tiempo ra-
zonable y necesario para el normal desarrollo del mismo. Ello, que puede ser un
argumento a considerar en la determinación de la pena, no puede considerarse,
en cambio, suficiente para justificar la extinción total de la responsabilidad pe-
nal por prescripción. De lege ferenda, no obstante, considero conveniente esta-
blecer una previsión específica que permita al Tribunal atenuar la pena a impo-
56
Cfr. BACIGALUPO, «Principio de culpabilidad e individualización de la pena», cit., pág. 43
y ss.; próxima, AS∨ A BATARRITA, «Causas de exclusión o de restricción de la punibilidad de funda-
mento constitucional», en El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos (Libro homenaje al
Prof. Dr. Torío López), Granada, 1999, pág. 242 y ss.
57
ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 613
58
Así, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 807. Partidario igualmente de conce-
der valor al transcurso del tiempo, aunque no se haya completado el plazo requerido para la prescrip-
ción, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 393
ner, en atención al tiempo transcurrido desde la comisión de la infracción y a la

posible existencia de dilaciones indebidas en el proceso, así como las circuns-
tancias personales del delincuente en el momento de la sentencia.
B. La prevención especial. Crítica a la teoría de la

enmienda del reo
La prescripción tiene mejor acomodo en el pensamiento de la prevención.

La pena ya no es un “imperativo categórico” que necesariamente ha de impo-
nerse por el delito cometido, ni al Estado se le asigna como función la realiza-
ción de la Justicia en la tierra. La pena es ahora un medio de control social
más, cuya imposición se justifica y se limita, por tanto, por su necesidad para
prevenir futuros delitos. Si, como consecuencia del tiempo transcurrido desde
la comisión del delito, la pena perdiera su utilidad, la prescripción podría venir
justificada por la falta de necesidad preventiva de pena(59).
Desde el punto de vista de la prevención especial, la prescripción se ha trata-
do de justificar en el pasado, v.gr. por SILVELA, en la teoría de la enmienda pre-
sunta del reo. Según esta teoría, transcurrido el plazo legal previsto no es preciso
recurrir a la pena porque se presume que el delincuente se ha corregido(60).
En términos mucho más restrictivos, aunque también más coherentes con
este tipo de prevención, los representantes de la Scuola Positiva exigieron una
efectiva corrección del delincuente para que pudiera aprovecharse de la pres-
cripción. Así, en opinión de GAROFALO, v.gr., la prescripción debe ser reinter-
pretada a la luz de las exigencias de la defensa social y sólo podrá admitirse, en
coherencia con este punto de partida, cuando el reo hubiera demostrado su co-
rrección y, con ello, la ausencia de razones válidas para imponerle una pena.
Será admisible, pues, para quien, habiendo delinquido sólo una vez, demuestre
su transformación moral. Deberá excluirse, en cambio, para los reincidentes, los
reos habituales y para quienes hayan cometido un delito especialmente grave(61).
59
En este sentido, SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios…, Parte I, cit., pág. 355.
60
SILVELA, Derecho Penal estudiado en principios…, cit., Parte I, pág. 355, Parte II, pág. 363.
61
GAROFALO, La Criminología, (trad. Dorado Montero), 2ª ed., Madrid, s/f, pág. 334-335.
Dentro del Positivismo Sociológico, muestra su disconformidad con la prescripción, SALDAÑA, Adi-
ciones al Tratado de von Liszt, T. III, cit., pág. 417 y ss. En cambio, VON LISZT admite sin reservas
la prescripción fundamentándola básicamente en la dificultad de la prueba y en la seguridad jurídica.
Así, afirma, «Ciertamente que sería posible concebir la persecución y el castigo hasta de las más leves
contravenciones, aun después de una generación; pero los efectos que la pena podría producir, aun en
este caso, respecto del autor, del ofendido y de los demás, serían completamente desproporcionados con
En la doctrina actual, sin embargo, esta justificación no encuentra demasia-

do apoyo(62), como no puede ser de otra forma al carecer completamente de
base normativa. Todo ello, sin perjuicio de que pueda plantearse de lege feren-
da, como una justificación complementaria aceptable, a partir de la cual po-
dría emprenderse un nuevo entendimiento de la prescripción en el ámbito pe-
nal.
Como se sabe, la prevención especial considera que el método más efecti-
vo para prevenir los delitos es incidir sobre quien ya ha delinquido o, incluso,
sobre aquellos sujetos que presentan una mayor peligrosidad, por sus condi-
cionamientos sociales, económicos o culturales. El fin último de la pena es,
por tanto, evitar la reincidencia, lo que puede conseguirse a través de tres me-
canismos de actuación: la ‘intimidación especial’ del delincuente ocasional,
que no necesita corrección; la ‘neutralización’ o ‘inocuización’ a través del
encierro para delincuentes especialmente peligrosos o incorregibles; y la ree-
ducación o reinserción social de aquellos que sean corregibles(63). Conseguido
el objetivo último de la resocialización, aunque sea sin la intervención puniti-
va, la pena deviene inútil e injusta y el ejercicio del ius puniendi ilegítimo, por
innecesario.
Por ello, si transcurrido el plazo legal previsto, el delincuente se hallara
plenamente rehabilitado, hubiera establecido vínculos estables dentro de la so-
ciedad y no hubiera delinquido de nuevo, qué duda cabe que la imposición de
una pena a dicho sujeto carecería de sentido; más aún, si se trata de una pena
privativa de libertad, generaría efectos absolutamente contraproducentes para
la resocialización ya alcanzada. En estas circunstancias, la extinción de la res-
ponsabilidad criminal podría quedar plenamente justificada, pues la pena, ade-
61
las dificultades e incertidumbres que ofrecería la constatación del hecho y con la perturbadora intro-
misión en las relaciones nuevamente creadas y ya consolidadas y extendidas». Vid. VON LISZT, Tra-
tado de Derecho Penal (trad. de la 20ª ed. alemana por Jiménez de Asúa y adiciones de Quintiliano
Saldaña), T.III, 3ª ed., Madrid, s/f, pág. 403. También VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER exigía la efectiva
corrección del delincuente para aplicar la prescripción, además de constatar la desaparición de la alar-
ma social y la falta de pruebas sobre la culpabilidad del sujeto. Siguiendo la opinión de BENTHAN,
considera que la prescripción es un supuesto de aplicación del derecho de gracia para aquellos sujetos
que se han hecho merecedores del ‘perdón’ oficial de su delito. Cfr., en La prescripción de las accio-
nes…, cit., pág. 44-45.
62
Puede llamarse la atención, en todo caso, sobre la conveniencia político-criminal de la pres-
cripción desde esta perspectiva pero siempre como un argumento de carácter totalmente complemen-
tario. Así, v.gr., MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781
63
Cfr. VON LISZT, La idea de fin en el Derecho Penal, (Trad. por E. Aimone Gibson), Valpa-
raíso (Chile), 1984, Capítulo V, pág. 111 y ss.
más de no poder cumplir sus fines, operaría en contra de los mismos. A ello
podría añadirse, aun anticipándome, que, desde el punto de la vista de la pre-
vención general, fundamento que impone claros límites al espacio de juego de
la prescripción, también se vería como una solución político-criminal acepta-
ble, en la medida en que la generalidad de los ciudadanos vería en la pena in-
tempestiva, impuesta a quien ha conseguido integrarse en la sociedad y no re-
presenta amenaza aparente, un sinsentido y una clara injusticia(64).
El problema surge porque la evolución del sujeto no es siempre positiva, ni
el mero transcurso del tiempo ejerce por sí mismo un efecto resocializador. En
rigor, hacer de la prescripción una institución sustentada en argumentos pre-
ventivo especiales exigiría, como mínimo, dos condiciones: primera, contem-
plar la comisión de un nuevo delito como causa de interrupción del plazo pres-
criptivo(65); segunda, continuar el proceso hasta obtener una sentencia firme,
que declare judicialmente la culpabilidad o inocencia del acusado.
Si la justificación última de la prescripción fuera la desaparición de la peli-
grosidad criminal del sujeto, la comisión de un nuevo delito demostraría la
subsistencia de la misma y, por tanto, el mantenimiento de la necesidad de pe-
na, con lo que el beneficio de la prescripción no podría aprovechar al sujeto en
cuestión. De otra parte, desde el momento en que la prevención especial se di-
rige sobre el delincuente, no tiene ningún sentido que el transcurso del plazo
de prescripción determine la imposibilidad de obtener una sentencia de fondo
o, incluso, de continuar el procedimiento cuando los extremos que acreditan la
prescripción del hecho queden suficientemente demostrados sin necesidad de
practicar la prueba. En realidad, admitir la prevención especial como funda-
mento, siquiera complementario de la prescripción, llevaría a una radical
transformación de ésta, reduciéndola a la posibilidad de prescripción de la pe-
na(66). Ello porque sólo en el momento en que queda acreditada la culpabilidad
del sujeto por la comisión del hecho y el transcurso del plazo de prescripción
podría entrar a valorarse la conveniencia político-criminal de ejecutar la pena,
en función de la necesidad de pena del autor en ese preciso instante. Si la reso-
cialización del delincuente se supone por el mero transcurso del tiempo, como
64
Próximo, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 968
65
En este sentido, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 612; GÓMEZ PAVÓN, «La pres-
cripción del delito en el Código Penal», cit., pág. 374; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho
Penal, Pamplona, 1997, cit., pág. 288; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 291.
66
Cfr. las referencias contenidas en el Código Penal de 1928, especialmente en los artículos
205, 206 y 208.
proponía SILVELA, en realidad, esta justificación se hallaría más próxima a la

idea de seguridad jurídica que a la propia prevención especial.
El legislador no ha tomado en cuenta, en verdad, la persona del autor. Lo
que se extingue es la responsabilidad derivada del hecho, su punibilidad con-
creta o capacidad para que la infracción resulte efectivamente penada; o la
pena impuesta, definitivamente ejecutada. La prescripción de la responsabili-
dad por el hecho delictivo implica la de quienes lo hayan cometido o participa-
do en su comisión, con independencia de la peligrosidad criminal que presente
cada uno de ellos. La prescripción, por tanto, opera con parámetros autónomos
respecto de la necesidad de pena del autor.
Ello no significa que el legislador no haya podido valorar la conveniencia
general de la prescripción también desde esta perspectiva, especialmente ante
la eventualidad de que la pena tardía se imponga a un sujeto completamente
rehabilitado. Lo que sí es cierto, en cambio, es que el legislador no ha buscado
evitar directamente este tipo de consecuencias por medio de la prescripción, ni
condiciona su aplicación al cumplimiento de los presupuestos que harían in-
útil la pena desde esta perspectiva. De hecho, la valoración de las necesidades
preventivo-especiales se articulan en el propio Código, por medio de mecanis-
mos, claramente diferenciados de la misma.
Así, por ejemplo, el propio legislador ha reconocido dicha independencia en
el art. 60.2, donde dispone: «restablecida la salud mental del penado, éste cum-
plirá la sentencia, si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o
Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir
su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario
o contraproducente». El legislador deja bien claro que la valoración de las cir-
cunstancias del sujeto o de los efectos que la ejecución de la pena podrían gene-
rar en él, sólo es posible cuando la pena no haya prescrito, en cuyo caso, ope le-
gis y automáticamente, quedará extinguida la responsabilidad criminal.
Lo mismo cabe deducir del art. 4.4, donde, precisamente, se hace referen-
cia a las posibles consecuencias desocializadoras o materialmente injustas que
podrían generarse por la aplicación de una pena tardía. Así, se dispone que «si
mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolu-
ción fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la
misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada.- También podrá el
Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva so-
bre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera
resultar ilusoria»(67). En consecuencia, la vía dispuesta por el legislador para

no ejecutar la pena impuesta, en caso de no resultar necesaria ni adecuada en
atención a la transformación de las circunstancias personales del sujeto, es la
vía del indulto. Todo ello, claro está, sin perjuicio de agotar previamente las
posibilidades de adaptación de la pena en el momento de su individualización
(art. 61 y ss.) (lo que podría incluir su atenuación para compensar la vulnera-
ción de algún derecho fundamental) y en la propia ejecución (art. 80 y ss.).
De lege ferenda, por último, el reconocimiento generalizado de que el paso
del tiempo puede alterar sustancialmente la necesidad preventivo-especial de
pena, debería tener un adecuado reflejo en el marco legal de la prescripción.
Transcurrido, como suele ser frecuente, un plazo igual o superior al de la pres-
cripción, sin que se haya alcanzado la misma por no haber estado paralizado el
procedimiento durante el tiempo suficiente, debería darse la posibilidad al Tri-
bunal de atenuar la responsabilidad del autor en atención a la peligrosidad que
presente en el momento de dictar la sentencia.
C. La prevención general. La teoría del ‘olvido’ como

fundamento de la prescripción
Desde el punto de vista de la prevención general, la prescripción se justifi-

caría, como en la especial, en la convicción de que el transcurso de un dilatado
periodo de tiempo desde la comisión del delito hasta la imposición y/o ejecu-
ción de la pena disminuye, cuando no anula, la eficacia preventiva de ésta(68).
67
Al parecer el origen de este precepto, muy desgraciado en su redacción, por cierto, debe en-
contrarse en la STC 35/1994, de 31 de enero, a la que ya nos hemos referido. Cfr. supra, pág. 38 y ss.
68
Reconocen este fundamento a la prescripción: ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comenta-
do, cit., pág. 292; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit.,
pág. 387; ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 163;
CHOCLÁN MONTALVO, «Consumación y prescripción en el delito fiscal», AP, 2000, X, 219 y ss., pág.
229; el mismo, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo de excep-
ción?», cit., pág. 3, si bien es este último trabajo se complementa con otros argumentos. Junto a otros
argumentos también: ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 612-613; MORILLAS CUEVA, Acerca
de la prescripción…, cit., pág. 27; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad ..., cit., pág. 289-290; MIR PUIG,
Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 781; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 76
y ss.; COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 956. A pesar de los términos ambiguos que utiliza,
justificando la prescripción en el deterioro de la valoración antijurídica que produce el paso del tiem-
po, ha de incluirse también la opinión de DEL TORO, el cual toma como punto de partida el aquieta-
miento de la conciencia social, la desaparición de la intranquilidad y la necesidad social de que las
relaciones jurídicas no permanezcan indefinidamente en la incertidumbre. Vid. DEL TORO MARZAL,
Comentarios…, T. II, cit., pág. 668-669.
Este es, así mismo, un argumento frecuentemente utilizado por la Jurispruden-

cia, si bien, por lo general, acompañado de otros argumentos(69) .
La prevención general aspira a evitar la comisión de delitos incidiendo so-
bre el conjunto de los ciudadanos. Según se articule el mecanismo preventivo,
puede distinguirse, a su vez, entre la prevención general intimidatoria o nega-
tiva y la positiva o de integración.
Conforme a la primera, el efecto preventivo se confía a la intimidación, al
‘miedo’ a la pena, que se espera actúe como un freno inhibidor de los impulsos
criminales. Prescindiendo de antecedentes más remotos, el origen de la misma
se encuentra en los penalistas de la Ilustración, si bien su formulación más
acabada corresponde a FEUERBACH. Este autor, combinando la necesaria ga-
rantía de los derechos fundamentales, el principio de humanidad de las penas
y las consideraciones utilitarias ilustradas, formulará su conocida teoría de la
“coacción psicológica”. Frente a las concepciones propias del Antiguo Régi-
men, para las que el efecto preventivo de la pena descansaba en la ‘ejemplari-
dad’ de la ejecución, en la concepción de FEUERBACH la prevención se ejerce
prioritariamente desde la tipicidad. Además de la función de garantía, en el
momento de la conminación legal la Ley penal ejerce una función básica de
prevención general, articulada mediante la ‘amenaza’ que contiene la norma y
que todos los ciudadanos deben conocer. Si a pesar de ello el delito se comete,
el efecto preventivo se mantiene y refuerza mediante la efectiva imposición de
la pena, que sirve para demostrar a todos la seriedad de la amenaza(70).
68
En Alemania algunos autores se refieren genéricamente a la finalidad de pacificación jurídica

del proceso, justificando a partir de esta idea la prescripción del delito. Vid., v.gr., RUDOLPHI, SK, §
78, núm. 1; JÄHNKE, LK, vor § 78, núm. 7 y ss. En general sobre esta función del proceso, ROXIN,
Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 989 y ss.
69
Vid., entre otras, STS 8 junio de 1992 (620/1992) FJº Único; 23 de marzo de 1993 (AP 468/
1993), FJº 3º; 3 de julio de 1993 (AP 706/1993), FJº 1º; 13 de octubre de 1995 (AP 762/1995), FJº 1º;
26 de noviembre de 1996 (AP 166/1997), FJº 4º; 9 de mayo de 1997 (AP 525/1997), FJº 2º; 8 de julio
de 1998 (AP 668/1998), FJº 3º; 1 de diciembre de 1999 (AP 224/2000), FJº 3º; 14 de febrero de 2000
(AP 374/2000), FJº 2º...
70
Cfr. FEUERBACH, Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania, (trad. de la 14ª ed.
alemana (Giessen, 1847) por E.R. Zaffaroni e I. Hagemaier), Buenos Aires, 1989, § 13 y ss. § 13 «...
El impulso sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su
hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho». Respecto
a esta modalidad de prevención general en términos más actuales, vid. GIMBERNAT, «¿Tiene futuro
la dogmática jurídicopenal?» en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, pág. 140 y ss., pág. 144
y ss.; LUZÓN PEÑA, «Prevención general y psicoanálisis», Derecho Penal y Ciencias Sociales, (Mir
Puig, ed.), Barcelona, 1982, pág. 141 y ss.; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal y Control social, Jerez,
1985, pág. 121 y ss., por todos.
Por su parte, la prevención general positiva trata de superar las críticas diri-
gidas a la prevención general intimidatoria (fundamentalmente, su tendencia
al ‘terror penal’), ampliando la gama de efectos que persigue la pena. Sustitu-
yendo o complementando el recurso de la intimidación, el mecanismo preven-
tivo básico es ahora la motivación, la persuasión general hacia el respecto de la
norma o, incluso, hacia la propia interiorización de los valores imperantes en
la comunidad. La prevención se concibe, por tanto, como ‘integración’ y ‘es-
tabilización’ del sistema, asignando a la pena los siguientes objetivos: a) con-
firmación del Derecho Penal y, con él, de las normas básicas de convivencia
establecidas; b) el reforzamiento de la confianza en el Derecho, quebrantada
por la comisión del delito; c) la pacificación social, que se consigue cuando el
ciudadano ve que la Justicia actúa, suprimiendo los beneficios que pudieran
derivarse de la infracción; y, en última instancia, d) el encauzamiento de las
conductas hacia los patrones de comportamiento que se consideran en cada
sistema como socialmente aceptables e imprescindibles para el mantenimien-
to del orden en el seno de la comunidad(71). Atendiendo a estos efectos, puede
comprobarse que en esta modalidad, tanto o más que en la prevención general
intimidatoria, el efecto preventivo esperado se concentra en la fase de imposi-
ción y aplicación de la pena.
Pues bien, llegados a este punto corresponde explicar dónde podría enca-
jar, dentro de la dinámica de la prevención general, un instituto como la pres-
cripción. De excluir también este fundamento, nos encontraríamos con que a
la vista de nuestra regulación legal sólo la seguridad jurídica podría justificar-
la. Lo insatisfactorio de esta conclusión sería, como se dijo, que no podríamos
explicar, a partir de argumentos materiales, porqué se admite y cuál es la razón
que hace prevalecer esta exigencia frente a la víctima y a la sociedad en su
conjunto. Se trataría de un límite al ius puniendi (autoimpuesto por el Estado,
si se quiere) ajeno por completo a las garantías propias de este ordenamiento,
pero también a la función y fines que está llamado a cumplir el Derecho Penal.
Ya señalamos que lo lógico es vincular este instituto a la pena, a los fines
de la misma, si bien ahora nos encontramos con que la idea de retribución no
71
Cfr. ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 89 y ss.; el mismo, «Sentido y límites de la
pena estatal», en Problemas básicos del Derecho Penal, cit., pág. 20 y ss.; HASSEMER, Fundamentos
del Derecho Penal (trad. y notas de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pág. 388 y
ss.; MIR PUIG, «Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva», en
El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, cit., pág. 129 y ss.; o JAKOBS, De-
recho Penal. Parte General: Fundamentos y Teoría de la imputación, (trad. Cuello Contreras/Serra-
no González de Murillo), Madrid, 1995, pág. 9 y ss.
es factible y que la prevención especial no encuentra reflejo en nuestra regula-

ción. ¿Puede sustentarse la prescripción en el decaimiento de la necesidad pre-
ventivo-general de pena? Probablemente, para ser honestos, sólo parcialmen-
te.
A favor de esta justificación tendríamos dos argumentos. El primero, un
dato real: que la imposición tardía de una pena debilita significativamente su
eficacia. El segundo, que nos permitiría salvaguardar una razonable coheren-
cia con nuestra regulación positiva.
Como señalara BECCARIA, condición indispensable para la eficacia de la
pena es que ésta sea pronta. «Tanto más útil será la pena, afirmaba, cuanto más
pronta fuere y más vecina al delito cometido... Porque cuanto menor es la dis-
tancia del tiempo que pasa entre la pena y el delito, tanto es más fuerte y dura-
ble en el ánimo la asociación de estas dos ideas: delito y pena…»(72).
Tanto la intimidación como la motivación exigen, efectivamente, mantener
una conexión psicológica entre el delito, conducta no deseada que se quiere
evitar; y el castigo, refuerzo de la conducta adecuada que se quiere potenciar.
Para ello, desde luego, es imprescindible que delito, persecución y castigo
guarden una razonable conexión temporal que permita presentar a la pena
frente al reo y, en general, frente al ciudadano, como una verdadera y justa re-
acción al delito(73) .
El transcurso de un largo periodo de tiempo sin una efectiva actividad poli-
cial y jurisdiccional actúa, sin embargo, destruyendo dicha asociación. La
alarma generada en su día desaparece, el delito se olvida y el orden jurídico
aparece restaurado por la sola influencia del tiempo. En realidad, como afirma
BLOY, más que de una cuestión de ‘memoria’ colectiva (que haría cuestiona-
ble la prescripción de delitos espectaculares, v.gr. el asesinato de Kennedy),
se trata de que el hecho es percibido con el paso del tiempo como un aconteci-
miento histórico y es asumido por la sociedad como tal(74). La vida social sigue
72
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, (Estudio Prelim. de G. Cabanellas), Bue-
nos Aires, 1978, Capítulo XIX: Prontitud de las penas.
73
En este sentido, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 968.
74
BLOY, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschliessungs- und Strafaufhebungsgründe,
Berlin, 1976, pág. 188. Para CHOCLÁN MONTALVO, desde esta perspectiva, la prescripción se justifica
en la idea de que el tiempo «borra la memoria social del hecho». Ello es, sin embargo, una presun-
ción, «por lo que no es preciso comprobar que efectivamente en el caso concreto la sociedad haya
olvidado el suceso», que puede estar aún vivo en los medios de comunicación social, por ejemplo.
Vid. CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un modelo
de excepción?», cit., pág. 4.
su curso y ni el delito cometido representa ya una amenaza para la conviven-

cia, ni su sanción ejerce su posible eficacia preventiva en el presente. Así,
v.gr., la violación y asesinato de las niñas de Alcácer supuso en su día una ver-
dadera conmoción en nuestra sociedad. Hoy el principal sospechoso aún sigue
el libertad (o está muerto) y ni siquiera se ha podido esclarecer suficientemen-
te las circunstancias del hecho o de su propia huída de la justicia; sin embargo,
la alarma social por este delito concreto ha desaparecido. Dentro de veinte o
treinta años, si se localizara al autor, podríamos discutir sobre si es necesaria o
no la pena pero, desde luego, se trataría siempre de una cuestión de Justicia
(retributiva); no de una necesidad preventiva. Este terrible suceso sería visto
irremediablemente como un desgraciado acontecimiento histórico.
La pena tardía, pues, no satisface a nadie, pierde gran parte de su carácter
de refuerzo simbólico y con ello, su capacidad para incidir sobre la colectivi-
dad del presente. Este castigo extemporáneo, además, representa una escanda-
losa prueba de la indolencia e inoperancia del Poder Judicial o, incluso, sobre
todo en delitos no muy graves y cuando el sujeto ha dado muestras de resocia-
lización, aparece como un elemento perturbador de la propia convivencia,
desde el momento en que atenta contra el sentimiento de Justicia, tan impor-
tante para la estabilización de la conciencia jurídica general.
En última instancia, al reconocerse la falta de utilidad y, en consecuencia,
de necesidad de pena desde el punto de vista de la prevención general como
fundamento de la prescripción, ésta contribuiría a reforzar las garantías deri-
vadas del principio de intervención mínima o del principio de prohibición de
exceso, en sentido amplio. La prescripción supondría, entonces, una causa de
extinción de la responsabilidad criminal, justificada en la ilegitimidad sobre-
venida del ius puniendi a consecuencia de la desaparición de la necesidad de
pena por el transcurso del tiempo(75).
Esta vinculación se ha señalado también por la jurisprudencia. Así, v.gr., el
TRIBUNAL SUPREMO [S. de 4 de febrero de 1999, FJº 4 (AP 390/1999)] ha ma-
nifestado recientemente que «la prescripción (ver entre otras las SS 4 jun. y 12
mar. 1993) opera en el proceso penal como causa de extinción de la responsa-
bilidad criminal a través de la desaparición o extinción del hecho que al acusa-
do se le imputa, cuando el transcurso del tiempo y la paralización del proceso
modifican sustancialmente la necesidad de pena, a la par que los principios de
75
Señalando que este fundamento permite, además, proponer una justificación común a la
prescripción penal en su conjunto, esto es, tanto del delito como de la pena, así como de las medidas
de seguridad, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 81-82.
mínima intervención y de proporcionalidad juegan entonces como factores

coadyuvantes, en beneficio del reo, para aminorar los efectos y consecuencias
que el hecho delictivo habría normalmente de producir si ya el binomio “deli-
to” y “pena”, para restablecer el orden jurídico quebrantado, pierde su razón
de ser a favor de una menor intervención judicial...».
Interpretar la prescripción penal a partir de los fines preventivo generales
de la pena permite, además, mantener una razonable correspondencia entre el
fundamento de este instituto y la regulación positiva. Así, guarda coherencia
con la circunstancia de que los plazos de prescripción sean directamente pro-
porcionales a la gravedad del delito y que delitos especialmente graves, como
el delito de genocidio, no prescriban. También es congruente interrumpir la
prescripción en el momento en que se dirige el procedimiento contra el pre-
sunto responsable del hecho, así como también, en cada ocasión en que se
avanza efectivamente en el enjuiciamiento del mismo(76). Ello, porque lo que
pone en marcha la prescripción del delito es la falta de intervención penal y
este aspecto resulta esencial dentro de la dinámica operativa de la prevención
general. Una ágil y efectiva investigación policial que conduzca al esclareci-
miento de los hechos y al descubrimiento de los presuntos responsables pero,
sobre todo, un enjuiciamiento rápido del hecho en el que se diriman las res-
ponsabilidades penales, se imponga la pena correspondiente y se resarza a la
víctima, emiten un mensaje contra-comunicativo básico para pacificar la so-
ciedad, mantener la confianza general en el sistema punitivo y la disposición
común a la observancia de la norma(77). En cambio, cuando esta maquinaria de
reacción jurídica fracasa, bien porque no se llega a esclarecer suficientemente
el hecho o sus posibles autores y no es posible abrir un proceso; bien porque
éste se paraliza, la posible eficacia preventiva del proceso y de la propia pena
se desvanecen. La sentencia o la pena tardías han perdido el carácter de refuer-
zo simbólico para la protección del bien jurídico y sólo mantienen, en el mejor
de los casos, la legitimación de la justicia retributiva.
Desde esta perspectiva, además, tampoco resulta discordante la excepción
introducida por la LO 14/1999 para los supuestos en los que la víctima del de-
76
Cfr. infra, pág. 155 y ss., respecto a esta observación, pero también respecto de las dificul-
tades que presenta asimismo la regulación de la interrupción de la prescripción. En especial, véanse
las consideraciones hechas a propósito de la prescripción por paralización del procedimiento y de las
disfunciones que presenta la falta de limitación temporal del proceso.
77
Cfr., en este sentido, BOTTKE, «La actual discusión sobre las finalidades de la pena», en
AAVV-SILVA SÁNCHEZ (ed.), Política Criminal y nuevo Derecho Penal. (Libro homenaje a Claus
Roxin), Barcelona, 1997, pág. 41 y ss., pág. 60 y 65 y ss.
lito sea menor de edad. Se trata de garantizar la posibilidad de persecución y

de defensa propia en una especie de infracciones que atentan contra un colec-
tivo especialmente indefenso y que suelen mantenerse ocultas al tener lugar
normalmente dentro del seno familiar.
Estas consideraciones no pueden hacernos olvidar, sin embargo, dos cues-
tiones básicas. La primera es que, como en casi todo lo referente a la preven-
ción general, nos estamos moviendo con datos no contrastados, sustentados
sobre un presunto sentimiento colectivo, que puede confundirse muchas veces
con una apreciación personal, aunque sea compartida por otros. En segundo,
que desde la propia prevención general aparece un argumento importantísimo
que hace cuestionable directamente la admisión de la prescripción.
Desde el punto de vista de la certeza de la pena, segunda condición de su
eficacia preventiva, la justificación de la prescripción en la falta de necesidad
preventiva de pena es una contradicción. Más coherente sería trasladar al ciu-
dadano el mensaje de que “por mucho tiempo que pase, el delito no quedará
sin castigo”, especialmente para aquellos que revistan una especial gravedad,
como de hecho se prevé para el genocidio(78). Y es que, como señala BOTTKE,
«a la probabilidad admitida de sanción, entendida como probabilidad de des-
cubrimiento, investigación, enjuiciamiento y sanción del delito, debe conce-
dérsele una considerable importancia entre las variables que refuerzan la co-
mún disposición a cumplir la norma, por encima de la gravedad misma de la
sanción, siempre y cuando esta última alcance aquella gravedad que le permita
ser difusamente valorada como suficientemente gravosa»(79).
Debe tenerse muy en cuenta que la prescripción supone, ante todo, un fra-
caso de la maquinaria represiva del Estado, muy celebrado por parte del incul-
pado pero no siempre comprendido y aceptado por la víctima y la comunidad
en su conjunto, los cuales encuentran en este fenómeno una razón más para
desconfiar del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.
Desde el punto de vista de la prevención general, pues, la prescripción es
un fenómeno aceptable, a condición de que no ponga en tela de juicio la capa-
78
En cuanto a la justificación de este precepto para adaptar la normativa española a la interna-
cional, vid. LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador,
Madrid, 1996, pág. 83-84.
79
BOTTKE, «La actual discusión sobre las finalidades de la pena», cit., pág. 56. Destacando la
importancia de la fase de confirmación de la amenaza también, ROXIN, «Sentido y límites de la pena
estatal», en Problemas básicos de Derecho Penal, Madrid, 1976, pág. 24 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ,
Control social y sistema penal, Barcelona, 1987, pág. 84; o SILVA SÁNCHEZ, «Eficiencia y Derecho
Penal», ADPCP, 1996, I, pág. 93 y ss., pág. 113-115, entre otros.
cidad del sistema, ni destruya la confianza en la razonable efectividad de los

poderes públicos en la lucha contra el delito. Por esta razón, tanto o más que
proporcionar una explicación plausible de la prescripción, la prevención gene-
ral impone al ámbito de aplicación de este instituto un límite claro y de ex-
traordinaria importancia: la prescripción será compatible con la prevención
general, siempre que se configure en la norma y se produzca en la práctica
como una excepción(80).
A ello debe añadirse, de otra parte, que reconocer en la disminución de la
necesidad preventivo-general de pena un argumento prioritario para justificar
la prescripción, no deja de plantear problemas, ni evidenciar insuficiencias a
la vista de la regulación positiva. La primera de ellas proviene de la falta de li-
mitación temporal del procedimiento. Ello porque, si el mantenimiento de la
necesidad de pena depende de la gravedad del delito y el legislador ha recono-
cido que ésta decae, y con ella la legitimidad del ius puniendi, cuando transcu-
rren los plazos fijados en el art. 131, no tiene ningún sentido que, una vez ini-
ciado el procedimiento, éste no quede sujeto a ninguna limitación temporal.
Siempre que la paralización del proceso no supere el plazo de prescripción,
éste puede extenderse, y de hecho es frecuente que así ocurra en el enjuicia-
miento de infracciones menos graves, más allá del plazo previsto para la pres-
cripción del delito o, incluso, de la pena. Como ya señaláramos, sería conve-
niente establecer un plazo máximo de caducidad para la duración de los
procesos penales o, al menos, puesto que ello se traduciría desgraciadamente
en la prescripción masiva de las infracciones menos graves y sería incompati-
ble con la prevención general, la acumulación de los periodos de suspen-
sión(81).
De otra parte, si se admite que el paso del tiempo hace disminuir progresi-
vamente la necesidad de pena hasta extinguir por completo la punibilidad del
hecho, la duración excesiva del proceso, al menos, cuando no sea imputable
directamente al inculpado y, en general, el transcurso de un dilatado periodo
de tiempo desde la comisión del delito, debería tener reflejo en el momento de
individualizar judicialmente la pena.
Estas dificultades provienen, como se ha dicho, de que la evolución doctri-
nal y jurisprudencial que ha experimentado la prescripción no ha venido
80
Vid., sin embargo, GILI PASCUAL, para quien el fundamento preventivo de la prescripción
conduce a interpretar todas las cuestiones relativas a la misma de forma extensiva, en virtud del prin-
cipio pro reo. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 136.
81
Cfr. supra, pág. 35 y ss. e infra, pág. 191 y ss.
acompañada de una adecuada transformación normativa. Ésta ha permanecido

en gran medida tributaria de la concepción civilista de la prescripción de las
obligaciones y, por tanto, de la idea de que la justificación de la prescripción
se halla en la negligencia del titular de la acción en la defensa de sus derechos.
Por ello, mientras pueda seguirse afirmando el mantenimiento de la acción,
según se haya cumplido o no el plazo, la prescripción no puede alcanzarse. En
cambio, desde una perspectiva material, que explica la prescripción a partir de
los fines de la pena, no puede mantenerse que la sola existencia de un proceso
abierto invalide las razones político-criminales que han llevado al legislador a
extinguir la responsabilidad criminal por prescripción; mucho menos, cuando
el procedimiento se dilata más allá de lo razonable. En estos supuestos es ne-
cesario reconocer también una menor punibilidad del hecho derivada de una
menor necesidad preventiva de pena(82).
Al margen de la interpretación constitucional del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, orientada hacia la vulneración de la tutela judicial efecti-
va y a reducir al máximo los supuestos de responsabilidad patrimonial del Es-
tado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en el
ámbito penal y, en concreto, en la individualización y ejecución de la pena, ha
de reflejarse la reconocida influencia que ejerce el paso del tiempo en la nece-
sidad de pena. Para ello, como se prevé en otros ordenamientos(83), el juez de-
bería disponer de una facultad amplia para reducir la pena, en función del
tiempo transcurrido, las consecuencias que se hayan derivado para el autor del
largo proceso sufrido y de sus circunstancias personales en el momento de la
sentencia.
Por último, desde una perspectiva más general, cabría cuestionarse, inclu-
so, la conveniencia de mantener la prescripción del delito por paralización del
procedimiento, al menos con las consecuencias procesales que actualmente se
le reconocen. En mi opinión, debería recibir un tratamiento análogo a la pres-
cripción de la pena y permitir continuar el procedimiento hasta obtener una
sentencia de fondo(84). Desde el punto de vista de la prevención general, sobre
todo atendiendo a la necesidad de salvaguardar los derechos de la víctima y de
restablecer la paz jurídica también entre ésta y el autor, sería conveniente
82
Cfr., en este sentido, SILVA SÁNCHEZ, «Las recomendaciones del Consejo de Europa…»,
cit., pág. 16 y ss.
83
§ 57 I 2 StGB austriaco prevé una atenuación de la pena según el tiempo transcurrido.
84
Cfr. las consideraciones que realiza REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 58-59, en
cuanto a la posibilidad y legitimidad de que el inculpado pueda exigir una sentencia de fondo. Tam-
bién, sobre esta cuestión, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 94-98.
compatibilizar la no imposición de la pena al autor con la posibilidad de repa-

rar a la víctima dentro del proceso penal ya iniciado(85).
Desde el momento en que no se trata de la prescripción de la acción perse-
cutoria y la salvaguarda de un proceso justo y con todas las garantías está ase-
gurada por la aplicabilidad directa de los derechos reconocidos en el art. 24
CE, la consecuencia de alcanzar la prescripción antes de la sentencia firme no
debería ser la imposibilidad de obtener una sentencia de fondo que declarara,
en su caso, la responsabilidad del imputado (aun cuando determinara la impo-
sibilidad de ejecutar definitivamente la pena). Aunque sólo sea por economía
procesal, que para mí es, además, de Justicia y de coherencia con las demás
causas de extinción de la responsabilidad criminal, constituye un absurdo que
la prescripción deje expedita la vía civil, a la cual deberá recurrir la víctima y,
en general, los perjudicados, para hacer efectiva la reparación del daño y ésta
no pueda solventarse en su sede natural que no es otra, en mi opinión, que la
jurisdicción penal.
85
En cuanto a la significación de la reparación desde la perspectiva de los fines de la pena,
vid., v.gr., ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 108-110.
CAPÍTULO IV
PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO
El art. 131 C.p. dispone que las distintas infracciones penales prescriben:
«A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito
sea prisión de quince o más años.
A los quince, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea in-
habilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y
menos de quince años.
A los diez, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea de in-
habilitación por más de seis años y menos de diez, o prisión por
más de cinco y menos de diez años.
A los cinco, los restantes delitos graves.
A los tres, los delitos menos graves.
Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.
2.- Las faltas prescriben a los seis meses.
3.- Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se esta-
rá, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artícu-
lo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.
4.- El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso.»
El legislador establece los distintos plazos de prescripción de las infracciones
atendiendo a la gravedad de las mismas, tomando en consideración la pena máxima
imponible asociada al injusto típico. Ello, como se ha dicho, resulta del todo cohe-
rente con el fundamento que se ha reconocido a la prescripción, en la medida en que
parece lógico que la necesidad preventivo general de la pena decaiga por el paso del
tiempo de forma directamente proporcional a la gravedad de la infracción.
Para el supuesto de genocidio, a mi juicio, también sería posible justificar
la prescripción de esta infracción en el decaimiento de la necesidad de pena
por el transcurso del tiempo, puesto que incluso ese atroz crimen acaba siendo
visto por la comunidad como un acontecimiento histórico. Sin embargo, con
la declaración de imprescriptibilidad del genocidio, la comunidad internacio-
nal refuerza el autoimpuesto deber de mantener vivo el recuerdo de tales suce-

sos. Además de cualificar la gravedad de dicho crimen frente a cualquiera de
las demás infracciones que puedan cometerse, es un gesto de firmeza y perma-
nente abominación del mismo, que encierra la declarada esperanza de evitar
que experiencias como las vividas en la Alemania nazi, en Ruanda o en la ex
Yugoslavia puedan volver a repetirse(1).
Volviendo al art. 131, constatamos que, partiendo de la clasificación gené-
rica establecida en el art. 13 y, con relación a éste, en el art. 33, se distingue la
gravedad, en primer lugar, según se trate de delitos graves, menos graves o de
faltas, para los cuales establece un plazo de genérico de prescripción. En se-
gundo lugar, ya dentro de los delitos graves, especifica plazos prescriptivos
más extensos para aquellas infracciones castigadas con una pena máxima ma-
yor de cinco años de prisión o de seis de inhabilitación. Igualmente prevé,
como se ha dicho, la imprescriptibilidad del delito de genocidio. Dentro de los
delitos menos graves, a su vez, fija una regla especial para los delitos de ca-
lumnia e injuria, los cuales prescriben al año de su comisión. Por último, res-
pecto a las faltas, se ha triplicado el plazo contemplado en el Código Penal de-
rogado (dos meses), fijándolo ahora en seis meses(2). Por lo que se refiere a las
1
Vid., en este sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit.,
pág. 336. Como señalan COBO y VIVES esta medida se complementa a nivel orgánico procesal, con
la extensión universal de la Ley penal española en el espacio (art. 23.4 LOPJ). Vid. COBO/VIVES, De-
recho Penal5ª, PG, cit., pág. 957, nota núm. 33. En cuanto a la justificación de este precepto en la
adaptación de nuestra normativa a la normativa internacional [Convención de 11 de noviembre de
1968, sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la Humanidad y
el Convenio de 9 de diciembre de 1948, para la prevención y sanción del delito de genocidio, al que
España se adhirió el 13 de septiembre de 1968 (BOE 8 febrero de 1969)], vid. LÓPEZ GARRIDO/GAR-
CÍA ARÁN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, cit., pág. 83-84.
Considerando que la extrema gravedad de esta clase de infracciones determina que la necesidad
de pena no disminuya con el paso del tiempo, de ahí su coherente imprescriptibilidad, GILI PASCUAL,
La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 78. En contra de la imprescriptibilidad del genocidio,
vid. PASTOR ALCOY, La prescripción en el Código Penal de 1995 y su aplicación retroactiva, Valen-
cia, 1996, pág. 34-35. Considerándola igualmente una opción discutible, OLAIZOLA NOGALES, I.,
«Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», cit., pág. 744. En opinión de MORALES
PRATS, debido al dudoso encaje constitucional de esta medida, quizá hubiera sido más conveniente
asignar penas mayores a esta infracción y, con ello, establecer también un plazo mayor de prescrip-
ción. Preferible a la declaración de imprescriptibilidad, también hubiera sido asignar directamente un
plazo excepcional mayor a la misma. Vid. MORALES PRATS, en AAVV-QUINTERO OLIVARES (Dir.)/
MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al Nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, 2001, pág. 651.
2
En opinión de GÓMEZ DE LA ESCALERA, esta ampliación del plazo prescriptivo de las faltas
responde a una voluntad de equiparar dicho plazo con el establecido para las infracciones administra-
tivas leves previsto en el art. 132 de la Ley 30/1992 del Régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vid. GÓMEZ DE LA ESCALERA, «Novedades en
la prescripción de las infracciones penales y de sus penas», cit., pág. 1316.
penas compuestas, el legislador ha dispuesto que se atienda siempre a la pena

que precise, según las reglas establecidas, un mayor tiempo para la prescrip-
ción.
Como puede observarse, pues, la gravedad de la pena aplicable se valora en
función de dos parámetros: la naturaleza de la misma (criterio cualitativo) y su
duración (criterio cuantitativo), solventándose así, de forma expresa, las dudas
surgidas con la legislación derogada, respecto del plazo que debía aplicarse a
las penas privativas de derechos de duración superior a seis años(3). En el Có-
digo vigente, el legislador ha reservado el plazo más amplio de prescripción,
veinte años, para las infracciones castigadas con una pena máxima privativa
de libertad de quince o más años. En los plazos prescriptivos de quince y diez
años, además de las infracciones castigadas con una pena máxima de prisión
superior a cinco años, ha incluido expresamente aquellas infracciones castiga-
das con una pena máxima de inhabilitación absoluta o con la pena de inhabili-
tación especial superior a seis años(4). Para las demás infracciones graves, sin
embargo, deberá aplicarse el plazo genérico de cinco años, dentro del cual es-
taría incluida, por ejemplo, la pena de privación del derecho de conducir vehí-
culos a motor o ciclomotores de seis a diez años. En cuanto a las infracciones
menos graves, puesto que el legislador no ha distinguido, a excepción de los
delitos de injurias y calumnia, todas prescribirán en el plazo genérico de tres
años, como puede observarse en el cuadro que presentamos a continuación.
3
Cfr. sobre esta polémica, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 681-682; MO-
RILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 46-51; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal co-
mentado, cit., pág. 296-297.
4
El art. 131 no establece el plazo de prescripción de las penas privativas de libertad o de in-
habilitación cuyo máximo imponible sea de 10 años. Ante esta laguna legal, debe entenderse que
prescriben a los 10 años, por ser esta la interpretación más favorable al reo. Vid., en este sentido, GUI-
NARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 680; y BOLDOVA PASAMAR,
Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 334. A juicio de REY GONZÁLEZ, además, una in-
terpretación sistemática del precepto lleva a pensar que quiso decirse «por más de seis años y hasta
diez», como se hace en los delitos menos graves y en los graves hasta, precisamente, esta pena. Vid.
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 123, nota núm. 39. Vid. también las consideraciones he-
chas por MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, en «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág.
1103-1104, para quienes esta conclusión no puede deducirse únicamente del principio pro reo, que
llevaría, en realidad, a aplicar el plazo genérico de 5 años, sino por una interpretación lógico-sistemá-
tica del precepto. Vid., sobre esta cuestión, así mismo, MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Có-
digo Penal 2ª, cit., pág. 649; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 102-103.
En el caso de la inhabilitación, tampoco existe previsión cuando su máximo imponible sea
de 6 años. En estos casos, claramente, debe aplicarse el plazo genérico de 5 años previsto para las
demás infracciones graves.
En lo referido al delito de genocidio, señalan acertadamente MORILLAS

CUEVA y BARQUÍN SANZ que fuera de la noción de genocidio debe quedar la
conducta descrita en el número 2 del art. 607, en la medida en que la apología
del genocidio es una infracción distinta al delito de genocidio en sentido es-
tricto; diferenciación que, de otra parte, está reconocida implícitamente, a mi
juicio, en el propio precepto. La apología del genocidio, pues, deberá seguir el
régimen prescriptivo general. Y así, considerando lo dispuesto en el art. 616,
si la infracción ha sido cometida por un funcionario público o autoridad, se le
impondrá necesariamente la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte
años, por lo que el plazo prescriptivo será de quince años. En cambio, si es co-
metida por un particular, consideran estos autores que, como infracción menos
grave, prescribirá a los tres años, salvo que se otorgue relevancia a la facultad
concedida al juez en el art. 616, en cuyo caso el plazo prescriptivo sería el de
diez años(5).
De igual modo, respecto de la regla particular dispuesta para el delito de in-
jurias y calumnias, tanto la doctrina como la jurisprudencia, coinciden en limi-
tar esta presión a los delitos de injuria y calumnia contra particulares(6).
5
Cfr. MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit.,
pág. 1112. En contra, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág.
682-683. También PASTOR ALCOY, para quien el tenor literal del art. 131, al señalar que el delito de
genocidio no prescribirá en ningún caso, obliga a considerar imprescriptibles a todas las conductas
delictivas descritas en el art. 607. Cfr. PASTOR ALCOY, La prescripción en el Código Penal de 1995
y su aplicación retroactiva, cit., pág. 34-35.
6
Vid., v.gr., VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, La prescripción..., cit. pág. 102-103; MORILLAS
CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 52-53. Vid. asimismo, las SSTS de 17 de noviembre
de 1898 (Gaceta de 3 y 5 de enero de 1899) y de 16 de abril de 1966 (Ar. 1987). En opinión de DEL
TORO, por lo demás, esta solución se ve confirmada por una doble consideración. En primer lugar,
por la autonomía sistemática de las injurias y calumnias contra órganos e instituciones constituciona-
les y del Estado o contra personas protegidas (distribuidas actualmente en los Títulos XXI y XXIV),
frente a las injurias y calumnias en sentido estricto (Título XI). En segundo lugar, tomando un argu-
mento de GROIZARD, añade que «lo excepcional de los plazos de prescripción en los delitos de injuria
y calumnia a particulares obedece a la creencia de que el ofendido debe demostrar, con su presteza,
la existencia real del ataque a su honor, presumiéndose el perdón tácito si con tal presteza no actúa».
Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 682-683.
TABLA DE PLAZOS PRESCRIPTIVOS
NO PRESCRIBE DELITO DE GENOCIDIO (ART. 607.1)
20 AÑOS PRISIÓN: de 15 o + años
15 AÑOS PRISIÓN: + 10 y – 15 años
INHABILITACIÓN : + 10 años
10 AÑOS PRISIÓN: + 5 y hasta 10 años
INHABILITACIÓN: + 6 y hasta 10 años
5 AÑOS PRISIÓN: + 3 y hasta 5 años
INHABILITACIÓN ABSOLUTA: 6 años
INHABILITACIÓN ESPECIAL: + 3 y hasta 6 años
SUSPENSIÓN: + 3 y hasta 6 años
PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR: + 6 y hasta 10 años
PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS: + 6 y hasta 10 años
PRIVACIÓN DEL DERECHO A RESIDIR O ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES O APROXI-

MARSE A LA VÍCTIMA: + 3 y hasta 5 años
3 AÑOS PRISIÓN: + 6 meses y hasta 3 años
ARRESTO DE FIN DE SEMANA: de 7 a 24 fines de semana
INHABILITACIÓN ESPECIAL: de 6 meses a 3 años
SUSPENSIÓN: de 6 meses a 3 años
PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR: de 1 año y 1 día a 6 años
PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS: de 1 año y 1 día a 6 años
PRIVACIÓN DEL DERECHO A RESIDIR O ACUDIR A DETERMINARES LUGARES O APROXI-

MARSE A LA VÍCTIMA: de 6 meses a 3 años
TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD: de 96 a 384 horas
MULTA: + 2 meses y MULTA PROPORCIONAL
1 AÑO DELITOS DE INJURIA y CALUMNIA
6 MESES: FALTAS ARRESTO DE FIN DE SEMANA: 1 a 6 fines de semana
(Ex arts. 13.3 y 33.4) PROHIBICIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR: 3 meses a 1 año
PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y USO DE ARMAS: 3 meses a 1 año
TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD : de 16 a 96 horas
MULTA: de 5 días a 2 meses

Estos plazos, por lo demás, son aplicables supletoriamente a las infraccio-

nes previstas en la Leyes especiales (ex art. 9 C.p.), a menos, claro está, que
ellas tuvieran una previsión específica al respecto, como, v.gr., el art. 10 de la
LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Una vez hecho este breve análisis introductorio del art. 131 y de la concre-
ción del plazo prescriptivo correspondiente a las distintas infracciones, centra-
remos nuestra atención en los principales problemas que plantea, a mi juicio,
dicho precepto.
En primer lugar, se atenderá a la recurrente cuestión de la alternativa entre
la pena en concreto o en abstracto para definir el plazo de prescripción de la
infracción penal, sin perjuicio de concretar, además, al hilo de este problema,
la noción y tratamiento de la pena compuesta y de las penas alternativas.
En segundo lugar, nos proponemos atender también a las principales difi-
cultades que plantea la aplicación de las reglas contenidas en el art. 131 en la
práctica judicial. En especial, se tratarán los supuestos en los que la concre-
ción del plazo prescriptivo se encuentra dificultado, porque la calificación de
la infracción se halla discutida por la partes en el proceso o sufre modificacio-
nes a lo largo del mismo, y al espinoso problema del tratamiento prescriptivo
de los hechos punibles complejos.
1. TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LA PENA

COMPUESTA
En términos análogos al derogado art. 113 último párrafo, el vigente art.
131.3 dispone que: «Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se
estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que
exija mayor tiempo para la prescripción».
De acuerdo con nuestro ordenamiento vigente, en la medida en que se han
suprimido las distintas clases de penas privativas de libertad que existían bajo
el Código derogado(7), por pena compuesta habrá que entender aquella pena tí-
7
Vid., sobre esta cuestión, la STS de 29 de noviembre de 1998 (Ar. 5855) – Caso Marey– ,
FJº 28, en la que se admitía, sin reservas, la posibilidad de que una pena compuesta estuviera integra-
da por penas de idéntica naturaleza (en este caso, prisión mayor en grado máximo a reclusión menor
en grado medio), así como el voto particular formulado por el Magistrado Bacigalupo Zapater (FJº
6º.2), para quien, sin embargo, habrían de ser necesariamente penas de distinta naturaleza. Admitien-
do igualmente dicha noción de pena compuesta, vid. también las SSTS de 23 de marzo de 1998 (Ar.
2024), FJº 2º; de 27 de febrero de 1998 (Ar. 1481), FJº 4º. O 17 de mayo de 1994 (Ar. 3921), FJº 1º.
pica que esté constituida por la acumulación de dos o más penas principales de
distinta naturaleza que deberán aplicarse conjuntamente, v.gr., la pena asigna-
da al homicidio por imprudencia profesional (art. 142.3), castigado con pena
de prisión de uno a cuatro años y con la inhabilitación especial para el ejerci-
cio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años(8).
Una pena típica, sin embargo, podrá ser, por llamarlo así, necesaria o even-
tualmente compuesta. Necesariamente compuesta será aquella pena típica
conformada, como se ha dicho, por dos o más penas de distinta naturaleza que
deberán aplicarse en todo caso conjuntamente para el castigo de la infracción,
v.gr., el art. 142.3 citado. En cambio, se tratará de una pena eventualmente
compuesta, cuando el legislador únicamente establezca la posibilidad de que
el Juez o Tribunal pueda imponer, además, otra pena determinada para el cas-
tigo de una concreta infracción, prevista en la propia descripción típica de que
se trate o en una disposición común a una pluralidad de infracciones. Así,
v.gr., en el art. 298.1 se castiga al receptador con la pena de prisión de seis me-
ses a dos años. En el número dos de dicho precepto se prevé la agravación de
dicha pena en su mitad superior para quien reciba, adquiera o transmita los
efectos del delito para traficar con ellos y la imposición, además, de la pena de
multa de doce a veinticuatro meses, cuando el tráfico se hubiera realizado en
un establecimiento o local comercial o industrial. Por último, en estos dos su-
puestos, será posible imponer también, en atención a la gravedad del hecho y a
las circunstancias personales del delincuente, la pena de inhabilitación espe-
cial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco
años. También, v.gr., el art. 192.2 prevé la posibilidad de imponer, además de
la pena prevista en el tipo concreto, la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo
o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por tiempo de seis meses a
seis años, en el castigo de cada una de las infracciones contenidas en el Título
VIII del Código Penal.
La finalidad de la regla contenida en el art. 131.3 es, fundamentalmente, re-
solver aquellos supuestos de concurrencia entre una pena, considerada cualitati-
vamente más grave, combinada con otra menos grave, pero cuantitativamente
con una mayor duración. Considerando que el legislador discrimina positiva-
mente la gravedad de la pena privativa de libertad, frente a las privativas de de-
8
Así, GRACIA MARTÍN, en GRACIA MARTÍN (coord.)/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DO-
BÓN, Lasconsecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, Valencia, 1996, pág.
80. También RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 934.
rechos o pecuniarias, podría surgir la duda en estos supuestos sobre la pena a

considerar a efectos de la prescripción, en caso de que ambas tuvieran previstos
plazos diversos; sobre todo cuando a la pena privativa de derechos correspon-
diera un plazo mayor de prescripción. A diferencia del Código derogado, cuya
referencia a la “pena mayor” dejaba abierta la posibilidad a distintas interpreta-
ciones, el legislador de 1995, se ha decantado claramente por aquella pena que
exija un mayor tiempo para prescribir, con independencia de su naturaleza.
Esta solución parte de la premisa correcta de que la pena compuesta es una
única pena(9). Además, por esta misma razón, dicha opción resultaría coherente
también con la referencia genérica a la pena máxima imponible a la que se alude
en art. 130.1 en la determinación del plazo prescriptivo. Sin embargo, la aplica-
ción de dicha regla plantea algunas dudas. Así, como señala PASTOR ALCOY, en
las infracciones castigadas con una pena privativa de libertad y, además, con una
pena de inhabilitación, puede ocurrir, v.gr. en el delito de torturas no graves del
art. 174.1 in fine, que sea precisamente ésta última pena, de menor gravedad, la
que defina el plazo prescriptivo e, incluso, la que determine un notorio incre-
mento de los plazos de prescripción correspondientes a la infracción(10).
De otra parte, en opinión de MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, la aplicación
de esta regla resulta también dudosa en todas aquellas hipótesis en las que se faculta
al Juez o Tribunal para imponer alguna pena, además de la prevista o previstas de
forma vinculante en el tipo penal. A su juicio, la aplicación de esta regla provocaría
algunas disfunciones notables. Así, por ejemplo, de requerirse este criterio, la mera
existencia del art. 57 convertiría en delito grave a la gran mayoría de las infraccio-
nes contenidas entre los art. 138 y 305, con la consiguiente repercusión, entre otros
ámbitos, en materia de prescripción. Por esta razón, lo más adecuado sería, a juicio
de estos autores, atender sólo a la penalidad vinculante para determinar tanto a la
categoría formal de la infracción como su plazo de prescripición(11).
En mi opinión, sin embargo, podría pensarse también que, dada la ubica-
ción sistemática del art. 57 y de la cautela del legislador a la hora de eludir el
término pena para referirse a las medidas contenidas en dicho precepto, dichas
«prohibiciones» no pueden considerarse penas en sentido estricto o, en todo
caso, que deben considerarse penas de carácter accesorio, como las recogidas
en los art. 54 a 56 de la misma sección. Tomando como admisible esta alterna-
9
GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 103.
10
Vid. PASTOR ALCOY, La prescripción en el Código Penal de 1995 y su aplicación retroac-
tiva, cit., pág. 44.
11
Vid. MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 C.p.», cit., pág. 1107 y
nota 51 de dicha página.
tiva, lo cierto es que no podríamos hablar en estos casos de pena compuesta,

pues las penas accesorias no se toman en consideración a estos efectos, sino,
únicamente, la pena principal prevista en el tipo legal(12).
En cualquier caso, ciertamente, la solución puede resultar muy discutible
en aquellos supuestos en los que legislador prevé la aplicación, obligada o fa-
cultativa, de una pena de inhabilitación para el castigo de una pluralidad de in-
fracciones análogas pero de muy distinta gravedad. El hecho de que una deter-
minada infracción pueda tener asignada una pena más o menos corta privativa
de libertad y una pena privativa de derechos grave, en particular la inhabilita-
ción, que pueda ser, a la postre, la que determine el plazo prescriptivo, no tiene
porqué resultar, a mi juicio, necesariamente cuestionable, a tenor de lo dis-
puesto en el art. 131. Sí lo es, en cambio, que la aplicación de la regla conteni-
da en el art. 131.3 conduzca a asignar, como consecuencia de la pena prevista
en una disposición común y general, un plazo de prescripción a la infracción
mucho mayor que el que le correspondería de atender sólo a la pena estableci-
da en el tipo concreto de que se trate(13).
A mi juicio, el principal problema que plantea aplicar en estos supuestos la
regla general formulada para la pena compuesta es, precisamente, que el plazo
prescriptivo acabaría siendo definido por una pena que, por su naturaleza co-
mún a varias infracciones y por la necesidad que impone el art. 131 de atender
al máximo imponible, no se corresponde en todos los casos con la gravedad de
la infracción concreta, aspecto que constituye, sin embargo, el criterio rector
en la concreción de los plazos prescriptivos. Por esta razón, y a pesar de lo dis-
puesto expresamente en el art. 131.3 lo más correcto sería excluir de la noción
de pena compuesta, a los efectos de concretar el plazo de prescripción, aque-
llas penas previstas para su necesaria o eventual aplicación a una pluralidad de
infracciones(14) .
12
Vid., en este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 683, por todos.
13
Así, v.gr., como se ha dicho, el art. 192.2 prevé la eventual imposición de una pena de inha-
bilitación de seis meses a seis años que tendría asignado un plazo de prescripción de cinco años. Di-
cha pena puede imponerse, además, por la comisión de todas y cada una de las infracciones conteni-
das en el Título VIII, a las que en su mayoría les sería aplicable un plazo de prescripción de tres años
atendiendo sólo a la pena señalada en el tipo específico, p.e., el abuso sexual.
14
Vid., sin embargo, la STS de 9 de abril de 2001 (Ar. 10289), FJº 3º.2, en la que, aun cuando
sólo se atiende al carácter facultativo de la pena contenida en el art. 192.2, el TS confirma la necesidad
de atenderla a los efectos de concretar el plazo de prescripción, pues, «entenderlo de otro modo sería
hacer depender la prescripción del uso discrecional que el Tribunal haga de su facultad de imponer,
o no la inhabilitación, lo que equivaldría a hacer depender también de su discrecionalidad declarar
extinguida o no la responsabilidad criminal, lo que no es admisible». En el mismo sentido, vid. igual-
mente la STS de 12 de junio de 2001 (Ar. 6247), FJº 1º.
2. TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LAS PENAS

ALTERNATIVAS
No conforman, en cambio, una pena compuesta las denominadas penas al-
ternativas. Se trataría ahora de aquellas penas, siempre de distinta naturaleza,
que el legislador habría establecido para un delito, con el fin de que el juez
pueda optar en el caso concreto por una sola de ellas con exclusión de la otra,
p.e., el art. 270 que prevé la imposición de una pena de prisión de seis meses a
dos años o una multa de seis a veinticuatro meses.
El tratamiento prescriptivo de las penas alternativas es discutido. En opinión de
MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO, para concretar el plazo prescrip-
tivo correspondiente a las infracciones castigadas con dos o más penas alternativas
no debe recurrirse a la regla dispuesta para la pena compuesta, sino optar, ante el
silencio del legislador, por la pena menos grave de las previstas(15). En opinión de
GUINARTE CABADA, en cambio, dicha solución no sería defendible, pues, a su jui-
cio, la referencia legal a la «pena máxima señalada» obliga a considerar la más se-
vera de las previstas como referencia para la prescripción (16).
En mi opinión, cuando las penas alternativas previstas para una determinada
infracción estén situadas, como parece lo más adecuado, en el mismo escalón de
gravedad, según la clasificación establecida en el art. 33, no habría problema al-
guno, en tanto que el plazo prescriptivo será común, siempre que se tratara de una
pena leve o de una pena menos grave. Cuando las penas alternativas sean todas
graves, sin embargo, no basta con comparar la gravedad de cada una de las penas
a efectos prescriptivos, en la medida en que claramente no nos permite saber, con
este único dato, cuál es el plazo aplicable. Tampoco creo que la solución deba ser
directamente, optar por aquella de las penas que tenga asignado un plazo de pres-
cripción más corto, sin agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la regu-
lación de la prescripción. Habría de tomarse como referencia, pues, la clasifica-
ción establecida en el art. 131. Si las penas pueden incluirse en un mismo grupo,
v.gr., si se hubiera establecido una pena de prisión de doce o inhabilitación abso-
luta de quince años, tampoco existiría ningún problema, en tanto que el plazo es
común también para ambas penas. En cambio, si a cada una de las penas graves le
correspondiera un plazo de prescripción distinto, p.e., si se hubiera establecido
una pena de prisión de 4 años o una inhabilitación absoluta de doce años, corres-
15
Vid., MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito3ª,
cit., pág. 229.
16
Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 682. De
la misma opinión, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 336.
pondería definir cuál de los dos plazos prescriptivos debe tomarse en cuenta. En
este último ejemplo, se trataría de concretar si debe aplicarse el plazo de cinco
años, correspondiente a la prisión de 4 años, o el de diez, correspondiente a la in-
habilitación absoluta por más de diez años. A mi juicio, no quedaría otro remedio
que acudir al tenor literal del precepto que parte siempre de la pena máxima seña-
lada por la Ley al delito y, por tanto, atender, como señala BOLDOVA a la pena
más grave. Sin embargo, en la medida en que ambas penas son penas graves,
conforme al art. 33, el único apoyo normativo que se tiene para comparar la gra-
vedad de las mismas es el art. 131, pues no parece lógico que se busquen otros
criterios de comparación de la gravedad de las infracciones, a los efectos de la
prescripción, prescindiendo, precisamente, de la clasificación establecida en la
propia normativa de este instituto. En consecuencia, el criterio comparativo más
adecuado es el que proporciona el propio art. 131. Parece también evidente, de
otra parte, que cuando dicho precepto establece un plazo prescriptivo mayor es
porque también considera más graves las penas a las cuales le es asignado dicho
plazo. De ello podemos concluir, por tanto, que debe atenderse a la pena alterna-
tiva que tenga un plazo mayor para su prescripción, lo que nos conduce directa-
mente al mismo criterio establecido expresamente para la pena compuesta.
3. PENA EN CONCRETO O EN ABSTRACTO

Una de las cuestiones más polémicas, respecto de la interpretación del art.
131 C.p., es dilucidar si para la concreción del plazo prescriptivo debe tomarse
en consideración la pena abstracta prevista en el tipo de la Parte Especial o la
pena concreta que corresponda en cada caso. En los mismos términos en que
se plantea generalmente la cuestión, lo que se discute es, pues, si en la deter-
minación de la pena aplicable, a los efectos de la prescripción, debe atenderse
únicamente a la pena típica, genéricamente considerada en función de la in-
fracción penal de que se trate, o si, por el contrario, resulta preciso atender
también a los grados de ejecución del hecho, a las formas de participación en
el mismo y, en su caso, a las circunstancias específicas o genéricas modificati-
vas de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir en el caso concreto.
El Código Penal vigente no ha solucionado expresamente esta cuestión. En
términos análogos a los formulados por el Código Penal derogado (el cual se
refería en el art. 113 a «Cuando la Ley señalare al delito la pena de...»), el Códi-
go vigente ordena determinar los plazos prescriptivos de las distintas infraccio-
nes, atendiendo a «...la pena máxima señalada (por la Ley) al delito». No ha
precisado, sin embargo, qué debe entenderse exactamente por “delito” a estos
efectos y no ha resuelto, en consecuencia, las dudas en torno a la consideración

independiente de la tentativa de delito, de las distintas formas de participación,
de las circunstancias específicas que dan lugar a los tipos agravados o atenua-
dos de la Parte Especial, o de las circunstancias agravantes y atenuantes genéri-
cas. A mi juicio, a pesar de que la remisión del Código de 1995 sea ahora ex-
presamente a la pena “máxima” señalada por la Ley al delito, la situación puede
considerarse prácticamente equivalente a la anterior(17). No queda resuelta ex-
presamente, pues, la alternativa entre la pena concreta o abstracta(18).
A. Criterio Jurisprudencial
En cuanto a la posición mantenida por la Jurisprudencia, lo primero que

acaso debería advertirse es que, cuando se plantea la alternativa entre la pena
abstracta o concreta, lo hace en dos sentidos bien distintos. En primer lugar,
considerando la conveniencia de atender siempre a la pena del tipo básico con-
sumado (pena abstracta) o, por el contrario, atender también a las modificacio-
nes de la pena correspondientes a la consideración de la tentativa, las distintas
formas de participación en el delito, las circunstancias específicas que dan lu-
gar a tipos agravados/cualificados o atenuados, así como las circunstancias
genéricas que agravan o atenúan la responsabilidad criminal (pena concreta).
En un segundo sentido, sin embargo, la Jurisprudencia se cuestiona la al-
ternativa entre una pena abstracta y otra concreta, en función de si la pena a
17
De hecho, con más o menos convicción, la Jurisprudencia no ha tenido dificultades para inter-
pretar la referencia legal del Código derogado, como la “máxima posibilidad” de pena a imponer. Vid.,
v.gr., la STS de 31 de marzo de 1997 (Ar. 1966), FJº Único; o de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FJº 8º.
Vid., sin embargo, MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, para quienes la nueva regulación ha
cambiado significativamente y obliga claramente a atender a la pena en abstracto. MORILLAS CUEVA/
BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 C.p.», cit., pág. 1108.
18
En el Derecho comparado se han adoptado ambas posiciones. Así, en el ordenamiento ale-
mán se ha acogido expresamente la alternativa de la pena en abstracto. El § 78 VI señala: «El plazo
se regirá de acuerdo a la ley penal cuyo tipo haya realizado el hecho, sin consideración de agravantes
o atenuantes que sean previstas de acuerdo a las prescripciones de la parte general o para casos espe-
cialmente graves o menos graves».
En el ordenamiento penal italiano, en cambio, el legislador se ha decantado por la solución
de la pena concreta. En este sentido, el art. 157 CPI dispone que «... para determinar el tiempo nece-
sario para la prescripción se atenderá al máximo de pena establecido por la ley para el delito, consu-
mado o intentado, teniendo en cuenta el número máximo de pena que venga determinado por la con-
currencia de circunstancias agravantes, así como la disminución mínima que determinen las
circunstancias atenuantes.- En el caso de concurrencia de circunstancias agravantes y de circunstan-
cias atenuantes se aplicará también a tal efecto las disposiciones del art. 69.- Cuando para el delito la
ley establezca conjunta o alternativamente la pena de prisión y la de multa, para determinar el tiempo
necesario para la prescripción se atenderá solamente a la pena de prisión».
considerar a efectos de la determinación del plazo prescriptivo es la pena típi-

ca, generalmente, además, la máxima posibilidad de pena imponible de acuer-
do con el tipo penal correspondiente (pena abstracta); o, por el contrario, debe
atenderse a la pena efectivamente impuesta en la sentencia de instancia (pena
concreta), cuando, por el ejemplo, ésta se ha recurrido y se revisa la cuestión
de la prescripción en apelación o casación.
En este momento atenderemos a la cuestión en el primer sentido indicado,
el cual se corresponde con la forma tradicional de plantear la alternativa entre
la pena concreta o abstracta. Al segundo sentido indicado se aludirá también,
cuando se traten los problemas más usuales que la prescripción plantea en la
práctica; pero ello será en el siguiente epígrafe.
a) Exposición de la solución ‘mixta’ actualmente mayoritaria

Pues bien, en términos generales podría afirmarse que, en la actualidad, la
jurisprudencia absolutamente mayoritaria mantiene una posición, que ella mis-
ma denomina mixta, en el sentido de que es partidaria de atender a la pena en
concreto, pero excluyendo la consideración de las circunstancias atenuantes y
agravantes genéricas que modulan la responsabilidad criminal de los distintos
intervinientes en el hecho. A su favor se han invocado razones de Justicia, equi-
dad, igualdad, así como legales y sistemáticas, estas últimas en el sentido de la
necesaria integración de las normas relativas a la prescripción, con los precep-
tos de la Parte Especial y, a su vez, con las normas generales de extensión de la
responsabilidad criminal relativas a la tentativa (art. 61 y ss.) y las distintas for-
mas de participación. Ello, sin perjuicio de que en ocasiones se abogue también
por la pena en abstracto(19), invocando generalmente argumentos vinculados a
la seguridad jurídica; o, incluso, de que se afirme una efectiva toma de posición
de la Sala de lo Penal del TS a favor de dicha posición(20).
Para exponer adecuadamente la solución jurisprudencial actualmente mayori-
taria, así como para conocer los rasgos más significativos de la evolución de la Ju-
risprudencia en torno a esta cuestión, resulta muy ilustrativa la la STS de 16 de fe-
brero de 1998 (Ar. 1047), en cuyo Fundamento Jurídico 2º, se expone lo siguiente:
«la «vexata quaestio» de si la pena a imponer es la pena abstracta
conminada legalmente o la del caso concreto teniendo en cuenta las
formas de participación, grado de ejecución y circunstancias no ha
19
Así, v.gr., entre las más recientes, la STS de 15 de marzo de 1999 (Ar. 1680), FJº 2º.
20
Así, la STS de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FJº 8º.
sido resuelta tampoco en el artículo 131 del NCP y hay que recor-
dar que la doctrina se había inclinado mayoritariamente por el cri-
terio de la pena en concreto. De un lado, resultaría inaceptable que
los plazos prescriptivos fueran los mismos para el autor de un homi-
cidio, concurriendo en aquél varias agravantes, y para el encubri-
dor del mismo al que se le aplican varias eximentes incompletas e
incluso la privilegiada atenuante de edad comprendida entre los
dieciséis y los dieciocho años [Conforme al vigente Código ya no
sería procedente dicha comparación, en la medida en que el encu-
brimiento se castiga de forma autónoma]. De otro, según el artículo
49 del anterior Código Penal, siempre que la Ley señalare general-
mente la pena de una infracción, se entenderá que la impone a la
consumada, lo que permitiría argumentar que, no llegándose a la
perfección, la pena señalada por la Ley habría de obtenerse conju-
gando la pena básica con las previsiones de los artículos 51 y 52, a
las que se sumarían luego, como consecuencia extensiva de esta
doctrina, los artículos 53 y 54 (en cuanto a la participación) y 61, 64
y 65 (respecto a las eximentes incompletas y atenuantes) [Conforme
al actual Código, la remisión normativa lo sería a los art. 61 y ss.].»
Surgieron, sin embargo, discrepancias acerca de los factores que de-
berían ser tomados en cuenta para la concreción de la pena. La con-
sideración de las reglas sobre la participación y el «íter críminis»
tuvo general aceptación, pero las opiniones se dividieron en relación
con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La jurisprudencia prefirió en un primer momento el criterio de la
pena en abstracto, quizá menos justo, pero más seguro, puesto que es
difícil calcular «ab initio» cuál sería la resultante final de la concre-
ción. En ese sentido cabe citar ya, por ejemplo, las Sentencias de 8
julio 1882 y 22 junio 1963 (Ar. 3238), pero otras, como las de 23 sep-
tiembre 1974 (Ar. 3233) y 2 marzo 1990 (Ar. 2321), se inclinaron por
la pena en concreto. La citada Sentencia de 1974 aducía «razones
legales, sistemáticas, de justicia, de equidad y de igualdad, en el sen-
tido de tratar desigualmente situaciones y participaciones desigua-
les», para tomar en consideración «las graduaciones imperativa-
mente fijadas en los artículos 51 y siguientes del Código, fijadas
según el grado de ejecución y las personas responsables».
En los últimos años, la jurisprudencia pareció optar, aunque con
titubeos, por una solución ecléctica. Así, una Sentencia de 23 oc-
tubre 1993 declaró que debía «entenderse para el cómputo del
plazo prescriptivo que la pena señalada al delito es la determi-

nada en el Código, cualquiera que fuese la que correspondiera
al culpable por razón de circunstancias modificativas», pero ad-
mitió la referencia a los subtipos penales (en este caso, de esta-
fa). Otras de 5 febrero y 26 mayo 1994 ( Ar. 696 y Ar. 3430) in-
sistieron en la exclusión de las circunstancias modificativas,
indicando además la primera que la pena solicitada no es aquí
determinante. Para la Sentencia de 22 octubre de ese año 1994
(Ar. 8163), «no juegan a estos efectos las circunstancias agra-
vantes, genéricas ni específicas, y tampoco la posibilidad facul-
tativa de elevación del grado de pena» (repárese en que las cir-
cunstancias específicas son las que completan los subtipos
penales). Más radical, otra Sentencia de 23 marzo 1995 (Ar.
2261) hizo hincapié en que «los delitos que prescriben son los
contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la que se
describen las conductas típicas y se establece la pena que co-
rresponde a cada una de ellas». Lo único claro es que el rechazo
a las modificaciones de la pena básica se producía fundamental-
mente frente a las repetidas circunstancias modificativas».
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que, además de la duplicidad de senti-
do que la alternativa entre pena abstracta y concreta tiene en la Jurisprudencia,
en múltiples ocasiones la terminología también se invierte y la Jurisprudencia,
especialmente con relación al delito continuado y a los tipos agravados, entien-
de que se atiende a la pena en abstracto cuando se toma en consideración la
“pena exasperada”, esto es, la que corresponde al hecho tras considerar la agra-
vación prevista en el art. 74, en caso del delito continuado, o por aplicación de
una agravación específica de la Parte Especial, generalmente en supuestos de
estafa. Ello se produce, fundamentalmente, porque lo que se discute en estos
supuestos es la alternativa entre atender a la pena máxima exasperada que re-
sultaría imponible al hecho delictivo y la que efectivamente se ha impuesto en
la sentencia o, incluso la solicitada por la acusación(21). Este problema, como se
ha dicho, será analizado con posterioridad. Ahora, sin perjuicio de esta termi-
nología cambiante e, incluso, contradictoria de la Jurisprudencia, lo determi-
nante es considerar si se atiende a la pena de la tentativa, a las distintas formas
de participación, a las circunstancias específicas que modulan la gravedad del
hecho de la Parte Especial o a las circunstancias genéricas de agravación o ate-
21
Vid., v.gr., la STS de 14 de abril de 2000 (Ar. 2545), FJº 4º.
nuación de la responsabilidad criminal. En todos estos supuestos, tal y como

aquí se ha convenido, de acuerdo con lo que estimamos una correcta formula-
ción del problema, debe entenderse que se atiende a la pena en concreto.
En definitiva, como se ha señalado, la Jurisprudencia actual mayoritaria se
inclina por atender a la pena en concreto para definir el plazo prescriptivo apli-
cable a las distintas infracciones. Partiendo de la pena típica establecida en el
tipo de la Parte Especial, correspondiente a la pena del autor de la infracción
consumada, considera las graduaciones de la pena correspondientes al grado
de ejecución del hecho, esto es, a la tentativa y a las distintas formas de partici-
pación en el delito, distinguiendo entre la pena del cómplice y la del autor o
demás partícipes castigados con la misma pena que éste. Se admite, así mis-
mo, atender a las circunstancias específicas que modulan la gravedad del he-
cho en la Parte Especial, mediante tipos cualificados o atenuados, o a la “pena
exasperada” propia del delito continuado. No se atiende, sin embargo, a la
pena resultante de considerar las circunstancias genéricas de agravación o ate-
nuación de la responsabilidad criminal.
b) Algunos pronunciamientos concretos en torno al plazo

correspondiente a la participación, a la tentativa, a los tipos
cualificados o atenuados y al delito continuado
Hasta donde alcanzo a conocer, expresamente, la Jurisprudencia del TS no

se ha pronunciado acerca de los plazos aplicables a la participación en el deli-
to. A pesar de ello, es posible extraer de sus pronunciamientos la conclusión
presentada por dos razones básicas: en primer lugar, como consecuencia de
mantener la posición mixta citada y, en segundo, porque se admite directa e
indirectamente la prescripción individual de los distintos intervinientes en el
hecho, lo que en buena lógica debería llevar a afirmar también la aplicación de
diferentes plazos prescriptivos según sea el grado de participación de cada in-
terviniente(22). Tampoco han sido frecuentes, en verdad, los pronunciamientos
concretos en torno a la prescripción de la tentativa y cuando han existido, ade-
más, ni siquiera puede decirse de ellos que hayan sido homogéneos (23).
22
Cfr. las consideraciones hechas respecto del tratamiento de la codelincuencia en el cómputo
de los plazos prescriptivos, infra, pág. 139 y ss.; en cuando a la interrupción general o individual de
la prescripción, infra, pág. 172 y ss.
23
Vid., v.gr., la STS de 11 de junio de 1999 (Ar. 5439), FJº 3, que admite la consideración
diferenciada de la tentativa; y la STS de 12 de abril de 1997 (Ar. 3609), FJº 4º, en la que, sin embargo,
no se admite, aplicándose los plazos correspondientes a la infracción consumada.
La mayor parte de los supuestos planteados en casación hacen referencia al

problema de la “pena exasperada” correspondiente al delito continuado y a los
tipos agravados. La jurisprudencia dominante, como ya se ha señalado, opta
por atender a la pena máxima exasperada para la concreción del plazo de pres-
cripción de las infracciones continuadas(24).
Dicho esto, no puede por menos señalarse que con relación al plazo corres-
pondiente al delito continuado, como en casi todas las cuestiones que plantea la
prescripción, también existe otra línea jurisprudencial contraria, quizá menos
reciente, que hace poner en tela de juicio cualquier tipo de generalización. Así,
v.gr., en la STS de 25 de mayo de 1995 (Ar. 3951), FJº 2, que ratifica la senten-
cia de instancia, se consideró que, puesto que el Tribunal a quo no había hecho
uso de la posibilidad de exasperar la pena del delito continuado, debía conside-
rarse exclusivamente la pena del delito base cometido. Igualmente, la STS de
23 de marzo de 1995 (Ar. 2261), FJº 1º, rechazaba igualmente la aplicación de
la pena exasperada correspondiente al delito continuado, al considerar, además
del argumento señalado con anterioridad, señalaba expresamente que:
«El período de prescripción ha de entenderse referido al tiempo
que el Código establece para este tipo de infracciones, conside-
rándose como pena básica la fijada en cada uno de los tipos pena-
les. Así lo exigen los principios de seguridad y certeza que tienden
a evitar la aplicación de las llamadas cláusulas generales, formu-
ladas en forma tan abierta que su aplicación depende del arbitrio
de los órganos jurisdiccionales. Los delitos que prescriben son los
contenidos en la parte especial del Código Penal en la que se des-
criben las conductas típicas y se establece la pena correspondien-
te a cada una de ellas y donde se recoge la voluntad del Legislador
sobre la naturaleza y extensión de las penas. El instituto de la
prescripción actúa sobre las penas básicas y como ya se ha dicho
las circunstancias modificativas o la utilización del arbitrio judi-
cial no alteran los presupuestos generales establecidos en cuanto
al cómputo de los plazos. 3.- El delito continuado no constituye
24
Así, entre otras, vid. las SSTS de 26 de octubre de 2001 (Ar. 9084), FJº 4º; de 21 de enero
de 2000 (Ar. 97), FJ 2º; de 21 de diciembre de 1999 (Ar. 9436), - Caso Roldán -, FJ 21º; de 27 de
enero de 1999 (Ar. 830), FJº 9º, donde se determina el plazo prescriptivo correspondiente en función
de la pena exasperada de un delito continuado de estafa, ya agravada, por lo demás, con el subtipo
cualificado de especial gravedad, que es el realmente cometido. Vid., así mismo, STS de 13 de marzo
de 1998 (Ar. 8183), FJº 1º; de 16 de enero de 1997 (Ar. 184), FJº 1º, pues la previsión legal para el
delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica, acorde con el criterio del Ministerio Fiscal.
También SSTS de 25 de mayo de 1995 (Ar. 3951); o de 3 de noviembre de 1992 (Ar. 8876).
una figura típica autónoma sancionada con una pena básica, abs-
tracta y perfectamente determinada, sino que se trata de una cons-
trucción doctrinal y jurisprudencial, más tarde asumida por el Le-
gislador (artículo 69 bis establecido por Ley 8/1983, de 25 junio,
que trata de evitar los efectos exasperantes de la pena que pudiera
ocasionar la aplicación de las reglas del concurso real. Se trata de
una unidad jurídica y ahora como una especie de unificación le-
gislativa que se establece para evitar las dificultades derivadas de
la indeterminación de los elementos constitutivos de cada una de
las infracciones particulares. Ahora bien, en algunos casos y en
función del arbitrio del juzgador, el delito continuado permite una
elevación de la pena en aras de un criterio individualizador, que
no ha dejado de merecer críticas doctrinales, pero estimamos que
esta facultad del juzgador no afecta a la esencia y naturaleza de
los tipos penales imputados que no son otros que los de falsedad
en documento mercantil y estafa, sobre los que se ha de realizar el
cómputo de los plazos establecidos en el artículo 113 del Código
Penal. En el caso presente, no sólo las acusaciones sino también
la Sala sentenciadora han limitado su cota punitiva a la prisión
menor por lo que no se ha hecho uso de la facultad agravatoria
prevista por el Legislador para el delito continuado»
Por su parte, en lo referido a la determinación del plazo prescriptivo de los
tipos agravados, el Tribunal Supremo ha optado también por considerar la
agravación específica de la pena para determinar el plazo prescriptivo de los
mismos, al estimar que poseen una tipicidad distinta a la del tipo básico co-
rrespondiente(25). En este sentido, v.gr., la STS de 30 de diciembre de 1997
(Ar. 9003), FJº 4, afirmaba que:
«La pena que se ha de tener en cuenta para el cómputo del plazo
de la prescripción, cuando nos encontramos ante un tipo -o sub-
tipo- agravado, no es naturalmente la que correspondería al tipo
básico del delito en cuestión, sino la establecida para el tipo
agravado que es el realmente cometido. Para estimarlo así basta
recordar, con un importante sector de la doctrina científica, que
la denominación de circunstancias agravantes sólo cuadra con
25
Vid., en este sentido, v.gr., la STS de 22 de febrero de 2000 (Ar. 881), FJ 4º. También la
STS de 27 de enero de 1999 (Ar. 830), FJº 9º y 10º; o de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047), FJº 2º y
3º, ya citada.
absoluta propiedad a las que, con este carácter, se enumeraban

en el art. 10 del CP derogado y se enumeran hoy en el art. 22 del
vigente. Las circunstancias mencionadas en numerosos artículos
del Libro II del Código Penal que, no siendo mera repetición de
las genéricamente previstas en el Libro I, tienen el efecto de en-
durecer o suavizar la pena establecida para un determinado tipo
delictivo, que precisamente por eso se denomina tipo básico, no
son en rigor atenuantes ni agravantes sino, como antes las he-
mos denominado, elementos típicos accidentales que dan lugar a
un tipo «accidental», atenuado o agravado según los casos. En
consecuencia, la estafa cuya pena se eleva, por ejemplo, por la
especial gravedad atendido el valor de la defraudación debién-
dole ser impuesta incluso la superior en grado si tal gravedad se
aprecia como muy cualificada, constituye un tipo distinto del bá-
sico, cuya pena será la que habrá de tenerse en cuenta para de-
terminar el plazo de inactividad procesal necesario para su pres-
cripción».
Así mismo, este ha sido el criterio mantenido en cuando a la penalidad y al
plazo prescriptivo correspondiente de los tipos atenuados(26).
B. Soluciones doctrinales
En lo referido a la alternativa entre la pena abstracta o concreta, a los efec-

tos de concretar el plazo de prescripción, la doctrina se halla absolutamente di-
vidida.
a) A favor de la pena abstracta aplicable
Así, un sector doctrinal ha optado, en efecto, por la solución a favor de la

pena en abstracto(27). Los argumentos que avalarían esta solución son múlti-
ples. En primer lugar, se apela directamente al tenor literal del art. 131 y, en
particular, a la referencia legal a la «pena máxima señalada (por la Ley) al de-
26
Vid., STS de 7 de febrero de 2001 (Ar. 359), FJº Único.
27
Así, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Valencia, 2000,
pág. 466; MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito3ª, cit.,
pág. 229; LANDROVE DÍAZ, Las consecuencias jurídicas del delito, cit., pág. 140; BOLDOVA PA-
SAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 335; o MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ,
«Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág. 1109.
lito», que aludiría inequívocamente a la penalidad abstracta prevista en el tipo

penal(28). De igual modo, esta solución se reconocería implícitamente en dicho
precepto por el tratamiento que dispensa al delito de genocidio(29) y por la pro-
pia remisión a la clasificación formal de las infracciones, pues, como afirman
MORILLAS CUEVA y BARQUÍN SANZ, «si la consideración de un delito como
grave o menos grave no se hace depender de la pena en concreto que merezca
el hecho, sino, como se desprende indiscutiblemente de los artículos 13 y 33,
de la penalidad abstracta con que se conmina, entonces los plazos de prescrip-
ción no se refieren a la pena ya individualizada, sino a la pena abstracta del ti-
po»(30). De otra parte, añaden certeramente también estos autores, un argumen-
to adicional a favor de la pena abstracta es la no previsión por parte del
legislador de la prescripción de los estados peligrosos, cuestión que queda re-
mitida implícitamente a la prescripción de los delitos. En casos como estos,
afirman, «la imposibilidad de acudir a la (inexistente) pena concreta es mani-
fiesta; sólo puede ser relevante la pena abstracta»(31).
Desde una perspectiva práctica, BOLDOVA PASAMAR señala que la propia
naturaleza de la prescripción, que puede ser apreciada en cualquier momento del
procedimiento, impide asumir el criterio de la pena en concreto, que abocaría
necesariamente a posponer el pronunciamiento sobre la prescripción al momen-
to de la sentencia, tras la celebración del Juicio Oral, cuando se hubiera ya con-
cretado si, v.gr., el responsable sufría o no una intoxicación semiplena o alguna
de las circunstancias atenuantes debe apreciarse como muy cualificada(32). Ade-
más, la solución a favor de la pena en concreto obligaría a establecer tantos pla-
zos de prescripción como sujetos hubieran intervenido en la comisión del hecho,
lo que iría en contra de la unidad del delito y del principio de accesoriedad(33).
28
Así, v.gr., MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal»,
cit., pág. 1108.
29
En este sentido, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág.
336.
30
MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág.
1108.
Aunque finalmente no se adhiere a esa posición, señala GILI PASCUAL que esta circunstancia
podría inducir a pensar que «la absoluta individualización de las responsabilidades es un objetivo que
ha permanecido ajeno a la voluntad de la norma. En otras palabras, sería absurdo individualizar la
concreta pena imponible cuando el propio código asigna plazos iguales a penas de distinta duración».
Vid., GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 117.
31
MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código Penal», cit., pág.
1109.
32
BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 335.
33
b) A favor de pena concreta aplicable
Otro sector doctrinal, en cambio, se inclina por atender a la pena en con-

creto, si bien, salvo excepciones, se muestra reticente a considerar las circuns-
tancias genéricas de agravación o atenuación de la responsabilidad crimi-
nal(34).
Las razones que avalarían ahora esta solución son, por lo demás, también
variadas. Es frecuente oponer razones de Justicia, de equidad o de proporcio-
nalidad en el tratamiento punitivo, lo que incluiría la materia prescriptiva, de
hechos con una distinta gravedad (delito consumado y tentativa) y de los dis-
tintos intervinientes en el hecho. Así, v.gr., afirmaba DEL TORO que «no admi-
tir, por escrúpulos que atañen a lo lexicográfico la presente interpretación con-
duce a la injusta solución de predicar el mismo plazo de prescripción para el
autor de un delito consumado que para el encubridor del mismo delito en gra-
do de tentativa»(35). En opinión de MORALES PRATS, además, la solución de la
pena abstracta atentaría también contra la proporcionalidad, en la medida en
que se estaría dando un tratamiento más severo a la prescripción del delito que
a la de la pena, cuyo plazo prescriptivo se calcula en función de la pena indivi-
dualizada impuesta a cada uno de los intervinientes en el hecho (36).
Se ha apelado igualmente a la naturaleza predominantemente sustantiva de
la prescripción del delito, que reclamaría valorar a personas y circunstancias
concretas(37) o, incluso, al principio de culpabilidad, que (supuestamente) im-
pediría aplicar el mismo plazo de prescripción al delito consumado y a la ten-
34
Así REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 77 y ss.; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una
reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág., 395-396; GUINARTE CABADA, Comentarios al
Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 680-681; GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el
Código Penal», cit., pág. 377; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 651;
GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 120; o MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit.,
pág. 783, si bien este autor afirma que, puesto que el art. 131 no distingue según la extensión que cabe
imponer a la pena, sólo deben considerarse aquellas que determinen la pena inferior en grado, que
constituye un marco penal distinto. Cuando sea posible optar, añade, entre la rebaja de uno o dos gra-
dos, parece aconsejable atender a la pena más grave inferior en un solo grado.
También DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 680. En el mismo sentido, vid.
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 55; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal co-
mentado, cit., pág. 296, si bien todos en atención al Código Penal derogado.
35
DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 680; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Pe-
nal comentado, cit., pág. 296, entre otros.
36
MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 651.
37
Así, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág.
395-396
tativa o al autor y al cómplice(38). También, aludiendo al fundamento preventi-

vo general reconocido a la prescripción, se ha afirmado que, a partir de dicho
fundamento, la solución más adecuada sería atender a la pena en concreto. En
este sentido, GILI PASCUAL afirma que, puesto que la prescripción se justifica
en el decaimiento de la necesidad de pena, «la diversa entidad de la misma no
puede ser nunca irrelevante para el funcionamiento de la institución»(39).
De otra parte, se han apuntado argumentos literales y sistemáticos para jus-
tificar una interpretación del art. 131 en función de la pena en concreto. Así,
v.gr., GILI PASCUAL considera que, frente al general entendimiento de que las
referencias legales a la “pena máxima señalada al delito” o a la “pena máxima
señalada por la Ley” apuntan claramente hacia una consideración abstracta de
la pena, también puede entenderse sin ninguna dificultad que dicho límite
máximo es el resultante de la aplicación de las correspondientes reglas peno-
lógicas, si así lo aconsejan argumentos, referencias externas derivadas del fun-
damento del instituto, de mayor entidad a los puramente literales(40). De otra
parte, a su juicio, en dicho precepto conviven dos sistemas de concreción del
plazo: uno, que atiende a la naturaleza del delito (del bien jurídico protegido) y
que apunta efectivamente a la consideración de la pena en abstracto; y otro,
que atiende a la entidad de la pena, que apunta, sin embargo, siempre en opi-
nión de este autor, en sentido contrario, esto es, a favor de la pena en concreto.
Ni siquiera podría oponerse a este argumento, continúa afirmando, que el le-
gislador no ha guardado una proporción estricta con cada pena, en la medida
en que el problema subsiste en los casos en los que la degradación punitiva
provoca el salto a otro «bloque de gravedad». La decisión última acerca de
cuál de los sistemas debe prevalecer es algo que no puede contestarse desde el
interior del art. 131(41). Por lo demás, añade este autor, que en esta materia no
debe regir el principio de accesoriedad de la participación y que sólo «una
exacerbación de los cometidos atribuibles al principio de accesoriedad en la
participación puede llevar a la convicción equivocada de que el plazo de pres-
cripción de la conducta del partícipe debe venir necesariamente determinado
por la pena que corresponde al autor»(42).
38
Así, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág.
395-396.
39
GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 120
40
GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 117 y nota 52 de la misma pá-
gina.
41
42
Por último, se ha señalado también que el fundamento preventivo general

reconocido a la prescripción del delito, permitiría explicar, en la medida en
que afectan a la gravedad del hecho, la necesidad de atender, v.gr., a las cir-
cunstancias de cualificación previstas en la Parte Especial(43).
C. Opinión personal: Adopción una posición intermedia
a) Necesidad de atender a la pena abstracta prevista para

cada infracción, consumada o tentada, de la Parte Especial
(1) Justificación del criterio a partir del fundamento de la prescripción y de

la interpretación del art. 131
En mi opinión, para la concreción del plazo de prescripción de las distintas
infracciones debe atenderse, usando la terminología jurisprudencial, a una so-
lución mixta, que partirá, en consecuencia, de solventar la alternativa propues-
ta a favor de la pena concreta que corresponda a la infracción realmente co-
metida, de entre las descritas en la Parte Especial del Código. Dicho esto, es
necesario precisar que, a mi juicio, sin embargo, en la definición del plazo
prescriptivo sólo debe atenderse a las modificaciones de la pena resultantes de
apreciar la existencia de una tentativa de delito, de las circunstancias específi-
cas que fundamentan una cualificación o una atenuación del hecho, así como
de un delito continuado. Quedan fuera, pues, aquellas modificaciones deriva-
das de las distintas formas de participación en el delito o de las circunstancias
genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.
Entendida en los términos en los que suele formularse, esto es, atendiendo
en todo caso únicamente a la penalidad máxima que correspondería al autor
del delito básico consumado, la solución abstracta a la alternativa planteada
carece de justificación. De entrada, ya resulta cuestionable los términos de la
propia alternativa, en la medida en que la diferente naturaleza y función de la
tentativa, de las formas de participación en el delito y de las circunstancias ge-
néricas o específicas que modulan la gravedad del hecho delictivo, demandan
un tratamiento particular y diferenciado y no soluciones en bloque. De otra
parte, al menos en lo referido a la tentativa, resulta verdaderamente un contra-
sentido, aplicar la pena de un delito consumado que no se ha producido en la
43
En este sentido, CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad or-
ganizada, ¿un modelo de excepción?», cit., pág. 4
realidad; la pena del homicidio consumado, cuando la víctima ha sobrevivido

al intento. Por lo demás, la inexistencia del resultado típico requiere sólo una
constatación fáctica, a todas luces evidente, lo que significa que ni siquiera se
puede oponer el argumento (ciertamente relativo, a mi juicio), frecuentemente
utilizado para rechazar la consideración de la pena en concreto, de la imposi-
bilidad de calcular la pena correspondiente sin la práctica de la prueba y, en
consecuencia, de aplicar la prescripción por la vía del artículo de previo pro-
nunciamiento antes de la celebración del juicio oral. Es más, incluso en el caso
de las circunstancias específicas que modulan la gravedad del hecho, el incre-
mento de las dificultades de orden práctico no puede conducir automática-
mente a rechazar esta posibilidad. La prescripción del delito se puede apreciar
como artículo de previo pronunciamiento (siempre que antes de la apertura del
Juicio Oral la calificación no sea discutida por las partes y, sobre todo, si el
Juez no alberga dudas en cuanto a su apreciación), pero también en cualquier
otro momento del proceso, incluyendo la fase de recurso, ya sea a petición de
parte, ya de oficio.
La interpretación del art. 131, como, en realidad, de la mayor parte de los
preceptos relativos a la prescripción penal, plantea numerosos y delicados
problemas al jurista. Como ya tuvimos ocasión de señalar con ocasión del es-
tudio de su fundamento, la mayor parte de las dificultades que presenta el aná-
lisis de la prescripción penal vienen motivadas porque la radical transforma-
ción que ha sufrido esta institución en cuanto a su entendimiento, pasando de
ser concebida como una institución procesal, trasunto en nuestro ordenamien-
to de la prescripción civil de las obligaciones, a una institución propiamente
de derecho sustantivo, sustentada en los fines de la pena, no seha visto acom-
pañada de una adecuada transformación de su regulación positiva.
En lo referido concretamente a la alternativa entre la pena en abstracto y en
concreto, el dilema surge porque, de una parte, la solución concreta aparecería
como la respuesta más coherente con el carácter personal de la responsabili-
dad criminal, que es lo que finalmente queda extinguido; mientras que la solu-
ción a favor de la pena en abstracto, entendida como aquella que atiende sólo
al hecho antijurídico realizado, es la más coherente con el sentido de la Ley,
con el funcionamiento legal de este instituto y, probablemente también, con
su fundamento.
A favor de considerar la pena en concreto, esto es, la pena concretamente
aplicable a cada uno de los (presuntos) responsables del hecho realmente co-
metido, consumado o tentado, atenuado o cualificado, está, como se ha dicho,
la consideración de la prescripción como una verdadera causa de extinción de

la responsabilidad criminal(44). La prescripción no borra ni niega la existencia
del hecho delictivo, no afecta a la punibilidad abstracta de éste, sino única-
mente a su punibilidad concreta. Impide, pues, en atención a la seguridad jurí-
dica y a los efectos del paso del tiempo sobre la eficacia preventiva general de
la pena, el inicio o continuación de la persecución del hecho y el castigo de és-
te. Impide, en definitiva, materializar el ius puniendi frente al hecho delictivo
cometido. Ahora bien, es claro que el ejercicio del ius puniendi no se dirige
hacia el hecho delictivo, que constituye, sin embargo, su presupuesto, sino
frente a los responsables de su comisión, a los que corresponde imponer indi-
vidualizadamente una pena, concretada en función de su participación en el
hecho y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que les sean
aplicables. La responsabilidad criminal que acaba extinguiéndose por pres-
cripción de la infracción es, pues, la que correspondería a cada uno de los in-
tervinientes en el hecho y no una responsabilidad criminal genérica derivada
linealmente de la gravedad de la infracción típica cometida.
Desde la perspectiva del principio irrenunciable de que la responsabilidad
criminal es personal y de que tanto su concreción como las consecuencias de-
rivadas de la misma deben ser proporcionadas y adecuadas a la participación
de cada sujeto en la comisión del hecho y a la medida de su culpabilidad, la al-
ternativa entre la pena en abstracto y en concreto debe resolverse, en buena ló-
gica, a favor de ésta última. Es más, debería afirmarse la necesidad de atender
no sólo a la existencia de una tentativa o de un tipo atenuado o cualificado,
sino también a las circunstancias genéricas atenuantes y agravantes e, incluso,
a las reglas relativas al error(45). Desde esta perspectiva, por lo demás, resultan
incontestables algunos de los clásicos argumentos esgrimidos para justificar la
opción por la pena en concreto. Así, parece claro que aplicar el mismo plazo
prescriptivo al cómplice de un delito tentado, en quien concurren, además, va-
rias circunstancias atenuantes, que al autor del mismo delito consumado, no
parece adecuado desde el punto de vista de la Justicia, de la equidad o de la
proporcionalidad entre hechos de diferente gravedad y personas con una dife-
44
En este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 122.
45
A esta conclusión se llegaría igualmente, a juicio de GILI PASCUAL, a partir del fundamento
preventivo de la prescripción. En la medida en que, a su juicio, la prescripción se construye sobre la
idea de la innecesariedad de la pena (pág. 80), el criterio de la pena en concreto, el más coherente con
aquel principio, debe mantener su validez a todos los efectos. En consecuencia, afirma, «si sólo está
justificada la pena necesaria, no hay razón para discriminar entre las reglas que inciden en la deter-
minación legal de la cantidad de pena». Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit.,
pág. 122.
rente responsabilidad. Por esta disparidad, incluso, podría encontrar un cierto

acomodo el argumento de que la pena abstracta no es coherente con el princi-
pio de culpabilidad, con la naturaleza sustantiva de este instituto o que dicho
régimen supone otorgar un tratamiento más severo a la prescripción del delito,
frente a la prescripción de la pena, que parte lógicamente de la pena individua-
lizada impuesta en la sentencia firme.
De otra parte, sería posible afirmar, igualmente, que la pena máxima seña-
lada (por la Ley) al delito, es no sólo la pena típica, del tipo básico o con las
circunstancias específicas aplicables, sino también la resultante de conjugar la
pena establecida en el tipo concreto de la Parte Especial, efectivamente reali-
zado, y las reglas correspondientes a la individualización de la pena de la Parte
General.
Ciertamente más complicado es, en cambio, alcanzar la misma conclusión
a partir del fundamento reconocido a la prescripción, esto es, a partir de la se-
guridad jurídica y, sobre todo, a partir de la función preventivo general de la
pena. Tras el análisis del fundamento de la prescripción del delito, hemos lle-
gado a la conclusión de que la justificación más inmediata y directa de la mis-
ma es aquella que explica dicho instituto a partir de consideraciones político-
criminales vinculadas a la función preventivo-general de la pena. El legislador
ha estimado oportuno establecer una renuncia general al ejercicio del ius pu-
niendi en la convicción de que el transcurso de un periodo dilatado de tiempo
sin una efectiva actividad policial y jurisdiccional hace desaparecer o, al me-
nos, disminuir drásticamente la utilidad de la pena y, en consecuencia, la nece-
sidad de la misma. El paso del tiempo anula la conexión entre el delito y la pe-
na, básica tanto para la intimidación como para la motivación, despojándola
de la capacidad de presentarse ante la comunidad como una verdadera reac-
ción integradora contra el delito. La sociedad ha olvidado el delito; la intran-
quilidad y alarma generadas en su día han desaparecido y, en definitiva, el or-
den jurídico se ha restablecido sin la intervención punitiva. Por ello, la pena,
aun manteniendo la legitimidad de la justicia retributiva e, incluso, la conve-
niencia desde la perspectiva de la certeza de la pena, aparece como un instru-
mento prescindible, lo que lleva al legislador al mantenimiento de un instituto
de honda raigambre histórica como la prescripción.
Sin duda, en esta decisión última acerca de la conveniencia y oportunidad
de la prescripción, sobre todo teniendo en cuenta que desde la propia preven-
ción general surgen argumentos en contra, juegan también un papel destacado
consideraciones político-criminales derivadas de las demás posiciones tradi-
cionales sobre el fundamento de la prescripción. Algunos de ellos, como se ha

dicho, si bien no pueden aceptarse como fundamento directo de la prescrip-
ción, a la vista de la regulación actual, sí que pueden proporcionar razones
añadidas para respaldar el mantenimiento de este instituto.
Deben descartarse, no obstante, los argumentos de carácter procesal, así
como los vinculados a una pretendida “expiación moral del culpable” por el
paso del tiempo. En mi opinión, éstos últimos no tienen ni siquiera una mínima
consistencia teórica. Por su parte, las explicaciones vinculadas a la salvaguardia
de las garantías procesales básicas son absolutamente innecesarias en la actuali-
dad, sin que ello signifique no reconocer que se basan en un dato real y que pu-
dieron ser en el pasado una justificación más que suficiente del instituto de la
prescripción. En nuestro ordenamiento vigente, en cambio, su mantenimiento
respondería más al peso de la tradición histórica que a una verdadera necesidad,
en la medida en la protección del ciudadano proviene directamente del reconoci-
miento constitucional de las garantías procesales como derechos fundamentales,
frente a las que la prescripción no ofrece ninguna cautela añadida.
La seguridad jurídica, en cambio, debe aceptarse también como fundamento
de la prescripción; secundario, si se quiere, pero fundamental para una adecuada
comprensión de este instituto. En mi opinión, la conveniencia de poner fin a to-
das las cosas y la necesidad social de que las relaciones jurídicas, del tipo que
sean, no puedan permanecer indefinidamente en la incertidumbre constituye un
interés vital en nuestro sistema jurídico. Pero, además, en instituciones como la
prescripción, construidas sobre premisas político-criminales tan abstractas (y
opinables) como la extinción de la necesidad preventivo-general de pena, deben
estar firmemente articuladas por una regulación escrupulosa, respetuosa con el
principio de legalidad y, en definitiva, por la seguridad jurídica.
La vertiente preventivo-especial de la pena, por último, puede admitirse
también como argumento a fortitiori para justificar la prescripción del delito,
aunque sea contemplada desde la propia prevención general y teniendo muy
en cuenta las consideraciones efectuadas. La perspectiva de la imposición de
una pena tardía a un sujeto plenamente rehabilitado y reinsertado en la socie-
dad es un contrasentido, desde el punto de vista preventivo-especial; pero tam-
bién, un elemento perturbador de la convivencia, desde el punto de vista de la
prevención general, por enfrentarse al sentimiento social de la Justicia, básico
para la integración.
En cualquier caso, sin perjuicio de reconocer a estas consideraciones la
condición de argumentos complementarios conforme a los que justificar la
conveniencia y oportunidad de mantener la prescripción, ha de tenerse presen-

te que el eje interpretativo básico ha de seguir siendo la función preventivo-
general de la pena. Éste ha de ser, por tanto, el elemento que nos permita resol-
ver en última instancia, la alternativa entre la pena en concreto y en abstracto,
así como los términos concretos en los que hay que plantear dicha alternativa.
Pues bien, teniendo en cuenta este fundamento, a la luz siempre, por supues-
to, de nuestra regulación positiva, la primera dificultad que aparece es conside-
rar la prescripción verdaderamente como una causa personal de extinción de la
responsabilidad criminal. A mi juicio, situar el fundamento de la prescripción en
el decaimiento de la necesidad preventivo general de la pena implica reconocer
que el objeto de referencia de este instituto no es el responsable concreto del he-
cho, sino el hecho en sí mismo, que al cabo del tiempo acaba visto por la socie-
dad como un acontecimiento histórico sin trascendencia real en la convivencia
del presente. De otra parte, dicho fundamento implica reconocer también que se
trata de una institución que no viene exigida por ninguna de las garantías pena-
les básicas y que es ajena por completo a consideraciones relativas al injusto tí-
pico y a la responsabilidad del autor, que permanecen intactas. Desde esta pers-
pectiva, pues, debe concluirse que admitir este fundamento de la prescripción
implica también reconocer a ésta, como alternativa más coherente, una naturale-
za estrictamente objetiva. La prescripción del delito es pues una causa (objetiva)
de extinción de la responsabilidad criminal.
De la misma forma que lo que genera la necesidad de pena es el hecho rea-
lizado, lo que prescribe, por tanto, es la antijuricidad material del hecho (con-
sumado o no), no investigado y no perseguido, por las circunstancias que sea,
durante un largo periodo de tiempo; por más que ello determine lógicamente
la extinción de la responsabilidad del autor y de cualesquiera otros intervi-
nientes en el hecho. Responsabilidad que, por cierto, ni siquiera es preciso di-
rimir según nuestro ordenamiento. A ello podría añadirse, en última instancia,
que tanto el art. 131, dedicado a los plazos prescriptivos, como el art. 132, que
regula el inicio del cómputo y la interrupción, son aplicables tanto a los hechos
delictivos cometidos responsablemente, infracciones penales, como a los he-
chos cometidos por inimputables. Ello implica que, cuando el legislador se re-
fiere a los delitos, las faltas o, en general, a la infracción punible, debe enten-
derse que, en puridad, se está haciendo referencia al hecho antijurídico, al
injusto, y no a la infracción penal perfecta, entendida como comportamiento
típico, antijurídico y culpable.
En atención a dicho fundamento, por lo demás, para justificar la opción por
la pena en concreto deben excluirse, de entrada, argumentos derivados del
principio de culpabilidad, desde el momento en que dicho principio no guarda

relación alguna con el fenómeno prescriptivo. En cuanto a las clásicas razones
vinculadas a la Justicia, a la equidad y a la proporcionalidad tampoco pueden
ser, a mi juicio, consideradas un argumento realmente consistente. Es verdad
que no parece adecuado ni proporcional aquel sistema que prevea la posibili-
dad de aplicar al cómplice, en el que concurren varias atenuantes, el mismo
plazo prescriptivo que al autor, sobre todo porque de la prescripción depende
nada menos que la posibilidad de imponer o no una pena o una medida de se-
guridad. Lo lógico sería tratar de buscar interpretaciones posibles en sentido
contrario. Sin embargo, lo cierto es que recurriendo a la proporcionalidad o a
la Justicia probablemente lo más adecuado sería rechazar la regulación de la
prescripción en su conjunto e, incluso, la propia institución.
Desde la perspectiva de la víctima, por ejemplo, también parece, desde lue-
go injusto que, por la situación de rebeldía del acusado, por la negligencia o
por el exceso de trabajo de los Tribunales, pueda alcanzarse la prescripción
por paralización del procedimiento y no sea posible llegar a obtener una sen-
tencia sobre el fondo del asunto. Concibiendo la prescripción como una causa
individual, también parece injusto que la rebeldía de un coautor pueda deter-
minar su impunidad, mientras que continúa el procedimiento para los demás
responsables. Injusto puede parecer también que el quebrantamiento de una
condena pueda tener como premio, si se consigue sustraerse el tiempo sufi-
ciente de la acción de la Justicia, extinguir la responsabilidad criminal del con-
denado. De otra parte, se puede considerar desproporcionada la suspensión en
el inicio del cómputo que prevé el art. 132.1 in fine cuando la víctima es menor
de edad; por no mencionar que con la admisión de la interrupción sin límites
de la prescripción, durante la tramitación del proceso, se admite directamente
la posibilidad de negar virtualidad real a los plazos establecidos en el art. 130,
cualquiera que sea la forma en la que se entiendan.
A mi juicio, en definitiva, teniendo en cuenta la desvinculación de la pres-
cripción de las nociones de injusto y de culpabilidad, consideraciones genéri-
cas amparadas en la idea Justicia, de equidad o de proporcionalidad no pueden
considerarse determinantes y, en rigor, aparecen contradichas con el propio te-
nor literal de la prescripción y con su funcionamiento legal. Así, de una parte,
la idea de Justicia puede conducir a conclusiones contradictorias y, en la ma-
yor parte de las ocasiones, se basa en el sentido personal de la Justicia. En
cuanto a la proporcionalidad, hay que recordar que aceptar que, si la eficacia
operativa tal principio de proporcionalidad es ciertamente relativa ya en el
marco de la concreción de la pena típica, donde se concede un amplísimo mar-
gen de libertad al legislador, más aún lo será en un ámbito, como la prescrip-

ción, no exigida ni conformada por ninguna garantía penal básica. Además,
como se ha dicho, la suspensión del plazo cuando la víctima es menor de edad
o la propia posibilidad de interrumpir la prescripción ponen claramente en tela
de juicio la consistencia de dichos argumentos.
Es más, partiendo del fundamento reconocido a la prescripción y teniendo en
cuenta las consideraciones hechas hasta ahora, probablemente la solución más
coherente sea atender a la penalidad ‘abstracta’ correspondiente al hecho delicti-
vo efectivamente realizado. Como se ha dicho, es el injusto lo que genera la nece-
sidad preventivo general de pena y no quienes sean responsables del mismo.
¿Ello significa que a partir de este fundamento ésta sería la única conclusión váli-
da? A mi juicio, como mínimo no es posible ofrecer una respuesta categórica en
ningún sentido, debido a la vaguedad, la indemostrabilidad y la versatilidad de la
mayor parte de las afirmaciones vinculadas a la prevención general. Con mayor o
menor convicción también podría defenderse, y de hecho así lo ha hecho algún
autor(46), la solución de la pena en concreto a partir de este fundamento.
En última instancia, pues, aceptando que a partir de su fundamente pudie-
ran defenderse ambas posiciones, la solución definitiva debe construirse a par-
tir de la interpretación del art. 130. Desde esta perspectiva, sin embargo, con-
sidero que la interpretación más coherente de dicho precepto conduce a
afirmar que los plazos deben definirse a partir de la pena abstracta prevista
para cada infracción, consumada o tentada, en la Parte Especial.
Y es que, aun cuando la consideración aislada de las expresiones legales
relativas a la “pena máxima señalada por la Ley” o a la “pena máxima señala-
da al delito” permitiera afirmar que ella se corresponde con la resultante de
conjugar la pena típica con todas las disposiciones de la Parte General que
contribuyen a definir la penalidad concreta imponible a cada uno de los inter-
vinientes en el hecho, no es menos cierto que una consideración global de di-
chas expresiones conduce a la solución opuesta. En primer lugar, porque el le-
gislador no se refiere en ningún momento a la pena imponible sino a la pena
señalada por la Ley al delito o a la falta, lo que apunta claramente al marco de
pena establecido en la Parte Especial para cada infracción. En segundo lugar,
la propia sistemática del precepto conduce a la misma conclusión, al definir
los plazos en función de la gravedad de las distintas infracciones, remitiéndose
implícitamente a la clasificación establecida en el art. 13 y concretada con el
art. 33. De otra parte, cuando el art. 15 define cuáles son las infracciones puni-
46
Así, v.gr., GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 120.
bles, establece claramente que son: el delito, consumado y tentado, y las faltas
consumadas, salvo las intentadas contra las personas o el patrimonio.
(2) Concreción del criterio: exclusión de las modificaciones de pena vincu-
ladas a la participación en el delito y a las circunstancias genéricas modificati-
vas de la responsabilidad criminal
Teniendo en cuenta todas estas premisas, a mi juicio, a los efectos de deter-
minar el plazo de prescripción se ha de considerar el marco punitivo correspon-
diente a la figura de la Parte Especial de que se trate, delito o falta, así como a
las modificaciones de dicha pena derivadas de la existencia de una tentativa.
De esta regla sólo estarían excluidos los delitos de genocidio (art. 607.1) y las
injurias y calumnias contra particulares (art. 205 y ss.) Por supuesto, cuando de
un acto preparatorio punible se trate, debe seguir esta regla general, pues a to-
dos los efectos tienen la consideración de una infracción autónoma.
Debe atenderse igualmente, a mi juicio, a las modificaciones de la pena bá-
sica resultante de considerar las circunstancias específicas de la Parte Espe-
cial. Ello, en primer lugar, porque, como afirma CHOCLÁN MONTALVO, dichas
circunstancias afectan también a la gravedad del hecho(47); y, en segundo, por-
que los tipos atenuados y cualificados conforman un injusto diverso al recogi-
do en el tipo básico. Por último, también debe ser considerada la ‘pena exaspe-
rada’ correspondiente al delito continuado. Aunque nada se diga en el art. 130
y aún con todas reservas que pueden oponerse a la admisión de dicha figura (al
menos en los términos en los que aparece regulada actualmente), la especifica-
ción del inicio del cómputo para el delito continuado en el art. 132.1 parece
prueba suficiente de que el legislador lo considera, a efectos prescriptivos,
como una infracción única.
No deben ser consideradas, en cambio, las circunstancias agravantes y ate-
nuantes de la responsabilidad criminal, en la medida en que dichas circunstan-
cias no afectan, en puridad, a la gravedad del hecho realizado, sino a la respon-
sabilidad individual de cada uno de los intervinientes en el mismo. Por ello
que dichas circunstancias sólo deban aplicarse a aquellos en quienes concu-
rran sus presupuestos (art. 65), siendo el hecho cometido y el título de imputa-
ción, sin embargo, común para todos ellos.
Tampoco deben considerarse las modificaciones de la pena abstracta deri-
vadas del título de participación de cada uno de los intervinientes. Por lo que
47
Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿un
modelo de excepción?», cit., pág. 4.
se refiere al delito de genocidio, a la calumnia y a la injuria, parece claro que el

legislador, al referirse genéricamente al nomen iuris de dichos preceptos, des-
carta no sólo la consideración independiente de la tentativa, lo cual puede ser
cuestionable, sino también los distintos títulos de participación en el delito.
Pero, en general, en orden a descartar la consideración independiente de la
participación, podría argumentarse, en primer lugar, que el hecho del partícipe
no tiene una autonomía propia, no realiza un hecho propio, sino que intervie-
ne, participa y colabora en el hecho del autor. Ello se deduce claramente de los
arts. 27 y ss., dedicados a las personas criminalmente responsables de los deli-
tos y las faltas, así como de las propias reglas de determinación de la pena es-
tablecidas en los art. 61 y ss. Así, autores son quienes realizan el hecho, por sí
solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento,
mientras que partícipes son los que inducen directamente a otro a ejecutarlo o
los que cooperan a su ejecución, con independencia de la pena concreta que
corresponda a cada uno de ellos según la entidad de su participación. De otra
parte, es cierto que en los art. 61 y ss. se distingue entre la pena del autor, de
una infracción consumada o tentada, y la pena del partícipe, a la vez también
de la infracción consumada o tentada, lo que demuestra que el hecho común
de referencia para todos, el único hecho con autonomía propia, es el hecho del
autor.
Es también cierto, no obstante, que la unidad del delito y el principio de ac-
cesoriedad de la participación, en consecuencia, no pueden ser interpretados
en términos absolutos. Hoy se acepta pacíficamente la necesaria compatibili-
dad entre la accesoriedad de la participación y la naturaleza estrictamente in-
dividual de la responsabilidad penal, que impide convertir el reproche indivi-
dual en colectivo. Por esta razón, actualmente se acepta también que el
principio de accesoriedad también tiene sus quiebras o excepciones, siendo
una de las clásicas el tiempo de comisión del delito. Cuando se trate la cues-
tión del tempus commissi delicti de la participación, a los efectos del cómputo
prescriptivo, se tratará más ampliamente esta cuestión y a ése lugar, por tanto,
nos remitimos(48). Baste ahora, sin embargo, con señalar que las quiebras del
principio de accesoriedad se justifican, como se ha dicho, en salvaguardar la
naturaleza personal de la responsabilidad criminal. Sin embargo, como se ha
repetido en varias ocasiones, la prescripción es una causa de extinción de la
responsabilidad criminal ajena a consideraciones relativas al injusto típico y a
la culpabilidad. Por esta razón, la aplicación de un plazo común para todos los
48
Cfr., infra, pág. 140 y ss.
intervinientes en el hecho, como establecer un tempus commissi delicti único,

no afecta a la responsabilidad propia de los distintos intervinientes, al grado de
responsabilidad de cada uno de ellos. Ello implica que no es una solución con-
traria al principio de culpabilidad y, en consecuencia, que no existe razón al-
guna derivada de éste que obligue a romper la accesoriedad de la participación
y la unidad del delito en este ámbito.
4. HECHOS PUNIBLES COMPLEJOS: CONCURSO IDEAL

Y CONEXIDAD PROCESAL
Un supuesto de hecho cualquiera, que debe ser enjuiciado y en el que se
plantea, como así nos interesa ahora, el problema de la prescripción, puede es-
tar referido a un hecho punible simple, en el sentido de que abarca una única
infracción, o puede tener una estructura más compleja, lo que se produce
cuando el factum hace referencia a una pluralidad de hechos relevantes penal-
mente que pueden o deben ser enjuiciados conjuntamente.
El criterio determinante para decidir si nuestro supuesto de hecho es simple
o complejo no se deriva, lógicamente, de la mera apariencia externa del hecho,
sino de su estructura típica. Lo decisivo será, por tanto, que esa parcela de la
realidad enjuiciada constituya una única infracción o una pluralidad de ellas,
con independencia de que, como suele ser habitual, el hecho punible se com-
ponga de una pluralidad de conductas realizadas por uno o varios intervinien-
tes. Incluso, puede ocurrir que la propia descripción típica prevea, admita o di-
rectamente exija la realización de una pluralidad de comportamientos para la
realización típica. Por ejemplo, claramente, un hecho simple será el disparo
que, tras una encendida discusión, realiza A contra B, quien fallece horas des-
pués en el hospital al que ha sido trasladado; o las distintas sustracciones A
realiza sin solución de continuidad en varios apartamentos de un mismo edifi-
cio, que integrarían un único delito de hurto o robo con fuerza en las cosas (en
general, los supuestos de unidad de acción típica, en sentido amplio), así como
los supuestos de delito habitual o permanente, los cuales, a pesar de su estruc-
tura compleja, son considerados unitariamente por el legislador. En caso de
haber subsistido esta modalidad delictiva en el vigente Código penal, deberían
considerarse también aquí los supuestos de delito compuesto o complejo,
como el robo con homicidio o con toma de rehenes del derogado Código Pe-
nal. En todos estos supuestos, tal y como se ha visto, deben aplicarse las reglas
generales en cuanto a la determinación del plazo prescriptivo correspondiente,
de acuerdo con el cuadro previsto en el art. 131 C.p.
Hechos punibles complejos, en el sentido que aquí se están analizando,

son, sin embargo, aquellos que integran una pluralidad de infracciones penales
independientes, las cuales, según la premisa de que partíamos, vienen a ser en-
juiciadas conjuntamente. Dentro de este grupo habría que considerar, de una
parte, los supuestos de delito continuado y de concurso ideal; y de otra, los su-
puestos de concurso real en los que, como consecuencia de aplicar las normas
procesales relativas a la conexidad, se enjuician conjuntamente una pluralidad
de infracciones cometidas por un determinado sujeto.
A pesar de la afirmación realizada, aquí se ha analizado ya el tratamiento
que debe recibir el delito continuado. Hemos concluido que, a pesar de las du-
das razonables que plantea su tratamiento unitario, por expresa decisión del le-
gislador, debe considerarse a los efectos prescriptivos como una única infrac-
ción. Aún cuando aquí se considere al delito continuado como el resultado de
una unificación jurídica a los solos efectos de la determinación de la pena (teo-
ría de la naturaleza ficticia del delito continuado), el legislador no lo ha esti-
mado como tal o, al menos, no lo ha estimado así en el ámbito de la prescrip-
ción. A efectos prescriptivos, como lo demuestra el hecho de que el legislador
haya definido expresamente el momento inicial del cómputo de su plazo pres-
criptivo (art. 132.1), el delito continuado debe considerarse una infracción
unitaria y, por tanto, una única infracción. Se descarta, pues, la posibilidad de
una prescripción independiente de las distintas infracciones unidas por el vín-
culo de la continuación(49).
Hecha esta salvedad, corresponde entrar ya a analizar el tratamiento pres-
criptivo que debe recibir el concurso ideal de delitos, en cualquiera de sus mo-
dalidades, y los demás supuestos de conexidad procesal, que, como se ha di-
cho, agrupan distintas infracciones en concurso real.
A. Concurso ideal
A diferencia del delito continuado, el legislador no ha hecho referencia al-

guna a los supuestos de concurso ideal dentro de las normas relativas a la pres-
cripción de las infracciones; tampoco dentro de la prescripción de la pena. El
legislador se ha referido única y exclusivamente: a los “delitos”, las “faltas” o,
en general, a la “infracción punible”. En principio, por tanto, parece que lo
más coherente sería interpretar que en los supuestos de concurso ideal las dis-
tintas infracciones deben prescribir de forma independiente.
49
Cfr., sobre el delito continuado, lo dicho infra, pág. 146 y ss.
a) Criterio Jurisprudencial: prescripción conjunta de las

distintas infracciones en concurso ideal
La Jurisprudencia absolutamente mayoritaria, sin embargo, opta por tratar

unitariamente los supuestos de concurso ideal, negando, pues, que las distin-
tas infracciones puedan prescribir de forma independiente. Sin perjuicio de
alguna excepción(50), el TS afirma que la infracción instrumental o subordina-
da debe seguir, como consecuencia del enjuiciamiento conjunto, la suerte de
la infracción principal, tomada como referente para la selección del procedi-
miento a seguir y el plazo prescriptivo a considerar. Debe tenerse presente,
no obstante, que, en ocasiones, la Jurisprudencia se justifica simplemente en
que se trata de delitos conexos, lo que pudiera dar a entender que el trata-
miento de la conexidad es homogéneo. Evidentemente, el concurso ideal es
uno de los supuestos que el art. 17 LECr. incluye en los casos de conexidad,
sin embargo, el TS, salvando excepciones, suele distinguir entre lo que consi-
dera una “conexidad material”, que serían los supuestos de concurso ideal, y
otra meramente “procesal”, cuyo tratamiento unitario, como veremos, es dis-
cutido.
Por lo que se refiere al concurso ideal, pues, el TS opta, como se ha dicho,
por descartar la prescripción independiente de las distintas infracciones en
concurso y toma como referencia únicamente la infracción principal, esto es,
la infracción más grave que sirve de base para la determinación de la pena ex
art. 77, a los efectos de concretar el plazo aplicable. Y ello sobre la base de dos
argumentos fundamentales: a) la unidad del hecho y b) la coherencia de esta
solución con el fundamento de la prescripción.
Así, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7849), FJº 4,
en un supuesto de delito de contrabando en concurso ideal con un delito de tra-
fico de drogas, se estima que no es posible la prescripción independiente del
primero de ellos, «pues según constante jurisprudencia no debe operar la
prescripción cuando se condena por varios delitos conexos, ya que todos hay
que considerarlos como una sola unidad al tratarse de un proyecto único aun-
que bifurcado en distintas direcciones» (Sentencia, entre otras, de 18 mayo
1995 [Ar. 4498])» (comillas en el original) (51). Esta unidad del hecho, concre-
50
Así, v.gr., la STS de 5 de abril de 1993 (Ar. 3035), FFJJ 1º a 3º, que admite la prescripción
independiente, producida antes de iniciarse el procedimiento, del delito de falsedad en documento
privado, instrumental respecto del delito de alzamiento de bienes laboral.
51
Vid., en el mismo sentido, la STS de 25 de abril de 2001 (Ar. 3577), FJº 10º, en un supuesto
de concurso ideal de un delito de torturas con una falta de lesiones. Igualmente la STS de 14 de mayo de
tada en el concurso ideal, por lo demás, aconseja el enjuiciamiento conjunto

de ambas infracciones «para no romper la continencia de la causa»(52).
El segundo argumento esgrimido por la Jurisprudencia es, como se ha di-
cho, la mayor coherencia de esta solución con el fundamento de la prescrip-
ción. Esta justificación, por lo demás, ha sido la ratio decidenci en las famosas
sentencias del Caso Roldán [STS de 21 de diciembre de 1999, (Ar. 9436)] y
del Caso Marey [STS de 29 de julio de 1998, (Ar. 5855), FJº 28].
En la primera de ellas, donde se sintetiza bastante bien la doctrina del TS
en torno a esta cuestión, se afirma en su FJº 17º:
«Como recuerdan las Sentencias de 16 de diciembre de 1997 (Ar.
8942) y 25 de enero de 1999 ( Ar. 472), entre otras, la prescrip-
ción del delito tiene un doble fundamento, material y procesal.
Por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídi-
ca material, en tanto se afirma que el transcurso del tiempo exclu-
ye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspecti-
va de la retribución como de la prevención general o especial.
Por otro lado, desde la perspectiva procesal, se destacan las difi-
cultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos
muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio.»
51
2001 (Ar. 2720), FJº 4º y 5º, para un concurso medial entre un delito de incendio y un delito de estafa
intentada. También la STS de 18 de mayo de 1995 (Ar. 686), FJº 1º, en un supuesto de concurso ideal
entre una detención ilegal y una falta de imprudencia temeraria con resultado muerte. Se trata de un
concurso ideal, aunque el TS se refiera genéricamente a un supuesto de delitos conexos de detención
ilegal y falta de imprudencia temeraria con resultado muerte. En este caso, remitiéndose, a su vez, a
la STS de 6 noviembre 1991 (Ar. 7953), afirma, con una argumentación ciertamente discutible, que
«cuando a una persona se le imputan varias infracciones penales, no concurren ya las circunstancias
que sirven de presupuesto a la prescripción. La detención ilegal seguida de homicidio, se dice, no pue-
de separarse de éste, al haber una conexión natural íntima, indestructible. Por tanto, mientras el delito
principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos llamar, a estos efectos,
subordinado... ». Vid., así mismo, el Auto del TS de 26 de julio de 1993 (Ar. 7143), FJº 3º, en el que
se enjuiciaba un delito de falsedad y una falta de estafa en concurso ideal.
52
Así, STS de 14 de febrero de 2000 (Ar. 429), FJº 1º, en un supuesto de concurso medial entre
en delito de expedición de moneda falsa y una falta de estafa. Vid., en el mismo sentido, la STS de
10 de octubre de 1999 (Ar. 7030), FJº 6, donde se afirma:« Como tiene declarado esta Sala, en reite-
radas resoluciones (cfr. Sentencias 6 de noviembre de 1992 [Ar. 9017], 29 de julio de 1998 [Ar. 5855]
y 9 de julio de 1999 [Ar. 5938], entre otras) cuando, como aquí ocurrió, un solo hecho constituye de-
lito de atentado y faltas de lesiones que se siguen en el mismo procedimiento, al constituir un supuesto
de concurso ideal y en la necesidad y conveniencia de no dividir la continencia de la causa, no pueden
considerarse prescritas las faltas si no lo fue también el delito. Es decir, no cabe computar aislada-
mente la prescripción de infracciones penales que aparecen necesariamente conectadas y que deben
ser enjuiciadas conjuntamente. En tales casos ha de estarse a los plazos y requisitos de prescripción
de la más grave de las infracciones enjuiciadas.» Vid., igualmente, las SSTS de 12 de julio de 1999
(Ar. 6647), FJº 5 o de 9 de julio de 1999 (Ar. 5938), FJº 5.
«En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delicti-

vo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohe-
sionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de
delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instru-
mento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el
problema de la prescripción separada, que puede conducir al resul-
tado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la reali-
dad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente
prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjui-
ciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acu-
diendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos proce-
sales y especialmente a los materiales del propio instituto de la
prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (SS. de 14 de
junio de 1965 [Ar. 3005], 6 de noviembre de 1991 [Ar. 7953], 28 de
septiembre de 1992 [Ar. 7384], 12 de marzo de 1993 [Ar. 2379], 12
de abril de 1994 [Ar. 3277], 18 de mayo y 22 de junio de 1995 [Ar.
4498 y Ar. 4843], 10 de noviembre de 1997 [Ar. 7849] y 29 de julio
de 1998 [Ar. 5855], entre otras), estima que en estos supuestos la
unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe
apreciar la prescripción aislada del delito instrumental, mientras no
prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concu-
rren los fundamentos en que se apoya la prescripción, pues ni el
transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la
pena para un único segmento subordinado de la conducta, cuando
subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla
desde la perspectiva de la retribución como de la prevención gene-
ral o especial; ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mante-
nerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el
transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y
no a la conducta delictiva en su conjunto. Como destaca la Senten-
cia de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855) – Caso Marey – , las razones
que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no re-
sulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal.».
Por su parte, en el citado FJº 28 de la STS de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855)
- Caso Marey - se afirma, en este sentido:
«Pero es que tampoco habría prescrito el delito de malversación uni-
do en concurso medial con el de secuestro, tan estrechamente rela-
cionados los dos entre sí que, conforme a la jurisprudencia de esta
Sala, no cabe que la responsabilidad criminal prescriba respecto del

uno con independencia del otro.- Cierto que algunas sentencias de
esta Sala que acogen la jurisprudencia referida usan expresiones ais-
ladas que no se pueden compartir, como son aquellas que dicen que
no pueden prescribir de modo aislado los delitos o faltas que se tra-
mitan en el mismo procedimiento junto a otro delito que no ha pres-
crito, criterio procesal rechazable, porque nunca condicionamientos
de este orden (procesal) pueden limitar la aplicación de una norma
penal que, en beneficio del reo, declara extinguida la responsabilidad
criminal.- La mencionada jurisprudencia debe limitarse a criterios
sustantivos, los que, por ejemplo, nos expone la Sentencia de 6 no-
viembre 1991 (Ar. 7953), dictada en el conocido caso del secuestro y
muerte de Eufemiano F., en cuyo fundamento jurídico 1.º podemos
leer lo siguiente: «El instituto de la prescripción, de aplicación a to-
das las ramas jurídicas, tiene, sin embargo, en el Derecho Penal, una
específica significación. La esencial nota que caracteriza a la pres-
cripción en el Derecho Penal es que, cuando ha transcurrido el tiem-
po que marca la Ley en cada uno de los supuestos, el Estado decida
renunciar al ejercicio del poder punitivo que ostenta, teniendo en
cuenta que por esta sola circunstancia la razón de su persecución se
debilita o extingue y los fines básicos de la pena resultan ya práctica-
mente inalcanzables.- Pero cuando a una persona se le imputan va-
rias infracciones penales gravísimas: asesinato, detención ilegal,
atentado, etc. no concurren ya las circunstancias que sirven de presu-
puesto a la prescripción. La sociedad no ha olvidado el comporta-
miento ni sus consecuencias, entendiendo todo como una unidad. Se
trata, en definitiva, de un propósito único que se proyecta penalmente
hacia varias direcciones y, por consiguiente, no procede aplicar la
prescripción que la Sala de instancia utilizó, razonándolo de forma
adecuada desde su punto de vista o la idea que presidía su realiza-
ción.- Procede, pues, la estimación del motivo. La detención ilegal se-
guida de homicidio no puede separarse de éste. Hay una conexión na-
tural, íntima, indestructible y por tanto, mientras el delito principal no
prescriba, no puede entenderse prescrito el delito que podemos lla-
mar, a estos efectos, subordinado».- Aunque al final de esta cita se
aluda al artículo 17 LECrim., las razones que tal resolución expresa
son de carácter sustantivo, que tuvieron su continuidad en otras Sen-
tencias de este mismo Tribunal (SS. 12 marzo 1993 [Ar. 2379], 18
mayo 1995 [Ar. 4498] y 10 noviembre 1997 [Ar. 7849], entre otras) y
su precedente en otra de 14 junio 1965 (Ar. 3005).- Entendemos que

dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden
sustantivo tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno
cuando el otro aún no ha prescrito. Y esto es lo ocurrido en el caso
presente en el que la malversación, para cuya prescripción podría
haber regido el plazo de 10 años, fue un medio necesario para la co-
misión del delito de secuestro que prescribe a los 15 años. Tampoco
cabría hablar de prescripción con esta última tesis jurisprudencial.»
b) Criterios doctrinales: prescripción independiente como

posición mayoritaria
La Doctrina, sin embargo, se inclina mayoritariamente por la prescripción
independiente de las infracciones en concurso ideal(53). Esta es también, a mi
juicio, la solución más correcta.
El argumento fundamental para rechazar esa interpretación debería ser, de
entrada, el principio de legalidad, en la medida en que los supuestos de concurso
suponen una pluralidad de infracciones y los plazos prescriptivos se determinan
claramente a partir de la gravedad de las distintas infracciones individuales. En
este sentido, señala acertadamente OLAIZOLA NOGALES, que ni en el art. 130, ni
en los demás preceptos relativos a la prescripción aparece mención alguna al
concurso ideal, mucho menos al concurso real, mientras que, sin embargo, el de-
lito continuado aparece legalmente considerado como una infracción unitaria a
los fines prescriptivos(54). Aplicar el mismo régimen al concurso ideal, por tanto,
supone distinguir donde la Ley no distingue o extender analógicamente el trata-
53
A favor de la prescripción independiente, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Pe-
nal, cit., pág. 105-107; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 200; OLAIZOLA NOGALES, I.,
«Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», AP, 1998, XXXVII, pág. 741 y ss.;
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 53; PASTOR ALCOY, La prescripción del
delito, la falta y la pena, cit., pág. 113 y ss.; o QUINTANAR DÍEZ, «Prescripción, homogeneidad de
bienes jurídicos penalmente protegidos y principio acusatorio. Comentario a la S. núm. 1054/1996,
de 21-12-1996 de la Sala 2ª del TS», CPC (63), 1997, pág. 731 y ss., pág. 745 y ss. También, entre la
doctrina alemana, STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB Komm.26ª, cit., § 78
Rn. 8. TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch49ª, cit., § 78, Rn. 5.
Vid., en contra, sin embargo, a DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 690, quien
sigue fielmente la posición de la Jurisprudencia; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación
de la prescripción penal», cit., pág. 393, quien rechaza la prescripción independiente de los ‘delitos o
faltas incidentales’ durante la tramitación del proceso.
54
OLAIZOLA NOGALES, I., «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos», AP,
1998, XXXVII, pág. 741 y ss., pág. 760.
miento del delito continuado al concurso ideal, en perjuicio del reo, por más se-
ñas, lo que resulta claramente contrario al principio de legalidad(55) .
En segundo lugar, tampoco considero que el fundamento de la prescripción
pueda determinar, como entiende la Jurisprudencia, una solución unitaria al con-
curso ideal. Se ha afirmado, desde la perspectiva de la prevención general, que el
transcurso del tiempo no puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para
un único segmento subordinado de la conducta, cuando subsiste para la acción de-
lictiva principal. También que la sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus
consecuencias, entendiendo todo como una unidad. En los supuestos de concurso
ideal, por la íntima conexión existente entre las distintas infracciones, puede acep-
tarse con una relativa facilidad este tipo de argumentos. Parece lo lógico que el re-
cuerdo del delito, la alarma social, se vincule al conjunto de los hechos ocurridos.
Sin embargo, a mi juicio, los argumentos vinculados a la prevención general, sobre
todo porque no son demostrables y porque, a veces, albergan valoraciones mera-
mente personales, deben tomarse con cautela. Cabría afirmar, por ejemplo, que
cuando se unen en concurso un delito grave y una falta, lo normal es que la alarma
se genere única y exclusivamente por la infracción grave. Incluso, podríamos pen-
sar que difícilmente el ciudadano tiene conciencia de que el asesinato de un funcio-
nario de policía, en el ejercicio de sus funciones, constituye, además del atentado
contra la vida, un delito de atentado. En fin, quiero llamar la atención sobre la rela-
tividad de los argumentos derivados de la prevención general sobre cuestiones téc-
nicas o muy concretas. Esta es la razón por la que, en mi opinión, resulta cuestiona-
ble apelar a la necesidad preventivo-general de pena, sustentada en una supuesta
percepción unitaria de la realidad por parte de la comunidad, para avalar la interpre-
tación analógica desfavorable de un precepto, en este caso del art. 131.
Siguiendo la opinión de OLAIZOLA NOGALES, podrían oponerse, además,
otros tres argumentos básicos que justificarían la prescripción independiente
de las infracciones en concurso ideal(56).
Así, en primer lugar, por lo que se refiere al argumento jurisprudencial que
justifica el tratamiento unitario en estos casos para no dividir la continencia de
la causa y evitar, así, fallos contradictorios, opone esta autora que la conexión
únicamente tiene efectos procesales, concretados en la conveniencia de que
los hechos puedan ser enjuiciados en un único proceso, pero no efectos pena-
les. Por esta razón, apreciar la conexión que existe evidentemente entre las
55
Vid., en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 106.
56
Cfr., OLAIZOLA NOGALES, «Prescripción del delito en supuestos de concursos de delitos»,
cit., pág. 760 y 761.
distintas infracciones en un concurso ideal, no puede implicar una alteración

de su naturaleza y estructura jurídico-penales, convirtiendo una pluralidad de
infracciones en una especie de delito complejo, en una infracción única a la
que correspondería un único plazo de prescripción.
A ello podría añadirse, a mi juicio, que carecen de consistencia real los argu-
mentos jurisprudenciales construidos sobre la idea de la unidad del hecho exis-
tente en el concurso ideal y en lo absurdo que, por esta razón, resultaría la posibi-
lidad de enjuiciar sólo una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de
aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para
la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unita-
rio. A mi juicio, una cosa es que la prescripción impida la imposición y ejecución
de la pena por el hecho delictivo, esto es, anule la punibilidad concreta de ese he-
cho, y otra, bien distinta, que dicho hecho no exista y deba desaparecer ex tunc de
la causa y, sobre todo, ello no significa que ese hecho, o parcela del mismo, pier-
da su relevancia jurídica para integrar la tipicidad de otra infracción unida en
concurso ideal. Esto es, si con un disparo se produce la muerte de una persona y a
otra, a quien por casualidad alcanza también la bala, sólo una leve herida, parece
claro que admitir la prescripción independiente de la falta no implica que el he-
cho común a ambas, el disparo, quede anulado o pierda su relevancia para funda-
mentar el homicidio. Mas aún, cuando de un concurso ideal-medial se trata, en el
que el vínculo concursal se construye ajeno a la unidad del hecho.
En segundo lugar, afirma OLAIZOLA NOGALES, el Código Penal ha estable-
cido los plazos de prescripción en función de la pena correspondiente a las dis-
tintas infracciones y no de la clase de proceso judicial en que deban sustanciarse
las mismas. A ello se añade, además, la naturaleza material de dicho instituto, lo
que implica que no pueda ser alterado por normas o argumentos procesales.
En tercer lugar, continua esta autora llamando la atención sobre lo paradó-
jico que resulta el hecho de que, mientras que la normativa penológica sirva
para favorecer al reo, en el ámbito de la prescripción el sujeto se vea claramen-
te perjudicado, al no admitirse la posibilidad de prescripción de la infracción
más leve en tanto no haya prescrito la más grave, con un plazo mayor. Ade-
más, debe tenerse en cuenta que la conexión a la que se refiere el art. 76.2 CP
viene fundamentada en criterios de humanidad y como cumplimiento de los
objetivos de resocialización y reinserción que marca el art. 25.2 CE y, en con-
secuencia, como un instrumento con el que limitar el alcance de la pena e im-
pedir penas excesivamente largas. La conexión, por tanto, orientada a la limi-
tación del alcance de la pena e interpretada por la jurisprudencia de forma
amplia, no sirve nunca para perjudicar al reo. Por esta razón, resulta contradic-
torio que en estos supuestos, en los que existe una conexidad material, dicho
instituto sirva para limitar la aplicación de la prescripción.
Es más, a mi juicio, la posibilidad de apreciar la prescripción de cualquiera
de las infracciones en concurrencia debiera abrir de inmediato la posibilidad
de aplicar el párrafo tercero del art. 74 y, en consecuencia, la punición separa-
da e independiente, (también su prescripción, por tanto) de las distintas infrac-
ciones en concurso ideal.
B. Demás supuestos de conexidad procesal. El concurso real

Respecto a los demás supuestos de conexidad procesal, la Jurisprudencia,
como se ha dicho, no es homogénea. Así, mientras que unas sentencias criti-
can expresamente la extensión a estos supuestos de la doctrina aplicable al
concurso ideal, no faltan tampoco pronunciamientos que, apoyadas en una
más que discutible “conexión natural” entre las diferentes infracciones enjui-
ciadas conjuntamente, optan por excluir la posibilidad de prescripción inde-
pendiente de las mismas. Al igual que en el supuesto anterior, se toma como
referencia únicamente el plazo correspondiente a la infracción más grave.
Así, v.gr., en la STS de 12 de mayo de 1999 (Ar. 4979), en la que se planteaba
la posible prescripción de un delito de abusos sexuales continuados sobre una de
las menores, el TS excluye dicha posibilidad, amparándose en la no prescripción
de los otros dos delitos de agresión sexual, cometidos sobre las otras dos herma-
nas, por los que el acusado había sido también condenado en el mismo proceso. El
TS afirma que no cabe una consideración aislada del comportamiento del acusa-
do, cuando se enjuician conductas globalmente consideradas, las cuales confor-
man un supuesto de «conexión natural, íntima e indestructible, que hace improce-
dente la consideración aislada de las distintas conductas enjuiciadas (FJº 5º)(57).
57
FJº 5: « Una consideración aislada de la conducta del acusado respecto de la menor Natalia lle-
varía, pues, a la estimación del motivo. Pero, según la jurisprudencia de esta Sala, no cabe dicho plantea-
miento cuando se trata, como es el caso, de conductas globalmente consideradas; pues resulta evidente que
los hechos enjuiciados en la presente causa no fueron otros que los relativos al comportamiento del acusa-
do con las hijas de Graciela Judith -la mujer con la que, tras iniciar una relación sentimental en Argentina,
había convenido una relación de convivencia estable, en España, donde se habían desplazado ambos con
sus hijos.- Se trata, pues, de un supuesto de conexión natural, íntima e indestructible, que hace improce-
dente la consideración aislada de las distintas conductas enjuiciadas (v. SS. de 6 de noviembre de 1991 [Ar.
7953], 18 de mayo de 1995 [Ar. 4498], 18 de noviembre de 1997 y de 29 de julio de 1998 [Ar. 5855]). Por
tanto, al ser evidente que los delitos de agresión sexual no habían prescrito, no procede estimar la prescrip-
ción de los abusos sexuales relativos a una de las hijas, como el recurrente pretende».
Vid., en el mismo sentido, la STS de 17 de febrero de 1997 (Ar. 1180), FJº 2º, en un supuesto
de concurso real entre una falta de lesiones y un delito de homicidio frustrado.
Improcedencia que, por lo demás, se ha fundado, unas veces en la convenien-

cia de no dividir la continencia de la causa, y otras, especialmente cuando se
trataba de faltas conexas a delitos, en el hecho de no haber tenido vía expedita
el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento y fallo de la infrac-
ción penal leve(58).
A mi juicio, si se ha rechazado la prescripción conjunta en los supuestos de
concurso ideal, con mucha más razón habrá de hacerse en el concurso real,
que englobaría las demás hipótesis de conexidad procesal. Pueden darse aquí
por reproducidos los argumentos esgrimidos con relación a la prescripción in-
dependiente de las infracciones en concurso ideal.
Me gustaría señalar, no obstante, fundamentalmente con relación a las fal-
tas, en concurso ideal o real con otra infracción más grave, que tal vez lo exi-
guo del plazo de dos meses que establecía el Código derogado podía justificar,
atendiendo a la realidad de la Administración de Justicia, este tipo de solucio-
nes. De lo que se trataba, al fin y al cabo, era de impedir que prescribieran sin
remedio todas y cada una de las faltas enjuiciadas conjuntamente con un deli-
to. Esta idea podría ser incluso hoy, con un plazo prescriptivo de seis meses,
un argumento a considerar. Sin embargo, a mi juicio, la estructural lentitud de
la Administración de Justicia no puede ser un argumento suficiente para soste-
ner una interpretación claramente contraria al principio de legalidad. Es más,
hay que tener en cuenta que la propia Jurisprudencia admite la prescripción in-
dependiente cuando ésta se ha alcanzado para la infracción más leve antes de
iniciarse el proceso. La solución unificadora, pues, se defiende únicamente en
el ámbito del procedimiento y, por tanto, por lo que se refiere a la posibilidad
de prescripción por paralización del procedimiento(59).
En mi opinión, sin embargo, no parece justificable forzar interpretaciones
dudosamente legales que sostengan la admisibilidad de paralizaciones del pro-
cedimiento superiores a seis meses. La idea a defender debería ser, precisa-
mente, la contraria, esto es: que en el ámbito del proceso debiera tomarse
como referencia el plazo prescriptivo de la infracción más leve, lo que agiliza-
ría el proceso y sería más coherente con el respeto al derecho de todo ciudada-
no a un proceso sin dilaciones indebidas.
58
En este sentido, la STS de 22 de junio de 1995 (Ar. 4843), FJº 3º, la cual se remite a las SSTS
de 22 octubre y de 6 noviembre 1992 (Ar. 9017), para amparar la primera de las justificaciones apun-
tadas en el texto; y a las SSTS de 25 enero 1990 (Ar. 504), de 5 junio y de 2 noviembre 1992 (Ar.
4856 y Ar. 8858, respectivamente), para la segunda de ellas.
59
Cfr., sobre esta cuestión, infra, pág. 100 y ss.
5. OTROS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE APLICACIÓN

A. Concreción de la infracción en el ámbito del proceso
El art. 131 fija los distintos plazos de prescripción en función de la pena máxi-
ma imponible a la infracción cometida. Sin embargo, la concreción de dicha in-
fracción tiene lugar en el proceso penal y no siempre aparece clara e indiscutida al
iniciarse el mismo; ni siquiera tras concluirse la fase instructora, esto es, tras la
clausura del sumario o de las diligencias previas en el proceso abreviado. De he-
cho, en ese momento las distintas partes personadas en el proceso, como mínimo
el Ministerio Fiscal y la Defensa, proceden a realizar una calificación provisional
de los hechos que constituyen el objeto del proceso. Dicha calificación puede ser
idéntica y mantenerse a lo largo del procedimiento o puede, por el contrario, ser
objeto de discusión y modificarse a lo largo de las distintas fases del mismo.
De hecho, hasta la Calificación Definitiva de las partes no se fija realmente
el objeto del proceso que debe ser sustanciado en la sentencia. Por esta cir-
cunstancia es posible y, de hecho, es frecuente que así sea, que la calificación
jurídica del hecho varíe a lo largo del procedimiento, mutación que puede pro-
ducirse por la variación del delito imputado (que puede, incluso, calificarse de
un modo inédito hasta entonces en el procedimiento, esto es, no solicitado por
ninguna de las partes personadas en el proceso, ni calificado por el Juez Ins-
tructor en la clausura de la fase sumarial), de entre las infracciones penales que
pertenecen a dicha categoría; también, porque la calificación pase del delito
originalmente imputado a una falta o viceversa.
En todos estos supuestos en los que la calificación jurídica de los hechos apa-
rece discutida en el procedimiento, o en los que se modifica a lo largo del mismo
dicha calificación, surge el problema práctico de la determinación de la infrac-
ción que servirá de base para definir, a su vez, el plazo prescriptivo correspon-
diente. Las dificultades, por lo demás, se plantean por dos circunstancias bási-
cas. En primer lugar, porque la prescripción de la infracción penal puede
producirse antes de iniciarse el procedimiento o durante la sustanciación del
mismo, incluso en el trámite de apelación o casación, siendo imprescindible, ló-
gicamente, definir el plazo de prescripción aplicable. En segundo, por la subsis-
tencia de la prescripción penal como un artículo de previo pronunciamiento en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que posibilita que el Juez o Tribunal pue-
dan declarar la prescripción sin necesidad de celebrar el Juicio Oral, decretando
mediante Auto el sobreseimiento libre de la causa por prescripción. Si la pres-
cripción sólo pudiera declararse en la sentencia, una vez realizado el Juicio Oral
y, en consecuencia, tras la fijación definitiva del factum y de la calificación jurí-
dica del mismo, sería clara la necesidad de atender a la calificación jurídica he-
cha en la sentencia y, en consecuencia, al plazo prescriptivo correspondiente a
dicha calificación. Sin embargo, en la medida en que ello no es así, aparecen di-
versos problemas prácticos que trataremos de resolver a continuación(60).
Para ello distinguiremos, siguiendo en este punto a la Jurisprudencia del
TS, dos supuestos diversos, según que la modificación haya sido únicamente
de la calificación jurídica del delito cometido; o que dicha mutación haya de-
terminado la transición de delito a falta de la infracción o viceversa.
a) Supuestos de calificación discutida de la infracción a lo

largo del proceso
Con relación a los supuestos en los que aparece discutida la calificación ju-
rídica del hecho o se ha modificado a lo largo del proceso penal, el TS afirma,
en mi opinión acertadamente, que debe atenderse a la calificación que el Tri-
bunal hace en la sentencia, y no a la que haya sido objeto de querella, procesa-
miento o acusación(61).
Con independencia de que, en la práctica, sea frecuente que el Tribunal
atienda, sobre todo cuando no hay discusión planteada entre las partes o la ca-
lificación aparece evidente a su juicio, a la calificación hecha por la acusación,
especialmente la realizada por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que, hasta la
sentencia, que fija, como se ha dicho, el factum y formula la calificación defi-
nitiva, la prescripción debe entenderse vinculada exclusivamente a unos he-
chos constitutivos de delito, y no a una determinada calificación provisional o
a la pena solicitada por alguna de las partes(62). Cuando el art. 131 se refiere a
60
Cfr., respecto de estas cuestiones, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág.
293-294.
61
Vid., en este sentido, la STS de 18 de mayo de 1995 (Ar. 686), FJº 1º; o de 15 de marzo de 1999
(Ar. 1680), FJº 2º, donde se afirma, además, que: «... No cabe interpretar extensivamente, como se hace en
el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada, la doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en Sen-
tencias de 25-1 y 24-4-1990 (Ar. 504), 27-1, 5-6, 10-9 y 20-11-1991, y 1241/1997 de 17-10 (Ar. 7090), que
entiende que perseguido un hecho como delito a lo largo del proceso, su conceptuación final como mera
falta en la sentencia, no implicará que proceda aplicar los plazos prescriptivos de tal tipo leve de infracción».
62
En este sentido, vid. también REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 83. Vid., en cambio,
BANALOCHE PALAO, para quien la prescripción no puede hacerse depender de la calificación jurídica que
se dé al hecho punible, por lo que un cambio de la misma no puede originar su prescripción. En cambio,
en el supuesto de que el delito se convierta posteriormente en una falta, considera inaplicable esta solución,
debiendo siempre estimar prescrita la falta cuando haya transcurrido el tiempo necesario antes de iniciarse
el procedimiento y por paralización del mismo. Vid. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones en torno
a la prescripción penal», cit., pág. 318, en cuanto a la primera solución, y pág. 319, en cuanto a la segunda.
la pena correspondiente a las distintas infracciones para definir el plazo pres-

criptivo, parece claro que se refiere a la infracción realmente cometida por el
sujeto, que no es otra que la establecida en la sentencia.
Cierto es, sin embargo, que, en la medida en que la prescripción está aún
reconocida como un artículo de previo pronunciamiento, es posible e, incluso,
puede afirmarse que es correcto técnicamente que se afirme con anterioridad
al momento de la sentencia, pero únicamente en los supuestos en los que no
exista discusión. En los demás casos, debe esperarse a la realización del Juicio
Oral y solventar la cuestión en la sentencia, la cual, sin embargo, no debe ne-
cesariamente entrar en el fondo del asunto(63).
b) La polémica prescripción de las faltas en procesos por delito
Durante la tramitación procesal de la causa puede ocurrir también que la

calificación jurídica del hecho se modifique al reconsiderarse la gravedad de
la infracción. Esto es, el procedimiento puede iniciarse por delito pero de-
gradarse durante el mismo a una mera falta o, simplemente, el Tribunal pue-
de imputar sólo una falta en la sentencia, cuando todo el procedimiento se ha
seguido por delito. También, en sentido contrario, puede ocurrir que la in-
fracción se califique inicialmente de falta, tramitándose la causa por el pro-
cedimiento correspondiente, y que con posterioridad, el Ministerio Fiscal
rectifique dicha calificación inicial, considerando ahora la existencia de un
delito, lo que determinará de inmediato el cambio también de procedimien-
to.
Teniendo en cuenta el plazo relativamente corto de prescripción de las fal-
tas y la lentitud irritante de la Administración de Justicia, es muy frecuente
que se plantee el problema de la prescripción de la falta en dos supuestos: en
primer lugar, cuando, ya antes de iniciarse el procedimiento por delito, había
transcurrido el plazo necesario para la prescripción de la falta; y en segundo,
cuando el Tribunal en la sentencia condenatoria imputa únicamente una falta y
63
Vid. la STS de 18 de diciembre de 1998 (Ar. 9799), FJº Único, en la que se afirma que para
declarar los delitos prescritos debió de celebrarse el juicio oral y no estimarlo al inicio del mismo. En
el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 1998 (Ar. 1047); la STS de 14 de abril de 1997 (Ar.
2818), FJº 1º donde se afirma que, una vez iniciado el Juicio Oral, la admisión de la prescripción debe
solventarse en la propia sentencia, declarando la absolución, no el sobreseimiento, de los acusados.
También la STS de 22 de octubre de 1994 (Ar. 8163), FJº 1, en la que se afirma que, sin embargo, no
es preciso entrar en el fondo. También la STS de 30 de abril de 1994 (Ar. 3323), FJº 2º, de 18 de
octubre de 1993 (Ar. 7536), FJº 1º; o de 27 de julio de 1993 (Ar. 6492), FJº 1º.
durante la tramitación de la causa, seguida siempre por delito, existen perio-

dos de inactividad iguales o superiores al plazo de prescripción de la falta. La
situación era aún más frecuente con la normativa derogada, en la medida en
que el plazo prescriptivo de las faltas era únicamente de dos meses.
Para solventar estos supuestos, el TS reiteradamente ha afirmado que, cuando el
procedimiento se tramita por delito pero se condena únicamente por una falta, en
aras de los principios de seguridad jurídica y de confianza, debe estarse sólo a los
plazos relativos al delito. A juicio de este Tribunal, la declaración a posteriori de que
un hecho no es constitutivo de delito, sino de falta, no altera ni produce efectos retro-
activos sobre la tramitación procesal. Este planteamiento decae, sin embargo, cuan-
do el plazo había transcurrido ya antes de iniciarse el procedimiento(64). Igual regla
debe seguirse, por lo demás, en los supuestos en los que, como consecuencia de la
entrada en vigor de una nueva Ley, el hecho punible es degradado a mera falta(65). Ni
que decir tiene que, cuando la degradación a falta se ha apreciado durante la fase
instructora y se ha llevado a cabo la conversión de las diligencias previas al juicio
de faltas, lógicamente deben apreciarse, a partir de tal instante, los plazos corres-
pondientes a la falta(66).
De acuerdo con esta Jurisprudencia, pues, la clase de procedimiento incoa-
do determinaría prácticamente el plazo y el cómputo de la prescripción de las
infracciones, en concreto de las faltas. El proceso incoado sería, en palabras de
ALONSO PRIETO, «una barrera de inmunidad frente a la prescripción de las fal-
tas»(67). Y todo ello en aras de la seguridad jurídica y del principio de confian-
za. Así, siguiendo la solución jurisprudencial, afirma DEL TORO que «si el
procedimiento, mientras no se haya hecho la declaración de falta, se detiene
durante dos meses o más (ahora debería decir seis meses o más), no podrá
apreciarse prescripción de la falta, no sólo porque lo que hasta entonces se ac-
64
Vid., en este sentido las SSTS 8 de octubre de 1999 (Ar. 7025), FJº 3º ; de 17 de octubre de
1997 (AP 778/1997), FJº 3; de 3 de octubre de 1997 (AP 712/1997), FJº 1; de 9 de diciembre de 1996
(AP 106/1997), FJº 2º; de 25 de mayo de 1996 (AP 609/1996), FJº 2º; de 17 de octubre de 1997 (Ar.
7019), FJº 3º; y la dee 3 de octubre de 1997 (Ar. 6998), FJº 1º, muy significativa al respecto. También
las SSTS de 21 de mayo de 1996 (Ar. 4551), FJº 2º; de 22 de junio de 1994 (Ar. 5375), FJº 1º; o de
20 de diciembre de 1993 (Ar. 9817), FJº 2º.
65
Vid. STS de 21 de diciembre de 1996 (Ar. 9040), FJº 3º; STS de 25 de septiembre de 1993
(Ar. 6990), FJº 1º.
66
Vid., en este sentido, la SAP Cantabria de 10 de julio de 2000, (AP 28652/2001), FJ 2º.
67
Vid. ALONSO PRIETO, «La prescripción de las faltas en procesos por delito», BIMJ, núm.
867, pág. 3-5, pág. 3. En este sentido, vid. así mismo, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado,
cit., pág. 298; o GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción del delito por paralización del procedi-
miento», cit., pág. 930-931.
tuaba era un delito, sino porque no ha quedado expedita la jurisdicción del Tri-
bunal competente»(68).
A mi juicio, cuando el plazo prescriptivo de las faltas era de dos meses,
podrían, incluso, justificarse aquellas soluciones, de una más que dudosa le-
galidad, sin embargo, que permitieran evitar la prescripción segura de la ma-
yor parte de las faltas declaradas en procesos por delitos. El plazo actual de
seis meses, sin embargo, parece que deba ser un margen temporal suficiente
entre las actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la prescripción,
al objeto de evitar ésta por paralización del procedimiento. Ello, antes de re-
currir al argumento, a mi juicio determinante, de que otra solución sería, dis-
cutible o no en la práctica judicial, pero de seguro contraria al principio de le-
galidad. En primer lugar porque, como afirman ALONSO PRIETO y GÓMEZ DE
LA ESCALERA, puesto que la Ley no distingue, no cabe distinguir entre la in-
actividad preprocesal, que según la Jurisprudencia permitiría la prescripción
de la falta en su plazo, y la estrictamente procesal, que no la admitiría. Ade-
más, como advierte el primero de ellos, «no es lícito hacer unas faltas de peor
condición, las incoadas primeramente como delito, que otras, las incoadas di-
rectamente por los cauces previstos para el juicio verbal de faltas, pues, «en
definitiva, lo que viene a diferenciar unas de otras – en el supuesto de degra-
dación- no es más que una mera apariencia agravatoria inicial, finalmente
despejada»(69).
De otra parte, como señala ÁLVAREZ GARCÍA, esta solución jurispruden-
cial resulta inadmisible también, en primer lugar, porque implica admitir que
el cauce procedimental utilizado, ya sea sumario, diligencias previas o proce-
dimiento de faltas, o la calificación de la parte acusadora son susceptibles de
anular la eficacia de las normas de Derecho penal sustantivo que gobiernan la
prescripción. En segundo lugar, porque lo propuesto por el TS equivale nada
menos a que sea el justiciable quien cargue con los errores del Ministerio Fis-
cal y del Juez Instructor en la valoración de la conducta y en la selección de la
vía procesal(70).
En definitiva, la circunstancia de que no se haya calificado correctamente,
que el hecho, efectivamente, aparezca hasta la práctica de la prueba como du-
68
Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 690.
69
Vid. ALONSO PRIETO, «La prescripción de las faltas en procesos por delito», cit., pág. 4-5.
En el mismo sentido, GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción del delito por paralización del pro-
cedimiento», cit., pág. 931-932.
70
Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 298. También ALONSO PRIETO,
«La prescripción de las faltas en procesos por delito», cit., pág. 4.
doso o, simplemente, que la práctica de ésta haya determinado la existencia de

una mera falta, no puede alterar lo que la Ley declara terminantemente, esto
es, no puede modificar el plazo legal previsto para la prescripción de las faltas.
Esta es la infracción realmente cometida por el sujeto y a ella van referidos los
plazos prescriptivos, sin que ninguna consideración procesal pueda alterar el
régimen sustantivo de dicha infracción(71). Menos aún, conviene insistir en
ello, cuando por esa vía se está legitimando, como una práctica habitual e irre-
mediable, paralizaciones del procedimiento iguales o superiores a seis meses.
La idea, sin embargo, debía ser justamente la contraria: esto es, reclamar insis-
tentemente el cumplimiento escrupuloso de la Ley, una mayor celeridad en los
procesos y, para ello, también los medios materiales y humanos suficientes
para garantizar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.
B. Pena del tipo, pena solicitada o pena efectivamente

impuesta
Como habíamos anunciado, en la Jurisprudencia del TS hay dos formas de

entender el tradicional problema de la pena en concreto o en abstracto. La pri-
mera, tal y como se entiende usualmente por parte de la doctrina, la cuestión es
dilucidar si para definir el plazo prescriptivo aplicable debe tomarse en cuenta
sólo la pena típica o, por el contrario, la resultante de considerar las modifica-
ciones debidas a la consideración de la tentativa, las distintas formas de parti-
cipación, las circunstancias específicas de agravación o atenuación de la Parte
Especial o las circunstancias genéricas correspondientes a la Parte General. La
segunda, de la que nos ocuparemos ahora brevemente, la alternativa se sitúa
entre concretar el plazo de prescripción atendiendo a la pena típica, esto es, a
la pena máxima establecida en el tipo para la infracción de que se trate (pena
abstracta) o, por el contrario, a la pena solicitada por las partes o, incluso, a la
concretamente impuesta a la infracción (pena concreta).
Naturalmente, para que esta alternativa sea correctamente entendida, debe
situarse en el contexto en el que generalmente se suscita, esto es, en la práctica
de los Tribunales. Así, cuando se cuestiona la posibilidad de atender a la pena
impuesta, lógicamente, no nos encontramos ya en la Primera Instancia, sino en
fase de recurso, de Apelación o Casación. De otra parte, el problema proviene
de que durante la tramitación ha habido amplias interrupciones, cuya duración
71
En este sentido, cfr. MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 131 del Código
Penal», cit., pág. 1110-1111.
posibilitaría apreciar la prescripción tomando en consideración la pena im-

puesta, pero no lo suficientemente prolongadas, como para permitir la pres-
cripción de la infracción, según su pena típica. Cuando la cuestión se plantea
en torno a la pena solicitada o, incluso, a la pena que pensaba imponer el Tri-
bunal que decretó ya la prescripción antes de celebrar el juicio oral, se trata de
supuestos en los que, a pesar de la gravedad de la pena máxima imponible, se
solicita una pena de corta duración (generalmente hablamos de penas privati-
vas de libertad). En estos casos se cuestiona la posibilidad de atender a la pena
impuesta o solicitada a efectos prescriptivos, cuando a lo largo del procedi-
miento ha habido interrupciones que la permitirían, esté o no la causa ya en
fase de recurso.
Por ejemplo, en la STS de 4 de marzo de 1999 (Ar. 1677), FFJJ 2º a 8º, se
planteó esta discusión a raíz de un delito de tráfico de drogas, correspondiente al
derogado art. 344 del CPV, por el que los dos acusados fueron condenados a una
pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor. Se había constatado,
por lo demás, una interrupción del procedimiento de más de cinco años durante la
instrucción. Recurrida la sentencia en casación, se alega infracción de Ley (art.
849.1 LECr.) por la indebida inaplicación del art. 113 CPV. La defensa estimaba
que el delito de tráfico de drogas había prescrito, al haber permanecido el proce-
dimiento paralizado por un plazo superior a 5 años, plazo prescriptivo que corres-
pondería aplicar en atención a la pena impuesta efectivamente en la sentencia.
La cuestión era, pues, la posibilidad de considerar la pena efectivamente
impuesta en la sentencia de Instancia, lógicamente, cuando se alegaba la pres-
cripción en la Casación como cuestión nueva. En este supuesto, de atenderse a
la pena típica en abstracto (que oscilaba, según el art. 344 CPV, entre los 2
años, 4 meses y 1 día de prisión menos a 8 años de prisión mayor), el delito no
había prescrito, pues conforme al art. 113 CPV prescribían a los diez años las
infracciones castigadas con una pena superior a 6 años. En cambio, conside-
rando la pena efectivamente impuesta, esto es, la pena en concreto, debía de-
cretarse la prescripción como consecuencia de la paralización del procedi-
miento durante cinco años. El TS, con buen criterio, a pesar de expresar ciertas
dudas al respecto, declaró en éste, así como en otros supuestos análogos, la ne-
cesidad de atender a la pena en abstracto y, por tanto, a la pena máxima aplica-
ble conforme al tipo penal correspondiente.
Este criterio puede plantear alguna duda sobre todo en supuestos en los
que, como en el tráfico de drogas, la pena típica abarca una importante exten-
sión temporal; en especial, cuando finalmente se impone la pena mínima. Sin
embargo, esta es, a mi juicio, la única solución correcta(72). Ello porque, como
señala la STS 31 de marzo de 1997 (Ar. 1966), FJº Único: «a estos efectos de
extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescrip-
ción, la pena base a tener en cuenta no es, ni la que corresponde imponer en
cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establez-
ca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmen-
te así lo dice el precepto («señalada por la Ley»), es de lógica interpretación,
ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de
la seguridad jurídica»(73).
Afirma, en cambio, PRIETO RODRÍGUEZ(74), que debe atenderse siempre a la
pena postulada por la acusación y no a la pena aplicable en abstracto, aunque
fuere superior, como consecuencia de la vigencia del principio acusatorio.
Esta solución, sin embargo, sólo sería posible admitirla, si previamente se ha
afirmado también la necesidad de atender en todo caso a la pena concretamen-
te imponible a cada interviniente, para definir el plazo de prescripción de la in-
fracción. Si se atiende a la pena concreta, entendida en el sentido tradicional
de la alternativa, ésta define el plazo prescriptivo y, en virtud del principio
acusatorio, la pena máxima imponible por parte del Juez o Tribunal será la
más grave pedida por la acusación. Si ello es así, parece que la solución cohe-
rente en estos supuestos es considerar únicamente ésta y no la pena típica abs-
tracta, a la hora de valorar la concurrencia de la prescripción.
C. Paralización del procedimiento en tramite de casación o

apelación
En virtud de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad (art. 3.1), has-

ta la existencia de una sentencia firme, no se declara formalmente ni la existencia
72
Vid., en este sentido, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 91.
73
En el mismo sentido, STS de 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJº 4º. Vid., sin embargo, la
STS de 9 de mayo de 1997 (Ar. 4592), FJº 3º, en la que se atiende a la pena efectivamente impuesta,
en un supuesto de condena por robo con intimidación y utilización ilegítima de vehículos a motor en
Primera Instancia. El procedimiento estuvo paralizado durante ocho años, concretamente desde que
la Audiencia Provincial tuvo por preparado el recurso de Casación hasta que ordenó continuar con
los trámites. El TS estimó prescritos los hechos, al haberse impuesto a todos los acusados penas in-
feriores a seis años. Fueron cuatro los condenados, dos los que recurrieron y el TS declaro prescritos
los hechos para los cuatro.
Vid., en cambio, la reciente STS de 20 de octubre de 2001 (Ar. 9066), FJº FJº 2º, en la que se
toma como referencia en la Casación la pena impuesta en Primera Instancia, ya que ésta no podía ser
aumentada en la vía casacional.
74
PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 397.
de la infracción ni la responsabilidad del autor de la misma. La firmeza de la sen-

tencia, además, constituye la frontera entre el ámbito de aplicación de la prescrip-
ción del delito y la prescripción de la pena, tal y como dispone el art. 133. Ello
implica que hasta dicho momento, deban regir los plazos relativos a la prescrip-
ción de las infracciones establecidos en el art. 131. En consecuencia, cuando tras
la sentencia en Primera Instancia, se produzca una paralización del procedimien-
to, mientras que la causa se encuentra recurrida, en casación o apelación, debe
atenderse a los plazos correspondientes a la infracción y no a los de la pena(75).
6. ADOPCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO PARA EL

CÓMPUTO DE LOS PLAZOS EN LA PRESCRIPCIÓN
PENAL. EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓN SUPLETORIA
DE LAS REGLAS CIVILES (ART. 5.1 TPCCI.)
En el Código Penal de 1995 no existe un sistema de cómputo de plazos
prescriptivos, ni, en general, un sistema propio de computación temporal váli-
do para las distintas instituciones vinculadas al transcurso del tiempo, como,
por ejemplo, la liquidación de la condena, la libertad condicional, la suspen-
sión de la ejecución de la condena y, por supuesto, la prescripción.
Únicamente, por lo que se refiere al cómputo de la pena de días-multa,
existe una regla específica en el art. 50.4. Dicho precepto dispone que: «... A
los efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se en-
tenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta».
En el ámbito de la prescripción, que es el que ahora nos interesa, existe igual-
mente una regla, definida en el art. 132.1, dirigida a definir el dies a quo del
cómputo y a declarar que dicho término inicial sea incluido en el cómputo (dies
a quo computatur in termino). Así, dicho precepto establece que: «Los términos
previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya co-
metido la infracción punible...». Así mismo, tras la reforma operada por la LO
14/1999, de 9 de junio de 1999, y para el catálogo de infracciones penales reco-
gidas expresamente en tal precepto, cuando la víctima sea menor de edad: «los
términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de
edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento»(76).
75
Vid., en este sentido, las SSTS de 29 de diciembre de 1998 (Ar. 10066), FJº Único; o de 9
de mayo de 1997 (Ar. 4592), FJº 3, entre otras.
76
Sobre el término inicial del cómputo prescriptivo, cfr. infra, pág. 113 y ss.
Expresamente, pues, el legislador ha identificado el día inicial del cómputo

y ordenado que se considere incluido en el plazo correspondiente. En virtud
del art. 131, el legislador ha fijado plazos prescriptivos en meses y años. Sin
embargo, como también ocurría en el Código derogado, no ha precisado qué
ha de entenderse exactamente por mes y año. De esta forma, pues, deviene im-
precisa la duración real y exacta del cómputo prescriptivo, en la medida en que
ella se determina a partir de la noción de mes y año utilizada. El problema que
se plantea es, pues, la interpretación de los términos “mes” y “año” a los efec-
tos de la prescripción, así como la concreción a partir de aquella del sistema de
cómputo para los plazos prescriptivos.
La solución tradicional a esta cuestión ha sido suplir la falta de norma pe-
nal mediante la aplicación del sistema de cómputo de los plazos civiles, esta-
blecido en el Título Preliminar de dicho cuerpo legal. Esta posibilidad de inte-
grar el ordenamiento penal con una norma civil vendría expresamente
sustentada, además, por lo dispuesto en el art. 4.3 del TPCci., según el cual las
disposiciones civiles se aplicarán «como supletorias en las materias regidas
por otras leyes». En consecuencia, para el cómputo de los plazos de prescrip-
ción sería aplicable, adoptada esta solución interpretativa, el art. 5 TPCci., que
establece: «1.- Siempre que no se disponga otra cosa, en los plazos señalados
por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del término, el
cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuvieran fijados por
meses o años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimien-
to no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo
expira el último del mes.- 2.- En el cómputo civil de los plazos no se excluyen
los días inhábiles».
La aplicación supletoria del Código Civil nos conduce a interpretar que el
art. 131 se refiere a años y meses naturales, esto es, al año común que equivale
a 365 días, salvo cuando sea bisiesto, que abarcará 366 días. El mes será, por
su parte, cada una de las doce partes en que se divide usualmente el año co-
mún. El sistema de cómputo de los plazos prescriptivos, por su parte, sería el
de cómputo fecha a fecha, en la medida en que éstos, como se ha dicho, han
sido fijados por el legislador en meses y años. Además, en virtud de lo dis-
puesto en el art. 132.1, la fecha inicial del plazo será la del día de comisión del
delito, como regla general, sin perjuicio de los supuestos en los que, por ser la
víctima menor de edad, deba contarse a partir de la fecha en que aquella alcan-
ce la mayoría de edad o fallezca. Este día inicial deberá incluirse también en el
cómputo. La fecha final o dies ad quem del cómputo, sin embargo, no podrá
ser la misma que la inicial pero del año o mes que corresponda en función del
plazo, sino el día inmediatamente anterior a dicha coincidencia. Por ejemplo,

si el día 25 de abril de 2001 se cometió una falta de lesiones, el plazo prescrip-
tivo de seis meses que corresponde a esta clase de infracciones no expirará el
día 25 de octubre del mismo año, sino el 24 de octubre a las 24:00 h., en la me-
dida en que debe considerarse por entero. Iniciado el día 25, en cambio, ya
debe estimarse transcurrido el plazo, puesto que de otra forma, en realidad, se
estaría aplicando un plazo prescriptivo de 6 meses y un día(77).
La aplicación supletoria del Código Civil en materia de plazos ha sido un
recurso jurídico tradicionalmente aceptado por parte de la doctrina penal.
Otra cosa ha sucedido, sin embargo, con el criterio material recogido en di-
cho ordenamiento(78). Así, mientras que la aplicación supletoria del cómputo
civil de los plazos fue una cuestión pacífica durante la vigencia del derogado
art. 7 TPCci., tras su reforma en 1974, de la que surgió el actual art. 5.1
TPCci., un sector de la doctrina ha cuestionado la aplicación del mismo, es-
forzándose en buscar un sistema alternativo desde el propio ordenamiento
penal.
A diferencia del actual art. 5.1, que consagra un sistema de cómputo fecha
a fecha, el antiguo art. 7 TPCci. establecía un sistema de cómputo basado en
magnitudes fijas, aun cuando expresamente sólo resolvía la cuestión de los
meses. Así, conforme a este precepto: «Si en las leyes se habla de meses, días
o noches, se entenderá que los meses son de treinta días, los días de veinticua-
tro horas y las noches desde que se pone hasta que sale el sol...». En virtud de
este precepto, la doctrina mayoritaria consideraba que los meses debían consi-
derarse todos de 30 días, mientras que los años, teniendo en cuenta la opción
unificadora del legislador, se estimarían todos de 365 días, sin atender a su ca-
rácter bisiesto o no bisiesto. Esta solución, por lo demás, se estimaba adecuada
para su aplicación en el Derecho Penal y, en concreto, para el cómputo de los
plazos prescriptivos(79).
77
Vid. en este sentido, STS de 23 de julio de 1980 (Ar. 1980/3440), CDO. 1º a 4º; de 16 de
junio de 1981 (Ar. 1981/2691), CDO. 1º; de 9 de mayo de 1983 (Ar. 1983/2475), CDO. 2º; o de 2 de
diciembre de 1985 (Ar. 1986/969), CDO. 3º, si bien ninguna de estas sentencias han sido dictadas en
la jurisdicción penal.
78
Cfr., en general, sobre esta cuestión, GÓMEZ DE LA ESCALERA, «El cómputo temporal de la
duración de las penas y en la prescripción de las infracciones penales», ADPCP, 1995, pág. 465 y ss.;
el mismo, «La prescripción del delito por paralización del procedimiento», cit., pág. 925 y ss.; o REY
GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 93 y ss.
79
Así, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 56; DEL TORO MARZAL, Co-
mentarios..., T. II, cit., pág. 685; FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 416; o VIADA LÓPEZ-
PUIGCERVER, La prescripción..., cit., pág. 98, entre otros.
Cuando entra en vigor el vigente art. 5.1 TPCci., un sector de la doctrina opta
por continuar aplicando supletoriamente el Código Civil, esté de acuerdo o no
con el sistema de cómputo fecha a fecha(80). Otro sector doctrinal, en cambio, se
ha esforzado por encontrar argumentos, desde el propio ordenamiento punitivo,
que permitan avalar la solución, estimada más correcta, a favor del cómputo por
magnitudes fijas y eludir, total o parcialmente, la aplicación supletoria del Códi-
go Civil en su nueva redacción. Así, durante la vigencia del Código Penal dero-
gado, autores como GÓMEZ DE LA ESCALERA(81) consideraban posible funda-
mentar la duración uniforme de 30 días para el cómputo de los meses a partir de
la regulación de la duración de las penas contenida en el derogado art. 30 C.p.
Conforme al sistema de escalas graduales, en dicho precepto se establecía como
límite máximo de la pena de arresto menor, una extensión de 30 días, mientras
que el límite mínimo de la pena inmediatamente superior en la escala, esto es, el
arresto mayor, era de un mes y un día. En atención a ello, pues, era posible inter-
pretar que el legislador penal partía de una duración genérica y uniforme de los
meses y que éstos debían estimarse todos de 30 días. Más difícil era, sin duda,
eludir la supletoriedad del Código Civil con relación a los plazos fijados por
años, a falta de cualquier previsión específica en el derogado Código Penal. De
hecho, este autor acaba reconociendo, pese a las dudas que surgen de la admi-
sión de dos sistemas diversos de cómputo, que en relación a los plazos fijados
por años ha de aplicarse supletoriamente el Código Civil y, en consecuencia,
que el cómputo debía realizarse fecha a fecha(82).
Con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, han desaparecido las escalas
graduales y el actual art. 33, que contiene la clasificación de las penas en función
de su gravedad, habla también de meses o años, pero no especifica, ni directa ni in-
80
Así, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 57; MIR PUIG, Derecho
Penal5ª, cit., pág. 784; MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal 2ª, cit., pág. 649; GUI-
NARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 682. También, aunque no se
refiera a ello expresamente, en tanto que parte de la noción de año y mes natural, QUINTANAR DÍEZ,
«Prescripción y homogeneidad de bienes jurídicos penalmente protegidos...», cit., pág. 748.
También la Jurisprudencia computa los plazos de prescripción atendiendo a la fecha de comi-
sión del delito y a la de la interrupción del curso prescriptivo, partiendo de meses y años naturales.
Vid. por todas, SSTS de 19 de mayo de 2000 (Ar. 5230), FJº 13º; de 26 de mayo de 2000 (Ar. 4138),
FJº Único; de 19 de abril de 2000 (Ar. 3732), FJº 3º; de 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470), FJº 3º; de 1
de diciembre de 1999 (Ar. 9051), FFJJ 1º y 5º; de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJº 11º; o de 16
de diciembre de 1998 (Ar. 10402), FJº 5º...
81
Vid. GÓMEZ DE LA ESCALERA, «El cómputo temporal en la duración de las penas y en la
prescripción de las infracciones penales», cit., pág. 465 y ss.
82
Cfr. GÓMEZ DE LA ESCALERA, «El cómputo temporal en la duración de las penas y en la
prescripción de las infracciones penales», cit., pág. 490 y ss.
directamente, la duración exacta de dichas magnitudes. A pesar de ello, un sector

doctrinal sigue estimando posible eludir la supletoriedad del Código Civil y for-
mular una regla propia para el cómputo de los plazos penales, en particular, para
los plazos prescriptivos. Así, en opinión de REY GONZÁLEZ(83), tampoco con el
Código Penal vigente debe acudirse supletoriamente al Código Civil: ni en lo refe-
rido a la duración de las penas, ni para medir los plazos de prescripción(84). Esta so-
lución se sustentaría básicamente en dos argumentos. Así, a juicio de este autor,
«aplicando una interpretación lógica se llega, también ahora, a la conclusión de
que los años son de trescientos sesenta días y los meses de treinta, pues lo normal
es que el legislador haya utilizado una unidad de medida – meses y años – que,
además de tener siempre la misma duración, sea fácilmente divisible por
dos...»(85). En segundo lugar, la previsión establecida en el art. 50.4 para la pena de
días-multa confirmaría dicha solución. En este sentido, afirma: «si por un lado, el
nuevo Código Penal no nos permite deducir de las escalas graduales de las penas
la duración de los meses – porque no tiene escalas –, por otro, nos ofrece un artícu-
lo que, de manera expresa, consagra lo que nosotros venimos considerando como
el sistema de computar los plazos...»(86). También se adhiere a la opinión expre-
sada GILI PASCUAL, a pesar de considerar que la misma plantea serias dudas
respecto del art. 4 C.p. A su juicio, el recurso a la regla establecida en el art.
50.4 puede considerarse una discutible analogía in bonam partem, que, sin
embargo, debe admitirse, en la medida en que resulta coherente con el criterio
de interpretación favorable al reo «rector en materia de prescripción, en tanto
que derivado del propio fundamento de la institución»(87).
En mi opinión, la solución que, en principio, aparecería más correcta y evi-
dente sería la de aplicar supletoriamente el art. 5 del TPCci. Podría pensarse,
además, que la voluntad del legislador es, al guardar silencio en términos ge-
nerales y establecer una regla particular sólo en el caso del cómputo de la pena
de días-multa, de remitirse, como tradicionalmente ha venido haciéndose, a la
normativa civil. La doctrina, sin embargo, ha puesto de manifiesto que consi-
derar los meses y los años como naturales y aceptar el cómputo fecha a fecha
impide la duración uniforme de las condenas y de los plazos prescriptivos. La
83
Cfr. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 93 y ss.
84
85
Cfr. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 119-120.
86
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 121
87
Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 136. En contra de esta de
esta aplicación analógica, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit.,
pág. 682.
duración exacta de los mismos dependería, en el caso concreto de la prescrip-

ción, del momento de comisión del delito (dies a quo del cómputo) y del ca-
rácter bisiesto o no bisiesto del año o de los meses concretos que abarque el
plazo correspondiente, en la medida en que no todos tienen la misma duración.
El sistema de cómputo de fecha a fecha y la consideración en el ámbito penal
de los años y meses como naturales, pues, impediría conocer la duración exac-
ta y real de la duración de la condena y, por lo que a nosotros nos interesa, del
plazo de prescripción. Ello, se ha dicho, es contrario al principio de legalidad,
por contrario a la seguridad jurídica, que impone la necesidad de conocer
exactamente la duración de las penas y de los plazos en los que subsiste la res-
ponsabilidad criminal, además de ser contrario también a la justicia y a la
igualdad.
A mi juicio, estos argumentos tendentes a garantizar que la duración real
de las penas y de los plazos de prescripción sean iguales en todos los casos
merecen ser atendidos. Parece más justo y también más acorde con el princi-
pio de igualdad operar con magnitudes fijas, independientes del momento
concreto de la ejecución de la condena y del día de comisión del delito en el
ámbito de la prescripción. Sin duda, además, operar con años de 360 días y
meses de 30 días facilita el cálculo de la penas superiores e inferiores en grado
y la división de cada pena en dos mitades. La contrapartida en el ámbito de la
prescripción sería, sin embargo, que el cálculo del plazo es más complicado
que el habitualmente aplicado de fecha a fecha. De otra parte, también es cier-
to que se trata de una solución a todas luces más favorable para el reo o para
quien está pendiente de la prescripción de la infracción cometida.
No puede afirmarse, sin embargo, que la opción por estas magnitudes fijas
sea una solución que venga impuesta por el fundamento de la prescripción y,
mucho menos, como afirma GILI PASCUAL, que al tratarse de una solución más
favorable, sea coherente con el fundamento reconocido a la prescripción, sobre
todo teniendo en cuenta que, como en esta investigación, dicho autor parte de
justificar la prescripción en base a el decaimiento de la necesidad preventivo-ge-
neral de la pena. A mi juicio, desde la perspectiva de la prevención general sería
igualmente aceptable la interpretación de los meses y años naturales y el cómpu-
to fecha a fecha de los plazos de prescripción. No se olvide que, expresamente,
el legislador ha introducido una regla de cómputo particular para determinados
delitos en los que la víctima, además, es menor de edad, en el que el factor de
aleatoriedad en el inicio del cómputo y, en consecuencia, en la duración real del
plazo de prescripción es mucho mayor que en el sistema de fecha a fecha. Ni si-
quiera desde la perspectiva de la seguridad jurídica, también fundamento, aun
secundario, de la prescripción cabe extraer un argumento definitivo a favor de

excluir el sistema de cómputo fecha a fecha. Aunque el plazo real de prescrip-
ción pueda efectivamente variar en función del tiempo de comisión del delito, lo
cierto es que se puede precisar con toda seguridad (y sencillez) el periodo que
abarca, con una simple mirada al calendario oficial.
Probablemente el argumento que mayor fuerza tiene es el apoyado en la idea
de justicia y de igualdad, en la medida en que resulta incontestable que el cómputo
fecha a fecha impide que la duración real de los plazos prescriptivos, en el número
de días exactos que abarca, sea igual en todos los supuestos que, desde una pers-
pectiva abstracta, son iguales, esto es, tienen fijado idéntico plazo de prescripción.
Por esta razón, probablemente, sea conveniente apoyar soluciones alternativas a la
aplicación supletoria del Código Civil y partir de la exigencia de una interpreta-
ción de los términos “mes” y “año” orientada a obtener magnitudes fijas.
A la hora de abordar dicha interpretación, quizá lo primero que habría que
poner de manifiesto es que tanto la noción de “mes” como la de “año” tienen
diversas acepciones, según el Diccionario de la Real Academia Española, y,
sobre todo, que su duración concreta es realmente una convención. En princi-
pio, por “año” podríamos entender el año común, esto es, el que consta de 365
días, o también, en otra de sus acepciones, el año civil, que es aquel que consta
de un número cabal de días, 365 si es común, o 366 si es bisiesto. A partir de
este entendimiento, pues, parecería coherente la aplicación de la normativa ci-
vil que parte de esta noción de año.
El “mes” sería, en todo caso, cada una de las doce partes en que se divide el
año. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el sentido común de tales térmi-
nos no tiene porqué coincidir en todos los supuestos con el manejado en el ám-
bito jurídico, ni debe ser ni siquiera el mismo en todos los sectores del ordena-
miento. Sería perfectamente posible que el ordenamiento penal funcionara
con un entendimiento diverso de tales términos, diverso también al reconoci-
do en el ámbito civil. De hecho, ello es precisamente lo que sucede en lo refe-
rido al cómputo de la pena de días-multa, donde el legislador señala expresa-
mente que: «... se entenderá que los meses son de treinta días y los años de
trescientos sesenta» (art. 50.4 in fine). El legislador parece ser consciente, en
la medida en que dice “se entenderá”, de que dichas nociones no se correspon-
den con la interpretación habitual de tales términos y, sin embargo, ha estima-
do conveniente formular otro concepto que, a su juicio, es el más adecuado
para realizar el cómputo de esta clase de pena.
A nosotros, en la medida en que consideramos que dicha solución también se-
ría la más adecuada para el cómputo de los plazos prescriptivos (y de la duración
de las penas), se nos plantea el problema la posibilidad de extrapolar y generalizar

esta solución más allá del ámbito para el que ha sido expresamente establecida. Es
decir, nos cuestionamos la posibilidad de integrar la noción de “mes” y “año”, a
los efectos de la prescripción, con el sentido dado a estos términos en el ámbito de
la pena de días-multa. En principio, como ya se ha dicho, pudiera pensarse que,
puesto que el legislador sólo ha precisado dichos conceptos en el ámbito de la
pena de días-multa, la voluntad expresada en la Ley es, precisamente, la de limitar
dichas nociones a los solos efectos de la pena de días-multa. Ello, no obstante,
también puede pensarse que el legislador ha visto necesario, o más necesario, con-
cretar el sentido de dichos términos en ese ámbito pero que, en la medida en que
las razones para formular dicha precisión para el caso de la pena de días-multa fue-
ran válidas en otras instituciones, también sería adecuado trasladar dicha solución
a esas otras instituciones y, en particular, al ámbito de la prescripción.
A mi juicio, sin duda, la finalidad del legislador a la hora de precisar el sen-
tido de los términos “mes” y “año” para la pena de multa no es otra que la de
garantizar una aplicación real de esta pena en términos de igualdad, con inde-
pendencia del mes o año concreto del calendario en los que deba ejecutarse la
pena de multa. Y si ello es necesario en el ámbito de la pena de días-multa
también lo es, y con la misma intensidad, para las demás penas y también, para
el cómputo de los plazos de la prescripción. Además, parecería lo más lógico
que, por ejemplo, a los efectos del artículo 33, común para todas las penas, la
interpretación de los meses y años fuera uniforme. Parece más adecuado, por
tanto, que cuando el legislador establece que la pena de multa es una pena leve
cuando va de cinco días a dos meses [art. 33.4 c)], y menos grave, cuando
abarca más de dos meses [art. 33.3 g)], que este término “mes” tenga el mismo
sentido para todas las penas, al igual que sería adecuado para el término “año”.
En conclusión, por las razones apuntadas, a los efectos de la prescripción,
el “año” debe entenderse igualmente de 360 días y cada mes, de 30 días.
CAPÍTULO V
DIES A QUO DEL CÓMPUTO

PRESCRIPTIVO
1. TEMPUS COMMISSI DELICTI Y PRESCRIPCIÓN DEL

DELITO
A. Función del tempus commissi delicti en la prescripción
Como ocurre respecto de la sucesión de Leyes penales en el tiempo, el

tiempo de comisión del delito (tempus commissi delicti) constituye un presu-
puesto indispensable para el funcionamiento de la prescripción. Si en aquella
primera institución permite concretar la Ley aplicable al hecho (tempus regit
actum), así como delimitar el ámbito de eficacia de la Ley penal en el tiempo,
cuando tiene lugar una sucesión de Leyes penales(1); en ésta señala el momen-
to a partir del cual comienzan a correr los plazos legales para la prescripción
del delito. Como dispone el art. 132.1 C.p.: «Los términos previstos en el artí-
culo precedente (plazo de prescripción de las infracciones) se computarán des-
de el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito
continuado y delito permanente, tales términos se computarán respectivamen-
te, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la
situación ilícita…».
La significación ‘material’ de la adopción de este criterio es, sin embargo,
sensiblemente menor en la prescripción que en la sucesión de Leyes. Así,
mientras que en ésta la referencia al tiempo de comisión del delito viene im-
puesta por la garantía del principio de irretroactividad y de culpabilidad, en la
prescripción aparece desvinculada de su fundamento inmediato, el cual, como
sabemos, debe situarse en la función preventivo-general de la pena.
1
Cfr., GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de comisión del delito, Granada,
2002, pág. 73 y ss.
El tiempo de comisión del delito es, pues, un recurso técnico dirigido a ga-
rantizar la seguridad jurídica en cuanto al cómputo, función que lo convierte,
en mi opinión, en una opción compatible tanto con una concepción material,
como formal de la prescripción. Buena prueba de ello es que hasta épocas rela-
tivamente recientes no se haya reconocido tal carácter y, sin embargo, el tiem-
po de comisión haya determinado el inicio del cómputo prescriptivo desde
1928 (Código que, como se ha dicho, reconocía abiertamente que la prescrip-
ción era de la acción persecutoria). También, que sea la opción legal en países
como Alemania en los que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defien-
den una naturaleza estrictamente procesal o, a lo sumo, mixta de la prescrip-
ción(2). Además, ni siquiera es en nuestro ordenamiento vigente el único crite-
rio. Es sólo la regla general.
En efecto, tras la reforma operada por la LO 14/1999, de 9 de junio, de pro-
tección a las víctimas de malos tratos, se ha añadido un nuevo inciso al art.
132.1, donde se prevé una regla de cómputo diversa, cuando la víctima del de-
lito sea menor de edad. Así, se dispone: «En la tentativa de homicidio y en los
delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y con-
tra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el de-
recho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima
fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya
alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la
fecha del fallecimiento»(3).
2
Vid., v.gr., ROXIN, Derecho Penal. PG, T. I, cit., pág. 984 y ss., que defiende una concep-
ción estrictamente procesal; también STREE/STERNBERG-LIEBEN, en SCHONKE/SCHRÖDER, StGB
Komm.26ª, cit., Vorbem §§ 78, Rn. 3; o JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 822, quien
opta, sin embargo, por una concepción mixta.
3
Esta nueva regla, cuya aplicación puede suponer en el caso concreto un considerable aumen-
to del plazo de prescripción, ha de interpretarse, en mi opinión, de forma restrictiva. Por esta razón,
al no referirse expresamente a las faltas, ni a la comisión imprudente de este tipo de infracciones, ha
de estimarse aplicable el criterio general e iniciar el cómputo a partir del momento de comisión de las
mismas.
Más dudoso aparece el supuesto en que, además de la víctima, el autor o alguno de los partícipes
en el delito sea menor de edad. La nueva LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal del menor, no ha previsto dicha hipótesis. Ello obliga, dada la subsidiariedad del Código ex
Disp. Final Primera de la Ley, a la aplicación en bloque de lo dispuesto en el art. 132.1 del C.p. Esta
solución, sin embargo, contrasta con la ratio que preside también dicha Ley, el superior interés del
menor (Vid. Exposición de Motivos), y en materia de prescripción concretamente, con el drástico
acortamiento de los plazos previsto en el art. 10.
Vid, además, crítico con la inclusión de esta norma, GILI PASCUAL, La prescripción en De-
recho Penal, cit., pág. 149-151.
No estoy de acuerdo, en definitiva, con la opinión expresada por un sector

doctrinal en el sentido de conceder al tiempo de comisión un valor interpreta-
tivo básico para reconocer la naturaleza genuinamente material de la prescrip-
ción(4). Ello, sin perjuicio de que, efectivamente, sea la solución técnica más
adecuada a este entendimiento; o que una solución procesal exija introducir
excepciones al curso general del cómputo, cuando el ejercicio de la acción
persecutoria esté impedido temporalmente(5).
2. EL CRITERIO CONTENIDO EN EL ART. 132.1 C.P.

Como se ha venido diciendo, el art. 132.1 dispone, como regla general, que
los plazos de prescripción se cuenten a partir del día «en que se haya cometido
la infracción punible». En caso del delito continuado o permanente, «se com-
putarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o
desde que se eliminó la situación ilícita».
La referencia a la infracción punible supone, con relación a la normativa
derogada, una mejora técnica (de limitado alcance), en la medida en que ya no
es preciso interpretar que también se refiere a las faltas (ex art. 15). Como se
ha venido diciendo, a pesar del silencio del legislador, debe entenderse siem-
pre que dicha expresión abarca los hechos delictivos realizados por inimputa-
bles, cuya prescripción, pues, se rige por las mismas reglas que la prescripción
de la infracción penal, en sentido estricto.
Por lo demás, en cuanto al sentido de la expresión infracción punible, sur-
ge la duda respecto a aquellas infracciones que legalmente están sometidas a
condiciones objetivas de punibilidad. En estos supuestos, con independencia
de que se trate de condiciones propias o impropias, la punibilidad del hecho
queda subordinada a la verificación de la condición, lo cual puede suceder an-
tes o después de la consumación del hecho, planteándose en este último su-
puesto la cuestión del inicio del cómputo prescriptivo en estas hipótesis.
La solución de estos supuestos depende del modo en que se entienda la
prescripción del delito y, en concreto, del fundamento y naturaleza que se le
reconozcan. De considerar que lo que prescribe es la acción persecutoria, es
claro que el cómputo no puede comenzar antes de que sea posible legalmente
4
5
Cfr. infra, respecto de la regulación alemana en materia de condiciones objetivas de proce-
dibilidad o de punibilidad, pág. 151 y ss.
ejercer la pretensión punitiva, lo que implica que se verifique previamente la

condición de punibilidad o, incluso, de perseguibilidad. En cambio, si se con-
sidera que la prescripción del delito es una institución material, la solución
más correcta será, en cambio, estimar que, puesto que las condiciones son aje-
nas al contenido del injusto, el cómputo debe operar autónomamente respecto
de su verificación. Aquí ya nos hemos pronunciado a favor de la naturaleza
material de este instituto. La solución, por tanto, debería presentarse clara-
mente en contra de la consideración de esta condiciones a los efectos del cóm-
puto. Sin embargo, la cuestión no es tan simple cuando de las denominadas
condiciones impropias de punibilidad se trata, razón por la cual nos remitimos
al tratamiento individualizado que sobre ello haremos en el último apartado de
este capítulo(6).
A. Ausencia de un criterio expreso: opiniones doctrinales

y solución de la jurisprudencia
La entrada en vigor del nuevo art. 132 no ha supuesto un cambio significa-

tivo respecto de la situación normativa anterior, en la que tampoco se definía
expresamente el tempus commissi delicti válido para la prescripción. El pre-
cepto se refiere ahora a la infracción punible, mientras que el Código de 1973
al ‘delito cometido’, e incorpora acertadamente una referencia expresa al tra-
tamiento del delito continuado y al permanente. Sin embargo, la determina-
ción concreta del tiempo de comisión sigue siendo, en principio, una cuestión
abierta.
El Proyecto de 1980 (art. 105) y la Propuesta de 1983 (art. 109), en cambio,
sí incorporaban una solución precisa, aunque incompleta, al problema del
tiempo de comisión del delito. En la regulación proyectada se decía: «el tiem-
po de la prescripción del delito comenzará a correr desde el día en que se hu-
biere consumado. Si el delito fuere intentado, desde el momento en que cesó la
actividad delictiva. Para el continuado y el permanente, desde el día en que se
realizó la última infracción o se eliminó la situación ilícita». No se preveía una
solución particular para el delito habitual, cuya solución encuentra difícil aco-
modo en la referencia general a la consumación, ni, lo que es más importante,
se clarificaba el tratamiento general que correspondía a la participación. En
cualquier caso, merece la pena destacar que estos preceptos reconocían lo que
para nosotros constituye la regla general en cuanto al tiempo (y al lugar de co-
6
misión del delito): el momento de la consumación o, en general, el momento

final de la realización delictiva llevada a cabo por el sujeto(7).
El Código Penal de 1995 ha seguido, por tanto, la solución propuesta en el
Proyecto de 1992 (art. 138), limitándose a decir que el cómputo de la prescrip-
ción se inicia el día en que se haya cometido la infracción punible. En conse-
cuencia, no existe un criterio legal expreso y la situación legal debe entenderse
equivalente a la derogada, sin perjuicio de que, lógicamente, las referencias
vigentes al delito continuado y permanente puedan ser ahora un elemento in-
terpretativo añadido(8).
Antes de continuar, muy brevemente, hemos de señalar que, a los efectos
de concretar el tiempo y el lugar de comisión del delito en las distintas institu-
ciones penales para las que dichas referencias resultan necesarias, la doctrina
ha formulado tres criterios básicos: el criterio del resultado o de la consuma-
ción, que llevaría a estimar cometida la infracción en el momento y/o en el lu-
gar en que se haya tenido lugar la perfección de la infracción de que se trate; el
criterio de la actividad, según el cual la infracción estaría cometida en el mo-
mento y en el lugar en que el sujeto realiza la conducta típica; y, por fin, el cri-
terio de la ubicuidad, cuya formulación depende de si el objetivo último es
concretar el lugar o el tiempo de comisión del delito. En el primer supuesto,
ámbito natural y propio para este criterio, la infracción se considerará cometi-
da tanto en el lugar en que se produzca el resultado consumativo, como en
aquel en el que se haya llevado a cabo, total o parcialmente, la conducta típica.
Cuando de concretar el tiempo de comisión del delito se trata, a su vez, se ha
formulado diferente, según se trate de aplicarlo a la sucesión de Leyes penales,
en cuyo caso significa que la infracción se considerará cometida en el momen-
to del resultado o de la conducta típica, según resulte más favorable al reo;
mientras que para la prescripción, la infracción deberá entenderse cometida en
el momento del resultado, en caso de tratarse de infracciones de esta clase,
además, consumadas, o en el momento de la actividad, para definir el inicio
del cómputo en las infracciones de esta clase o en la tentativa(9).
7
Vid., en cuanto a esta cuestión, GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de co-
misión del delito, cit., pág. 41 y ss.
8
De antemano debe descartarse la integración de este precepto con el art. 7, en la medida en
que éste último limita expresamente su ámbito de aplicación a la determinación de la Ley penal apli-
cable en el tiempo. Vid., en cambio, QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en
los delitos imprudentes», cit., pág. 253 y ss.
9
Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I, Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 27
y ss.
Por lo demás, de acuerdo con la denominada teoría de la valoración jurídi-

ca la determinación del tiempo y del lugar de comisión de la infracción deberá
hacerse de forma independiente para cada una de estas magnitudes, en tanto
que responden a principios, intereses y fines diversos. Así mismo, dentro ya
de cada ámbito, la concreción del tempus y del locus commissi delicti deberá
hacerse también de forma individualizada e independiente en cada una de las
instituciones afectadas, en la medida en que la solución en cada caso depende-
rá del fundamento y de los fines que tanto el tiempo como el lugar de comisión
estén llamadas a cumplir en cada una de ellas(10).
Pues bien, por lo que se refiere a la determinación del tiempo de comisión
del delito, a los efectos de la prescripción, tanto la doctrina absolutamente ma-
yoritaria(11) como la jurisprudencia unánime(12) han interpretado que, cuando el
legislador se refiere al momento de comisión del delito, está adoptando el cri-
terio del resultado o, en general, el criterio de la consumación. Ésta se ha visto,
por lo demás, como una solución adecuada y como una interpretación lógica
de los términos legales, lo que explica no suelan darse justificaciones amplias.
Así, v.gr., DEL TORO entiende que la referencia legal equivale a que el cómpu-
to debe iniciarse en el momento en que la acción u omisión voluntaria (ahora,
dolosas o imprudentes) penada por la Ley adquiere las características de tal. Y
ello se traduce, a su vez, en que el cómputo se inicia el día de la consumación
o en aquel en que se produjo el último de los actos sucesivos que configuran la
10
Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I, Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 35
y ss.
11
FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 416; CUELLO CALÓN/CAMARGO HERNÁN-
DEZ, Derecho Penal I, vol. 2º, cit., pág. 737; CASABÓ RUÍZ, en CASABÓ RUÍZ/ DEL TORO MARZAL /
CÓRDOBA RODA/RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal, T. II, Barcelona, 1972, pág.
38; DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 685; MORILLAS CUEVA, Acerca de la pres-
cripción…, cit., pág. 61; COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 956; RODRÍGUEZ MOURULLO,
Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1978, pág. 126 y «Lugar del delito», cit., pág. 725; QUINTE-
RO OLIVARES, en AAVV-QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al
Nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, 2001, pág. 67; CHOCLÁN MONTALVO, «Consumación y pres-
cripción del delito fiscal», cit., pág. 220; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 131; PRIETO
RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 392; GÓMEZ PAVÓN,
«La prescripción del delito en el Código penal», cit., pág. 382-383; o ANTÓN ONECA, Derecho Penal,
cit., pág. 197 y 614.
12
Por todas, SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9223), FJº 3º; 26 de octubre de 2001 (Ar.
9084), FJº 4º; de 21 de diciembre de 1999 (Ar. 9436), FJ 14º- Caso Roldán -; ó 9 de julio de 1999,
FFJJ 5º y 6º (AP 651/1999), «… Pues en los delitos de resultado, éste constituye un elemento del tipo,
sin el cual la infracción penal no se perfecciona…»; 8 de julio de 1998, (AP 668/1998) FFJJ 2º y 4º;
STS 8 de marzo de 1995, FJº 3 (AP 334/1995); 26 de octubre 1971 (Ar. 4299), Cdo. 2º; 27 de diciem-
bre 1974 (Ar. 5285), Cdo. 2º; 21 de abril de 1989 (Ar. 3495), FJº 2º; 26 de octubre de 1993 (Ar. 7863),
FJº 4º; o 1 de junio de 1999 (Ar. 1999/3871), FJº Único.
tentativa, conspiración o provocación para delinquir(13). Asimismo MORILLAS,

tras admitir que el criterio pueda modificarse en determinadas hipótesis delic-
tivas, como consecuencia de la admisión de la teoría de la valoración jurídica,
entiende que esta última opción es válida siempre que su guía permanente sea
la teoría del resultado o de la consumación, solución que estima la interpreta-
ción correcta del art. 114.1 C.p. (homólogo al actual art. 132.1)(14).
La regla general, por tanto, es que el cómputo se inicie cuando se hallen
presentes en el hecho todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos
por el tipo penal de que se trate, coincidiendo, por tanto, con el momento de su
consumación formal(15). Ello significa que en los delitos de resultado se inicia
cuando tiene lugar éste y en los delitos de mera actividad, cuando se completa
la conducta típica.
Como se ha visto en las opiniones citadas, la doctrina normalmente no ha
visto problema alguno en adaptar el criterio del resultado o de la consuma-
ción cuando éste, bien por las características propias de la infracción, bien
por el grado de ejecución alcanzado, sea de imposible aplicación. En cual-
quier caso, se ha considerado una adecuación que no implica abandonar el
criterio general mantenido. En caso de partirse de la teoría del resultado, se
ha adaptado el criterio en los delitos de mera actividad y en la tentativa; si se
ha partido del criterio de la consumación, sólo en la tentativa. Un sector doc-
trinal, en cambio, ha estimado que, dada esta pluralidad necesaria de solucio-
nes, ninguna de las teorías ofrece una solución adecuada en la práctica (CE-
(16)
REZO) ; o bien, que es necesario acudir al criterio unitario o de la ubicuidad
para resolver todos los supuestos posibles (MEZGER, RODRÍGUEZ MUÑOZ y
RODRÍGUEZ DEVESA)(17). En este último caso, la ubicuidad se interpreta,
13
DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 684-685
14
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 61
15
Estimándose partidarios del momento de la consumación material del delito, BORJA JIMÉ-
NEZ, «La terminación del delito», ADPCP, 1995, pág. 89 y ss., pág. 183; JIMÉNEZ DÍAZ, en AAVV,
Comentarios al Código Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. I, Madrid, 1999, pág. 709 y ss.,
pág. 716; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 140-143, si bien este último
autor, circunscribe acertadamente dicho concepto a lo contemplado por el tipo de injusto, lo cual, con
independencia de la terminología, coincide con el criterio de la consumación, entendida en sentido
amplio, defendida como criterio en este trabajo.
16
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II: Teoría Jurídica del De-
lito, 6ª ed., Madrid, 1998, pág. 76.
17
MEZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, (Trad. de la 2ª ed. alemana (1933) por J.A. Ro-
dríguez Muñoz), Madrid, 1935, pág. 271; RODRÍGUEZ MUÑOZ, en traducción y notas al Tratado de
Derecho Penal, T. I, en MEZGER, Tratado de Derecho Penal, T. I, cit., pág. 271*; RODRÍGUEZ DE-
VESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 401.
como señalábamos, en un sentido diverso al aceptado en los problemas del

lugar del delito y distinto, a su vez, al sentido que recibe en el ámbito de efi-
cacia de la Ley penal en el tiempo. En la prescripción, se dice, ha de aplicarse
el criterio de la actividad en los delitos de esta clase y en la tentativa, mientras
que el delito de resultado se aplicará en los supuestos en que el tipo exija un
evento típico para su perfección.
El criterio de la actividad, en cambio, no ha sido adoptado nunca como cri-
terio legal(18) y sólo aisladamente, propuesto por la doctrina como criterio ge-
neral(19). De hecho, el principal obstáculo para aceptar una posición unitaria
respecto del tiempo de comisión del delito ha sido siempre la aplicación del
criterio de la actividad al instituto prescriptivo; solución estimada indiscutible
en el ámbito de la sucesión de Leyes(20).
En la actualidad, sólo MIR PUIG ha planteado la conveniencia de aplicar el
criterio de la actividad a todas las cuestiones relativas al tiempo de comisión
del delito. El criterio de la consumación suscitaría dudas en la prescripción de
la autoría mediata, en el tratamiento general de la participación y, especial-
mente, en aquellos supuestos en los que el resultado consiste en un acorta-
miento más o menos drástico de la vida o de la salud, v.gr., contagio del virus
del SIDA. La solución probablemente más satisfactoria de estos casos sería,
en su opinión, la aplicación del criterio de la actividad(21).
Otros autores, sin llegar a mantener el criterio de la actividad como regla
general, entienden necesaria su aplicación en los supuestos de delito a distan-
cia imprudente, v.gr., una construcción defectuosa que se derrumba al cabo de
varios años causando daños y lesiones a varias personas. Esta es la opinión
18
Sí se acogió en Alemania hasta 1974. Así, el § 67.4 disponía que la prescripción comenzara
el día en que se hubiera realizado la acción, sin atención al momento en que tiene lugar el resultado.
(«Der Verhährung beginnt mit dem Tage, am welchen die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht
auf den eigetretenen Erfolges»). Ha de tenerse en cuenta, como destacamos, que a pesar del criterio
legal, la Jurisprudencia venía forzando la interpretación del precepto hasta hacerlo coincidir con el
criterio unitario defendido por MEZGER. Cfr., a este respecto, en MEZGER, Tratado de Derecho Penal,
I, cit., pág. 271.
19
Vid., v.gr., JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, T. III, cit., pág. 487 y ss. Con un
total desconocimiento del problema del tiempo y el lugar de comisión del delito y con argumentos
dogmáticos muy discutibles, vid. GUERRA SAN MARTÍN, J., La prescripción de la responsabilidad
penal en los delitos de imprudencia (A propósito de la STS de 19 de diciembre de 1966), Madrid,
1968 (Publicado también en la Revista de Legislación y Jurisprudencia.- Diciembre de 1968), pág.
20 y ss.
20
Cfr. sobre esta cuestión, GONZÁLEZ TAPIA, Mª I, Determinación del tiempo de comisión del
delito, cit., pág. 35 y ss.
21
MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 202.
mantenida por QUINTANAR DÍEZ y REY GONZÁLEZ(22). Así, en opinión del pri-
mero de ellos, aun cuando el delito imprudente sólo nace a la vida jurídica
cuando tiene lugar el resultado que lo constituye, en contra de la aplicación del
criterio de la consumación pueden oponerse distintas objeciones, derivadas de
la dificultad para establecer la relación de causal en estos supuestos, de la in-
compatibilidad de esta solución con el fundamento de la prescripción y de los
principios constitucionales de seguridad jurídica y proporcionalidad(23).
B Posición personal: El momento de la consumación

como tempus commissi delicti en la prescripción
a) Exclusión a priori del criterio la ubicuidad
En mi opinión, de los tres criterios defendidos por la doctrina ha de descar-

tarse ab initio el de la ubicuidad. Las razones de ello son básicamente dos: la
primera, que entendido en su correcto significado no puede ser aplicado a la
prescripción; la segunda, que las razones formuladas por la doctrina para su
defensa no me parecen convincentes.
Como se ha dicho, en el ámbito de la prescripción, el criterio de la ubicui-
dad se interpreta de manera diversa a cuando se emplea para determinar el lu-
gar de comisión del delito y distinta, a su vez, de la noción empleada en el ám-
bito de la sucesión de Leyes. En el ámbito espacial de eficacia de la Ley penal,
según su formulación originaria, el criterio de la ubicuidad significa que el de-
lito se comete tanto en el lugar en que se realiza total o parcialmente la con-
ducta típica, como en aquel o aquellos en que se produce el resultado típico.
En la sucesión de Leyes, en cambio, determina la aplicación del criterio de la
actividad o del resultado, según la solución que resulte más favorable al reo
en el caso concreto. En el ámbito de la prescripción, por fin, el criterio de la
ubicuidad significa acudir, dependiendo de la naturaleza de la infracción y/o
del grado de ejecución alcanzado, al momento de la actividad o del resultado
típico.
Pues bien, en primer lugar, entiendo que la traducción correcta de la ubi-
cuidad a la determinación del tempus commissi delicti es la utilizada para con-
22
QUINTANAR DÍEZ, «Sobre el cómputo del plazo prescriptivo en los delitos imprudentes»,
cit., pág. 276; REY GONZÁLEZ, La prescripción…, cit., pág. 137. También expresan dudas al respecto,
COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 956.
23
cretar el lugar de comisión del delito. De hecho, fue en este ámbito donde sur-
gió y donde ha obtenido un claro apoyo por parte de la doctrina y la
jurisprudencia. La ubicuidad es la calidad de lo que está presente en todas par-
tes al mismo tiempo y por ello, lo correcto es atender al lugar de la conducta y
al del resultado, si se opta por esta solución. En el caso de la prescripción, por
tanto, la aplicación de esta teoría debería llevar a considerar que el inicio del
cómputo comienza tanto en el momento en que se lleva a cabo la conducta
como en aquel en que tiene lugar el resultado. Ello, como es lógico, constituye
un absurdo, razón por la cual se adapta el criterio en el sentido de atender al
momento del resultado o de la actividad, en función de la clase de infracción
de que se trate y al grado de ejecución alcanzado.
El problema, en realidad, no radica tanto en que se altere el sentido usual
de un término o que éste posea varias acepciones técnicas. Lo que, en mi opi-
nión, parece cuestionable es su necesidad. En el fondo, el criterio que se está
defendiendo es el de la consumación, como se demuestra al afirmar que la teo-
ría de la actividad no puede aplicarse a los delitos de resultado. El impedimen-
to para defender este criterio es, sin embargo, que no puede aplicarse a la ten-
tativa, lo cual invalida, en opinión de los autores citados, también esta
solución.
Como la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, éste es, sin embargo, un
razonamiento que no comparto, pues sería tanto como decir que en nuestro or-
denamiento el prototipo de infracción penal no es la consumada, por el hecho
de que también es punible la tentativa de delito. La adaptación que exige la
tentativa, como en tantos otros ámbitos, no tiene porqué invalidar un criterio
que se muestra correcto en términos generales y puede ser útil como punto de
partida para todas las figuras delictivas.
La alternativa subsiste, pues, entre el criterio de la consumación, más co-
rrecto que el del resultado, y el criterio de la actividad, bien como solución ge-
neral, bien como solución específica a determinados supuestos problemáticos.
b) El criterio de la consumación como solución más coherente

con la naturaleza y funcionamiento y con la regulación de la
prescripción
De entrada, a favor del criterio de la consumación operan varios argumen-
tos a tener muy en cuenta. El primero es que se corresponde con el criterio
que, a mi juicio, debe ser considerado general y punto de partida para determi-
nar el tiempo y el lugar de comisión del delito. Mientras que el legislador no

haya dispuesto otra cosa, ni existan razones particulares que obliguen a su sus-
titución, ésta ha de ser la regla general(24). De otra parte, debe concederse, sin
duda, un gran peso interpretativo a la opinión coincidente de la doctrina mayo-
ritaria y de la Jurisprudencia unánime.
El segundo es que se trata de una interpretación también lógica, desde el
punto de vista del sentido y funcionamiento de la prescripción. La prescrip-
ción es una causa de extinción de la responsabilidad criminal que no puede co-
menzar a actuar antes de que surja dicha responsabilidad, ni antes de que se
complete el hecho que determina la clase y grado de dicha responsabilidad.
No tiene sentido que comience a prescribir un hecho que aún no ha tenido lu-
gar o no ha concluido, pues, como señala RUDOLPHI, el comienzo de la pres-
cripción supone básicamente dos cosas: la existencia de un hecho punible y su
terminación(25). En definitiva, no puede comenzar a extinguirse la responsabi-
lidad por un homicidio, cuando ésta aún no se ha adquirido, por no haberse
producido todavía la muerte; por una estafa, antes de que la víctima realice la
disposición patrimonial; por una detención ilegal, antes de que haya cesado la
situación antijurídica o, al menos, su mantenimiento no dependa ya de la vo-
luntad del autor. Si el delito no está consumado sólo puede hablarse de pres-
cripción de la tentativa y para ello, además, puesto que al avanzar en el íter
críminis las fases previas pierden su autonomía, ésta deberá haber concluido
también, descartándose definitivamente la consumación. Por ejemplo, si un
sujeto coloca una bomba lapa que habrá de explosionar cuando la víctima pon-
ga en marcha el vehículo, el peligro de la tentativa se mantiene, por lo que no
podrá comenzar a prescribir hasta el momento en que se neutralice definitiva-
mente el peligro creado, al descubrirse o al fallar el mecanismo dispuesto. El
delito consumado sólo existirá cuando se produzca la muerte de la víctima,
siendo éste el único momento al que puede referirse con coherencia su pres-
cripción(26).
Por último, este punto de partida sería coherente con el tratamiento legal
del delito permanente y continuado en cuanto a su prescripción. En primer lu-
gar, por el hecho mismo de concretar la solución en estos casos, teniendo en
24
Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., pág. 41
y ss.
25
RUDOLPHI, SK, cit., § 78 a, núm. 1
26
Ello no implica, por supuesto, la imposibilidad absoluta de situar el tempus commissi delicti
en un momento en que la infracción no es todavía relevante penalmente. Cfr. las consideraciones que
haremos a continuación y las hechas infra, pág. 136 y ss.
cuenta que estas infracciones plantean, precisamente, problemas en cuanto al

momento de su consumación. En segundo, respecto a la propia solución. En el
delito permanente, el legislador sitúa el inicio del cómputo en el momento en
que cesa la situación antijurídica, lo cual se corresponde con la clausura del
periodo consumativo que caracteriza a esta clase de delitos. Por lo que se re-
fiere al delito continuado, sin perjuicio de las consideraciones que en su mo-
mento haremos, la solución legislativa opta por considerar que las distintas in-
fracciones que constituyen la serie conforman una unidad. Desde esta
perspectiva, la lógica sería análoga a la utilizada para el delito permanente:
puesto que se trata de una figura unitaria, la consumación se actualiza a medi-
da que se suceden las distintas infracciones, unidas por la conexión de conti-
nuación. Sin perjuicio de las particularidades que presentan este tipo de infrac-
ciones, el legislador se movería siempre en esa fase final del hecho y, en
consecuencia, en aquella etapa que determina la consumación o la termina-
ción de la misma. En definitiva, por las razones apuntadas, podría aceptarse
como punto de partida el criterio de la consumación.
Ello no significa excluir a priori la posibilidad de interpretar el art. 132 se-
gún el criterio de la actividad. Al fin y al cabo, el legislador no ha optado ex-
presamente por ninguno, ni puede considerarse una solución incompatible con
la prevista para el delito continuado y permanente, en la medida en que la acti-
vidad en esta clase de infracciones se continúa o se mantiene hasta la termina-
ción total de la realización típica. La cuestión, por tanto, como señala MIR
PUIG, podría entenderse abierta(27).
La solución definitiva, en realidad, sólo se obtendrá tras valorar si, efecti-
vamente, la solución a favor del criterio de la consumación, estimada en prin-
cipio más correcta, es también la opción más coherente con el fundamento de
la prescripción.
c) Confirmación del criterio de la consumación a partir del

fundamento reconocido a la prescripción
Aquí se ha analizado ya la cuestión del fundamento de la prescripción, lle-

gando a la conclusión de que esta institución se justifica básicamente en argu-
mentos derivados de la función preventivo-general de la pena. Éste ha de ser,
por tanto, el elemento que nos permita resolver en última instancia la cuestión
del tiempo de comisión del delito, así como también la del tratamiento especí-
27
Así, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 784.
fico del delito a distancia y de la prescripción de la participación en el delito, a

cuyo objeto nos dedicaremos seguidamente.
Pues bien, ¿cuáles pueden ser las orientaciones que pueda ofrecer este fun-
damento respecto del tiempo de comisión del delito?
Además de otras indicaciones acerca del modo más apropiado de entender
y de configurar este instituto, a algunas de las cuales hemos hecho referencia
en el capítulo anterior, en mi opinión, pueden extraerse tres consecuencias bá-
sicas: 1ª.- Que debe reconocerse un amplio margen de libertad al legislador;
2ª.- Que debe configurarse en la norma y darse en la práctica como excepción;
y 3ª.- Que se trata de una causa de extinción de la responsabilidad criminal de
carácter netamente objetivo. En mi opinión, cada una de éstas consideraciones
permite articular la solución a las cuestiones que aquí nos proponemos: el tem-
pus commissi general en la prescripción, el tratamiento del delito a distancia y
de la participación.
Por lo que se refiere a la primera cuestión, ya nos hemos aquí pronunciado
a favor del criterio general de la consumación o, en general, del final de la rea-
lización delictiva llevada a cabo por el sujeto, como tempus commissi delicti
adecuado en la prescripción. Para ello alegaba fundamentalmente que me pa-
recía el criterio más adecuado en atención al funcionamiento de la prescrip-
ción, que contaba con el consenso mayoritario de la doctrina y unánime de la
jurisprudencia y que era una solución perfectamente coherente con la solución
expresa dada al delito continuado y permanente. Se añadía finalmente que la
respuesta definitiva a esta cuestión sólo podía resolverse a partir del funda-
mento reconocido a la prescripción. Pues bien, a mi juicio, ahora es también el
momento de afirmar que no existen razones particulares derivadas del funda-
mento de esta institución que obliguen a la sustitución de dicho criterio. Es el
momento, por tanto, de posicionarse definitivamente a favor del criterio de la
consumación para definir el tiempo de comisión del delito a los efectos de la
prescripción.
Y es que, como ya señaláramos, desde el momento en que la propia pres-
cripción no viene exigida por ninguna garantía penal básica, afecta sólo la pu-
nibilidad concreta del hecho y, en consecuencia, es una causa de extinción de
la responsabilidad ajena a consideraciones relativas al injusto típico(28), deben
reconocerse amplias facultades al legislador en su configuración. En lo que al
momento del cómputo se refiere, baste como ejemplo de esa libertad, que el
28
Cfr. GARCÍA PÉREZ, La punibilidad…, cit., pág. 290
criterio relativo a las víctimas menores de edad sea otro; mucho más severo,
por cierto.
El criterio de la consumación se ha considerado, pues, como la interpreta-
ción más correcta de los términos del art. 132.1, también la solución más ade-
cuada para el funcionamiento de la prescripción y la única que ostenta un claro
apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia. Desde la perspectiva de su funda-
mento, y de la amplia libertad que concede al legislador, además, puede consi-
derarse también como una opción político-criminal correcta, no existiendo, en
consecuencia, razón alguna que obligue a sustituirla a favor, por ejemplo, del
momento de la actividad.
En realidad, atendiendo exclusivamente a la prevención general, encuentra
justificación también el criterio del agotamiento del delito y sería defendible,
incluso, el tradicional criterio del descubrimiento del delito; si no fuera porque
a ello se opone la seguridad jurídica, tal y como venimos repitiendo.
Como señala BOTTKE, los delitos que se mantienen en la clandestinidad,
las infracciones de la norma que no trascienden al exterior no hacen surgir la
necesidad preventiva de pena(29). Sólo el descubrimiento del cadáver del des-
aparecido, la constatación de la pretensión fallida, el descubrimiento de la
existencia de malos tratos o del contagio masivo de una grave enfermedad en
un centro hospitalario... provocan la alarma, la intranquilidad y la necesidad,
por tanto, de la intervención punitiva. La prevención general, especialmente
en una sociedad de la información como la nuestra, obliga al Estado a vivir
“de cara a la opinión pública”; a transmitir a la ciudadanía contra-mensajes de
eficacia que disipen la alarma y restauren la confianza, precisamente en los
momentos en que ésta amenaza con resquebrajarse.
Por ello, en aquellas infracciones que, por sus especiales características o
por la dinámica comisiva que presentan en el caso concreto, sólo trascienden
al exterior tras un largo periodo de tiempo, podría pensarse que, si la prescrip-
ción se explica por la ineficacia sobrevenida de la pena, provocada por la falta
de una efectiva y temporánea intervención policial y jurisdiccional, lo cohe-
rente sería situar el inicio del cómputo en el momento en que surge dicha nece-
sidad de intervención y sea posible, además, llevarla a cabo. Parecería poco
coherente desde esta perspectiva o, al menos, de difícil comprensión por parte
de la comunidad, que una infracción pueda estar prescrita antes de ser conoci-
da, no ya por la sociedad en su conjunto, sino por la propia víctima y su con-
texto social más inmediato.
29
Cfr. BOTTKE, «La actual discusión sobre las finalidades de la pena», cit., pág. 59
Esta mayor protección es, en mi opinión, la razón de fondo que ha impulsa-

do a un sector muy importante de la doctrina alemana a interpretar la referen-
cia legal a la terminación del hecho, contenida en el § 78 a StGB, como equi-
valente al momento del agotamiento o consumación material de las
infracciones. Ello, a pesar de reconocer que probablemente el legislador,
como en el § 2 StGB, dedicado a la sucesión de Leyes penales, se estaría refi-
riendo al término final de la conducta típica(30). Y es que no es raro en la prác-
tica que, v.gr., una estafa sea conocida sólo en el momento en que la preten-
sión resulta fallida y que éste tenga lugar transcurrido un importante lapso de
tiempo desde su consumación(31); incluso, puede conocerse cuando la infrac-
ción ya está prescrita(32). Sin duda, desde el punto de vista de la Justicia mate-
rial, excluir aquí la responsabilidad criminal por prescripción plantea serias
dudas.
Tanto el criterio del descubrimiento del delito como el del momento de la
consumación material o agotamiento, tendrían como principal ventaja la de
ampliar las posibilidades de defensa de la víctima, lo cual podría hacer de ellas
una solución teóricamente defendible. Además, podría venir avalada porque
esta misma idea, de posibilidad de defensa de la víctima, subyace en la solu-
ción dada para el caso de las víctimas menores de edad.
Sin embargo, ninguna de ellas puede acogerse en nuestro ordenamiento. El
criterio del agotamiento porque carece de cobertura legal y se trataría de una
interpretación desfavorable extra legem prohibida por el principio de legali-
dad(33). En cuanto al criterio del descubrimiento, porque, además de carecer
también de base legal, impide directamente que prescriban los delitos desco-
nocidos, es insegura y fácilmente manipulable, lo que la hace incompatible
con el principio de seguridad jurídica(34).
30
Vid., en este sentido, v.gr., JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 823; MAURA-
CH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 11 y ss.; DREHER/TRÖNDLE, § 78ª, núm. 2;
JÄHNKE, LK, § 78a, núm. 1 y ss.; RÜDOLPHI, SK, § 78a, núm. 2 y vor § 22, IV, núm. 7-10; o JAKOBS,
Derecho Penal. PG, cit., pág. 409.
31
Vid. STS de 9 de julio de 1999 (Ar. 5935).
32
Vid., v.gr., la STS de 8 de julio de 1998 (AP 668/1998).
33
La Jurisprudencia añade, por lo demás, que atender al momento del vencimiento de la pre-
tensión que finalmente resulta fallida (momento del agotamiento) supone confundir la prescripción
penal con la prescripción en el área de las acciones civiles, las cuales parten, como se ha dicho, del
momento a partir del cual el demandante pudo ejercitar su pretensión (criterio de la actio nata), lo
que implica lógicamente el previo conocimiento de la lesión del derecho. Vid., entre otras, STS de 9
de julio de 1999 (AP 659/1999), FJº 6º; 17 de marzo de 1999 (AP 410/1999), FJº Único; 8 de marzo
de 1995 (AP 334/1995), FJº 3.
34
En definitiva, a los efectos de la prescripción, el tiempo de comisión del

delito debe identificarse con el momento de consumación de la infracción o,
en su caso, en el momento en que se haya realizado el último de los actos cons-
titutivos de la tentativa. Conforme al art. 132.1, el tempus commissi delicti, así
definido, constituirá el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo.
3. APLICACIÓN DEL CRITERIO A LAS DISTINTAS

HIPÓTESIS DELICTIVAS
A. La especial problemática del denominado “delito a

distancia”
Como se ha visto a la hora de exponer las distintas posiciones, las discre-
pancias en la doctrina en cuanto al problema del tiempo de comisión del delito
en la prescripción se concentran en dos cuestiones básicas: la primera, el trata-
miento general que haya de darse a la participación y a la autoría mediata, que
analizaremos en el siguiente apartado; y la segunda, el tratamiento del delito a
distancia, fundamentalmente, del delito imprudente a distancia y de aquellos
supuestos en los que el resultado consiste en un acortamiento más o menos
drástico de la esperanza de vida de la víctima.
Pues bien, para enfocar adecuadamente las cuestiones que plantea el deli-
to a distancia, lo primero que ha de hacerse es caracterizar mínimamente
esta modalidad delictiva. El objetivo fundamental será, en primer lugar, con-
cretar su concepto y delimitar esta figura frente a otras modalidades delicti-
vas o hipótesis fácticas que sólo en apariencia presentan la misma estructu-
ra; y en segundo, concretar el tratamiento que debe recibir el delito a
distancia, lo cual se resolverá en función de que la aplicación del criterio ge-
neral aquí reconocido, el criterio de la consumación, produzca o no disfun-
ciones desde la perspectiva del fundamento de la prescripción y también, por
supuesto, desde el punto de vista de las garantías y principios básicos del or-
denamiento penal.
a) Concepto
Pues bien, el delito a distancia se caracteriza generalmente como aquel que

se produce cuando entre la conducta y el resultado típico media una distancia
temporal o espacial relevantes para el Derecho Penal.
La doctrina, que no siempre utiliza esta terminología, ha ofrecido un am-

plio abanico de definiciones, ninguna de las cuales puede servir para agrupar
todas las hipótesis que pueden darse. Entre las más generales podríamos men-
cionar la de CEREZO, quien define el delito a distancia como aquél en el que
«la acción se realiza en un momento y el resultado se produce con posteriori-
dad y en un lugar diferente»(35). Esta definición, sin embargo, resulta a todas
luces insuficiente, pues no permite diferenciar esta clase de infracciones de
cualquier delito de resultado, contemplado desde la perspectiva del momento
o lugar en que tienen lugar sus elementos constitutivos.
Por definición, la acción y el efecto material típico de una infracción de re-
sultado deben producirse en un lugar y momento diversos. Es más, este dato es
consustancial a la propia definición de resultado material, como «efecto sepa-
rable espacio-temporalmente de la conducta»(36). En consecuencia, o todos los
delitos de resultado son delitos a distancia, o los rasgos definitorios del delito a
distancia no pueden provenir de la mera existencia de una pluralidad de rela-
ciones espaciales o temporales en el hecho típico.
Para que exista un delito a distancia, en puridad, esa distancia temporal o
espacial deben ser relevantes para el Derecho Penal. Ello tendrá lugar cuando
se den dos condiciones: primero, que exista una considerable distancia entre la
conducta y el resultado, medida en términos cuantitativos; y segundo, que ese
desfase temporal o espacial sean relevantes para alguna institución penal. Por
esta circunstancia, ningún concepto genérico de delito a distancia puede incor-
porar una concreción de dicha relevancia, en la medida en que nunca podría
aglutinar las características específicas de la infracción a distancia de lugar y
de tiempo.
La noción de delito a distancia de lugar se ha usado por la doctrina funda-
mentalmente para las hipótesis en las que la conducta típica tiene lugar en el
territorio de un Estado, mientras que el resultado típico se produce en el terri-
35
CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español, Parte General I: Introducción. Teoría Ju-
rídica del delito//1, 4ª ed., Madrid, 1994, pág. 310. Con una definición semejante, v.gr., VON LISZT,
Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., pág. 322; o CUELLO CALÓN, Derecho Penal I, vol. 1º, cit., pág.
340. Vid. así mismo a QUINTANO RIPOLLÉS quien, refiriéndose particularmente al delito a distancia
de lugar, lo define como aquella infracción en la que las diferentes etapas del íter críminis aparecen
muy distanciadas unas de otras o, incluso, cuando sin existir una dispersión espacial de gran magni-
tud, la falta de correspondencia temporal o espacial entre las diversas etapas entraña consecuencias
jurídicas de gran trascendencia. QUINTANO RIPOLLÉS, voz «Delito a Distancia», NEJ, T.VI, 1954,
pág. 434-435, pág. 434.
36
Cfr. LAURENZO COPELLO, P., El resultado en Derecho Penal, Valencia, 1992, pág. 104 y
ss., por todos.
torio de otro Estado. Aquí, por tanto, la disociación geográfica entre los dos
elementos integrantes de la infracción, que no tiene porqué ser muy amplia en
términos cuantitativos, resulta relevante porque cada uno tiene lugar en el te-
rritorio de dos jurisdicciones territoriales diferentes, en concreto, pertenecien-
tes al territorio soberano de dos países. V.gr., el conocido ejemplo de la carta
injuriosa enviada desde Madrid a un ciudadano residente en Francia.
Teniendo en cuenta este rasgo definitorio, la noción de delito a distancia
también puede trasladarse a infracciones cometidas dentro del territorio de un
único Estado, siempre y cuando, eso sí, cada elemento tenga lugar en el terri-
torio de jurisdicciones territoriales (Partidos Judiciales) diferentes. Lo único
que distinguiría estos supuestos es la repercusión específica que cada uno tie-
ne con relación al ordenamiento penal. Mientras que en el primer caso, al con-
flicto de competencias internacionales se vincula un conflicto de Leyes pena-
les aplicables en el espacio; en el segundo, sólo existe un conflicto de
competencias internas por razón del territorio. En conclusión, el delito a dis-
tancia de lugar exige que la pluralidad geográfica que presenta el hecho delic-
tivo se traduzca en una pluralidad de jurisdicciones territoriales competentes.
En cuanto al delito a distancia de tiempo, que es el que ahora nos interesa,
la relevancia del mismo proviene de la existencia de una importante disocia-
ción temporal entre la conducta y el resultado típico, medida en términos
cuantitativos. V.gr., la víctima que no muere inmediatamente después del dis-
paro, sino tras meses, o años, durante los cuales ha permanecido en coma.
También, aunque se trate de una hipótesis de laboratorio en su modalidad do-
losa, la víctima que es infectada por el prión de las “vacas locas” y desarrolla
la enfermedad años después. Los delicados y variados problemas que plantean
estas hipótesis delictivas vienen determinados por una acusada distancia tem-
poral entre la conducta y el resultado típico.
Ello no significa, ni mucho menos, que los problemas de los delitos de re-
sultado en cuanto al tiempo de comisión se reduzcan a estos supuestos. Como
también ocurre en cuanto al lugar (salvando las distancias), incluso con resul-
tados más o menos inmediatos pueden plantearse problemas vinculados al
tiempo de comisión. Así, claramente puede ocurrir en la sucesión de Leyes.
Con relación a la eficacia de la Ley penal en el tiempo, este supuesto devendrá
siempre problemático cuando la entrada en vigor de la nueva Ley agravatoria
tenga lugar, una vez finalizada la conducta y antes de que se produzca el resul-
tado. Lo determinante, por tanto, será que ese fenómeno jurídico se produzca
en dicho momento, fraccionando temporalmente, así, el hecho delictivo. Todo
ello, claro está, sin perjuicio de que el legislador haya resuelto expresamente
este supuesto en el art. 7; que ésta no sea la única posibilidad conflictiva; y de
que las infracciones de resultado no sean las únicas que plantean problemas
desde el punto de vista del tiempo de comisión del delito(37).
Hechas todas estas aclaraciones, nosotros nos vamos a centrar en la cues-
tión del tiempo y reservaremos la terminología de delito a distancia a los su-
puestos en los que realmente existe una relevante distancia temporal entre la
conducta y el resultado, medida siempre en términos cuantitativos, que son las
hipótesis más cuestionadas en el ámbito de la prescripción.
b) El concepto de resultado a distancia. Delimitación con

hipótesis afines
Lo primero que vamos a hacer es proponer algunos ejemplos, representati-

vos, en mi opinión, de las distintas hipótesis en las que el resultado puede apa-
recer (o simplemente parecer) distanciado de la conducta. Sólo algunos de
ellos presentan una anormal disociación temporal entre los dos elementos
constitutivos de la infracción, por lo que sólo algunos serán problemáticos en
cuanto a la prescripción se refiere. En cambio, plantear de forma genérica el
problema de la «no inmediatez del resultado» nos permite una mayor claridad
expositiva.
Pues bien, los ejemplos que guiarán nuestra exposición son los siguientes:
Ejemplo 1º.: A coloca una bomba lapa conectada al sistema de encendido
del vehículo de B, aprovechando la estancia de éste en el extranjero. El arte-
facto explota un mes después cuando la víctima pone en marcha el coche.
Ejemplo 2º.: A opta por colocar una bomba de relojería en el sótano de la
casa de B. El 31 de agosto, a la vuelta de vacaciones, B muere como conse-
cuencia de la explosión.
Ejemplo 3º.: A dispara contra B, huyendo inmediatamente del lugar de los
hechos, al ver que se aproximan unos transeúntes alertados por el ruido del
disparo. B queda en coma, falleciendo meses después.
Ejemplo 4º.: A, cirujano, transfiere dolosamente a B una partida de sangre
contaminada por el virus VIH. Como consecuencia de ello, B resulta seropo-
sitivo y muere diez años después. Igual, si le infecta con el famoso prión de las
37
Cfr. GONZÁLEZ TAPIA, Mª I., Determinación del tiempo de comisión del delito, cit., passim.
“vacas locas”, para el que, en la actualidad, no existe ningún tipo de tratamien-

to curativo ni paliativo.
Ejemplo 5º.: A, enfermera de un geriátrico, suministra a B antibióticos, sa-
biendo que es alérgico. Como consecuencia de ello, B es ingresado en el hos-
pital donde se contagia de una neumonía intrahospitalaria y muere.
Ejemplo 6º.: Como consecuencia del disparo de A, B queda paralítico, lo
que le impide abandonar su vivienda incendiada varios años después.
Por lo que se refiere a los dos primeros ejemplos, cabe afirmar que ninguno
de ellos puede considerarse un delito a distancia, en la medida en que no exis-
te, a pesar de la apariencia, un distanciamiento real y significativo entre la rea-
lización de la conducta, en concreto, entre el final de la ejecución de la misma
y el advenimiento del resultado. Así, en el primero de ellos, la manifestación
de voluntad debe estimarse mantenida hasta el momento en que la víctima se
dispone a poner en marcha el vehículo, con independencia de la admisión de la
autoría mediata en los supuestos de instrumento lesivo contra sí mismo. En la
medida en que hasta ese momento puede afirmarse la relación de autoría, la
conducta del autor mediato debe abarcar también la realizada por el instru-
mento. En cuanto al segundo, igualmente, el momento final de la conducta tí-
pica habrá que situarlo en el momento de la explosión, pues, aun cuando no
hacía falta ningún otro acto ejecutivo, la realización típica no puede estimarse
completa hasta el momento en que se alcanza al objeto de la acción que mate-
rializa el bien jurídico protegido. En la medida en que sigue manteniendo el
peligro propio de la tentativa y la consumación sigue dependiendo de la volun-
tad del autor, debe entenderse mantenida su conducta hasta dicho momento.
En consecuencia, con relación a ninguno de ellos puede hablarse, en puridad,
de un distanciamiento o de una no inmediatez relevante del resultado típico(38).
A diferencia de estos supuestos, en el ejemplo 3º, la conducta de A finaliza
claramente cuando efectúa el disparo, dejando malherido a B, mientras que el
resultado se produce semanas, meses o incluso años después de la realización
típica. Estaríamos, por tanto, ante una modalidad de delito a distancia que sur-
ge por las características de la realización típica concreta. Ex ante la conducta
típica no sólo genera un riesgo cierto de producción del resultado, sino que di-
cha peligrosidad es, además, de producirla de forma más o menos inmediata.
La disociación temporal del resultado no es, por así decirlo, consustancial a la
38
Así, GÓMEZ RIVERO, La imputación de los resultados producidos a largo plazo, Valencia,
1998, pág. 16-17
conducta del autor, sino que obedece al azar, a una ejecución imperfecta o, en
todo caso, a circunstancias ajenas a la voluntad manifestada en la conducta del
autor.
La problemática temporal de este grupo de supuestos no ha recibido dema-
siada atención por parte de la doctrina. La razón es que en ellos no se cuestio-
na la imputación objetiva del resultado tardío, por lo que se considera, espe-
cialmente en hipótesis dolosas, que su tratamiento debe discurrir según las
reglas generales. Los últimos tres ejemplos, en cambio, representan básica-
mente las modalidades fácticas sobre las que la doctrina se ha planteado la
cuestión de la no inmediatez del resultado, en el bien entendido de que su estu-
dio se vincula estrictamente a las posibilidades de imputar objetivamente el
resultado tardío a la conducta del autor. Así, tomando la clasificación efectua-
da por SILVA SÁNCHEZ, las distintas hipótesis que cabría agrupar en torno a
esta cuestión general serían las siguientes (39):
A) Aquellos casos en los que, tras una primera lesión, se produce un
daño permanente que determina una consecuencia lesiva ulterior
(Dauerschaden). El ejemplo paradigmático de esta tipología de ca-
sos es el del sujeto que, como consecuencia de una lesión previa, su-
fre una minusvalía permanente que le impide abandonar a tiempo la
vivienda incendiada. Ejemplo 6º.
B) Situaciones en las que la segunda lesión, producida con posteriori-
dad al hecho inicial, tiene lugar por la incidencia de nuevos factores
causales sobre la lesión inicial, aún no curada (Folgenverletzungen).
Suele citarse como ejemplo en este caso, el del sujeto que ingresa en
un hospital a consecuencia de una intoxicación vitamínica debida a
un error farmacéutico y fallece como consecuencia de una gripe
contraída durante su estancia en él. También, nuestro ejemplo 5º.
C) Por último, aquellas situaciones en las que se produce a la víctima unos
daños estacionarios que reducen su expectativa de vida, v.gr. veinte
años. Son los llamados, en la terminología alemana, Spätfolgen(40).
39
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la no-inmediatez en la produc-
ción del resultado», Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, 1981, pág. 677 y
ss. El mismo esquema mantiene, GÓMEZ RIVERO, La imputación de los resultados producidos a lar-
go plazo, cit., pág. 17 y ss.
40
La discusión doctrinal de los resultados, o más correctamente, de las consecuencias lesivas
tardías, surgió a partir de estos supuestos que fueron planteados inicialmente por ROXIN como un pro-
blema de imputación de acuerdo al fin de protección de la norma en los delitos imprudentes. Vid.
ROXIN, Problemas básicos..., cit., pág. 193
Dentro de este grupo la doctrina incluye, entre otros, la producción

de la muerte mediante el contagio del virus del SIDA, los daños pro-
ducidos por un accidente nuclear, el caso de la colza...
Pues bien, la consideración de estas hipótesis como delitos a distancia pasa por
afirmar, en primer lugar, la imputación objetiva de la consecuencia tardía, cuestión
sumamente polémica y en la que no existe un mínimo consenso generalizado entre
la doctrina. Sólo tras una respuesta afirmativa en este sentido, se plantea la doctrina
la posible relevancia jurídica que pueda adquirir la dilación temporal entre la con-
ducta y el resultado. Así, el primer grupo suele estudiarse con ocasión del análisis
del criterio del fin de protección de la norma(41), mientras que en el segundo, la dis-
cusión se centra en concretar, caso a caso, si en el segundo resultado se ha realizado
un riesgo no permitido creado por el autor o un riesgo general de la vida (42).
En ninguno de estos supuestos, en cambio, se cuestiona realmente la rele-
vancia jurídica que pueda adquirir el carácter a largo plazo del segundo resul-
tado. En primer lugar, porque sólo estimando la relación de imputación de es-
tos daños sobrevenidos puede hablarse, en sentido estricto, de resultado
(opinión que sólo me parece posible en algunos supuestos del grupo segun-
41
Vid., v.gr., CASTALDO, «Linee politico-criminali ed imputazione aggettiva nel delitto col-
poso d’evento», RIDPP, 1987, pág. 922. En cambio, WOLTER, para quien este primer grupo puede
resolverse negando la imputación del segundo resultado por faltar la creación de un riesgo relevante
no permitido. Vid. WOLTER, «Imputación objetiva y personal a título de injusto, a la vez, una contri-
bución al estudio de la aberratio ictus», en la obra colectiva: AAVV, SCHÜNEMANN (compil.), El sis-
tema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Estudios en honor a Claus Roxin en su
50ª aniversario (trad. y notas SILVA SÁNCHEZ), Madrid, 1991, pág. 108 y ss.; analizando ambos gru-
pos dentro de la problemática de la relación de riesgo, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Cri-
terios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, pág. 545-546.
Vid. también ROXIN, Problemas básicos ..., cit., pág. 193-196 y Derecho Penal. PG, cit., pág.
374, quien trata de aportar una solución general para los tres grupos de casos. En su opinión, resulta
esencial, de un lado, concretar si en el segundo resultado se ha realizado un riesgo no permitido crea-
do por la conducta inicial del autor o un riesgo general de la vida. En segundo lugar, atender al curso
o evolución de la enfermedad. La imputación quedará excluida tanto si se realiza un riesgo general
de la vida y, en consecuencia, no resulta previsible, como si la lesión inicial se ha detenido, sin que
haya sido posible un restablecimiento total. También RUDOLPHI, «Vorhersehbarkeit und Schu-
tzzweck der Norm in der Strafrechtlichen Fahrlässigkeitlehre», JUS, 1969, pág. 549 y ss., quien ad-
mitía en una primera opinión la relación de imputación, si bien introduciendo límites a la misma cuan-
do concurriera culpa de la víctima (pág. 554-555). En cambio, adhiriéndose a la posición de ROXIN,
en SK, 5ª ed., 1986, nº 77 antes del § 1. Aceptado sólo parcialmente la imputación en el grupo segun-
do, FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, Madrid, 1995, especialmente pág. 108-110 y 34 y ss.
En contra de admitir la imputación objetiva GÓMEZ RIVERO, La imputación..., cit., pág. 45 y ss.
42
Cfr. RUDOLPHI, JuS, 1969, pág. 555 y nota 45; el mismo, SK, cit., nº 75 antes del § 1; SILVA
SÁNCHEZ, «Sobre la no inmediatez...», cit., pág. 680; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva
del resultado, Madrid, 1992, pág. 319-320
do)(43). En segundo lugar, porque, en realidad, tampoco es esencial a la estruc-

tura de estos supuestos la existencia de una “anormal” distancia temporal en-
tre la conducta inicial y la consecuencia sobrevenida, v.gr., el sujeto puede
morir como consecuencia de un incendio declarado en el hospital o por un
error medico durante una intervención quirúrgica minutos u horas después de
su llegada. En cualquier caso, de admitirse la imputación objetiva en tales hi-
pótesis, nos hallaríamos ante un delito a distancia perfectamente equiparable
al propuesto en el ejemplo 3º y, por tanto, frente a supuestos en los que la no
inmediatez del resultado no es consustancial a la conducta del autor, sino a la
incidencia en el caso concreto de factores ajenos a la misma.
El tercer grupo de casos es diferente. En los dos primeros, la segunda le-
sión se produce por la incidencia de un nuevo curso causal sobre el inicial, esté
o no curada la primera lesión. En el tercero, en cambio, el segundo resultado
se produce de forma no inmediata pero sí de forma directa(44), en el sentido de
que no aparece un segundo curso causal codeterminando el resultado. La con-
ducta inicial es el contagio, v.gr., siendo la propia lesión inicial la que evolu-
ciona con el tiempo hasta producirse el segundo resultado de muerte.
A pesar de esta relación directa entre la conducta y el resultado, la cuestión
de la posibilidad de imputar este resultado tardío tampoco es pacífica en la
doctrina. Así, un sector doctrinal admite la imputación, si bien se esfuerza en
establecer límites sustantivos o correctivos en la pena, habida cuenta de las di-
ficultades que plantea equiparar la producción inmediata de la muerte con una
reducción más o menos drástica de la esperanza de vida(45). Otro sector doctri-
43
Vid., en cambio, JAKOBS, para quien el único obstáculo a la imputación vendría determi-
nado por razones procesales, no jurídico-penales. En su opinión, la imputación objetiva sólo deberá
excluirse cuando concurra culpa de la víctima o la intervención de un tercero. Vid. JAKOBS, Dere-
cho Penal, PG, cit., pág. 276-277, nº 81 y en La imputación objetiva en Derecho Penal (Estudio
Prelim. de C. Suárez González y M. Canció Meliá; trad. M. Canció Meliá), Madrid, 1996, pág. 186-
189.
44
Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la no inmediatez...», cit., pág. 680 quien afirma la relación de
imputación objetiva pero propone de lege ferenda una atenuación de la pena, incluso por debajo del
marco penal del homicidio, en atención al menor contenido de injusto que presenta la conducta en
estos casos. Vid., así mismo, GÓMEZ RIVERO, La imputación..., cit., pág. pág. 9-10.
45
Vid. SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la no-inmediatez…», cit., pág. 680 y ss.; GÓMEZ RIVERO, La
imputación…, cit., pág. 70 y ss.; también FEIJÓO SÁNCHEZ, Homicidio y lesiones imprudentes: requi-
sitos y límites materiales, Ed. Edijus, 1999, pág. 181-183, para quien la no inmediatez del resultado
no es un problema que afecte a la tipicidad de los delitos de resultado, sino de índole político-criminal
y político-procesal. En consecuencia son medidas de esta naturaleza las que hay que adoptar, propo-
niendo, v.gr., que se arbitre la posibilidad de enjuiciar, sentenciar y ejecutar la pena dejando en sus-
penso aunque ya determinada la parte de pena correspondiente a la imputación del resultado.
nal excluye del fin de protección de la norma (del homicidio) este tipo de re-
sultados tardíos, incluyendo estos casos dentro del tipo de lesiones(46) o propo-
niendo, de lege ferenda, un precepto específico(47).
A los efectos de este estudio, no resulta imprescindible tomar partido por
ninguna opción y cualquier intento en este sentido, rebasaría con creces el ob-
jeto del mismo. Ni siquiera es necesario admitir la posibilidad de imputación
de este tipo de hipótesis (siempre, refiriéndonos a los denominados spätfol-
gen). Basta con una mera descripción de los mismos, señalar que un sector
doctrinal admite dicha imputación y atender exclusivamente al problema de la
prescripción. Partiremos, por tanto, de la tesis afirmativa y, en consecuencia,
de infracciones genuinamente a distancia, cuya particularidad radica en que la
conducta típica: primero, genera un riesgo relevante de muerte del sujeto; y
segundo, que este riesgo es siempre a largo plazo. Podría señalarse, no obstan-
te, como tercera característica, la existencia de un daño inicial o intermedio
que evoluciona con el tiempo hacia el segundo resultado más grave.
En definitiva, tras el análisis de las distintas modalidades que pueden plan-
tear (aunque sea sólo en apariencia) un problema de no inmediatez del resulta-
do, hemos llegado a la conclusión de que sólo las modalidades delictivas pre-
sentadas con los ejemplos 3º y 4º pueden ser consideradas, en puridad, delitos
a distancia.
46
Así, FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva, cit., pág. 43-44 y 108-110; también SCHÜ-
NEMANN, el cual, para el supuesto concreto del SIDA, propone su inclusión en el tipo concreto de
intoxicación (§ 229 StGB). Ello, en su opinión, vendría exigido por una correcta interpretación de los
preceptos sobre el homicidio, las lesiones y el propio de intoxicación. Vid. SCHÜNEMANN, «Proble-
mas jurídico-penales relacionados con el SIDA» (trad. Mir Puig), en la obra colectiva: Problemas ju-
rídico penales del SIDA (Mir Puig, ed.), Barcelona, 1993, pág. 25-99, especialmente 26-33.
En opinión de LUZÓN PEÑA podría defenderse la imputación objetiva del resultado en los su-
puestos de ‘pinchazos’ o heridas con instrumentos infectados por el alto riesgo de contagio que dichas
conductas presentan. En los supuestos de transmisión por vía sexual, sin embargo, la cuestión es cier-
tamente dudosa, especialmente en contactos ocasionales, pues el riesgo inicial es sensiblemente me-
nor. Además, para todos los casos, subsiste la duda de que se realice el tipo de homicidio por consi-
derar que acortar en unos años la vida de la víctima no tiene el significado de acción típica de matar.
En cambio, la subsunción de estos comportamientos en el tipo de lesiones aparece mucho más clara.
Cfr. LUZÓN PEÑA, «Problemas de la transmisión y prevención del SIDA en el Derecho Penal espa-
ñol», en la obra colectiva Problemas jurídico penales del SIDA, editada por S. Mir Puig, Barcelona,
1993, pág. 11 y ss., pág. 17-18.
Vid. también la SAP Sta. Cruz de Tenerife de 20 de enero de 1996 (AP a68/1996) que aplica el
derogado art. 420 CPV en un supuesto de contagio del virus VIH por vía sexual, calificación que no
se cuestiona en casación [vid. STS 28 de enero de 1997 (AP 225/1997)].
47
Vid. las conclusiones y la propuesta que sobre la problemática específica del SIDA se reco-
ge en AAVV-MIR PUIG (edit.), Problemas jurídico penales del SIDA, cit., pág. 175 y ss.
Subsiste entre ellos, como se ha indicado, una importante diferencia en

cuanto a la peligrosidad que reviste ex ante la conducta en cada caso. Así,
mientras que en supuestos como el contagio del virus VIH, la conducta inicial
crea un riesgo cierto de producir el resultado, éste es siempre, por definición, a
largo plazo, sin perjuicio de la existencia, además, de resultados lesivos inter-
medios (la enfermedad), que evolucionan hacia el segundo resultado y que son
susceptibles de valorarse en concurso ideal. Esta característica, por lo demás,
determinará que normalmente se trate de supuestos imprudentes, en la medida
en que, por sentido común, la modalidad dolosa debe vincularse a dinámicas
comisivas directas e inmediatas, sin perjuicio de que en el hecho concreto el re-
sultado aparezca muy distanciado de la conducta, v.gr., en el ejemplo del coma.
En supuestos como el ejemplo 3º, por el contrario, el riesgo creado, además
de cierto, es de producción inmediata del resultado lesivo, por lo que el delito
a distancia no se plantea, por así decirlo, en el plano teórico, sino en el caso
concreto. Así, conforme a la experiencia general de la vida, el disparo sobre
una zona vital tiene virtualidad suficiente para producir la muerte de forma
más o menos inmediata; si ésta no se produce se deberá generalmente al azar
o, al menos, a factores ajenos a la voluntad y a la conducta llevada a cabo por
el autor. También aquí, la aparición de un segundo resultado puede quedar
vinculado a la existencia de un daño inicial (el estado de coma) que evolucio-
na hasta producir el desenlace definitivo del supuesto, la muerte de la víctima.
c) La prescripción del delito a distancia. Aplicación del criterio

general
En el epígrafe anterior hemos procedido a caracterizar las modalidades de-

lictivas que pueden presentar en la práctica una relevante ‘distancia temporal’
entre la conducta y el resultado. Como se ha señalado, pueden distinguirse dos
grupos, cuya seña de identidad se encontraría en la peligrosidad que reviste la
conducta contemplada ex ante. En el primero de ellos la conducta posee vir-
tualidad suficiente para producir el resultado de forma más o menos inmedia-
ta, lo que hace posible tanto su modalidad dolosa como culposa; en el segundo
grupo, en cambio, la conducta genera siempre un riesgo de lesión a medio o
largo plazo, lo que implica que, por lo general, se trate de hipótesis delictivas
imprudentes.
Lo normal, además, es que exista un daño inicial intermedio que es el que
evoluciona hacia el ulterior resultado más grave. Ello no significa, en cambio,
que el resultado a distancia no pueda presentarse también ex novo, mediando
entre éste y la conducta típica sólo el riesgo o peligro de lesión para el bien ju-
rídico. De hecho, tanto las críticas de la doctrina como las resoluciones de la
jurisprudencia en cuanto al delito a distancia están vinculadas, precisamente, a
este tipo de supuestos, entre los cuales, por su frecuencia, merece la pena des-
tacar las infracciones relacionadas con la construcción. Como señala GÓMEZ
RIVERO, estos supuestos deben asimilarse, desde el punto de vista de su es-
tructura, a las hipótesis agrupadas genéricamente con el ejemplo del contagio
por VIH(48). Al igual que éstas, la conducta inicial genera un riesgo relevante
para la producción del resultado pero, salvo supuestos extremos, este riesgo es
siempre a medio o largo plazo, lo que explica que se trate, como se ha dicho,
de infracciones imprudentes. La única diferencia estribaría, por tanto, en la
existencia de un daño intermedio, que puede ser tenido en consideración en la
determinación de la pena, pero que no caracteriza, en mi opinión, al delito a
distancia, referido exclusivamente al resultado tardío producido.
La existencia de un resultado lesivo intermedio tiene, en cambio, una gran
trascendencia práctica, por la sencilla razón de que permite el conocimiento de
la existencia de la infracción y, si es posible, además, neutralizar el peligro de
realización del segundo resultado. El conocimiento de la infracción, de otra
parte, posibilita iniciar la acción penal contra el responsable, lo que implica
que las disfunciones de todo orden que puede generar el distanciamiento del
resultado se vean ‘corregidas’ por los límites impuestos desde el ordenamien-
to procesal (por más que el problema teórico pueda subsistir). Así, si en el mo-
mento del juicio, más concretamente, en el trámite de las calificaciones defini-
tivas, B ha muerto, A deberá responder de un homicidio o asesinato consumado
y la mayor o menor tardanza en la producción del resultado no tendrá relevan-
cia penal alguna. Si en el momento del juicio B continúa en coma, la única ca-
lificación posible de los hechos será (en la medida en que la producción del re-
sultado no puede suponerse) la de tentativa de homicidio y, en todo caso, en
concurso ideal con un delito de lesiones graves que abarquen la totalidad del
desvalor del resultado producido(49). La santidad de la cosa juzgada, por lo de-
más, impedirá reabrir con posterioridad el mismo proceso, por más que el re-
sultado se produjera. Si la infracción fuera imprudente, en la medida en que no
admite las formas imperfectas de ejecución, la cuestión se resuelve siempre
por la exclusiva imputación del resultado inicial.
48
GÓMEZ RIVERO, La imputación..., cit., pág. 11 y 67.
49
Sobre la denominada «función de esclarecimiento» del concurso ideal, vid. GARCÍA ALBE-
RO,«Sobre la denominada unidad natural de acción (A propósito de la STS de 23 de junio de
1989…)», ADPCP, 1994, pág. 211 y ss., pág. 233.
Pues bien, como ya señaláramos, a pesar de las dudas que puedan suscitar-
se al respecto, ni la jurisprudencia ni la doctrina absolutamente mayoritaria
encuentran problema alguno en aplicar a estos supuestos el criterio general de
la consumación. Sólo un sector doctrinal ha cuestionado la corrección de di-
cho criterio, si bien es cierto que sólo para el tratamiento de la modalidad im-
prudente. Así, en opinión de QUINTANAR DÍEZ, la peculiar estructura de las in-
fracciones imprudentes, que con mucha frecuencia se presentan como
infracciones a distancia, determina la necesidad de una interpretación alterna-
tiva al criterio tradicional, abogando por la aplicación en estos casos del crite-
rio de la actividad(50).
La posición de este autor quedaría articulada en tres ejes fundamentales: el
criterio de la consumación resultaría contrario a los principios constituciona-
les de legalidad y seguridad jurídica, a los de racionalidad y proporcionalidad
y al fundamento de la prescripción, que parece situarlo en el decaimiento del
interés del Estado en el castigo de infracciones cuya incidencia social se ha de-
bilitado por el transcurso del tiempo.
En primer lugar, por tanto, la exigencia de un resultado que no se sabe si se
producirá y que, en todo caso, aparecerá distanciado por años de la conducta típi-
ca, resultará contrario a los principios de legalidad y seguridad jurídica. Más aún,
añade, si se atiende al fundamento procesal de la prescripción, en la medida en que
este criterio plantea graves inconvenientes de orden probatorio, especialmente en
lo referente al establecimiento del nexo de causalidad, por «la incidencia que otros
factores pueden haber tenido en la producción de dicho resultado»(51).
Puede ocurrir, además, que el tiempo transcurrido entre la conducta y el
evento sea incluso mayor que el que se requiera para la prescripción de la mo-
dalidad dolosa. Lo cierto es, señala, que «no deja de repugnar a la lógica, el
hecho de que la misma acción u omisión en su modalidad negligente puedan
prescribir con posterioridad, exigiéndose el acaecimiento de un resultado que
no se sabe si se producirá»(52), lo que, por otra parte, iría claramente en contra
del principio de racionalidad y de proporcionalidad(53).
50
cit., pág. 261. Se adhiere a esta posición, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 136 y ss.
51
cit., pág. 271.
52
cit., pág. 268
53
cit., pág. 275
En tercer lugar, el criterio de la consumación contradiría también, según

este autor, el fundamento de la prescripción, que debe situarse «en la disminu-
ción del interés del Estado en el castigo de delitos cuya incidencia social se ha
debilitado por el transcurso de un periodo de tiempo en el que no se ha investi-
gado en torno al mismo y a sus responsables». Considera que reconocer este
fundamento es incompatible con la aplicación de este instituto exclusivamente
tras la aparición del resultado en los delitos culposos. Ello, en primer lugar,
porque entre dicha conducta imprudente y el resultado pueden haber transcu-
rrido los años necesarios para que ese mismo delito en su modalidad dolosa
haya prescrito. En segundo, porque en estos delitos a distancia imprudentes el
interés debe considerarse extinguido, «puesto que lo reprochable, el momento
de la culpabilidad, tiene lugar con la infracción del deber de cuidado que en el
momento de la acción y omisión negligente se consuma y no en el momento
de la aparición del resultado»(54). Es más, «la incidencia social del delito debe
poder predicarse, so pena de ignorar el fundamento de la culpabilidad penal,
de la acción u omisión negligente o dolosa, y referirse al momento en que és-
tas tienen lugar, no al momento en que aparezca el resultado que por mor de
las más diversas circunstancias absolutamente ajenas, incluso al denominado
«dominio causal» del autor puede surgir muy posteriormente». Concluye esta
idea señalando que no cabe duda de que «dicha incidencia social más que ha-
berse atenuado y con ella el interés del Estado en el castigo, se ha borrado ab-
solutamente»(55).
En mi opinión, antes de entrar a rebatir los aspectos fundamentales de esta
argumentación, me gustaría señalar que, desde un punto de vista teórico, al
menos, la cuestión del cómputo prescriptivo no debería reducirse sistemática-
mente a la prescripción del delito a distancia imprudente. Con independencia
de la forma de culpabilidad, un resultado a largo plazo siempre hace surgir du-
das en cuanto a su tratamiento. En el ejemplo del coma, el disparo puede ser
perfectamente doloso y no deja de ser complicado articular jurídicamente la
responsabilidad por homicidio consumado, cuando la muerte se distancia so-
bremanera del momento de la conducta y siempre es, en este sentido, aleato-
rio. El comienzo de la prescripción por el delito consumado puede también
distanciarse largos años desde la realización de la conducta, lo que no deja de
plantear disfunciones con relación al instituto prescriptivo en análogos térmi-
54
cit., pág. 270
55
cit., pág. 271
nos a las planteadas en la modalidad imprudente. Cierto es que, como se ha di-

cho, tal anomalía viene corregida en la práctica por el juego de los límites y
garantías de seguridad jurídica del ordenamiento procesal, aun cuando el pro-
blema teórico de la prescripción y de la responsabilidad en general por el deli-
to consumado permanecen intactos.
No es menos cierto también, que existe una problemática específica con re-
lación a aquellas conductas que generan sólo un riesgo a medio o largo plazo
de producción del resultado y que, como se ha señalado, suelen tratarse de in-
fracciones imprudentes o, a lo sumo, realizadas con dolo eventual. Su frecuen-
cia en la práctica, las peculiaridades que presentan en el ámbito de la prescrip-
ción (especialmente por el reducido plazo prescriptorio y porque el resultado
surge normalmente ex novo), así como porque en ellas se ha centrado la doctri-
na, justificaría que, en lo que sigue, nos refiramos exclusivamente a ellas.
Pues bien, entrando ya en la cuestión que nos ocupa, lo primero que debe-
mos plantear es la posibilidad dogmática de vincular el tempus commissi de-
licti al momento de la conducta en los delitos imprudentes, los cuales, como se
sabe, sólo adquieren relevancia jurídico-penal con su consumación, esto es,
con la producción del resultado lesivo para el bien jurídico. En mi opinión, sin
necesidad de entrar en la compleja cuestión del contenido del injusto impru-
dente, la respuesta ha de ser, desde luego, afirmativa. Y ello por dos razones
fundamentales. En primer lugar, porque una cosa es afirmar que las infraccio-
nes imprudentes, por su propia naturaleza, no puedan admitir formas imper-
fectas de ejecución y otra, bien distinta, descartar la relevancia penal de la in-
fracción del deber de cuidado. Pero en segundo lugar, porque no haríamos
nada diverso a lo que el propio legislador establece en la sucesión de Leyes.
Por disposición expresa del art. 7, la Ley aplicable al delito imprudente ha de
ser la que estuviera vigente en el momento de realizar la conducta descuidada,
por más que dicha infracción no nazca a la vida jurídica hasta el momento en
que tiene lugar el resultado. En consecuencia, este primer argumento, utiliza-
do reiteradamente por la jurisprudencia para descartar el criterio de la activi-
dad en el delito a distancia imprudente, carece de la suficiente consistencia(56).
Pero continuemos con los argumentos esgrimidos por QUINTANAR DÍEZ.
Como se ha señalado, en opinión de este autor, el criterio de la consumación
operaría en estos casos en contra de la seguridad jurídica, en la medida en que
la exigencia de un resultado que, de producirse, quedaría muy distanciado del
56
Cfr. la Jurisprudencia citada en las notas siguientes.
momento de la conducta, haría gravitar sobre el infractor, durante demasiado

tiempo, la posibilidad de responder por un posible resultado dañoso que pu-
diera producirse; además de la inseguridad que genera el paso del tiempo con
relación a las posibilidades de establecer el nexo de causalidad entre la con-
ducta y el resultado tardío.
A estos argumentos, sin embargo, ha respondido acertadamente la Juris-
prudencia con dos precisiones. La primera, básica en mi opinión, se centra en
el argumento de que esta inseguridad del infractor no sería en nada compara-
ble a la que produciría en el conjunto de la ciudadanía la segura impunidad de
las conductas de este género, «de frecuencia y antisocialidad tan patentes que,
dado su plazo relativamente corto de prescripción... difícilmente podrían ser
reprimidas si, mientras permaneciendo el inmueble en pie, no pasare el mal de
su irrelevante fase de amenaza, por no haber surgido todavía el delito de im-
prudencia en cuestión, legalmente configurado como de resultado y no de
mero riesgo, ni, tampoco podría ser castigado cuando dicho resultado dañoso
diferido o tardío acabara por desencadenarse, puesto que para entonces ya ha-
bría prescrito la pretensión punitiva, con lo que la acción penal, frenada y blo-
queada durante la precaria vida de estos edificios, predestinados a la ruina
próxima, aunque no inmediata, moriría, en multitud de ocasiones, sin haber
llegado a nacer». (STS de 26 de octubre de 1971 (Ar. 4299), CDO 2º)(57).
A mi juicio es cuestionable hacer prevalecer en el juego de la prescripción
la seguridad jurídica del infractor, ante una eventual responsabilidad por el
trabajo mal hecho, frente a la seguridad jurídica del conjunto de ciudadanos en
actividades que se caracterizan, precisamente, porque los vicios originarios de
la construcción defectuosa, v.gr., sólo se manifiestan por el transcurso del
tiempo y, en la mayor parte de las ocasiones, cuando el resultado dañoso se
produce. Puestos a salvaguardar la seguridad jurídica de algún colectivo, debe
garantizarse prioritariamente la del conjunto de los ciudadanos que no tiene
porqué saber que los materiales empleados en la construcción de su vivienda,
del cine al que acuden todos los fines de semana o del puente que cruzan para
ir a trabajar, no son seguros y están poniendo en peligro sus bienes y su vida
misma. Deben poder confiar en que las normas obligan a los profesionales a
respetar su lex artis y en que, si las incumplen, deberán responder por el daño
producido. La opción por el criterio de la actividad en estos supuestos, sobre
57
En el mismo sentido, STS 27 de diciembre de 1974 (Ar. 5285) CDO 1º; 21 de abril de 1989
(Ar. 3495), FJº 2º; 26 de octubre de 1993, (Ar. 7863), FJº 4; 1 de junio de 1999 (Ar. 3871), FJº Único;
9 de julio de 1999 (Ar. 5935), FJº 5º.
todo en ellos, traería como consecuencia la impunidad de estas conductas lo

que iría en contra de la seguridad jurídica y, como veremos a continuación,
chocaría frontalmente con el fundamento prioritario que hemos reconocido a
la prescripción.
De otra parte, antes de concluir con este argumento, señala igualmente la
jurisprudencia, que las posibles dificultades para establecer el nexo de causali-
dad debido al transcurso del tiempo es una cuestión completamente ajena al
juego de la prescripción(58). Y es que, precisamente, el tiempo transcurrido sir-
ve de base para modular el grado de imprudencia en que ha incurrido el agente
con su conducta pero, en cualquier caso, esté o no prescrito el delito, si por el
tiempo transcurrido y la incidencia de otros factores externos, no es posible
establecer la relación de imputación o el juzgador no alcanza la convicción su-
ficiente, simplemente, no hay caso. Como venimos repitiendo a lo largo de
este trabajo, las garantías procesales operan de forma totalmente independien-
te al juego de la prescripción y ésta no aporta ninguna garantía añadida a las
que conlleva su propio reconocimiento constitucional como derecho funda-
mental.
Por último, el criterio de la actividad, según el autor citado, contradiría
también el fundamento de la prescripción, la cual, como se ha dicho, sitúa en
el decaimiento del interés del Estado en la persecución de delitos cuya inci-
dencia social ha desaparecido por el paso del tiempo sin que se haya investiga-
do el delito ni sus responsables. Hasta aquí estamos completamente de acuer-
do con esta afirmación, pues aun cuando no se refiera a ello expresamente,
este argumento es compatible con el reconocimiento a la prescripción un fun-
damento vinculado a la función preventivo general de la pena. El resto de su
argumentación, sin embargo, no la podemos compartir.
En primer lugar, porque, a mi juicio, el interés del Estado en perseguir
cualquier infracción debe conectarse a la puesta en peligro o a la lesión de un
bien jurídico, lo cual tiene lugar, precisamente, en el momento en que acaece
el resultado. De otra parte, hasta ese momento el interés del Estado difícilmen-
te puede surgir, en la medida en que ni había antes infracción, ni se conocía, al
menos, la existencia de la conducta descuidada. Además, entiendo, no es de-
masiado correcto vincular la “incidencia social del hecho” no investigado con
el fundamento de la culpabilidad, afirmando que la adopción del criterio de la
consumación lo vulneraría. Que el castigo del sujeto deba vincularse a la con-
58
En este sentido, vid. STS 27 de diciembre de 1974, CDO 2º.
ducta negligente realizada y no a la mera producción de un resultado lesivo es

un postulado que, por supuesto, aquí no se discute. Simplemente afirmamos
que dicho postulado es independiente del juego de la prescripción y que, por
tanto, no debe verse vulnerado por la adopción del criterio de la consumación.
A mi parecer, sin embargo, lo que sí resulta completamente contrario al
fundamento de la prescripción es, precisamente, consagrar un criterio que tie-
ne como consecuencia inmediata favorecer la impunidad general de una clase
concreta de infracciones; de todas aquellas infracciones a distancia que no
muestren un resultado intermedio que permita su conocimiento.
Convertiría la excepcionalidad de la prescripción, límite estricto impuesto
desde la prevención general, en la regla general, con lo que quedaría destruida
toda posible confianza en la norma y toda posible eficacia preventiva, por con-
siguiente, de la pena. Como ya señaláramos, la coherencia de la prescripción
con su más inmediato fundamento pasa por configurarla en la norma y por que
se dé en la práctica de forma excepcional. La orientación político-criminal
para resolver las distintas cuestiones que suscita la prescripción, por tanto, no
debe estar orientada a favorecer su aplicación, como confirma el propio legis-
lador cuando obliga a considerar la pena más grave en los casos de pena com-
puesta (art. 131.3) o en la reciente reforma operada para la protección de las
víctimas menores de edad (art. 132.1, párr. 2º). Guste más o menos, lo cierto
es que la prescripción es una saludable cláusula de cierre en nuestro sistema
pero debe estar, en este aspecto, sujeta a estrechos márgenes de aplicabili-
dad(59). En mi opinión, por tanto, el criterio más apropiado para el cómputo de
la prescripción, también para el delito a distancia, debe ser el de la consuma-
ción.
B. Supuestos de codelincuencia
a) Autoría mediata y coautoría
El tratamiento de la autoría mediata y de la coautoría debe establecerse se-

gún la regla general expuesta.
El autor mediato es verdadero autor, en tanto que realiza el hecho propio a
través de otra persona que sólo se comporta como un instrumento (art. 28 párr.
1º). Por ello, el tratamiento con relación el tiempo de comisión del delito en
59
Sin perjuicio de las consideraciones hechas supra pág. 53 y ss.
los supuestos de autoría mediata ha de ser igual, o si se quiere análogo, al del

autor único e inmediato. Así, pues, el cómputo de la prescripción comenzará
para el autor mediato, en el momento de consumarse el delito. En el supuesto
de que la infracción no alcance este grado, el tempus commissi delicti pres-
criptivo habrá de situarse en el último acto realizado por el instrumento.
La actividad del instrumento no puede considerarse, con relación al autor
mediato, como resultado de su actividad. No, al menos, si por resultado aten-
demos a su sentido material y si ello se utiliza como referencia para definir el
tiempo de comisión. No comparto, pues, la alternativa propuesta por MIR
PUIG para quien «…habrá que optar entre el momento de actuación del autor
mediato (teoría de la actividad) o el momento en que termine su intervención
el instrumento (teoría del resultado)»(60).
En el supuesto de coautoría se seguirá el criterio general propuesto, sin nin-
guna particularidad. La coautoría no presenta dificultades, dada la especial re-
lación que vincula a todos aquellos que realizan el hecho conjuntamente, ya
sea de forma directa o inmediata, ya de manera mediata (art. 28 párr. 1º). To-
dos los coautores son verdaderos autores y, por tanto, realizan de manera con-
junta un hecho propio. Por este motivo no rige entre ellos el principio de acce-
soriedad, sino el de imputación recíproca de las aportaciones, en virtud del
cual lo que haga cualquiera de ellos repercute y es imputable a los demás (en
los términos del acuerdo ejecutivo común). En este sentido, cada coautor res-
ponde de la totalidad del hecho como si lo hubiera realizado por sí mismo(61).
El momento de la consumación, pues, determinará el inicio del cómputo
prescriptivo para todos los coautores, rechazándose, en consecuencia, la posi-
bilidad de un cómputo individual para cada uno de ellos.
b) Participación en el delito
Con relación al inicio del cómputo prescriptivo en la participación, la doc-

trina mantiene dos posiciones antitéticas. Para un sector doctrinal, como con-
secuencia de la vigencia del principio de accesoriedad, el cómputo debe ini-
60
Vid. MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785. Vid. así mismo, la posición que defiende este
autor con relación a la prescripción del partícipe, infra, pág. 141
61
Cfr. GONZÁLEZ RUS, «Problemas de autoría: autoría única inmediata, autoría mediata y
coautoría», en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1995, pág. 59 y ss., pág. 120; PÉREZ ALONSO,
La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, Granada, 1998, pág. 202-206; o LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, Autoría y participación, Madrid, 1996, pág. 70, por todos.
ciarse en la fecha de la comisión del hecho principal(62); otro sector doctrinal, en

cambio, estima que el cómputo debe realizarse individualmente, por lo que el he-
cho de cada partícipe comenzaría a prescribir a partir de la realización de su propia
contribución al hecho(63). Las dudas surgen fundamentalmente con relación al in-
ductor y a figuras como el delito continuado o el permanente que por sus propias
características pueden desarrollarse por un periodo prolongado de tiempo.
Pues bien, para resolver el problema de la prescripción del partícipe no
basta con aplicar directamente el criterio que aquí se ha adoptado y que, por su
propia naturaleza, sólo podría ir referido a la consumación del hecho princi-
pal. La consumación, en sentido estricto, sólo puede predicarse del hecho
principal, lo cual nos llevaría directamente a considerar, sin más, que el hecho
del partícipe debe comenzar a prescribir cuando lo haga el del autor principal.
Antes al contrario, la solución de este problema exige un mayor detenimiento, ya
que su solución se halla vinculada con las cuestiones más polémicas de este instituto, a
saber: la consideración de la pena en abstracto o en concreto, aquí ya resuelta a favor de
una consideración unitaria de los plazos para los distintos responsables en el hecho(64),
así como la interpretación de las causas de interrupción de la prescripción(65). Guardar
62
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 69; ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág.
614; REY GONZÁLEZ, La prescripción…, cit., pág. 126 y ss.; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal,
cit., pág. 163 y ss.; ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 162-165;
aunque no lo señala expresamente, ésta parece ser la posición mantenida por DEL TORO MARZAL, Comentarios...,
T. II, cit., pág. 692. También la doctrina alemana dominante. Vid.; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág.
824; DREHER/TRÖNDLE, § 78ª, núm. 5; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972; JÄHNKE,
LK, § 78 a, núm. 15; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, StGB Komm21ª., núm. 8; RUDOLPHI, SK, § 78ª, núm. 10. Vid.
así mismo, la STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 6685), FJº 3 en un supuesto de cooperación necesaria.
63
Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, T. III, cit., pág. 408. En la actualidad, BANA-
LOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 296, nota 32;
PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 43-45, en cuanto al inductor
de un delito continuado. También la STS de 7 de marzo de 1993 (Ar. 1862), en la que se opta por el
criterio de la actividad del inductor en un delito continuado.
64
65
Cfr. al respecto infra, pág. 172 y ss.
No considero correcta, por tanto, la dirección apuntada por MIR PUIG a la que también aludiéramos
con relación a la autoría mediata. En opinión de este autor, la solución al cómputo de la participación depen-
derá de si se adopta como criterio general el de la actividad, en cuyo caso el cómputo debería ser individual
e individualizado por el momento en que actúa cada partícipe; o la del resultado, solución que aconsejaría, en
cambio, esperar a que la actuación del partícipe tenga como resultado la perpetración del hecho del autor. En
mi opinión, la cuestión de la unidad o pluralidad del cómputo es independiente del criterio que se adopte como
regla general. En cualquier caso, a mi juicio, ni la realización del hecho principal respecto del partícipe, como
tampoco la actuación del instrumento con relación al autor mediato, pueden ser consideradas ‘resultado’, en
un sentido técnico, de su actuación particular. Resultado sólo es el efecto material lesivo para el bien jurídico
previsto en cada descripción típica. Vid. la opinión de este autor en MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785.
una mínima coherencia argumentativa implicaría que (al menos como regla
general), de afirmar que el cómputo debe ser individual, la pena a tener en
cuenta para concretar el plazo habría de ser la que debiera corresponder a cada
uno de los partícipes y, asimismo, la interrupción de la prescripción sería tam-
bién individual. En cambio, de estimarse, como parece más acertado, que el
cómputo es general y comienza para todos en la fecha de comisión del hecho
del autor, lo más coherente es que el plazo de prescripción se defina también,
para todos, a partir del plazo correspondiente al hecho principal y que la inte-
rrupción también sea de carácter general. Por esta razón, aun cuando aquí se
trata únicamente la cuestión concreta del tempus commissi delicti para la parti-
cipación, a los efectos del cómputo de la prescripción, se harán consideracio-
nes referidas también a los plazos prescriptivos y a la interrupción del cómpu-
to, que deben ser resueltas, como se ha dicho, de forma conjunta.
Pues bien, a falta de especificación expresa por parte del legislador, lo más
lógico es pensar que las referencias legales están referidas al hecho del autor.
Cuando en el art. 131.1 se refiere a la prescripción de los delitos, a la pena
máxima señalada al delito o a la pena máxima señalada por la Ley, hemos de
entender que el legislador fija el cómputo a partir del hecho principal y, en
principio, a falta de disposición en contrario, éste debe ser común para todos
los que participan en el hecho. La misma conclusión parece que debería obte-
nerse del tenor literal del art. 132, cuando fija el inicio del cómputo en la fecha
de comisión del delito o cuando prevé que el cómputo se interrumpa cuando
se dirija el procedimiento contra el culpable(66). Por más que esta referencia al
“culpable” sea del todo incorrecta, en la medida en que la responsabilidad sólo
se dirime tras la sentencia firme y aquí se refiere al inicio del procedimiento
penal, parece que una referencia en singular sólo pueda estar referida al autor;
al igual que una referencia a la comisión de un delito sólo pueda vincularse al
hecho del autor.
Pero claro, más allá de su estricto tenor literal, ha de pensarse que, como en
tantas otras ocasiones, la naturaleza de normas extensivas de la punibilidad
que tienen las relativas a la participación obliga, como también sucede con la
tentativa, a interpretar que por la extensión que permiten los art. 28, 29 y 61 a
63 todas estas referencias también son aplicables a quienes hayan inducido o
cooperado en la comisión del hecho. Perfectamente se puede considerar que
cuando el legislador se refiere a la pena señalada por la Ley, ésta debe definir-
se atendiendo a los preceptos mencionados; que el momento de la comisión
66
Cfr., respecto de la interpretación de esta causa de prescripción, infra, pág. 156 y ss.
del delito se refiere al hecho de cada uno de los que hayan intervenido, al igual
que la interrupción del cómputo debe hacerse por la dirección del procedi-
miento contra cada uno de ellos.
Esta última interpretación, por lo demás, sería prácticamente obligada de
mantenerse una concepción procesal de la prescripción(67). De otra parte, po-
dría verse avalada por un entendimiento individual o, mejor, personal de la ex-
tinción de la responsabilidad criminal por prescripción(68). Pero, además, con-
taría también con la estimable ventaja de que resulta una opción claramente
favorable y extensiva del ámbito de aplicación de la prescripción. Baste pen-
sar que, de aceptarse esta posición, la interrupción de la prescripción sólo
afectaría a quien (es), estando suficientemente identificado, se le dirija perso-
nalmente el procedimiento, siguiendo el cómputo para los demás; la situación
de rebeldía, a su vez, determinaría el inicio del cómputo prescriptivo para el
copartícipe rebelde, mientras que para los demás, contra quieres se sostuviera
el proceso, seguiría interrumpida; sería posible adaptar, por último, el rigor de
la prescripción a la gravedad de la intervención de cada partícipe.
En contra de este sistema, en cambio, también pueden esgrimirse distintos
argumentos. Así, MORILLAS CUEVA ha llamado la atención sobre la inseguri-
dad de este sistema, que obliga a contabilizar un cómputo diverso, con todas
sus incidencias, para cada uno de los intervinientes, así como por la posibili-
dad de que el hecho pueda prescribir sólo para algunos de ellos(69); a lo que yo
añadiría: ¡sólo por una cuestión de suerte!; suerte de no ser inculpado a tiempo
o de huir de la Justicia el tiempo suficiente para eludir su acción.
Otro argumento, apoyado por gran parte de la doctrina, como se ha dicho, es
la vigencia en este ámbito del principio de accesoriedad de la participación, en-
tendida en muchas ocasiones como total dependencia de la responsabilidad del
partícipe respecto del hecho del autor(70). Sin embargo, como afirma RODRÍGUEZ
RAMOS, este concepto radical de accesoriedad no sólo ha sido muy cuestionado
por la doctrina, sino que puede considerarse, en la actualidad, superado(71). Pre-
67
Ver los argumentos de BANALOCHE PALAO, en «Algunas reflexiones críticas en torno a la
prescripción penal», cit., pág. 292-297, especialmente, notas 30 y 32.
68
Así, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág.161 y ss.
69
MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 69
70
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 69; ANTÓN ONECA, Derecho Pe-
nal, cit., pág. 614; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972; JESCHECK, Tratado
de Derecho Penal4ª, cit., pág. 824
71
PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid,
1990, pág. 237 y ss.
cisamente, la cuestión del cómputo de la prescripción, en general, las del tem-

pus o el locus commissi delicti (además de la unidad o pluralidad de delitos y
determinadas modalidades de error), han sido desterradas por la doctrina ac-
tual del ámbito estricto de la accesoriedad(72). Y ello, con independencia de
que, en lo que se refiere al aspecto concreto del cómputo prescriptivo, se con-
sidere apropiado fijar un término inicial común, cuestión que, como señala
este autor, no obedece al pensamiento de la accesoriedad, sino a las mismas
razones por las que se opta por el criterio del resultado(73); a lo que yo añadiría
también: que obedece al tenor literal de la Ley y a la naturaleza, sentido y fun-
damento de la prescripción, criterios que, de forma general, permiten concre-
tar el tiempo y el lugar de comisión del delito en las distintas instituciones.
En cualquier caso, de la opinión recogida me interesa resaltar la idea de
que, desde el punto de vista de la teoría de la participación, no existen razones
que obliguen a establecer un cómputo individual, con independencia de que el
pensamiento de la accesoriedad tampoco pueda ofrecer una respuesta segura a
esta cuestión.
De todas formas, tampoco estarían del todo equivocadas, a mi juicio, aque-
llas posiciones sustentadas en el pensamiento de la accesoriedad, en la medida
en que el delito cometido no es otro que el delito del autor, a cuya realización
el partícipe coopera. De otra parte, como acertadamente señala OLMEDO CAR-
DENETE, una cosa es que la participación delictiva sólo adquiera relevancia ju-
rídica cuando existe ya un principio de ejecución; y otra, bien distinta, que ésta
se independice del hecho del autor a partir de tal instante. Pues, «si es verdad
que nos encontramos ante una forma de participación accesoria, el desvalor de
resultado de la misma no se completa totalmente hasta que finaliza la realiza-
ción del delito»(74). Sólo esta solución, por lo demás, permitiría concretar la
pena que sirve de base para el cómputo de la prescripción(75).
De otra parte, a mi juicio, la exclusión ab initio de la prescripción del ámbi-
to de aplicación del principio de accesoriedad debería poder sustentarse en la
garantía del principio del hecho o en el principio de la responsabilidad perso-
nal. Y ello, porque fue precisamente el respeto a dichos principios lo que mo-
72
PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, cit., pág.
241 y ss.
73
PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, cit., pág.
244.
74
OLMEDO CARDENETE, La inducción como forma de participación accesoria, Madrid, 1999,
pág. 226
75
OLMEDO CARDENETE, La inducción…, cit., pág. 227
tivó históricamente el abandono de una concepción absoluta del principio de

accesoriedad y, en definitiva, la exclusión de su vigencia en aquellas institu-
ciones penales en las que daría como resultado la vulneración de los mis-
mos(76).
Y es que, aceptando la teoría de la valoración jurídica, reconociendo la dis-
tancia que media entre el problema general del tiempo en el delito y el tiempo de
comisión del delito, así como la autonomía de cada una de las instituciones afec-
tadas por este problema, se puede comprender que las soluciones que pueden ser
válidas para la imputabilidad o para la sucesión de Leyes (institutos tomados ge-
neralmente como punto de partida) no tienen porqué ser adecuadas también para
las demás y, muy especialmente, para la prescripción. Además, con esta línea de
pensamiento, se estaría consagrando un concepto individual, o mejor personal,
de esta causa de extinción de la responsabilidad criminal; opción que, en aten-
ción a su fundamento, y como ya se ha señalado, no podemos compartir.
Cuando del tiempo de comisión se trata, el argumento prioritario que ha de
manejarse para su determinación ha de partir de la naturaleza y del fundamento
de la institución de que se trate, sin perjuicio de que, además, el juego de las ga-
rantías generales del orden penal puedan modular la solución en el caso concre-
to. Por ello, la primera pregunta que habría de hacerse es, de nuevo: ¿qué es la
prescripción? ¿qué es lo que prescribe? ¿qué es lo que justifica la extinción de la
responsabilidad criminal de todos los intervinientes en el hecho?
Pues bien, como se ha dicho, la prescripción expresa una renuncia del Estado
a ejercer el ius puniendi motivada básicamente por el decaimiento de la necesi-
dad preventivo general de pena y por la exigencia social de seguridad jurídica,
entendida como necesidad de poner término a todas las cosas, también al ejerci-
cio del ius puniendi, cuando éste no se ha ejercido durante un largo periodo de
tiempo. La prescripción se sustenta, pues, desde un punto de vista material, en la
idea de que político-criminalmente es conveniente dar cobertura al decremento
de la punibilidad del hecho por la acción destructora del tiempo. La intranquili-
dad y la alarma social por el hecho desaparecen, la persecución del delito pierde
parte de su simbolismo preventivo e, incluso, puede presentarse frente a la so-
ciedad como una medida injusta, por extemporánea, especialmente cuando
quien resulta culpable ha dado muestras de una efectiva resocialización.
Como ya señaláramos, además, de la consideración de los fines preventivo
generales de la pena como fundamento inmediato de la prescripción se podían
76
Cfr. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, cit.,
pág. 237 y ss.
derivar una serie de consecuencias básicas para el entendimiento de este insti-

tuto y, en concreto, para la determinación del tiempo de comisión a sus efec-
tos. Entre ellas destacábamos tres. La primera: la libertad de que dispone el le-
gislador para configurar este instituto, en la medida en que la prescripción
afecta sólo a la punibilidad concreta del hecho y es ajena, por tanto, a conside-
raciones relativas al injusto y a la culpabilidad del autor. La segunda: que
puesto que desde la propia prevención general la prescripción podía conside-
rarse también contradictoria, por afectar gravemente a la certeza de la pena, la
compatibilidad de este instituto con su fundamento pasaba por garantizar su,
al menos relativa, excepcionalidad. En tercer lugar, como ya señaláramos, ad-
mitir este fundamento de la prescripción implica también reconocer a ésta una
naturaleza estrictamente objetiva.
En este sentido, situar el fundamento prioritario de la prescripción en la
prevención general hace de esta causa de extinción de la responsabilidad cri-
minal una circunstancia objetiva, por referida exclusivamente al hecho delicti-
vo y, en consecuencia, desvinculada de la responsabilidad particular de cada
uno de los intervinientes(77). De acuerdo con ello, en mi opinión, el cómputo de
la prescripción debe iniciarse, para todos, en el momento de la consumación
del delito(78) o en el momento final de la actividad en la tentativa(79). Que el le-
gislador parte de un comienzo único se confirma, además, por el criterio adop-
tado para el supuesto de que la víctima sea menor de edad. Para todos, (co-)au-
tores o partícipes, comienza el día del fallecimiento de la víctima o, en última
instancia, el día que alcance la mayoría de edad.
C. La omisión
La concreción del tiempo de comisión del delito omisivo a los efectos del
cómputo de la prescripción es una cuestión simple, al menos desde el punto de
77
Cfr. lo dicho supra, pág. 85 y ss.
78
Sin perjuicio de las matizaciones que realizaremos al tratar del delito continuado y el delito
habitual. Vid. infra, pág. 146 y ss.; y pág. 150 y ss., respectivamente.
79
En este sentido, aun cuando referido exclusivamente al copartícipe rebelde, ZAMORA MO-
RENO señala que «el aquietamiento no resulta del desconocimiento del culpable, sino de la falta de
actuación investigadora tendente al esclarecimiento de los hechos. El olvido se produce, por tanto,
cuando los hechos — no los culpables— desaparecen de la memoria colectiva. La marcha del proce-
dimiento renueva el recuerdo de la comisión del tipo y, por ello, impide que aparezca ese pilar de la
prescripción que es el aquietamiento, con independencia de que alguno de los copartícipes esté o no
en rebeldía». Vid., ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág.
163.
vista teórico. Tanto en la omisión propia como en la impropia el criterio apli-

cable es el de la consumación(80). En el primer supuesto, al tratarse de una in-
fracción de mera actividad, el delito comenzará a prescribir a partir del instan-
te en que el autor no puede realizar ya de forma relevante la conducta debida.
Ello no tiene porqué coincidir exactamente con el momento en que el no ac-
tuar se convierte en punible(81), pues ello ocurre ya desde que existe un princi-
pio de ejecución. En consecuencia, salvo que se parta de la convicción de que
esta modalidad delictiva no admite formas imperfectas de ejecución, el inicio
del cómputo debe situarse en el momento en que cesa para el autor el deber de
actuar(82). En la comisión por omisión, por su parte, los plazos deben contarse
desde la producción del resultado, sin perjuicio de la aplicación de las reglas
generales de la tentativa, que aquí se admite sin reservas, en caso de que el
evento no llegue a producirse.
D. Delito continuado
Junto al delito a distancia, el delito continuado es, sin duda, la hipótesis
más conflictiva en el ámbito de la prescripción (como en tantos otros aspec-
tos). De hecho, es frente a esta clase de delitos donde surgen la mayor parte de
las dudas en la doctrina y en la jurisprudencia; sobre todo, en lo referido a la
posibilidad de prescripción individual de las distintas infracciones que confor-
man la serie en continuación y en cuanto al tratamiento de la participación; en
particular, de la inducción.
A diferencia de la regulación derogada, en el último inciso del párrafo 1º
del art. 132.1, el legislador ha incorporado una previsión expresa para definir
el inicio del cómputo de la prescripción del delito continuado y del permanen-
te. Así, señala el precepto: «En los casos de delito continuado y permanente,
tales términos se computarán respectivamente desde el día en que se realizó la
última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita».
80
Así, v.gr, STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 1999/6685), FJº 2º, en cuanto a la prescripción
de un delito contra la Hacienda Pública por el impago del IRPF.
81
Así, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español17ª, cit., pág. 402; o MORILLAS CUEVA,
Acerca de la prescripción…, cit., pág. 68.
82
Así, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág. 824; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Dere-
cho Penal, PG II, cit., pág. 972 «cuando el hecho punible inminente no puede ser impedido oportu-
namente»; también JÄHNKE, LK, § 78 a, núm. 4. Vid., así mismo, GILI PASCUAL, La prescripción en
Derecho Penal, cit., pág. 151.
Esta previsión viene a consagrar, por lo demás, la opinión sostenida por la

doctrina(83) y jurisprudencia absolutamente mayoritarias(84). Un autorizado sec-
tor doctrinal, en cambio, ha defendido la necesidad de prescripción individual
de las distintas infracciones que componen la serie en continuación(85). Pues
bien, llegados a este punto, esto es, en el momento de decidirse por una u otra
posición y razonar la respuesta nos encontramos con que la misma debería
partir del fundamento y de la naturaleza de esta institución. Y ello, porque si se
considera que el delito continuado responde a una verdadera unidad ontológi-
ca de las distintas infracciones unidas por el vínculo de la continuación, lo más
apropiado sería, sin duda, como hace el legislador, considerar dicha figura
como una infracción única. En cambio, si como a nuestro juicio es más correc-
to, el delito continuado se considera como una ficción jurídica que unifica las
distintas infracciones sólo a efectos de la determinación de la pena tal y como
se expresa en la rúbrica que encabeza la sección en la que se inserta, entonces
lo más coherente sería admitir la posibilidad y conveniencia de prescripción
individual de las distintas infracciones individuales que conforman, en cada
caso, al delito continuado.
83
FERRER SAMA, Comentarios…, T. II, cit., pág. 417; CUELLO CALÓN, Derecho Penal I, vol.
2º, cit., pág. 739; DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 685; MAPELLI/TERRADILLOS,
Las consecuencias jurídicas del delito3ª, cit., pág. 228; ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito
en el copartícipe rebelde», cit., pág. 157; CAMARGO HERNÁNDEZ, C., El delito Continuado, Barcelo-
na, 1951, pág. 96; CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, Madrid, 1997, pág. 403 y ss.; el mis-
mo, «Consumación y prescripción del delito fiscal», cit., pág. 234; REY GONZÁLEZ, La prescrip-
ción…, cit., pág. 136. Entre la doctrina alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal4ª, cit., pág.
824; JÄHNKE, LK, § 78 a, núm. 10; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972,
entre otros.
84
Vid., entre las más antiguas, STS de 24 de marzo de 1941 (Ar. 433/191); 22 de junio de 1945
(Ar. 806/1945); 30 de septiembre de 1958 (Ar. 2981/1958). En la actualidad, SSTS 14 de noviembre
de 2001 (Ar. 2002/62); de 21 de enero de 2000 (Ar. 2000/97), FJº 2º; 27 de enero de 1999, FJº 6 (AP
290/1999); 9 de diciembre de 1998 (AP 1520/1998), FJº 2º; 11 de marzo de 1997, FJº 1 (AP 398/
1997); 16 de enero de 1997, FJº 1 (AP 166/1997); 6 de julio de 1997, FJº 5 (AP 651/1997), por todas.
85
A favor de la prescripción individual de las distintas infracciones, ANTÓN ONECA, voz «De-
lito Continuado», cit., pág. 463; CASTIÑEIRA PALOU, El delito continuado, Barcelona, 1977, pág. 189;
CANTARERO BANDRÉS, R., Problemas Penales y Procesales del delito continuado, Barcelona, 1990,
pág. 163-166; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 144-148, quien concibe,
a pesar de la claridad en los términos del art. 132, la posibilidad de introducir salvedades a esta regla
de prescripción unitaria, a partir de la diversidad de supuestos incluidos en la figura del delito conti-
nuado. En la doctrina alemana, vid., v.gr, JAKOBS, Derecho Penal, PG., cit., pág. 1096; SCHÖNKE/
SCHRÖDER/STREE, StGB Komm21ª., vorbem. 33 al § 52. En la italiana, AMBROSETTI, E.M., Problemi
attuali in tema di reato continuato (Dalla novella del 1974 al nuevo codice di procedura penale), Pa-
dova, 1991, pág. 15-16.
Sin embargo, este punto de partida está condenado al fracaso, en la medida

en que la regulación del delito continuado, desde el momento en que incorpora
figuras de muy diversa índole (así, el delito continuado en sentido estricto y el
delito masa), que responden a fundamentos y fines diversos y que conducen a
consecuencias también absolutamente divergentes, se resiste a cualquier in-
tento de racionalización y sistematización; en particular, cuando lo que se pre-
tende es extraer conclusiones extensibles a todas las modalidades que puede
revestir esta figura. Además, con independencia de la opción que se considere
más adecuada para explicar la naturaleza y fundamento de esta figura, lo cier-
to es que, para el caso de la prescripción, disponemos de una decisión expresa
del legislador a favor del tiempo de comisión de la última infracción. Y en es-
tas condiciones, resulta francamente complicado mantener la prescripción in-
dividual de las distintas infracciones(86).
Guste más o menos esta solución, lo cierto es que en su contra no puede
oponerse el fundamento preventivo general de este instituto, ni, menos aún,
estimar que la misma conculca el principio de legalidad, de seguridad jurídica
o el de culpabilidad. De otro modo lo entiende CANTARERO BANDRÉS(87). A mi
juicio, sin embargo, de la prevención general pueden extraerse argumentos
contradictorios, no sólo en cuanto a esta modalidad concreta de prescribir del
delito continuado, sino de la propia prescripción como concepto. Tan amplio
es el espectro de argumentaciones a favor y en contra, como vaga e imprecisa
es la noción de prevención general y, sobre todo, los medios que en la práctica
(y en la teoría) pueden favorecer o perjudicar esta finalidad de la pena. De la
prevención general se pueden extraer orientaciones político-criminales pero
no, para ser honestos, datos tan precisos como para justificar el modo correcto
de prescribir del delito continuado. Como vengo reiterando a lo largo de estas
páginas, admitir este fundamento de la prescripción, supone admitir también
un amplio margen de libertad al legislador y tener siempre en mente la excep-
cionalidad que debe presidir la interpretación de la misma. Por último, en
cuanto a la posible vulneración de las garantías constitucionales, entiendo que
dicha argumentación, en todo caso, debería traer causa en un previo cuestiona-
miento de la propia figura y no, exclusivamente, en cuanto a su forma de pres-
cripción; sobre todo teniendo en cuenta que, en múltiples aspectos, la origina-
ria vinculación del instituto al favor rei ha quedado relegada a una mera
explicación histórica o, al menos, residual del mismo.
86
En este sentido, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 135.
87
CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales y procesales del delito continuado, cit., pág. 165
y 166
El tratamiento de la participación, en cambio, debe ser del todo diferente.

En modo alguno puede trasladarse esta solución global al ámbito de la partici-
pación en el delito continuado, so pena de convertir el reproche individual en
colectivo. Más aún, si, como en nuestro caso, se descarta de entrada la unidad
ontológica de esta modalidad delictiva. El delito continuado es una regla más
de determinación de la pena, lo que implica que la ficción de la continuación
debe mantenerse sólo a estos efectos.
Y es que no puede afirmarse que un sujeto es partícipe en un delito conti-
nuado cuando su aportación se circunscribe a una de las infracciones que com-
ponen la serie. En ese caso, la prescripción del partícipe debe comenzar con la
consumación de la infracción en la que participa(88). Pero es más, si participa
en varias de ellas, puede incluso apreciarse la continuación entre las distintas
infracciones en las que interviene(89); sin embargo, la serie de infracciones a
considerar será siempre diversa a la del autor, por más que, a efectos prácticos,
la pena pueda coincidir, v.gr. si ha participado en la infracción más grave,
cuya pena se exaspera. El cómputo de la prescripción en éste último caso, de-
berá concretarse a partir de la consumación de la última infracción en la que
haya participado, con independencia del hecho continuado que se impute fi-
nalmente al autor. En consecuencia, sólo cuando el partícipe haya actuado en
todas las infracciones que componen la serie del autor, coincidirá el momento
del inicio del cómputo para ambos (desde la consumación de la última infrac-
ción). Ninguna particularidad, pues, debe revestir el caso de la inducción(90).
Así, en la medida en que el instigador sólo intervenga en el proceso de motiva-
ción del autor(91) hacia la comisión de la primera o de alguna de las infraccio-
nes, sólo éstas le serán imputables a título de partícipe y, por tanto, el cómputo
de la prescripción deberá comenzar para él con la consumación de la infrac-
ción en la que ha intervenido. En cambio, si la influencia del inductor se dirige
al plan que desarrolla el autor o, en general, continúa en la realización del res-
88
Así, CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, cit., pág. 400 y ss.; MAURACH/GÖSSEL/
ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 972; también RUDOLPHI, SK, § 78 a, núm. 10
89
Siempre que el autor, eso sí, sea el mismo. Así parece entenderlo también CASTIÑEIRA al
afirmar que «la participación de personas distintas en cada una de las acciones no debe impedir la
estimación del delito continuado respecto del autor o cómplice que ha intervenido en todas las accio-
nes, siempre que concurran los requisitos necesarios para dar vida a esta figura». Vid., CASTIÑEIRA
PALOU, El delito continuado, cit., pág. 153. Vid., en cambio, CHOCLÁN MONTALVO, El delito conti-
nuado, cit., pág. 402-403, quien no entiende necesaria la identidad del autor.
90
Vid., en cambio, PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 41-
42. También la STS de 7 de marzo de 1993 (Ar. 1862).
91
Cfr. OLMEDO CARDENETE, La inducción…, cit., pág. 142 y ss.
to de infracciones que componen la serie completa, podrá apreciarse también

la continuación en cuanto a él y, por tanto, la prescripción deberá comenzar
también el día en que se haya consumado, en su caso, la última infracción.
E. Delito permanente
De acuerdo con el parecer unánime de la doctrina(92) y de la jurispruden-

(93)
cia , el plazo de prescripción en el delito permanente comienza a contar des-
de el día en «que se eliminó la situación ilícita» (art. 132.1 in fine).
Este es un criterio que, por lo demás, comparto plenamente. No obstante,
podría matizarse que dicho momento coincide, en realidad, con el momento
en que el autor pone fin a la situación antijurídica que venía manteniendo o
desde el momento en que dicho mantenimiento ya no depende de su volun-
tad(94). Así, v.gr., si los GRAPO hubieran podido demostrar que Publio Cordón
había sido puesto en libertad, a partir de ése instante habría que considerar el
delito terminado y, en consecuencia, el cómputo de la prescripción debería
contar a partir de ese momento. Del mismo modo, por más que se trate de un
supuesto de laboratorio, si el secuestrador sufre un accidente y queda en coma
o amnésico, el delito de detención ilegal finaliza en tal instante, por más que la
situación de privación de libertad se mantenga. Al faltar la voluntad del autor
en el mantenimiento de dicha situación, debe afirmarse, necesariamente, que a
partir de tal momento no subsiste la infracción(95).
F. Delito habitual
Con relación al inicio de la prescripción del delito habitual se han manteni-

do en la doctrina distintas posiciones. Así, en opinión de QUINTANO, esta clase
de delitos no son susceptibles de prescripción(96). Para del TORO, en cambio, el
delito comienza a prescribir «tan pronto como la nota de la punibilidad recaiga
92
Vid., DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 685-686 o MORILLAS CUEVA,
Acerca de la prescripción…, cit., pág. 63, por todos
93
Vid., SSTS 5 de mayo de 1999, FJº 10 (AP 501/1999); o 23 de abril de 1999 (Ar. 3207), FJº
2º y 3º, por todas.
94
En este sentido, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 62, por todos.
95
Ni que decir tiene que los delitos denominados de estado, v.gr., la bigamia, comienzan a
prescribir en el momento de la consumación y, en consecuencia, sin particularidad alguna al respecto.
Vid., en cambio, alguna jurisprudencia que asimila erróneamente estos delitos al permanente, en MO-
RILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 64-65.
96
QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios…, cit., pág. 448
sobre la conducta formada por acciones aisladas o, lo que es igual, desde que
el cumplimiento de una acción aislada produzca la valoración de la habituali-
dad exigida por el legislador.- Ello supone que las primeras acciones —por sí
solas no punibles— no determinan el comienzo de la prescripción, debido a la
falta de formalización de la figura delictiva. En cuanto cualquiera de las accio-
nes posteriores puedan servir para estructurar el tipo, comienza el cómputo de
la prescripción. Así lo ha mantenido la sentencia de 6 de julio de 1962»(97).
Para REY GONZÁLEZ, por fin, el inicio del cómputo debe situarse en la última
conducta encuadrable en la figura habitual(98). Como vemos, se han defendido
todas las alternativas posibles. Pues bien, en mi opinión, la solución correcta
es esta última, por ser la que mejor se corresponde con la peculiar estructura
de dichas infracciones.
Vamos a recordar aquí los rasgos fundamentales de la misma. El delito ha-
bitual es una modalidad delictiva, de las denominadas de conducta plural, que
se caracteriza por la repetición de una misma o similar conducta, la cual puede
ser, o no, contemplada de forma aislada, constitutiva de otro delito o falta(99).
Se trataría del delito habitual impropio y propio, respectivamente. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia han exigido un mínimo de tres actos para po-
der apreciar esta figura, lo que no significa que baste con la mera constatación
objetiva de un número suficiente de actos. La afirmación del delito habitual
exige que dichos actos acrediten un “hábito”, ostenten un sentido unitario, en
cuya apreciación juega un papel muy importante la conexión temporal entre
los mismos.
Desde un punto de vista estructural, las primeras acciones no forman parte
de la conducta típica y no son, en consecuencia, punibles. Sólo a partir del ter-
cer acto que acredita la habitualidad, el hecho es considerado punible, mo-
mento en el que, además, debe estimarse consumado el delito. El autor puede,
sin embargo, continuar realizando actos posteriores, que se unirían a los reali-
zados previamente, y el delito, por así decirlo, continuaría consumándose, de
forma análoga a como se comporta el delito permanente durante el periodo
consumativo. Y es que, desde un punto de vista material, el contenido propio
de injusto de la habitualidad se conforma por la creación de una situación per-
manente de peligro para el bien jurídico protegido, mantenida por la reitera-
97
DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 686
98
REY GONZÁLEZ, La prescripción…, cit., pág. 134. De la misma opinión, PADOVANI, Diritto
Penale, 2ª ed., Milano, 1993, pág. 452;
99
Cfr., sobre esta diferenciación entre delitos necesaria o eventualmente habituales: LEONE,
G., Del reato abituale, continuato e permanente, Napoli, 1933, pág. 19 y ss.
ción de los actos que lo lesionan y por la subsistencia del nexo de habituali-
dad(100).
Salvando las distancias, pues, a partir de la consumación inicial, el delito
habitual se comporta como el delito permanente(101), lo que permite afirmar
que tampoco termina hasta que no se pone fin a dicha situación. En conse-
cuencia, por lo que se refiere a la prescripción, la lógica debe ser la misma y,
en la medida en que la persistencia del hábito sólo puede acreditarse por la rea-
lización de un nuevo acto (y éste no puede suponerse), el cómputo habrá de si-
tuarse en el momento de la realización del último acto.
G. Delitos sometidos a condiciones objetivas de

punibilidad o de perseguibilidad
La solución del cómputo prescriptivo de los delitos sometidos a condicio-

nes objetivas de punibilidad o de perseguibilidad debe aparecer, en principio,
clara. El plazo deberá contarse, de acuerdo con la regla general, desde el día de
la consumación, aunque la condición se verifique posteriormente. En realidad,
a falta de una disposición en contra del legislador, esta solución es la única que
guarda coherencia con el reconocimiento de una naturaleza material a la pres-
cripción.
100
En general, sobre la estructura del delito habitual, vid., QUINTANO RIPOLLÉS, voz «Delito
de Hábito», NEJ, T. VI, Barcelona, 1975, págs. 475 y ss.; MIR PUIG, «La habitualidad criminal en el
artículo 4 de la L.P.R.S.», Revista Jurídica de Cataluña, 1974, pág. 103 y ss., pág. 132-133; LEONE,
Del reato abituale, continuato e permanente, cit., pág. 50 y ss.; PETRONE, «Reato abituale», cit., pág.
192; o AYALA GARCÍA, «Delito permanente, delito habitual y delito complejo», en AAVV, Unidad
y Pluralidad de Delitos, CGPJ, Madrid, 1995, pág. 305 y ss.
En cuanto al concepto de habitualidad, vid. así mismo, GRACIA MARTÍN, «El delito y la falta de
malos tratos en el Código Penal español de 1995», AP, 1996-2, XXXV, pág. 577 y ss., pág. 595. A
favor de este mismo entendimiento objetivo-subjetivo de la habitualidad, GONZÁLEZ RUS, en AAVV-
COBO DEL ROSAL (dir.), Addenda al curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, Madrid, 1999,
pág.18-19. También, la STS de 9 mayo de 1996 (AP 560/1996), FJº 3º, en la que se afirma: «Como
ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, la habitualidad... exige para poder ser estimada la repeti-
ción de actos de la misma especie como hábito o costumbre. Mas la habitualidad no es concepto ju-
rídicamente definido, como lo es, por ejemplo, el de reincidencia, habiendo declarado la doctrina y
la jurisprudencia que se necesitan al menos tres actos de receptación cuya constancia formal no es
necesaria, a diferencia de lo que ocurre con la reincidencia, por lo que, como tal cuestión de hecho,
es de apreciar por el Tribunal de instancia en atención a los elementos de prueba con los que se hu-
biese contado para formar convicción sobre su concurrencia (v. Ss. 10 de marzo de 1989, 16 de oc-
tubre de 1991, 16 de junio de 1993 y 25 de abril de 1994, entre otras)».
101
En este sentido, QUINTANO RIPOLLÉS, voz «Delito de hábito», cit., pág. 475; próximo, MO-
RILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción…, cit., pág. 67.
Por lo que se refiere a las condiciones objetivas de procedibilidad, desde

luego, no cabe duda alguna. Ni guardan relación material con el delito cometi-
do, ni pertenecen, en realidad, al ordenamiento penal, sino al estrictamente
procesal(102). Por ello, sólo a partir de una concepción procesal de la prescrip-
ción, podría sostenerse que el plazo comenzara a contar a partir del instante en
que la acción persecutoria puede ser efectivamente ejercida(103).
El caso de las condiciones objetivas de punibilidad merece, sin embargo,
una mayor atención. Como se sabe, a diferencia de la previsión expresa del art.
158 del Código Penal italiano(104), que sitúa el inicio del cómputo en el día en
que se haya verificado la condición, el ordenamiento español no ha resuelto
explícitamente este problema.
Tampoco lo hace el Código Penal alemán y, sin embargo, la doctrina mayo-
ritaria estima necesario esperar a que se verifique la condición para que pueda
comenzar el cómputo del plazo prescriptivo(105). Ello es, sin embargo, una solu-
ción obligada a partir del sentido de su regulación, la cual, como se ha dicho,
opta claramente por otorgar una naturaleza procesal a la prescripción del delito.
Por ello, es lógico que si la pendencia de la condición impide la iniciación del
proceso, deba ser tenida en cuenta en el cómputo de la prescripción.
En el caso español, por el contrario, tanto la doctrina mayoritaria como la
jurisprudencia atribuyen, como se ha visto, una naturaleza estrictamente mate-
rial a la prescripción del delito. Ésta ha sido también, tras resolver el problema
de su fundamento, la posición adoptada en este estudio. En consecuencia, la
solución debería aparecer también clara, en orden a excluir la relevancia de ta-
les condiciones, teniendo en cuenta, además, que nuestro Código se refiere ex-
presamente al día de comisión de la infracción punible y que esta expresión ha
sido interpretada unánimemente como referida al momento de consumación
del delito (106).
102
Cfr. COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 431
103
En este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios…, T. II, cit., pág. 673 y ss.
104
Expresamente, el art. 158 del Código Penal Italiano incorpora una previsión específica para
esta cuestión. Así, este precepto dispone que «… cuando la ley hace depender la punibilidad del delito
de la verificación de una condición, el término de la prescripción comenzará a correr el día en el que
la condición se haya verificado».
105
Vid., v.gr., MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, PG II, cit., pág. 973; RUDOLPHI, SK,
§ 78ª núm. 2; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, StGB Komm.21ª, § 78ª, núm. 13.
106
Descartando considerar estas condiciones, CÓRDOBA RODA, Notas al Tratado de Maurach,
T. I, cit., pág. 299 y ss., nota 26; en general, para todos los elementos constitutivos de la punibilidad,
GARCÍA PÉREZ, La punibilidad..., cit., pág. 397-398.
Desde el punto de vista de su fundamento, además, parece más lógico aten-

der sólo a la comisión del delito y no a la verificación de una condición ajena
por completo al decaimiento de la necesidad preventiva de pena que el tiempo
produce respecto del hecho. Claramente, la exigencia de reciprocidad conteni-
da en el art. 602.2, no es precisa para la consumación del delito, nada tiene que
ver (en realidad) con su comisión, ni con la necesidad preventiva de pena que
presenta el hecho. Lo lógico es pensar que el funcionamiento de la prescrip-
ción se halle del todo desvinculada de esta circunstancia.
Las dudas, en verdad, no surgen en cuanto al tratamiento de las verdaderas o
propias condiciones objetivas de punibilidad. Los reparos provienen, en cambio,
del tratamiento que haya de concederse a las denominadas condiciones objetivas
de punibilidad impropias o también llamadas, situaciones típicas anómalas(107).
Lo primero ha de ser, pues, distinguir cada una de ellas. Tomando las defi-
niciones propuestas por COBO Y VIVES, las condiciones objetivas de punibili-
dad son «hechos futuros e inciertos (condiciones), independientes de la volun-
tad del autor (objetivas), que determinan la punición o la mayor o menor
punición de la conducta» (cursivas en original)(108). Las situaciones típicas, a
su vez, son «determinadas particularidades o características del hecho singular
que, si bien no pertenecen a la acción (esto es, no manifiestan por sí la volun-
tad), de algún modo la matizan y cualifican, constituyendo referencias impres-
cindibles para captar el significado de la voluntad manifestada y conferirle
concreta relevancia típica a la conducta. Por ello, añaden, precisan ser conoci-
das y queridas por parte del sujeto»(109). En cambio, las situaciones típicas
anómalas (condiciones impropias) son aquellos supuestos «en los que los ti-
pos penales consignan ciertas circunstancias, que no guardan con la activi-
dad del sujeto agente una relación definida, y respecto de las que no se exige
o no se exige necesariamente, que sean abarcadas por el dolo del autor»(110).
No es este el momento, ni la sede natural, de analizar las distintas cuestio-
nes que plantean tales circunstancias. Lo que me interesa destacar es que,
mientras las condiciones objetivas de punibilidad propias son completamente
ajenas al tipo de injusto, las impropias contribuyen, aunque sea de forma encu-
107
Esta equiparación la admite expresamente, MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de
punibilidad, Madrid, 1989, pág. 33.
108
109
110
COBO/VIVES, Derecho Penal5ª, PG, cit., pág. 428. Debe encuadrarse en esta categoría, v.gr.,
el art. 166 que prevé la agravación de la pena en un grado al «reo de detención ilegal o secuestro que
no dé razón del paradero de la persona detenida… ».
bierta, a configurarlo(111). Ello implica que la verificación de la condición im-

propia sea indispensable para la consumación del hecho y que, por tanto, deba
ser tenida en cuenta para la determinación del tiempo de comisión en la pres-
cripción(112). Esta solución, rechazable, como rechazables son en sí mismas di-
chas condiciones que desconocen el principio de culpabilidad, el de hecho y la
presunción de inocencia(113), es, sin embargo, legalmente obligada.
111
Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pág. 87-88 y 117 y ss.
112
Así, MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pág. 130.
113
CAPÍTULO VI
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
INCOACIÓN Y MANTENIMIENTO ACTIVO
DEL PROCESO CONTRA EL “CULPABLE”
En el art. 132.2 C.p. se dispone: «La prescripción se interrumpirá, quedan-

do sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra
el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde
que se paralice el procedimiento o se termine sin condena».
Según los términos literales del precepto, la prescripción se interrumpe
cuando el procedimiento se dirige contra el culpable. Ello parece correspon-
derse únicamente con la dirección o imputación inicial de los hechos al pre-
sunto culpable, lo que tendría lugar a partir del momento en que aparecen defi-
nidas en la causa una o varias personas como presuntas responsables del
hecho. Sin embargo, parece lógico entender que, a pesar del tenor literal apa-
rente del precepto, la prescripción pueda interrumpirse más de una vez a lo lar-
go del curso del procedimiento, tal y como, además, se ha venido entendiendo
tradicionalmente sin ninguna dificultad por parte de la Doctrina y de la Juris-
prudencia.
Por lo demás, admitida la posibilidad de interrumpir más de una vez el cur-
so del plazo prescriptivo, parece que deba también entenderse en términos
más amplios la causa interruptiva recogida expresamente en el precepto. Y en
este sentido, la “dirección del proceso contra el culpable” debe ser considera-
da una causa genérica de interrupción del plazo de prescripción y, en conse-
cuencia, una causa que justifica tanto la interrupción inicial del curso del pla-
zo, como las que eventualmente puedan producirse al reanudar la marcha del
proceso tras una más o menos prolongada paralización del mismo.
En definitiva, pues, el art. 132.2 establece una causa genérica interruptiva
de la prescripción: la dirección del procedimiento contra el presunto ‘culpa-
ble’. Ello podrá tener lugar, además, en dos situaciones análogas: a) cuando se
incoa un proceso penal y se dirige éste contra el ‘culpable’; y b) una vez inicia-
do el procedimiento contra persona determinada, cuando se lleva a cabo en el
marco del proceso aquella actividad jurisdiccional equivalente en términos
materiales a la continuación del proceso contra dicho ‘culpable’.
Analizar las condiciones que hacen posible el inicio o reinicio del curso del plazo
de prescripción, según nuestro ordenamiento jurídico, así como, lógicamente, las
que originan su interrupción, los términos en los que ésta se produce y sus efectos,
serán el objeto del presente capítulo. Sin duda alguna, el problema de la interrupción
de la prescripción es la cuestión que más conflictividad genera en la práctica de los
Tribunales, como lo demuestran las numerosas sentencias que hacen referencia a
este asunto. Tampoco puede decirse, además, que exista consenso doctrinal en el tra-
tamiento de este fenómeno, en la medida en que, sin perjuicio de los matices de cada
autor, pueden distinguirse al menos tres soluciones diversas. Ello está motivado, a
mi juicio, por dos razones básicas. En primer lugar, por el laconismo de la regla esta-
blecida en el art. 132.2, que deja múltiples cuestiones abiertas y cuya interpretación
entraña una gran dificultad (de hecho, prácticamente todos y cada uno de los térmi-
nos utilizados por el legislador son objeto de discusión y de interpretaciones diver-
gentes en la doctrina y en la jurisprudencia)(1). En segundo lugar, por el contraste que
representa regular la interrupción de la prescripción en términos, al menos en princi-
pio, claramente subjetivos, dentro de la regulación general de un instituto, que como
su fundamento, presenta caracteres netamente objetivos, esto es, referidos al hecho
delictivo y no a la persona de su autor o, en general, a los responsables criminales de
la infracción. Esta circunstancia determina que surjan importantes dificultades en
cuanto al encaje y a la correcta interpretación de la expresión “dirigir el proceso con-
tra el culpable”, motivando así mismo la coetánea defensa de soluciones absoluta-
mente contradictorias en la doctrina y la jurisprudencia.
La cuestión, por lo demás, no es en modo alguno secundaria dentro del tra-
tamiento de la prescripción, puesto que de la definición exacta del momento y
de las condiciones de la interrupción de la prescripción puede depender en el
caso concreto la impunidad del hecho por prescripción o la subsistencia de la
responsabilidad criminal. De otra parte, según sea la solución adoptada, esta
disyuntiva entre la exención o el mantenimiento de la responsabilidad crimi-
nal se resolverá de forma general para todos los presuntamente responsables
del hecho o sólo para algunos de ellos, en la medida en que de la interpretación
del art. 132.2 depende la consideración individual-subjetiva o general y objeti-
va de la interrupción de la prescripción.
1
Vid. en este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 184.
Dada la importancia práctica de la materia, su trascendencia material y las in-

terpretaciones contradictorias que permite tan deficiente regulación, resulta in-
comprensible y muy reprochable, además, que el legislador de 1995 no haya pres-
tado una mayor atención a la cuestión y resuelto expresamente los numerosos
problemas que plantea la interrupción de la prescripción de la infracción penal.
1. LA DIRECCIÓN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO CONTRA

“EL CULPABLE”
Ya se ha señalado que la dirección del procedimiento contra el culpable se con-
figura legalmente como una causa genérica de interrupción de la prescripción y
que ésta puede plantearse en dos situaciones diversas. La primera, cuando se incoa
por primera vez el procedimiento penal y se dirige contra el presunto responsable
del hecho; la segunda, cuando, ya iniciado el procedimiento, se mantiene la activi-
dad procesal mediante las sucesivas actuaciones y resoluciones jurisdiccionales
que hacen avanzar al proceso hasta su definitiva conclusión. Ahora es el momento
de atender a esta primera situación y, en consecuencia, de concretar el sentido que
debe darse a la ‘dirección inicial del proceso contra el culpable’.
Para ello, en primer lugar, ha de fijarse la noción y límites del procedimien-
to penal y con ello, precisar ab initio el límite mínimo a partir del cual será po-
sible apreciar la interrupción de la prescripción en los supuestos de persecu-
ción tardía del hecho, así como delimitar el espacio de juego o límite máximo
dentro del cual es posible aún la prescripción por paralización del procedi-
miento y, por tanto también, su interrupción.
En términos genéricos podría afirmarse que por procedimiento o proceso pe-
nal ha de entenderse todo el conjunto de actuaciones materiales de carácter juris-
diccional que van desde el comienzo de la instrucción preliminar, esto es desde
la apertura del sumario o de las diligencias previas en el proceso abreviado, has-
ta que la sentencia adquiere firmeza, lo que implica admitir la posibilidad de
prescripción en cualquier fase del procedimiento, incluso en la casación, y sin
que en dicho trámite pueda afectarle la limitación de “cuestión nueva” (2).
2
Con relación a este aspecto, Vid. las SSTS de 1 de diciembre de 1999 (AP 224/2000), FJº 3º; 29
de diciembre de 1998, FJº Único (AP 258/1999); 7 de junio de 1997, FJº 3 (AP 572/1997); 15 de noviem-
bre de 1996, FJº 2 (AP 85/1997); de 25 de abril de 1990 (AP 453/1990), FJº 2º; de 23 de mayo de 1991
(AP 508/1991), FJº 1º y 2º, en un supuesto de paralización en la denominada fase intermedia del proceso,
o la STS de 12 de febrero de 1999 (Ar. 856), entre otras. Vid., así mismo, MANZANARES SAMANIEGO,
«Apuntes sobre la prescripción del delito y la casación penal: alegación ex novo, apreciación de oficio y
posible incidencia durante la tramitación del recurso», AP, 1988, pág. 169 y ss.
La existencia de un proceso penal en marcha es, pues, la primera condición

exigida por el art. 132.2 para que sea posible interrumpir válidamente la pres-
cripción de la infracción penal(3). Por esta razón, no interrumpen la prescrip-
ción aquellas diligencias preliminares que puede realizar la Policía Judicial
(plasmadas posteriormente en el atestado) o el Ministerio Fiscal en su labor de
investigación (vid. art. 785 bis 1 LECr.). Y ello porque, además de no ser una
actividad de carácter jurisdiccional, se trata de actuaciones que tienen lugar
antes del comienzo del procedimiento penal propiamente dicho(4).
De otra parte, la exigencia de que la prescripción sólo pueda ser interrumpida a
partir de la puesta en marcha de un proceso implica negar igualmente virtualidad
interruptiva a la mera interposición de una querella, una denuncia o al atestado po-
licial, a todos los efectos asimilado a la denuncia. Tanto la denuncia como la que-
rella son sólo medios a través de los cuales se pone en conocimiento del Juez Ins-
tructor la perpetración de unos hechos aparentemente delictivos, distinguiéndose
ambas porque con la querella, además, el actor ejercita la acción penal y declara su
voluntad de constituirse en parte del proceso penal(5). Sin embargo, la decisión úl-
tima acerca de la naturaleza delictiva de los hechos y de la procedencia de la in-
coación del proceso penal, además de la capacidad legal para decretar su apertura,
corresponde únicamente al Juez Instructor (vid. art. 303 LECr.), con independen-
cia del modo en que haya llegado hasta él la notitia críminis. Ello significa, pues,
que sólo a partir de la admisión a trámite de la denuncia o querella(6) , de la reali-
zación por parte del Juez de alguna actividad instructora en orden a la investi-
gación y persecución de un determinado hecho(7), o tras la aplicación de algu-
3
Como señala BANALOCHE PALAO, existe abierto un proceso penal abierto sólo tras «la per-
tinente apertura judicial de un sumario, de diligencias previas, de actuaciones en los casos de delitos
que deben juzgarse ante un Tribunal del Jurado o de convocatoria de juicio oral en una falta». Vid.,
BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit., pág. 293.
4
Vid. en este sentido a BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit.,
pág. 339; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág. 301.
5
Cfr. ARAGONESES MARTÍNEZ, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTÍNEZ/HINOJOSA SE-
GOVIA/MUERZA ESPARZA/TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal penal, 4ª ed., reim., Madrid, 2000, pág. 328.
6
Sobre esta cuestión, cfr. también SILVA SÁNCHEZ, «¿Cuándo se interrumpe la prescripción
del delito? A propósito del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la Audiencia Provin-
cial de Barcelona (Secc. 3ª) de 22 de enero de 1999», La Ley, 1999, vol. VI, D-290. pág. 1825 y ss.
7
Como señala DEL TORO, no basta con la realización de cualquier actividad que materialmen-
te pueda considerarse de carácter instructor, puesto que se trata de un concepto de carácter normativo.
La única actividad, pues, que, al menos en principio, podría tener virtualidad interruptiva de la pres-
cripción, es la actividad instructora recogida en los capítulos I a IV de la LECr. Vid. Vid. DEL TORO,
Comentarios..., T. II, cit., pág. 690. En el mismo sentido REY GONZÁLEZ, quien afirma que procedi-
miento es sólo la actividad del Juez Instructor. Vid. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 169.
En el mismo sentido, GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», cit., pág. 386.
na medida cautelar frente al presunto delincuente puesto a su disposición,

puede considerarse que existe ya, que se ha incoado ya, un procedimiento pe-
nal. Sólo en ese instante o a partir de ese instante puede admitirse la posibili-
dad de interrumpir el curso del plazo de la prescripción(8).
La previa incoación de un procedimiento penal es, a tenor del art. 132.2,
una condición mínima e indispensable para que sea posible la interrupción de
la prescripción. La cuestión que se plantea es, no obstante, si a tenor de dicho
precepto, es ésta también una condición suficiente. Se trata, pues, de aclarar si
iniciar el procedimiento equivale, según la expresión legal, a “dirigir el proce-
dimiento contra el culpable” o si, por el contrario, es preciso algo más que la
mera puesta en marcha de un procedimiento penal.
En torno a esta cuestión no hay una opinión coincidente, ni en la doctrina,
ni en la Jurisprudencia. En ambos casos las soluciones van desde la plena
equiparación de estos conceptos hasta la exigencia de una imputación formal
de los hechos a quien aparezca en las resultas de la investigación como el pre-
sunto responsable del hecho (lo que se produciría a partir de su comparecencia
ante el Juez Instructor en calidad de imputado o, incluso, en las posiciones
más radicales, a partir del auto de procesamiento), pasando por una posición
intermedia que exige la identificación, más o menos precisa, del presunto res-
ponsable, pero sin considerar necesaria su declaración formal como imputado.
De otra parte, la interpretación de la vaga expresión contenida en el art.
132.2 plantea así mismo la cuestión del tratamiento interruptivo que haya de
darse a las hipótesis de codelincuencia, en lo referido a la alternativa entre una
prescripción de carácter individual o una prescripción genérica y objetiva de
todos los responsables del hecho. Como en otros supuestos, la solución de esta
alternativa dependerá no sólo de la exégesis que del texto legal se considere
más correcta, sino también del propio entendimiento que se mantenga sobre la
prescripción penal, en orden a considerarla una causa individual de extinción
de la responsabilidad criminal o una causa extintiva de dicha responsabilidad
determinada por la previa extinción del ius puniendi frente a los hechos pres-
critos, lo que en buena lógica debe conducir a una interpretación objetiva de la
prescripción y, en consecuencia, a una extinción e interrupción general de la
misma en las hipótesis de codelincuencia. En el primer entendimiento, esto es,
en un entendimiento subjetivo e individual de la prescripción, la interrupción
8
Vid. también BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 339,
a juicio de quien, además de la denuncia, querella o el atestado policial, tampoco deben incluirse otras
diligencias sumariales, v.gr., las de identificación del cadáver, que no se dirigen al delincuente.
de la prescripción ha de ser individual y afectar sólo y a partir del momento en

que se dirige el procedimiento frente a cada uno de los presuntos responsables
del hecho. De acuerdo a una posición objetiva, en cambio, la interrupción será
general, bastando, pues, que el procedimiento se haya dirigido frente a cual-
quiera de los que aparezcan a lo largo del mismo como presuntos responsables
del hecho para estimar a la prescripción válidamente interrumpida para todos.
En definitiva, las tres cuestiones básicas que plantea la interpretación de la
expresión contenida en el art. 132.2 son: en primer lugar, cuál es el momento
procesal a partir del que puede afirmarse ya que el procedimiento está siendo
dirigido contra el presunto responsable del hecho; en segundo, cuál habrá de
ser el grado de identificación de tal presunto responsable, lo que dependerá
obviamente del momento procesal elegido para estimar válidamente interrum-
pida la prescripción; y, en tercer lugar, si la interrupción de la prescripción
afecta únicamente al sujeto o sujetos a quienes se les dirige personalmente el
procedimiento o, por el contrario, la interrupción válida de la prescripción
afecta genéricamente a todos aquellos que aparezcan como presuntos respon-
sables del hecho a lo largo del proceso, aún cuando en el momento de la inicial
de la interrupción no todos sean conocidos.
A. La interrupción de la prescripción del hecho por la

incoación del procedimiento penal contra persona
determinada
a) Opiniones doctrinales
La expresión contenida en el art. 132.2, que exige para la válida interrup-

ción de la prescripción que el procedimiento se “dirija contra el culpable” ha
sido interpretada por la doctrina, como se ha dicho, de tres modos diversos.
A juicio de un sector doctrinal, dicha expresión legal ha de entenderse
como equivalente al mero inicio del procedimiento penal y, en consecuencia,
a partir de la puesta en marcha por parte del Juez Instructor de las actuaciones
sumariales o, en general, instructoras, dirigidas al esclarecimiento del hecho,
la averiguación del delincuente y el aseguramiento de su persona y de las res-
ponsabilidades pecuniarias a las que, en su caso, deba hacer frente por la co-
misión del delito (art. 299 LECr.). Así, v.gr., en opinión de DEL TORO, el pro-
cedimiento que dirigido contra el culpable interrumpe la prescripción, no
equivale al auto de procesamiento o a actos de inculpación expresa de deter-
minada persona, sino a cualquiera de los hechos encaminados a la instrucción,

actividad que, en todo caso, debe ser circunscrita al espectro de actuaciones
abarcadas por su propio concepto normativo, esto es, a las actuaciones previs-
tas en los Títulos I a IV de la LECr.(9).
La lógica de esta posición conduce a estimar que la prescripción resulta in-
terrumpida con el inicio del proceso, aun cuando ni siquiera se conozca la
identidad del presunto responsable del hecho, que habrá de dilucidarse a lo
largo de la instrucción. En el ámbito de la codelincuencia, por lo demás, esta
solución debe conducir a la admisión de la interrupción general de la prescrip-
ción y, por tanto, frente a todos los posibles responsables del hecho, estén ya o
no identificados en el momento de incoar el procedimiento(10).
En opinión de otro sector doctrinal, en cambio, para la válida interrupción
de la prescripción, es precisa la imputación formal del hecho al presunto res-
ponsable, lo que implica lógicamente que éste se halle perfectamente identifi-
cado. Así, en opinión de REY GONZÁLEZ, la prescripción sólo se interrumpe
con la comparecencia ante el Juez del presunto responsable, perfectamente de-
terminado y en presencia física ante el Juez. A su juicio, «si lo que se pretende
evitar con la prescripción es la indefensión que supone una imputación tardía,
está claro que el procedimiento se dirige contra el culpable sólo cuando éste
tiene oportunidad de comparecer en el mismo, debidamente asistido de aboga-
do»(11). Esto es, «el momento exacto de interrumpirse la prescripción coincide
con la imputación concreta que hace el Instructor al acusado, informándole de
los hechos que se le imputan, en presencia de letrado, y permitiéndosele, des-
de ese momento, defenderse en la causa»(12). Este criterio, además, vendría
avalado por los dispuesto en el art. 309 LECr.
En una posición algo más matizada se manifiesta BANALOCHE PALAO,
para quien la expresión legal, más allá de su evidente imprecisión terminológi-
9
Vid. FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 418; DEL TORO MARZAL, Comenta-
rios..., T. II, cit., pág. 690. Implícitamente, parece admitir también esta interpretación, MORILLAS
CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 77. Vid., así mismo, ZAMORA MORENO, «La prescrip-
ción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág.157-158, para quien la prescripción debe interrum-
pirse desde el propio comienzo del procedimiento y sin que importe que en dicho instante aún no sea
conocido el presunto culpable. A su juicio, como señala el art. 299 de la LECr. el cometido del pro-
ceso es, precisamente, la determinación del responsable del hecho, precisando, pues, que «el culpable
del art. 114 C.p. (ahora del art. 132.2) es un culpable “in abstracto”, no necesariamente coincidente
con la persona del procesado» (vid. pág. 158).
10
Así, ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 158
y 162 y ss.
11
12
Ibidem, pág. 164
ca, debe interpretarse en el sentido de que la mera apertura de un procedimien-

to no basta, sino que es precisa la imputación judicial contra una persona de-
terminada. A su juicio, el término “culpable” ha de interpretarse como
«persona vinculada a un proceso penal», para lo cual no es suficiente que su
nombre aparezca en la investigación sumarial. Es preciso, señala, «haber sido
llamado como parte del proceso, y para ello es necesario que exista un acto ju-
dicial de imputación», tal y como prevé el art. 118 LECr. (13). «Por tanto», con-
cluye este autor, «el momento de la interrupción de la prescripción es el de la
realización por parte del Juez de un acto que implique la imputación de un ilí-
cito a una persona determinada»(14).
Como claramente puede deducirse, esta solución conduce justamente a
las conclusiones opuestas a las correspondientes a la primera posición pre-
sentada. Así, la interrupción sólo se producirá a partir de la primera compa-
recencia del imputado ante el Juez, que deberá estar perfecta e inequívoca-
mente identificado y, además, la prescripción sólo podrá afectar al sujeto
concreto a quien se le haya dirigido de esta forma el procedimiento. Para
los demás presuntos responsables, conocidos o no, seguirá corriendo el pla-
zo prescriptivo. La prescripción de la infracción sería, pues, entendida de
esta forma, una causa personal de extinción de la responsabilidad crimi-
nal(15).
Un tercer sector doctrinal, por fin, mantiene una posición que podría deno-
minarse intermedia y que coincide en términos generales con la solución ma-
yoritariamente aceptada en la Jurisprudencia. Así, v.gr., en opinión de GILI
PASCUAL, la interpretación más correcta de la expresión “dirigir el proceso
contra el culpable” es aquella que no estima suficiente la mera apertura del pro-
cedimiento para la investigación de los hechos y el descubrimiento del delin-
cuente, pero que tampoco requiere un acto de imputación formal de éste, ni la
comparecencia del presunto culpable ante el Juez. A su juicio, tal y como esti-
ma la Jurisprudencia, basta con que desde el inicio del sumario o en fases pos-
teriores de la investigación se definan unas personas concretas como presuntas
responsables del hecho, las cuales pueden aparecer identificadas nominalmente
o por otras referencias objetivas mediante las que pueda llegar a conocerse su
13
Vid. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal»,
cit., pág. 294.
14
Vid. BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal»,
cit., pág. 296. Próximo, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal»,
cit., pág. 393.
15
En este sentido, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 164.
identidad (16). Por lo que se refiere a los supuestos de codelincuencia, este autor
considera que la interrupción de la prescripción afecta sólo a quienes se les
haya dirigido el procedimiento en su contra y no a los demás que en dicho mo-
mento todavía sean desconocidos. A pesar fundamentar la prescripción en el
decaimiento de la necesidad preventivo general de la pena, entendido en tér-
minos no de olvido social sino de soportabilidad social del hecho, configura
aquí la prescripción como una causa individual de extinción de la responsabi-
lidad criminal(17).
b) Posición de la Jurisprudencia: posición intermedia
(1) Adopción de la denominada posición Intermedia

En la Jurisprudencia se han mantenido igualmente las tres posiciones cita-
das, si bien es cierto que en la actualidad es dominante la línea jurisprudencial
partidaria de la solución intermedia ya esbozada.
Muy ilustrativa a estos efectos resulta la STS de 11 de diciembre de 1998
(Ar. 10340), en cuyo FJº 4º se afirma lo siguiente:
«Tradicionalmente, se entendió que el procedimiento se dirige
contra el culpable desde el momento en que el mismo se inicia
para averiguar tanto el delito como la identidad de sus autores,
línea doctrinal en la que no han dejado de insistir algunas reso-
luciones de la Sala hasta esta fecha. No obstante, a partir de
1991 y 1992 se ha venido imponiendo otra exégesis de la expre-
sión legal, más acorde con su sentido literal y, en consecuencia,
más respetuosa con el principio de legalidad, que exige, para
que el procedimiento se entienda dirigido contra el culpable, que
16
Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 188 y 190. De la misma
opinión, SILVA SÁNCHEZ, para quien la interpretación correcta de la expresión «dirigir el procedi-
miento contra el culpable» implica la concurrencia de dos elementos. En primer lugar, la existencia
de un procedimiento penal, lo que no se produciría en sentido estricto hasta el Auto de incoación de
sumario o diligencias previas, y que dicho procedimiento se siga contra personas determinadas o in-
mediatamente determinadas. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «¿Cuándo se interrumpe la prescripción del deli-
to?... », cit., pág. 1826 y ss. También, CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y cri-
minalidad organizada ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 4; o PEDREIRA GONZÁLEZ, «Comentario
al art. 132 del Código Penal», en Comentarios al Código Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T.
IV, Madrid, 2000, pág. 1129 y ss, pág. 1139.
17
Vid. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 191.
éste aparezca determinado de alguna forma como tal. Esta otra

interpretación se ha manifestado en Sentencias como las de 10
julio 1993 (Ar. 6303), 11 noviembre 1993, 12 febrero 1994 (Ar.
1275), 20 mayo 1995 (Ar. 4500) y 11 octubre 1997 (Ar. 6978).
Últimamente, la Sentencia de 11 noviembre 1997 (Ar. 7855) re-
cuerda que la jurisprudencia mantiene «una posición interme-
dia: no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la
investigación (...) pero tampoco es exigible que se dicte auto de
procesamiento o que se formalice judicialmente la imputación
(...) siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción
(...) que en la querella, denuncia o investigación aparezcan no-
minadas unas determinadas personas como supuestos responsa-
bles del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo
equiparable a esta hipótesis los supuestos en los que la denun-
cia, querella o investigación, se dirija contra personas que, aun-
que no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfecta-
mente definidas»
De otra parte, se añade en esta Sentencia que:
«Acaso la explicación de las oscilaciones de la jurisprudencia en
esta materia haya de ser buscada en la equívoca fórmula que rei-
teradamente viene empleando el legislador para referirse al mo-
mento en que se interrumpe el plazo de prescripción, sin adver-
tir, al parecer, que el procedimiento nunca se dirige contra el
«culpable» sino contra el «inculpado». Cuando alguien es cul-
pable, el procedimiento no se dirige ya contra él, puesto que la
declaración de culpabilidad se produce en la sentencia con la
que, como es lógico, concluye el procedimiento. Es posible que
la no muy correcta dicción legal haya permitido e incluso impul-
sado, precisamente a causa de su inadecuación, una lectura de
la expresión «desde que el procedimiento se dirija contra el cul-
pable», en cuya virtud la misma haya sido interpretada como
«desde que el procedimiento se inicie para el descubrimiento del
culpable» con lo cual la referencia legal, perfectamente determi-
nada al culpable, habría venido a ser sustituida por la referencia
indeterminada a «un» culpable. No parece descaminado soste-
ner que las exigencias del principio de presunción de inocencia,
que veda considerar a una persona culpable durante la tramita-
ción del procedimiento, y una interpretación del precepto que
acomode razonablemente su letra a las diversas situaciones en

que puede encontrarse el sujeto pasivo del proceso penal, empu-
jan hacia una interpretación distinta de la tradicional en que el
término «culpable» sea entendido como «inculpado» aunque a
esta palabra se le de una cierta flexibilidad para que no esté rígi-
damente condicionada por un excesivo formalismo».
Esta posición intermedia arranca de la famosa STS de 25 de enero de 1994
(Ar. 106) – Caso Ruano – , FJº 2º, de referencia constante, cuyos argumentos
básicos transcribimos a continuación. Así, se afirma:
«Para resolver este problema esencial entendemos, en primer lugar,
que el art. 113 del Código [equivalente al vigente art. 131], cuando
determina los plazos de prescripción, se está refiriendo al delito, es
decir, a la existencia o no existencia del mismo, o, lo que es igual, a la
determinación de como ocurrieron los hechos y paralelamente, o a
continuación, de quienes pudieron ser sus autores, de tal forma que
según ese precepto no nos hallamos en presencia de determinar “ab
initio” las personas posiblemente inculpadas, sino de averiguar la
existencia o no de infracción legal y, como consecuencia (y sólo
como consecuencia), de resultar positiva esa investigación, determi-
nar los posibles responsables. Desde esta perspectiva, por ende, de-
bería contarse temporalmente todo lo actuado en el trámite suma-
rial, desde su inicio hasta su conclusión por sobreseimiento.“
»Sin embargo, para entenderlo así, nos encontramos con el esco-
llo que supone el párrafo segundo del artículo 114 del mismo texto
[equivalente al art. 132.2 CP vigente] cuando dice de este modo:
“Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se
dirija contra el culpable”. Por ello, desde lo objetivo que supone
el precepto anterior (prescripción del delito), esta norma parece
subjetivizar la aplicación de los plazos prescriptivos (prescripción
de la autoría), por lo cual su interpretación es difícil y de no muy
clara solución; sobre todo cuando este último precepto, además,
habla de “culpable”, siendo así que, por propia definición, culpa-
ble sólo puede entenderse como la persona que haya sido conde-
nada por sentencia firme, pues entender lo contrario, sería tanto
como prejuzgar de antemano la autoría, destruyendo así, sin más,
el principio fundamental de la presunción de inocencia que pro-
clama el artículo 24.2 de la Constitución. Por ello, insistimos, que
ese vocablo de “culpable” no nos puede servir en modo alguno
para asentar en él la idea de la prescripción del delito, sino, en

todo caso, de la prescripción de la pena que se establece en el art.
116 del Código [hoy en el art. 134].
»Decimos esto, porque de ello inicialmente se deduce que ese pá-
rrafo segundo del artículo 114 no puede interpretarse, como pa-
rece hacer la Sala de instancia, siguiendo el dictamen del Fiscal,
de un modo puramente literal, sino que en su hermenéutica deben
emplearse otros mecanismos diferentes como pueden ser el de na-
turaleza lógica, y también, el de carácter finalista. En este sentido
y partiendo de la base de que no nos ofrece ninguna garantía la
interpretación puramente gramatical de la norma, nos podemos
preguntar, desde otra perspectiva, qué quiso decir o pretendió el
legislador cuando emplea esa frase en la redacción del precepto.
Esta interrogante puede tener tres respuestas distintas, cual son:
en primer lugar, la necesidad de que el procedimiento se dirija de
manera muy exacta contra una o varias personas, supuesto éste
del auto de procesamiento o de inculpación formal; en segundo
término, que baste con que desde el inicio del sumario, o en fases
posteriores de su tramitación, se concrete o nomine a unas deter-
minadas personas como posibles autoras del hecho, o, en último
término, si es suficiente con la incoación del procedimiento en
averiguación del hecho y de sus posibles responsables
»De estas tres posibles soluciones debemos desechar la primera de
ellas, pues desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala así lo vino
indicando mediante sentencias que no por remotas son menos váli-
das, y así tenemos que, entre otras, las de fecha 2 mayo 1963 (Ar.
2241), 1 julio 1965 (Ar. 3465) y 6 junio 1967 (Ar. 2637), nos dicen
lo siguiente: “por procedimiento dirigido contra el culpable han
de entenderse todos los actos encaminados a la instrucción de la
causa para el descubrimiento del delito perseguido y determina-
ción de los culpables, sin que sea necesario que se haya dictado
auto de procesamiento”, añadiendo una de ellas que “el plazo de
prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el
delito hasta aquel en que se comienzan las actuaciones para su
descubrimiento y persecución, pues a eso equivale la frase diri-
girse el procedimiento contra el culpable”.
»Por exclusión, nos queda un solo dilema a resolver, que no es
otro que el de que si en la investigación deben aparecer nomina-
das unas determinadas personas o bien, si basta únicamente con
que el procedimiento se abra en averiguación del modo y forma

de ocurrir los hechos y de sus posibles responsables. Ante esa di-
cotomía interpretativa parecería lógico que nos inclináramos
por la primera solución, pero esto, sin embargo, es una mera
apariencia en cuanto hemos de entender, en los casos concretos
como el que ahora nos ocupa, que ambas interpretaciones se
conjugan y pueden ser idénticas en su aplicación y perfectamen-
te válidas cuando, dadas las características del hecho y los hipo-
téticos resultados que se pudieran extraer, sólo pueden haber o
existir unas personas perfectamente definidas que hubieran po-
dido cometer la acción sometida a investigación...»(18).
En definitiva, para que se entienda interrumpida la prescripción no basta la
mera apertura del proceso para investigar el delito en cuestión, dirigiéndolo
contra personas indeterminadas, cualesquiera que finalmente resultaran impu-
tadas, pero tampoco es exigible un auto de procesamiento o, en general, una
imputación formal del presunto responsable. Es preciso, en cambio, por exi-
gencias del texto legal, la determinación subjetiva del proceso, esto es, que en
la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas
personas, como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento,
siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella
o investigación se dirigen contra personas que, aun cuando no estén identifica-
das nominalmente, aparezcan suficientemente definidas(19).
(2) Algunos pronunciamientos concretos en torno a la

interrupción inicial de la prescripción
Al margen de esta posición intermedia mayoritaria, lo cierto es que la ca-

suística de la Jurisprudencia es amplísima y que no siempre las soluciones a
los casos particulares son coherentes con tal punto de partida. Así, por ejem-
plo, en los supuestos en que la persona a quien se le atribuyen los hechos pre-
suntamente delictivos está determinada inicialmente, el TS, por lo general,
18
Vid., en esta línea, las SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9225), FJº 2º; de 25 de mayo de
2000 (Ar. 5230); de 16 de junio de 1999 (Ar.5689), FJº 2º; de 3 de julio de 1998 (Ar. 5808), FJº 1º
del Recurso I; de 16 de diciembre de 1997 (Ar. 8942), FJº Único; de 11 de noviembre de 1997 (Ar.
7855), FJº 2º; de 31 de octubre de 1997 (Ar. 7531), FJº Único; 30 de septiembre de 1997 (Ar. 6842),
FFJJ 2º a 4º; 14 de abril de 1997 (Ar. 2818), FFJJ 3º y 4º; también STS de 1 de marzo de 1995 (Ar.
1903), FFJJ 2 y 3...
19
Vid., muy ilustrativa también, la STS de 25 de enero de 1999 (Ar. 472), FJº 1º.
considera acertadamente que no basta con la mera interposición de la denun-

cia o querella, que no son más que medios a través de los que trasladar la noti-
tia críminis al Juez Instructor, sino que la interrupción de la prescripción sólo
se produce con su admisión a trámite (20). Sin embargo, en los supuestos en los
que la afirmación de la prescripción ha dependido de decantarse por la fecha
de la interposición de la querella o la de su admisión a trámite, generalmente
en supuestos de dilaciones judiciales injustificadas, este mismo tribunal ha op-
tado por la primera opción(21).
20
Vid. las SSTS de 27 de marzo de 2001 (Ar. 1963), FJº 3º; o de 25 de enero de 2000 (Ar.
162), FJ 6º. No interrumpe la petición de procesamiento denegada. Se equipara a la no admisión a
trámite de la querella. En este sentido, vid. la STS 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJº 4º.
21
Vid. las SSTS de 30 de octubre de 2001 (Ar. 9089), FJº 2º, con cita de numerosos prece-
dentes jurisprudenciales; 6 de noviembre de 2000 (Ar. 9271), FJº 2º; o de 16 de julio de 1999 (Ar.
6501), FJ Único, en la que se afirma: «... La querella constituye un acto procesal que no se limita a
informar a un órgano jurisdiccional, encargado de averiguar la existencia de delitos y preparar la
persecución de los mismos, de la existencia de hechos con apariencia delictiva, sino que va más allá,
incorporando una manifestación de voluntad del querellante que pretende la incoación de un proce-
dimiento por delito contra las personas que designa como querelladas y ejercita con ella una acción
penal encaminada a esa finalidad y a conseguir la condena de los mismos. No bastará que se designe
a personas concretas como querelladas para interrumpir la prescripción si a la postre resultara que
el órgano judicial no hubiera debido acoger la querella dando lugar a un procedimiento, pero, de otra
parte, la indebida o inexplicada dilación del instructor, que habría de haber dictado el auto iniciando
el procedimiento en el término temporal señalado para ello (art. 197 LECrim.) es decir, al día si-
guiente de que se hubiera entablado las pretensiones que por ellos se hayan de resolver, según esta-
blece el art. 204 de la Ley rituaria, no puede con esa falta de actuación, no razonada ni razonable-
mente, pospuesta, determinar una lesión para el querellante que se atuvo en su actuar al respeto de
los plazos legalmente establecidos para ejercitar su pretensión, sin poder esperar ni sospechar que
en tales condiciones se le denegara la correspondiente tutela judicial que su pretensión debía recibir
mediante la temporánea adopción de una resolución, favorable o adversa a sus pretensiones, pero
motivada con contemplación de las normas aplicables...». Vid. así mismo, la S. de 26 de julio de
1999 (Ar. 6685), en cuyo FJº 2º se afirma: «... La denuncia y la querella con que pueden iniciarse
los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos sufi-
cientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que des-
de ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la
prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a
trámite... aunque aún no haya existido una resolución judicial que, recogiendo ese dato, cite como
imputada a una persona (o acuerde las diligencias necesarias para su plena identificación), ha de en-
tenderse que el procedimiento ya se está dirigiendo contra el culpable. Como ocurre también cuando
un imputado o testigo en su declaración implica a otra persona, que para nada figuraba antes en las
actuaciones, poniendo en conocimiento del Juzgado un determinado comportamiento punible, pues
desde ese momento en que el dato incriminador se introduce en el procedimiento penal, sin necesi-
dad de ulterior resolución judicial...». Vid. así mismo las SSTS de 1 de julio de1999 (Ar. 5802), FJº
Único; o de 3 de febrero de 1995 (Ar. 871), FJº 4º.
Vid., crítico con esta postura, SILVA SÁNCHEZ, «¿Cuándo se interrumpe la prescripción del de-
lito?...», cit., pág. 1825 y ss.
Por lo demás, se afirma igualmente que interrumpe la prescripción la de-

claración como imputado(22), aunque en las diligencias no se haga constar ex-
presamente dicha calidad(23), pero no, cuando la declaración se haga en calidad
de testigo (24). A juicio de la Jurisprudencia del TS, también quedará válida-
mente interrumpida la prescripción en el momento de la imputación llevada a
cabo por la declaración inculpatoria de la víctima(25), en el momento de la de-
tención o con la toma de medidas cautelares frente al detenido(26). Por último,
debe añadirse que la interrupción válida de la interrupción no deviene ineficaz
o inexistente por la posterior declaración de nulidad de las actuaciones que la
dieron lugar(27).
c) Posición personal
(1) Admisión de la posición intermedia: la dirección inicial del

procedimiento contra persona determinada
En mi opinión, la premisa de partida para la interpretación del art. 132.2

debe ser, como en el resto de cuestiones que plantea la prescripción, el funda-
mento reconocido a dicho instituto.
Aquí se ha considerado que la justificación prioritaria de la prescripción radi-
ca en el decaimiento de la necesidad de pena, entendida en términos preventivo-
generales. La prescripción se sostiene, pues, sobre el reconocimiento de que con
el paso del tiempo el castigo de la infracción pierde en gran medida la capacidad
que se le supone para la prevención de la comisión de nuevos delitos. La socie-
dad ha olvidado el suceso, que acaba siendo visto como un acontecimiento his-
tórico sin relevancia real para la convivencia del presente y el ordenamiento ju-
rídico aparece restaurado por la sola acción del tiempo transcurrido. Ello
22
Vid., por todas, la STS de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843),- Caso Filesa -, FFJJ 21º a 23º.
23
Vid. STS de 1 de marzo de 1995 (Ar. 1903), FJº 2º y 3º. El TS estima que solo hay dos po-
sibilidades: imputado o testigo y que la circunstancia de que haya declarado con asistencia letrada
implica necesariamente la calidad de imputado y que éste conociera dicha calidad.
24
Vid. STS de 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470), FJº 3º; de 11 de diciembre de 1998 (Ar. 10340),
FJº 4º y 5º.
25
STS de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJº 11º; de 1 de marzo de 1999 (Ar. 2939), FJº 3º.
26
Vid. STS 21 de enero de 2000 (Ar. 97), FJ 2º. Vid la STS de 30 de junio de 2000 (AP 843/
2001), FJº 6º.
27
Vid, en este sentido, las SSTS de 30 de septiembre de 1998 (Ar. 7600), FJº 2º; o de 18 de
julio de 1997 (Ar. 6069), FJº 3º. Vid., en contra, PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de
la prescripción penal», cit., pág. 402.
determina, con todos los matices que se quieran introducir, el hecho cierto de
que la pena va perdiendo el carácter de refuerzo simbólico para la protección de
los bienes jurídicos, en la medida en el paso del tiempo impide que se presente
ante la comunidad como una verdadera y eficaz reacción frente al delito. La
pena tardía no satisface ya a la víctima, ni tampoco a la sociedad, que ven en ella
una prueba más del mal funcionamiento de la Admón. de Justicia e, incluso, un
elemento perturbador de la propia convivencia, por atentatorio contra el senti-
miento básico de la justicia, especialmente cuando resulta impuesto a un sujeto
que ya aparece como plenamente resocializado y no representa una amenaza
aparente para la comunidad. Desde esta perspectiva, pues, la imposición y/o eje-
cución de la pena, aun cuando mantiene lógicamente una justificación funda-
mentalmente retributiva, aparece cuestionable en atención a su pretendida efica-
cia, lo que posibilita justificar una renuncia de la misma y, en definitiva, la
admisión y defensa de la prescripción como institución.
Ello no obstante, también se ha afirmado repetidamente que la eficacia de
la pena se confía, tanto o más que a la prontitud de su imposición, a la certeza
de la misma, que ciertamente se ve mermada con el mantenimiento de institu-
ciones como la prescripción. Es por ello que se afirmara repetidamente que la
prescripción es una institución admisible y defendible siempre y cuando no
ponga en tela de juicio la eficacia global del sistema, lo que implica que su ad-
misión debe combinarse con un entendimiento restrictivo de la misma, funda-
mentalmente en cuanto a su ámbito de aplicación. En atención a garantizar
también la vertiente de certeza de la pena, básica para la función preventivo
general de la misma, la prescripción debe configurarse en la norma y darse en
la práctica como excepción, siendo ésta una premisa irrenunciable también a
la hora de interpretar la regulación vigente y de plantear la solución de los dis-
tintos problemas que suscita.
Pues bien, en atención a este fundamento y a las premisas interpretativas
que de él se derivan, hemos de analizar el fenómeno de la interrupción y, en
particular, los términos en los que aparece configurada en nuestro ordena-
miento vigente.
A mi juicio, atendiendo a este fundamento sería perfectamente coherente
interpretar la expresión contenida en el artículo 132.2 como equivalente al ini-
cio o puesta en marcha del procedimiento penal, incluso cuando aún no se co-
nozca la persona de su autor, iniciándose el trámite de instrucción para el es-
clarecimiento de los hechos y a la averiguación de los posibles responsables.
Ello es así, en primer lugar, porque la necesidad preventivo-general de la pe-
na, en realidad, no surge en los delitos desconocidos. Sólo cuando se tiene co-
nocimiento de la comisión de un hecho delictivo surge la alarma social, la in-

seguridad y la necesidad por parte de la comunidad de que la Administración
Policial y Judicial actúen para perseguir, enjuiciar e imponer la pena que en
cada caso corresponda. Parece lógico, pues, que si lo que justifica la prescrip-
ción es el ‘olvido’ social del hecho en el sentido indicado y, en consecuencia,
la falta de intervención penal en la persecución del mismo, la efectiva reacción
institucional frente al mismo paralice el cómputo de la prescripción. Como se
dijo, una ágil y efectiva investigación policial de los hechos pero, sobre todo,
un enjuiciamiento rápido de los mismos en el que se diriman las responsabili-
dades penales, se imponga la pena correspondiente y se resarza a la víctima,
emite un mensaje contra-comunicativo básico para pacificar a la sociedad,
para mantener la confianza general en el sistema punitivo, así como para re-
forzar la disposición común a la observancia de la norma.
El art. 132.2 parece que exige, sin embargo, algo más que la mera apertura
del procedimiento, en la medida en que añade la necesidad de que éste (el pro-
ceso) se dirija contra el culpable para que el curso del plazo prescriptivo re-
sulte interrumpido. La pregunta que surge irremediablemente es el sentido que
haya de darse a esta causa de interrupción, definida en términos subjetivos, así
como la integración de la misma en el sistema lógico de un instituto que, de
acuerdo con su fundamento, respondería a parámetros netamente objetivos,
por referidos siempre a la prescripción del hecho delictivo y, sólo como conse-
cuencia de ello, a la extinción de la responsabilidad criminal de los posibles
responsables del mismo.
Pues bien, en mi opinión, la interpretación más correcta de dicho inciso es
que para entender interrumpida la prescripción el proceso debe dirigirse contra
alguna persona concreta, contra una persona determinada que aparezca en las re-
sultas de la investigación sumarial como presunta responsable del hecho(28) .
A mi juicio, la formulación de la interrupción inicial de la prescripción por
la dirección inicial del procedimiento «contra el culpable», no responde al
propósito de subjetivizar dicha causa interruptiva o de consagrar, como señala
la Jurisprudencia, la “prescripción de la autoría”, subjetivizando globalmente
la institución. Respondería más bien a la necesidad posibilitar igualmente la
prescripción de aquellos hechos, presuntamente delictivos, que si bien no per-
manecen del todo en la clandestinidad, tampoco son lo suficientemente cono-
cidos como para iniciar y mantener un procedimiento viable respecto de los
28
En términos similares, GÓMEZ PAVÓN, «La prescripción del delito en el Código Penal», cit.,
pág. 387
mismos, en la medida en que no están mínimamente configurados ni en su ver-

tiente objetiva ni en la subjetiva. Lo que debe interrumpir el curso de la pres-
cripción es una rápida y ágil intervención penal, pero sólo cuando es, además,
una intervención efectiva y real. De otra forma, bastaría con la apertura del
procedimiento y con la periódica realización de cualquier actividad investiga-
dora, necesaria o meramente dilatoria, para evitar que los hechos puedan pres-
cribir. Se podría mantener así una persecución ficticia de los mismos, en la
medida en que no parece muy probable que la Admón. de Justicia conozca en
detalle unos hechos delictivos y, sin embargo, no posea ni siquiera indicios de
quien haya podido ser el presunto responsable de los mismos. Sin esta cautela,
pues, sólo sería factible la prescripción de hechos absolutamente desconoci-
dos, los cuales constituyen probablemente un porcentaje mínimo de los su-
puestos que se dan en la realidad. Para ese otro porcentaje de infracciones, que
engrosarían igualmente la cifra negra de las estadísticas criminales, la pres-
cripción estaría, sin embargo, prácticamente vetada, aun cuando respecto de
los mismos también estaría justificado el curso del plazo de prescripción.
De otra parte, la referencia legal al “culpable”, en rigor, debería correspon-
derse con la persona (o personas) que finalmente resulte declarada responsa-
ble criminal de los hechos objeto del procedimiento penal. Sin embargo, pare-
ce claro que esta interpretación no puede mantenerse. En primer lugar, por que
tal interpretación prejuzgaría la culpabilidad del sujeto, lo que iría claramente
en contra de la presunción de inocencia, en la medida en que hasta la existen-
cia de una sentencia firme condenatoria, el imputado o procesado es única-
mente el presunto responsable de la comisión del hecho. En segundo lugar,
porque, atendiendo al tenor del art. 132.2, ni siquiera parece que el legislador
estuviera pensando en dicha interpretación, como se deduce de la posibilidad
prevista de que el curso del plazo prescriptivo se reinicie «desde que se parali-
ce el procedimiento o se termine sin condena». Aunque se verá con algo más
de detenimiento a continuación, parece que la terminación del procedimiento
«sin condena», que permita sin embargo reiniciar el curso de la prescripción,
sólo pueda ir referida al archivo de la causa cuando el procesado sea declarado
rebelde y no proceda la continuación del procedimiento (art. 834 y ss. LECr.)
o al sobreseimiento provisional de la causa. Ello puede tener lugar en dos su-
puestos básicamente, según lo establecido en el art. 641 LECr.: cuando de la
instrucción no ha resultado debidamente acreditada la perpetración del delito
objeto del proceso (1º) o cuando, aún constando en las actuaciones fehaciente-
mente la comisión de un delito, no haya indicios suficientes para acusar a una
determinada persona (2º). Si ello puede ocurrir, parece claro que el “culpable”
a quien se le dirige el procedimiento no puede identificarse con el sujeto que

acabe siendo finalmente considerado autor de la infracción. De todo ello se
deduce, pues, que dicho término debe entenderse, en sentido lato, como aque-
lla persona que, de acuerdo con el resultado de la investigación, cualquiera
que sea el estado en que se encuentre, aparezca como presunta responsable del
hecho, con independencia de que posteriormente tal indicio se confirme en la
sentencia o se desvanezca en cualquier momento del procedimiento.
No obstante lo dicho, queda por resolver lo que deba entenderse por “diri-
gir” el procedimiento contra persona determinada, en la medida en que, deses-
timada la posibilidad de que la prescripción se interrumpa por la mera apertura
de un proceso penal, en la medida en que no se corresponde con la letra ni con
el espíritu del art. 132, subsistirían dos interpretaciones posibles. Una, estimar
que la prescripción queda válidamente interrumpida cuando en la instrucción
aparece ya una persona determinada como presunta responsable del hecho, sin
necesidad de acto alguno de imputación formal, lo que coincidiría con la posi-
ción intermedia mantenida mayoritariamente por la Jurisprudencia; y otra,
exigir una imputación formal, lo que implicaría, en cambio, que la prescrip-
ción sólo pueda interrumpirse con la comparecencia formal del imputado ante
el Juez Instructor en los términos del art. 118 LECr.
A mi juicio, desde la perspectiva del fundamento reconocido a la prescrip-
ción, no es exigible la imputación formal de persona determinada para consi-
derar válidamente interrumpida la prescripción. Como se deduce claramente
de su fundamento y se ha corroborado con el análisis de otras cuestiones como
la de los plazos o el momento de comisión válido en el ámbito de la prescrip-
ción, el objeto de la prescripción es la infracción realizada, a cuya persecución
puede renunciarse cuando por el transcurso del tiempo decae la necesidad pre-
ventivo general de pena. Desde esta perspectiva, la interrupción de la prescrip-
ción se justifica, como se ha dicho, en la intervención penal, en concreto, en la
puesta en marcha de una real y efectiva persecución del hecho. Por esta razón,
considero que bastaría, compatibilizando esta idea con la desgraciada expre-
sión legal, con que desde el inicio mismo del procedimiento o en cualquier
momento posterior de la investigación sumarial aparecieran ya identificadas
una o varias personas como presuntos responsables de unos hechos, presunta-
mente también, delictivos.
Si, como afirma REY GONZÁLEZ, el fundamento de la prescripción en
nuestro ordenamiento fuera evitar la indefensión ante una imputación tardía o
salvaguardar la presunción de inocencia de aquel que no ha podido participar
activamente en la instrucción, para contrarrestar las pruebas acumuladas con-

tra él a lo largo de la misma, probablemente, la interpretación más adecuada
del art. 132.2 sería, efectivamente, anudar el momento de la interrupción con
el momento en que se asume la condición de imputado y, en consecuencia, al
momento en que surge el derecho a la defensa, en los términos del art. 118. El
problema es, sin embargo, que como creo haber demostrado, ni la presunción
de inocencia, ni la interdicción de la indefensión son fundamento de la pres-
cripción, sino derechos constitucionales de los que goza todo acusado en un
proceso y cuya función de garantía cumplen con absoluta independencia del
juego de la prescripción, instituto que, por lo demás, no ofrece ninguna garan-
tía añadida en orden a su vigencia y/o eficacia en el ámbito del proceso(29).
Es más, salvo que se entienda que la prescripción sólo puede ser interrum-
pida en una única ocasión, de acuerdo con el tenor literal del precepto, debe
admitirse que el art. 132.2 formula, en realidad, una causa genérica de inte-
rrupción de la prescripción que puede darse en dos situaciones diversas pero
necesariamente análogas: cuando se interrumpe el plazo por la dirección ini-
cial del procedimiento contra el culpable y cuando tras una más o menos pro-
longada paralización de aquél se vuelve a dirigir, de nuevo, contra el presunto
responsable. De admitirse la interpretación propuesta por REY GONZÁLEZ,
sustentada, además, en el derecho a la defensa, haría ininteligible dicho pre-
cepto en su conjunto, en la medida en que prevé la posibilidad de que se reini-
cie el curso del plazo prescriptivo tras la paralización del procedimiento o tras
la finalización de éste sin condena. En realidad, lo coherente con aquella argu-
mentación sería no admitir de nuevo el curso prescripción, desde el momento
en que el sujeto ya ha adquirido, ha ejercido y no pierde hasta la conclusión
del proceso su condición de imputado.
(2) Grado de identificación exigible del presunto responsable

para la válida interrupción de la prescripción
Para finalizar, otra de las cuestiones que plantea la admisión de esta teoría
intermedia es el grado de identificación del presunto responsable del hecho
que es exigible para estimar interrumpida la prescripción de la infracción. Si el
presunto responsable es identificado inicialmente de un modo completo, esto
es, nominalmente, lógicamente no se suscita problema alguno. Tampoco, cuan-
do existe una falta total de identificación. En cambio, en los supuestos en los
29
que, a pesar de no disponerse de la identificación nominal del presunto res-

ponsable, es posible una delimitación, más o menos precisa, del mismo, a par-
tir de otras referencias de carácter indirecto, se plantea el problema de si tal
identificación indirecta es suficiente para interrumpir la prescripción.
Como se ha dicho, el TS considera que debe admitirse la interrupción de la
prescripción, cuando, dadas las características del hecho y los hipotéticos re-
sultados que se pudieran extraer, sólo pueden haber o existir unas personas
perfectamente definidas que hubieran podido cometer la acción sometida a in-
vestigación». Así, en la Sentencia del Caso Ruano [STS de 25 de enero de
1994 (Ar. 106)], ya mencionada, se admitió la interrupción en la medida en
que los responsables del hecho únicamente podían ser los tres policías que in-
tervinieron en el registro del domicilio de la víctima, aunque sólo tras una lar-
ga investigación pudieran identificarse nominalmente. Del mismo modo, en la
STS 16 de junio de 1999 (Ar. 5689), FJº 2º, se declara que los hechos habían
ocurrido el 28 de octubre de 1988 y en la misma fecha, José Luis T. C. había
comparecido en la Comisaría de Distrito de Retiro denunciando los hechos,
«lesiones que se le han causado por agentes de la Policía Municipal que apare-
cían en el lugar, Plaza de Santa Ana»... Por ello, afirma el TS, «puede enten-
derse, sin mayor dificultad, que el procedimiento se dirigía contra el presunto
culpable, al aparecer determinado genéricamente dentro de un grupo identifi-
cable, la Policía Municipal de Madrid, y más concretamente y mejor delimita-
do, como uno de los policías municipales que en las coordenadas de tiempo y
lugar intervinieron en los hechos, o sea en día y hora y Plaza de Santa Ana de
Madrid y cargaron contra vendedores y otros». Igualmente, en la STS de 16
de diciembre de 1997 (Ar. 8942), FJº Único, en la que se enjuiciaba un su-
puesto de falsedad en documento oficial cometida por funcionario, el TS esti-
ma suficiente para interrumpir la prescripción la providencia ordenando al
Ayuntamiento de Adamúz, al que pertenecía dicho funcionario, para que iden-
tificase a los integrantes de la corporación municipal entre 1983 y 1987(30).
A mi juicio, efectivamente, resulta correcto aceptar en términos generales
la validez de la identificación del inculpado por medios diversos a la identifi-
cación nominal, lo que entiendo, por lo demás, del todo compatible con el te-
nor literal del art. 132.2. Así, por ejemplo, en caso de error sobre el nombre,
pero con identificación el supuesto responsable por el cargo que ocupaba en el
30
Vid., sin embargo, en un supuesto similar, en el que se rechazó la interrupción válida de la
prescripción, al considerar que al abrirse las diligencias no se sabía quiénes habían podido ser los en-
cargados del Depósito municipal en el día del ingreso de los detenidos o si estos pertenecían a la Po-
licía Nacional o a la Policía Local. Vid. STS de 31 de octubre de 1997 (Ar. 7531), FJº Único.
momento de los hechos(31) o cuando el presunto responsable carece de docu-

mentación pero es identificado por la víctima... En supuestos como los trans-
critos, no obstante, trasladar esta solución supone aceptar la interrupción pres-
criptiva en hipótesis que prácticamente equivalen a una falta de determinación
subjetiva del objeto del proceso. Al fin y al cabo, el TS acaba justificando con
esta solución la no prescripción de un hecho, cuando ha transcurrido un perio-
do equivalente o superior al plazo prescriptivo hasta que se ha podido efecti-
vamente identificar a los posibles responsables, lo que probablemente indica
que no había tal identificación precisa al principio. Es más, el propio TS admi-
te que en determinados supuestos concretos esta solución es equivalente a la
aceptación de la interrupción del plazo prescriptivo por la mera apertura del
procedimiento para la investigación de los hechos y de los presuntos responsa-
bles; solución que, en principio, considera insuficiente.
A pesar de ello, en mi opinión, lo más adecuado es, sin embargo, admitir la
válida interrupción del plazo prescriptivo también en dichos supuestos, en los
que la identificación del presunto responsable no es completa pero se halla
perfectamente delimitada. Lo determinante ha de ser constatar la existencia de
una válida, real y eficaz persecución judicial de los hechos, lo que parece con-
currir en tales supuestos, Más aún, cuando por tratarse de funcionarios o de
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la identificación
nominal de los mismos hubiera debido producirse de forma inmediata a reque-
rimiento del Juez Instructor.
B. Supuestos de codelincuencia. Interrupción general de

la prescripción
a) Posición de la Jurisprudencia
(1) Admisión mayoritaria de la interrupción individual o personal

de la prescripción
En las hipótesis de codelincuencia, la Jurisprudencia del TS ha venido dan-

do por sentado tradicionalmente que la interrupción de la prescripción tiene
eficacia únicamente respecto de aquellos sujetos a los que individualmente les
ha afectado la misma, esto es, sólo frente a quienes y desde el momento en
31
Así, v.gr., la STS de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7855), FJº 2.
que, de acuerdo con la solución intermedia mantenida en esta cuestión, se les

ha dirigido personalmente el procedimiento(32).
Ahora bien, dicho esto, debe señalarse también que el TS ha defendido esta
solución únicamente en el ámbito de la interrupción inicial del curso del plazo
prescriptivo, pero no, cuando la interrupción se produce una vez iniciado el
mismo, por reanudarse la actividad jurisdiccional tras una paralización más o
menos prolongada del procedimiento. Así, en este sentido, la STS de 14 de
abril de 1997 (Ar. 2818), FJº 5º, afirma que:
«Interrumpida la prescripción contra todos los querellados,
tampoco se aprecia la paralización del procedimiento por diez
años, que podría justificar alternativamente la decisión adopta-
da. En efecto para el referido cómputo, y una vez interrumpida la
prescripción para un determinado querellado, contra quien se
dirige el procedimiento penal en curso, no puede subdividirse
éste en múltiples procedimientos dirigidos contra cada uno de
los encausados, por lo que si el procedimiento único está en mar-
cha, practicándose actuaciones de investigación con contenido
sustancial o decisiones judiciales que constituyen efectiva prose-
cución del procedimiento contra el conjunto de supuestos res-
ponsables (requerimientos para la aportación de documentos,
solicitud de informes, transformación del procedimiento, apertu-
ra del juicio oral, traslado de las calificaciones acusatorias),
como sucede en este caso, no ha lugar a apreciar la paraliza-
32
Vid. las SSTS de 15 de octubre de 2001 (Ar. 9225), FJº 2º; de 30 de junio de 2000 (AP 843/
2001), FJº 6º; de 31 de mayo de 1999 (Ar. 3568), FJº 11º, de 3 de julio de 1998 (Ar. 5808), FJº 1º R.
I; de 11 de noviembre de 1997 (Ar. 7855), FJº 2; de 28 de octubre de 1997, (Ar. 7843), FJº 23, - Caso
Filesa -. También la STS de 30 de septiembre de 1997 (Ar. 6842), FJº 3 y 4; o de 18 de julio de 1997
(Ar. 6069), FJº 7, donde se afirma: « Hubo una querella dirigida de modo impreciso contra los policías
miembros de la Brigada Antigrapo que hubieran participado en los interrogatorios de Miguel R. M.,
concretándose luego el procedimiento, desde 1983, en los otros 5 que finalmente resultaron acusados,
de los cuales tres fueron absueltos y otros dos condenados; pero nada se actuó entre 1982 y 1988 con-
tra ninguno de aquellos 5 cuya responsabilidad criminal se declaró prescrita. La investigación fue por
otras vías hasta el oficio mencionado de 1 de marzo de 1988, cuando ya habían transcurrido más de
5 años sin que el procedimiento se hubiera dirigido «contra el culpable», tomando la expresión utili-
zada por el art. 114 Código Penal anterior y que repite el 132.2 del ahora vigente». Vid., así mismo,
la STS de 15 de octubre de 1994 (Ar. 7925), FJº 3º, donde se afirma: «Por de pronto está fuera de toda
duda que la querella no se dirigió contra aquél y el emplear la fórmula indeterminada de además de
«aquellas otras personas que aparezcan como autores, cómplices o encubridores de los delitos resul-
tantes» no tiene efecto inmediato alguno de interrupción de la prescripción contra futuros responsa-
bles potenciales, ni siquiera aludidos ni nominativamente ni aún por su papel o función presunta en
los hechos. Por ello nunca se le oyó como querellado o imputado sino como testigo».
ción. Tampoco puede equipararse a la paralización del procedi-

miento la retroacción a un momento procesal anterior ordenada
por un Tribunal Superior como consecuencia de un recurso por
quebrantamiento de forma, pues los efectos depuradores de esta
decisión no alcanzan a transmutar la realidad hasta el punto de
crear una paralización procedimental, donde ha existido una su-
cesión de actos procesales, con independencia de que una irre-
gularidad anterior obligue a su reiteración»(33).
(2) La solución del Caso Marey y otros pronunciamientos

posteriores: la admisión de la interrupción general de la
prescripción
A partir de la controvertida STS de 29 de julio de 1998 (Ar. 5855), que en-

juició el conocidísimo caso del secuestro de Segundo Marey, se ha abierto
paso otra línea jurisprudencial, que convive con la anterior, favorable a esti-
mar que, interrumpida la prescripción para alguno de los implicados en la cau-
sa, se interrumpe también para los demás presuntos responsables del hecho
que vayan apareciendo a lo largo de la investigación como tales, aun cuando
en el momento de la interrupción no estuvieran identificados nominalmente y
ni siquiera por referencias indirectas. De acuerdo con esta segunda posición,
pues, bastará con que se interrumpa válidamente por la dirección del procedi-
miento contra alguno o varios de los presuntos responsables del hecho, para
que se paralice el curso del plazo prescriptivo respecto de cualquiera que haya
podido intervenir en el hecho. Incluso, como en la solución concreta de esta
polémica sentencia, se admite la interrupción general por la mera apertura del
procedimiento, retomándose pues, aun de forma excepcional como veremos,
una línea jurisprudencial superada y de dudosa legalidad, por cierto.
En el Caso Marey, como se sabe, inicialmente se presentó y admitió a trá-
mite una querella criminal que, desde el punto de vista objetivo, se refería a di-
versas actuaciones del denominado grupo GAL, en concreto, al secuestro de
Segundo Marey y a la utilización de fondos públicos para financiar las activi-
dades delictivas de dicho grupo. Desde el punto de vista subjetivo, en cambio,
la querella iba dirigida nominalmente sólo contra dos de los posteriormente
33
Vid., en cambio, STS de 17 de julio de 1993 (Ar. 6099), FJº 1º, en un supuesto en el que a
un co-reo se le reconoce la prescripción del delito alcanzada en rebeldía, mientras que a otro se le
condena y luego deniega la prescripción de la pena. Cfr., muy crítico sobre tal solución, ZAMORA MO-
RENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 155 y ss.
condenados, los ex policías J. Amedo y M. Domínguez, conteniendo, sin em-

bargo, una cláusula genérica mediante la cual se pretendía extender la querella
a los demás responsables del hecho. En concreto, se dirigía también a: «cua-
lesquiera otras personas, no juzgadas ni condenadas, o responsables de institu-
ciones, que en el curso de la investigación aparezcan como partícipes en las
actividades de la organización terrorista denominada Grupos Antiterroristas
de Liberación (GAL)».
Esas otras personas, finalmente también condenadas, no pudieron ser sin em-
bargo identificadas hasta la inculpación realizada por el Sr. Amedo doce años
después. Así las cosas, mientras que las defensas alegaron en todo momento la
prescripción de los delitos imputados, tomando como momento interruptivo el
de la inculpación referida, la Sala del TS estimó, por el contrario, que la pres-
cripción se había interrumpido para todos los procesados el día de la admisión a
trámite de la querella, considerando que la cláusula genérica mencionada tenía
virtualidad interruptora, a pesar de no ser ésta una solución coherente con la
doctrina jurisprudencial mantenida mayoritariamente hasta entonces.
Así, en el FJº 28 de esta sentencia, el TS afirma que la doctrina intermedia:
«sólo puede tener su aplicación en los supuestos delictivos ordi-
narios, cuando el delito ha sido cometido por una sola persona o
por unas pocas, no cuando se trate de delitos atribuidos a una
colectividad de sujetos en la que hay una organización más o
menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros, los más
bajos de la escala, que son los que realizan los actos materiales
de ejecución del delito y que, por ello, más fácilmente pueden ser
conocidos y condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios
de la colectividad, que actúan en la sombra dirigiendo, planifi-
cando y ordenando a los inferiores lo que ha de hacerse.
»Estimamos que, en estos últimos supuestos, ya se dirige el pro-
cedimiento contra el culpable cuando la querella o la denuncia
admitida a trámite o el procedimiento iniciado de oficio se dirige
contra esa colectividad, aunque no exista designación nominal
de los responsables criminales, ni otra a través de la cual pudie-
ra llegar a identificarse individualmente.
»Precisamente el objeto del proceso así iniciado (o impulsado
después de su iniciación) es, entre otros extremos la averiguación
de quiénes son las personas que están formando parte de esa co-
lectividad criminal, que constituye precisamente una de las finali-
dades que el artículo 299 de la LECrim asigna al sumario, que ha

de estar destinado, entre otras cosas, a realizar las actuaciones
encaminadas a averiguar la culpabilidad de los delincuentes».
A partir de esta sentencia, se han sucedido otros pronunciamientos juris-
prudenciales en la línea de admitir la interrupción de la prescripción con ca-
rácter general en la codelincuencia, bien por tratarse de hipótesis en las que los
implicados conforman una colectividad más o menos organizada y más o me-
nos amplia, aprovechando, por tanto, el precedente establecido por la senten-
cia del Caso Marey; bien recuperando el argumento de que la interrupción in-
dividual no está justificada desde el punto de vista del fundamento de la
prescripción(34).
En este sentido, es muy significativa la STS de 25 de enero de 1999 (Ar.
472), FJº 1º, en un supuesto de torturas a una presunta miembro de ETA. En
esta sentencia se afirma: « Como se deduce de la trascendental Sentencia de
25 de enero de 1994 (caso Ruano), cuando la denuncia se refiere a un delito
cometido durante la detención del denunciante o víctima, por quienes le custo-
dian o interrogan, el carácter aparentemente indeterminado o genérico de la
denuncia no es obstáculo para que se interrumpa la prescripción contra quie-
nes resultaren responsables, pues en realidad se está señalando de modo in-
concuso y directo a las personas que intervinieron en los malos tratos cometi-
dos durante la detención, un círculo cerrado de responsables, y no pueden
ignorarse las dificultades existentes para nominarlos individualizadamente, ya
que dichos nombres se mantienen generalmente ocultos al perjudicado...». De
otra parte, refiriéndose al precedente del Caso Marey, afirma que en aquellos
supuestos de codelincuencia, en los que se efectúa el enjuiciamiento conjunto
de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de acusados en una misma
fecha, no existe justificación, desde la perspectiva del fundamento, tanto ma-
terial como procesal, de la prescripción, para estimar que la responsabilidad
penal derivada para todos los partícipes por la comisión simultánea del hecho,
34
Así, v.gr., STS de 29 de septiembre de 1999 (Ar. 8087), FJ 11º , en la que, aplicando análo-
gamente la doctrina expuesta en la Sentencia del Caso Marey, afirma: «...En este caso el procedi-
miento se inició en octubre de 1991 precisamente por tenerse noticia de que se estaban suministrando
de manera sistemática y organizada títulos falsos de Odontólogo a personas que venían ejerciendo sin
titulación suficiente esta especialidad, de manera que el procedimiento iniciado debe entenderse di-
rigido desde el principio contra esa colectividad en la que estaba el hoy recurrente aunque su nominal
identificación, como la de otros, se produjera durante la sustanciación del proceso, siendo por ello el
término «ad quem» el de la incoación de éste en octubre de 1991, tanto para los delitos de falsedad
documental e intrusismo, como para el delito conexo de lesiones por imprudencia, cuya prescripción
se rechaza...».
únicamente subsista para algunos de ellos, pues no parece razonable que el

tiempo transcurrido –igual para todos– borre para unos los efectos de la infrac-
ción y no para otros(35).
b) Soluciones doctrinales
Por su parte, en la Doctrina las posiciones al respecto se encuentran dividi-

das, si bien es cierto que puede considerarse mayoritaria la opinión a favor de
la interrupción individual de la prescripción. Así, REY GONZÁLEZ, por ejem-
plo, opta claramente por la solución individual, estimando, además, que la
prescripción general es contraria a los principios de legalidad y de culpabili-
dad(36). DEL TORO MARZAL, en cambio, es favorable a admitir la interrupción
general, si bien sólo se refiere expresamente al supuesto de la rebeldía de algu-
no de los imputados(37).
c) Opinión personal: eficacia general de la interrupción de la

prescripción
Pues bien, en mi opinión, la interrupción de la prescripción debe tener efica-

cia general, esto es, debe afectar a todos los posibles responsables del hecho, es-
tén ya, o no, identificados en el momento de la interrupción inicial del cómputo.
Aquí se sostiene, pues, que la interrupción de la prescripción ha de ser general
desde el momento en que va referida a la interrupción del curso del plazo de la
35
Vid. también, aun en términos más ambiguos, la STS de 26 de julio de 1999 (Ar. 6685), FJº
3º, en un supuesto de omisión del pago del IRPF. El MF pone una denuncia contra el deudor tributa-
rio, acompañada del expediente de la Agencia Tributaria. La sentencia de instancia condena también
como cooperador necesario al asesor fiscal, llamado a declarar como imputado, sin embargo, cuando
ya había transcurrido el plazo de prescripción. El TS estima correcta la posición de la Audiencia al
estimar interrumpida la prescripción para el asesor en el momento de la presentación de la querella
inicial, aunque en ella no estuviera identificado ni siquiera de forma indirecta. Argumenta el TS que
debe interrumpirse la prescripción porque en la querella aparecían ya datos incriminatorios de su con-
ducta, por más que luego fuera llamado a declarar sólo como testigo. A la vista de la denuncia y del
expediente debió serlo, sin embargo, como imputado.
36
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 196-199. A favor también de la prescripción
individual, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 191; PASTOR ALCOY, La
prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág. 45; CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de la
acción penal y criminalidad organizada, ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 6, para quien, incluso,
debe admitirse un cómputo individualizado de los plazos a lo largo del desarrollo del procedimiento.
También BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 339, nota 85.
37
DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 692. Vid., en términos generales a ZA-
MORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág. 162-165.
prescripción del hecho, de la infracción penal, y no de la responsabilidad crimi-

nal individual de cada presunto responsable del hecho, por más que la extinción
de la misma sea la consecuencia inmediata de la prescripción penal.
Como se dijo, desde el punto de vista de su fundamento, sería perfectamen-
te coherente situar el momento interruptivo de la prescripción en el mero ini-
cio del proceso. Sin embargo, el art. 132. 2 exige, al menos, una mínima deter-
minación subjetiva del objeto del proceso, lo que puede explicarse, a mi
juicio, como una cautela dirigida a evitar el mantenimiento de persecuciones
de hechos presuntamente delictivos que, en realidad, son más ficticias que rea-
les, al desconocerse completamente la identidad de los posibles responsables
de los mismos y, en consecuencia, al resultar inviable la continuación y térmi-
no del proceso iniciado. Para la válida interrupción de la prescripción es exigi-
ble, por tanto, la existencia de una verdadera y efectiva persecución penal del
hecho, lo que aquí se ha hecho coincidir con una doble exigencia derivada de
la cláusula legal contenida en el art. 132.2 C.p.: por un lado, el inicio de un
procedimiento penal y, por otro, la dirección de éste contra quien aparezca de
las resultas de la investigación sumarial como presunto responsable del hecho,
con independencia de que sea finalmente éste u otro quien resulte efectiva-
mente condenado por la comisión de la infracción, así como también de que
posteriormente puedan aparecer otros implicados en la comisión del hecho.
Como se ha venido repitiendo, la referencia del art. 132.2 al “culpable” del
hecho debe interpretarse genéricamente como imputado, inculpado o acusa-
do(38), según la fase en que se halle el proceso pero, en modo alguno, como el
verdadero responsable del hecho, so pena de vulnerar el principio de presun-
ción de inocencia que asiste a todo encausado hasta la sentencia condenatoria
firme(39). Por esta razón, como señala la Jurisprudencia, dicha referencia equi-
vale a la dirección del procedimiento contra “un” presunto “culpable” o, como
acertadamente afirma ZAMORA MORENO, contra un culpable “en abstracto”,
independientemente, pues, de quien resulte finalmente condenado(40).
38
En cuanto al significado estricto de dichos términos procesales, vid., RODRÍGUEZ RAMOS,
«El imputado en el proceso penal», La Ley, núm. 5218, 4 de enero de 2001.
39
Así, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 187; Vid., sin embargo, las
cuestionables afirmaciones en contra de REY GONZÁLEZ, en La prescripción..., cit., pág. 194-195.
40
Vid., ZAMORA MORENO, «La prescripción del delito en el copartícipe rebelde», cit., pág.
158, para quien, sin embargo, la válida interrupción de la prescripción no exige la identificación de
ningún presunto responsable del hecho, bastando, pues, con la mera apertura del procedimiento para
la averiguación del hecho y del delincuente.
En las hipótesis de codelincuencia, a mi juicio, debe aplicarse esta misma

solución, lo que implica admitir que para la válida interrupción de la prescrip-
ción es suficiente con que el proceso iniciado haya sido dirigido ya contra “al-
gún” presunto responsable del hecho. Y así, en hipótesis como la del caso Ma-
rey, en las que desde el inicio del procedimiento o a lo largo de la investigación
judicial existen indicios suficientes para permitir la imputación del hecho a
una o varias personas, a quienes se le dirige inicialmente el proceso, puede
afirmarse desde luego la existencia de una real y efectiva persecución penal y,
en consecuencia, debe admitirse la válida interrupción de la prescripción del
hecho objeto del procedimiento. Dicha persecución, por lo demás, no puede
ser desvirtuada porque alguno de los imputados (o todos) resulte posterior-
mente exculpado o porque aparezcan otros sujetos que presuntamente hayan
intervenido también en la comisión de los hechos.
Los términos subjetivos del art. 132.2 no pueden inducirnos a pensar que el
fenómeno de la interrupción de la prescripción se halla referido, al menos no
directamente, a la interrupción de la prescripción de la responsabilidad crimi-
nal de cada uno de los intervinientes, a la “prescripción de la autoría”, como lo
ha llamado la Jurisprudencia. Como se ha dicho, a pesar de dicha redacción, el
mantenimiento de la coherencia con el fundamento reconocido a la prescrip-
ción implica desvincular claramente este aspecto de la misma con la responsa-
bilidad personal e individual que corresponda a los que finalmente resulten
condenados por la comisión de la infracción.
Como en otras ocasiones se ha afirmado, situar el fundamento de la pres-
cripción en el decaimiento de la necesidad preventivo-general de la pena, en-
tre otras consecuencias, obliga a contemplar a la prescripción de la infracción,
también la prescripción de la pena, como una causa de extinción de la respon-
sabilidad criminal de carácter netamente objetivo. El objeto de la prescripción
es el hecho delictivo y lo que prescribe, en puridad, es la posibilidad de ejerci-
tar el ius puniendi para su represión, motivada por la ilegitimidad sobrevenida
del mismo ante la desaparición de la necesidad de pena por el transcurso del
tiempo. Sólo de forma indirecta, pues, la prescripción se conecta con la res-
ponsabilidad criminal individual de cada uno de los intervinientes, en la medi-
da en que, lógicamente, la consecuencia básica de extinguir el ius puniendi es
la extinción también de aquella. Ahora bien, se trata de una extinción general
de la responsabilidad criminal que pudiera derivarse de la comisión del hecho
y no de la extinción concreta e individual de la que corresponde a quienes ha-
yan resultado efectivamente condenados por la comisión del mismo. Y ello se
demuestra ya, desde el momento en que el régimen jurídico de la prescripción
no exige o, mejor dicho, impide declarar dicha responsabilidad, ya sea porque

se termine el procedimiento antes de la celebración del juicio oral, ya, porque,
aun realizado el mismo, se haya apreciado la prescripción en la propia senten-
cia, lo que impide la declaración de responsabilidad.
Pero es que, además, la interrupción individual de la prescripción resulta
un claro contrasentido desde el punto de vista fundamento reconocido a la
prescripción, en la medida en que, a tenor de la misma, la necesidad de pena,
en verdad, no se suscita por el hecho delictivo, como sería lo correcto, ni su
mantenimiento depende del tiempo transcurrido sin una efectiva intervención
penal, sino de la situación procesal concreta en que se encuentre cada presunto
responsable. Así, mientras que para los que ya han resultado imputados en un
determinado procedimiento, la imposición y ejecución de la pena sigue siendo
necesaria, desde un punto de vista preventivo-general (¿?), para aquellos que
todavía no han sido descubiertos va decayendo dicha necesidad, aunque sean
los propios (co-)autores del hecho. A mi juicio, desde luego, este discurso es
absolutamente insostenible y confirma aún más la idea de que, como ya ocu-
rriera en la concreción de los plazos o en la determinación del tiempo de comi-
sión del delito y como se defiende mayoritariamente para la prescripción por
paralización del procedimiento, la interrupción de la prescripción de la infrac-
ción es un fenómeno objetivo y afecta a las posibilidades de perseguir el hecho
y no a la responsabilidad individual de los intervinientes en el hecho o a la po-
sibilidad de perseguir judicialmente a cada uno de ellos(41).
Por otra parte, mantener que la prescripción penal va referida al hecho de-
lictivo y que su interrupción, como los plazos o el tiempo de comisión del de-
lito, ha de referirse genéricamente a éste y no a los distintos responsables o
presuntos responsables del mismo de forma individual, no supone, a mi juicio,
vulnerar ni el principio de legalidad, ni el principio de culpabilidad, principa-
les objeciones opuestas a esta solución.
Dichas objeciones han sido esgrimidas fundamentalmente a propósito de la
controvertida sentencia del Caso Marey. En dicha sentencia, como se ha di-
cho, el TS sitúa el momento de la interrupción de la prescripción para todos
los implicados en la admisión a trámite de la querella, formulada nominalmen-
te sólo contra dos ellos, pero que contenía, además, una acusación genérica
contra cualesquiera otras personas que hubieran podido participar en la comi-
41
Cfr., respecto de la solución objetiva y general mantenida con relación a la determinación
del plazo prescriptivo, supra, pág. 71 y ss.; en lo referido al tiempo de comisión del delito, supra, pág.
139 y ss.
sión de los hechos. La particularidad que ofrece este supuesto no es, en reali-
dad, situar el momento de la interrupción en la admisión a trámite de la quere-
lla, criterio habitual en la Jurisprudencia del TS. Ni siquiera lo es que se
defienda en la misma la interrupción general de la prescripción, puesto que ésa
no es, en rigor, la solución técnica defendida, sino una consecuencia del crite-
rio adoptado. Lo característico de esta sentencia es, en primer lugar, que el TS,
recuperando una línea jurisprudencial prácticamente abandonada, identifique
la exigencia legal contenida en el art. 132.2 con la mera apertura de un proce-
dimiento y, en consecuencia, con la puesta en marcha de la actividad instruc-
tora dirigida a la averiguación del delito y del delincuente (art. 299 LECr.); y,
en segundo, que dicha solución deba aplicarse únicamente en los delitos atri-
buidos a la delincuencia más o menos organizada(42) .
Pues bien, a juicio de REY GONZÁLEZ, dicha solución vulnera el principio
de legalidad, al establecer una arbitraria división entre «delitos ordinarios» y
delitos cometidos por colectividades más o menos organizadas e interpretar de
diversa forma el art. 132.2 para cada uno de ellos. En su opinión, además,
cuando el TS afirma que la interrupción se produce ya cuando, tras la admi-
sión de la querella, el procedimiento se dirige contra dicha colectividad, está
vulnerando también el principio de culpabilidad, desde el momento en que
«ignora, por un lado, que los grupos no tienen responsabilidad en nuestro De-
42
La STC 70/2001, de 17 de marzo, analizó en demanda de amparo la constitucionalidad de
la solución propuesta en esta sentencia. Lamentablemente, el TC se limitó, de una parte, a reiterar la
consolidada opinión jurisprudencial de que la prescripción penal es una materia propia de la legalidad
ordinaria, sin relevancia constitucional alguna y, en consecuencia, de libre configuración legal; y, en
segundo lugar, ya en lo referido al análisis de la solución del Caso Marey, a formular una valoración
formal y tautológica de la misma, para ratificar finalmente su corrección constitucional. Así, frente a
los reproches de arbitrariedad e irrazonabilidad en la aplicación de la Ley, al haberse apartado el TS
de la posición intermedia mantenida hasta entonces en cuanto a la exigencia de una mínima identifi-
cación del responsable en las actuaciones para la válida interrupción de la prescripción, el TC afirma,
en el FJº 3º, que «...No se trata de una resolución arbitraria, sino razonadamente fundada, porque con
la misma ni se sustituye el mandato de la norma por la voluntad del intérprete, ni el órgano judicial
se apoya aparentemente en la ley como pretexto para zanjar la cuestión debatida según su propio cri-
terio. La norma aplicada, el art. 114 CP 1973, prevé la interrupción de la prescripción "desde que el
procedimiento se dirija contra el culpable", es decir, exige indudablemente una conexión entre las ac-
tuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción,
aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras
la admisión a trámite de la querella, dados los términos de la misma pues se refería objetivamente a
los mismos hechos que han dado lugar a la condena (el secuestro del Sr. Marey) y subjetivamente se
dirigía contra dos funcionarios policiales, que finalmente han sido condenados, y contra quienes con
ellos pudieran estar relacionados en dichas actividades delictivas, en su caso, "por ser responsables
de instituciones". Todo lo cual nos lleva directamente a la desestimación de la pretensión analizada.»
recho Penal y, por otro, que la responsabilidad penal es individual y que por
tanto la prescripción de dicha responsabilidad –y su prescripción– tiene que
referirse siempre a la conducta de personas individuales, integren o no un gru-
po.»(43).
En mi opinión, efectivamente, no resulta justificado, ni existe base legal al-
guna que avale un tratamiento excepcional de la delincuencia organizada en el
ámbito de la prescripción. Ello, por más que se compartan los temores del TS
de que la aplicación de la teoría intermedia y la solución individual pueda con-
ducir en muchos supuestos a la impunidad de los sujetos situados en los esca-
lones superiores de la estructura criminal, generalmente descubiertos tras una
prolongada investigación. De otra parte, tampoco resulta fácilmente admisi-
ble, desde el punto de vista del principio de legalidad, el tratamiento reservado
43
REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 197. Cfr. en el mismo sentido, CHOCLÁN
MONTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada, ¿Un modelo de excep-
ción?», cit., pág. 6.
La posición mantenida por estos autores coincide básicamente con el contenido del Voto parti-
cular formulado a esta sentencia por el magistrado Bacigalupo Zapater. A juicio de este magistrado,
el criterio mantenido por esta sentencia en cuanto a la interrupción de la prescripción, apartándose
claramente de la línea jurisprudencial mantenida desde 1992 por el TS, «resulta, en primer lugar, in-
compatible con el principio de legalidad (artículo 25.1 CE), dado que carece absolutamente de todo
apoyo en el texto legal. La ley no establece excepciones de ninguna clase para ninguna «colectivi-
dad». Más aún: no podría hacerlo, básicamente porque el derecho penal vigente no conoce responsa-
bilidades colectivas; un derecho penal de culpabilidad no puede reconocer otras responsabilidades
que las individuales, al menos mientras no cambie el concepto tradicional de culpabilidad.- Sin per-
juicio de ello, lo cierto es que el concepto de «colectividad», que se aplica por primera vez en este
caso y en el que se procura fundamentar esta excepción a nuestros precedentes jurisprudenciales, ca-
rece de contornos mínimamente precisos como para permitir una aplicación elementalmente segura.
En este sentido, si el legislador hubiera abjurado de la responsabilidad individual admitiendo un con-
cepto como el propuesto, estaríamos en presencia de otra infracción del principio de legalidad porque
la norma no sería suficientemente determinada.- Por último, se debe destacar que en el presente caso
la organización no sería producto de la actividad de los acusados, sino la propia organización admi-
nistrativa y funcionarial en la que aquellos habrían actuado y que, por ello, no puede ser considerada
como elemento del delito.- De todo ello se deduce que la creación de una excepción no cubierta por
el texto legal, que además choca frontalmente con el principio de la responsabilidad penal individual
surgida del principio de culpabilidad y que no tiene contornos mínimamente seguros, vulnera dos
principios fundamentales del derecho penal: el de legalidad y el de culpabilidad.- En consecuencia la
interrupción de la prescripción no pudo haberse producido el 23 de abril de 1988 para todos los acu-
sados. Con esa fecha sólo se interrumpió, en todo caso, la prescripción para los señores A. y D., contra
los que se dirigía la querella. Con relación a los otros acusados la prescripción se habría producido,
por el contrario, con posterioridad a la inculpación del señor A. que tuvo lugar el 16 de diciembre de
1994.». Vid. FJº 6º de dicho Voto Particular.
Vid., así mismo, el Voto particular a la misma sentencia formulado por los magistrados García
Ancos y Jiménez Villarejo, (FJº 16º) y el formulado por el magistrado Martín Canivell, para quienes
tampoco existe razón alguna para modificar el criterio jurisprudencial mantenido en el caso de que el
delito haya sido cometido por una pluralidad de personas.
a estos supuestos, desde el momento en que, como se ha afirmado, parece cla-

ro que el art. 132.2 exige algo más que la mera apertura de un procedimiento
para estimar válidamente interrumpida la prescripción y lo exige, además, en
todos los supuestos sin excepción alguna.
No comparto, en cambio, la opinión de que dicha solución resulta también
contraria al principio de culpabilidad. En primer lugar, porque, como se ha di-
cho ya en varias ocasiones, la prescripción penal se halla absolutamente desvin-
culada de consideraciones relativas al injusto típico y, en consecuencia, del prin-
cipio de culpabilidad, que no guarda relación alguna con este instituto. A
diferencia de la opinión mantenida por este autor, a mi juicio, la prescripción de
la infracción penal no es una causa personal o individual de extinción de la res-
ponsabilidad criminal, sino una causa extintiva vinculada estrictamente al hecho
delictivo y de naturaleza, por tanto, netamente objetiva. En segundo lugar, por-
que, aún tratándose de una interpretación errónea del art. 132.2, lo cierto es que
equiparar la dirección del proceso contra el culpable con la mera apertura del
procedimiento (que es lo que, más allá de las expresiones utilizadas, acaba ha-
ciéndose en dicha sentencia) y admitir, por ello, la interrupción general de la
prescripción, no supone desde luego convertir el reproche individual en colecti-
vo, ni hacer de la responsabilidad criminal una responsabilidad por el hecho de
otro, como afirma este autor; simplemente porque, de nuevo, la prescripción es
ajena a dichas consideraciones y porque el reproche individual por el hecho co-
metido no se ve, al menos a mi juicio, en modo alguno alterado.
Desde una vertiente práctica, sin embargo, la solución dada a la interrup-
ción de la prescripción en la sentencia del Caso Marey es, en mi opinión, total-
mente acertada. En primer lugar, porque con la admisión a trámite de la quere-
lla formulada se daban ya las dos condiciones exigibles legalmente para la
válida interrupción de la prescripción: la existencia de un procedimiento penal
en marcha y la determinación subjetiva del objeto de dicho procedimiento, lo
que se cumplimentaba por la dirección nominal del proceso contra dos presun-
tos responsables del hecho. En segundo lugar, porque, como se ha venido di-
ciendo, la prescripción, en general, y la interrupción de la misma, en particu-
lar, se vinculan al hecho delictivo, a la responsabilidad criminal que pudiera
derivarse de su comisión y sólo indirectamente a la responsabilidad criminal
individual y personal de cada uno de los intervinientes en el mismo. Con la ad-
misión a trámite de la querella, así formulada, existía ya una verdadera y efec-
tiva persecución del hecho, circunstancia que permite, en atención al art.
132.2 y al fundamento reconocido a la prescripción, interrumpir válidamente
y para todos los posibles responsables la prescripción de la infracción.
2. INTERRUPCIÓN POR REINICIO O IMPULSO DEL

CURSO DEL PROCEDIMIENTO
Conforme al art. 132.2, «la prescripción se interrumpirá, quedando sin
efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el cul-
pable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que
se paralice el procedimiento o se termine sin condena».
En atención a dicho precepto, como se dijo, la prescripción puede alcanzar-
se en dos situaciones básicas: en primer lugar, cuando desde la comisión del
delito ha transcurrido un periodo de tiempo igual o superior al plazo prescrip-
tivo correspondiente, sin que se haya iniciado una persecución efectiva del he-
cho; y en segundo, cuando, aún iniciada ésta, el procedimiento se paraliza por
un periodo equivalente a dicho plazo(44). A pesar de que no se establezca ex-
presamente, en ambas situaciones, además, el término de la prescripción pue-
de ser interrumpido, señalando únicamente el precepto que ello se producirá
«cuando el procedimiento se dirija contra el culpable» y que, a partir de tal
instante, el tiempo transcurrido deberá quedar sin efecto(45).
Considerando la redacción legal, pues, parece imprescindible interpretar la
dirección del procedimiento contra el culpable de una forma amplia, y en cier-
to modo desvinculada de su estricto tenor literal, hasta hacer de ella una fór-
mula genérica de interrupción de la prescripción de la infracción, en cualquie-
ra de las situaciones en las que se prevé la posibilidad de que su curso
transcurra y, por tanto, también cuando éste debe reiniciarse por la paraliza-
ción del procedimiento. Al fin y al cabo, en ambas modalidades existe un de-
nominador común que determina la posibilidad de alcanzar la prescripción de
la infracción y la extinción de la responsabilidad criminal derivada de su co-
misión: la falta de una real y efectiva persecución penal del hecho, bien porque
no se haya llegado a iniciar el procedimiento, bien porque, aun tras su inicia-
ción, éste ha quedado paralizado.
Pues bien, dicho esto, procede entrar ya a analizar las condiciones que ha-
rán posible la interrupción de la prescripción en el curso de un proceso penal
abierto. Como en la prescripción extra processum, esto es, aquella alcanzada
antes de iniciarse el procedimiento penal y, en concreto, antes de que se dirija
44
GÓMEZ DE LA ESCALERA habla aquí de «praescriptio extra procesum» e «intra processum».
Vid. «Novedades en la prescripción de las infracciones penales y de sus penas», cit., pág. 1319
45
En contra de vincular esta expresión a la modalidad de prescripción por paralización del pro-
cedimiento, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 171
contra una persona determinada, lo que determina el inicio del curso prescrip-
tivo es la inactividad jurisdiccional en orden a la persecución del hecho y lo
que posibilita su interrupción es la puesta en marcha de dicha intervención pe-
nal; en este caso: el reinicio y mantenimiento de la misma, a través del impul-
so y avance efectivo del procedimiento. En esta modalidad prescriptiva intra
processum, pues, la dirección del procedimiento contra el culpable equival-
dría, dicho en términos genéricos y aún provisionales, a aquella actividad ju-
risdiccional que, de acuerdo con las normas procesales, se corresponda y dirija
al normal desarrollo del proceso hasta su definitiva conclusión.
A. La paralización y la terminación del proceso sin

condena
a) Noción de paralización del procedimiento
La situación que provoca el reinicio del cómputo prescriptivo es la paraliza-

ción del procedimiento. Dicha situación se dará ya, a mi juicio, en los supuestos
de ausencia total de la actividad procesal debida y, en concreto, en aquellos ca-
sos en los que entre cada actuación procesal reflejada documentalmente haya
transcurrido un periodo de tiempo superior al previsto legalmente para su reali-
zación(46). Cuando el lapso temporal entre actuaciones no sea muy amplio, lo
normal será, sin embargo, considerar que existe únicamente un mero retraso,
por lo demás regla general, en la tramitación de la causa; y no, una verdadera pa-
ralización del procedimiento con relevancia a los efectos prescriptivos.
Ciertamente, la delimitación entre el retraso, el desarrollo lento o la verda-
dera paralización del procedimiento es una cuestión relativa, dado el general
incumplimiento de los plazos procesales y la lentitud estructural de la Admi-
nistración de Justicia. En cualquier caso, en los supuestos de ausencia total de
actividad y a los efectos de la prescripción, lo único que interesa es constatar si
el procedimiento ha permanecido inactivo durante el tiempo preciso para al-
canzar la prescripción, atendida la fecha de registro de las distintas actuacio-
nes procesales, con verdadero contenido material, realizadas.
Más allá de estas hipótesis de inactividad total, la paralización del procedi-
miento deberá igualmente apreciarse cuando, a pesar de constatarse la existencia
de actividad procesal en el seno de la causa, ésta se conforme por actuaciones,
denominadas generalmente como diligencias ‘inocuas’, ‘de relleno’, ‘de recuer-
46
En este sentido, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 193
do’ o de ‘puro trámite’, que, por carecer de contenido material, ser innecesarias
e injustificadas y por su falta de trascendencia real para el proceso en curso, no
son, en la mayor parte de las ocasiones, más que un recurso fraudulento dirigido
a provocar la apariencia de actividad procesal y, en definitiva, a evitar la pres-
cripción de la infracción. Como veremos, la necesidad de excluir estas diligen-
cias procesales carentes de un verdadero «contenido sustancial» de entre las ac-
tuaciones con virtualidad interruptiva de la prescripción es una cuestión pacífica
en la Jurisprudencia y en la Doctrina, en la medida en que aparece meridiana-
mente clara su incapacidad para desvirtuar la existencia de una verdadera parali-
zación del procedimiento. El problema, será, en cambio, determinar con preci-
sión cuáles son las actuaciones procesales concretas susceptibles de interrumpir
el cómputo prescriptivo y cuáles carecen de dicha capacidad (47).
Por último, resta añadir que la causa de la paralización es absolutamente
indiferente, dado que el legislador no distingue de entre los motivos que pu-
dieran motivarla. Así pues, el curso del plazo prescriptivo se iniciará tanto si la
paralización se debe a las especiales dificultades que presente la causa, a la ne-
gligencia de cualquiera de las partes del proceso, del órgano jurisdiccional, a
la rebeldía del acusado, al exceso de trabajo o a la falta de medios... (48).
b) La terminación del proceso sin condena
(1) El sobreseimiento libre de la causa
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el proceso puede terminar-

se normalmente, esto es, tras una sentencia firme absolutoria o condenatoria, o
puede terminarse anticipadamente por sobreseimiento libre de la causa, cuan-
do concurran alguna de las causas previstas en el art. 637 (o cuando, antes del
juicio oral, se haya estimado alguno de los artículos de previo pronunciamien-
to). Así, el sobreseimiento libre es procedente: a) cuando no existan indicios
racionales de la perpetración del delito, esto es, cuando del sumario resulta
que el delito no ha existido; b) cuando el hecho no sea constitutivo de delito,
47
48
Así, DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal español. Parte General, Vol. 1, Madrid, 1969,
pág. 691; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 178-179; GILI PASCUAL, La prescripción en
Derecho Penal, cit., pág. 193; PASTOR ALCOY, La prescripción del delito, la falta y la pena, cit., pág.
47 y ss.; GÓMEZ DE LA ESCALERA, «La prescripción del delito por paralización del procedimiento»,
cit., pág. 923-924; o BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 339-
340, por todos.
por ser atípico o por apreciarse una causa de justificación; y c) cuando resulte
acreditada la no participación en los hechos del procesado o aparezca exento
de responsabilidad criminal. En estos supuestos procede dictar el auto de so-
breseimiento libre, el cual, una vez haya adquirido firmeza, tiene fuerza de
cosa juzgada material y provoca la terminación del proceso para todos los acu-
sados, si es total, o para quienes se hayan beneficiado del mismo, en caso de
ser parcial. La pregunta es, pues, si el legislador se está refiriendo en el art.
132.2 al sobreseimiento libre y si, en verdad, tras su firmeza, corre de nuevo el
plazo de prescripción. Pues bien, a mi juicio, ello sólo será posible, con deter-
minadas condiciones, en caso de que el sobreseimiento se fundamente en la
exclusión de responsabilidad de todos los que, hasta ese momento, hayan sido
considerados imputados en el proceso (art. 637.3ª LECr).
El cómputo de la prescripción no podrá iniciarse de nuevo, en cambio,
cuando el sobreseimiento libre se sustente en las causas primera y segunda del
art. 637 LECr., esto es, cuando de la investigación haya resultado que el hecho
no es constitutivo de la infracción penal. En este caso, el plazo de prescripción
de la infracción no puede comenzar de nuevo, como fácilmente puede intuirse,
porque dicha infracción ni existe, ni ha existido nunca, lo que convierte en ab-
surda la apertura de un plazo para su prescripción. Cuando se declara la no
existencia de la infracción y dicha declaración adquiere firmeza, tiene ya fuer-
za de cosa juzgada material, lo que impediría la apertura de un nuevo proceso,
aun cuando con posterioridad al sobreseimiento aparecieran nuevos hechos o
circunstancias que conviertan de nuevo al hecho en presumiblemente delicti-
vo. La fuerza de cosa juzgada impediría aquí, no sólo que una misma persona
pudiera ser juzgada dos veces por unos mismos hechos, teniendo en cuenta
que el sobreseimiento equivale a una sentencia absolutoria; sino, directamen-
te, que un mismo hecho pueda recibir dos valoraciones dispares por parte de la
misma Administración: afirmando primero que el hecho no es constitutivo de
infracción penal y posteriormente que, presumiblemente, sí lo es.
Cuando el sobreseimiento se fundamente en la causa tercera del art. 637, la
situación es diversa. Así, en caso de tratarse de un sobreseimiento parcial, que
excluya a uno o varios de los que aparezcan inicialmente imputados, el proce-
dimiento terminará sólo para los afectados, continuando, en cambio, para los
demás imputados. En este supuesto, pues, no existe una verdadera termina-
ción del proceso, en el sentido de que la persecución del hecho, objeto del pro-
ceso penal, se mantiene incólume, aún cuando sea diversa la configuración
subjetiva de la misma. El régimen prescripción, pues, no se ve alterado, co-
rriendo el plazo cuando el proceso se paralice e interrumpiéndose su curso,
cuando se impulse de nuevo el desarrollo del mismo. Cuando el sobreseimien-

to sea total, en cambio, sí que existe una verdadera terminación del proceso,
motivada por la imposibilidad de sostener la acusación, al desconocerse a los
presuntos responsables del hecho. En este supuesto, el plazo de prescripción
vuelve a correr y puede también ser de nuevo interrumpido, como al principio,
en caso de reabrirse la causa, retrotrayéndonos a una situación análoga al mo-
mento de comisión de la infracción, cuando aún no se había iniciado la perse-
cución del hecho. Ahora bien, la causa sólo podrá reabrirse en caso de que el
delito no esté ya prescrito y, además, lógicamente, sólo podrá ser dirigida
frente a personas distintas a las sobreseídas libremente al inicio, en la medida
en que ellas han sido ya declaradas inocentes y el principio de cosa juzgada
impediría un nuevo juicio contra ellas(49).
(2) El sobreseimiento provisional
El auto de sobreseimiento provisional procede también cuando no concu-

rren los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Sin embargo,
a diferencia del sobreseimiento libre, el provisional no tiene fuerza de cosa
juzgada, ni determina realmente la terminación del proceso, sino únicamente
su paralización o suspensión y el archivo provisional de las actuaciones, hasta
tanto el descubrimiento de nuevas pruebas, en su caso, pueda permitir la re-
apertura del proceso; siempre y cuando, claro está, en dicho momento la in-
fracción no haya ya prescrito. Así, procederá decretar el sobreseimiento provi-
sional, según dispone el art. 641 LECr., cuando: «1º.- Cuando no resulte
debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la
formación de la causa.- 2º.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un
delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas
personas como autores, cómplices o encubridores». De acuerdo con ello,
como señala TOMÉ GARCÍA, el primer supuesto implica la existencia de indi-
cios racionales de la comisión de un delito, pero no existen pruebas suficientes
para mantener la acusación (STC 34/83, de 6 de mayo), manteniéndose, en de-
finitiva, una duda razonable en torno a la existencia de la infracción; y el se-
gundo, que no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determi-
nadas personas de la comisión del delito(50). El sobreseimiento provisional, de
49
Vid, en cambio, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 182, para quien el reinicio del
plazo de prescripción sólo es posible en los supuestos de sobreseimiento provisional. De la misma
opinión, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 185.
50
TOMÉ GARCÍA, en DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTÍNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/
MUERZA ESPARZA/TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal penal, 4ª ed., reim., Madrid, 2000, pág. 459.
otra parte, no es definitivo, no posee la fuerza de cosa juzgada material y no

supone una verdadera terminación del proceso que impediría el reinicio del
plazo de prescripción. Equivale, pues, a una paralización del procedimiento,
con lo que el régimen prescriptivo no se ve modificado.
B. Actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la
prescripción
A diferencia de lo establecido en el parágrafo 78c StGB, donde se recogen

expresamente las actuaciones procesales que pueden interrumpir el curso del
plazo prescriptivo(51), nuestro texto legal no especifica nada al respecto(52).
Como se dijo, el art. 132.2 contiene sólo una causa genérica de interrupción de
la prescripción, la dirección del proceso contra el culpable, que puede plan-
tearse en dos situaciones diversas; cuando se incoa por primera vez el procedi-
miento penal y se dirige contra el presunto responsable del hecho; y cuando,
ya iniciado el procedimiento, se mantiene la actividad procesal mediante las
sucesivas actuaciones y resoluciones jurisdiccionales que hacen avanzar al
proceso hasta su definitiva conclusión. Corresponde ahora, pues, concretar
qué clase de actuaciones jurisdiccionales son susceptibles de interrumpir la
prescripción ya iniciada tras la paralización del procedimiento en marcha.
La JURISPRUDENCIA mayoritaria en la actualidad estima que no cualquier actua-
ción procesal realizada en el seno de la causa es susceptible de interrumpir válida-
mente la prescripción. Dicha virtualidad interruptiva sólo la tienen aquellas actua-
ciones que poseen un verdadero contenido sustancial y suponen, por tanto, un
verdadero impulso del procedimiento. Todo ello, en coherencia con lo dispuesto en
el art. 132.2 y, aunque no siempre se diga expresamente, con las exigencias requeri-
das para estimar interrumpida inicialmente la prescripción. En este sentido, afirma
la STS de 1 de diciembre de 1999 (Ar. 9051) «que sólo tienen virtud interruptora
de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, pro-
pio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación
o el trámite procesal avanza superando la inactivación (sic) y la parálisis. Única-
mente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material
puede entenderse interrumpida la prescripción (Sentencia de 8 de febrero de 1995
51
También especifica las causas interruptivas de la prescripción el art. 160 del Código Penal Italiano,
añadiendo igualmente la prohibición de que los plazos previstos puedan prolongarse más allá de su mitad.
52
Vid., en cuanto al origen y fundamento de la interrupción y a los distintos sistemas interrup-
tivos, MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 75 y ss.; GILI PASCUAL, La prescrip-
ción en Derecho Penal, cit., pág. 179 y ss.; así como MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comenta-
rio al art. 132 del Código Penal», cit., pág. 1126-1127.
(Ar. 793). El cómputo de la prescripción, dice la Sentencia de 30 de noviembre de

1974 (Ar. 4920), no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no
afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones
sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción.
Cuando se habla de resoluciones intrascendentes se hace referencia, por ejemplo, a
expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza,
reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (Sen-
tencias de 10 de marzo de 1993 (Ar. 2135) y 5 de enero de 1988 (Ar. 233). En con-
clusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del
procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno» (53).
53
Advirtiendo al lector de que, en ocasiones, especialmente entre los pronunciamientos menos
recientes, la jurisprudencia del TS puede ser contradictoria, podría señalarse que, por lo general, di-
cho tribunal ha considerado inocuas o de “mero recuerdo” actuaciones procesales como la transfor-
mación en sumario de diligencias previas, nombramiento de peritos, tasaciones, reclamación de ho-
jas de antecedentes penales, tramitación de solicitudes de pobreza, reposición de actuaciones,
providencias que únicamente indican que la causa se halla pendiente de señalamiento, ratificación
de informes periciales o, incluso, declaraciones testificales intrascendentes. Vid., sobre esta cues-
tión, también las SSTS de 25 de mayo de 2000 (Ar. 5230), FJº 13; 17 de mayo de 2000 (Ar. 3470),
FJº 3º; de 9 de mayo de 1997 (Ar. 4502), FJº 2º; de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843), - Caso Filesa
-, FJº 21º; de 3 de diciembre de 1997 (Ar. 8836), FJº 2º. Así mismo, si bien, como se ha dicho, entre
las SSTS menos recientes esta doctrina general está menos definida, las SSTS de 15 de octubre de
1996 (Ar. 7152), FJº 1º; de 20 de mayo de 1994 (Ar. 4479), FJº Único; de 26 de mayo de 1994, (Ar.
4054), FJº 2º y 3º; de 12 de abril de 1994 (Ar. 3277), FJº 1º; de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2368), FJº
2º; 13 de septiembre de 1993 (Ar. 6723), FJº Único; de 10 de julio de 1993 (Ar. 6303), FJº 1º; de 9
de julio de 1993 (Ar. 6066), FFJJ 1º a 3º; o de 13 de mayo de 1993 (Ar. 4217), FJº Único.
Sí interrumpen la prescripción, en cambio, v.gr., el nombramiento de abogado y procurador de
oficio [Vid. STS de 9 de marzo de 1994 (Ar. 1838), FJº Único; y de 30 de junio de 1993 (Ar. 5313),
FJº 2º] o los escritos de calificación [vid. STS de 3 de marzo de 1994 (Ar. 1689), FJº 3º; de 12 de
febrero de 1994 (Ar. 1275), FJº 2º; 23 de junio de 1996 (Ar. 5372), FJº 1º]. También las actuaciones
judiciales con contenido sustancial, aun cuando posteriormente hayan sido declaradas nulas y orde-
nado la reposición de las actuaciones, en la medida en que dicha nulidad no puede implicar su consi-
deración como inexistentes. En este sentido, vid., v.gr., la STS de 18 de julio de 1997 (Ar. 6069), FJº
3º donde se afirma que la circunstancia de que «se declarara la nulidad de actuaciones por no haber
sido imputados aquellos contra quienes se dirigía el procedimiento con violación de lo dispuesto en
el art. 118 de la LECrim, no quiere decir que tales actuaciones fueran inexistentes. Tuvieron realidad
en el procedimiento y por ello han de considerarse válidas a los efectos de interrumpir la posible pres-
cripción. Para que la prescripción del delito pueda operar es necesario que el procedimiento penal no
se haya iniciado antes del plazo de prescripción, o que, iniciado, quede después paralizado por ese
mismo plazo. Entendemos que una declaración de nulidad de actuaciones a los efectos de que sea oído
en calidad de imputado quien tenía que haberlo sido antes, concretamente desde que fue identificado
como posible responsable criminal, no determina la inexistencia de esas actuaciones que, por más que
pudieran estar procesalmente viciadas, no pueden considerarse radicalmente nulas, como si no se hu-
bieran practicado. Su realización a lo largo del procedimiento constituye una serie de actos procesales
que van interrumpiendo la posible prescripción a medida que se van ejecutando, sin que una resolu-
ción judicial posterior declarando la nulidad de actuaciones por falta de imputación judicial previa
pueda tener relevancia para tales efectos de interrupción de la prescripción.»
En ocasiones, la jurisprudencia ha tratado de concretar aún más el signifi-

cado que debe atribuirse a la exigencia de un «contenido sustancial» para inte-
rrumpir la prescripción. Lo normal es que dicha exigencia se vincule a la nece-
sidad de que se trate de actuaciones dirigidas al imputado, de forma concreta e
individualizada. Así, v.gr., la STS de 28 de octubre de 1997 (Ar. 7843) – Caso
Filesa – , FJº 21 precisa que «... sólo aquellas decisiones judiciales que consti-
tuyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos pro-
ducen efecto interruptor. Ello significa, al ahondar más en la cuestión, que no
cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero
trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley
exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales di-
rigidos contra el culpable (ver la Sentencia de 20 mayo 1994 [Ar. 4479]) de
manera concreta e individualizada».
Estas afirmaciones, no obstante, deben ser matizadas, en la medida en que,
a pesar de la contundencia de las mismas, en cuanto a la exigencia de que las
actuaciones estén dirigidas al imputado, en la solución del caso concreto, la
exclusión de la virtualidad interruptiva se vincula únicamente a la valoración
de su contenido, en atención a si supone un efectivo avance del proceso y si se
trata, pues, de una resolución con contenido sustancial, conforme a la regla ge-
neral. A ello podría añadirse que, por lo demás, que dicha exigencia no deter-
mina en las hipótesis de codelincuencia, como podría parecer, la admisión de
un cómputo paralelo para cada uno de los que intervienen en el procedimiento,
lo que confirma que el juicio de valor se centra únicamente en la naturaleza y
repercusión de cada actuación respecto del desarrollo del proceso(54).
54
Vid. otras resoluciones concretas como la STS de 14 de marzo de 1994 (Ar. 2157), FJº 4º, donde
se afirma que la prescripción se interrumpe por diligencias efectivamente hechas, aunque no notificada.
Sobre la misma cuestión, si bien en sentido contrario, la STS de 13 de octubre de 1995 (Ar. 7853), FJº 2º,
en la que se reconoce virtualidad interruptiva a diversas diligencias (con dudoso contenido sustancial, a mi
juicio), decidiendo finalmente admitir la prescripción por la falta de constancia en los autos de notificación
de dichas resoluciones a las partes. Vid., así mismo, la STS de 17 de noviembre de 1993 (Ar. 8634), FJº
Único, en la que se niega la capacidad interruptiva a determinadas diligencias inocuas (ofrecimiento de ac-
ciones, petición de tasación), al igual que a otra diligencia que ordena varias actuaciones sin que se hayan
practicado las mismas. Vid. igualmente la STS de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7152), FJº 3, donde se afirma
que no interrumpen la prescripción las declaraciones testificales inocuas.
Por lo que se refiere al Auto de rebeldía, sin perjuicio de sentencias contradictorias, por lo general,
la Jurisprudencia del TS ha venido entendiendo que no interrumpe la prescripción, aunque sí tienen dicha
capacidad las diligencias de búsqueda y captura. Vid. STS de 6 de julio de 1994 (Ar. 5874), FJº 4º y 5º, en
el sentido de que interrumpen. También, STS de 15 de octubre de 1996 (Ar. 7152), FJº 3. También la STS
de 6 de febrero de 2001 (Ar. 2152), FJº 2º, en la que se afirma que, si bien el auto de rebeldía no tiene ca-
pacidad de interrumpir la prescripción, no puede afirmarse tampoco que necesariamente suponga siempre
el cese de la actividad judicial, por ejemplo, si la causa está en la fase de sumario. Teniendo en cuenta ello,
La DOCTRINA mayoritaria, por su parte, comparte en términos generales

esta interpretación restrictiva de las actuaciones jurisdiccionales susceptibles
de interrumpir la prescripción(55). En opinión de REY GONZÁLEZ, en cambio,
cualquier paralización del procedimiento debe iniciar la prescripción y cual-
quier actuación procesal, de relleno o no, debe interrumpirla. Todo ello en aras
la seguridad jurídica, pues, de otra forma, a su juicio, se deja al arbitrio judicial
la decisión acerca de la concurrencia de la prescripción, permitiéndoseles dis-
tinguir en un punto en que la ley no hace distinción alguna(56). A cambio, pro-
pone acumular los distintos plazos de paralización del procedimiento, aun
cuando se pierda el transcurrido antes de dirigir inicialmente el proceso contra
el presunto responsable, interpretación que estima posible con la regulación
vigente, y, de lege ferenda, el establecimiento de un plazo máximo de dura-
ción del procedimiento, dentro del cual habrá de llegarse a la sentencia firme.
Dicho plazo, por lo demás, podrá ser de igual duración al señalado para la
55
no interrumpe el curso del plazo prescriptivo, como se ha dicho, la declaración de rebeldía, pero sí
las diligencias específicas encaminadas a la localización de los procesados para tomarles declaración
indagatoria. Cuando exista esta actividad, traducida en diligencias concretas y documentadas con ver-
dadero sentido en su origen y justificación, el plazo de prescripción no corre de nuevo «hasta que se
acredite que las pesquisas han dado un resultado infructuoso y se decida de manera inmediata, la de-
claración de rebeldía». Vid. así mismo, la STS de 4 de diciembre de 1998 (Ar. 8502), FJº 2º; de 12
de abril de 1997 (Ar. 3609), FJº 4º; de 16 de junio de 1993 (Ar. 5094), FJº 4º; o de 10 de marzo de
1993 (Ar. 2135), FJº 1º.
Vid., de otra parte, la STS Vid. STS de 28.10.1997 (Ar. 7843) – Caso Filesa – , FJº 23, donde
se declara que la petición de suplicatorio sí interrumpe la prescripción. También la STS de 30 de mar-
zo de 1994, (Ar. 2936), FJº 2º, donde se afirma que: solicitada y admitida por el Tribunal la concilia-
ción, es claro que interrumpe la prescripción.
55
Así, sin perjuicio de los matices de cada autor, vid., entre otros, MORILLAS CUEVA, Acerca
de la prescripción..., cit., pág. 80; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 194-
195; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 397-403,
para quien, sin embargo, las actuaciones declaradas nulas devienen inexistentes a todos los efectos y
no interrumpen, pues, el curso del plazo de prescripción (pág. 402). También GÓMEZ PAVÓN, «La
prescripción del delito en el Código Penal», cit., pág. 388; CHOCLÁN MONTALVO, «Prescripción de
la acción penal y criminalidad organizada, ¿Un modelo de excepción?», cit., pág. 5; URBANO CAS-
TRILLO, «Deligencias inocuas y prescripción penal», La Ley, 1997, vol. 4, D-234, pág. 1389, quien,
sin embargo, critica que esta doctrina jurisprudencial pueda ampliarse mediante un juicio de trascen-
dencia a posteriori de la actuación procesal, que conducta a negar dicha capacidad, v.gr., a las testi-
ficales cuando éstas se haya comprobado que para el resultado final de la causa carecían de la menos
trascendencia. También a favor de la interpretación restrictiva de las causas de interrupción de la pres-
cripción, BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas en torno a la prescripción penal», cit.,
pág. 299, para quien, además de las diligencias inocuas, tampoco debería reconocerse virtualidad in-
terruptiva a aquellos actos realizados al límite mismo del cumplimiento del plazo, cuando pudieran
haberse realizado con anterioridad, porque de lo contrario, señala este autor, «quedaría afectada la se-
guridad jurídica al mantenerse de forma fraudulenta la pendencia del proceso».
56
Vid. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 174-175 y 179.
prescripción del delito, a contar desde la fecha en que se dirige el procedi-

miento contra el culpable(57).
A mi juicio, lleva razón REY GONZÁLEZ cuando afirma que interpretar res-
trictivamente las actuaciones procesales susceptibles de interrumpir la pres-
cripción supone introducir un factor más de inseguridad en el seno de esta ins-
titución. Lo más apropiado hubiera sido, sin duda, que el legislador hubiera
especificado las actuaciones procesales que pueden interrumpir la prescrip-
ción. Es cierto, por lo demás, que la distinción entre actuaciones con verdade-
ro contenido sustancial e inocuas es siempre complicada, desde el momento
en que, como afirma este autor, esenciales o no, todas ellas son necesarias para
el desarrollo del proceso, según el ordenamiento procesal(58).
En mi opinión, en cambio, no existe base legal alguna para afirmar que la
referencia a la dirección del proceso contra el presunto responsable sea vincu-
lable únicamente a la dirección inicial del proceso y no a la prescripción por
paralización del procedimiento. En mi opinión, como reconoce también la
Doctrina y la Jurisprudencia, dicha referencia debe servir igualmente de crite-
rio orientador para definir los términos en los que es posible la interrupción de
la prescripción, una vez iniciado el proceso; todo ello, claro está, interpretado
a la luz del fundamento reconocido a dicho instituto y dentro de las dificulta-
des que presenta de por sí tan desgraciada expresión.
En este sentido, como se dijo, desde la perspectiva de su fundamento, el
curso del plazo prescriptivo debe verse interrumpido cuando se ponga en mar-
cha la persecución penal de la infracción. Pero, es más, lo que se exigía era la
existencia de una verdadera, rápida y efectiva persecución de los hechos, lo
que implicaba, en coherencia con la redacción legal, que no bastara la mera
iniciación del proceso, sino que éste estuviera, al menos, mínimamente confi-
gurado objetiva y subjetivamente. La interrupción inicial de la prescripción,
pues, sólo podía producirse desde el momento en que el proceso iniciado se di-
rigiera contra una o varias personas determinadas, con independencia de que
posteriormente resultasen, o no, definitivamente responsables.
Del mismo modo, iniciado de nuevo el curso del plazo por la paralización
del procedimiento, no cualquier actividad procesal realizada en el seno de la
causa debe poder interrumpir la prescripción. Claramente, debe rechazarse
esta capacidad respecto de aquellas diligencias “de relleno” o simplemente
57
Cfr. ampliamente REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 178-181.
58
Así, REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 175.
“de recuerdo”, cuya función no es otra que la de evitar la prescripción y que no

implican, a mi juicio, ni siquiera un movimiento estimable en el desarrollo del
proceso. Como se anticipó en estos supuestos la causa debe considerarse aún
paralizada, pues materialmente así lo está. Pero es que, además, como acerta-
damente viene haciendo la Jurisprudencia, deben excluirse también aquellas
otras actuaciones procesales que, aún cuando sean necesarias, no tengan un
verdadero contenido sustancial, lo que debe interpretarse, efectivamente,
como equivalente a un avance real y efectivo del proceso, de la persecución
real del hecho. En cualquier caso, como se ha dicho, hubiera sido más correcto
que el legislador concretara expresamente las causas interruptivas de la pres-
cripción. Y es precisamente esta carencia, junto con la imposibilidad legal de
acumular los distintos periodos transcurridos para la prescripción y la lentitud
estructural de la Administración de Justicia, lo que hace aún más necesaria
una interpretación restrictiva de las causas que interrumpen la prescripción pe-
nal.
3. EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN DE LA
PRESCRIPCIÓN: EL REINICIO EX NOVO DEL
CÓMPUTO. IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR PLAZOS
En la Teoría General del Derecho, cuando se trata de la naturaleza de los
plazos jurídicos se suele distinguir entre: plazos de caducidad, que transcurren
sin posibilidad de interrupción; plazos de prescripción, que admiten la inte-
rrupción de su curso, por las causas previstas, y su reanudación posterior, si
bien con la pérdida del tiempo transcurrido hasta entonces; y por último, la
suspensión, figura que se caracteriza de nuevo porque el plazo puede inte-
rrumpirse, pero cuyo reinicio tiene lugar sin pérdida del tiempo, lo que implica
que el plazo previsto pueda completarse por la acumulación de los distintos
periodos transcurridos entre cada interrupción.
El art. 132.2 dispone: «la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto
el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable,
comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se pa-
ralice el procedimiento o se termine sin condena».
Aun teniendo en cuenta que la terminología legal no siempre se usa, ni se
interpreta, de forma estricta, atendiendo a las distintas nociones propuestas
con relación a los plazos jurídicos, parece que el Código Penal vigente regula
el fenómeno de la interrupción de la prescripción penal, en la medida en que
dispone, expresamente, que el tiempo transcurrido desde la comisión del deli-

to hasta la primera interrupción deba perderse, reiterando, además, que el
cómputo vuelva a iniciarse, de nuevo, desde la paralización del procedimiento
o desde la terminación de éste sin condena.
La redacción del art. 114 del C.p. derogado, en cambio, se presentaba cier-
tamente más ambigua en cuanto al fenómeno que recogía, esto es, en cuanto a
si regulaba verdaderamente la interrupción del plazo o la suspensión del mis-
mo. Y ello porque, aun cuando utilizaba también los términos “se interrumpi-
rá” y “volviendo a correr de nuevo”, su redacción contrastaba claramente con
lo dispuesto a propósito de la interrupción de la prescripción de la pena (art.
116), respecto de la cual el legislador, como en el actual texto legal, sí especi-
ficaba que, en caso de interrupción, el tiempo transcurrido debía quedar sin
efecto, con independencia de que éste pudiera comenzar a correr de nuevo. La
doctrina, ante esta situación normativa, admitía en ocasiones una interpreta-
ción extensiva del art. 114, en orden a aceptar la interrupción y la imposibili-
dad de acumular el tiempo transcurrido(59), mientras que otros autores conside-
raban inviable sobreentender, en perjuicio del reo, esta consecuencia específica
de la prescripción de las penas(60).
A mi juicio, con la redacción actual del art. 132.2 no debe mantenerse duda
alguna en cuanto al fenómeno regulado en dicho precepto: la interrupción de
la prescripción penal, no la suspensión; ni, por tanto, en cuanto a la imposibili-
dad de acumular los distintos periodos de paralización del procedimiento du-
rante los cuales se ha reiniciado el cómputo prescriptivo. Su tenor literal es,
como estima la Doctrina mayoritaria suficientemente expresivo al efecto(61).
Un sector doctrinal, en cambio, estima posible interpretar el art. 132.2, en
el sentido de admitir la suspensión de la prescripción y, por tanto, de acumular
los distintos periodos transcurridos entre cada interrupción. Así, v.gr., a juicio
de REY GONZÁLEZ, conforme a la regulación vigente, al igual que con la nor-
mativa anterior, es admisible acumular los plazos de paralización durante el
procedimiento, en la medida en que es factible interpretar que, la alusión a la
pérdida del tiempo transcurrido sólo se vincula sintácticamente con la interrup-
ción inicial por la dirección del procedimiento contra el presunto responsable.
Ello, aún cuando por expresa exigencia legal deba perderse el tiempo transcurri-
59
Así, v.gr., FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 418
60
Así, v.gr., DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 689; MORILLAS CUEVA,
Acerca de la prescripción..., cit., pág. 79; o ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal comentado, cit., pág.
300-301.
do desde la comisión del hecho y hasta dicha primera interrupción. De esta for-
ma, se podría impedir que los juicios se alarguen indefinidamente con sucesi-
vas interrupciones(62).
En cualquier caso, la Doctrina, con independencia de la interpretación con-
siderada más correcta del art. 132.2, como regla general se muestra muy críti-
ca con la regulación de la interrupción de la prescripción penal. Unas veces,
por considerarla insuficiente, excesivamente lacónica y plagada de lagunas
importantes; otras, por estimarla incoherente con el entendimiento material de
la prescripción penal, al permitir una duración ilimitada del proceso y, en con-
secuencia, la imposición de una pena muy alejada del momento de comisión
del delito. Por esta razón, además de las críticas, son muy frecuentes también
las propuestas de lege ferenda a través de las cuales la Doctrina se ha venido
mostrando partidaria de admitir, entre otras medidas: la acumulación de los
plazos, sustituyendo la interrupción por la suspensión del plazo; la valoración
del tiempo transcurrido a efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal;
el establecimiento de un plazo de máximo de duración del proceso, con inde-
pendencia del número de interrupciones que puedan producirse a lo largo del
mismo y, en ocasiones, combinando dicho plazo máximo con la posibilidad de
prolongar los plazos en supuestos especiales; e, incluso, sobre todo para quie-
nes han considerado que la actual regulación ya admite la acumulación, la sus-
titución de la interrupción por la caducidad(63).
En mi opinión, como ya se ha señalado, el tenor literal del art. 132.2 deja
lugar, en este sentido, a pocas dudas en su interpretación. Y ello, con indepen-
dencia de que se esté o no de acuerdo con la adecuación del sistema de la inte-
rrupción definido en el Código para su aplicación a la prescripción penal.
61
En este sentido, Vid. MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ, «Comentario al art. 132 del Códi-
go Penal», cit. pág. 1128; MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785; BOLDOVA PASAMAR, Las con-
secuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 340; LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Tres problemas de aplicación
del delito fiscal: retroactividad, prescripción y exención de los partícipes por regularización», cit.,
pág. 372; GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 684; MORALES
PRATS, Comentarios al nuevo Código Penal, cit., pág. 656. También PRIETO RODRÍGUEZ, aunque en
términos un tanto ambiguos, Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación de la prescripción
penal», cit., pág. 393 y 403 a 405.
En contra de admitir la acumulación de los plazos, se ha manifestado también la Jurispru-
dencia del TS, con la actual regulación y también durante la vigencia del Código Penal derogado.
Vid., por todas, las SSTS de 27 de enero de 1997 (Ar. 319), FJº 5º y 6º; de 27 de octubre de 1994 (Ar.
8185), FJº 1º; de 30 de septiembre de 1994 (Ar. 7332), FJº 3º; de 18 de julio de 1994 (Ar. 6650), FJº
15; de 6 de julio de 1994 (Ar. 5874), FJº 4º y 5º.
62
Vid. REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 181. Admitiendo igualmente dicha inter-
pretación, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 196.
No estimo posible, pues, considerar que la referencia legal a la pérdida del

tiempo transcurrido y al reinicio ex novo del cómputo sea vinculable única-
mente a la interrupción inicial de la prescripción y no, a la prescripción por pa-
ralización del procedimiento. En primer lugar, porque es una interpretación
absolutamente forzada desde el punto de vista sintáctico y, en segundo lugar, y
lo que es más importante, porque dicha admisión no conduce, como defiende
REY GONZÁLEZ, a posibilitar la admisión de la suspensión del plazo y, por
tanto, la acumulación de los distintos periodos, sino que implica admitir que el
legislador ha establecido una solución, hoy por hoy, de imposible aplicación:
un plazo de caducidad a contar desde la interrupción inicial del procedimiento.
Así, o se interpreta, como viene siendo lo habitual, que el art. 132.2 recoge
una causa genérica de interrupción de la prescripción, la dirección del proceso
contra el ‘culpable’, que resulta aplicable tanto a la interrupción inicial como a
la que pueda producirse en el ámbito ya del desarrollo del proceso, o debe con-
cluirse que no cabe interrupción en este último supuesto. Y ello, porque, si la
expresión legal «quedando sin efecto el tiempo transcurrido», que explica el
sentido que debe darse a la expresión «se interrumpirá», se vincula únicamen-
te a la interrupción pre-procesal, expresada en la dirección inicial del procedi-
miento contra el culpable, para salvaguardar una mínima coherencia en el pre-
cepto y en el método interpretativo, ha de concluirse en la imposibilidad de
interrumpir ya el plazo iniciado de nuevo durante el desarrollo del proceso. Y
ello, puesto que tal interpretación obligaría a suponer, si se quiere ser coheren-
te, dos incisos del todo independientes en el art. 132.2 y a concluir que el le-
gislador se habría limitado a decir, tras aquella interrupción inicial, que el
cómputo debe iniciarse de nuevo, desde la paralización del procedimiento o
desde la terminación de éste sin condena. De esta forma, el art. 132.2 conten-
dría en su seno un doble sistema de cómputo en la prescripción de la infrac-
ción penal: un cómputo inicial, iniciado el día de la comisión del hecho, que se
interrumpiría con la dirección del proceso contra el presunto responsable; y un
segundo cómputo, esta vez de caducidad, que se iniciaría a partir de la primera
paralización del proceso o de la terminación de éste sin condena.
63
Cfr., sobre estas propuestas, por todos, BANALOCHE PALAO, «Algunas reflexiones críticas
en torno a la prescripción penal», cit., pág. 290-292; PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia una reinterpretación
de la prescripción penal», cit., pág. 403-405; REY GONZÁLEZ, La prescripción..., cit., pág. 181; GILI
PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 196; o MORILLAS CUEVA/BARQUÍN SANZ,
«Comentario al art. 132 del Código Penal», cit., pág. 1128.
Cfr. también lo dicho supra, en cuanto a la relación entre las dilaciones indebidas y la prescrip-
ción, en pág. 39 y ss. y en pág. 59 y ss., a propósito del fundamento reconocido a la prescripción.
En principio, admitiendo esta solución, por más que dicha interpretación sea
un tanto forzada, podría salvarse la aparente contradicción que supone recono-
cer, de una parte, un fundamento material a la prescripción penal, vinculado a la
función preventivo general de la pena; y de otra, la ausencia de limitación tem-
poral al proceso, como se deriva de la falta de límites a la posibilidad de inte-
rrumpir la prescripción de la infracción y al reinicio ex novo cada vez del curso
prescriptivo. Si la prescripción se justifica en el decaimiento progresivo de la ne-
cesidad de pena por el paso del tiempo, el mantenimiento de dicha necesidad de-
pende de la gravedad del delito y el legislador ha reconocido que ésta decae, y
con ella la legitimidad del ius puniendi, cuando transcurren los plazos fijados en
el art. 131, no tiene ningún sentido que, una vez iniciado el procedimiento, éste
no quede sujeto a ninguna limitación temporal. Lo más coherente con dicho fun-
damento sería, efectivamente, el establecimiento de un plazo de caducidad, des-
de la propia comisión del delito o, como aquí se está analizando, admitiendo una
primera interrupción, desde el momento en que se pone en marcha la persecu-
ción penal del hecho. Con esta solución, por lo demás, podría prescindirse de la
definición expresa de las causas de interrupción de la prescripción, lo que iría en
beneficio de la seguridad jurídica.
A pesar de ello, esta interpretación del art. 132.2 no puede admitirse, ya
que, como se anunciaba, el establecimiento de un plazo de caducidad no es re-
sulta viable en la práctica, objeción que, precisamente, implica que se trate de
una solución que también, a pesar de su coherencia abstracta, deba ser recha-
zable desde el propio fundamento de la prescripción. Así, teniendo en cuenta
la situación actual de la Administración de Justicia, con una lentitud enfermi-
za, el establecimiento de un plazo de caducidad, junto al garantismo de máxi-
mos que caracteriza a nuestras normas procesales, implicaría la masiva pres-
cripción de las infracciones (bastando sólo con recurrir todas las decisiones),
en particular, de las infracciones de mediana y leve gravedad. Ello, como sa-
bemos, se opondría frontalmente a la certeza de la pena, pilar básico de su efi-
cacia preventiva y, en consecuencia, al fundamento inmediato de la prescrip-
ción penal, el cual, como se ha dicho en otras ocasiones, tanto o más que
proporcionar una explicación coherente a la prescripción penal, constituye un
límite estricto a su admisión y a su campo de aplicación, exigiendo que dicho
instituto se configure en la norma y se dé en la práctica como una excepción.
Rechazar la solución de la caducidad, por último, puede hacer plantearnos,
como solución intermedia, la posibilidad de admitir la interpretación hecha
por REY GONZÁLEZ, en el sentido de reconocer una interrupción inicial, con la
puesta en marcha del proceso, y la acumulación de los distintos periodos de
paralización, una vez iniciado dicho procedimiento. Esta interpretación del

art. 132.2 proporcionaría, sin duda, un sistema de cómputo más coherente con
el fundamento reconocido a la prescripción penal. Sin embargo, a mi juicio, es
una interpretación que, como se ha dicho, carece del menor apoyo legal.
PARTE SEGUNDA
LA PRESCRIPCIÓN DE LAS
PENAS Y DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD
CAPÍTULO VII
LA PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Aun cuando con una menor relevancia práctica(1), la prescripción de la
pena implica la imposibilidad jurídica de materializar la sanción penal im-
puesta al responsable de una infracción y la extinción, por tanto, de la respon-
sabilidad criminal adquirida (art. 130.6ª). Como en la prescripción de la in-
fracción, en esta modalidad prescriptiva se contiene una renuncia del Estado a
completar el ejercicio del ius puniendi ya iniciado, que culminaría con la eje-
cución de la pena impuesta, motivada por el transcurso del plazo legal previsto
desde la fecha de la sentencia firme condenatoria o desde el quebrantamiento
de la condena.
La prescripción de las penas y de las medidas de seguridad tienen, a mi jui-
cio, el mismo fundamento e idéntica naturaleza que la prescripción de la in-
fracción penal. Así, lo que justificaría básicamente la renuncia del Estado al
ejercicio del ius puniendi es, de nuevo, la consideración de que un prolongado
periodo de tiempo desde la imposición de la pena y hasta su efectiva ejecución
disminuye o anula la función preventivo general asociada a la misma. Como
argumento complementario, deberá apelarse igualmente a la seguridad jurídi-
ca, entendida como necesidad social de poner fin a todas las cosas y de impe-
dir que el ejercicio del ius puniendi pueda quedar indefinidamente en la incer-
tidumbre(2) .
De hecho, la prescripción de la pena debe verse como una continuación ló-
gica a la prescripción de la infracción, en la medida en que cada una ellas com-
prende una fase esencial en el ejercicio del ius puniendi y un momento tam-
1
ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 615
2
Señalando este argumento como fundamento básico de la prescripción, FERRER SAMA, Co-
mentarios..., T. II, cit., pág. 419
bién básico para la consecución del fin preventivo general de la pena. Así, la
prescripción de la infracción penal se vincula al periodo de tiempo que trans-
curre entre la comisión del hecho y la existencia de una sentencia firme conde-
natoria y, en consecuencia, hasta la imposición de la pena correspondiente por
la perpetración del mismo. Cubriría, pues, la primera fase del ejercicio del ius
puniendi, dirigida a la imposición de una sanción penal al responsable del he-
cho. Con ello, también estaría dado el primer paso en la prevención general
buscada, al confirmar la amenaza de sanción contenida en la norma o al moti-
var a los ciudadanos hacia el respeto de la norma, conseguida con el ejemplo
de la persecución efectiva de la infracción y con la imposición de una sanción
penal. Ahora bien, para poder conseguir dicho efecto preventivo parece tam-
bién clara la necesidad de ejecutar la pena impuesta y de completar, así, el
ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. No es preciso insistir mucho en
ello: la eficacia preventivo general de la pena depende de la persecución del
hecho, materializada en el desarrollo de un proceso penal para dirimir la res-
ponsabilidad criminal del responsable del hecho, pero, sobre todo, depende de
la materialización del castigo en que consiste la pena y, en consecuencia, de la
efectiva ejecución de la misma, sin la cual, como afirma DEL TORO, se dete-
rioraría la validez práctica de la totalidad de la reprobación(3).
De otra parte, en el caso de la prescripción penal se decía que la imposición de
una pena tardía ya no satisface a nadie y pierde gran parte de su carácter de re-
fuerzo simbólico para la protección de los bienes jurídicos, en la medida en que el
hecho acaba siendo visto por la sociedad como un acontecimiento histórico, y la
pena, como una reacción incapaz de incidir ya sobre la colectividad del presente.
Incluso, la pena tardía podría ser vista como un elemento perturbador de la convi-
vencia y como una medida injusta, en caso de imponerse sobre sujetos ya plena-
mente resocializados. Para el caso de la prescripción de la pena, a mi juicio, pue-
den hacerse extensivas, salvando las distancias, estas mismas razones(4).
Este fundamento de la prescripción de la pena resulta coherente, en primer
lugar, con la circunstancia de que los plazos se vinculen a la gravedad de la
pena impuesta, lo cual supone también, una correspondencia mediata con la
gravedad de la infracción, que es, como sabemos, el parámetro de referencia
3
Vid. DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 678. A juicio de este autor, el cum-
plimiento tardío de la pena implicaría que la retribución resulte alejada, la prevención desmentida y
la corrección o readaptación impracticable.
4
Vinculando también el fundamento de la prescripción de la pena a razones de prevención
general, si bien junto a argumento de prevención especial, STS de 29 de mayo de 1999 (Ar. 5268),
FJº Único.
para fijar los plazos de prescripción de la infracción. También resulta coheren-

te con la circunstancia que permite el curso de los plazos de prescripción: la
falta de cumplimiento de la pena impuesta, causa igualmente análoga a la que
permite hacer correr los plazos de la prescripción de la infracción: la falta de
persecución efectiva del hecho.
A mi juicio, sin embargo, deben excluirse a la hora de justificar la prescrip-
ción de la pena aquellos argumentos vinculados a la retribución o a la preven-
ción especial. Así, remitiéndonos a lo dicho para el caso de la prescripción del
delito, porque esta institución vendría directamente deslegitimada desde el
punto de vista retributivo y porque ni siquiera resultaría atendible una supues-
ta expiación moral de la pena por la zozobra o intranquilidad en la huida del
reo de la Justicia(5). Tampoco la prevención especial podría considerarse fun-
damento de la prescripción de la pena, como tampoco lo era de la prescripción
de la infracción. En primer lugar, porque, a diferencia de lo dispuesto en el
Código Penal derogado, que preveía la interrupción del cómputo del plazo por
la comisión de un nuevo delito por parte del reo, en el Código Penal vigente,
no hay referencia legal alguna que avale esta consideración(6). Tampoco es re-
levante, a mi juicio, el hecho de que la ejecución de la pena pase a ser gestio-
nada fundamentalmente por la administración penitenciaria, como parece
apuntar BOLDOVA PASAMAR(7). Sin perjuicio de que, desde la perspectiva de la
prevención general, la resocialización del reo por el paso del tiempo pudiera
ser un argumento añadido con el que justificar la prescripción, en la medida en
que la ejecución extemporánea sería vista como una medida inútil e, incluso,
injusta(8), lo cierto es que el legislador no ha dado relevancia alguna a dicha
circunstancia, que, por lo demás, puede o no acompañar al transcurso del pla-
zo de prescripción. De hecho, no se ve razón alguna para excluir la necesidad
5
Apuntando este argumento, aún sin convicción, FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit.,
pág. 419. También junto a otros argumentos, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág.
678, nota 4; o GARCÍA PÉREZ, La punibilidad..., cit., pág. 289-290. Cfr., en cuanto tales argumentos,
lo dicho a propósito del análisis del fundamento de la prescripción del delito, supra, pág. 45 y ss.
6
En este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas en el nuevo Código Penal, Granada,
1996, pág. 212 y 214. Este autor, sin embargo, tras rechazar esta justificación preventivo-especial de
la prescripción de la pena, vincula este instituto a la circunstancia de que, pasado un lapso de tiempo
prolongado «falta la identidad personal del sujeto que cometió el hecho y fue condenado; es decir, la
pena la cumpliría otra persona». Al mismo tiempo, entre otros argumentos, mientras rechaza también
cualquier consideración de naturaleza preventivo-general, funda igualmente este instituto en la impo-
sibilidad de que la pena pueda cumplir sus genuinos efectos cuando se aplica muy alejada de la co-
misión del delito y de la firmeza de la sentencia. Vid., ibidem, pág. 215 a 217.
7
8
Cfr. lo dicho supra para la prescripción del delito, pág. 49 y ss.
o eficacia preventivo especial de ejecutar la pena impuesta, aun transcurrido el

plazo previsto, si el sujeto mantiene su peligrosidad, v.gr., cometiendo durante
su fuga otras infracciones.
2. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS PENAS

Art. 133 «1.- Las penas impuestas por sentencia firme prescri-
ben:
A los veinticinco años, las de prisión de quince o más años.
A los veinte, las de inhabilitación por más de diez años y las de
prisión por más de diez y menos de quince.
A los quince, las de inhabilitación por más de seis y menos de
diez años y las de prisión por más de cinco y menos de diez años.
A los diez, las restantes penas graves.
A los cinco, las penas menos graves.
Al año, las penas leves.
2.- Las penas impuestas por delito de genocidio no prescribirán
en ningún caso.»
El art. 133 regula los plazos de prescripción de las distintas penas, con la mis-
ma sistemática utilizada en el art. 131 para los plazos de prescripción de las distin-
tas infracciones. El eje central es, de nuevo, la gravedad de la pena, en este caso
impuesta, estableciéndose una división tripartita, según que la pena impuesta sea
grave, menos grave o leve. De otra parte, también como en el art. 131, se distin-
gue, dentro de las penas graves, las penas impuestas por el delito de genocidio, que
no prescribirán en ningún caso, y las penas de prisión o de inhabilitación, a las que
se subclasifica por la duración de las mismas. Así, la pena de prisión de quince o
más años tiene el plazo de prescripción más amplio, el de veinticinco años; el pla-
zo de veinte años, se aplicará a las penas de prisión superiores a diez años y hasta
quince, así como a la inhabilitación superior a diez años, mientras que el plazo de
diez años está reservado a las penas de prisión superiores a cinco años y hasta diez,
así como a la inhabilitación superior a seis años y también hasta diez(9).
9
Como en el caso de la prescripción del delito, en el art. 133 no se ha contemplado expresamente
el plazo prescriptivo correspondiente a las penas de prisión y de inhabilitación de diez años. Como en aquel
supuesto, y por las mismas razones, es preciso concluir que a estas penas le corresponde un plazo de pres-
cripción de quince años y no el más grave de veinte o el general establecido para las restantes penas graves
de diez años. Cfr. supra, pág. 62, nota 118. Vid., en este sentido, GUINARTE CABADA, Comentarios al Có-
digo Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 686; BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito...,
cit., pág. 342; o GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 132.
En cualquier caso, a pesar de que el art. 133 se refiera indirectamente a la

clasificación de las penas establecida en el art. 33, no debe albergarse duda al-
guna en cuanto a que dicho precepto atiende siempre a la pena impuesta y no a
la pena típica correspondiente a la infracción cometida en cada caso(10). A mi
juicio, los motivos por los que el legislador se ha referido en una primera parte
del precepto a la duración de la pena impuesta y en una segunda, a la clase de
pena impuesta, según su gravedad, son simplemente: la voluntad de distinguir
las penas de prisión y de inhabilitación de especial gravedad, según la dura-
ción impuesta, y, en cuanto a la remisión implícita al art. 33, razones de econo-
mía legislativa.
A diferencia de lo establecido en el art. 131 para la prescripción de la in-
fracción, el art. 133 no se refiere al tratamiento de las penas compuestas.
Como se dijo, no deben integrarse en este concepto los supuestos en los que la
pena típica es una pena alternativa, sino únicamente cuando a la infracción se
le anudan dos penas principales, de diferente naturaleza, a imponer de forma
conjunta. En cualquier caso, en los supuestos de pena alternativa, no puede
suscitarse duda alguna, desde el momento en que el fallo condenatorio deberá
haber impuesto sólo una de las posibles, en función de la cual se calculará el
plazo de prescripción. En los supuestos estrictos de pena compuesta, sin em-
bargo, podría surgir alguna duda en cuanto a si corresponde adoptar el mismo
criterio que para la prescripción de la infracción, esto es, atender únicamente a
la pena que exija un mayor tiempo para la prescripción, o debe atenderse a las
distintas penas de forma independiente.
En opinión de la doctrina mayoritaria la solución más adecuada es aplicar
analógicamente la regla dispuesta para la prescripción de la infracción y aten-
der, por tanto, a la pena que conlleve un plazo más amplio para la prescrip-
ción, que regiría el cómputo del conjunto(11). A mi juicio, en cambio, desde el
momento en que no existe previsión alguna al respecto y de que, con indepen-
dencia de que las distintas penas impuestas lo sean por la comisión de una úni-
ca infracción, tienen un régimen de cumplimiento autónomo, debe admitirse
también un tratamiento prescriptivo independiente. Cada una de las penas,
pues, deberá tomarse en consideración por separado para calcular el plazo
prescriptivo correspondiente, así como para el régimen de cómputo del mis-
mo(12).
10
Así la doctrina unánime en la actualidad. Vid., por todos, GILI PASCUAL, La prescripción en
Derecho Penal, cit., pág. 131. También, vid., en este sentido, la STS de 29 de mayo de 1999 (Ar.
5268).
Y ello, en primer lugar, porque parece la interpretación más adecuada aten-

dido el tenor literal del art. 133, referido a las “penas impuestas”. De otra par-
te, porque dicha solución no implica, como señala ÁLVAREZ GARCÍA, el esta-
blecimiento de plazos de prescripción desmesurados(13) o, al menos, no
implica un régimen más gravoso que el que permite directamente el cumpli-
miento sucesivo de las penas, cuando el simultáneo no sea posible.
Además, también en contra de lo que se ha dicho, aplicar analógicamente
la regla establecida para la prescripción de la infracción en este ámbito no su-
pone, en realidad, ni un tratamiento más favorable al reo, como pudiera pare-
cer, ni una cuestión intrascendente. De una parte, porque, como veremos a
propósito del cómputo de los plazos, el dies ad quem establecido en el art. 134
es general y, por tanto, válido para las penas sin distinción alguna. En princi-
pio, pues, atendiendo a esta regla, el cómputo de las penas compuestas, de
cada una de las que componen el conjunto, deberá iniciarse también a partir de
la fecha de la sentencia condenatoria firme y de acuerdo con el plazo que co-
rresponde a cada una(14). De otra parte, aplicar analógicamente la regla esta-
blecida en el art. 131.3, implica atender únicamente al plazo más extenso, lo
11
De esta opinión, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 696, si bien respecto
de la regla contenida en Código Penal de 1973. También MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescrip-
ción..., cit., pág. 87; ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 305. De la misma opi-
nión, refiriéndose ya al Código Penal de 1995, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del
delito..., cit., pág. 342; o MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 660.
Considerando indiferente la solución seguida, por llegarse siempre al mismo resultado en el
caso concreto, GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 687; o
GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 131-132. A juicio del primero de ellos,
la solución será idéntica con independencia del camino seguido, porque, al tratarse de penas de dis-
tinta naturaleza que pueden prescribir sin obstáculos de forma simultánea, «cuando llegue a extinguir-
se la pena que más tiempo tarde en hacerlo, antes ya lo habrán hecho las restantes impuestas». Vid.
loc. y op. cit.
12
Así, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 221.
13
ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 305. En cualquier caso, el argumen-
to esgrimido por ÁLVAREZ GARCÍA, conforme al Código derogado, para quien el régimen de cumpli-
miento independiente no era coherente con el fundamento preventivo-especial de la prescripción de
la pena, no es ya, a mi juicio, oponible, desde el momento en que el reconocimiento de dicho funda-
mento se derivada de que en el Código anterior se contemplaba la comisión de un nuevo delito como
una causa de interrupción del cómputo y ya el Código Penal de 1995 ha suprimido dicha referencia.
14
La única alteración en materia de cómputo que podría producirse con este régimen podría
derivarse, como se verá más detenidamente, de la imposibilidad de cumplimiento simultáneo de las
distintas penas impuestas en la sentencia, lo que obligaría al cumplimiento y también al cómputo su-
cesivo de los plazos correspondientes a las distintas penas. En el caso de las penas compuestas, sin
embargo, lo normal es que ello no ocurra en tanto que, conforme al Código vigente, todas ellas están
compuestas de penas de distinta naturaleza y, por lo general, admitirán un cumplimiento simultáneo.
Cfr., sobre esta cuestión, infra, pág. 205 y ss.
que impediría que las penas con un plazo de prescripción menor pudieran
prescribir antes de que lo haga la pena más grave, a cuyo cómputo deberá
atenderse exclusivamente.
Por supuesto, ni que decir tiene que las penas accesorias no pueden tener
una consideración independiente(15).
Los plazos de prescripción de la pena, además, son más amplios que los fi-
jados para la prescripción de las distintas infracciones, lo cual viene siendo
una constante en nuestra tradición jurídica desde el Código Penal de 1928(16).
Y ello, como afirmaba ANTÓN ONECA, por el mayor valor que ha de darse a la
existencia de una sentencia condenatoria, frente a la mera presunción de cul-
pabilidad(17). De otra parte, como también se ha exigido tradicionalmente, los
plazos de prescripción son siempre mayores que la pena impuesta, a fin de evi-
tar lo que SILVELA llamó «la pena del torpe», aludiendo a la injusta situación
que podría producirse si un copartícipe huido pudiera ver extinguida su res-
ponsabilidad criminal por prescripción antes de que otro condenado hubiera
cumplido enteramente la condena impuesta(18).
Por lo demás, otra particularidad que presenta en ese aspecto la prescrip-
ción de la pena frente a la prescripción de la infracción es que, al referir los
plazos a la pena impuesta y no a la pena aplicable a la infracción, el objeto de
la prescripción será la pena impuesta en concreto a cada uno de los responsa-
bles del hecho. Ello, en cualquier caso, no implica, a mi juicio, subjetivizar en
modo alguno esta modalidad prescriptiva, más allá de la consideración de la
pena concretamente impuesta a cada interviniente. Aquí, la prescripción es in-
dividual, porque individual es también el objeto al que se refiere, a diferencia
de la prescripción de la infracción referida al hecho común delictivo. La pena
impuesta por sentencia firme es, lógicamente, la pena impuesta a cada uno de
los intervinientes en el hecho. Sin embargo, el objeto de la prescripción es la
15
Vid. FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 419; MORILLAS CUEVA, Acerca de la
prescripción..., cit., pág. 88; GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 132, por to-
dos.
16
Cfr., sobre esta cuestión, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 222-224
17
Vid. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 616. También FERRER SAMA, Comenta-
rios..., T. II, cit., pág. 419; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción..., cit., pág. 84; BOLDOVA
PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 341-342; QUINTERO OLIVARES, Ma-
nual de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Pamplona, 2000, pág. 768; o GILI PASCUAL, La pres-
cripción en Derecho Penal, cit., pág. 129.
18
Cfr. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág. 616.
propia pena, la posibilidad de exigir su ejecución y no, más que de forma indi-
recta, la responsabilidad o la persona del autor.
Por último, en el ámbito de la prescripción de la pena no tiene sentido plan-
tearse, como en la prescripción de la infracción, el tratamiento de los hechos
punibles complejos, esto es, los supuestos de concurso real, ideal o de delito
continuado. En este último caso, porque el delito continuado es considerado
por el legislador como una única infracción, castigada también con una sola
pena. Igualmente, a pesar de la existencia de una pluralidad de infracciones, la
penalidad de las mismas es también única en el concurso ideal. Por su parte, el
concurso real tampoco presenta dificultad alguna, en tanto que cada infracción
es penada de forma independiente y, como línea de principio, también tienen
un régimen prescriptivo diferenciado(19).
Antes de concluir este apartado, resta aludir a una última cuestión plantea-
da por la doctrina, referida a la alternativa que cabe plantearse entre el cálculo
del plazo prescriptivo conforme a la pena total impuesta en la sentencia o, por
el contrario, a la pena que reste por descontar en el momento de iniciarse el
cómputo, esto es, tras considerar las medidas cautelares sufridas, el periodo de
cumplimiento antes del quebrantamiento de la condena o el indulto parcial.
Así, a juicio de un autorizado sector doctrinal, debe atenderse a la pena que
reste por cumplir en cada caso, y no a la impuesta inicialmente en la sentencia.
Y ello, como señalaba ÁLVAREZ GARCÍA por dos argumentos básicos. El pri-
mero, porque, apelando al conocido argumento de SILVELA en un supuesto si-
milar, estima que, de otra forma, se estaría dando un tratamiento prescriptivo
más favorable a quien logra eludir el cumplimiento de la pena, que a quien co-
mienza la ejecución, aun cuando posteriormente quebrante la condena. En se-
gundo lugar, porque no podría exigirse al sujeto que extinga una pena que, en
parte, ha sido ya extinguida, lo que, por lo demás, sería también ilegal, en tan-
to que dicha parte de pena ya cumplida ha quedado extinta a todos los efec-
tos(20).
En principio, del tenor literal de los art. 133 y 134 parece deducirse que el
legislador parte de la consideración de un único plazo de prescripción aplica-
19
Vid., infra, pág. 205 y ss., lo dicho a propósito del cómputo prescriptivo en los supuestos de
concurrencia de una pluralidad de penas cuyo cumplimiento simultáneo no es factible.
20
Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 304; MORALES PRATS, Comen-
tarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 659; también BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias ju-
rídicas del delito..., cit., pág. 342; GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol.
I, cit., pág. 686; o SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 219-220.
ble, concretado a partir de la pena impuesta en la sentencia firme, con inde-

pendencia de las vicisitudes concretas que pueda sufrir la ejecución de la con-
dena. Así, en el art. 133 se refiere claramente a las penas impuestas por
sentencia firme y en el art. 134, al referirse al reinicio del cómputo prescripti-
vo tras el quebrantamiento, se remite expresamente a la condena inicial im-
puesta en la sentencia firme y, en consecuencia, a la pena que define desde el
inicio el plazo de prescripción aplicable. De otra parte, optar por atender a la
pena que quede por descontar implicaría estimar que los distintos cómputos
que pudieran iniciarse habrían de ser considerados absolutamente indepen-
dientes y diversos, lo que impediría siquiera plantearse cuestiones como la in-
terrupción o la suspensión del plazo en la prescripción de la pena, aspectos
que, sin embargo, son clásicos y estructurales del fenómeno jurídico de la
prescripción(21).
Dicho esto, a mi juicio, los argumentos opuestos en su día por ÁLVAREZ
GARCÍA son muy convincentes, teniendo en cuenta, además, que la normativa
vigente ni siquiera regula expresamente la interrupción del cómputo (lo que
no significa que deba necesariamente excluirse, como veremos) y que es po-
sible entender también, sin disfunción alguna en el tratamiento de la prescrip-
ción de la pena, que el art. 134 posibilita la apertura de cómputos y plazos in-
dependientes hasta la total extinción de la condena impuesta. Esto es, como el
eje de la prescripción de la pena gira en torno al cumplimiento de la misma,
podría pensarse que la pena impuesta define, efectivamente, el plazo pres-
criptivo, como regla general; pero que el cumplimiento anticipado (por las
medidas cautelares sufridas), la remisión parcial de la pena (por el indulto de
tal naturaleza) o el cumplimiento efectivo de parte de la condena antes del
quebrantamiento de la misma, alterarían de facto la pena impuesta a ejecutar
y, en consecuencia, el régimen prescriptivo de la misma. Así, la pena resul-
tante sería en cada caso el parámetro conforme al que definir el plazo pres-
criptivo a iniciar, en cada caso, tras la sentencia firme, tras la concesión del
indulto parcial o tras el quebrantamiento de la condena, quedando abierta la
posibilidad, por lo demás, de sucesivas modificaciones de la misma, v.gr., en
caso de sucesivos quebrantamientos o del abono de la prisión preventiva su-
frida y un posterior quebrantamiento(22). En cada momento, pues, se abriría
21
De la misma opinión GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 130 131,
quien, sin embargo, estima acertadamente que debe prevalecer el argumento referido a la prohibición
de valorar más de una vez la parte de responsabilidad ya extinguida por el cumplimiento o el abono
de las medidas cautelares.
22
En este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 225.
un cómputo diverso, sin posibilidad de acumulación de otros periodos de in-

cumplimiento o no ejecución, cuya extensión se vincularía a la pena que reste
por cumplir.
Esta solución es, en mi opinión, igualmente defendible desde el punto de
vista del fundamento reconocido a la prescripción de la pena. En primer lu-
gar, porque, sin duda, la prescripción de la pena tiene mucha menor trascen-
dencia práctica y no parece previsible que admitir la reducción progresiva
del plazo de prescripción pueda derivar en una prescripción masiva de las
penas que se estén ejecutando. De otra parte, ha de tenerse en cuenta el aleja-
miento general de la ejecución de la pena respecto de la comisión del delito,
lo puede hacer aconsejable, efectivamente, inclinarse hacia interpretaciones
menos restrictivas. Además, en el caso del indulto parcial, esta solución po-
dría venir también avalada desde la propia Ley del Indulto, en tanto que el
art. 12, referido al indulto parcial, dispone que la preferencia en todo caso
habrá de ser para la conmutación de la pena impuesta en otra menos grave
de la misma escala gradual o también, cuando haya méritos suficientes para
ello y el condenado hubiera prestado su consentimiento, en otra de distinta
escala. De otra parte, ya en el art. 13, se establece que la conmutación o per-
muta de la pena principal implica también, salvo que se haya dispuesto otra
cosa en la concesión de la gracia, la de las penas accesorias que le acompa-
ñen, que serán sustituidas por las que correspondan ya a la pena resultante
que hubiere de sufrir el indultado.
3. EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO
Conforme al art. 134: «El tiempo de la prescripción de la pena se computa-

rá desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la con-
dena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse»
La regulación correspondiente al dies ad quem o día inicial del cómputo de
los plazos en la prescripción de la pena es idéntica a la contenida en el deroga-
do art. 116, párr. 1º, si bien, a diferencia de éste, el legislador ha suprimido
ahora toda referencia a la interrupción de la prescripción de la pena, aspecto al
que haremos referencia en un momento posterior.
Ya vimos que en la prescripción de la infracción el cómputo del plazo se
vinculaba a la falta de ejercicio efectivo del ius puniendi y cómo ello, dada la
naturaleza de esta clase de prescripción, se materializaba en la falta de activi-
dad jurisdiccional para perseguir el hecho, bien por no haberse iniciado toda-
vía el procedimiento penal, bien porque, aun iniciado, éste se había paraliza-
do. En coherencia con ello, el cómputo prescriptivo debía iniciarse, como
regla general, el día de la comisión del delito, momento en que surge el dere-
cho-deber del Estado en castigar el hecho delictivo, así como cada vez que en
el proceso pudiera apreciarse una paralización.
En el caso de la prescripción de la pena, el cómputo también se vincula al
no ejercicio del ius puniendi del Estado. Ahora bien, como no podía ser de
otra forma, puesto que el hecho ha sido ya enjuiciado y existe una sentencia
condenatoria firme, es lógico que la prescripción de la pena sólo pueda ir re-
ferida a la ejecución de la pena impuesta, lo que se corresponde con la última
fase de la persecución de la infracción penal. En coherencia con ello, la pres-
cripción de la pena y, en particular, el cómputo del plazo legal establecido en
cada caso deberá conectarse con el momento en que corresponde, y es posi-
ble también, la ejecución de la pena(23). Por esta razón, el cómputo debe ini-
ciarse, efectivamente, y sin perjuicio de las consideraciones que se harán a
continuación, a partir del momento en que la sentencia ha adquirido firmeza
y es, en consecuencia, ejecutoria, así como también, desde el quebranta-
miento de la condena, si, como señala el legislador, ésta hubiese comenzado
a cumplirse.
En definitiva, el cómputo del tiempo iniciará su curso siempre que la ejecu-
ción de la pena sea ya debida y, sin embargo, por las razones que sea, no se
esté llevando a cabo; mientras que detendrá su marcha, en tanto en cuanto el
reo esté cumpliendo efectivamente la pena impuesta. Veamos, sin embargo,
con más detenimiento las distintas cuestiones que se plantean.
A. Desde la fecha de la sentencia firme
Como regla general, el cómputo del plazo de prescripción de la pena se ini-

cia a partir de la fecha de la sentencia firme, que es aquella contra la que no
cabe recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que pueda es-
tablecer la Ley (art. 245.3 LOPJ). A partir de dicho momento la sentencia con-
denatoria es ejecutoria y la pena debe empezar a cumplirse, posibilitándose el
inicio del curso prescriptivo si el cumplimiento no se lleva inmediatamente a
la práctica; en cada caso, de acuerdo con la forma de cumplimiento que corres-
23
En este sentido, DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 699.
ponda a la naturaleza de la pena impuesta(24). Tratándose de la pena de prisión,

sin embargo, el plazo prescriptivo no podría iniciarse siquiera, en caso de que
el reo estuviere ya preso el día de la fecha de la sentencia firme, v.gr., en situa-
ción de prisión preventiva. En este supuesto, como señala el art. 38, el comien-
zo del cumplimiento se computa desde el mismo día de la sentencia firme, lo
que coincide con el momento mismo de inicio del cómputo, que no tendrá lu-
gar, por tanto, dada la ausencia de intervalo temporal alguno entre la resolu-
ción judicial condenatoria y el comienzo efectivo de la ejecución de la senten-
cia.
El criterio de cómputo establecido en el art. 134, en apariencia del todo cla-
ro, plantea, sin embargo, dificultades en cuatro supuestos básicos:
a) Supuestos en los que la sentencia condenatoria impone al

reo una pluralidad de penas, cuyo cumplimiento no puede
llevarse a cabo de forma simultánea
Es habitual que los hechos objeto de un enjuiciamiento den lugar a una plura-
lidad de infracciones. En el concurso ideal de delitos, como en el delito continua-
do, no puede plantearse problema alguno en cuanto al inicio del curso prescripti-
vo, puesto que ambas figuras tienen asignada una penalidad única. En cambio,
cuando los hechos enjuiciados dan lugar a una pluralidad de infracciones en con-
curso real, castigadas cada una de ellas con sus penas correspondientes, la cues-
tión del inicio del cómputo prescriptivo no es ya una cuestión tan simple.
En principio, teniendo en cuenta el estricto tenor legal, parece que la res-
puesta debiera ser que el cómputo se inicia para cada una de las penas desde la
fecha de la sentencia firme, sin ninguna particularidad, puesto que a partir de
dicho instante surge la obligación de su ejecución y con ella, del cumplimiento
de las mismas. Si este cumplimiento no se llevara a cabo para alguna, varias o
la totalidad de las penas impuestas debería iniciarse sin problemas el cómputo
de la prescripción. Así, si, v.gr., si el reo hubiera sido condenado a una pena de
prisión por una de las infracciones cometidas y a una pena de multa por otra,
esta solución parecería del todo viable, en tanto que es posible y exigible tam-
24
De cualquier modo, como señalara ÁLVAREZ GARCÍA, el cómputo debe iniciarse aunque el
órgano encargado de hacer ejecutar la sentencia no haya llevado a cabo aún la notificación al intere-
sado o las diligencias necesarias para proceder a la ejecución de la sentencia (art. 983 y ss. LECr.).
Vid., ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 306. Vid., en este sentido, la STS de
21 de marzo de 2001 (Ar. 1912), FJº 1º.
bién su cumplimiento simultáneo (art. 73). En estos supuestos, pues, la regla

establecida en el art. 134 no da lugar a disfunción alguna.
En cambio, si se hubiera condenado al sujeto a varias penas privativas de liber-
tad, la aplicación de este criterio podría dar lugar a la extinción de la responsabili-
dad criminal por prescripción de las penas de menor gravedad, sin que ni siquiera
hubiera sido factible el cumplimiento efectivo de las mismas. Como señala el art.
75, en caso de concurrir varias penas cuyo cumplimiento, atendiendo a su natura-
leza y efectos, no pueda ser simultáneo, deberá procederse a la ejecución de las
mismas por el orden estricto de su gravedad y ello, sin perjuicio de aplicar al con-
junto de las mismas los límites establecidos en el art. 76. Y así, si a un determinado
sujeto se le impone una pena de 10 años de prisión, otra de 3 y a otra de 2 años y se
aplica la regla del cómputo establecida en el art. 134 a cada una de las penas im-
puestas, se daría la paradoja de que las dos penas menos graves, con un plazo de
cinco años, habrían prescrito antes del cumplimiento íntegro de la primera de las
penas impuestas. Ello, como es lógico, no puede ser admitido.
Por esta razón y porque la prescripción generalizada de las penas menos graves
sería claramente contraria al fundamento de la prescripción, y aun cuando, a mi
juicio, el punto de partida correcto sigue siendo la consideración independiente de
cada una de las penas impuestas, en los supuestos en los que concurran varias pe-
nas y no sea posible el cumplimiento simultáneo de las mismas, la situación de
cumplimiento, en general, de la sentencia debe poder impedir el curso del plazo
prescriptivo de aquellas penas que hayan de ejecutarse sucesivamente(25).
¿Qué ocurriría, en cambio, si en el momento de la sentencia firme, el reo se
hallare en situación de rebeldía y no fuera posible iniciar la ejecución de la senten-
cia condenatoria? En principio, parece que la contestación más adecuada a este in-
terrogante sería la de admitir el cómputo paralelo de los distintos plazos de pres-
cripción y permitir que, de acuerdo con el tenor legal, cada una de las penas
impuestas comenzara a prescribir a partir del día de la sentencia firme(26). Sin em-
25
Vid., en este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO, Las penas..., cit., pág. 225; o BOLDOVA PA-
SAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 343. En contra, GUINARTE CABADA, Co-
mentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 687.
26
Así, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 169, quien admite la solución
propuesta en el texto sólo en el supuesto de que la sentencia comience a ejecutarse y las distintas penas
impuestas no puedan cumplirse sucesivamente. Sin embargo, cuando no se ha iniciado la ejecución, el dies
ad quem del cómputo debe ser común para todas las penas impuestas, que comenzarán a prescribir simul-
táneamente. A su juicio, la diferencia de trato que se deriva de esta interpretación, entre quien se halla en
situación de rebeldía y quien se halla a disposición judicial y comienza el cumplimiento de la sentencia, no
se encuentra injustificada en tanto que «la prescripción no pretende ser otra forma de cumplimiento, te-
niendo cada causa de extinción de la responsabilidad sus propios fines y presupuestos».
bargo, en mi opinión, este criterio establecido por el legislador sólo es viable

cuando se trata de una pena única o de varias penas que pueden cumplirse si-
multáneamente y que tienen, por tanto, un régimen de cumplimiento del todo
independiente. En cambio, cuando confluyen una pluralidad de penas de cum-
plimiento necesariamente sucesivo, el criterio resulta inaplicable: en la situa-
ción anterior, porque permitiría la sistemática prescripción de las penas menos
graves; y ahora, porque, de nuevo, esta solución provocaría la paradoja de que,
de esta forma, se da un tratamiento más benigno a quien se encuentra en situa-
ción de rebeldía, que a quien se halla a disposición judicial, cumpliendo la con-
dena impuesta. De otra parte, el criterio rector seguiría siendo el mismo también
en este supuesto, desde el momento en que sólo podría ser ejecutada inmediata-
mente la pena más grave, primera en el orden establecido por el art. 75, las de-
más sólo podrían empezar a ejecutarse tras la extinción de la primera de ellas.
Por todas estas razones, a mi juicio, la solución más correcta es considerar todas
las penas impuestas a cumplir sucesivamente como un conjunto, de la misma
forma que se hace para calcular los límites de cumplimiento efectivo estableci-
dos en el art. 76 o para la concesión de la libertad condicional, y darles un trata-
miento unitario, atendiendo, en primer lugar, únicamente a la pena impuesta
más grave para la concreción del plazo aplicable y para modular, a partir de su
propio cumplimiento, el cómputo prescriptivo. Las demás penas sólo podrán co-
menzar a prescribir, pues, a partir del instante en que hubieran debido empe-
zar a cumplirse, lo que en esta hipótesis sólo sucedería cuando se hubiera ex-
tinguido por prescripción la primera de las penas a cumplir
En sentido contrario, sin embargo, se ha manifestado la Jurisprudencia,
v.gr., en la a STS de 23 de mayo de 2001 (Ar. 4557), FJº 1º, en la que se parte
del cómputo paralelo del plazo de prescripción de las distintas penas impues-
tas, con independencia de su naturaleza. Así, en este supuesto el reo había sido
condenado a seis años y un día de prisión por un delito contra la salud pública
y a dos años por un delito de tenencia ilícita de armas, condena que comenzó a
cumplir hasta que, aprovechando un permiso de salida, se dio a la fuga. Trans-
curridos más de diez años es detenido y se plantea la posible prescripción de la
pena menos grave, circunstancia que efectivamente acaba siendo estimada por
el TS (27).
El mismo criterio, y por idénticas razones, deberá mantenerse en el supues-
to de que, una vez iniciada la ejecución de la condena, se produzca el quebran-
tamiento de la misma.
27
Vid., en el mismo sentido, la STS de 29 de marzo de 2001 (Ar. 2921), FJº 3º y 4º.
b) Supuestos en los que en el momento de la sentencia firme

condenatoria, el reo estuviera cumpliendo otra pena,
impuesta en una sentencia anterior
Cuando el reo se hallare cumpliendo una condena anterior en el momento de
la firmeza de una nueva sentencia condenatoria, deberá procederse de igual modo
que en el supuesto anterior. Y ello, en primer lugar, porque se tratará por lo gene-
ral de delitos conexos para los que el legislador exige la unificación de las distin-
tas penas a efectos del cumplimiento y de la aplicación de los límites del art. 76
(art. 76.2), aunque las infracciones hubieran sido enjuiciadas en procesos diver-
sos. En segundo lugar, porque, de nuevo, la situación de cumplimiento de otra
pena incompatible provoca que no pueda iniciarse la ejecución de las impuestas
en la nueva sentencia y ello, a su vez, que la aplicación del criterio establecido en
el art. 134 pueda derivar en la prescripción generalizada de las penas menos gra-
ves, lo que resulta incompatible con el fundamento de la prescripción.
En definitiva, el cómputo de la prescripción de las nuevas penas impuestas
comenzará a partir del instante en que hubiera debido iniciarse su cumpli-
miento. Entre tanto, la situación de cumplimiento efectivo de una pena impe-
dirá que el curso del plazo de prescripción corra para la pena que se está ejecu-
tando, así como tampoco para la nueva condena que deberá ejecutarse
sucesivamente.
c) Supuestos en los que el cumplimiento de una pena sucede,
en virtud de lo dispuesto en el art. 99, al cumplimiento de
una medida de seguridad previa
Podría pensarse también en el tratamiento que, a efectos de prescripción,

debería recibir aquella pena privativa de libertad que, en virtud de lo dispuesto
en el art. 99, hubiera de cumplirse una vez alzada la medida de seguridad de
internamiento previa, impuesta al reo por la misma infracción. En mi opinión,
lo más coherente sería, de nuevo, vincular el inicio del cómputo prescriptivo al
momento en que la pena debiera comenzar a ejecutarse, esto es, a partir del al-
zamiento de la medida, partiendo de la base de que el pronunciamiento judi-
cial favorable a la ejecución de la pena, habría de realizarse con anterioridad a
la extinción definitiva de la medida de internamiento. En otro caso, el cómpu-
to debería iniciarse a partir de dicho pronunciamiento(28). En cualquier caso, la
28
De la misma opinión, BOLDOVA PASAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit.,
pág. 344.
prescripción de la medida de seguridad impuesta deberá regirse por las reglas

establecidas en el art. 135(29) .
d) Supuestos en que la ejecución de la pena se suspende
Otra de las cuestiones que no ha resuelto el legislador es el tratamiento que

haya de darse a la suspensión de la ejecución de la pena, lo que puede suceder
en tres situaciones diversas: por mediar una petición de indulto, tal y como
dispone el art. 4.4; porque se den las condiciones previstas en los art. 80 y ss.
del C.p. y el Juez o Tribunal deje en suspenso la ejecución de la pena corta pri-
vativa de libertad; o también, cuando, de acuerdo con lo establecido en el art.
60, al condenado le hubiere sobrevenido una situación de trastorno mental
grave. La cuestión es, por tanto, decidir si el plazo de prescripción se paraliza
o interrumpe también al suspenderse la ejecución de la condena y en tanto se
mantenga tal circunstancia, no pudiendo alcanzarse la prescripción en dicha
situación; o, por el contrario, debe iniciarse un nuevo cómputo al declararse la
suspensión de la pena, aun cuando el legislador no haya previsto nada al res-
pecto en el art. 134.
El legislador ha resuelto implícitamente esta cuestión únicamente en la hi-
pótesis contemplada en el art. 60 C.p., esto es, en el supuesto de suspensión de
la ejecución por trastorno mental grave sobrevenido del penado, al señalar
que, una vez restablecida la salud de aquél, deberá ejecutarse la sentencia, sal-
vo que la pena hubiere ya prescrito. De acuerdo con ello, pues, es claro que la
prescripción comienza a correr de nuevo a partir de la suspensión declarada y
que transcurre del todo independiente a la situación de suspensión. En todo ca-
so, nos hallaríamos también aquí en una situación efectiva de incumplimiento
o inejecución de la condena, aun cuando sea involuntaria, que permite el reini-
cio del cómputo prescriptivo y, en consecuencia, en una situación análoga a
las contempladas expresamente en el art. 134.
La misma solución, a mi juicio, debe admitirse en caso de que la ejecución
de la condena se deje en suspenso por mediar petición de indulto, en los térmi-
nos establecidos en el mencionado art. 4.4 C.p. Cierto es que en este supuesto
el legislador ha guardado completo silencio al respecto y que dicha omisión,
considerando la solución sí dada para una situación análoga, podría incluso
servir de argumento para rechazar que el cómputo prescriptivo pueda seguir
su curso en esta modalidad de suspensión. Sin embargo, en mi opinión, preci-
29
Cfr. lo dicho respecto de lo dispuesto en el art. 135.3, infra, pág. 217 y ss.
samente por tratarse de dos situaciones análogas, deben recibir también un tra-
tamiento análogo, a falta de disposición legal en contra. Así, en la suspensión
por la situación sobrevenida de trastorno mental grave del penado nos encon-
tramos ante una situación de incumplimiento de la condena involuntaria y or-
denada por el órgano sentenciador. Además, en dicha circunstancia la ejecu-
ción de la pena deviene innecesaria desde la perspectiva preventivo-especial y
se presenta como una alternativa injusta y no equitativa. En la hipótesis de sus-
pensión por mediar petición de indulto, igualmente concurre dicha situación
de incumplimiento y, así mismo, la orden de suspensión se ampara en razones
preventivo especiales, de Justicia y de equidad(30). Por lo demás, resultaría
realmente inexplicable e improcedente que por esta vía se pudiera hacer de
peor condición estos supuestos, en lo referido a su tratamiento prescriptivo,
que al propio incumplimiento voluntario de la ejecución de la pena, p.e. por el
quebrantamiento de la condena, para el que, conforme a la regla establecida en
el art. 134, sí se permitiría el curso del plazo de prescripción de la pena aún
pendiente de ejecutar(31).
Esta sería igualmente la solución más adecuada, en mi opinión, para el tra-
tamiento prescriptivo de los supuestos de suspensión recogidos en el art. 80 y
ss. del C.p.
Como en el caso de la suspensión decretada por la petición de indulto, el
legislador no ha resuelto expresamente el tratamiento prescriptivo que haya
de darse a estos supuestos, a diferencia de lo dispuesto en la derogada Ley
de Condena Condicional de 1908 (art. 14), que reconocía implícitamente el
curso paralelo e independiente de ambos plazos. Por lo general, como señala
LLORCA ORTEGA, no habrá lugar a interferencias entre la suspensión y la
prescripción de la pena, en el sentido de que, normalmente, la pena no pres-
cribirá antes de que haya transcurrido el plazo de suspensión señalado. Y
ello, en tanto que en estos supuestos el legislador ha hecho coincidir, en
cada caso, el límite máximo posible de la suspensión con el plazo respectivo
de prescripción de la pena. Ello no obstante, tampoco puede excluirse cier-
tamente dicha eventualidad, cuando, v.gr., el plazo de suspensión señalado
sea el máximo legal y la prescripción comience tras la firmeza de la senten-
30
Cfr. LLORCA ORTEGA, La Ley del indulto (Comentarios, Jurisprudencia, Formularios y no-
tas para su reforma), 2ª ed., Valencia, 1997, pág. 65 y ss.
31
Vid., sin embargo, la STS de 1 de diciembre de 1999 (Ar. 9051), en la que, tras considerar
posible trasladar, aun con matices, la doctrina de la prescripción del delito a la de la pena (FJº 4º),
estima que la «la suspensión acordada por la Sala de instancia tiene necesariamente que paralizar,
excepcionalmente, los efectos de la prescripción de la pena» (FJº 5º).
cia(32) y en tales hipótesis, efectivamente, como pone de manifiesto este autor,

pueden plantearse dudas por las disfunciones que pueda provocar la prescrip-
ción de la pena no obstante la pendencia de la suspensión(33).
La solución dependerá realmente de la naturaleza que se reconozca a la
suspensión. Así, considerada la suspensión de la pena recogida en los art. 80 y
ss. C.p. como una modalidad de ejecución, habrá de negarse, efectivamente, la
posibilidad de que el plazo de la prescripción pueda correr simultáneamente al
de la suspensión(34). A mi juicio, en cambio, la suspensión no puede ser consi-
derada en modo alguno como ejecución de la pena, aunque sea sin cumpli-
miento efectivo, sino precisamente lo que es: suspensión de la misma, como se
reconoce expresamente en el art. 80 C.p. Por esta razón, en estos supuestos en
los que, por definición, la ejecución de la sentencia está excluida, el cómputo
del plazo prescriptivo deberá iniciarse a partir de la firmeza de la misma, salvo
que en dicho instante el sujeto estuviere ya preso, v.gr., en prisión preventiva,
en cuyo caso deberá iniciarse inmediatamente después de ordenada la suspen-
sión de la ejecución(35).
B. Desde el quebrantamiento de la condena
El cómputo del plazo prescriptivo puede correr de nuevo, según lo dispues-

to en el art. 134, desde el quebrantamiento de la condena, esto es, desde el in-
cumplimiento de la pena impuesta, que ya había empezado a ejecutarse.
Como señala MORALES PRATS para concretar el inicio del cómputo de
acuerdo con este segundo criterio legal ha de atenderse a la distinta naturaleza
de las penas(36), pues, en cada caso, ésta definirá el modo de cumplimiento y,
por tanto, también las condiciones que permiten afirmar que la pena ha sido
infringida o quebrantada.
32
Vid. LLORCA ORTEGA, «Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad», en la
obra colectiva, AAVV, Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), CGPJ, Madrid,
1996, 215 y ss., pág. 246.
33
De lege ferenda, lo más adecuado, probablemente, sea considerar estos supuestos como una
hipótesis de suspensión del plazo de prescripción, como se recoge en la legislación alemana (§ 79ª,
2.b).
34
Cfr. LLORCA ORTEGA, «Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad», cit.,
pág. 247.
35
Comparte esta solución, GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 170-
172.
36
Vid. MORALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal2ª, cit., pág. 661. En el mismo
sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, Código Penal Comentado, cit., pág. 306.
Cuando la pena sea de prisión, es claro que el quebrantamiento se produce

a partir de que el reo se evada del establecimiento penitenciario en el que se
encuentre interno, de cualquier otro lugar al que haya sido trasladado provisio-
nalmente (v.gr. un hospital o un juzgado). El cómputo se iniciará desde la fe-
cha de la huída y seguirá corriendo hasta que el reo se halle de nuevo a dispo-
sición judicial.
Cuando se trate de la pena de arresto de fin de semana, habrá de atenderse a
lo dispuesto en el art. 37.3, en virtud del cual esta clase de pena sólo se consi-
dera quebrantada a partir de la segunda incomparecencia del condenado. El
cómputo de la prescripción se iniciará a partir de tal instante y se mantendrá
hasta que el sujeto ingrese en prisión, caso de que el Juez haya ordenado el
cumplimiento ininterrumpido, o hasta que el sujeto comparezca de nuevo para
cumplir el arresto.
Si la pena impuesta fuera la de multa, el cómputo de la prescripción se pro-
ducirá a partir de la situación de impago, manteniéndose el curso prescriptivo
hasta que el condenado inicie el cumplimiento de la responsabilidad personal
subsidiaria, la cual deberá regirse por las reglas aplicables a la naturaleza que
revista en cada caso la misma: prisión, arresto de fin de semana o trabajos en
beneficio de la comunidad (vid. art. 53)
La aplicación de este criterio de cómputo para las penas privativas de dere-
chos plantea, sin embargo, dificultades de orden práctico, desde el momento
en que la propia naturaleza de algunas de estas penas y la forma en que podría
materializarse su incumplimiento impide realmente su aplicación. V.gr., en el
supuesto de inhabilitación absoluta, no parece fácilmente imaginable la posi-
bilidad de un quebrantamiento, a no ser que, por error de alguna administra-
ción pública, pudiera el condenado obtener un honor, empleo o cargo público
para el que se hallare habilitado. De igual modo, no dejaría de ser una rareza el
que pueda producirse un quebrantamiento de condena en el caso de la inhabi-
litación especial para empleo o cargo público, para el ejercicio de derechos
como la tutela, la curatela, la guarda o el acogimiento o en los supuestos de
suspensión de empleo o cargo público.
Podría ser factible, en cambio, el quebrantamiento de la pena de inhabilita-
ción especial para profesión, industria o comercio o privaciones de derechos
como el de conducir vehículos de motor o de residir en determinados lugares.
Y ello, en primer lugar, porque la naturaleza de estas penas permite imaginar
posibilidades reales de incumplimiento de las mismas. Y en segundo, porque
si bien un incumplimiento esporádico de las mismas no permitiría plantearse
la aplicación de este criterio, esta clase de penas admite también apreciar en el

caso concreto una “situación de incumplimiento”, única hipótesis en la que, a
mi juicio, sería posible plantear en rigor la aplicación de este criterio de cóm-
puto del plazo de prescripción. Así, si, por ejemplo, al reo se le ha sido prohi-
bido conducir vehículos a motor e incumple esta prohibición una sola vez, al
día siguiente de dicho incumplimiento no podría seguir corriendo el plazo de
prescripción. En cambio, si habitualmente incumpliera dicha prohibición, po-
dría tener, efectivamente, sentido plantear el problema el cómputo del plazo
de prescripción.
4. ¿PUEDE INTERRUMPIRSE EL CÓMPUTO?

EXCLUSIÓN DE LA SUSPENSIÓN Y ADMISIÓN DE
PLAZOS Y PERIODOS DE CÓMPUTO
INDEPENDIENTES TRAS CADA INTERRUPCIÓN
A diferencia del Código Penal de 1973, el vigente no regula expresamente
la posibilidad de interrumpir el plazo de prescripción de la pena. El primer pá-
rrafo del derogado art. 115 coincidía con el actual art. 134 pero, sin embargo,
contenía un segundo párrafo en el que se regulaba expresamente el fenómeno
de la interrupción del plazo de prescripción, estableciendo aparentemente una
única causa interruptiva: la comisión de un nuevo delito por parte del reo.
Sin embargo, a pesar de la supresión de esta causa de interrupción, a mi jui-
cio, el vigente art. 134 aún consagra y, por tanto, también el derogado art. 115,
otra causa genérica de interrupción de la prescripción de la pena: el cumpli-
miento efectivo de la misma(37). De otra forma, el precepto sería incomprensi-
ble, desde el momento en que no tendría sentido alguno contemplar la posibi-
lidad de que el cómputo pueda iniciarse también desde el quebrantamiento de
la condena. El único criterio debería ser el del momento de la sentencia firme,
con independencia de que se inicie, o no, inmediatamente la ejecución de la
misma. De esta forma el cómputo de la prescripción ser iría completando pa-
37
Así lo ha reconocido siempre la doctrina mayoritaria respecto al derogado art. 115. Vid. FE-
RRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 420. También ANTÓN ONECA, Derecho Penal, cit., pág.
616; DEL TORO MARZAL, Comentarios..., T. II, cit., pág. 699; o MORILLAS CUEVA, Acerca de la pres-
cripción..., cit., pág. 91-92. Respecto del Código vigente, vid. en el mismo sentido, BOLDOVA PA-
SAMAR, Las consecuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 343 y 344; o PRIETO RODRÍGUEZ, «Hacia
una reinterpretación de la prescripción penal», cit., pág. 393, entre otros.
Vid., sin embargo, MIR PUIG, Derecho Penal5ª, cit., pág. 785, para quien con la nueva redacción
legal ha de concluirse que no es posible interrumpir la prescripción de la pena.
ralelamente al cumplimiento de la condena y sólo un hipotético quebranta-

miento de la misma podría dar lugar a que, completándose el plazo prescripti-
vo mientras permanece fugado, no tuviera que cumplir la parte de condena
que aún restara por ejecutar.
A mi juicio, esta no puede ser una interpretación aceptable del art. 134. En
mi opinión, en cambio, la previsión legal de dos momentos sucesivos para rei-
niciar el cómputo prescriptivo debe conducirnos a la conclusión de que dicho
precepto consagra la posibilidad de que también el cómputo de la prescripción
de la pena puede ser interrumpido. Aún implícitamente, el legislador establece
que la detención del plazo se produce con el cumplimiento efectivo de la pena
impuesta; y su reanudación, con el incumplimiento de la misma, con indepen-
dencia de que se haya iniciado ya, o no, la ejecución.
Por tanto, a tenor de lo dispuesto en el art. 134, el debate no ha centrarse en
la posibilidad, cierta, de que el curso del plazo pueda detenerse(38), sino en la
eficacia que haya de darse a dicha paralización, aspecto que puede oscilar en-
tre el reconocimiento de una verdadera interrupción del plazo, con la consi-
guiente pérdida del tiempo transcurrido, o en una suspensión, lo que permitiría
la acumulación de los distintos periodos de suspensión.
En cualquier caso, el legislador ha invertido los términos de la discusión en
torno al fenómeno de la interrupción de la prescripción que se produjo durante
la vigencia del Código Penal de 1973. Así, mientras que, a tenor de lo dispues-
to en el derogado art. 114, la doctrina no dudaba en reconocer la posibilidad de
interrumpir el plazo de prescripción de la pena, aunque se dividía en cuanto a
posibilidad de suspender dicho plazo en los supuestos de ejecución tardía de la
sentencia o en el caso del quebrantamiento(39); en el caso de la prescripción del
38
Cfr., sin embargo, la posición de GILI PASCUAL, para quien del tenor legal ha de extraerse
la idea de imposibilidad de paralización del plazo prescriptivo. A su juicio, mientras que el cumpli-
miento efectivo y estricto de la pena da lugar a la paralización del cómputo, en los supuestos de sus-
pensión de la pena (art. 80 y ss.), debe admitirse la posibilidad de prescripción previa al plazo de sus-
pensión acordado. A su juicio, esta es la solución coherente, en primer lugar, porque la ejecución se
suspende por su posible carácter contraproducente atendidos los fines de la pena; y en segundo, por-
que, la responsabilidad penal no resulta ya exigible por la desaparición de la necesidad de pena. Cfr.
GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 170-172.
39
Vid., v.gr., FERRER SAMA, Comentarios..., T. II, cit., pág. 420. Vid., sin embargo, DEL TORO
MARZAL, para quien la pérdida del tiempo sólo resultaba obligada legalmente en caso de que la causa
de la interrupción hubiera sido la comisión de una nueva infracción por parte del reo, mientras que si
el cómputo se detenía por cualquier otra razón, v.gr., un quebrantamiento, nada impedía acumular los
distintos periodos de paralización producida. De esta misma opinión, MORILLAS CUEVA, Acerca de
la prescripción..., cit., pág. 93.
delito, la cuestión fue muy discutida, dividiéndose la doctrina entre quienes

consideraban que, ante el silencio del legislador debía admitirse la suspensión
del plazo y, por tanto la acumulación del mismo, y quienes estimaban aplica-
ble analógicamente el criterio establecido para la prescripción de la pena, esti-
mando que se trataba de una verdadera interrupción del plazo y, en consecuen-
cia, que debía perderse el tiempo transcurrido entre cada interrupción. Y ello
porque, mientras que el art. 116, párr. 2º disponía que el plazo de prescripción
de la pena «se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido», art.
114, párr. 2º, no recogía dicha aclaración, limitándose a decir que el plazo de
prescripción del delito se interrumpía desde que el procedimiento se dirigía el
contra el culpable «volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción,
desde que aquel termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento».
En la situación legal actual, el panorama es prácticamente el contrario.
Ahora, sin perjuicio de opiniones parcialmente contrarias, la doctrina estima
que el actual art. 132.2 consagra el fenómeno de la interrupción del plazo de
prescripción del delito y que, de acuerdo a su tenor literal, no cabe duda alguna
en que debe perderse el tiempo transcurrido entre cada interrupción. En cam-
bio, en el ámbito de la prescripción de la pena, el legislador ha guardado un
completo silencio en torno a la cuestión, hasta el punto de que ni siquiera se ha
referido expresamente a la posibilidad de interrumpir o suspender el curso del
plazo prescriptivo.
A mi juicio, ante esta disyuntiva, habríamos de inclinarnos por aceptar la
suspensión del plazo y, en consecuencia, la posibilidad de acumular los distin-
tos periodos de incumplimiento que hayan podido reducirse. En primer lugar,
porque como ha señalado GUINARTE CABADA, lo contrario resultaría inadmi-
sible, por constituir un claro supuesto de analogía in malam parten del art.
132.2, proscrita en nuestro Derecho Penal»(40). Pero, además, porque desde la
perspectiva del fundamento de la prescripción tampoco sería ésta una decisión
inadecuada, considerando, como se dijo, la lejanía existente ya entre el mo-
mento de comisión del delito y el momento de ejecución efectiva de la pena y
la coherencia de esta solución con el fundamento de la prescripción de la pena.
A diferencia de lo que podría ocurrir con esta solución en el ámbito de la pres-
cripción del delito, la admisión de la suspensión del plazo no parece que pu-
diera determinar la prescripción masiva de las penas de menor gravedad, lo
40
Vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit., pág. 688; MO-
2ª
RALES PRATS, Comentarios al Nuevo Código Penal , cit., pág. 661; BOLDOVA PASAMAR, Las conse-
cuencias jurídicas del delito..., cit., pág. 344.
que sería, como vimos, claramente contrario a la prevención general. Conside-

rando la pena de prisión, y aunque efectivamente sea posible completar el pla-
zo en la situación de búsqueda y captura, no parece realmente que el quebran-
tamiento de esta clase de pena sea una situación general o generalizable (o, al
menos, eso esperamos todos), que pudiera convertir la excepción en regla ge-
neral.
Sin embargo, una vez admitida la necesidad de descontar, a efectos de con-
cretar el plazo de prescripción, las medidas cautelares sufridas, un posible in-
dulto parcial concedido, así como el periodo de cumplimiento efectivo ya con-
sumado, lo coherente en materia de cómputo es considerar cada periodo de
forma independiente. Así, como se dijo, la solución correcta debe ser estimar
que, efectivamente, el cómputo se inicia en los momentos señalados por el art.
134 y que se interrumpe cuando se inicia el cumplimiento por primera vez.
Tras el quebrantamiento, sin embargo, deberá comenzar un nuevo plazo inde-
pendiente concretado a partir de la pena pendiente de ejecutar y sin que pue-
dan acumularse periodos anteriores de incumplimiento o inejecución.
CAPÍTULO VIII
PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Por primera vez en el Código Penal de 1995 se contempla la prescripción

de las medidas de seguridad impuestas, como también se contempla la pres-
cripción del hecho delictivo que da lugar a su imposición.
Extender el ámbito de aplicación de la prescripción a la peligrosidad crimi-
nal es una consecuencia más de la voluntad legal manifestada de equiparar en
garantías, con independencia de su diferente naturaleza, el régimen de las pe-
nas y el de las medidas de seguridad. Así, aun con una deficiente redacción le-
gal, al prever la posibilidad de prescripción de las medidas de seguridad, el le-
gislador hace prevalecer una vez más, a mi juicio acertadamente, el contenido
aflictivo y punitivo que la imposición de cualquier medida de seguridad con-
lleva.
1. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Conforme al art. 135.1: «Las medidas de seguridad prescribirán a los diez
años, si fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años,
si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro
contenido».
Deberá, pues, aplicarse el plazo prescriptivo de diez años a las medidas de
internamiento dispuestas en los art. 101 a 103 del Código Penal, siempre que
la duración de la medida impuesta fuera superior a tres años. El plazo de cinco
años, en cambio, se reserva para las medidas de internamiento referidas, cuan-
do su duración no supere los tres años, así como para las demás medidas no
privativas de libertad, con independencia de su duración. En cualquier caso,
por lo que se refiere a las medidas privativas de libertad, debe entenderse que
se trata de la duración máxima que el internamiento pueda alcanzar, de acuer-

do con lo establecido en el inciso final de los art. 101.1, 102.1 y 103.1.
A mi juicio, llama ciertamente la atención que, mientras la naturaleza y
cuantía de la medida de seguridad imponible se hace depender, en el sistema
del Código Penal de 1995, del hecho delictivo cometido y, en consecuencia,
de la pena que correspondería imponer en caso de tratarse de un sujeto imputa-
ble, y este mismo esquema se mantiene en la prescripción del hecho delictivo
(art. 131), en el establecimiento de los plazos de prescripción de las medidas
de seguridad el legislador se haya apartado de esta idea, tan básica en la con-
cepción y tratamiento de la peligrosidad criminal en nuestro ordenamiento ju-
rídico.
Así, el legislador ha optado por no vincular, ni siquiera parcialmente, los
plazos de prescripción de las medidas de seguridad a los plazos dispuestos
para las distintas clases de pena. Ello, en principio, no ha de ser necesariamen-
te criticable pero sí lo es, en cambio, que el legislador rompa la proporcionali-
dad de los plazos de las medidas de seguridad menos graves, equiparando con
un único plazo general de cinco años, medidas privativas de libertad, v.gr.,
una medida de internamiento de tres años, con las medidas no privativas de li-
bertad del art. 105, cualquiera que sea la clase o duración de la medida im-
puesta, v.gr., una obligación de sumisión a programas de tipo formativo, cul-
tural, educativo... A mi juicio, sin perjuicio de admitir también la naturaleza
terapéutica o curativa que tienen las medidas de seguridad y que no es posible,
ni conveniente, operar siempre en el ámbito de la peligrosidad criminal con
los parámetros ni con los valores propios de la responsabilidad criminal, no
puede desconocerse tampoco su vertiente claramente aflictiva, ni el paralelis-
mo que premeditadamente ha buscado el legislador entre el régimen jurídico
de las medidas de seguridad y de las penas. Por esta razón, a mi juicio, hubiera
sido más acertado distinguir, al menos, entre medidas privativas y no privati-
vas de libertad o, incluso, dentro de estas últimas, aquellas que por su naturale-
za puedan considerarse menos restrictivas de la libertad individual o de una
menor gravedad(1).
1
En el art. 10 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores, éste ha sido el procedimiento, distinguiéndose entre las medidas cuya duración sea superior
a dos años, cuyo plazo prescriptivo será de tres años; y las demás, cuya plazo prescriptivo será de dos
años, a excepción de la amonestación, las prestaciones en beneficio de la comunidad y el arresto con
tareas de fin de semana, que prescribirán al año.
2. EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO PRESCRIPTIVO

En los párrafos 2º y 3º del art. 135 se dispone que: «2.- El tiempo de la
prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolu-
ción en la que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, des-
de que debió empezar a cumplirse.- 3.- Si el cumplimiento de una medida de
seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extin-
ción de ésta.»
Como en el cómputo de la prescripción de las penas, el de las medidas de
seguridad gira en torno al momento en que puede y debe ejecutarse la medida
de seguridad impuesta. Ello implica, pues, como en el caso de las penas, que el
curso del plazo se vincula al incumplimiento o no ejecución, por las razones
que sea, de la medida de seguridad impuestas.
Así, el dies ad quem genérico para el comienzo de dicho cómputo es, se-
gún lo dispuesto en el art. 135.2, el «día en que haya quedado firme la resolu-
ción en la que se impuso la medida». A pesar de utilizar el término genérico
de resolución, parece claro que ha de ser una resolución de carácter jurisdic-
cional y que, de entre todas las existentes (art. 245 LOPJ), sólo puede tratarse
de una sentencia condenatoria, no de un auto, puesto que la imposición de la
medida de seguridad supone la decisión definitiva de la causa (art. 245 c)(2).
Ello, además, es repetidamente aclarado por el propio legislador en distintos
preceptos referidos a la imposición y ejecución de las medidas de seguridad,
como, v.gr., en los arts. 97, 101, 102, 103 o 105, todos ellos del Código Penal.
De otra parte, a mi juicio, es necesario entender que la sentencia condenato-
ria, como en el caso de las penas, debe haber adquirido ya firmeza, lo que se
desprende, sin lugar a dudas, de lo dispuesto en el art. 3.1, en virtud del cual:
«No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia
firme, dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales».
2
Como señala GONZÁLEZ RUS, el órgano jurisdiccional competente será aquel a quien corres-
ponda el conocimiento de los hechos, según las reglas ordinarias de distribución de la competencia
jurisdiccional. Dicho Juez o Tribunal será quien deba determinar, en primer lugar, que el hecho re-
viste caracteres de delito; en segundo, que el autor del mismo es una persona cuya imputabilidad está
anulada o disminuida; en tercer lugar, que el sujeto es peligroso; y, en cuarto, que, como consecuencia
de todo ello, es procedente imponerle una medida de seguridad, cuya clase y duración máxima deberá
especificarse igualmente en la sentencia. Cfr. GONZÁLEZ RUS, «Comentario al art. 6 C.p.», en
AAVV-COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios al Código Penal, T. I, Madrid, 1999, pág. 207 y ss.,
pág. 250.
El precepto añade, sin embargo, que, en el caso de cumplimiento sucesivo

de una medida de seguridad, el cómputo haya de iniciarse, desde que la misma
debió empezar a cumplirse. En principio, esta regla no podría resultar aplica-
ble a los supuestos en los que se impusieran varias medidas de seguridad con-
juntamente de entre las establecidas en el art. 105, desde el momento en que
parece claramente posible el cumplimiento simultáneo entre todas ellas. En
estos supuestos, pues, regiría únicamente el criterio general de la fecha de fir-
meza de la sentencia.
Las hipótesis que podrían dar lugar a la imposición de varias medidas de
seguridad, cuyo cumplimiento hubiera de ser, además, sucesivo, se reduciría a
los supuestos siguientes: sustitución de una medida de seguridad por otra que
se estime más adecuada, según lo previsto en el art. 97 b); a la imposición de
otra medida de seguridad a un semiimputable, en lugar de ordenar el cumpli-
miento del resto de pena o de la suspensión de la ejecución de la misma, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 99; o, por último, en el supuesto de que el
Juez o Tribunal decida, siempre que ello sea posible y necesario, en el caso de
quebrantamiento de una medida de seguridad no privativa de libertad, sustituir
a ésta por la medida de internamiento, tal y como dispone el art. 100.2. En
cualquiera de estos supuestos, la prescripción de la segunda o ulterior medida
impuesta comenzará a correr a partir del momento en que, como señala el art.
135.2, debió empezar a cumplirse, lo que coincidirá con el instante en que di-
chas decisiones se adopten(3).
Por lo demás, el art. 135 contiene un tercer párrafo que, salvo para legisla-
dor, aparece claramente de imposible aplicación. Así, señala el precepto que:
«Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pe-
na, el plazo se computará desde la extinción de ésta». Este párrafo, como el ar-
tículo en su conjunto, es una copia casi literal del derogado art. 35 de la Ley
16/1970, de 4 de agosto, sobre peligrosidad y rehabilitación social(4). En tan
denostada Ley era posible, no sólo la imposición a priori de varias medidas,
pre- o post-delictuales, para su cumplimiento sucesivo o simultáneo (vid. art.
3
En este sentido, vid. GUINARTE CABADA, Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, cit.,
pág. 688.
4
Dicho precepto, en su segundo y tercer párrafo disponía que: «El plazo de prescripción co-
menzará a contarse desde el día en que quedó firme la resolución en que se impuso la correspondiente
medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse la que se trate, o
desde aquel en que se hubiera interrumpido irregularmente su ejecución.- Si la medida de seguridad
fuera en su cumplimiento posterior al de una pena, se computará el plazo desde la extinción de tal
condena».
6 LPRS), sino también, la adicción de medidas de seguridad a la pena ya im-

puesta por una determinada infracción, v.gr., en el tráfico de drogas. En caso
de concurrencia de las medidas de seguridad impuestas y de alguna pena, total
o parcialmente pendiente de ejecutar, el derogado art. 25 2º párr. LPRS resol-
vía a partir del denominado «sistema dual restringido», esto es: ordenando eje-
cutar preferentemente la pena, siempre que no fuera posible el cumplimiento
simultáneo de ambas. Sin embargo, el legislador ha olvidado que en nuestro
ordenamiento rige ahora el sistema vicarial, claramente formulado en el art.
99, aplicable, sin embargo, únicamente cuando concurran penas y medidas
privativas de libertad, esto es, la prisión y el internamiento(5). Y así, en virtud
de dicho precepto, en caso de que concurran penas y medidas de seguridad de
esta naturaleza, circunstancia que sólo puede tener lugar en las hipótesis de se-
miimputabilidad, deberá cumplirse siempre en primer lugar la medida de se-
guridad impuesta y posteriormente, en su caso, el de la pena que quede por
ejecutar, una vez descontada la duración de la medida. La hipótesis contraria,
pues, resulta imposible, salvo que se trate de infracciones diversas cada una de
las cuales debería recibir un tratamiento autónomo.
En caso de que concurran penas distintas a la prisión y medidas de seguri-
dad no privativas de libertad para su cumplimiento, en la medida de lo posible,
deberá aplicarse analógicamente lo dispuesto para el concurso de delitos(6).
Así, cuando la naturaleza y efectos de la pena y la medida lo consientan, debe-
rá decretarse el cumplimiento simultáneo de las mismas, rigiendo, pues, para
ambas el cómputo general a partir de la fecha de la sentencia. Cuando ello no
sea posible, sin embargo, el cumplimiento será sucesivo y, a mi juicio, deberá
aplicarse analógicamente lo dispuesto en el art. 99 y, en cuanto a la prescrip-
ción, la pena deberá cumplirse, en su caso, y comenzar a prescribir, en conse-
cuencia, a partir de la extinción de la medida de seguridad impuesta. Así, pues,
en caso de concurrir, una pena de prisión con una o varias medidas no privati-
vas de libertad, a mi juicio, deberá aplicarse analógicamente lo dispuesto en el
art. 99, ordenando el cumplimiento de la medida de seguridad en primer lugar
y posteriormente, en su caso, el de la pena de prisión. En este último supuesto,
el plazo de prescripción de la pena, debería contarse a partir de la fecha en que
se ordene su cumplimiento. Del mismo modo habría que operar, en caso de
5
Cfr. GONZÁLEZ RUS, «Comentario al art. 6 del Código Penal», en Comentarios al Código
Penal, dirigidos por M. Cobo del Rosal, T. I, pág. 205 y ss.
6
Vid., en este sentido, GONZÁLEZ RUS, «Comentario al art. 6 del Código Penal», cit., pág.
267.
que la concurrencia se estableciera entre penas y medidas de seguridad no pri-

vativas libertad.
Dicho esto, queda aún por plantearse la posibilidad de interrumpir el cóm-
puto prescriptivo y la causa o causas que, en su caso, permitirían dicha inte-
rrupción. En este sentido, a diferencia de lo expresado para las penas en el art.
134, del que implícitamente podía deducirse dicha posibilidad al establecerse
el reinicio del cómputo a partir del quebrantamiento de la condena, en el caso
de las medidas, el legislador establece claramente como única posibilidad para
el comienzo del cómputo de la prescripción: el momento de la sentencia. En
principio, pues, a tenor de lo dispuesto en dicho precepto, debe concluirse en
la imposibilidad de interrumpir dicho cómputo, lo que implica, a su vez, reco-
nocer que para la prescripción de las medidas de seguridad el legislador ha es-
tablecido, en realidad, un plazo de caducidad para la intervención penal, y no
de prescripción, en sentido estricto(7).
Esta conclusión debe mantenerse, no obstante, aun cuando pueda dar lugar
en alguna ocasión a la prescripción de la medida antes de que haya finalizado
el periodo de cumplimiento ordenado. Así, v.gr., en caso de tratarse de una
medida de internamiento por la comisión de un hecho delictivo de homicidio o
asesinato, la duración de la misma podría alcanzar los quince o veinte años de
duración respectivamente, mientras que el plazo de prescripción sería en estos
supuestos únicamente de diez años, tal y como dispone el art. 135.1. Del mis-
mo modo, el plazo de prescripción puede transcurrir íntegramente o comple-
tarse, mientras el condenado se haya en ignorado paradero, lo que impediría
aplicar lo dispuesto en el art. 100, por haberse extinguido ya la responsabili-
dad criminal, sin perjuicio de las posibles actuaciones civiles o administrati-
vas que pudieran ser necesarias.
7
A juicio de GILI PASCUAL, debe rechazarse en cualquier caso, por tratarse de un supuesto de
analogía desfavorable al reo, la posibilidad de interrumpir el cómputo en el supuesto de quebranta-
miento de la medida de seguridad impuesta. Sin embargo, también ha de conjugarse en la interpreta-
ción del art. 135 la idea básica de que la prescripción es incompatible con el cumplimiento de la me-
dida. Y así, estima que la solución más adecuada es realizar el cómputo, efectivamente, a partir de los
dos momentos señalados en dicho precepto pero descontar, en todo caso, el periodo efectivo de cum-
plimiento de la medida. Cfr. GILI PASCUAL, La prescripción en Derecho Penal, cit., pág. 176
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La Prescripción en El Derecho Penal (Spanish Edition) by Lorenzo González Morillas Cueva

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Mª ISABEL GONZÁLEZ TAPIA

Colección "Monografías de Derecho Penal"

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

ÍNDICE DE CUESTIONES PRÁCTICAS RESUELTAS EN LA

1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS: CONCEPTO Y

2. PRESCRIPCIÓN PENAL Y PROCESO .................................... 29

1. EL CARÁCTER CONTROVERTIDO DE LA PRESCRIP-

2. PRINCIPALES RASGOS EVOLUTIVOS DE LA PRESCRIP-

A. Origen civilista y naturaleza procesal de la prescripción . 37

B. Situación a partir del Código de 1932. Aceptación gene-

1. ARGUMENTOS PROCESALES: LA PRESCRIPCIÓN

A. Interdicción de la indefensión y presunción de inocen-

B. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y pres-

2. LA GARANTÍA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO

3. LA IMPOSIBILIDAD DE CONSEGUIR LOS FINES DE LA

A. La idea de retribución. Crítica a la teoría de la expia-

B. La prevención especial. Crítica a la teoría de la

C. La prevención general. La teoría del ‘olvido’ como fun-

1. TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LA PENA COM-

2. TRATAMIENTO PRESCRIPTIVO DE LAS PENAS ALTER-

3. PENA EN CONCRETO O EN ABSTRACTO........................... 95

A. Criterio Jurisprudencial ................................................... 96

a) Exposición de la solución ‘mixta’ actualmente mayori-

b) Algunos pronunciamientos concretos en torno al plazo

B. Soluciones doctrinales ....................................................... 103

a) A favor de la pena abstracta aplicable .......................... 103

b) A favor de la pena concreta aplicable ........................... 104

C. Opinión personal: Adopción una posición intermedia... 106

a) Necesidad de atender a la pena abstracta prevista para

4. HECHOS PUNIBLES COMPLEJOS: CONCURSO IDEAL Y

A. Concurso ideal.................................................................... 118

a) Criterio Jurisprudencial: prescripción conjunta de las

b) Criterios doctrinales: prescripción independiente como

B. Demás supuestos de conexidad procesal. El concurso

5. OTROS PROBLEMAS PRÁCTICOS DE APLICACIÓN ........ 127

A. Concreción de la infracción en el ámbito del proceso .... 127

a) Supuestos de calificación discutida de la infracción a

b) La polémica prescripción de las faltas en procesos por

B. Pena del tipo, pena solicitada o pena efectivamente

C. Paralización del procedimiento en tramite de casación o

6. ADOPCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO PARA EL

1. TEMPUS COMMISSI DELICTI Y PRESCRIPCIÓN DEL

A. Función del tempus commissi delicti en la prescripción 145

2. EL CRITERIO CONTENIDO EN EL ART. 132.1 C.P. ............ 147

A. Ausencia de un criterio expreso: opiniones doctrinales y

B Posición personal: El momento de la consumación

a) Exclusión a priori del criterio la ubicuidad .................. 153

b) El criterio de la consumación como solución más cohe-

c) Confirmación del criterio de la consumación a partir

3. APLICACIÓN DEL CRITERIO A LAS DISTINTAS HIPÓTE-

A. La especial problemática del denominado “delito a dis-

a) Concepto ........................................................................ 161

b) El concepto de resultado a distancia. Delimitación con

c) La prescripción del delito a distancia. Aplicación del

B. Supuestos de codelincuencia ............................................. 176

a) Autoría mediata y coautoría .......................................... 176

b) Participación en el delito............................................... 177

C. La omisión .......................................................................... 184

D. Delito continuado.............................................................. 184