Pleno.

Sentencia 213/2022
EXP N.° 03389-2021-PA/TC
HUAURA
AUGUSTO ALFREDO FLORES
MARÍN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 días del mes de junio de 2022, el Pleno del

Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Ferrero Costa,
Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Pacheco Zerga,
Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Augusto

Alfredo Flores Marín contra la resolución de fojas 410, de fecha 8 de
setiembre de 2021, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, que declaró improcedente la demanda de
autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 12 de setiembre de 2018, don Augusto Alfredo Flores

Marín interpone demanda de amparo contra el Poder Judicial, más
específicamente contra el Segundo Juzgado Civil Transitorio de la
Provincia de Huaura, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huaura y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República; asimismo, dirige su demanda contra el
Ministerio del Interior y la Dirección General de la Policía Nacional del
Perú.

El amparista solicita que se declare la nulidad de: (1) la

Resolución 81 (f. 73), sentencia de fecha 14 de octubre de 2016, que
declaró infundada en todos sus extremos la demanda contencioso-
administrativa que interpuso solicitando que se acate y se dé
cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto de Urgencia 213-90-EF y, por
ende, que se emitan las respectivas resoluciones reconociendo las
remuneraciones pensionables así como el abono de los devengados
mensuales que le corresponde en función a sus grados; (2) la Resolución
91 (f. 78), sentencia de vista de fecha 5 de mayo de 2017, que confirmó
la Resolución 81; y (3) la Casación 11899-2017 HUAURA (f. 82), de
fecha 23 de abril de 2018, que declaró improcedente el recurso de
casación interpuesto contra la Resolución 91. Alega la vulneración de
sus derechos a la igualdad ante la ley, a la tutela procesal efectiva, a la
remuneración y a la pensión, así como el principio in dubio pro
operario.
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Sostiene que se vulneraron estos derechos debido a que la

judicatura ordinaria le negó la posibilidad de acceder al incremento
salarial y pensionable contemplado en el Decreto Supremo 213-90-EF.
En relación con el derecho a la igualdad ante la ley, indica que este fue
vulnerado porque, a pesar de que a él se le impidió acceder a lo
dispuesto en el Decreto Supremo 213-90-EF, a otras personas sí se les
permitió. Asimismo, cuestiona la motivación contenida en las
resoluciones judiciales indicadas, básicamente, porque expresan: (a) que
el mencionado decreto supremo no tiene vigencia (a pesar de que este
nunca fue derogado y que existen diversas resoluciones judiciales y
administrativas que lo aplican); (b) que toda norma debe ser publicada
para que surta efectos (obviando que el Decreto Supremo 213-90-EF
tenía la calificación de “secreta” y, por ende, no fue publicado por
razones de Estado; adicionalmente a ello, el decreto sí fue divulgado y
tuvo “obligatoriedad, efectividad, vigencia y ejecutoriedad”); y (c) que el
accionante no logró sustentar suficientemente su pretensión (a pesar de
que adjuntó resoluciones en las que se aplicó la referida normativa, así
como el Informe 2229-2008-EF/60.01, de fecha 30 de octubre de 2008,
expedido por la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de
Economía y Finanzas, elaborado a solicitud del recurrente, en el que se
indicó que el referido decreto “tenía la calificación de SECRETO y no
ha sido modificado ni derogado por norma alguna”). Respecto del
principio in dubio pro operario, aduce que si la aplicación del Decreto
Supremo 213-90-EF no era clara para los jueces ordinarios, estos
debieron haber optado por la interpretación que sea más favorable para
el trabajador. Por último, asevera que, como consecuencia de lo anterior,
finalmente se ha vulnerado su derecho a percibir los montos
remunerativos y pensionables establecidos por el citado decreto
supremo.

A través de la Resolución 1 (f. 105), de fecha 19 de setiembre de

2018, el Primer Juzgado Civil – Sede Central de la Corte Superior de
Justicia de Huaura declaró la improcedencia de la demanda, al
considerar que lo alegado no se refiere al contenido constitucionalmente
protegido de los derechos invocados; sin embargo, mediante Resolución
15 (f. 283), de fecha 3 de julio de 2019, la Sala Laboral Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Huaura declaró nula la Resolución 1 y
ordenó a la judicatura de primer grado admitir la demanda a trámite y
emitir nueva resolución conforme a ley.

El Primer Juzgado Civil – Sede Central de la Corte Superior de

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Justicia de Huaura, mediante Resolución 25, de fecha 18 de setiembre de

2020 (f. 332), declaró improcedente la demanda. Considera que las
resoluciones cuestionadas se encuentran debidamente motivadas, se
sustentan en hechos comprobados y salvaguardaron los derechos
procesales de las partes; por ende, no atentan contra el debido proceso.
Aduce que establecer que el Decreto Supremo 213-90-EF no se
encuentra vigente no es discriminatorio. En relación con el principio in
dubio pro operario, arguye que no existió ninguna duda, sino que se
determinó en forma indubitable que el indicado decreto supremo no era
aplicable al demandante. Enfatiza que el recurrente pretende cuestionar
el criterio jurisdiccional de los magistrados demandados; asimismo, que
se revise el fondo de la controversia, que versa principalmente sobre la
vigencia del Decreto Supremo 213-90-EF, lo cual no puede plantearse en
el presente proceso, pues este no constituye una tercera instancia o
grado.

La Primera Sala Civil Permanente de la Corte Superior de

Justicia de Huaura, mediante Resolución 31, de fecha 8 de setiembre de
2021, confirmó la Resolución 25. En relación con el derecho a la tutela
procesal efectiva, considera que las decisiones judiciales se encuentran
debidamente motivadas. Sobre la alegada trasgresión del principio
constitucional in dubio pro laboro u operario, indica que la decisión
judicial de primer grado no se basó en ninguna duda, por lo que es
acertada en este extremo. En relación con los derechos a la remuneración
y pensión, estima que las resoluciones inaplicaron el Decreto Supremo
213-90-EF cuestionando su vigencia, y no los supuestos establecidos en
esta disposición, lo cual no cabe ser revisado a través del amparo, pues
no es una instancia o grado judicial más del proceso ordinario.

FUNDAMENTOS

Petitorio y determinación del asunto controvertido

1. El recurrente interpone demanda de amparo contra las resoluciones

judiciales emitidas en el marco de un proceso contencioso-
administrativo seguido contra el Ministerio del Interior y la
Dirección General de la Policía Nacional del Perú, vía en la que
solicitó que estas instituciones acaten y den cumplimiento a lo
dispuesto en el Decreto de Urgencia 213-90-EF, y que, en
consecuencia, emitan las resoluciones administrativas que
reconozcan sus remuneraciones pensionables y el abono de los
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devengados mensuales que le corresponde en atención a los grados

que desempeñó. Solicita que se declare la nulidad de la Resolución
81, sentencia de fecha 14 de octubre de 2016, emitida por el
Segundo Juzgado Civil Transitorio de la Provincia de Huaura, que
declaró infundada la demanda contencioso-administrativa que
interpuso; de la Resolución 91, sentencia de vista de fecha 5 de
mayo de 2017, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Huaura, que confirmó la Resolución 81; y de la
Casación 11899-2017 HUAURA, de fecha 23 de abril de 2018,
emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República, que declaró improcedente el recurso de
casación.

2. Cuestiona que no se le haya aplicado el Decreto Supremo 0213-90-

EF, pues los órganos jurisdiccionales indicaron que este jamás fue
publicado y, por ende, que no entró en vigor. En lo esencial, el
recurrente alega que el mencionado decreto no fue publicado
porque tenía la condición de secreto, que hasta el momento no ha
sido derogado por lo que se encuentra vigente y, además, que ha
sido aplicado en beneficio de otras personas por distintos órganos
administrativos y jurisdiccionales. Considera que, con base en lo
antes indicado, fueron vulnerados sus derechos a la igualdad ante
la ley, a la tutela procesal efectiva, a la remuneración y a la
pensión, así como el principio in dubio pro operario.

Sobre la procedencia del amparo contra actuaciones y resoluciones

judiciales

3. Nuestro ordenamiento constitucional admite la procedencia del

amparo contra resoluciones judiciales. Si bien la Constitución
prescribe que el amparo “[n]o procede contra (…) resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular” (artículo 200,
inciso 2), se ha entendido tempranamente que a contrario sensu sí
cabe el amparo contra resoluciones judiciales cuando provengan de
“procesos irregulares”.

4. El artículo 9 del Nuevo Código Procesal Constitucional indica, de

manera más específica, que el amparo contra resoluciones
judiciales firmes procede cuando hayan sido dictadas con
“manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva”. De manera
complementaria, este Tribunal ha enfatizado que a través de los
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procesos de amparo contra resoluciones judiciales pueden

cuestionarse decisiones judiciales que vulneren no únicamente los
derechos procesales constitucionales mencionados en el artículo 9
del Nuevo Código Procesal Constitucional, sino cualquier derecho
fundamental. De este modo, la “irregularidad” de una resolución
judicial o el “manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva” que
habilita a presentar una demanda de amparo contra resolución o
proceso judicial conforme a la Constitución, se produciría “cada
vez que ésta se expida con violación de cualquier derecho
fundamental y no sólo en relación con los supuestos contemplados
en el artículo 4 del CP Const. [ahora artículo 9 del nuevo Código
Procesal Constitucional]” (cfr. Resolución emitida en el
Expediente 03179-2004-AA/TC, fundamento 14).

5. En el presente caso, el recurrente cuestiona las resoluciones

judiciales debido a que, según sostiene, han transgredido sus
derechos a la igualdad ante la ley, a la tutela procesal efectiva (y,
de manera más específica, el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales), a la remuneración y a la pensión, y el
principio in dubio pro operario.

6. En relación con el derecho a la igualdad ante la ley, el recurrente

argumenta que hay otras personas a las que, a diferencia de lo
ocurrido con él, sí se les aplicó y reconoció el régimen dispuesto
por el Decreto Supremo 0213-90-EF. Al margen de la discusión
sobre si las decisiones cuestionadas se encuentran bien o mal
motivadas, en los hechos se alega que se habría vulnerado el
derecho la igualdad en la aplicación de la ley, porque otros casos
sustancialmente iguales fueron resueltos de manera distinta. Para
realizar esa evaluación, en un siguiente apartado será necesario
explicitar cuál es el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, así como las
pautas que este Tribunal Constitucional ha establecido en su
jurisprudencia para evaluar si, efectivamente, existió una
trasgresión del mencionado derecho, para luego de ello proceder a
analizar la vulneración iusfundamental que se denuncia.

7. En relación con los demás derechos invocados (tutela procesal

efectiva, con especial énfasis en la motivación de resoluciones
judiciales; remuneración y pensión, así como el principio in dubio
pro operario), todas esas alegaciones están relacionadas con la
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objeción que formula el recurrente a la fundamentación judicial

que concluye la falta de vigencia del Decreto Supremo 0213-90-
EF. En efecto, de manera sucinta, se advierte que el recurrente
cuestiona los argumentos planteados por la judicatura sobre este
asunto y, por ello, considera que las resoluciones se encuentran
deficientemente motivadas (pues no se tomó en cuenta lo
planteado y acreditado por el recurrente), y que lesionaron el
principio in dubio pro operario (pues, si no era claro si debía
aplicarse el Decreto Supremo 0213-90-EF, debió tomarse la
decisión que sea más beneficiosa para el justiciable), todo lo cual
finalmente ha repercutido negativamente en su pretensión de que
se le reconozca las remuneraciones pensionables y el abono de los
devengados mensuales correspondientes en atención a sus grados.

8. Ahora bien, sentado lo anterior, es necesario preguntarse si este

extremo planteado por el recurrente puede discutirse en esta vía.
Al respecto, como ya fue explicado en diversas ocasiones, la
judicatura constitucional no puede avocarse a conocer cualquier
problema o cuestionamiento relacionado con la justificación de
decisiones judiciales, en la medida en que “la competencia de la
justicia constitucional está referida a asuntos de relevancia
constitucional” (cfr. Sentencia 00445-2018-PHC/TC). En este
sentido, como tantas veces se ha indicado, los procesos
constitucionales no pueden ser utilizados como una especie de
“cuarta instancia” en la que se continúen discutiendo asuntos de
mera legalidad, que ya fueron resueltos por los jueces o juezas de
la jurisdicción ordinaria, a menos de que exista una cuestión
constitucional involucrada que sea de competencia de la judicatura
constitucional en los términos precisados antes.

9. De una revisión de lo pretendido, una primera impresión sugeriría

que la discusión propuesta por el demandante podría parecer
reservada a la judicatura ordinaria, pues a ella le corresponde la
determinación de las disposiciones legales pertinentes aplicables a
casos como este, en los que se discute la actualización o el pago de
devengados de pensiones o remuneraciones; máxime cuando es
claro que la discusión gira en torno a la aplicabilidad o no de una
norma de rango infralegal (el Decreto Supremo 0213-90-EF). Sin
embargo, tal como fue indicado, la judicatura constitucional
adquiere competencia si las decisiones judiciales tienen
connotaciones que se relacionan, de manera manifiesta, con
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cuestiones de carácter constitucional o, más precisamente, si se

trata de supuestos de motivación constitucionalmente deficitaria
(es decir, cuando se presentan los denominados déficits referidos a
derechos fundamentales u otros bienes constitucionales).

10. Como fue expuesto previamente, los órganos jurisdiccionales han

considerado que el Decreto Supremo 0213-90-EF no se encuentra
vigente, debido a que nunca fue publicado. Desde luego, esta
cuestión tiene una innegable relevancia constitucional, en la
medida en que está relacionada con la adecuada determinación de
la premisa normativa y, adicionalmente, alude a un déficit
relacionado con el principio de legalidad (en efecto, si en una
resolución judicial se llega a aplicar una norma inexistente o
derogada, el silogismo judicial carecería de su premisa normativa
y, por ende, existiría una indebida motivación). Asimismo, lo
anterior está estrechamente relacionado con una perspectiva de la
Constitución entendida como “fuente de fuentes”, es decir, como
“la norma de normas que disciplina los procesos de producción del
resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden
normativo estatal” (Sentencia 00047-2004-AI/TC, fundamento 9).

11. Por tanto, también respecto de este extremo corresponde emitir un

pronunciamiento sobre el objeto y contenido (acerca del fondo de
la controversia), para lo cual resultará necesario realizar
previamente algunas precisiones relacionadas con la publicidad y
la vigencia de las normas, que coadyuven a evaluar y resolver
adecuadamente la cuestión planteada.

Derecho fundamental a la igualdad y la igualdad en la aplicación de

la ley

12. El derecho a la igualdad aparece reconocido en el artículo 2, inciso

2 de la Constitución. Entre las diversas posiciones que se
encuentran garantizadas por este derecho deben mencionarse,
siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los
derechos a la igualdad en el contenido de la ley (las normas deben
tratar por igual los supuestos iguales y regular tratos diferenciados
únicamente cuando ello se encuentre constitucionalmente
justificado); a la igualdad en la aplicación de la ley (la
administración y la judicatura deben aplicar de igual manera el
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Derecho, y resolver de igual modo, cuando se enfrenta a supuestos

sustancialmente iguales); a la no discriminación (no cabe
tratamientos diferentes con base en las denominadas “categorías
sospechosas”, aquellas mencionadas expresamente en la
Constitución y otras análogas); así como a la igualdad material o
sustantiva (contenido que es realizado a través de medidas
temporales de igualación positiva, políticas de inclusión social,
trato deferente a grupos o personas que enfrentan desigualdades
estructurales, ajustes razonables individualizados, etc.). Debe
además tenerse presente que este Tribunal ya ha precisado que el
derecho a la igualdad también implica el respeto de las diferencias
y, por ende, tiene como correlato la obligación de garantizar el
igual respeto a cada quien, no obstante (o, mejor aún, debido a) las
diferencias individuales o colectivas (Sentencia 03158-2018-
PA/TC, fundamento 16).

13. En el presente caso, el demandante aduce que se habría vulnerado,

específicamente, su derecho a la igualdad en la aplicación de la
ley, pues en otros casos sí se habrían otorgado los derechos
contenidos en el Decreto Supremo 0213-90-EF, no obstante, a él se
le ha negado ello en sede judicial.

14. Este Tribunal ha precisado en su jurisprudencia que el derecho a la

igualdad en la aplicación de la ley exige que un mismo órgano
jurisdiccional, al aplicar una ley o una disposición de una ley, no lo
haga de manera diferenciada, o basándose en condiciones
personales o sociales de los justiciables (Sentencia 01172-2013-
PHC/TC, fundamento 2). En este sentido, la aplicación de la ley
“se dirige a garantizar que, en la aplicación de las leyes a casos
sustancialmente análogos, los justiciables reciban un
pronunciamiento jurisdiccional que no anide tratamientos
diferenciados que carezcan de base objetiva y razonable”
(Sentencia 01211-2006-AA/TC, fundamento 20).

15. En similar sentido, este Tribunal ha expresado que los órganos

administrativos o judiciales “al momento de aplicar la ley, no
deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho
que sean sustancialmente iguales”, sino que “la ley debe ser
aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma
situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna
en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se
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encuentren presentes en la ley” (Sentencia 00004-2006-AI/TC,

fundamento 124). De este modo, se ha declarado que “Ningún
particular puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por
los órganos –judiciales o administrativos– llamados a aplicar las
leyes” (Sentencia 01755-2006-AA/TC, fundamento 3).

16. Sobre la igualdad en la aplicación de la ley, es necesario precisar

que, de similar manera a cómo el Tribunal Constitucional ha
formulado el test de igualdad en relación con la igualdad en el
contenido de la ley, con el propósito de analizar si se produjo o no
alguna vulneración iusfundamental. En el caso de la igualdad en la
aplicación de la ley también se ha formulado un específico
examen, con la finalidad de verificar si ese derecho se encuentra
prima facie comprometido y, de ser el caso, si la eventual
intervención iusfundamental es compatible o no con la
Constitución.

17. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr.

Sentencia 02039-2007-AA/TC, fundamento 9, Sentencia 01279-
2002-AA/TC, fundamento 4; Sentencia 01408-2017-PHC/TC,
fundamento 10 y 11) este test de igualdad en la aplicación de la
ley está compuesto del siguiente modo:

(a) La aplicación de la ley debe provenir de un mismo órgano

(Resolución 04775-2006-AA/TC, fundamento 4, y
Resolución 00759-2005-AA/TC, fundamento 4). Más
específicamente, ha indicado que “no sólo es preciso que se
trate del mismo órgano judicial, sino que, adicionalmente,
éste tenga la misma composición, de modo que la no
expresión de las razones del cambio de criterio refleje el
tratamiento arbitrario que el derecho a la igualdad no tolera,
lo que no sucede en todos aquellos casos en los que pese a
tratarse del mismo órgano judicial colegiado, la composición
de sus jueces es distinta, pues en tales casos el cambio de
criterio del órgano debe considerarse como ejercicio de la
autonomía judicial que también la constitución garantiza a
todos los jueces del Poder Judicial” (Resolución 02373-
2005-AA/TC, fundamento 3; cfr. Sentencia 04293-2012-
PA/TC, fundamento 23 y Sentencia 01211-2006-AA/TC,
fundamento 25).
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(b) Debe existir identidad sustancial entre los supuestos de

hecho resueltos (Sentencia 04235-2010-PHC, fundamento
52). Al respecto, en su jurisprudencia, este Tribunal
Constitucional ha precisado que debe existir “una sustancial
identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el
órgano administrativo en forma contradictoria”, y ha
resaltado además que “[t]al identidad de los supuestos de
hecho (…) no tiene por qué ser plena. Basta que existan
suficientes elementos comunes como para considerar que los
supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y
que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la
norma” (Sentencia 01279-2002-AA/TC, fundamento 4).

(c) Debe demostrarse la existencia de una “línea constante” de

interpretación y aplicación de las normas (Sentencia 04993-
2007-AA/TC, fundamento 32), que hace de “término de
comparación válido” para el caso de la igualdad en la
aplicación de la ley. En efecto, como ha dicho el Tribunal, en
este caso el término de comparación se refiere a “la
existencia de una o varias decisiones, previas o de la misma
fecha, donde ante hechos similares y frente a una norma
aplicable, el caso se haya resuelto de una manera contraria a
la resolución judicial que se cuestiona” (Sentencia 01211-
2006-AA/TC, fundamento 24).

(d) No debe existir una adecuada motivación que justifique el

cambio de tendencia. En este sentido, debe verificarse si se
ofrece alguna motivación que justifique el cambio de criterio
o la diferencia de trato entre unos casos y otros. Es por ello
que no se encuentra justificada la decisión administrativa o
jurisdiccional que resuelve un caso equivalente en sentido
distinto, “sin expresar razones objetivas y razonables que
justifiquen el tratamiento diferenciado realizado” (Sentencia
01211-2006-AA/TC, fundamento 30).

18. En lo que corresponde al presente caso, este Tribunal observa que

si bien el recurrente ha adjuntado algunas resoluciones judiciales,
estas han sido emitidas por órganos muy diversos entre sí (Quinta
Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la
Corte Superior de Justicia de Lima, Juzgado Mixto del Módulo
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Básico de Justicia de Motupe, Juzgado Civil de Tarapoto, Juzgado

Mixto Penal Unipersonal de San Ignacio de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque), respecto de causas muy distintas entre sí
(e inclusive adjuntó diversas resoluciones directorales), por lo que
es claro que, con base en el test de igualdad en la aplicación de la
ley, dichas resoluciones (que no provienen del colegiado
cuestionado, las cuales no se refieren todos ellos a casos
sustancialmente iguales, que no acreditan jurisprudencialmente
una línea constante, etc.) no pueden ser tomadas en cuenta como
un parámetro de comparación válido.

19. De este modo, se constata que en el presente caso el demandante

no ha cumplido con ofrecer un “término de comparación válido”
para acreditar que se vulneró el derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley y, por ende, no ha acreditado la vulneración
iusfundamental alegada, por lo que debe declararse infundada la
demanda en este extremo.

Sobre la publicidad de las normas y su importancia en el Estado

Constitucional

20. En el marco de un Estado constitucional, es decir, uno en el que la

Constitución tiene una fuerza normativa real, que irradia sus
contenidos a los diversos espacios de la sociedad y las diversas
áreas del Derecho, y que tiene a la persona humana como su
fundamento y límite, no se admiten poderes absolutos, arbitrarios o
irrefrenados. En este sentido, todo acto de poder debe entenderse
como necesariamente regulado o sometido a la Constitución y,
además de ello, estos deben encontrarse debidamente justificados,
es decir, que el ejercicio del poder público exige a las autoridades
“brindar razones” y no actuar de manera arbitraria.

21. En el sentido expuesto, actualmente existen diversos ámbitos que

forman parte de los contenidos más representativos del
constitucionalismo contemporáneo, entre los que se encuentran,
por ejemplo, ideales tales como los del sometimiento del poder
político al Derecho (como herencia del Estado de derecho, el
gobierno ya no es más “de los hombres” sino ahora “de las leyes”),
la construcción esencialmente democrática del Derecho y de la
configuración del poder (el poder político emana del pueblo y le
debe cuentas a él), y de la creación del Derecho constreñida por
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límites sustantivos, en el sentido de que el Derecho y actos de

gobierno no pueden ser producidos de cualquier modo ni tener
cualquier contenido (por ejemplo, este no puede trasgredir
derechos fundamentales y existe el deber de motivar los actos de
poder). Todos estos contenidos se encuentran amparados en la
Constitución, en especial, de manera expresa, en sus artículos 1,
38, 39, 44, 45 y 51.

22. Ahora bien, en este mismo orden de ideas, una forma consolidada
de impedir la arbitrariedad estatal está relacionada con el principio
de publicidad en relación con las actuaciones de la autoridad,
como forma democrática de ejercer y legitimar el poder. En este
sentido fue que se expresó en su momento Norberto Bobbio1:

Siempre ha sido considerado como uno de los puntos fundamentales

del régimen democrático, el que todas las decisiones y, en general, los
actos de los gobernantes deban ser considerados por el pueblo
soberano. El régimen democrático ha sido definido como el gobierno
directo del pueblo o controlado por el pueblo (¿cómo podría ser
controlado si estuviese escondido?). Aun cuando el ideal de la
democracia directa es abandonado como anacrónico con el
nacimiento del gran Estado territorial moderno (…) y es sustituido
por el ideal de la democracia representativa (…), el carácter público
del poder entendido como no secreto, como abierto al público,
permanece como uno de los criterios fundamentales para distinguir el
Estado constitucional del Estado absoluto. De esta manera se señala
el nacimiento o el renacimiento del poder público en público.

23. Desde luego, si bien esta publicidad se refiere a los diversos actos
de gobierno o del poder político, tiene entre sus manifestaciones
más destacadas a la publicidad de las normas legales. En efecto, se
entiende que las disposiciones legales solo podrían ser exigidas si
han sido puestas en conocimiento de los destinatarios, en especial
si se trata de normas regulativas (que establecen mandatos,
prohibiciones o permisiones) y, más aún, si estas tienen un
contenido de carácter sancionador. Diversos bienes
constitucionales se encuentran vinculados con este deber de
publicidad; por ejemplo, el principio de legalidad, la seguridad y la
certeza jurídicas, el principio de transparencia, los principios
democrático y republicano, la autonomía personal, etc.

1
BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Fondo de Cultura Económica,
México D.F., 1986, p. 68.
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24. Y es que, como es obvio, “la exigencia constitucional de que las

normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano, está
directamente vinculada al principio de seguridad jurídica, pues
solo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos,
su posibilidad de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva
sujeción de estos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico,
si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad
de conocerlas” (Sentencia 00017-2005-AI/TC, fundamento 13).

25. En relación con el deber de publicidad de las leyes, la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional más emblemática sobre
esta materia es la emitida en la Sentencia 02050-2002-AA/TC. En
el fundamento 24 de dicha resolución se deja en claro que:

[L]a publicación de las normas en el diario oficial El Peruano es un

requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica,
a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse
obligatoria.

Detrás de la exigencia constitucional de la publicación de las normas

se encuentra el principio constitucional de la publicidad, que es un
principio nuclear de la configuración de nuestro Estado como uno
“Democrático de Derecho”, como se afirma en el artículo 3 de la
Norma Fundamental. Y es que lo que verdaderamente caracteriza a
un sistema democrático constitucional es su naturaleza de “gobierno
del público en público” (N. Bobbio), en el cual, por tanto, en materia
de derecho público, la regla es la transparencia, y no el secreto.

26. Como también fue indicado en dicha ocasión, esta publicidad de

las normas no se refiere únicamente a la “ley”, en sentido literal, es
decir, al producto normativo típicamente emitido por el Congreso
de la República, sino a la ley en sentido lato; en buena cuenta,
comprende a diversos actos normativos de carácter general,
incluyendo las disposiciones de rango infralegal. Más claramente,
el Tribunal precisó que la referencia contenida en el artículo 109
de la Constitución (“La ley es obligatoria desde el día siguiente de
su publicación en el diario oficial”) si bien se hace referencia a la
“ley”, “dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente
formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación
de impersonalidad y abstracción” (Sentencia 02050-2002-AA/TC,
fundamento 24). En este mismo sentido aparece el artículo 51 de la
Constitución in fine, que prescribe, de modo general e indubitable,
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que “La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del

Estado”.

27. Además, en torno a la profunda incompatibilidad entre el Estado

constitucional contemporáneo y la ausencia de publicación de
normas, el Tribunal Constitucional ha declarado de manera
rotunda en la Sentencia 00950-2000-HD/TC, fundamento 8, que:

[N]o puede pasar desapercibido a este supremo intérprete de la

Constitución, el hecho de la absoluta incompatibilidad con el Estado
Constitucional de Derecho la existencia de leyes y dispositivos
normativos, en general, no publicados, debido a su presunto carácter
reservado o secreto (…) [E]n un Estado Constitucional de Derecho,
tal como el que fundamenta la Constitución en su artículo 3, resulta
absolutamente incompatible con éste, la existencia de normas no
publicadas y “reservadas”, pero, por otra parte, es preciso señalar que
la publicación de la norma constituye un principio relativo a la propia
validez de la misma, tal como se infiere del artículo 109 de la
Constitución, por lo que resulta incompatible con ésta la existencia de
dispositivos no publicados, y “reservados”.

Distinción entre vigencia, validez, aplicabilidad y eficacia de las

normas jurídicas

28. Como ya fue expresado, además de la importancia material de

asegurar la publicidad de las disposiciones normativas de carácter
general, en atención a su rol dentro de un Estado democrático y
constitucional, se trata además de un criterio constitutivo para
reconocer la existencia o pertenencia de una norma al
ordenamiento jurídico. Al respecto, efectivamente, en nuestro
sistema jurídico la publicación de las disposiciones legales se
encuentra reconocida como un requisito sine qua non para que una
norma entre en vigor.

29. Señalado lo anterior, es necesario reconocer que en este ámbito

puede generarse confusiones entre algunas nociones relacionadas
entre sí, como lo son las de vigencia, validez, aplicabilidad y
eficacia jurídicas. Esta distinción conceptual es importante, en
atención a los efectos prácticos que, en el ámbito de la resolución
de controversias constitucionales, se sigue de diferenciar tales
categorías e identificar apropiadamente los supuestos que les
corresponden.
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30. Si bien el Tribunal Constitucional en algunas ocasiones ha hecho

referencia a estas distinciones (cfr. Sentencias 00017-2005-AI/TC,
00014-2003-AI/TC y 02050-2002-AA/TC) y, de manera especial,
se ha referido a la distinción entre validez y vigencia, es
importante insistir en tales diferenciaciones, estableciendo
precisiones adicionales que coadyuven a superar algunos
problemas o dificultades que pudieran surgir, de cara a la
resolución de casos concretos.

31. De este modo, en primer lugar, este Tribunal Constitucional dejó

establecido de manera extensa, en la Sentencia 00017-2005-
AI/TC, fundamentos 2 a 6, lo siguiente:

El Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el

Expediente N.° 0014-2003-AI/TC (FJ 15), que el concepto de validez
alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto
rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada
conforme al íter procedimental que regula el proceso de su
producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de
competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece
(validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias,
principios y valores expresados en normas jerárquicamente
superiores (validez material).

Sin embargo, la validez de una norma no debe confundirse con la

cuestión relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta última
incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues,
tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que
subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare
inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se
considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una
norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario

que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y
necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido
aprobada por el órgano competente, en tanto que su validez depende
de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el
proceso [formal y material] de su producción jurídica.

La vigencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya

sido aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además
de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo
del artículo 51 de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se
podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto
práctico de la vigencia de una norma es su eficacia. “Que una norma
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sea eficaz quiere decir que es de cumplimiento exigible, es decir, que

debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho”.

32. Con base en la mencionada jurisprudencia, que recupera lo que

había establecido este Tribunal en anteriores ocasiones, es
pertinente hacer algunas precisiones adicionales en aras de
continuar esclareciendo este asunto. De este modo, será necesario
distinguir, como ya fue adelantado, entre la vigencia o existencia
de una disposición jurídica, su validez o conformidad sustantiva
con el ordenamiento jurídico, su aplicabilidad, entendida como
deber de utilizar dicha norma en un caso concreto, y la eficacia de
las normas, es decir, su aceptación o cumplimiento social.

33. De este modo, la vigencia (o llamada también validez formal) hace

referencia a la pertenencia de una disposición normativa a un
determinado ordenamiento jurídico (el cual, precisamente, se
encuentra conformado por el conjunto de normas vigentes que lo
integran). Ahora bien, para considerar que una determinada
disposición se encuentra vigente, es decir, que existe
jurídicamente, pues forma parte del ordenamiento jurídico, es
necesario verificar que se hayan seguido las condiciones formales
de incorporación previstas por el propio sistema jurídico.

34. En el caso peruano, además de la aprobación conforme a los

procedimientos y las competencias prestablecidas, la Constitución
prescribe, de manera expresa e indubitable, que “La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado” (artículo 51);
que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación
en el diario oficial” (artículo 109), y finalmente que “La ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos” (artículo 103).

35. También en torno a la publicidad de las normas como criterio de

pertenencia o vigencia, se tiene la ya citada Sentencia 00017-2005-
AI/TC, fundamento 6 a 7, que precisa lo siguiente:

La publicación de las normas como conditio iuris para su eficacia

El Tribunal ya ha establecido en anterior oportunidad que, aun
cuando la publicación forma parte de la eficacia integradora del
procedimiento legislativo, la ley tiene la condición de tal (es decir,
queda constituida) una vez que ha sido aprobada y sancionada por el
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Congreso de la República. En efecto, tal y como se desprende de una

interpretación sistemática del artículo 51, in fine, y del artículo 109 de
la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y
obligatoriedad de la norma, pero no su constitución, pues esta tiene
lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas.

Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la

publicación de una norma no deben resolverse en clave de validez o
invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no haya sido
publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y
sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un
juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será
posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca
perteneció a él.

36. En este caso, aunque la citada sentencia hace referencia a la

expresión “eficacia”, queda claro que se establece que una
disposición legal no publicada no cobra vigencia; es decir, no
pertenece al ordenamiento jurídico y, por ende, no existe
jurídicamente. En otras palabras, el Tribunal Constitucional
precisa que, respecto de lo que no pertenece al ordenamiento legal,
no puede discutirse su validez.

37. Dicho esto, es necesario precisar que, si bien a través de los

criterios de validez se incorporan “disposiciones” jurídicas al
ordenamiento, ello no significa que esa finalmente sea la única
forma en la que se identifican cuáles son todas las “normas”
jurídicas que, en último término, forman parte de un sistema
jurídico.

38. Como también ha sido mencionado muchas veces en reiterada

jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, las “disposiciones
jurídicas” son los enunciados gramaticales, esto es, las palabras o
signos lingüísticos con los que se comunican las regulaciones
emanadas de la autoridad, y las “normas” son los significados o
sentidos interpretativos que se le otorga a tales disposiciones. De
este modo, un sistema jurídico está prima facie compuesto por un
conjunto amplio de normas que pueden extraerse
interpretativamente de las disposiciones jurídicas. Sin embargo,
además de las normas directamente estatuidas (interpretaciones
obvias de las disposiciones jurídicas), en un sistema jurídico
existen asimismo otras normas, que pueden encontrarse vinculadas
solo indirectamente con las disposiciones jurídicas (por ejemplo,
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las normas creadas mediante la interpretación analógica o las

establecidas mediante el criterio a contrario, por mencionar dos
casos conocidos y frecuentes) u otras que son “normas implícitas”,
las cuales no se deducen inmediatamente de disposiciones
explícitas (tal sería el caso, por ejemplo, del reconocimiento de un
derecho fundamental no enumerado o, incluso, el reconocimiento
de un “contenido nuevo” dentro de un “derecho viejo”), las cuales
son normas construidas interpretativa o argumentativamente.

39. Por otro lado, se encuentra además la idea de validez (en sentido
estricto; también validez material). Al respecto, una norma jurídica
es válida cuando es compatible o se encuentra conforme con otras
normas del sistema, en especial las de igual o mayor jerarquía. Ello
en mérito a que un sistema jurídico pretende ser coherente y
unitario en su contenido, y, por ende, es necesario procurar que las
normas sean entendidas en un sentido no contradictorio o, en su
defecto, es imperativo que el sistema prevea una manera de
expulsar aquellas normas que resulten contradictorias frente a otras
que deban preferirse, con la finalidad de depurar dicho sistema.

40. De esta manera, se considera que una norma es válida si su

contenido es coherente con las otras normas del ordenamiento
jurídico y que es inválida si este se opone o contradice con ellas,
sobre todo cuando estas son de mayor jerarquía. Con lo anotado, es
claro que, por ejemplo, un vicio de inconstitucionalidad “material”
o “formal” que se discute a través del proceso de
inconstitucionalidad hace alusión a un problema de validez de una
determinada fuente de rango legal; sin embargo, para poder
discutir la validez de una disposición primero, esta tiene que existir
jurídicamente. Si una disposición no existe jurídicamente, tal como
fue recordado antes, no tiene sentido discutir judicialmente su
conformidad sustantiva o formal con las normas de un sistema al
cual no pertenece.

41. En sentido complementario, es necesario precisar que una

disposición jurídica vigente (conforme a criterios de validez
formal) permanece integrando al ordenamiento jurídico, incluso
pese a que su contenido sea sustantivamente inconstitucional
(conforme a criterios de validez sustantiva), mientras que una
autoridad competente no la haya expulsado del ordenamiento
jurídico (por ejemplo, el Tribunal Constitucional, a través de una
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sentencia de inconstitucionalidad). De este modo, pueden existir –

como en la práctica ocurre frecuentemente– normas vigentes, pero
que carecen de validez (sustantiva), en la medida en que esta
última no haya sido declarada por una autoridad con competencia
para hacerlo.

42. Finalmente, es menester hacer referencia a la eficacia de las

normas jurídicas. Una norma es eficaz cuando ella es aceptada,
acatada, cumplida socialmente. En este sentido, antes que referirse
a una cuestión esencialmente normativa, la eficacia alude más bien
a una situación fáctica. Así entendida la eficacia, como un
acatamiento de hecho, queda claro entonces que la relación entre
eficacia y vigencia es contingente. Dicho en otras palabras, que
resulta necesaria: de este modo, pueden existir normas vigentes
que no se acaten, es decir, que carecen de eficacia; así como pautas
que se acatan, pero que no han sido incorporadas formalmente
como normas en el ordenamiento jurídico.

43. Con base en lo anterior, se advierte que en el ámbito de la teoría

del derecho suele hacerse referencia a los distintos tipos de
relación entre las nociones de validez y de eficacia. En este
sentido, por ejemplo, se mencionan habitualmente los supuestos de
“derogación” de las normas por desuetudo (es decir, “por desuso”).
De otro lado, y esta vez con respecto a normas jurídicas que tienen
eficacia, pero no han sido incorporadas al ordenamiento jurídico a
través de los mecanismos formalmente preestablecidos por este, se
tiene el caso emblemático de las constituciones. Y es que las
constituciones, al ser las normas fundantes de un ordenamiento y
sistema jurídicos y, por ende, a partir de las cuales recién podría
identificarse el derecho vigente y válido, no pueden encontrarse
sometidas a los mismos estándares de pertenencia formal ni de
validez material. Dicho en otros términos, las constituciones son
normas eficaces debido a su legitimidad y acatamiento, y no
porque hayan sido incorporadas a través de mecanismos
formalmente establecidos por normas superiores para tales efectos
(esto es, precisamente, lo que permite afirmar la existencia jurídica
y eficacia de, por ejemplo, la actual Constitución peruana de
1993).
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44. Precisamente, sobre esto ha tenido ocasión de pronunciarse el

Tribunal Constitucional, en la conocida Sentencia 00014-2003-AI,
fundamentos 16 a 17:

Sin embargo, este criterio de validez, formulado básicamente para

explicar el caso de las normas infraconstitucionales, no puede ser
trasladado acríticamente al caso de la Constitución, dado que ésta es
la norma suprema del ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica
no es el único elemento que la diferencia del resto de las normas
jurídicas. También lo son las formas y procedimientos para su
elaboración, que, como se sabe, implican un proceso constituyente
democrático, sujeto a reglas extrañas al orden normativo preexistente.

La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal,

dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una
norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el
fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado.
Y es que la Constitución “define el sistema de fuentes formales del
derecho... es la primera de las normas de producción, la norma
normarum, la fuente de las fuentes... es la expresión de una intención
funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa...”
(Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el
Tribunal Constitucional, 3ra. Edición, Civitas, Madrid 1985, pág.
50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido
emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un
procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado
del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En
efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites
formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo
un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las
valoraciones sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación
de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que
determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no
significa que cualquier documento pueda ser considerado como una
Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su
texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente
reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así
como la separación de poderes, que son los valores primarios del
Estado Constitucional.

45. Una vez establecida la Constitución, ya se cuenta con una “regla

de reconocimiento”, conforme a la cual pueden identificarse cuáles
son las normas jurídicas que forman parte del ordenamiento
jurídico peruano. En efecto, compartiendo lo que ha expresado
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calificada doctrina, esta regla de reconocimiento actualmente

puede enunciarse del siguiente modo: “Son normas del derecho
peruano la Constitución de 1993 y todas las normas producidas de
conformidad con ella, y son obligatorias”2.

46. Además de lo dicho, otra noción relevante es la de la aplicabilidad

de las normas legales. Al respecto, ocurre que la sola vigencia de
una disposición no significa que esta vaya a ser inmediatamente
aplicable y, por el contrario, de manera complementaria, existen
normas jurídicas que no forman parte del ordenamiento jurídico,
pero que sin embargo resultan aplicables.

47. En este orden de ideas, y en aras de precisar esto último, existen,

en efecto, normas que no se encuentran vigentes en nuestro
sistema (es decir, que no forman parte de él conforme a criterios
formales de pertenencia) y que, sin embargo, resultan aplicables en
una circunstancia concreta (tal sería el caso de la legislación penal
derogada que debe aplicarse ultraactivamente cuando es más
favorable al reo). Además, ocurre que existen casos de normas que
se encuentran vigentes, que forman parte de nuestro ordenamiento
jurídico, pero que no son aplicables (como ocurre en el caso de las
normas en situación de vacatio legis).

48. Precisamente, respecto de este último supuesto, se tiene la

Sentencia 00017-2019-PI, en la cual este Tribunal Constitucional
se pronunció en torno a si las normas formalmente pertenecientes
al ordenamiento jurídico (vigentes), pero no aún aplicables por
encontrarse en el periodo de vacatio legis, pueden ser sometidas a
control de constitucionalidad abstracto mediante el proceso de
inconstitucionalidad. En dicha decisión, en sus fundamentos 10 a
14, este Tribunal sostuvo que:

[C]omo se ha indicado en anteriores oportunidades, para que una

norma jurídica se encuentre vigente, solo es necesario que se haya
producido siguiendo el procedimiento previsto en el ordenamiento
jurídico, es decir, que el órgano competente la haya aprobado y,
además, que se publique conforme lo establece el último extremo del
artículo 51 de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá

2
MORALES, Félix. La regla de reconocimiento del sistema jurídico peruano. Estudio
analítico de las fuentes del derecho peruano. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2018, p. 103.
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considerar que la norma se encuentra vigente (…)

En el presente caso, este Tribunal advierte que el órgano competente

ha emitido las disposiciones cuestionadas siguiendo el procedimiento
correspondiente y estas se han publicado en el diario oficial El
Peruano, según lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución, y se
puede afirmar que se encuentran vigentes a tenor del artículo 109
citado.

Una situación distinta es la relativa a las condiciones necesarias para

su plena aplicación en el ordenamiento jurídico, lo cual no se
confunde con su vigencia, pese a que ese ha sido el nomen iuris
empleado en ambas normas cuestionadas para precisar a partir de qué
momento serían aplicables.

En ambos casos, su aplicación se supeditaba a la verificación de un

hecho específico, lo cual no impide que se deban considerar como
normas vigentes. Por esta razón, este Tribunal puede realizar el
control de su constitucionalidad.

49. Hechas todas estas diferencias y precisiones, corresponde ahora sí,

pronunciarse sobre el objeto y contenido de la pretensión alegada
(abordar el fondo de la presente controversia), que precisamente se
refiere al caso de una supuesta norma no publicada (el Decreto
Supremo 0213-90-EF), pero que habría tenido cierta eficacia, en la
medida que se habría empleado para otorgar derechos
remunerativos y previsionales.

50. Antes de ingresar al fondo del asunto, es necesario reiterar que si

bien la justicia constitucional no es competente para determinar
cuál es el mejor derecho ordinario aplicable al caso, sí puede
evaluar si el Decreto Supremo 0213-90-EF es o no aplicable,
tomando en cuenta que se trata de una regulación que prima facie
no forma parte del ordenamiento jurídico, al no haber sido
publicada. Siendo así, el análisis del Tribunal Constitucional se
centrará en esta cuestión.

51. Asimismo, es importante mencionar que este Tribunal

Constitucional, en diversa jurisprudencia, venía empleando el
Decreto Supremo 0213-90-EF tomándolo como vigente (lo que
también ocurrió en el ámbito de la administración pública, de la
legislación y de la judicatura ordinaria), aunque sin haber
evaluado, de manera específica, si dicho decreto había sido
debidamente publicado y, por ende, sin que haya tenido ocasión de
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analizar cuáles serían las consecuencias jurídicas de que no se haya

cumplido con dicho presupuesto de existencia.

52. Al respecto, en la gran mayoría de casos en los que se citó el

Decreto Supremo 213-90-EF, las demandas fueron declaradas
improcedentes y no existió mayor análisis sobre las normas
invocadas. En algunos supuestos excepcionales, aunque el
recurrente sí cuestionó directamente la vigencia del Decreto
Supremo 0213-90-EF, las demandas fueron declaradas
improcedentes, por tratarse de supuestos basados en la mera
discrepancia con la fundamentación contenida en las resoluciones
cuestionadas (Sentencias interlocutorias 04027-2019-PA/TC y
01362-2019-AA/TC). Otros varios casos también fueron
desestimados, pero debido a que los recurrentes ya venían
recibiendo el pago con base en el referido decreto supremo o
porque los recurrentes no se encontraban en el supuesto fáctico
previsto por dicha regulación (Sentencias 02372-2013-PA/TC,
02302-2012-PA/TC, 01493-2012-PA/TC, 03942-2015-PA/TC,
02307-2012-PA/TC, SID 00222-2021-PA/TC, 03008-2014-
PA/TC). En otros casos más se detalló, por ejemplo, que el
Decreto Supremo 0213-90-EF había sido dejado temporalmente
sin efecto (Sentencias 02689-2010-AC/TC, 02372-2013-PA/TC,
02302-2012-PA/TC, 01493-2012-PA/TC) o que había sido
expresamente derogado (Sentencias 03123-2013-PA/TC, 02309-
2011-PA/TC, SID 07018-2013-PA/TC, 01884-2018-PA/TC,
01437-2020-AC/TC, 04839-2014-AC/TC, Auto 00765-2017-
AC/TC), por lo que en tales casos tampoco correspondió amparar
la pretensión. Inclusive el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de
pronunciarse sobre la conformidad constitucional del Decreto
Legislativo 1132, que “derogó” el Decreto Supremo 0213-90-EF
(Sentencia 00008-2016-PI y 00002-2016-PI), sin que surgiera
ningún debate sobre la existencia jurídica del mencionado decreto.
Por último, en el marco de un proceso de habeas data, en el que se
solicitó al Ministerio de Economía y Finanzas que informe hasta
qué fecha aplicó el Decreto Supremo 0213-90-EF y cuál fue la
disposición que lo derogó, el Tribunal Constitucional tampoco
analizó la vigencia de la citada norma, pese a reconocer que la
referida disposición no llegó a ser publicada (Sentencia 04505-
2017-HD/TC, fundamento 7).

53. En este orden de ideas, y en aras de emitir una resolución que sea
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congruente con lo expresamente planteado, corresponde ingresar a

analizar lo referido a la vigencia o no del Decreto Supremo 0213-
90-EF. Al respecto, en primer lugar, se verifica que el Decreto
Supremo 0213-90-EF fue emitido estando vigente la Constitución
de 1979, la cual, tanto en lo que concierne a la importancia de la
publicidad en el marco de un Estado constitucional, como en torno
al requisito formal de que las disposiciones legales sean publicadas
en el diario oficial para que entren en vigor, tenía una regulación
equivalente a la actual. Por ende, no era posible obviar dicho
requisito elemental de validez formal para la vigencia de las
normas, sin cuyo cumplimiento definitivamente una disposición no
podía integrar el ordenamiento jurídico.

54. En este sentido, y aun si se quisiera contradecir lo anterior, no

tendrían sustento aquellas eventuales alegaciones en torno a un
carácter supuestamente secreto o reservado de lo regulado por
razones de seguridad pública o defensa nacional, por ejemplo, con
base en lo que disponía el Decreto Supremo 001-68/JC. Dicha
argumentación no se sostiene porque, en primer lugar, el aplicado
Decreto Supremo 0213-90-EF contiene básicamente disposiciones
referidas a remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones,
las que no cabe considerar como materias relacionadas con la
seguridad pública o con defensa nacional. En segundo término, y
eso sin duda es más importante, es necesario reconocer que la
existencia de tales decretos secretos, con prescindencia de
cualquier otra consideración que se pudieran plantear, resulta
manifiestamente contraria a la Constitución de 1979, por las
razones que fueron expresadas supra.

55. Asimismo, si bien es claro que dicha regulación fue empleada a lo

largo del tiempo, y en esa medida ha tenido cierta eficacia, dicho
acatamiento, en el plano de los hechos, no supone su incorporación
en el ordenamiento jurídico. Al respecto, como ha sido precisado
ya, la publicación en el diario oficial El Peruano era, de manera
indubitable, una condición mínima para su existencia jurídica, y
ella jamás se produjo.

56. En este orden ideas, este Colegiado advierte que el llamado

“Decreto Supremo 0213-90-EF” contiene regulación que nunca
estuvo vigente en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que las
resoluciones judiciales cuestionadas no han cometido ninguna
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infracción iusfundamental al explicitar dicha situación. En este

sentido, se constata que el recurrente, en realidad, formula una
discrepancia en relación con lo decidido por las resoluciones
cuestionadas, pero dicho desacuerdo no significa que las
decisiones judiciales hayan incidido de manera negativa, directa e
injustificada en el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos invocados (a la tutela procesal efectiva, a la motivación
de resoluciones judiciales, a la remuneración y pensión), por lo que
también corresponde declarar infundada la demanda respecto de
este extremo de la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo contra las resoluciones

judiciales cuestionadas por la parte demandante.

Publíquese y notifíquese.

SS.

FERRERO COSTA
MORALES SARAVIA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
PACHECO ZERGA
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH

PONENTE GUTIÉRREZ TICSE