05-Penal 5-Bien Juridicoo Protegido
05-Penal 5-Bien Juridicoo Protegido
05-Penal 5-Bien Juridicoo Protegido
EGACAL
MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
TENENCIA
ILEGAL DE ARMAS
DIFERENCIAS ENTRE
«POSESIÓN IRREGULAR» Y
«POSESIÓN ILEGÍTIMA» DE ARMAS
SEGUNDA EDICIÓN
REVISADA y AUMENTADA
© MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS
Diferencias entre «posesión irregular» y
«posesión ilegítima» de armas.
Composición, diagramación y
diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
' '
1. BIEN JURÍDICO
En las modernas técnicas legislativas, las "rúbricas legales de encabe-
zamiento'' son empleadas por el legislador para aunar y sistematizar alguna
materia legal sobre la que se busca legislar. En mérito a esta consideración,
todo análisis acerca del bien jurídico no debe basarse en forma exclusiva en
dichos títulos o rotulaciones, pues para ello existen los diversos métodos
de interpretación que permiten aprehender de forma rigurosa el "interés
jurídico penalmente protegido" en cada uno de los tipos penales tanto en
su dimensión individual así como en su rol de parte de un sistema integral
del Derecho penal.
La doctrina define al bien jurídico como una "fórmula sintética con-
creta de lo que se protege realmente''[I3l. Como ha puesto en evidencia la
moderna doctrina comparada -apegada a una fundamentación sociológi-
ca del delito[14L el bien jurídico desempeña, entre otros, la función dog-
mático-hermenéutica[rsry de ordenación sistemática de la parte especial o
inmanente al sistema. Su principal cometido es servir como elemento de
ayuda para delimitar el contenido de los distintos preceptos de la parte es-
f13l BusTos RAMíR.Ez, Juan, Control social y sistema pena~ Promociones y Publica-
ciones Universitarias PPU, Barcelona, 1987, p. 167.
¡141 ÜCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio, "Función y límites· del principio de
exclusiva protección de bienes juridicos'i en Anuario de Derecho Pena~ No 90,
pp. 5 y SS.
fiSl PoLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el Derecho penal, Anales de
la Universidad Hispalance, Sevilla, 1974, pp. 303 y ss.
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MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
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modela Constitución define al bien jurídico seguridad pública en los si-
pecial de acuerdo con una interpretación teleológica (ratio legisi l o ámbito guientes términos:
o fin de protección o alcance del tipo).
"La seguridad pública es la garantía de que las personas no sufrirán
Las normas penalesl17J desarrollan una función motivadora que está daños provenientes de su vida cotidiana en la sociedad"1191.
indisolublemente unida a la función de tutela de bienes jurídicos. Mediante
dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad, Como se aprecia, el Tribunal Constitucional se adhiere a la posición
para que se abstengari. de realizar comportamientos que los lesionen o pon- que comprende a la seguridad jurídica como el conjunto de condiciones de
gan en riesgo. la interrelación social que garantizan que los bienes jurídicos vida e integri-
En esta línea, el bien jurídico protegido por el Derecho penal en el dad de la persona no corran el riesgo de verse afectadosl20l.
artículo 279° del Código Penal vigente es la seguridad pública, cuyo conte- En esta línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia del Perú,
nido material será analizado a continuación. también ha reconocido:
2. SEGURIDAD PÚBLICA "En el delito de tenencia ilegal de armas el bien jurídico tutelado es la
El bien jurídico tutelado en el delito de fabricación y tenencia ilegal de seguridad pública, esto es, el normal y pacífico desenvolvimiento de la
18 sociedad"~21 J.
armas, municiones y explosivos es la seguridad públicai l.
El artículo 44° de la actual Constitución Política del Perú señala: Como se aprecia, la ilegítima posesión de arma de uso civil para que sea
relevante para el derecho penal debe poner en riesgo la seguridad pública.
"Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía naciona~ Así lo reitera la Corte Suprema de Justicia de la República en otra sentencia:
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienes- "El fiscal superior solicita la nulidad de la sentencia porque la senten-
tar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral cia absolutoria ha tomado como base la falta de pericia balística del
y equilibrado de la Nación. arma para llegar a esa decisión final, no obstante que la doctrina y el
propio artículo 279° del código penal establecen que la sola posesión
El Tribunal Constitucional peruano en-su calidad de guardián de la del arma de fuego sin autorización para su uso es causal más que
Constitución, defensor de los derechos fundamentales e intérprete supre- suficiente para condenar. Empero, la revisión de la prueba actuada
permite concluir que no se ha acreditado la responsabilidad penal del
acusado Segura Ávalos, pues si bien las armas -revolver calibre vein-
! 1 ZuGALDÍA EsPÍNAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho penal. Parte general.
Las teorias de la pena y de la ley pena~ 3• ed., Universidad de Granada, Valencia,
16
1993, p. 236. .
! 1 El Tribunal Constitucional enseña que "mientras que por 'disposición' debe ll9J Tribun?J Constitucional del Perú, Sentencia recaídá en el expediente N• 1196-
17
entenderse 'al enunciado d:e un precepto legal'; por 'normi, en cambio, debe 2003-AA/TC, fundamento jurídico N• 5.
entenderse 'el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado l201 CoBo DEL RosAL, Manuel, et. al, Curso de Derecho penal español. Parte especial,
se puedan derivar'" (Precedente Vmculante recaído en el expediente N• 0010- Marcial Pons, Madrid, 1977, T. II, p. 176; Vives Antón, Tomas, et. al, Derecho
2002-AI/TC, fundamentos jurídicos N"s. 61 y 62). penal. Parte especia~ Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 313.
! 1 CAsTAÑEDA SEGOVIA, Mateo Grimaldo, "El delito de tenencia ilegal de armas. !21 1 Corte Suprema de Justicia del Perú, Sentencia emitida en el R.N. N• 63-99-Ca-
18
¿Cuál es el limite entre la posesión irregular y la tenencia ilegal de armas?", en nete, del lO de diciembre de 1999.
Actualidad Jurídica, Lima, 2004, T. 128, p. 66.
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tidós y una escopeta retrocarga- fueron halladas en su vivienda sin la de la persona hurnanal291 frente a todos los riesgos derivados de la libre
licencia respectiva para portarlas, en autos no se acreditado que con e incontrolada circulación y tenencia de armas y explosivos. Desde una
dicha posesión se ha puesto en riesgo la seguridad pública al no haber- perspectiva sociológica como constitucional, no hay duda de la necesidad
se determinado que estaban en condiciones para su uso, por lo que su de intervenir penalmente para evitar la inseguridad que produce la libre e
absolución se encuentra arreglada a ley"l221. incontrolada circulación y tenencia de armas y explosivos:
La seguridad publica, como interés jurídicamente protegido por el a. Desde una perspectiva sociológica basta con observar los índices
23
Derecho penal, también recibe la denominación de seguridad comúnl 1, de violencia que diario sufre nuestro país, en la que incluso meno-
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generall24l, ciudadanal25l o colectival 1. Este concepto fundamentado en ar- res de edad utilizan -sin control alguno- diversas armas de fuego
gumentos sistemáticos -históricamente venía regulado bajo el epígrafe de para perpetrar ilícitos patrimoniales e incluso daños a la salud y a
delitos contra la seguridad pública- y gramaticales, es idóneo para desa- la vida.
rrollar las funciones legitimadoras e interpretativas que se esperan de un b. Desde una perspectiva constitucional se encontraría fundamento
bi<:n jurídico. en la protección del derecho "a la paz, a la tranquilidad, al disfrute
del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente
"Que, los marcos punitivos establecidos para el delito de tenencia ile-
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida'' [prescrita en el
gal de armas denotan la suma gravedad de dicho injusto penal, al
inciso 22 del artículo 2° de la Constitución Política] y en el dere-
margen de la concreción de la afectación al bien jurídico, teniendo en
cho a "reunirse pacíficamente si armas" [prescrita en el inciso 12
cuenta que la creación de alarma sobre la paz social resulta preemi-
7
nente en razón del carácter colectivo del biim jurídico"Y 1 del artículo 2° de la Constitución Política].
Aunado a ello, es capaz de desarrollar una importante función inter-
Este bien jurídico colectivo¡zsJ se tutela penalmente en razón de la ne- pretativa de los distintos preceptos por ello es importante comprender sus
cesidad de adelantar la protección del derecho penal a la vida e integridad alcances:
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propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes cada vez más conflictivo y antisocial, cuando no de criminalidad; en suma,
que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención a se trata de salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un
lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, contexto de paz, tranquilidad y orden, es decir, de normalidad; situación
por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de real en que la integridad de los bienes y las personas se encuentran exentas
31
relevancia antes que de un atributo o libertad a título subjetivo"[ l. de soportar situaciones peligrosas que la amenacen.
(La letra cursiva es nuestra)~
3. ¿QUÉ TIPO DE «PELIGRO» AL BIEN JURÍDICO ES EXIGIBLE
En el Estado social de Derecho es incuestionable la existencia de roles POR EL DERECHO PENAL PARA QUE EL COMPORTAMIENTO
vitales en relación con la consecución de grandes objetivos. Vista la seguri- SEA TÍPICO?
dad pública como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete,
Conforme al principio de lesividad -consagrado en el artículo IV del
no cabe discusión alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y
Código Penal vigente- la pena, necesariamente, precisa de la lesión o pues-
la especial posición que el ordenamiento Constitucional le suele otorgar. En
ese sentido, la seguridad ciudadana no debe ser observada como un dere- ta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. En mérito a ello cabe
cho fundamental sino como un bien· jurídico protegido, habida cuenta que preguntarse ¿qué tipo de peligro debe generar el agente en el bien jurídico
seguridad pública para que el desvalor de su comportamiento sea relevante
hace referencia a un conjunto de acciones o medidas que están destinadas a
salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de para el Derecho penal?
paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración y ejecución de medidas El Derecho penal, así como no protege a todo .bien jurídico, sino sólo
vinculadas al denominado poder de policía. De este modo, la seguridad a los más importantes, la tutela que brinda a dichos bienes es parcial y li-
pública o seguridad ciudadana consolida una situación de convivencia con mitada o también fragmentaria, pues se castiga sólo a los comportamientos
normalidad, vale decir, preservando cualquier situación de peligro o ame- más lesivos y dañososl33l. Por ejemplo, en los delitos patrimoniales se pro-
naza para los derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria. tege dicho bien jurídico de las lesiones que supongan apoderamiento con
sustracción -hurto-, con violencia -robo- o engaño -estafa-, más no se
"La seguridad ciudadana tiene una doble implicanci'a; por un lado, protege dicho bien si el apoderamiento es producto de un incumplimiento
plantea un ideal de orden, tranquilidad y paz, que es deber del Estado contractual que acarree pérdidas millonarias ya que a pesar de que se gene-
garantizar; y, por el otro, permite el respeto de los derechos y cumpli-
32 re un quebrantamiento d~l mismo su protección es exigible como un ilícito
miento de las obligaciones individuales y colectivas"[ l.
civil más no penal.
Considerando todo lo expuesto, podemos concluir que la seguridad En base a este último postulado derivado del principio de fragmenta-
pública es el estado de protección que debe brindar el Estado a los ciuda- riedad -protección parcial de bienes jurídicos- ha de quedar en claro que
danos, con el objetivo que principalmente determinados derechos funda- el paradigma del bien jurídico debe verse complementado con la acredi-
mentales como la vida, la integridad y la tranquilidad, puedan ser protegi- tación de la gravedad de la conducta y_ la actitud interna -responsabilidad
dos frente a situaciones de peligro, amenaza o vulneración por un entorno
¡311 Sentencia emitida en el por el Tribunal Constitucional en el Expediente No l33l CEREZO MIR, José, Curso de Derecho penal español, Tecnos, Madrid, 1996, T. l,
p. 14; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, El injusto penal y su prevención ante el nuevo
3482-2005-PHC/TC. Código Penal de 1995, Colex, Madrid, 1997, p. 66; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA,
¡321 Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia recaída en el Expediente No 2876-
Juan, Conceptos y límites del Derecho penal, Temis, Bogotá, 1994, p. 65.
2005-PHC/TC.
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subjetiva-. El Derecho penal no sólo se enfoca en bienes jurídicos, sino que nir en el momento previo a que se produzca este suceso, esto es, cuando el
a veces condiciona y limita su protección a la realización de un determina- agente crea una situación que pueda producirla: situación de peligro.
do modo o forma de comportamiento -sustracción, engaño, escalamiento Si bien gran parte de autores están d~ acuerdo sobre la necesidad de
violencia, amenaza, solicitar o· recibir una ventaja indebida- o al empleo aumentar de ese modo la protección, sobre todo, de los bienes jurídicos
de ciertos medios o instrumentos que encierran una particular peligrosi- · más importantes y de aquellos cuya recuperación sería imposible, difícil,
dad -armas, fuego, explosivos- o a determinadas circunstancias de tiempo lenta o costosa, las divergencias surgen cuando se trata de determinar hasta
-durante la noche- o lugar -casa habitada, despoblado-. Si bien el bien ju- dónde puede ir el legislador sin que se le reproche no respetar el principio
rídico cumple una función ordenadora su valor no puede ser exagerado en de lesividad. En otras palabras, cuándo puede afirmarse que el mismo ha
desmedro de otros elementos que también concurren en la criminalización incriminado una acción de manera tal que la ha vaciado del contenido que
de conductas y que ca-fundamentan el injusto o sencillamente lo agravan debe tener de acuerdo con el citado principio, por elló, se hace una distin-
o atenúan. ción entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.
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En relación a la intensidad del ataque al bien jurídicol 1 es posible
"La tipificación del peligro en materia penal tiene características sin-
diferenciar entre delito de lesión y de peligro, según si se afecta realmente el
gularesl371. De una parte, la existencia del peligro como 'cosa en sil381"
bien jurídico o si solo existe la probabilidad de daño. es condición imprescindible para la configuración del delito; por otra
La doctrina acepta sin objeciones la división en delitos de daño o le- -pero al mismo tiempo; el peligro aparece vinculado al daño o lesión
sión y delitos de peligro tomando como base el grado de energía de la ac- del bien, es decir, como 'cosa para algol391": La presencia de los dos
ción que provoca el deterioro del bien jurídico protegido. Si el resultado aspectos en forma coincidente señala, precisamente, la especificidad
produce la destrucción total o parcial del bien o de un derecho, estamos en del concepto". ·
presencia de un delito de daño; si sólo alcanza la posibilidad de producirlo, "La idoneidad de la amenaza o del riesgo es buscada a través de la ley
nos hallamos ante un delito de peligro. En el primer caso se afecta directa- de la posibilidad, probabilidad, que la mayoría de los autores ha to-
mente el interés tutelado; en el segundo, la acción se concreta al riesgo del mado como patrón para establecer la relevancia del nexo (posibilidad
deteriorol351. real). La dificultad de enmarcar formalmente lo posible, lo probable
ha llevado a algunos penalistas a la utilización de adjetivaciones com-
En los delitos de peligro, el legislador, de acuerdo con la experiencia y
plementarias, utilizando términos de manera incorrecta.
el nivel de los conocimientos científicos considera que determinados com-
portamientos son idóneos para perjudicar bienes jurídicos. Su interés en
reprimirlos radica en la idea de que para protegerlos con eficacia es indis-
pensable adelantar la barrera de protecciónl36l, en lugar de esperar la pro- ¡371 BAIGÚN, David, Los Delitos de Peligro y las Pruebas del Dolo, Buenos
Aires - Argentina, 2007, editorial IBdeF. ·
ducción de un daño real-resultado material- estima que es mejor interve-
[3Bl "Cosa en si" El peligro como "cosa en si" es el reflejo de una situación que
se da en la realidad, independientemente de la voluntad o intervención de los
individuos actuantes. BAIGúN, David, Los Delitos de Peligro y las Pruebas
l34l VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, del Dolo, Buenos Aires - Argentina, 2007, editorial IBdeF. p. 3.
[J•J "Cosa para algo" El segundo aspecto que enCierra el peligro como dualidad es el
2006, pp. 311 a 313. de hallarse conectado como otro objeto: la lesión o el daño. El peligro - como
l 35l BAIGúN, David, Los Delitos de Peligro y las Pruebas del Dolo, Buenos Aires
lo hemos señalado ya- es "cosa para algo'; o e:n terminología penal, potencial-
-Argentina, 2007, editorial ffideF. P. 1
[3ól HURTADO Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general, Girjley, 3• ed., mente apto para provo= el daño. BAIGÚN, David, Los Delitos de Peligro y
las Pruebas del Dolo, Buenos Aires - Argentina, 2007, editorial IBdeF, p. 3.
Lima, 2005, p. 783.
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[<91 HURTADO Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general I, pp. 783-784.
5
[ o] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte genera[, cit., pp. 783-784.
¡461 fBIDEM. ¡511 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la
[471 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, pp. 311-313. parte general, p. 281.
[481 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal. ·Estudio programático de la ¡521 HURTADO Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general I, pp. 785-790.
Parte general, Grijley, Lima, 1994, p. 280.
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~
mente, ya que lo que se pretende es bloquear su fuente -la realización de donde es el juzgador o intérprete de la Ley quien debe "llenar" el concepto
comportamientos como el descrito en el tipo legal-. Se trata pues de un de peligro decidiendo si las circunstancias de hecho del caso concreto están
peligro general y difuso, y no de uno efectivo y real, propio de los delitos de abarcadas por la definición jurídica, como cuando se trata del delito que
peligro concreto. Debido a que su ejecución no implica perturbación real nos aboca en el presente.
de un bien jurídico, los delitos de peligro abstracto sólo serían infracciones
de desobediencia y, en consecuencia, delitos de pura actividad, precisando Circunstancia similar se produce en el tipo penal estableCido en el
que deben ser reprili::údos en la medida en que afectan bienes jurídicos. artículo 273° del Código Penal, de incendio, explosión o liberación de cual-
quier clase de energía ya que no son "elementos constitutivos por sí mismo"
Dicho de otra manera, si bien la finalidad de los delitos de peligro de la situación de peligro; sólo entran a formar parte de la figura como
abstracto consiste en ampliar la intervención del Derecho Penal para pro- protagonistas válidos si hubiere, del mismo modo, en el término, "peligro
tegerlo con más eficacia ciertos bienes jurídicos, ello no significa que haya común para las personas o los bienes': también aquí la ley se ha eximido de
que acudir a los delitos de esta clase para reprimir comportamiento inofen- valorar el concepto de peligro y deriva al jurista o intérprete la responsabi-
sivos, en donde no se respeta del todo el principio de lesividad. lidad de hacerlo. ·
i.
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~
como algo tangible, perceptible por los sentidos; es decir, estamos ante una Respecto a la capacidad dañosa in. concreto del medio empleado, exis-
situación de peligro concreto, ante un hecho posible y que es probable de tirá mayor probabilidad de peligro en la posesión, tenencia o porte de una
afectar un bien o interés "visible'' por ejemplo el abandono de un menor granada de guerra, que en la posesión, tenencia o porte de un arma corta.
en la calle, circunstancia en la que es posible y probable (posibilidad real)
que se pueda afectar su integridad, su vida, etc. En éste caso es fácil repre- No existirá peligro en el caso de la posesión de una granada desacti-
sentarnos de manera inmediata y directa la posibilidad del resultado, sin vada. Tampoco en el caso de la posesión de tin arma de fuegÓ inutilizada
necesidad de realizar ningún proceso mental para objetivarlo. o defectuosa que le impida su funcionamiento como arma de fuego, por
ejemplo un arma al que le falta el gatillo, el martillo o cualquier pieza para
El problema en particular es que no siempre el hecho aparece en el su funcionamiento, en el momento en que se aprecia la acción, al respecto
tema de lo sensorial lo - objetivo - en algunos delitos como el de tenencia la Corte Suprema ha señalado:
ilegal de armas es necesario realizar un camino, un proceso de elaboracio-
nes, de "abstracciones" y generalizaciones para llegar al estadio final de la "Que de la prueba actuada no se advierte elemento alguno que per-
cognición, para conocer la esencia o naturaleza de los fenómenos (fenó- mita acreditar la puesta en peligro del bien jurídico tutelado que ame-
menos naturales - medio social - circunstancias del caso en particular-). rite el juzgamiento del encausado Calderón Hernández por delito de
Lo concreto, aquí, tiene otro significado; existe, objetivamente, pero hemos tenencia ilegal de armas de fuego, que si bien en el registro vehicular,
debido acceder a él a través de un proceso llamado "Abstracción" lo con- en cuyo interior se encontraba el acusado, se halló un arma de fuego,
creto mental -representación de la posibilidad reak por lo tanto, el resultado la misma corresponde a un arma de fogueo en mal estado de con-
obtenido es de peligro abstracto. servación e inoperativa, además no presentó características de haber
sido utilizada para efectuar disparos, como se determinó en la pericia
Concluimos que en el campo de los delitos de peligro recogidos en la balística de fojas sesenta y nueve; que la posesión de un arma de fuego
doctrina peruana no resulta dificil la ejemplificación, así cuando nos refe- representa una amenaza a la seguridad pública, no solo con la tenen-
rimos a un hecho o conducta que pone en peligro el bien jurídico tutelado cia física de la misma sino que el agente pueda disponer temporalmen-
de la salud pública como es el caso de quien importa insumos químicos te de ella, además que esta debe ser utilizable; que en el caso de autos
sin contar con la autorización respectiva, ello refleja en realidad un peligro el arma incautada resulta inocua, como se determinó en la respectiva.
concreto mental, al producto obtenido a través de ese proceso de abstrac- pericia, por tanto no constituye objeto típico del delito ..."!541.
ciones es al que llamamos delito de peligro abstracto.
En cuanto a la peligrosidad revelada por el sujeto en el cometido del
Respecto a la teoría del peligro, por lo tanto, nos encontramos frente acto, se presenta peligro por ejemplo en el caso de aquel que posee armas y
a un delito de·peligro abstracto, si existe (pero debe existir) la probabilidad municiones y es miembro de la banda de "Los Destructores': No se presen-
de que el peligro sea inminente, cierto y actual, lo que implica la deter- tará peligrosidad en cambio en el caso del coleccionista, o del comerciante
minación de la mayor o menor posibilidad del daño, debiendo para ello que posee un arma sin licencia para defender su negocio, o del cazador o
tomar en consideración tanto la capacidad dañosa así como la peligrosidad tirador que poseen armas sin licencias para los p.nes de sus actividades,
revelada¡s31. o del ciudadano honesto que posee un arma para su defensa y carece de
licencia. o ei acompañante de aquellos.
[sll RODRIGUEZ MONTAÑEZ, Teresa, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, [S4J Sala Penal Transitoria, Fundamento No 3, R.N.N. 1017-2010 -, Piura, 29 de
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pássim. abril de 2011.
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~~·--
"Que respecto a la presunta participación de la encausada Luz Ca- "Que las pericfás jisico química y balístico forense, antes citadas, acre-
macho Camacho, en los hechos acaecidos el siete de febrero de dos ditan la falsedad de las placas y el buen estado de funcionamiento del
mil nueve, se tiene que si bien existe un acta policía~ redactada sin la arma de fuego incautadas al imputado; aprehensión que se confirma
presencia del Fiscal Provincia~ en la que se indica que se le habría en- con el mérito de las actas ya mencionadas de fojas veintitrés y vein-
contrado un arma de fuego al buscar en la mochila que portaba, en las ticuatro, las mismas que tienen la huella digital del propio imputado
declaraciones del sentenciado Can1acho Camacho de fojas diecisietey -porque se negó a firmarlas- y la firma de los policías captores; que
ciento cincuenta y ocho y de la declaración de Luz Camacho de fojas tal incautación no es una diligencia que importó una obtención de
veintiuno y trescientos cuarenta y siete, ambos refieren que la mochila fuentes de prueba prohibidas porque no vulneró derecho fundamen-
y las armas le pertenecían al sentenciado, por lo que la posesión del tal alguno, y se realizó por la autoridad policial en el ejercicio de sus
arma por parte de la encausada debe evaluarse en orden al principio funciones de prevención y averiguación del delito; que, en efecto, se
de lesividad, en esa medida una posesión momentánea o covuntu- trató de una intervención en flagrancia delictiva y se cumplió, en su
ral y sin conocer que se trataba de un arma de fuego demuestra que actuaCión y aseguramiento, los requisitos de irrepetibilidad o indis-
dicha encausada no ha actuado con dolo, porque ella desconocía lo ponibilidad y de urgencia, por lo que la preconstitución probatoria
que contenía la mochila entregada por su hermano, el ya sentenciado, del acta de registro e incautación no puede tener objeción alguna: el
debiendo tenerse en cuenta además las circunstancias en las que se acta, además, refleja una situación objetiva válidamente asentada,
les interviene, por lo que no existe prueba suficiente que desvirtúe la explicada suficientemente por el policía instructor en el acto oral; que
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presunción de inocencia de la encausada Luz Camacho Camacho"l l. no es constitutiva de la licitud del acto la necesaria o imprescindible
intervención fisca~ más aún si la diligencia se realizó con motivo de
Desde el punto de vista práctico, que es el que el Derecho penal debe una intervención policial inopinada, situación que hace imposible el
tener primordialmente en cuenta, es necesario exigir este requisito de la concurso del Fiscal en su realización"[si;J_
probabilidad del peligro para dar fijeza y efectividad a la pretensión puni-
En este contexto, no tendrá el mismo desvalor la tenencia de un arma
tiva de la norma.
de fuego sin municiones por el sujeto agente guardada bajo llave en su domi-
Por ello sostenemos que en el delito de tenencia ilegal de armas tipi- cilio por razones de seguridad personal; como, de otro lado, la posesión de
ficado en el artículo 279° del Código Penal se está ante un delito de peligro, un arma con municiones por una persona en estado de ebriedad y en plena
t sin embargo, la determinación del grado de afectación al bien jurídico se- vía pública, solo por grafi.car la variada gama de situaciones relacionadas con
¡' guridad pública dependerá de las particularidades de cada caso, toomán- específicos comportamientos relacionados con la tenencia de armas sin la
dose arbitrario, injusto y hasta equívoco tomar la simplista formula de in- licencia de la ahora SUCAMEC, que a priori calificarían como "delitos de pe-
criminar la sola posesión de un arma como hecho suficiente para significar ligro común" en el capitulo I del titulo XII, Libro Segundo del Código Penal.
un peligro común, sin profundizar el análisis en las demás circunstancias
antecedentes, concomitantes y posteriores del evento, a efectos de verificar El este sentido, la Corte Suprema de Justicia del Perú señala que el de-
si efectivamente acontece un grado de probabilidad -no solo posibilidad- lito de tenencia ilegal de armas obedece a cuatro clasificaciones dogmáticas
positiva de perturbación de los bienes jurídicos vida, integridad, tranqui- pues es, a la vez, un delito de peligro abstracto, de propia mano, permanen-
lidad o propiedad de las personas componentes de la seguridad pública. teyformal:
[5s] Sala Penal Transitoria, Fundamento No 5, R.N.N. 3743-2010-, Lima, 18 de abril l56l Sala Penal Permanente, Fundamento No 5, R.N.N. 3289-2009-, Lima, 23 de
de 2010. MARZO del 2010.
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MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
pecies descritas en el tipo penal por parte del sujeto activo, sin que esté
autorizado para ello; que en el caso concreto los encausados fueron
intervenidos dentro del marco de un operativo policiaL que por accio-
nes de inteligencia se tuvo conocimiento que el encausado Huarcaya
Achully se dedicaba a la comercialización de armas y municiones de
guerra, y acudiendo con éste propósito el encausado Ivanovich Pérez
herrera conocido como 'sarava', el que conforme a su declaración a
nivel policial e instructiva necesitaba adquirir municiones para pistola
de nueve milímetros marca 'brito: debido a que labora como personal
de seguridad en diversas discotecas; si bien el encausado Huarcaya
Achully ha negado los hechos arguyendo inicialmente que solo le mos-
tró las armas; sin embargo, ello se desvirtúa con las actas de registro
domiciliario e incautación en que se describe las cantidades y caracte-
rísticas de armas y municiones de guerra encontradas en su domicilio,
con el acta de registro personal e incautación de las especies encontra- CAPÍTULO111
das en poder del encausado Arturo Ivanovich Pérez herrera; si bien CONDUCTAS JURÍDICO
el procesado Huarcaya Achully ante la hipótesis incriminatoria, y en
su afán de evadir su responsabilidad, sostiene que en su calidad de
PENALMENTE RELEVANTES
armero de la policía nacional del Perú estaba autorizado para portar
armas porque su labor era dales mantenimiento; este argumento de
defensa resulta incongruente, pues no es posible que estuviera auto-
rizado para desplazar las armas y municiones hasta su domicilio y
por bastante tiempo como el mismo lo afirma -desde el año dos mil
cuatro-, y sobre todo por la forma y sin la seguridad que suponía por
como estaban repartidas en su vivienda al alcance de sus familiares;
que su evasiva, al sostener que las armas fueron 'sembradas' por el
personal policiaL tal extremo esta desautorizado, debido a que el ope-
rativo policial se hizo con participación del fiscal provinciaL y respecto
a su alegado maltrato físico, por personal policiaL se desvirtúa con el
certificado. médico que concluye que no presenta lesiones''i61l.
74
1. EL AGENTE DEL DELITO
Autor, sujeto activo o agente del delito de tenencia ilegal de armas de
fuego es aquella persona que pone en peligro el bien jurídico seguridad
pública, cuyo comportamiento se adscribe a la acción típica descrita en el
tipo penal -ilegítimamente fabrique, almacene, suministre o posea armas
de fuego, municiones o explosivos-.
El artículo 279° del código penal describe al sujeto activo de una ma-
nera indeterminada, neutral empleando la fórmula lingüística indetermi-
nada «el que» para referirse al autor, sin exigir alguna cualificación, calidad
o condición especial en el agente. En virtud a ello, nos encontramos ante
un delito común, clasificación dogmática que es atribuida a los delitos que
pueden ser consumados por cualquier ciudadano.
77
MATEO GRJMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
CONDUCTAS JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTES
consta de las actas de incautación, éstas no han sido suscritas por sus 2. EL AGRAVIADO
destinatarios, e inclusive el ada de registro domiciliario de la proce-
sada Helga Elizabeth Vargas Machuca Morales ha resultado negativo, El agraviado en estos delitos es la sociedad, entendida como la co-
así como el acta de su registro persona~ por lo que no se ha acre- munidad en general en forma indeterminada, porque cualquiera de sus
ditado la posesión o tenencia del arma y municiones referidas en el miembros puede ser afectado por la concreción del peligro, por ejemplo
informe técnico. En el presente caso, no se configuran el tipo objetivo cualquier ciudadano puede ser asaltado o victimado por un malhechor en
del delito de peligro común imputado que exige que el agente debe posesión ilegal de un arma.
ilegítimamente fabricar, almacenar, suministrar o tener en su poder
las armas o materiales señalados en el citado dispositivo legal, siendo Sin embargo, ello no parece estar claro en la jurisprudencia pues han
que la tenencia no sólo deber ser física, sino además que el agente debe existido pronunciamientos en los que se señalaba:
disponer de ellas; en consecuencia, no existiendo medios probatorios "El delito de tenencia ilegal de armas de fuego, el bien jurídico pro-
suficientes y concluyentes que determinen la responsabilidad penal de tegido es la seguridad pública y como tal el únieo agraviado es el
los encausados, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que Estado, entendido en tanto sociedad jurídicamente organizada y no
los favorece"l 621. la persona considerada individualmente"l64l.
En esta misma línea de pensamiento, el máximo órgano de adminis- El Estado no es agraviado porque como persona jurídica no es titular
tración de justicia en nuestro país exige que el sujeto activo disponga en de la seguridad y tranquilidad pública -sino la sociedad- aún cuando uno
forma simbólica o temporal del arma: de sus fines es garantizar la paz social, el orden y la tranquilidad pública"l65l.
En tanto se trata de un adelantamiento de las barreras de protección penal
"En cuanto al delito contra la seguridad pública -peligro común en de la vida e integridad personal, el titular del bien jurídico seguridad públi-
la modalidad de tenencia ilegal de armas y municiones- el sujeto ca es la colectividad en su conjuntol66l.
activo no sólo debe encontrarse en posesión física del arma o material
peligroso, sino que además debe disponer simbólica o temporalmente No puede considerarse al Estado como sujeto pasivo del delito de te-
de ella, ya que este delito es de mera actividad y comisión instantánea; nencia ilegal de armas puesto que no se le puede reconocer mayor interés
por tanto, en el presente caso, según propia manifestación del incul- que el que, en general, surge de la titularidad del ius puniendi y, por ende,
pado, el arma incautada era utilizada en las labores de guardianía de de su titularidad de la persecución penall67l.
sus predios rústicos, y es de fabricación artesanal, y teniéndose que
el delito imputado es de peligro común, no habiéndose vulnerado
64
en el caso·de autos, el bien jurídico protegido, sin perjuicio del ám- l 1 "En el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, el bien jurídico protegido
bito de tutela de la ley penal como criterio de imputación objetiva, es la seguridad pública y como tal el único agraviado es el Estado, entendido
procede absolvérsele en este ex:tremo"l63l. en tanto sociedad jurídicamente organizada y no la persona considerada indi-
vidualmente': (R.N. No 5831-96-Huánuco, del25/06/1997).
65
¡ 1 CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo Grimaldo, El delito de tenencia ilegal de armas.
¿Cuál es el límite entre la posesión irregular y la tenencia ilegal de armas? Ac-
tualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
66
l 1 AvALes RoDRÍGUEZ, Carlos, "El delito de conducir, operar o maniobrar en
estado de ebriedad o drogadicción. Contribución al estudio dogmático del
l621 Segunda Sala Penal Transitoria, Fundamento Nos. 3 y 4. R.N.No 2969-2004-Tum-
articulo 274° del Código Penal'~ en Revista Perúana de Ciencias Penales, T. 11,
bes del 13 de mayo de 2005. Año VII-VIII, Idemsa, Lima, 2002, p. 121.
l631 Segunda Sala Penal Transitoria, Fundamento No 4. R.N. No 3232-2003-Libertad 67
l 1 MATA Y MARTIN, Ricardo, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro,
del 28 de octubre de 2004. Comares, Granada, 1997, pp. 14 y ss.
78
79
MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA CONDUCTAS JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTES
La consecuencia práctica de determinar que el agraviado es la socie- abstención que se establece mediante las normas jurídicas. La segunda con-
dad y no el Estado, es que en los casos de archivo definitivo por parte de siste en la lesión o una puesta en peligro socialmente nociva al bien jurídico
la Fiscalía no será necesario notificar a la Procuraduría Pública; en estos tutelado por el derecho.
casos la Fiscalía es el representante de la sociedad en juicio (en sentido lato
La Corte Suprema de Justicia de manera clara y coherente, rechaza la
también la representa en las investigaciones preliminares).
presencia del elemento ilegitimidad en el siguiente éaso:
3. LA ILEGITIMIDAD DEL COMPORTAMIENTO "La conducta del acusado en los hechos materia de instrucción por
El artículo 279° del Código Penal incrimina a la persona que "ilegíti- los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones graves- y de
mamente fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, peligro común -tenencia ilegal de armas de juego- se encuentra pre-
municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o vista en el inciso 3 del artículo 20° del Código Penal, ya que admite
sustancias o materiales destinados para su preparación''. ser autor de las lesiones causadas con su arma de juego al procesado,
acción a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del que era
De la técnica legislativa empleada para su redacción se desprende víctima, pues los asaltantes contaban con mayor número de armas de
68
que el delito de tenencia ilegal de armas es una ley penal en blancor l juego y ya habían herido de bala a su hijo; que, por el móvil su con-
puesto que para su interpretación material es necesario remitirse a leyes ducta carece de relevancia penal, lo que amerita declararlo exento de
de otros sectores del orden jurídico así como también a normas regla- responsabilidad penal"[70l.
mentariasr69l.
En esta línea de pensamiento, para determinar la conducta de poseer 4. COMPORTAMIENTOS QUE CONFIGURAN EL INJUSTO PENAL
ilegítimamente un arma, debemos acudir al análisis de la legislación ex- El artículo 279° del Código Penal es un tipo penal compuesto o com-
trapenal, regulatoria de la fabricación, comercio, posesión y uso por los plejo porque describe cuatro verbos a través de los cuales se configuran el
particulares de las armas que no son de guerra y sus municiones; así como delito de fabricación y tenencia ilegal de arma, municiones o explosivos.
de las normas relacionados con la autorización, el control, las infracciones,
sanciones y el destino final de las mismas. 4.1. La fabricación
Para la compresión de lo ilegitimo es pertinente recurrir a los valores El significado jurídico penal del verbo «fabricar» equivale a elaborar,
provenientes de todo el ordenamiento jurídico lo que equivale en términos manufacturar, confeccionar o producir armas u otros materiales peligrosos
dogmáticos a recurrir al elemento de la teoría del delito antijuridicidad, la por medios mecánicos o industriales.
misma que puede ser formal o material. La primera es aquella relación de
contradicción entre la conducta imputada y el sistema jurídico, es decir, la Dicho comportamiento incluye -para efectos jurídico del tipo penal-
oposición al mandato normativo, desobedeciendo el deber de actuar o de modificar o repotenciar un arma puesto que a través de díc!J.o comporta-
miento se está creando una nueva arma.
so 81
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MATEO GRlMALDO CASTAÑEDA SEGOviA.
CONDUCTAS JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTES ·
la conducta típica tanto el propietario del arma, como el que no lo es y la bos gozan por el solo hecho de ser poseedores de todos los derechos que
posea por cualquier otro título. Este específico ánimo de obrar con la vo- conforme al Código Civil le corresponden como taL Claro está, llegara un
luntad de tener el arma para sí, distinto del ánimo de comportarse como momento en que el poseedor ilegitimo tenga que restituir, pero mientras
propietario[73 J permite excluir supuestos en los que el poseedor que tenga esto no ocurra, es un verdadero poseedor. Por lo tanto, el delito de tenencia
consigo un arma sin saberlo -cuando es colocada en su ámbito de disposi- ilegal de armas exige de parte del sujeto activo una especial relación con
ción sin su conocimiento-, o en los casos en los que el poseedor tenga un el arma poseída, esto es, no solo una tenencia física de la misma, sino que
arma a los efectos de su contemplación o su examen, o en los casos en los además el agente pueda disponer simbólica o temporalmente de ella.
que posee el bien debido a una ocupación fugaz, momentánea y propia de
En esta linea de análisis, es de recordar que el artículo 900° del Código
un serviciario de la posesión ajena, como sucede en los casos de reparación
Civil prescribe que la posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos
o simple transmisión a terceros, o incluso en los supuestos de tenencia con
de adquisición originaria que establece la ley. Poseer no necesariamente im-
el propósito ab initio de abandonarla.
plica la tenencia física del bien, sino que comprende situaciones en las que
El tercer elemento que es necesario para la perfección del tipo es la incluso no encontrándose efectivamente el bien en poder del poseedor éste
disponibilidad del arma entendida como posibilidad de utilizar el arma. tiene derecho a tenerlo. EI presupuesto fáctico de la posesión no es por
consiguiente la aprehensión de la cosa o la posibilidad de aprehenderla,
La conducta de tenencia también define a este precepto como un de- sino un cierto señorío de hecho que tiene sobre ella.
lito permanente por cuanto perdura tanto cuanto se extienda la acción de
tenencia ilícita. La principal consecuencia de esta configuración reside en Los bienes muebles para ser factibles de aprehensión o apropiación
que el delito se estimará cometido en cualquiera de los lugares donde se deben ser bienes abandonados, sustraídos contra la voluntad del anterior
haya tenido el arma. poseedor, o res nullíus. Atendiendo al detalle de los bienes muebles objeto
de aprehensión o recojo, podemos concluir que un arma de fuego no pue-
Para que se consuma el delito de posesión ilegítima de armas y en con- de ser pasible de adquisición originaria¡741 de la posesión, tal es así, que el
secuencia se considere afectado el bien jurídico seguridad pública deberá Decreto Supremo N° 007-98-IN ordena que:
crearse un peligro inminente a las personas, mediante la tenencia efectiva
el arma que permita actos concretos de disponibilidad inmediata por el su- "Artículo 115°.- Toda persona que encuentre un arma de fuego, está
jeto agente. Al ser un delito de propia mano se exige la ejecución personal o en la obligación de entregarla a la DICSCAMEC o a la autoridad
corporal del sujeto que se encuentra de manera inmediata aprehendiendo el policial más cercana".
arma idónea, creando por sí mismo un peligro común para la colectividad.
Conforme a la norma anotada, cuando una persona encuentre un
Para que haya posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión de
arma de fuego no es posible jurídicamente adquirirla o apropiarse de ella,
derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o una resolu-
ción judicial. La exigencia que la posesión importe un ejercicio de hecho
tiene una segunda consecuencia: se descarta toda noción de legitimidad.
1741 EI Código Civil regula en sus artículos 929° y 93oo la adquisición de la pro-
Por consiguiente, posee tanto el propietario como el usurpador pues am-
piedad por "apropiación'; señalando que las cosas libres, animales de caza y
peces, se adquieren por la persona que los aprehenda o coja; y atendiendo a
que el derecho a la posesión está implícito en el derecho de propiedad (ya que
173] Artículo 923° del Código Civil: La propiedad es el poder jurídico que permite corresponde a los atributos: usar y disfrutar), podemos concluir que en los
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con citados artículos se encuentra regulada implícitamente la adquisición originaria
el interés social y dentro de los límites de la ley. de la posesión.
84 85
MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA CONDUCTAS JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTES
dado que se impone como obligación legal su entrega inmediata a la ahora La posesión derivativa mortis causa es la que proviene de la sucesión
SUCAMEC o a la autoridad policial, de no hacerlo la posesión del arma hereditaria a título universal puesto que desde el momento de la muerte de
"encontrada" sin la licencia respectiva, calificaría como delito de tenencia una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
ilegal de armas tipificado en el artículo 279° del Código Penal. se transmiten a sus sucesores -artículo 660° del Código Civil- en conse-
cuencia el derecho a poseer bienes muebles o inmuebles se transfiere del
La adquisición derivativa de la posesión es aquella que se obtiene por causante a sus herederos de manera automática con la muerte de aquél, en
la transmisión de la posesión de un sujeto a otro, de allí que se le llame tam- esté supuesto la transmisión de la posesión opera sin la entrega del bien.
bién posesión bilateral; requíere de un intermediario -poseedor-, del que Sin embargo, para efectos de interpretar el delito objeto de análisis -artícu-
deriva la posesión a trasmitirse y a la que se une la siguiente posesión, surge lo 279° del Código Civil-la posesión derivativa mortis causa de un arma de
por tanto una sucesión o secuencia de posesiones. La posesión derivativa fuego se debe ajustar a lo establecido en el artículo 25° de la Ley No 25054
puede ser por acto ínter vivos o mortis causa. en la que se establece que:
La posesión derivativa por acto ínter vivos surge como consecuencia "En caso de deceso de un poseedor de armas, si éste fallece intestado,
de la tradición, pudiendo ser la causa una cesión a título oneroso o gratuito; el representante legal de la sucesión o los presuntos herederos, entre-
en ambos casos se requiere la entrega de la cosa (ya sea material o simbóli- gan en depósito las armas a la Dirección de Control de Servicios de
ca), dicha entrega se produce en mérito de un título (entendiéndose por tal Seguridad y Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil
a la causa de la transferencia), que puede ser una compraventa, pero debe (DICSCAMEC) hasta que se declare judicialmente el o los herederos
existir en el sujeto transferente el ánimo de trasmitir la posesión y en el legales, quienes, a su tumo, tramitarán las licencias o las autorizacio-
nes de venta correspondientes. Se sujetan a idéntico procedimiento los
adquirente el ánimo de recibirla.
representantes, albaceas, herederos o legatarios de quienes fallezcan
En relación a la posesión derivativa por acto ínter vivos de un arma de dejando expresada su voluntad mediante testamento en cualesquiera
fuego, la Ley No 25054 precisa que: de las formas permitidas por la ley".
'~rtículo 19°.- Las personas naturales y jurídicas que deseen dedicarse a Finalmente la posesión ilegÍtima de un arma de fuego tipificado como
la comercialización de armas o municiones de uso por los particulares re- delito en el artículo 279° del Código Penal, también puede equipararse a la
querirán autorización del Ministerio del Interior a través de la DICSCA- figura civil de la posesión precaria debido a que la posesión del mismo por
MEC, previa opinión del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. el sujeto agente se ejerce sin título alguno (ausencia de licencia de posesión
y uso por la SUCAMEC)
El reglamento establece los requisitos y normas para la comercializa-
ción y transferencia de armas".
':Artículo 20°.- Las personas naturales y jurídicas autorizadas para co- 5. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA DIFERENCIA ENTRE LA
mercializar armas o municiones, podrán importar y exportar armas, POSESIÓN IRREGULAR Y LA POSESION ILEGITIMA DE ARMAS
municiones, accesorios y repuestos con autorización del Ministerio Resulta extremadamente importante y útil para el juicio de tipifica-
del Interior a través de la DICSCAMEC, previa opinión favorable del ción, distinguir la posesión ilegítima de un arma que está en elata contra-
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en función de las nece- posición con su posesión irregular.
sidades de la Defensa Nacional y de conformidad con la legislación
en materia industrial, económica y de comercio exterior. Asimismo, Por un lado, la tenencia ilegal o posesión ilegítima de arma se confi-
podrán comprar armas y municiones de las fábricas nacionales, con gura cuando el ciudadano entra en posesión del arma o la mantiene en una
la previa autorización de la DICSCAMEC".
1 87
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l
1
forma ilegal o como producto de algún delito. Este es el presupuesto del Este hecho no constituye delito y conlleva sanciones administrativas
delito de tenencia ilegal de arma. La Corte Suprema ha establecido: como la multa y el decomiso del arma, hasta que se tramite su licencia. En
este caso, el Estado solo retiene el arma -no puede expropiarlo- hasta la
"Que en relación al delito de tenencia ilegal de armas, se observa que
obtención de la licencia.
éste es independiente y posterior al robo, puesto que el revólver marca
"Taurus", calibre treinta y ocho especial abastecido con seis cartuchos, En esta línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia del Perú
con número de serie QA - cuatrocientos ochenta y seis mil veintisiete, ha expresado que la no renovación de la licencia constituye una posesión
le fue incautado al encausado Hinostroza Marticorena el seis de fe- irregular más no una tenencia ilegal de armas.
brero de dos mil siete -conforme aparece del acta de registro persona~
incautación y comiso de fojas cincuenta y uno-, en tanto que el hecho "En cuanto al delito de tenencia ilegal de armas, habiéndose aplicado
punible ocurrió el uno de febrero del mismo año, tal como lo señaló la indebidamente la excepción de amnistía, a pesar que el inculpado sí
agraviada Beramendi Medrana en su manifestación policial de fojas tenía licencia para el manejo de su arma y la no renovación de la
veintiuno, con lo que se descarta la existencia de un concurso ideal de misma a la fecha en que sucedieron los hechos conllevaría una irregu-
delitos; que, el examen pericial de restos de disparo por arma de fuego laridad de carácter administrativo pasible de sanción por parte de la
de fojas doscientos treinta y cinco, practicado al citado encausado con-· Dirección de Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil,
cluyó con resultado positivo para plomo, antimonio y bario, elementos (DICSCAMEC), más no una sanción pena~ toda vez que su posesión
compatibles con restos de disparo con arma de fuego, siendo que en la sí es legítima, lo que determina que ésta instancia se pronuncie en
audiencia de la respectiva ratificación pericial de fojas setecientos se- dicho extremo"l761.
tenta y tres, el perito Santiago Amado señaló que cuando se presentan
estos tres elementos en el examinado, es porque éste manipuló alguna Así mismo, es necesario analizar hi cuestión del origen legal del arma
arma de fuego; que, ambas acciones tienen autonomía en la medida para determinar la tenencia legal o ilegal del arma. En este aspecto, un ciu-
que la tenencia ilegal de armas de fuego tiene existencia propia frente dadano puede llegar a poseer un arma por compra, herencia, regalo, habér-
al robo cometido'175 l. selo encontrado, entre otras situaciones fácticas. Naturalmente, a veces es
imposible acreditar esta situación documentarianiente, por pérdida de la
En estos casos además del ejercicio de la acción penal, procede la in-
factura, inexistencia de testamento, u otros; sin embargo, de acuerdo a las
cautación del arma, que debe ser remitida a la DICSCAMEC a disposición
reglas del Código Civil (numeral lO del artículo 886°) un arma es un bien·
de la autoridad :fiscal o judicial competente.
mueble y se presume prÓpietario a su poseedor, mientras no se pruebe lo
Por otro lado, la posesión irregular de arma se configura cuando pese contrario (artículo 912° del Código Civil). Entonces se presume propieta-
al origen legal o la legitimidad de la relación entre su poseedor y el arma, se rio legal al poseedor del arma aún cuando el poseedor no pueda acreditar
carece de licencia. En otras palabras solo es un caso en el que no se satisfizo documentalmente su propiedad.
las exigencias de la autoridad administrativa (SUCAMEC), que reglamenta
Se debe presumir por mandato de la ley, que su poseedor es su legíti-
el uso y autoriza su porte mediante una licencia.
mo propietario, en todo caso en una iñvestigación por presunción de delito
de tenencia ilegal de armas, corresponde a la autoridad policial o :fiscal el
[75] Sala Penal Permanente, R.N.N° 2140-2009 - Lima del 22 de abril del 2010,
¡761 Sala Pen;u Permanente, R.N.No 548-2002-Huánuco del 22 de enero de 2003,
Fundamento N° 9. Fundamento No 7.
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MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
CONDUCTAS JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTES
luego de acciones de inteligencia, en el interior del vehículo de placa ca concluye que las armas incautadas corresponden a escopetines, cuyo
BGK-498, donde se halló un revolver marca "Llama" calibre treinta mecanismo de disparo es rústico y se encuentran en mal estado de con-
y ocho, pistola marca "Heckler y Koch" calibre nueve milímetros, así servación y funcionamiento. En e! Delito de tenencia ilegal de armas,
como la pistola Pietro Beretta de serie número f cincuenta, treinta, el bien jurídico protegido es la 'seguridad de las personas ante el riesgo
cuatro z; que si bien ésta última fue hallada en el cinto del pantalón del que supone para la vida la tenencia ilícita por terceros de ciertas armas
encausado Torres Terrones, resultó ser de su propiedad tras ser efeCtivo de fuego'; por ende, la consumación del delito se produce por la mera
de la policía nacional del Perú de la unidad de salvataje, no es menos tenencia del arma prohibida, siempre que permita la libre disposición
cierto que no sólo se le encontró en posesión de dicha arma sino de las y se requiere un tiempo mínimo de posesión, por lo que no es suficiente
antes mencionadas, por lo que se colige que la posesión de armas de la posesión fugaz; siendo necesario que el arma de fuego que se incauta
fuego incautadas por la Policía a los imputados constituyen delito de sea apta de producir el disparo, es decir debe estar en óptimas condicio-
tenencia ilegal de armas de fuego, delito que se consuma con la sola nes de operatividad. La fundamentación de la sentencia condenatoria
posesión, por ser un ilícito penal de peligro abStracto y no de resulta- materia de grado, está basada en apreciaciones de índole subjetivo y
do; que así aparece de las respectivas actas de incautación que acredi- atenta contra el principio de la responsabilidad por el hecho, prevista
tan que además se encontró además una linterna de mano, gorros de en el artículo sétimo del título preliminar del Código Penal, que se-
lana color negro, manojos de llaves con diferentes marcas y escrituras, ñala que 'la pena requiere de la responsabilidad del autor, quedando
así como billetes que resultaron ser falsificados -ver dictamen pericial proscrita toda forma de responsabilidad objetiva'; que compulsando lo
de grafotécnia de monedas-; objetos materiales que en su conjunto se actuado se colige que si bien existe una incautación de armas de fuego,
hallaron en el interior del vehículo de placa rodaje BGX-498, lo que sin embargo estas son incapaces de producir un peligro por las condi-
permite inferir fundadamente que los acusados se encontraban con la ciones de inoperativad en la que se encuentran"f.80l.
actitud de cometer un evento delictivo; que, finalmente, se tienen otros
elementos de prueba, como la pericia balística y los informes técnicos Como ya se ha puesto en evidencia, el supremo tribunal también
que determinaron que las armas incautadas se encuentran en regular siempre exige la idoneidad del objeto delictivo (arma operativa) así como
estado de conservación; que, en tal virtud, está probada la materiali- que el agente lo posea en un tiempo no fugaz:
dad del delito, de tenencia ilegal de armas de fuego, previsto y sancio-
nado par el artículo 279° del Código Penal"f.79l. "Teniendo en cuenta que en el delito de tenencia ilegal de armas el
bien jurídico protegido es la 'seguridad de las personas ante e! ries-
La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia exige que go que supone para !a vida la tenencia ilícita por terceros de ciertas
el arma de fuego sea idónea para poner en peligro el bien jurídico seguri- armas de fuego'; por ende, !a consumación del delito se produce por
dad pública. - la mera tenencia del arma prohibida, siempre que permita la libre
disposición y se requiere un tiempo mínimo de posesión, por lo que
"En el caso de autos se le imputa a los procesados Wilder Vela Sampayo no es suficiente la mera tenencia fugaz; siendo necesario que el arma
y Jhon Ochoa escobar la comisión de! delito de tenencia ilegal de armas de fuego que se incauta sea apta de producir el disparo, es decir debe
de fuego, previsto y sancionado en el artículo 279° del Código Penal. estar óptimas condiciones de operatividad" l81 l.
Del estudio y revisión de los autos, se advierte que la pericia de balisti-
92 93
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MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
"Está probada la tenencia del arma que en este caso tenía incluso el
número de serie erradicado mecánicamente cuya posesión no es legíti- CAPÍTULO IV
ma pues carecía de la licencia o el permiso necesario con tal finalidad; TIPO SUBJETIVO
que el tipo penal de tenencia ilegítima de armas de fuego es un delito
que no requiere para su consumación resultado material alguno; es,
además, un delito de peligro abstracto, en la medida en que crea un
riesgo para un número indeterminado de personas, en tanto en cuan-
to el arma sea idónea para disparar, y sólo requiere el acto positivo de
tener o portar el arma, de ahí que se diga que también es un delito de
tenencia; que, asimismo, en cuanto al elemento subjetivo, sólo requie-
re el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna
autorización y pese a la prohibición de la norma'"l831.
94
1. ELDOLO
El artículo 279° del Código Penal es un delito eminentemente doloso;
por tanto, el autor del delito debe saber que está poseyendo ilegítimamente
un arma y querer la posesión.
Conforme la doctrina penal tradicional el dolo está integrado por dos
elementos, el cognitivo - conocimiento de los elementos de la parte objetiva
del tipo penal- y el volitivo - voluntad de realización de los elementos de
la parte objetiva del tipo penal-:
En esta línea de pensamiento, esta doctrina tradicional, a pesar de
considerar a la voluntad como uno de los elementos del dolo, distingue tres
clases de dolo: dolo directo, el dolo eventual y el dolo de consecuencias ne-
cesarias. En el dolo directo la concurrencia de la voluntad como elemento
no tiene problema de justificación y prueba; en cambio en el dolo eventual
y el dolo de consecuencias necesarias la presencia de ésta tiene difícil fun-
damento, siendo la razón de los cuestionamientos que sufre la doctrina
penal tradicional sobre el dolo.
A pesar que los artículo 11 o y 12° del Código Penal establecen que los
delitos pueden ser dolosos o culposos, la ley no define qué es el dolo, por lo
que su composición y su diferencia con la culpa, tienen que ser establecidas
mediante el examen dogmático jurídico de la ley penal.
Modernamente, aunque en lenta evolución¡84l, la elaboración de un
concepto notmativo del dolo permite imputarlo subjetivamente a una per-
sona con la sola verificación del conocimiento.
1841 GARCIA CAVERO, Percy, "La normativización del dolo en el derecho penal
¿Por qué no debe entenderse más el dolo como conocimiento y voluntad?':
Actualidad Jurídica, T. 139, Lima, 2005, p. 81.
!
97
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r
1
i
. El Tribunal Supremo Alemán al resolver el famoso "Caso de la correa se obtiene del significado cotidiano, ni de apriorismos ontológicos, "sino de
de cuero" estableció que puede darse dolo eventual incluso cuando el re- la función que el concepto desempeña en el ámbito del merecimiento de la
sultado sea algo que resulte indeseable para el autor; sin embargo éste lo pena': Igualmente exige para la configuración del dolo que el autor conozca
aprueba jurídicamente porque se conforma con su producción al ser una la peligrosidad concreta, no abstracta, de la conducta que realizal881
consecuencia necesaria de la acción que realiza. A partir de este caso se de-
sarrolló una importante doctrina que desarrolló un concepto cognitivo del Por su parte, el Tribunal Supremo Español al resolver el famoso "Caso
dolo al considerar que la voluntad no era necesaria para su construcción de la colza'' admite el dolo eventual "cuando el autor ha obrado conociendo
dogmática. Quien actúa voluntariamente siendo consciente de la posible el peligro concreto que se deriva de su acción y dicho peligro supera clara-
realización del resultado típico, necesariamente lo aprueba en un sentido mente el peligro permitido. En tales supuestos la jurisprudencia ha puesto
de relieve que el posible deseo del autor de que el resultado no se produzca
jurídico¡ssJ.
no ha sido considerado como elemento que excluya el dolo (eventual)"l891
El actuar conociendo el peligro (elemento de representación) permite
establecer la conformidad o aprobación del resultado típico, por lo que el El Tribunal Supremo Español utilizó para la solución del "Caso de la
colza'' el concepto de dolo cognitivo, el cual si bien luego de la sentencia
elemento volitivo no cumple función en el dolo.
del 23 de abril de 1992, no fue objeto de una línea jurisprudencia! unifor-
Es criticable que el concepto. dolo se vaya elaborando utilizando una me, actualmente predomina en España al apreciarse el peso que se da al
definición cotidiana que lo equiparaba a la intención, a partir del examen elemento cognitivo en la argumentación para la demostración del dolo, a
dogmático del artículo 16° del Código Penal alemán que regula el error pesar de la resistencia a dejar de lado al elemento volitivol901.
de prohibición, se afirma que la división dolo-imprudencia "tiene como
base la dicotomía conocimiento-desconocimiento de las circunstancias En el Perú, el "Caso de la discoteca Utopía'' constituyó un hito en la
doctrina judicial peruana respecto a la determinación del dolo y su dife-
~ típicas" ¡s61.
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TIPo SUBJETrvo
MATEO GRIMALDO CASTAÑEDA SEGOVIA
2. EL ERROR DEL TIPO Bajo este supuesto se encontrará por ejemplo, quien erróneamente
El artículo 14° del Código Penal establece que cuando el sujeto activo cree que la guía de pertenencia del arma que ha adquirido le legitima para
actúa bajo error sobre un elemento del tipo se excluye el dolo, esto es, la fal- su tenencia en el propio domicilio y; luego, resulta que dicho documento
ta de conocimiento de alguno de los elementos de la parte objetiva del tipo había sido falsificado por el vendedor, está inmerso en un error de tipo, el
produce la ausencia de dolo. Donde falta conocimiento no hay dolo. sujeto yerra sobre los elementos objetivos pertenecientes al tipol981
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