[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

mal alega la parte recurrente como tampoco se el dieciséis de mayo de dos mil catorce por
transgreden los lineamientos del precepto legal la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
de orden material contemplado en el artículo Justicia de Lima Norte; DISPUSIERON;
339 del Código Civil consiguientemente al no la publicación de la presente resolución en
apreciarse la incidencia que la precitada norma el diario oficial El Peruano,bajo responsa-
tendría para nulificar lo actuado resulta evi- bilidad; en los seguidos por Mónica Ruth
dente que lo único que cuestiona son situacio- Rubina Reyes con Melitón Rojas Tapullimay
nes de orden fáctico por lo que el recurso de otro sobre Divorcio por Causal de Adulte-
casación no puede ser amparado. rio; y los devolvieron. Integran esta Sala los
Señores Jueces Supremos Cunya Celi y Cal-
Por las razones expuestas y en aplicación de
derón Puertas por licencia de los señores jue-
lo preceptuado por el artículo 397 del Código
ces supremos Mendoza Ramírez y Cabello
Procesal Civil declararon: INFUNDADO el
Matamala. Ponente Señora Valcárcel Saldaña,
recurso de casación interpuesto por Mónica
Jueza Suprema.-
Ruth Rubina Reyes; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista contenida SS. HUAMANÍ LLAMAS; VALCÁRCEL SAL-
en la Resolución número noventa y ocho DAÑA; MIRANDA MOLINA; CUNYA CELI; CAL-
obrante a fojas ciento treinta y ocho dictada DERÓN PUERTAS

COMENTARIO

El adulterio continuado

Bruno Fernando Ávalos Pretell*

El presente comentario versa sobre la N° 98 que revocó la Resolución

Casación N° 3475-2014-Lima Norte, N° 11 y declaró fundada la excepción
en la cual se declaró infundado el de caducidad formulada por el deman-
recurso de casación interpuesto por dado Melitón Rojas Tapullima.
la demandante Mónica Ruth Rubina
Reyes; en consecuencia, no se casó el Para ello, los jueces supremos susten-
auto de vista contenido en la Resolución taron su decisión básicamente en el

* Abogado y maestro en Derecho con mención en Derecho Civil y Empresarial por la Universidad
Privada Antenor Orrego. Asistente de Juez Superior en la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 259 • ABRIL 2020 • ISSN: 1812-9587 119

 sétimo considerando de la mencionada Al respecto, no estoy de acuerdo con
casación: el fallo ni con los fundamentos que
han empleado los magistrados supre-
(…) acorde a una debida interpre- mos para poder sustentarlo. Así, a con-
tación de lo previsto en el artículo tinuación me encargaré de desarrollar
339 del Código Civil (…)[,] el las razones sobre las cuales se apoya
plazo de caducidad para deman- mi postura1.
dar el divorcio por la causal de
adulterio ha operado al haber que- El divorcio es un acto jurídico por el
dado debidamente acreditado que cual se extingue el vínculo matrimo-
la demandante conoció sobre el nial, generando con ello efectos que
nacimiento de la hija extramatri- recaerán en los esposos y en los hijos
monial del demandado el nueve de comunes.
julio de dos mil diez[,] notificán-
dosele el escrito de contestación de En la doctrina se ha elaborado una
demanda con el acto de nacimiento variedad de clasificaciones para poder
de la menor (…)[,] siendo de apli- explicar la naturaleza de los diversos
cación el plazo de seis meses en la supuestos de hecho que permiten a los
medida que correspondía al deman- consortes pretender su divorcio. Una
dado acreditar que la demandante de estas es la denominada teoría del
había conocido con anterioridad divorcio sanción, la cual se caracte-
sobre su relación extramatrimonial riza porque existe un quebrantamiento
y el nacimiento de su menor hija[,] de algún deber conyugal (causales).
lo que ha cumplido[,] no eviden- Quien viola el deber matrimonial es el
ciándose por tanto la vulneración cónyuge culpable, mientras quien sufre
al debido proceso (…)[,] tampoco los efectos negativos de dicha viola-
se transgreden los lineamientos del ción es el cónyuge inocente. En este
precepto legal de orden material caso, solo el segundo de ellos puede
contemplado en el artículo 339 del pretender el divorcio, mientras que el
Código Civil.(Divorcio por causal primero, por parte del ordenamiento
de adulterio, 2015) jurídico, será sancionado2.

1 Aquí es necesario hacer una precisión, ya que el análisis que realizaré en el presente trabajo se
sujeta a lo que actualmente regula nuestro Código Civil. Efectúo esta advertencia porque considero
que el divorcio, visto desde una óptica de la Constitucionalización del Derecho de Familia, debe
ser incausado (tal como ocurre en otros ordenamientos jurídicos, como es el caso de España y
Argentina), lo cual implica que no esté sujeto a un plazo de caducidad.
2 Así se tienen las pérdidas de la patria potestad y de los derechos hereditarios, de alimentos, de
gananciales y al nombre (artículos 24, 324, 340, 343, 350, 352 y 353 del Código Civil).

120 ISSN: 1812-9587 • ABRIL 2020 • Nº 259 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

 [JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

Una de las causales que regula el sola conducta violatoria del respectivo
Código Civil peruano, y que se sujeta deber” (D´Antonio, s.f., p. 547).
a la teoría del divorcio sanción, es el
adulterio, el cual se encuentra regulado Aunado a lo anteriormente explicado,
en el inciso 1 del artículo 333 del men- se debe tener presente que el funda-
cionado cuerpo de leyes. mento de esta causal se halla “en la
grave ofensa que el cónyuge agraviado
El adulterio es un acto que quebranta sufre por este hecho, de ahí que cuando
“el deber de fidelidad en su aspecto lo provoque, consiente o perdone, la
sexual[;] es decir, en cuanto impone a ley le impide expresamente accionar
los cónyuges la exclusividad en el trato por esta causa” (Cabello Matamala,
sexual” (D´Antonio, s.f., p. 547). Por 1999, p. 86), tal como lo establece
ello, vendría a ser una forma de infide- el artículo 336 del acotado Código
lidad3 que causa estragos sumamente sustantivo.
graves en el cónyuge inocente y en la
familia en general. Ahora bien, respecto al plazo de cadu-
cidad para pretender el divorcio susten-
La referida causal se configura cuando tado en la causal de adulterio, tenemos
uno de los cónyuges mantiene, de que el artículo 339 del citado cuerpo de
forma voluntaria, relaciones sexuales leyes establece que la “acción”5 caduca
heterosexuales (peneano-vaginal) con a los seis meses de conocida la causa
un tercero; así, vendría a estar inte- por el ofendido y, en todo caso, a los
grada por dos elementos: uno objetivo cinco años de producida.
(relación sexual coital4) y otro subje-
tivo (intención de violar el deber de En este sentido, se tiene que existen dos
fidelidad). términos: 6 meses y 5 años. El primero
de ellos tiene como el dies a quo del
Tal como se señala en la doctrina, plazo, al conocimiento que toma el cón-
habrá adulterio cada vez que se rea- yuge inocente de la conducta adúltera
lice el acto sexual por parte del cón- de su consorte, esto es, cuando se entera
yuge infiel, esto es, “se tipifica con una que su esposo(a) ha tenido relaciones

3 Es necesario recordar que, como contrapartida, el Código Civil, en su artículo 288 regula el deber
de fidelidad. Así, el tenor literal del mencionado precepto normativo reza de la siguiente manera:
“Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia”.
4 De este modo, “quedan, entonces, fuera del concepto de adulterio otras prácticas sexuales que no
se caractericen por el coito vaginal entre un hombre y una mujer; resultan ajeno a esta causa el
sexo oral o anal” (Azpiri, 2005, p. 241).
5 Este término debe ser entendido como derecho, a fin de que guarde correspondencia con el artículo
2003 del mismo cuerpo de leyes. Aunado a ello, se debe tener en cuenta que “la caducidad viene
configurada por el Código Civil como la extinción de un derecho, cual efecto automático del mero
transcurso del plazo legal; para ser más precisos, como efecto que se produce ‘transcurrido el último
día del plazo, aunque éste sea inhábil’” (Ariano Deho, 2014, p. 332).

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 259 • ABRIL 2020 • ISSN: 1812-9587 121

 sexuales heterosexuales voluntarias con a ser la relación sexual heterosexual
un tercero. En cambio, el segundo tiene voluntaria del cónyuge culpable
como el dies a quo del plazo, a la reali- con un tercero, por lo que estaríamos
zación de la conducta adúltera. frente a un hecho de difícil probanza
directa (Zannoni, 2002). Por ello,
Sobre los mencionados plazos de tal como señala la profesora Cabello

“
caducidad, en la jurisprudencia tene- Matamala (1999):
mos pronunciamientos que han enten-
dido de forma correcta Para efectos de esta
s u f u n c i o n a m i e n t o . El divorcio sanción se causal, es necesario
Así, en la Casación N° caracteriza porque existe acreditar el yacimiento
1807-2003-Ayacucho un quebrantamiento de carnal de uno de los
se señaló que “el plazo algún deber conyugal cónyuges con tercera
alternativo de seis meses (causales). Quien viola el persona, utilizándose
opera siempre y cuando deber matrimonial es el todos los medios pro-
se haga valer dentro del cónyuge culpable, mien- batorios que admite la
plazo de cinco años que
tras quien sufre los efec- ley, e incluso también
tos negativos de dicha
señala el dispositivo violación es el cónyuge los auxiliares como el
[artículo 339 del Código inocente. En este caso, valor de los indicios,
Civil]”. Asimismo, en solo el segundo de ellos tal como lo prevé la
la Casación N° 979-97- puede pretender el divor- legislación procesal.
Lima se explicó que “la cio, mientras que el pri- (p. 69)
causa del adulterio no es mero, por parte del orde-
la inscripción del recién namiento jurídico, será Una prueba indiciaria,
nacido en los Registros sancionado”. capaz de generar una
Civiles [,] sino las rela- presunción judicial,
ciones extramatrimoniales que el se presenta cuando se acredita que el
demandado mantenga con otras per- cónyuge culpable se encuentra convi-
sonas, el plazo no puede computarse viendo de forma pública con una ter-
desde la referida inscripción”. cera persona (Varsi Rospigliosi, 2011).
Este hecho ha sido denominado por la
Finalmente, en lo concerniente al jurisprudencia6 y la doctrina nacional7
objeto de prueba, se tiene que vendría como adulterio continuado.

6 Empleado, entre otras, en las Ejecutorias Supremas contenidas en los Expedientes N°s 1040-90/
Callao, 103-92/Lima, 115-92/Piura, 827-92/Lambayeque, 1116-92/Cajamarca y 1837-92/Lamba-
yeque (Cabello Matamala, 1999).
7 En otras latitudes, como es el caso de Argentina –antes de regular el divorcio incausado– y Puerto
Rico, también se considera a la convivencia pública con un tercero como una presunción para
acreditar la conducta adúltera. Así lo han señalado Belluscio (2004), Borda (s.f.) y Silva-Ruiz
(2009).

122 ISSN: 1812-9587 • ABRIL 2020 • Nº 259 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

 [JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

Sobre el particular, el profesor Aguilar del adulterio continuado, es decir,

Llanos (2018) explica: cuando se tiene vigente y actual la
relación de convivencia extrama-
[A] nivel jurisprudencial se ha ana- trimonial por cuanto no han con-
lizado la figura del adulterio con- cluido los efectos del mismo para
tinuado, y lo refieren al caso de considerarlo un hecho producido.

“
la convivencia de uno de los cón- (p. 83)
yuges con una tercera persona (se
entiende que los cón- En efecto, cuando se
yuges viven separados está ante una convi-
de hecho), conviven-
Cuando se está ante una vencia permanente
convivencia permanente y y continua, se genera
cia que implica per- continua, se genera como
manencia de vida en presunción que los convi- como presunción que
común y que supone vientes (cónyuge culpable los convivientes (cón-
el trato íntimo entre y tercero) se encuentran yuge culpable y ter-
esta pareja. Este tema manteniendo relaciones cero) se encuentran
adquiere relevancia sexuales de forma perió- manteniendo relaciones
en tanto que, como dica, lo cual supone que sexuales de forma perió-
conocemos, existe el deber de fidelidad esté dica, lo cual supone que
un plazo para accio- siendo constantemente el deber de fidelidad
nar, y si estamos ante quebrantado. De este esté siendo constante-
este supuesto de con-
modo, mientras persista mente quebrantado. De
dicha convivencia, la pre- este modo, mientras
vivencia permanente tensión de divorcio por la
y continua, no podría- causal de adulterio podrá persista dicha convi-
mos establecer un ser formulada sin que el vencia, la pretensión
plazo para accionar, derecho que la sustenta de divorcio por la cau-
en tanto que el adul- resulte extinguido por la sal de adulterio podrá
terio no tendría tér- caducidad prevista en el ser formulada sin que
mino alguno. (p. 25) artículo 339 del Código el derecho que la sus-
Civil”. tenta resulte extin-
Del mismo modo, Amado guido por la cadu-
Ramírez (2017), mencionando al pro- cidad prevista en el artículo 339 del
fesor Alex Plácido, refiere: Código Civil.

[Es] importante tomar en conside- Ahora bien, aquí es necesario anotar

ración opiniones como la de Plá- que el empleo del adulterio continuado
cido que señala respecto de la pre- ha sido criticado por cierto sector de la
tensión de divorcio por la causal doctrina. Así tenemos a los profesores
de adulterio que esta se encontrará Del Águila Llanos y Salvador Beja-
siempre expedita mientras sub- rano (2008), quienes fundamentan su
siste el adulterio, como es el caso posición esencialmente en lo siguiente:

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 259 • ABRIL 2020 • ISSN: 1812-9587 123

 i) si el cónyuge inocente toma conoci- en cuenta la manera en la que ha sido
miento de la realización del acto adúl- regulado el consentimiento en nuestro
tero y no ejerce la pretensión de divor- Código Civil, no se podría sostener que
cio dentro del plazo de caducidad, en el hecho de no formular la demanda de
realidad estaría consintiendo tácita- divorcio dentro del plazo de caduci-
mente el adulterio, por lo que, a la luz dad sería un consentimiento tácito del
de lo que establece el artículo 336 del acto adulterino, pues cuando el cón-
Código Civil, no podría solicitar des- yuge inocente procede a consentir el
pués el divorcio basado en dicha cau- adulterio, ha perdido en ese mismo
sal; ii) si se emplea el adulterio con- momento el derecho para pretender

“
tinuado, se estaría impidiendo cual- el divorcio bajo dicha causal, por lo
quier tipo de defensa contra este; y, iii) que no operaría el plazo de caducidad
afirmar la existencia de previsto en el artículo
un adulterio continuado
No se valoró el hecho 339 del Código Civil.
implicaría que se afecte
de que la demandante Del mismo modo opina
lo regulado en la ley sin había mencionado en la profesora Cabello
conseguir algún bene- su escrito de demanda Matamala (1999):
ficio de la mencionada que el demandado tiene
afectación; por el contra- como “compañera” a una [E]l adulterio consen-
rio, el hecho de que no señora con quien tiene tres tido (…), [previsto] en
sea empleado produciría hijos afirmación que nunca el art. 336 del C.C., no
que se respete el ordena- fue negada por el deman- [está sujeto] a los pla-
miento jurídico, sin que dado, quien, por el con- zos que establece el
se cause alguna afecta- trario, reafirmó el hecho art. 339, por cuanto
ción a este ni al cónyuge que mantiene una rela- sin necesidad de que
ción extramatrimonial al medie término de cadu-
perjudicado.
adjuntar las partidas de
cidad alguno, aquellos
Frente a lo sostenido por nacimiento de sus hijas, hechos se hallan impe-
los mencionados profe-
las cuales fueron procrea-
das con su conviviente”. didos expresamente
sores, respetuosamente por la ley de ser funda-
expreso mi discrepancia. mento de una acción de divorcio,
Así, con relación al punto i), tenemos que de existir y ser acreditados en
que no estamos ante un consentimiento, el proceso han de conducir a que se
pues este, a nivel teórico, se caracte- declare improcedente la demanda.
riza por ser simultáneo al acto sexual (p. 81)
adúltero; de este modo, en palabras de
Cabello Matamala (1999), “supone la En lo concerniente el ítem ii), no es
aquiescencia del cónyuge en la ilicitud verdad que el cónyuge demandado en
de la conducta del otro, en esa medida el proceso de divorcio no pueda defen-
es coetáneo al desarrollo de la falta derse ante el empleo del adulterio con-
conyugal” (p. 81). Asimismo, teniendo tinuado. En efecto, la referida parte

124 ISSN: 1812-9587 • ABRIL 2020 • Nº 259 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

 [JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

procesal podrá demostrar que a pesar demanda que el demandado tiene

de que se encuentre conviviendo con como “compañera” (lo cual, a la
una tercera persona, no puede mante- luz de las circunstancias relata-
ner relaciones sexuales con esta; así, das en la casación, debe ser enten-
podría darse el caso de que él o ella se dido como conviviente) a la señora
encuentren impedidos de tener coito Elescano, con quien tuvo tres hijas
peneano-vaginal por cuestiones bio- (E.I.R.E., J.A.R.E. y A.I.R.E.); afir-
lógicas o psicológicas, por lo que la mación que nunca fue negada por
prueba científica adquirirá un rol pre- el demandado, quien, por el contra-
ponderante en estos casos. rio, reafirmó el hecho que mantiene
una relación extramatrimonial al
Finalmente, con relación al último adjuntar las partidas de nacimiento
punto, considero que la existencia del de sus hijas, las cuales fueron pro-
adulterio continuado no afecta lo regu- creadas con su conviviente.
lado en la ley, pues su origen se sos-
tiene en el empleo de indicios y presun- - Los magistrados podían valorar la
ciones, los cuales son permitidos por el existencia del adulterio continuado
Código Procesal Civil para que el juez a pesar de que no haya sido literal-
pueda sustentar su fallo. Aunado a ello, mente invocado por la parte accio-
se tiene que su uso sí genera un benefi- nante. Esto se debe a la flexibiliza-
cio, ya que facilita al cónyuge inocente ción de los principios procesales
a acreditar el acto adulterino, quien en los litigios de familia, tal como
tiene serias dificultades para probar de se ha señalado en la Casación N°
forma directa dicho hecho. 4664-2010-Puno, expedida a pro-
pósito del Tercer Pleno Casatorio
Luego de haber explicado lo anterior, Civil.
corresponde que de forma concreta
detalle los motivos de mi discrepancia - Al estar ante un adulterio conti-
con lo resuelto mediante la casación nuado, y teniendo en cuenta que
materia de análisis. Así, se debe tener el demandado había procreado tres
presente lo siguiente: hijas con su actual conviviente, el
derecho de la demandante (pre-
- Los magistrados supremos (así tender la extinción del vínculo
como el juez especializado y los matrimonial que la vincula con
jueces superiores) no tomaron en el demandado) no podía resultar
cuenta que el caso materia de aná- extinguido por la caducidad pre-
lisis se trataba de un adulterio con- vista en el artículo 339 del Código
tinuado. En efecto, no se valoró Civil. Por consiguiente, la excep-
el hecho de que la demandante ción formulada debió ser declarada
había mencionado en su escrito de infundada.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 259 • ABRIL 2020 • ISSN: 1812-9587 125

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