Soluciones Laborales 148

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku

Luis Vinatea Recoba
AÑO 13 | NÚMERO 148 | ABRIL 2020
Medidas laborales Efectos de la suspensión

perfecta de labores
y previsionales en
Especial
El COVID-19 y las medidas adoptadas

tiempos del COVID-19 en materia previsional
El COVID-19 y los derechos

pensionarios
Poder de dirección del empleador:

tratamiento de las órdenes de trabajo
Derechos de los trabajadores

en el proceso inspectivo laboral
Efectos de la tercerización
en el régimen colectivo del trabajo
Alcances de la negociación colectiva

de los sindicatos minoritarios
Reincorporación de servidores
públicos: análisis de la
constitucionalidad de su prohibición
ENTREVISTA
Impacto de las medidas laborales

adoptadas por el Gobierno durante
el estado de emergencia
Paul Cavalié Cabrera
27 AÑOS DE LIDERAZGO
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
AÑO 13 | NÚMERO 148 | ABRIL 2020
DIRECTORES
Luis Vinatea Recoba
CONSEJO EDITORIAL
César Puntriano Rosas
Pontificia Universidad Católica del Perú
Sara Campos Torres
César Gonzales Hunt
Luis R. Valderrama Valderrama
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
César Abanto Revilla
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

DIRECTORES
Luis Vinatea Recoba
CONSEJO EDITORIAL
César Puntriano Rosas
Sara Campos Torres
César Gonzales Hunt
Luis R. Valderrama Valderrama
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield AÑO 13 • NÚMERO 148 • ABRIL 2020
COORDINADOR
Manolo Narciso Tarazona Pinedo
ÁREA DE ASESORÍA
Ruth Lara Arnao
S oluciones Laborales es una revista de perio-
dicidad mensual que contiene la información
técnica más completa, rigurosa y práctica en ma-
Analí Morillo Villavicencio teria laboral, seguridad social y gestión de recur-
Pammela Alegría Vivanco sos humanos aplicable tanto para el sector privado
como para el público. A través de sus distintas sec-
DIRECTOR COMERCIAL
Y DE MARKETING ciones se pone en conocimiento del lector infor-
César Zenitagoya Suárez mación teórico-práctica sobre los aspectos más re-
levantes relacionados con estas materias, tanto en
GERENTE GENERAL lo concerniente al contenido de los dispositivos le-
Boritz Boluarte Gómez gales vigentes como al aporte doctrinario y el aná-
DIRECTOR LEGAL
lisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
Manuel Muro Rojo tura más ágil y mejor comprensión de los temas,
esta información es complementada con cuadros
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN sinópticos, flujogramas, esquemas, modelos, in-
Martha Hidalgo Rivero dicadores, entre otros elementos. La revista está
Wilfredo Gallardo Calle dirigida a abogados, empresarios, gestores de ne-
gocios, administradores, gerentes, jefes de recur-
CORRECCIÓN
sos humanos, contadores, economistas y todos
Jaime Nicolás Gamarra Zapata
aquellos que requieran herramientas de interpre-
tación que faciliten la comprensión y aplicación de
las normas laborales.
SOLUCIONES LABORALES AÑO 13 / Nº 148

ABRIL 2020
3035 ejemplares
Primer número, 2007
Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2007-10225
ISSN 1996-3076
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501222000140
Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
San Alberto Nº 201 - Surquillo
Lima - Perú
© GACETA JURÍDICA S.A.
Abril 2020
Publicado: mayo 2020 Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900
con las opiniones vertidas por los autores en los artí- www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe
culos publicados en esta edición. ventas2@solucioneslaborales.com.pe
ÍNDICE GENERAL
7 EN ESTE NÚMERO
9 NOTICIAS Y EVENTOS
10 TIPS
Especial
PRESENTACIÓN
13 Alcances de las medidas laborales y previsionales adoptadas por el
Gobierno para hacer frente al COVID-19
ENTREVISTA
15 Impacto de las medidas laborales adoptadas por el Gobierno durante
el periodo de emergencia
Paul Cavalié Cabrera
INFORME ESPECIAL
23 El COVID-19 y las medidas en materia previsional
La necesidad de iniciar la reforma pendiente
36 Principales efectos laborales ante la declaración del estado de emergencia

nacional a raíz de la propagación del COVID-19
¿Es válido efectuar descuentos remunerativos y no otorgar licencias con
goce de haber?
Carolina Fernández Huayta
52 El COVID-19 y la lucha por los derechos pensionarios: una batalla inclusiva

en beneficio de todos
Javier Paitán Martínez
SOLUCIONES LABORALES | Nº 148 • ABRIL 2020 • ISSN 1996-3076 3

68 ¿Cuáles son los nuevos escenarios con el empleo de la suspensión perfecta
de labores?
Luis Jesús Baldeón Bedón
Sector Privado
CONTRATACIÓN LABORAL
85 El poder de dirección: las órdenes de trabajo
Álvaro García Manrique
FISCALIZACIÓN LABORAL
98 Los derechos de los trabajadores en una inspección laboral
Beatty Egúsquiza Palacín / Giancarlo Gayoso Gamboa
DOCTRINA LABORAL
111 Perú, la búsqueda de un país donde las mujeres sean tratadas en igualdad
de condiciones
¿Será esto posible?
Vilma Morales Carrillo
RELACIONES COLETIVAS DE TRABAJO

114 ¿Los plenos jurisdiccionales pueden modificar derechos constitucionales?
El derecho constitucional a la negociación colectiva de los sindicatos
minoritarios frente a los plenos laborales en Perú
Gerard H. Angles Yanqui
125 La tercerización en el perú y sus consecuencias para el Derecho Colectivo

de Trabajo
Katherine López / Jaddy Ladrón De Guevara / Carlos Coello Horna /
César Fernandez Mata
Sector Público
INFORME ESPECIAL
139 El efecto espejo en el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530
Miguel Ángel Díaz Cañote
4 ISSN 1996-3076 • ABRIL 2020 • Nº 148 | SOLUCIONES LABORALES

INFORME PRINCIPAL
152 ¿Es constitucional la prohibición de incorporación de trabajadores dentro
del régimen laboral público?
Nuevas notas sobre la (in)constitucionalidad del Decreto de Urgencia
Nº 016-2020
Gisella Celeste Matos Apolin / Luis Jesús Baldeón Bedón
INFORMES TÉCNICOS DE SERVIR

170 Negociaciones colectivas en curso deben adecuarse a las reglas dispuestas por
el Decreto de Urgencia Nº 014-2020
171 Inasistencias no pueden ser compensadas con días de descanso vacacional

pendientes de goce
174 Entidades deben de regular el horario de trabajo y el tiempo de refrigerio

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES
Jurisprudencia relevante
CORTE SUPREMA
179 El retiro de la confianza a una trabajadora embarazada como situación especial
para la extinción del contrato de trabajo
SUNAFIL
187 El incumplimiento de obligaciones laborales por caso fortuito o fuerza mayor
Indicadores laborales
INDICADORES LABORALES
197 1. Factor acumulado: tasa de interés legal laboral
TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

198 2. Índice de Precios al Consumidor (IPC)
198 3. Índice de Precios Promedio Mensual al por Mayor a nivel nacional (IPM)
198 4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2019-2020
199 5. Tasas de intereses bancarios - CTS
200 6. Escala de multas inspectivas del MTPE (en función de la UIT vigente)
200 7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica
201 8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica (buenos contribu-

yentes, AFE Y UESP)
201 9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos
Práctica laboral
CONSULTAS FRECUENTES
205 Cálculo de la participación en las utilidades de la empresa
FORMATOS LABORALES
208 Comunicación de la suspensión perfecta de labores
Legislación comentada
215 Comentarios a las principales normas laborales

SOLUCIONES LABORALES
EN ESTE NÚMERO
Alcances de las medidas laborales y previsionales adoptadas en el

contexto del COVID-19
La declaratoria de emergencia nacional, dispuesta a través del Decreto
Supremo Nº 044-2020-PCM, y con ella, la orden del aislamiento social
obligatorio (cuarentena), como medida para hacer frente a la propaga-
ción del COVID-19, ha generado la paralización de todas aquellas acti-
vidades no consideradas como esenciales o que por la naturaleza de
su actividad no puedan implementar la figura del trabajo remoto para
seguir operando. Ante esta situación, el Gobierno ha venido emitiendo
una serie de dispositivos con alcance laboral y previsional, con la finali-
dad de garantizar el mantenimiento de los puestos de trabajo. No obs-
tante, dichos dispositivos han sido objeto de sendos cuestionamientos
por la falta de claridad en muchos aspectos relacionados, por ejemplo,
con la licencia con goce de haber y la reciente habilitación de la sus-
pensión perfecta de labores.
Por esta razón, en la sección especial presentamos diversos artícu-
los en los que connotados especialistas analizan los alcances de tales
medidas, tanto en el campo laboral como en el previsional. En tal sen-
tido, contamos con la participación de los doctores, César Abanto Revi-
lla, Javier Paitán Martínez, Luis Baldeón Bedón y Carolina Fernández
Huayta. Asimismo, presentamos la entrevista realizada al doctor Paúl
Cavalié Cabrera, a través de la cual nos brinda un análisis general de
las principales medidas laborales dictadas a propósito de la presente
coyuntura. | pág. 13
El poder de dirección: Las órdenes de trabajo

Una orden de trabajo es la indicación dada a conocer al trabajador una
vez iniciada la relación laboral. La problemática que se presenta sobre
este tema se centra en identificar quién o quiénes, aparte del emplea-
dor, pueden dictar órdenes a los trabajadores en un centro de trabajo.
En ese sentido, el doctor Álvaro García Manrique analiza los alcances de
las órdenes de trabajo, su definición, elementos y características. | pág. 85
Derechos de los trabajadores en el proceso inspectivo laboral

Las normas que regulan la inspección del trabajo no contienen un lis-
tado específico que resuman los derechos de los trabajadores con rela-
ción a las diligencias inspectivas que se desarrollan con la finalidad de
verificar el cumplimiento de la normativa sociolaboral por parte de
sus empleadores, a pesar de ser aquellos los principales interesados.
Ante esta situación, los doctores Beatty Egúsquiza Palacín y Giancarlo
Gayoso Gamboa proponen un listado de los derechos más resaltantes
que corresponden al trabajador en el marco de una inspección de tra-
bajo, haciendo un análisis general de la normativa vigente. | pág. 98
Perú, la búsqueda de un país donde las mujeres sean tratadas en
igualdad de condiciones
A fin de fomentar la igualdad entre varones y mujeres dentro del ámbito
laboral, se cuenta con un marco normativo cuya finalidad es reducir la bre-
cha existente entre los mismos. A razón de ello, se propone que las mujeres
deben tener las mismas oportunidades y responsabilidades que los hom-
bres para que la igualdad sea una realidad. Pues si bien las leyes contra el
hostigamiento sexual y a favor de la equidad salarial, aun siendo mejora-
bles, contribuyen para este objetivo, la doctora Vilma Morales Carrillo pro-
pone ir más allá del solo cumplimiento de la Ley. | pág. 111
El derecho constitucional a la negociación colectiva de los

sindicatos minoritarios
Sobre los alcances del convenio colectivo celebrado por sindicatos
minoritarios, la jurisprudencia laboral emitida por la Corte Suprema no
ha sido uniforme. Pues en un momento se pronunció indicando que
extender los efectos del referido acuerdo a los no sindicalizados consti-
tuía una clara vulneración del derecho a la libertad sindical, para luego
indicar lo contrario. A tal punto, fue necesaria la emisión del VIII Pleno
Laboral, que contempla una serie de reglas aplicables a la negociación
colectiva de los sindicatos minoritarios. A razón del mismo, el doctor
Gerard H. Angles Yanqui indica que dicho pleno contempla una suerte
de modificación o interpretación legislativa de la Ley de Relaciones
Colectivas, en detrimento de los sindicatos minoritarios. | pág. 114
La tercerización y sus consecuencias para el régimen colectivo del

trabajo
La tercerización y otros modelos de descentralización productiva ocasionan
anomalías que pueden hacer irreconciliable el sistema actual de regulación
de las relaciones laborales con la realidad que proponen estos sistemas orga-
nizacionales. Es en razón de ello que se analiza cómo la regulación legal de
la tercerización en el Perú afecta las relaciones colectivas de trabajo, habida
cuenta de sus efectos sobre la organización de las labores y las consecuencias
derivadas de su desnaturalización. Además, se detallan algunas propuestas
para afrontar el impacto de la tercerización en la actividad sindical. | pág. 125
Prohibición de incorporación de servidores bajo el régimen del

Decreto Legislativo Nº 276
El Decreto de Urgencia Nº 016-2020 prohíbe el ingreso de personal al
Régimen del Decreto Legislativo Nº 276 y deroga a la Ley N° 24041. Esta
norma ha recibido varios cuestionamientos por considerarse que vul-
nera derechos constitucionales. Tal es el caso de los doctores Luis Bal-
deón Bedón y Gisella Celeste Matos Apolin, quienes argumentan que
las referidas medidas son abiertamente inconstitucionales. | pág. 152
NOTICIAS y EVENTOS
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARA CONSTITUCIONAL LA LEY DE TERCERIZACIÓN LABORAL

El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 0013-2014-
PI/TC, ratificó la constitucionalidad de la ley que regula los servicios de tercerización labo-
ral. Según el TC, el personal de ambas empresas (principal y tercerizadora) está en situa-
ciones jurídicas distintas, por lo que sus trabajadores pueden tener ingresos y beneficios
diferentes; y que no existe vulneración del principio de regresividad.
SE ADOPTARÁN ACCIONES CONTRA ABUSOS LABORALES EN EL PERIODO DE CUARENTENA

Según la ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Sylvia Cáceres, la remuneración y
el vínculo laboral no deben verse afectados en la modalidad del trabajo remoto, debido
a que el país se encuentra en un periodo de emergencia nacional. Precisó que los traba-
jadores pueden recurrir a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral para de-
nunciar los abusos que puedan cometer sus empleadores al obligarlos a prestar servicios
sobre excepciones que no están contempladas en la norma.
TRABAJADORES QUE DEBAN REALIZAR LABORES ESENCIALES DEBEN TRAMITAR SU PASE VIRTUAL
El Ministerio del Interior informó que los trabajadores dedicados a desarrollar actividades esen-
ciales, especificadas en el artículo 4 del decreto supremo que declara emergencia nacional y
aislamiento social obligatorio, tendrán que tramitar su pase especial de tránsito para poder
circular durante la cuarentena; a través de la siguiente web: www.gob.pe/pasedetransito/.
SUNAFIL PONE A DISPOSICIÓN DE LA CIUDADANÍA LÍNEAS TELEFÓNICAS PARA ABSOLVER

CONSULTAS LABORALES
La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) incrementó sus canales
de consultas habituales. Los usuarios podrán llamar a la línea 390-2800; además, se puso
a disposición la línea gratuita a escala nacional 0800-16872, así como el Sistema de Con-
sultas Laborales Sunafil Responde, a través de su portal institucional: www.sunafil.gob.pe.
LA APLICACIÓN DEL TRABAJO REMOTO DEBE SER COMUNICADA A LOS TRABAJADORES

En aplicación del Decreto Supremo Nº 010-2020-TR, César Puntriano indicó que se debe to-
mar en cuenta que la comunicación a los trabajadores sobre la modificación del lugar de la
prestación de servicios (por escrito o por un soporte digital u otro similar que permita dejar
constancia) deberá contener la duración del trabajo remoto, los medios para su desarrollo, la
parte responsable de proveerlos, las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, entre otros
aspectos relativos a la prestación de servicios que se estimen necesarios.
SUSPENDEN APORTE DE AFILIADOS A AFP APLICABLE A LA REMUNERACIÓN DEL MES DE ABRIL

Como parte de las medidas para inyectar liquidez en la economía durante la cuarentena,
el Gobierno anunció que se suspenderá el aporte de los afiliados a la AFP por el mes de
abril. Con esta medida se busca que los afiliados dispongan de mayores recursos para
sobrellevar el estado de emergencia, ya que, por el mes de abril, no se les descontará el
10 % del bruto de sus remuneraciones para sus aportes al sistema privado de pensiones.
SE FISCALIZARÁ LA APLICACIÓN DEL TRABAJO REMOTO

El Ministerio de Trabajo, mediante la Guía para la aplicación del trabajo remoto, aprobada por Reso-
lución Ministerial N° 072-2020-TR, ha establecido que los empleadores deben considerar la natura-
leza de las labores e identificar y priorizar a los que son parte del grupo de riesgo. Deberán analizar e
identificar la situación en la que pueden encontrarse los trabajadores a consecuencia de no aplicar
labores remotas y de las medidas derivadas de la declaratoria de emergencia nacional.

TIPS
LABORALES / Sector Privado
Para la aplicación de la suspensión perfecta de labores, el empleador debe haber agotado medidas
alternativas como otorgar el descanso vacacional pendiente, acordar el adelanto vacacional, acordar
la reducción de la jornada laboral diaria con reducción proporcional de remuneraciones, acordar la
reducción de remuneraciones, u otras medidas reguladas en el marco legal vigente (Decreto Supremo
Nº 011-2020-TR: arts. 4.1 y 5.1).
Los empleadores que deseen acogerse al procedimiento de suspensión perfecta de labores de-
ben comunicarlo previamente, de manera física o utilizando los medios informáticos correspon-
dientes, a los trabajadores afectados y, de existir, a sus representantes elegidos (Decreto Supremo
Nº 011-2020-TR: art. 6.3).
Una vez adoptada la suspensión perfecta de labores, el empleador presenta la comunicación a

la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, según el formato anexo al Decreto de Urgencia Nº 038-2020, pudiendo
adjuntar, cualquier documento que respalde su comunicación (Decreto Supremo Nº 011-2020-
TR: arts. 6.3 y 6.4).
TIPS
LABORALES / Sector Público
La Ley N° 23284 habilita que los servidores públicos cuyos cónyuges residan en lugar distinto, tendrán
prioridad en su traslado por reasignación o cambio de colocación al lugar de residencia de estos, en
tal sentido, dicha norma regula un beneficio mas no un derecho absoluto de los servidores públicos
(Informe Técnico N° 000482-2020-SERVIR-GPGSC).
 Los miembros de comisiones adscritas a un determinado sector que fueran representantes de otros
sectores dentro de dicha comisión y que ostentan la condición de servidores públicos (o funcionarios,
según el caso) también se encuentran dentro de los alcances del régimen disciplinario de la Ley de
Servicio Civil (LSC); por lo que, en caso correspondiera la instauración de un proceso administrativo
disciplinario en su contra, el mismo se regirá por las normas previstas en la LSC, su reglamento, y la
Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC (Informe Técnico N° 000477-2020-SERVIR-GPGSC).
 El personal docente de los centros de formación y escuelas superiores del Sector Defensa (Ejército del
Perú, Marina de Guerra del Perú y Fuerza Aérea del Perú) se encuentra habilitado para acceder al nom-
bramiento autorizado por la Ley N° 30879, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
2019, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la misma y en la Resolución de Presiden-
cia Ejecutiva N° 075-2019-SERVIR/PE (Informe Técnico N° 000474-2020-SERVIR-GPGSC).
TIPS
RR.HH. / Recursos Humanos
Ante la lucha contra el COVID-19 es necesario que los empleadores tengan en cuenta el impacto de las
decisiones empresariales sobre las familias de los trabajadores. Asimismo, deben cumplir a cabalidad los
consejos de las autoridades estatales y dar a conocer la información relevante a todos los trabajadores.
Se debe prevenir y abordar los riesgos en el lugar de trabajo reforzando las medidas de seguri-
dad y salud ocupacional y proporcionando orientación y capacitación sobre las mismas, al igual
que sobre las prácticas de higiene.
Se debe alentar a los trabajadores a buscar atención médica apropiada en caso de fiebre, tos y
dificultad para respirar; así como ayudarlos a hacer frente al estrés durante el brote del COVID-19,
pues las repercusiones de la pandemia como la pérdida de familiares, el estrés prolongado y el
deterioro de la salud mental inciden profundamente en los mismos.

SOLUCIONES
LABORALES
ESPECIAL:
Alcances de las medidas laborales
y previsionales adoptadas por el
Gobierno para hacer frente al COVID-19

PRESENTACIÓN
Alcances de las medidas laborales

y previsionales adoptadas
por el Gobierno para hacer
frente al COVID-19
E l Gobierno, a raíz de la emergencia sanitaria declarada mediante Decreto

Supremo Nº 008-2020-SA y del estado de emergencia nacional decretado
mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y sus prórrogas, ha venido adop-
tando una serie de medidas económicas, financieras y laborales, con la finali-
dad de mitigar el impacto que la propagación del COVID-19 viene generando
en nuestro país.
Entre las medidas laborales adoptadas, tenemos la emisión del Decreto de

Urgencia Nº 026-2020, a través del cual se facultó a los empleadores del sector
público y privado a modificar el lugar de la prestación de servicios de todos sus
trabajadores para implementar el trabajo remoto. Asimismo, se reconoció el otor-
gamiento de la licencia con goce de haber compensable en aquellos casos en
que por la naturaleza de las labores no fuera posible laborar de forma remota.
No obstante, sobre esto último se presentaron múltiples cuestionamientos, pues
como dicha figura había sido regulada dentro del artículo referido a las perso-
nas comprendidas de el grupo de riesgo, se interpretaba que no comprendía
a aquellos trabajadores que se encontraban fuera del mismo. Fue recién con la
emisión del Decreto de Urgencia Nº 029-2020, que se reguló taxativamente la
licencia con goce en favor de todos aquellos trabajadores cuyas empresas no
pudieran aplicar el trabajo remoto.
Se publicó también el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, y su reglamento, apro-

bado por Decreto Supremo Nº 011-2020-TR, a través del cual se facultó a los
empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o
aplicar la licencia con goce de haber, sea por la naturaleza de sus actividades o
por el nivel de afectación económica, a adoptar las medidas que resulten nece-
sarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remu-
neraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
Dentro de las medias a ser adoptadas, el reglamento consideró las siguien-

tes: otorgamiento del descanso vacacional adquirido y pendiente de goce, el
acuerdo de adelanto del descanso vacacional, la reducción de la jornada laboral

SOLUCIONES
LABORALES
diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración y la reduc-

ción de la remuneración.
En ese sentido, se precisó que de no ser posible implementar alguna de las refe-
ridas medidas, el empleador quedaba facultado para aplicar la suspensión per-
fecta de labores, regulación que ha sido y sigue siendo centro de debates.
En materia previsional, se autorizó la suspensión de los aportes al Sistema Pri-

vado de Pensiones por el mes de abril (salvo el porcentaje correspondiente a la
prima de seguro) y el retiro de cierto monto de los fondos pensionarios, medidas
estas que sin duda tendrán impacto en las pensiones futuras de los trabajadores.
Ahora bien, en el presente número contamos con la participación de diversos

especialistas, quienes comparten con nosotros sus opiniones sobre los efectos
presentes y futuros de las medidas con alcance laboral y previsional adoptadas
por el Gobierno.
Manolo Narciso Tarazona Pinedo

Coordinador de Soluciones Laborales

ENTREVISTA
Impacto de las medidas laborales

adoptadas por el Gobierno durante
el periodo de emergencia
El trabajo remoto llegó para quedarse.

Hay que ver bajo qué régimen jurídico
lo encuadramos y apreciar todas sus
connotaciones .
Paul CAVALIÉ CABRERA*
Soluciones Laborales (SL): ¿En qué consiste la Constitución de 1979, cuando era pací-
el trabajo remoto y en qué se diferencia del fico reconocer que esa modalidad aplicaba
teletrabajo y trabajo a domicilio? fundamentalmente en tareas de confec-
ción textil, de calzado o de muebles, y aso-
ciado normalmente al pago a destajo. Cier-
Dr. Paul Cavalié (PC): Intentar diferenciar, tamente, en estos casos siempre ha sido y
caracterizando a estas figuras con defini- es difícil discriminar la frontera entre el tra-
ciones universales sobre ellas, tropezaría, bajo subordinado y el de aquellos artesa-
en primer lugar, con el hecho de que las nos autónomos. Con arraigo en la realidad,
propias legislaciones alternan esas deno- la ley decía que este trabajo podía darse de
minaciones para referirse indistintamente forma continua o discontinua, para más de
a estas figuras. Nuestra legislación nacional un empleador, y no solo en el domicilio del
sobre el “trabajo a domicilio” data de muy trabajador, sino, además, donde él eligiera
antiguo, inclusive con expresa referencia en hacerlo. Se admitía que la supervisión del
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), ex Director General de Inspección del Trabajo del Minis-
terio de Trabajo, exasesor del Despacho del ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, docente laboralista de la PUCP.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 148 • ABRIL 2020 • ISSN 1996-3076 • pp. 15-22 15

SOLUCIONES
LABORALES
empleador no era directa ni inmediata, pero cesado antes de compensar las horas deja-
que, igual, sí contaba con la potestad de das de laborar ¿puede el empleador descon-
elegir qué metodología de trabajo realizar. tar de la liquidación de beneficios el monto
Como vemos, no hay una alusión directa al asumido?
empleo de las tecnologías de la información
y de la comunicación (TIC). Más bien, el que
la propia norma señale que la remuneración
se fija con el histórico criterio de la produc- Dado que la ley impone al
ción a destajo (prefijando el valor hora o por
pieza producida) nos remite marcadamente
momento de crear esta extraña
a su empleo en el ámbito de la producción licencia con goce de haber
antes que en del sector servicios, que hoy es 'compensable', una carga al tra-
fundamental. Lamentablemente, esta figura
no ha contado con los candados suficientes bajador, esta debe ser saldada al
y por ello su laboralidad ha sido fácilmente momento del fin de la relación .
eludida, en el marco de la informalidad muy
propia, además de las actividades para las
cuales se venía empleando.
El teletrabajo, con apenas 7 años de creación PC: Aquí, objetivamente apreciado, parece
legal, privilegia dos aspectos de la contempo- configurarse un escenario en el cual existiría
raneidad laboral: el empleo de las TIC y la des- una acreencia a favor del empleador, mate-
localización del lugar de trabajo. A esa posibili- rializada esta en tiempo de trabajo a ser
dad se la dotó de un marco legal que el sector recuperado por parte del trabajador. En ello
empleador no encontró atractivo, razón por radicaría esa suerte de obligación de hacer,
la cual no llegó a implantarse como una real pendiente de ser saldada a través del tra-
modalidad alternativa al trabajo presencial. bajo compensatorio. Esa figura ya la cono-
La pandemia del COVID-19 nos ha traído la cíamos, pues acontece en aquellos días no
figura del “trabajo remoto”, la misma que aún laborables, dispuestos por el gobierno de
no cuenta con un régimen jurídico, pero que turno, con la finalidad, se dice, de promo-
todos han visto como una posibilidad atrac- ver el turismo interno. también conocidos
tiva llamada a quedarse. Y esa percepción es como “feriados-puente”. Bueno, la verdad
la misma en la casi totalidad de los países que es que hablamos allí de uno o dos días que,
luego, resultan de fácil “compensación” o
la implementaron en este escenario. El trabajo
como se les dice: “recuperación de horas”. De
en casa –que eso es– admite el empleo o no
allí que, al cese de un trabajador que tiene
de las TIC, y a diferencia del hoy desfasado tra-
pendiente dicha recuperación, esta suele
bajo a domicilio, se proyecta con plenitud en
ser saldada al liquidar sus beneficios sociales.
el sector servicios. El desafío, me parece, será
Lo que frena un tanto su rápida asimilación
dotarlo de un marco legal que no propicie la
al caso que me consulta es que los días que
fuga de su laboralidad bajo una aparente pres-
en esta ocasión el trabajador tiene por com-
tación autónoma.
pensar no se originaron en una decisión de
disfrute o goce, sino a causa de un confina-
SL: Si por la imposibilidad de realizar el tra- miento ajeno a su voluntad durante el cual,
bajo remoto, el empleador otorga licen- es verdad, no dejó de contar con su salario.
cia con goce de haber, pero el trabajador es Sin embargo, pienso finalmente que, dado
16 pp. 15-22 • ISSN 1996-3076 • ABRIL 2020 • Nº 148 | SOLUCIONES LABORALES

ENTREVISTA
que la ley impone al momento de crear esta SL: Si el trabajador que contrajo corona-
extraña licencia con goce de haber “com- virus (dentro o fuera de las instalaciones
pensable”, una carga al trabajador, esta debe de la empresa) tenía un contrato sujeto
ser saldada al momento del fin de la rela- a modalidad por vencer, ¿debería proce-
ción. A menos que el empleador decidiera derse a su renovación?
exonerarlo de ella, desde luego.
PC: La protección que uno piensa que debe

SL: ¿Están obligados los empleadores a activarse, primero, en estos casos cuando
renovar los contratos de trabajo que ven- se genera la pérdida del empleo es aque-
zan durante el estado de emergencia? lla a cargo de los mecanismos de protec-
ción social. Hay que tener presente que la
enfermedad, como un supuesto de inca-
PC: Durante la cuarentena se ha venido dic- pacidad temporal, activa la regla del pago
tando normas especiales de impacto labo- de esos días de ausencia, teniendo en
ral, que han atendido a tan particular con- cuenta que los primeros 20 son de cargo
texto. Sin embargo, no se ha incidido sobre del empleador y los siguientes de la segu-
la obligatoriedad de extender el vínculo ridad social en salud, a través de los subsi-
laboral de un contrato temporal. De pronto dios. En este periodo especial, el Gobierno,
una intervención gubernativa de esa dimen- con la finalidad de apoyar económicamente
sión en el marco de una relación entre par- a las empresas, ha dispuesto que, inclusive
ticulares hubiera aparecido desproporcio- esos primeros 20 días, sean asumidos por
nada, y, probablemente, porque el Gobierno EsSalud y no por aquellas. Sobre el venci-
entendió que el adelgazamiento de la miento del plazo, existe jurisprudencia del
plantilla venía a ser una forma para que las Tribunal Constitucional que valida el cese
empresas tuvieran un respiro económico. de un trabajador por vencimiento del plazo
Lo que hizo, en su lugar, fue emitir norma- contractual, aun cuando este se encontrara
tiva destinada a permitir la liberación de los en un periodo de incapacidad temporal, en
fondos que, con fines contingentes, forma- la medida que no estemos ante un contrato
ban parte de sus fondos de la CTS y de sus temporal desnaturalizado. Sin embargo, el
fondos previsionales. Los incentivos con problema que se derivaría del cese apun-
que quiso persuadir a los empleadores no taría a saber cómo podría seguir el traba-
parecieron funcionar, pues las cifras arroja- jador recibiendo atención médica, finali-
ron, de manera dramática, la no renovación zado su vínculo laboral. Al respecto, además
de decenas de miles de contratos. En buena del mecanismo de la latencia, a efectos de
cuenta, nuevos desocupados, y la evidencia proseguir con la atención de su salud, el
del predominio de la contratación tempo- Estado, en esta situación inédita de una pan-
ral, como la regla, y de la relación indeter- demia de estos alcances, podría garantizarle
minada, como la excepción. No obstante, lo al trabajador que, aun cuando no cumpliera
dicho, en el plano judicial, muchos de esos con los requisitos para la procedencia de
contratos temporales podrían haberse des- la latencia, el trabajador podría seguir con-
naturalizado al no haber tenido una causa tando con cobertura de atención médica
objetiva adecuada o suficiente y, en con- hasta la restitución de su salud. Finalmente,
secuencia, dar pie a exitosas demandas de el empleador podría prorrogar el plazo con-
reposición o de indemnización por despido tractual, con la finalidad, precisamente de
arbitrario. que el trabajador continúe percibiendo

SOLUCIONES
LABORALES
los subsidios correspondientes sin mayor en resguardo o al menos confrontarlos con

dificultad. la atribución legal del empleador para ejer-
cer su facultad resolutoria del contrato de
trabajo. En esa medida, hoy, la posibilidad
SL: ¿Si hay trabajadores que se encuen- de cuestionamiento frente al cese en un
tran dentro del periodo de prueba o periodo de prueba resulta restringida, a falta
con contratos a tiempo parcial, pueden de un marco legal o de una jurisprudencia
ser despedidos durante la vigencia del protectora consolidada sobre esta materia.
estado de emergencia nacional? En el contexto actual del COVID-19 y de su
impacto en la economía de las empresas, el
despido en periodo de prueba, al igual que
la no renovación de contratos temporales,
han terminado, antes bien, por constituirse
En el contexto actual del en mecanismos de alivio de su carga econó-
COVID-19 y de su impacto en mica que –como es el caso del periodo de
la economía de las empresas, el prueba– en responder a la finalidad real del
instituto, visto del lado del empleador: apre-
despido en periodo de prueba, ciar la idoneidad del trabajador.
al igual que la no renovación de
contratos temporales, han termi-
SL: ¿Los empleadores que vienen apli-
nado, antes bien, por constituirse cando el trabajo remoto, están en obli-
en mecanismos de alivio de su gación de respetar la jornada y el hora-
rio de trabajo? ¿Pueden ser sancionados
carga económica que (…) en por ello?
responder a la finalidad real del
instituto .
PC: Partamos por reconocer que tanto tra-
bajadores como empleadores se han visto
de improviso involucrados en proceso
PC: El periodo de prueba cumple una fun- mayoritariamente inédito para ellos, y para
ción en relación con ambas partes del la comunidad laboral, en general, agrega-
vínculo laboral, aun cuando en la práctica ría (incluyendo al legislador y al propio fis-
es el empleador quien suele invocarlo para calizador laboral). Es un proceso de adap-
dar por terminado el contrato de trabajo. tación que va a ir evolucionando pues al
Todavía la legislación no permite apreciar parecer el trabajo remoto, teletrabajo, a dis-
que se haya mediatizado la potestad del tancia, o como quiera llamársele, ha llegado
empleador para darlo por concluido, más para quedarse. Ocurre, sin embargo, que, en
allá de la exigencia de que lo haga den- el contexto actual, el ajuste o modulación
tro del plazo en que corresponda hacerlo. en el ejercicio de las facultades que ema-
Es decir, la legislación no exige “causar” el nan del poder de dirección del emplea-
cese en periodo de prueba. Es por la vía dor puede, en algunos casos (no en los
de la jurisprudencia, y fundado en la apre- de abierto incumplimiento o abuso) tra-
ciación de eventuales afectaciones a bie- ducirse en la adopción de acciones distin-
nes jurídicos con relevancia constitucional, tas de las que el trabajador está acostum-
que se advertiría un intento por ponerlos brado a apreciar. Se admite que la especial

ENTREVISTA
situación vigente hoy justifica permitir al SL: El reciente Decreto de Urgencia

empleador adecuar la jornada y el horario, Nº 038-2020 y su reglamento regulan la
con el fin de que el trabajo remoto resulte suspensión perfecta de labores. ¿Qué
igualmente productivo. Lo que hace inédita opina al respecto?
la situación es que, en muchos casos, este
trabajador o trabajadora, al tener a sus hijos
en casa, recibiendo una educación también
remota, estos requieran de su apoyo y aten- El auxilio al trabajador en la
ción en muchos casos, en particular, los hijos coyuntura es el que nos plan-
más pequeños. ¿Cómo conciliar, entonces,
la vida familiar y laboral en la coyuntura? tea alguna reflexión. La solución
Y hacerlo bajo los parámetros clásicos de adoptada ha pasado por fran-
“jornada” y “horario de trabajo” que conoce- quearle legalmente la liberación
mos. Habría que analizar caso por caso, pero,
desde luego, existe una regla general, pre- de fondos propios que tienen
vista inclusive por esta “legislación laboral de una naturaleza previsional o de
la emergencia” que se viene produciendo.
Así, el D.S. 010-2020-TR, que dio pautas para
contingencia justamente ante ries-
el empleo del trabajo remoto, precisó que gos de pérdida del empleo .
la jornada aplicable era aquella que se había
pactado con anterioridad con el trabajador
o, tal vez, alguna nueva, en el caso que pre-
cisamente para aplicarla, las partes hubie- PC: Hay varios aspectos por abordar. Qui-
ran acordado variar la habitual. Por si faltara, zás el punto de partida sea el de la distri-
este dispositivo reitera que la jornada legal bución de los riesgos del contrato de tra-
máxima es la de 8 horas diarias o cuarenta y bajo. De partida, lo sabemos, el trabajador
ocho horas semanales. Igualmente, a tono es ajeno a los riesgos del negocio, pero,
con el carácter novedoso de la modalidad, de otro lado, el empleador podría funda-
la norma señala que puede pactarse que mentar también una posición de ajenidad
sea el mismo trabajador quien “distribuya” y de exoneración de responsabilidad por
su jornada de trabajo de manera funcio- el incumplimiento de su obligación con-
nal a los horarios que le resulten más idó- traprestativa, en la medida de un hecho
neos. Estimo que uno de los efectos de la externo a su esfera de acción con el carác-
implantación del trabajo remoto en nues- ter de imprevisible, inevitable e irresistible.
tro sistema de relaciones laborales apuntará ¿Qué ocurre entonces? Que, situados ya en
a que en muchos casos se privilegiará que este escenario, la normativa ha previsto la
el trabajador cumpla determinadas metas u figura de la suspensión perfecta de labores,
objetivos en lugar de que solo cumpla con cuyo cauce legal y procedimental tiene ya
transcurrir un tiempo de trabajo a disposi- muchos años. En nuestra coyuntura a raíz
ción del empleador. Todo ello se irá viendo: del COVID-19, el Gobierno se planteó evitar
esto del manejo flexible a cargo del propio en lo posible la ocurrencia de dicha posi-
trabajador, la generación y acreditación del bilidad, en la medida que su implicancia
sobretiempo, la carga que implicaría cum- social en estos momentos agrava dramáti-
plir con las metas que se impongan al traba- camente sus efectos en cabeza del trabaja-
jador remoto, su derecho a la desconexión dor. De ahí que la intervención gubernativa
digital, etc. para desalentarla en lo posible, se orientara,

SOLUCIONES
LABORALES
de un lado, a apoyar al empleador con sub- habilitan el pedido de la SPL, estimo que la
sidios directos (asumiendo los primeros días razón económica (la medida de su impacto)
de la incapacidad temporal, subsidiando en debiera ser el factor prevaleciente para su
parte la planilla de las empresas en relación procedencia. Porque cuando se postula que
con sus trabajadores de menores ingresos, su ámbito debió restringirse al de las micro y
el acceso a fondos vía préstamos blandos pequeñas empresas, en esa idea también va
para capital de trabajo, la postergación de implícito, como regla, que el impacto a estas
su tributación, entre otras). El auxilio al tra- unidades económicas es mucho mayor. Esa
bajador en la coyuntura es el que nos plan- afectación no solo debe apreciarse en la
tea alguna reflexión. La solución adoptada mala situación económica y financiera que
ha pasado por franquearle legalmente la pudieran atravesar en este momento, sino
liberación de fondos propios que tienen especialmente en la proyección de ese cua-
una naturaleza previsional o de contingen- dro por un tiempo aun mayor, debido a las
cia justamente ante riesgos de pérdida del características de su objeto social y su com-
empleo (fantasma que hoy también parece patibilidad o no con las medidas de sani-
asomar, marcadamente al menos en algu- dad que se adopten, todo lo cual hoy no es
nas actividades). La CTS y los fondos en la predecible con exactitud, aun cuando de
AFP se verán menguados a fines de cum- algunas actividades sí podemos vislumbrar
plir de mejor manera con sus finalidades desde ahora una situación muy complicada
originales. Comoquiera que la situación de al mediano plazo, al menos. Conectar el fac-
fuerza mayor se ha ido extendiendo tempo- tor “naturaleza de las labores” con “situación
ralmente, el Gobierno entendió que la man- económica”, de repente hubiera sido un fil-
tención en exclusiva de la obligatoriedad tro más preciso para determinar la mayor
del otorgamiento de la licencia con goce de urgencia en la procedencia de las SPL; pero
haber compensable por parte del emplea- el legislador se ha decantado por causales
dor, en algunos casos, tenía serios proble- independientes, algunas de las cuales no
mas de viabilidad, en particular en determi- cruzan el aspecto de afectación económica,
nadas actividades duramente golpeadas y sino otras consideraciones. Finalmente, hay
en las empresas de menor tamaño econó- quienes afirman que, si bien en número las
mico. Y es en ese contexto en que expide solicitudes para acogerse a la SPL son mayo-
una norma especial para procesar pedidos ritariamente presentadas por las micro y
de suspensión perfecta de labores a cargo pequeñas empresas, ya visto por volumen
de los empleadores afectados. de trabajadores afectados con las SPL, el
grueso de estos provendría de las media-
nas y grandes empresas.
SL: ¿Cree que la suspensión perfecta de
labores (SPL) se hubiera regulado sola-
mente en favor de las micro y pequeñas SL: ¿Qué opina de los plazos que la
empresas? norma le otorga a la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo (AAT) para verificar
las solicitudes de suspensión? ¿Es con-
PC: Partamos por asumir que en términos veniente que se haya dispuesto que si
indiscriminados hay una afectación econó- dentro de dichos plazos la AAT no emite
mica mayoritaria, casi generalizada. Luego, resolución se aplica el silencio adminis-
ya en el marco legal que se ha adoptado, trativo positivo?
y confrontados todos los supuestos que

ENTREVISTA
PC: Hoy, que recién empieza este proceso de proceda esta segunda lectura, pues, como
examen de las comunicaciones de las SPL plantea en su pregunta, podría generarse,
adoptadas por los empleadores, da la impre- y por un mismo motivo o razón, el pago
sión de que podrían generarse muchas situa- concurrente del bono, y adicionalmente, el
ciones en las que se aplicaría el silencio posi- de las remuneraciones dejadas de percibir
tivo. El peligro de ello es que podrían haber durante el lapso de la SPL, que es la conse-
pasado por el aro de la SPL muchos casos que cuencia de que, finalmente, la solicitud de
no podían haber superado los filtros de la pro- SPL sea desestimada por el MTPE. Al pare-
cedencia. Veamos en el curso de las fiscaliza- cer el filtro para que ello no se dé es que se
ciones, cuando estas empiecen a darse, si los derive de solicitudes de SPL ya aprobadas.
medios virtuales empleados (es básicamente
una revisión documentaria la que se ha dise-
SL: Hay microempresas que pagan CTS
ñado) y el número del personal inspectivo se
a sus trabajadores pese a no estar obli-
dan abasto para evitar que a falta de pronun-
gadas. ¿Estos trabajadores tienen dere-
ciamiento accedan solicitudes que no debie-
cho al bono?
ran proceder.
SL: Para el caso de los trabajadores de Considero que, por las circuns-
la microempresa comprendidos en la tancias especiales del contexto,
suspensión perfecta se ha reconocido
el pago de un bono. ¿Qué pasa si ya un trabajador de una microem-
cobrado el bono se declara la improce- presa que tuviera CTS disponible
dencia de la medida? ¿Están en la obli-
gación de devolverlo? sí podría aplicar al cobro de esta
bonificación, dejando de afectar
PC: Me parece que la posibilidad de acce- sus ingresos propios de la CTS
der a cobrar el bono, en el caso de los traba- que tuviera acumulados .
jadores de las microempresas, está sujeta a
que previamente EsSalud –entidad a cargo
del pago– reciba de parte del Ministerio de
Trabajo la relación de trabajadores de aque- PC: El legislador asume a priori lo que acon-
llas empresas que cuentan con comunica- tece en la realidad: que las microempresas,
ciones de SPL aprobadas por la autoridad pudiendo incrementar de manera voluntaria
de trabajo, según lo previsto por el nume- los beneficios mínimos en favor de sus traba-
ral 7.4 del DU 038-2020. En ese orden de jadores, no lo hacen y abonan y otorgan solo
ideas, no se daría la incompatibilidad que los conceptos a que están obligados por este
señala. Salvo que, en aras de mayor pron- régimen laboral especial. Considero que, por
titud, se entendiera que en el listado que las circunstancias especiales del contexto, un
elaborará el MTPE y que verificará EsSalud trabajador de una microempresa que tuviera
antes de pagar, figuren los trabajadores de CTS disponible sí podría aplicar al cobro de
las microempresas comprendidos en el lis- esta bonificación, dejando de afectar sus ingre-
tado que se adjunta a la solicitud de SPL, sos propios de la CTS que tuviera acumula-
independientemente del destino que luego dos. La norma solo exige que se trate de un
corra tal solicitud. No estoy seguro de que trabajador de una microempresa que perciba

SOLUCIONES
LABORALES
una remuneración bruta mensual menor de reducción parcial de jornada y consiguiente-

S/ 2400. No encuentro un doble beneficio en mente de la remuneración, o, directamente,
este caso, no hay una doble percepción. Más la reducción remunerativa, quedaban en el
bien, en este caso se estaría preservando su ámbito de un acuerdo con el trabajador.
fuente de ahorro contingente (los fondos de Con lo cual, tendríamos hoy que, a falta de
su CTS), teniendo en cuenta que los trabajado- acuerdo (salvo en el caso de la disposición
res de las microempresas suelen resultar más de las vacaciones ya ganadas y pendien-
vulnerables en sus derechos, apreciado estos tes de goce), lo demás pasa por el acuerdo.
en su totalidad.
SL: ¿Alguna reflexión final, a partir del

SL: El Decreto de Urgencia dispone que los
impacto en la esfera laboral de la situa-
empleadores que no puedan implementar
ción de emergencia nacional que esta-
la modalidad de trabajo remoto o aplicar la
mos viviendo?
licencia con goce de haber, pueden adop-
tar las medidas que resulten necesarias
a fin de mantener la vigencia del vínculo
PC: Sí, claro. Hoy tendríamos que repasar
laboral y la percepción de remuneraciones,
o afinar nuestra legislación laboral prevista
privilegiando el acuerdo con los trabajado-
para la emergencia. Vemos, por ejemplo, que
res. Bajo este dispositivo ¿podrían unila-
esta ha añadido a las previstas por todos, un
teralmente rebajar las remuneraciones o
hecho que ha resultado fulminante: el aisla-
pasar de una jornada de tiempo completo
miento social. Ha sido ese factor el que le ha
a tiempo parcial?
dado sus contornos originales y lo ha vuelto
altamente lesivo para el funcionamiento del
PC: Yo entiendo que no. El texto del DU sistema productivo y el de las subsecuen-
38-2020, de un tono bastante impreciso, tes relaciones laborales. Quizás habría que
dejó abierto a debate esa posibilidad. Pare- prever alguna medida, desde la premisa del
cía que el manto de la flexibilidad al emplea- traslado de los riesgos, que pueda activarse
dor se había extendido inclusive a la adop- para paliar los graves daños económicos.
ción unilateral de estos aspectos que, sin Sobre el trabajo remoto, pienso que llegó
duda, constituyen supuestos de modifica- para quedarse. Veremos cómo compatibiliza
ciones sustanciales del contrato de trabajo. con nuestras tradiciones. Hoy, acaso no hay
El sustento lógico de quienes adherían a remedio para aceptarlo. Habrá que ver bajo
esta postura es que, en un análisis costo- qué régimen jurídico lo encuadramos y apre-
beneficio, resultaba más favorable para el ciar todas sus connotaciones, que la emer-
trabajador, por ejemplo, que el empleador gencia no nos lo permite hacer. Habrá que
dispusiera por sí mismo el recorte remu- volver nuevamente al debate acerca de las
nerativo, antes que comprenderlo en una prestaciones (propias de la economía digi-
medida de SPL, que lo privaría de ingresos tal y algunas de las cuales evidencian mayo-
durante su periodo de aplicación. res signos de laboralidad) que puedan cobi-
jarse bajo la tutela del Derecho Laboral, aun
Fue luego, por medio de su reglamento – cuando con reglas particulares. Digamos
el D.S. N° 011-2020-TR– que se precisó de que estaremos viendo lo que hasta hace
modo enunciativo cuáles podrían ser esas muy poco advertíamos telescópicamente
medidas previas a la adopción de la SPL. como el “futuro del Derecho del Trabajo”. Yo
Situaciones como adelanto de vacaciones, creo que ya llegó. Está aquí.

SECCIÓN ESPECIAL
El COVID-19 y las medidas en materia

previsional
La necesidad de iniciar la reforma pendiente
César ABANTO REVILLA*
En el presente ensayo, se realiza una mirada del impacto previsional del COVID-19 en el Perú,
comparando esta situación con las consecuencias financieras derivadas de la crisis financiera del
2008, para luego revisar las herramientas implementadas por el Poder Ejecutivo (y la proyectada
por el Congreso de la República) desde lo pensionario y, concluir, con algunas recomendacio-
nes de cara a la propuesta de reforma del sistema previsional, postulada por el Presidente.
PALABRAS CLAVE: COVID-19 / Seguridad Social / Dentro de un modelo tradicional de segu-

Pensiones / Reforma Previsional ridad social, se reconoce un lugar priori-
tario a las prestaciones de salud, como la
Recibido : 20/04/2020
Aprobado : 21/04/2020 reciente pandemia del coronavirus (en ade-
lante, COVID-19) nos está mostrando; sin
embargo, en un lugar no menos trascen-
INTRODUCCIÓN dental se encuentran las prestaciones pen-
sionarias (invalidez, jubilación y sobrevi-
La seguridad social es un componente tras- vientes), que en las últimas décadas han
cendental en la estructura política, jurí- generado una serie de cambios, debates y
dica, económica y social de todos los paí- discusiones en el mundo, que han impac-
ses1, al punto que las decisiones que tomen tado incluso en la estructura económica
los gobernantes con relación al sistema, central de diversos países, derivando en
los beneficios o las medidas que adopta- crisis financieras (p.e. Grecia, en el 2009) y
rán en determinado momento, origina- sociales (p.e. Chile, en el 2019).
rán un ahorro considerable de recursos al
Estado o, por el contrario, cientos de recla- En tal sentido, considerando la importan-
mos sociales derivados del descontento cia de las prestaciones pensionarias dentro
por prestaciones insuficientes (en canti- de la estructura social (pasada, presente y
dad y/o calidad). futura), nuestro comentario se centrará en el
* Socio del Estudio Rodríguez Angobaldo. Abogado y maestro en Derecho por la USMP. Profesor de Seguridad Social en
las Maestrías de Derecho del Trabajo de la PUCP, UNMSM y USMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Tra-
bajo y la Seguridad Social
1 Como anota: Grzetich (2005, p. 9).

SOLUCIONES
LABORALES
impacto que tiene en el mundo previsional de Reconocimiento (BdR) que even-

la reciente pandemia del COVID-19. tualmente le pudiera corresponder al
afiliado por sus aportaciones previas al
Para ello, resulta fundamental recordar ini- SNP.
cialmente que en la actualidad coexisten
dos modelos principales 2 de gestión Al SCI lo afecta también la informali-
de la seguridad social previsional, a dad laboral y el impago de los aportes5,
saber: con la salvedad de que en este régi-
men la pensión se paga con la contri-
a) Sistema de Reparto (SR)3, fondo común bución real en la cuenta del afiliado. A
al cual aportan todos los afiliados al ello, sumar que en el 2016 se dictaron
régimen respectivo, sobre la base de dos normas que permiten el retiro del
la universalidad, solidaridad y recambio 95.5 % y 25 % al llegar a los 65 años
generacional. De ese fondo se paga las o con fin inmobiliario, violentando la
prestaciones de todos los beneficiarios naturaleza del sistema previsional (Leyes
(presentes y futuros). N° 30425 y N° 30478).
El SR se ha visto afectado en las últimas
décadas por el incesante aumento de A este escenario, convulsionado por facto-
la longevidad, sumado a la baja tasa de res demográficos, económicos y sociales, se
natalidad (especialmente, en Europa), suma ahora los estragos que va a dejarnos
que impide un recambio real. En Lati- el COVID-19, cuyo impacto dependerá (en
noamérica, la crisis viene más bien por cierta forma) del modelo previsional apli-
el lado económico y social, por el incre- cado en cada país.
mento de la informalidad laboral (que
En efecto, mientras en el SR la afectación
en el Perú es de un 70 %) y el impago de
vendrá desde lo demográfico, en el SCI se
los aportes, que no solo limita la capa-
sentirá más desde lo económico, pues la
cidad financiera de quien administra
rentabilidad de los fondos depende –en
el fondo, sino el pago mismo de las
gran medida– de las inversiones que reali-
pensiones.
zan las AFP, en el Perú y el extranjero; por
b) Sistema de Capitalización Individual tanto, la caída de los mercados financieros
(SCI)4, en el cual cada afiliado tiene una y bursátiles representarán un golpe directo
cuenta personal en la cual se deposi- a los ingresos de las cuentas de los afiliados
tan sus aportes (obligatorios y volunta- al SPP, como ocurrió en el 2008, con la cri-
rios, con y sin fin previsional), la rentabi- sis bancaria derivada de las hipotecas sub-
lidad de los mismos, así como el Bono prime en Estados Unidos de Norteamérica6.
2 Más allá de las combinaciones de estos modelos, tenemos también otras alternativas, como el sistema nocional. Sobre
el tema, ver: Palmer (2008).
3 Aplicado en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP, D. Ley N° 19990), administrado por el Estado a través de la Oficina de
Normalización Previsional (ONP).
4 Aplicado en el Sistema Privado de Pensiones (SPP, D. Ley N° 25897), administrado por empresas privadas (AFP), bajo la
supervisión del Estado, a través de la SBS.
5 Según la Asociación de AFP, a junio 2019 la deuda de los empleadores (públicos y privados) con el SPP era de unos 13,700
millones de soles. Pese a que mensualmente se presentan ante el Poder Judicial un promedio de 10 mil demandas de
cobro de aportes, casi el 70 % de los empleadores (privados) ya no existen, por tanto, su deuda será (casi) incobrable.
6 Sobre este tema, ver: Congreso de la República (2009).

INFORME ESPECIAL
De hecho, con ocasión de las investi- Pestieau (1998, pp. 121-122) sostiene que las
gaciones penales seguidas contra la personas con ingresos bajos se han benefi-
empresa brasilera Odebrecht y las com- ciado con la distribución –inter e intrage-
pañías nacionales vinculadas a ella en los neracional– de los modelos de reparto, en
temas de construcción, la rentabilidad detrimento de los grandes aportantes, pero
de las AFP también fue afectada (marzo que en la actualidad existe un enfoque más
2017, cerca de 700 millones de soles por individualista de la jubilación, que es incom-
la caída en el precio de las acciones de patible con la regla de perecuación (reparto
GYM). En suma, todo movimiento nega- igualitario). Si bien una unidad monetaria
tivo en el mercado financiero y bursátil, sustraída a la deuda pública y añadida a los
nacional y extranjero va a impactar en los derechos pensionarios tendría un efecto
fondos previsionales. neutro, lo cierto es que no se puede pasar
a la capitalización sin que el Estado tenga
Entonces, si el mundo previsional ya ha que financiar –en todo o parte– las presta-
pasado por situaciones financieras negati- ciones de dicha transición, como ocurre con
vas similares, ¿es posible aplicar las mismas la pensión mínima del SPP o los BdR.
medidas que se usaron entonces para tra-
tar de paliar los efectos del COVID-19? Pues Por su parte, Pasco (1998, pp. 177-178) seña-
sí… y no, pues esta pandemia podría tener laba que la seguridad social se basa –natu-
una secuela que se extendería (en la socie- ralmente– en sus principios, que al ser con-
dad y lo laboral) por un tiempo prolongado. frontados con el SPP nos muestran no solo
Pese a ello, podemos (y debemos) mirar el un desajuste, sino una total contradicción,
pasado para no repetir el presente y tratar pues los regímenes privados no llevan a la
de mejorar el futuro. universalidad, a pesar de que la misma no
les resulte ajena o incompatible, al orien-
I. IMPACTO PREVISIONAL DE LA CRISIS tarse la captación de sus afiliados a los secto-
FINANCIERA DEL 2008 res privilegiados, aunque sin llegar a la mar-
ginación –prohibida por ley–; sin embargo,
Desde que fuera aplicado como un sistema
es en la solidaridad donde se encuentra el
de pensiones obligatorio en Chile (1980), se
criterio diferenciador, por excelencia, pues
ha debatido teóricamente si el SPP forma –o
mientras la seguridad social procura repar-
no– parte de la seguridad social.
tir los ingresos de forma justa, equilibrando
La mayoría de autores considera que, al las diferencias en busca del bienestar colec-
carecer de una solidaridad intrínseca y tivo, el SPP se sustenta en la individualidad,
directa en el sentido tradicional de dicho segregando toda transferencia interna de
concepto, sería un mecanismo de asegu- recursos y condicionando el monto de las
ramiento (o administración) privado de prestaciones a la medida exacta de los apor-
los fondos de pensiones, mas no un régi- tes personales. Pese a ello, concluye que –
men previsional, en forma pura y estricta. si bien desde el punto de vista principista–
A esto se suma lo discutible del hecho el SPP no sería parte de la seguridad social,
de que la rentabilidad de los beneficios no atribuirle la condición de instrumento o
que pueda obtener el afiliado esté condi- modalidad de dicha ciencia, es una consta-
cionada a la volatilidad de los mercados tación, mas no un juicio de valor, pues no
financieros y bursátiles, como ha ocurrido se puede desdeñar que el SPP redujo algu-
en el pasado y el presente (y, de seguro, nos factores que influyeron en el fracaso
en el futuro). de los sistemas de reparto; por tanto, es un

SOLUCIONES
LABORALES
mecanismo distinto y paralelo, basado en no puede ser invocada a través del otor-
criterios, principios y métodos diferentes gamiento de beneficios como la pen-
para enfrentar el riesgo social, no desde una sión mínima, la libre desafiliación, la jubi-
perspectiva solidaria y redistributiva, sino en lación anticipada y los diversos tipos de
función exclusiva del esfuerzo y el aporte bonos existentes, al ser prestaciones que
personal e individualizado. el Estado tendrá que asumir –parcial o
totalmente– con cargo al Tesoro Público,
Para Gonzáles (2012, pp. 15-16), el SPP no es no mediante mecanismos de solidaridad
ni pretende constituirse en uno de seguri- intrínseca, a cargo de sus propios afiliados o
dad social, pues su concepción y desarrollo de las AFP.
se encuentra en las antípodas de las bases
que la sustentan, por tanto, al carecer de Esta afirmación, sin embargo, no implica
su rasgo más distintivo –la solidaridad–, no sustraer totalmente al SPP del ámbito teó-
es más que una expresión lograda de un rico de la seguridad social, pues –en sen-
modelo de aseguramiento social. Desde su tido amplio– es un mecanismo de asegura-
perspectiva, ni siquiera la existencia de la miento o administración privada de fondos
pensión mínima SPP, que es pagada con un de pensiones que al ser implementado por
BdR financiado por el Tesoro Público, puede el Estado formaría parte del sistema previ-
llevar a sostener válidamente que dicho sis- sional, por tanto, tiene un carácter público
tema sea parte de la seguridad social, pues inherente del cual no se puede desligar. En
este beneficio solo demuestra la solidaridad tal sentido, consideramos que podría ser
de todos los peruanos con dicho régimen, reconocido como una moderna manifes-
mas no la solidaridad intrínseca de sus pro- tación de la seguridad social, sujeta a cri-
pios participantes (afiliados)7. terios y reglas diferentes a las tradicionales,
en un ámbito que sería denominado “cuasi
previsional”.
El SPP es un mecanismo de A nivel jurisprudencial, el tema ha tenidos

dos momentos contrarios entre sí. En un
aseguramiento o administración inicio (2005), el Tribunal Constitucional se
privada de fondos de pensiones manifestó en contra de la posibilidad de
que al ser implementado por el que el SPP sea parte de la seguridad social,
como consta en el fundamento 140 del fallo
Estado formaría parte del sistema recaído en el Expediente N° 00050-2004-
previsional . AI/TC, al calificar a dicho régimen como un
“seguro privado”. Esta postura, sin embargo,
fue variada dos años después, cuando la
sentencia del Expediente N° 01776-2004-
Nuestra apreciación es que si bien existe AA/TC8, sobre libre desafiliación, precisó que
una contradicción manifiesta al principio –a pesar de ser administrado por empre-
de solidaridad, cuya aplicación indirecta sas privadas– el nuevo régimen formaba
7 Ibídem, página 93 (Infra 88).

8 Publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de febrero de 2007. Proceso de Amparo seguido por Víctor Morales Medina
contra la SBS y AFP Unión Vida.

INFORME ESPECIAL
parte del sistema pensionario (fundamen- ser considerado como elemento

tos 6, 20 y 21). básico de su funcionamiento.
Este nuevo criterio fue ratificado por la sen- 39. (…) en aplicación del principio
tencia recaída en el Expediente N° 00014- de solidaridad perteneciente al
2007-AI/TC9, proceso de inconstitucionali- núcleo esencial de la garantía ins-
dad formulado contra la Ley N° 28991, en titucional de la seguridad social
cuyos fundamentos 36 y 39 se (re) confirma (artículo 10 de la Constitución), es
que el SPP –a pesar de la capitalización indi- constitucionalmente necesario que
vidual– es un sistema de seguridad social al el riesgo de la inversión realizada
cual le resulta aplicable el principio de soli- con los recursos del fondo privado
daridad. Es en este fallo que justamente se de pensiones sea también afron-
hace referencia al impacto negativo de la tado, solidariamente, con el patri-
crisis financiera y bursátil internacional del monio de las AFPs, representado
2008, recomendado el Tribunal que sea esta- por el cobro de las comisiones de
blecido el riesgo compartido por las pérdi- administración.
das derivadas de las inversiones de las AFP.
Veamos lo expuesto en dicha oportunidad:
§7. Deber constitucional de las AFPs de

compartir el riesgo en la Las AFP sostienen que los fon-
administración de los fondos dos que se pierdan durante el
privados de pensiones.
periodo de emergencia serán
36. Ahora bien, sin perjuicio de lo seña- recuperados posteriormente,
lado, existen motivos de relevancia
constitucional por los que el Tribu-
como en el 2008. Ello no es tan
nal Constitucional considera cons- así, pues si talamos dos mil árbo-
titucionalmente necesario que el les y luego plantamos otros mil,
legislador y los organismos com-
petentes como la SBS, modifiquen eso no implica que recuperamos
sensiblemente el tratamiento nor- una parte de la deforestación .
mativo de las referidas comisiones.
(…)
En tercer lugar, bajo este marco
constitucional, debe tenerse pre- Justamente en el fundamento 37 de la sen-
sente que, sin perjuicio de recono- tencia comentada el Tribunal, con base
cer que en un SPrP, a diferencia de en la información brindada por la SBS y
lo que ocurre en unSPuP, la capi- la Asociación de AFP, precisó que: “mien-
talización del fondo de aportes es tras en mayo de 2008 el balance general
individualizada, tratándose también de los fondos reportaba un patrimonio de
de un sistema de seguridad social, S/. 63,539’817,000.19, en septiembre repor-
el principio de solidaridad debe taba (…) S/ 52,943’873,000.20. Lo cual
9 Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de mayo de 2009.

SOLUCIONES
LABORALES
supone que en solo 4 meses ha existido oneroso, en el tiempo, tanto para el Estado
una pérdida de S/. 10,595’940.000”. como para la sociedad, pues originará la
transferencia de una mayor parte del costo
Las AFP sostienen que los fondos que se social a las futuras generaciones.
pierdan durante el periodo de emergencia
serán recuperados posteriormente, como II. MEDIDAS IMPLEMENTADAS … Y EN
en el 2008. Ello no es tan así, pues si talamos
CAMINO
dos mil árboles y luego plantamos otros mil,
eso no implica que recuperamos una parte Con ocasión de la llegada del COVID-19 y
de la deforestación. Lo perdido no regresa, la reciente instalación del Congreso de la
solo puede ser parchado (parcialmente). República, se presentaron algunos proyec-
tos de ley con la finalidad de utilizar (una vez
Estamos convencidos, al igual que otros más) los fondos de pensiones del SPP como
autores10, de que hay dos objetivos princi- un “lugar común” del cual recabar parte de
pales para un sistema previsional. En primer los recursos que puedan paliar las necesida-
lugar, lograr la máxima cobertura subjetiva, des de la población. Se viste un santo desvis-
es decir, que la mayor cantidad de la pobla- tiendo a otro (ya, de por sí, con poca ropa).
ción posea una pensión ante la invalidez,
vejez o muerte, obtenida luego de sumar Precisamente uno de ellos, el que postu-
una cantidad razonable de años de aporta- laba la liberación parcial del fondo hasta
ciones o fondos en su cuenta. En segundo por un 25 % fue aprobado en la noche del
lugar, que dichas prestaciones sean suficien- viernes 3 de abril, siendo derivado a Pala-
tes para cubrir sus necesidades básicas, en cio de Gobierno el lunes 6 de abril. El Poder
especial, al llegar a la tercera edad, etapa en Ejecutivo tiene 15 días hábiles (que ven-
la cual normalmente se deja de trabajar y se cen a fin de mes) para Promulgar u Obser-
incurre en mayores gastos de salud, por lo var la Autógrafa de Ley. Hasta el momento
cual se requiere sustituir adecuadamente los de entrega de este ensayo, el Presidente no
ingresos percibidos hacia el final de la vida había tomado una decisión final al respecto.
laboral activa para atender los requerimien-
tos esenciales.
El sistema previsional enfrenta nuevamente El fondo previsional no solo sirve

problemas complicados por limitaciones y para la vejez, pues si antes de los
circunstancias que se irán incrementando a
lo largo de los años (como hoy ocurre, con 65 años el afiliado sufre un acci-
la llegada del COVID-19), por ello, es nece- dente o enfermedad, incluso la
sario implementar –desde ahora– medidas
correctivas que permitan lograr una protec-
muerte, su CIC respaldará su
ción adecuada para la mayor cantidad de pensión de invalidez o de sobrevi-
personas, en especial, para los grupos de vientes, para sus derechohabien-
bajos ingresos, históricamente excluidos de
los beneficios pensionarios. Dejar de lado las tes. Su objetivo es la protección .
mejoras que se requiere puede resultar más
10 Por todos: Bernal et al. (2008, p. 61).

INFORME ESPECIAL
La Ley, aprobada con 107 votos a favor y la AFP; entre otras medidas que deben ser
solo 4 en contra, habilita el retiro del 25 % analizadas.
del fondo de la Cuenta Individual de Capi-
talización (CIC) del afiliado con un mínimo
de 1 UIT (S/ 4300.00) y un máximo de 3 UIT
(S/ 12 900.00). La entrega sería en dos arma- Una primera mirada a las nor-
das: 50 % a los 10 días calendario de presen- mas aprobadas muestra que son
tada la solicitud, y el otro 50 % a los 30 días
calendario del primer desembolso. Si el afi- beneficios que solo van a alcan-
liado tiene en su CIC menos de 1 UIT podrá zar a los afiliados al SPP; por
retirar el 100 % en una sola oportunidad.
tanto, los asegurados del SNP
La opinión de quien suscribe es que dicho (a cargo de la ONP) van a tener
proyecto no debía ser aprobado. El fondo
previsional no solo sirve para la vejez, pues si que seguir aportando el 13 % de
antes de los 65 años el afiliado sufre un acci- su remuneración (…) .
dente o enfermedad, incluso la muerte, su
CIC respaldará su pensión de invalidez o de
sobrevivientes, para sus derechohabientes. Por otro lado, como consecuencia de la
Su objetivo es la protección. Ya a inicios del prórroga de la cuarentena dispuesta por el
2016 se aprobó retirar el 95.5 % para quie- gobierno, ha sido publicado el 27 de marzo,
nes lleguen a los 65 años (9 de cada 10 afilia- en edición extraordinaria de El Peruano, el
dos optó por el retiro y han gastado un pro- Decreto de Urgencia N° 033-2020, que en
medio de 20 % por año; ¿qué será de ellos sus artículos 10, 11 y 12 dispone:
en el futuro? No les corresponde Pensión
65 o similar); también se aprobó retirar el Artículo 10.- Suspensión temporal y
25 % para la compra de la primera vivienda excepcional del aporte previsional en el
y ahora se quiere aprobar otro 25 % por el Sistema Privado de Pensiones
COVID-19, a pesar de que el Poder Ejecutivo
ha implementado otras medidas que resul- De manera excepcional, y por el periodo
tan claramente más razonables y objetivas. de pago de la remuneración correspon-
diente al mes de abril del presente año,
Considero que el Poder Ejecutivo debe suspéndase la obligación de retención
observar la autógrafa de Ley, pero ello debe y pago de los componentes del aporte
ir (como mínimo) con el planteamiento de obligatorio del 10 % de la remunera-
modificaciones técnicas como: (i) exigir que ción asegurable destinado a la Cuenta
se aplique solo a personas con 3 meses de Individual de Capitalización y la comi-
desempleo; (ii) que el tope máximo baje a sión sobre el flujo descontada mensual-
1 UIT; (iii) que no aplique a fondos menores mente a los trabajadores afiliados al Sis-
de S/ 60 000.00, que cubren hasta 10 años tema Privado de Pensiones (SPP), de
de pensiones mensuales bajo el mínimo acuerdo a lo establecido en los litera-
previsional de S/ 500.00 (la esperanza de les a) y c) del artículo 30 de Texto Único
vida al 2020 es: mujeres 79 / hombres 74), Ordenado de la Ley del Sistema Privado
ni a cuentas mayores de S/ 100 000.00 o de Administración de Fondos de Pen-
S/ 200 000.00, de personas que actualmente siones. Sin generar a los empleadores
trabajan; (iv) estar afiliado mínimo 5 años a penalidades o multas.

SOLUCIONES
LABORALES
Artículo 11.- Seguro de Invalidez y Sobre- Sobre esta posibilidad, dejamos constancia
vivencia Colectivo de que –a nuestro parecer– no se podría
invocar la afectación al principio de igual-
11.1 Durante el periodo de la sus- dad previsional reconocido en el literal e
pensión temporal prevista en del fundamento 37 de la sentencia del caso
el artículo 10, los empleadores Anicama Hernández (Expediente N° 01417-
deben retener, declarar y pagar 2005-AA/TC), pues el SNP es un SR, mientras
el monto correspondiente al el SPP es un SCI. Son dos modelos distintos,
Seguro de Invalidez y Sobre- por lo cual no existiría un término válido de
vivencia Colectivo del SPP, de comparación.
manera que la cobertura no se
vea afectada. Estamos de acuerdo con mantener el pago
de la prima de seguro de invalidez, pues es
11.2 El pago de la prima de seguro, precisamente durante esta emergencia sani-
durante el periodo estable- taria que dicha póliza debe mantenerse ple-
cido en la suspensión de reten- namente vigente. Además, dicho beneficio
ción y pago antes mencionado, (cobertura) se activa solo cuando existe un
implica que dicho periodo sí periodo de 4 meses de aportaciones (reales)
debe ser considerado para la dentro de los 8 meses anteriores a la fecha
evaluación de la cobertura del de ocurrencia del incidente (o contingen-
referido seguro, así como para cia). En este caso en particular, siempre debe
el cálculo de la remuneración privilegiarse este pago, para evitar poner en
promedio. riesgo el acceso a la prestación.
Artículo 12.- Acceso a otros beneficios en Cabe precisar que el artículo 13 señala que
el SPP este beneficio puede ser ampliado (hasta
por un mes adicional) por el Ministerio de
El periodo establecido en la suspen-
Economía y Finanzas.
sión de retención y pago de aportes
previsionales del SPP no es conside- Posteriormente, el artículo 2 del Decreto de
rado para la evaluación de acceso a Urgencia N° 034-2020 dispuso que los afi-
beneficios que requieran densidad liados que no contaran con (al menos) 6
de cotización. La Superintendencia meses consecutivos sin aportes previsiona-
de Banca, Seguros y Administradoras les obligatorios en sus CIC pudieran retirar,
Privadas de Fondo de Pensiones (SBS) por única vez, hasta S/ 2000.00.
establece las condiciones operativas,
de ser el caso.
Una primera mirada a las normas aprobadas Estamos de acuerdo con mante-
muestra que son beneficios que solo van a
alcanzar a los afiliados al SPP; por tanto, los
ner el pago de la prima de seguro
asegurados del SNP (a cargo de la ONP) van de invalidez, pues es precisamente
a tener que seguir aportando el 13 % de su durante esta emergencia sanitaria
remuneración, diferenciación carente de
razonabilidad que seguramente generará que dicha póliza debe mantenerse
reclamos administrativos (luego, judiciales) plenamente vigente .
en un futuro cercano.

INFORME ESPECIAL
Finalmente (al menos hasta hoy), el 14 de extraordinario de hasta S/ 2000.00

abril fue publicado el Decreto de Urgencia de la CIC de los afiliados cuya última
N° 038-2020, que ha dispuesto las siguien- remuneración declarada o la suma de
tes medidas adicionales: estas percibidas en un solo periodo
sea menor o igual a S/ 2400.00, siem-
En su artículo 9, que los empleadores pre que al momento de evaluación
que dispongan la “suspensión perfecta de la solicitud cuenten con la acredi-
de labores” sobre trabajadores que, de tación del aporte previsional obliga-
continuar laborando, hubieran alcan- torio en:
zado durante dicho periodo los apor-
tes necesarios para acceder al derecho Devengue del mes de febrero de 2020; o
a una pensión en el SNP, no se les exigi-
ría los pagos previsionales del periodo Devengue del mes de marzo de 2020 y
en cuestión y podrían solicitar su pres-
tación a la ONP, entidad que reconocerá En todo caso, estas normas nos demuestran
de manera excepcional hasta 3 meses que el mundo previsional es un elemento
de cotización. indispensable como paliativo de necesida-
des económicas sociales en las situaciones
En su artículo 10, se dispone que –de de emergencia; sin embargo, lo que no debe
manera excluyente al universo de per- quedar como una medida de urgencia es
sonas comprendidas en el Decreto de la reforma integral del sistema pensionario
Urgencia Nº 034-2020– el trabajador (SNP y SPP). Para ello, sin embargo, debemos
comprendido en una medida de “sus- tener en cuenta lecciones del pasado y de
pensión perfecta de labores” podrá retirar lo acontecido en otros países, así como las
hasta S/ 2000.00 de su CIC. El Ministerio recomendaciones de los principales especia-
de Trabajo y Promoción del Empleo habi- listas en la materia.
litará una plataforma de consulta para las
AFP para constatar dicha situación.
III. RECOMENDACIONES PARA UNA
En el numeral 10.3 del citado artículo 10, REFORMA PREVISIONAL
se dispone también –por única vez y de La viabilidad económica del sistema de pen-
manera excluyente al universo de per- siones, así como su prestigio y legitimidad
sonas comprendidos en el Decreto de política, dependen de su capacidad para
Urgencia Nº 034-2020– el retiro extraor- cubrir efectivamente a la población a cos-
dinario de hasta S/ 2000.00 de la CIC de tos socialmente aceptables.
los afiliados que no cuenten con la acre-
ditación de aporte previsional obligato- Para Barr (2000, pp. 47-49), ni el nuevo
rio correspondiente a: modelo de capitalización, ni el multipilar,
ideado por el Banco Mundial, son necesa-
Devengue del mes de febrero de 2020; o
riamente mejores que el antiguo sistema
Devengue del mes de marzo de 2020. de reparto. Partiendo de lo que llama “mitos
o guías engañosas de política”, llega a las
En el numeral 10.5 del mismo artículo siguientes conclusiones:
10, se dispone también –por única vez
y de manera excluyente al universo de La variable clave es una administración
personas comprendidas en el Decreto eficaz. No es posible sacar al gobierno
de Urgencia Nº 034-2020– el retiro del negocio de las pensiones.

SOLUCIONES
LABORALES
Desde una perspectiva económica, la Para Mesa-Lago (2000, pp. 7-8), uno de los
diferencia entre capitalización y reparto aspectos más cruciales de toda reforma
es de segundo orden, pues son solo pensionaria es la determinación del costo
mecanismos financieros de organiza- fiscal durante el periodo de transición, es
ción. Su importancia es de política eco- decir, los gastos que el Estado –y el sis-
nómica, dependiendo de cada país en tema– ha asumido y tendrá que pagar en
un momento histórico específico. el tiempo. Desde su perspectiva, indepen-
dientemente del modelo aplicado (susti-
Un conjunto de objetivos pueden tutivo, paralelo o mixto), serían cuatros los
lograrse de diferentes maneras. Existen factores que determinan dicho costo fiscal:
países industrializados que aplican con
éxito modelos pensionarios que son La edad de la población, la antigüe-
completamente distintos. dad del programa y la cobertura
poblacional.
La gama de posibles opciones sobre un
diseño de pensiones es amplia. La ges- Las responsabilidades asumidas por el
tión del Estado puede ser optimizada, Estado durante la transición: BdR, pen-
pero no debe ser minimizada. sión mínima, bonos complementarios,
entre otros gastos.
En un trabajo posterior, Barr (2008, p. 77) pre- Las condiciones de adquisición de dere-
cisó que todos los sistemas de pensiones se chos en el programa público.
exponen a cambios demográficos, pertur-
baciones macroeconómicas y riesgos políti- Las cotizaciones salariales al programa
cos, pero los sistemas privados de capitaliza- público.
ción suponen además otros riesgos, a saber:
Las estimaciones y proyecciones a las que
(i) Riesgo de gestión, por incompetencia llega demuestran que el costo fiscal de una
o fraude del administrador, situación reforma previsional siempre será menor del
que consumidores imperfectamente que hubiera tenido que asumir el Estado de
informados –como en el caso peruano– no haber modificado su régimen de pen-
quedan imposibilitados de monitorear siones, manteniendo directamente la ges-
efectivamente. tión del sistema público de reparto simple.
(ii) Riesgo de inversión, pues los fondos

de pensiones que cotizan en bolsa son
vulnerables a las fluctuaciones del mer- La elección del sistema de pen-
cado, por tanto, si la jubilación es a los siones que en definitiva se adopte
65 años, el valor acumulado obedecerá,
en cierta medida, al azar.
corresponderá a una decisión
política, sin embargo, previo a
(iii) Riesgo en el mercado de rentas vitali-
cias, que depende del monto acumu-
ello es necesario que se cuente
lado, la esperanza de vida restante del con el sustento técnico que justi-
afiliado y la tasa de retorno que la com- fique la determinación del modelo
pañía de seguros pueda prever para ese
periodo, es decir, variables vinculadas a específico (…). .
riesgos e incertidumbres considerables.

INFORME ESPECIAL
Por su parte, en una crítica al modelo de Como reconocen algunos autores11, inten-
reparto, Feldestein (1998, p. 8) sostiene tar proporcionar ingresos estables en la
que la pérdida de bienestar derivada de vejez es un reto en un mundo cambiante.
las distorsiones del mercado de trabajo no Los sistemas de pensiones están expuestos
sería el único efecto adverso del sistema a muchos riesgos, por ello, ningún meca-
tradicional, ni siquiera el más grande. nismo previsional puede alcanzar plena-
Cada generación, después de la inicial, mente el objetivo de constituir una fuente
perdería, siendo obligados a participar fiable de recursos. Los principales riesgos
en un programa de bajo rendimiento y que repercuten en el tema pensionario son
forzados a aceptar un valor implícito del los siguientes:
2.6 %, cuando el margen real del capital a) Riesgos demográficos, derivados de los
es del 9.3 %. cambios en las tasas de natalidad y de
mortalidad.
La elección del sistema de pensiones que
en definitiva se adopte corresponderá a b) Riesgos económicos, debido a las varia-
una decisión política, sin embargo, previo ciones de las tasas de crecimiento de los
a ello es necesario que se cuente con el salarios, de los precios o la rentabilidad
sustento técnico que justifique la deter- de los mercados financieros.
minación del modelo específico, lo que a c) Riesgos políticos, provocados por la rup-
su vez requiere de un debate previo en el tura de la continuidad en los procesos
que participen todos los actores del tema de decisión gubernamental, que impi-
previsional –Estado, trabajadores, emplea- den desarrollar planes a largo plazo.
dores y pensionistas–, lo que resulta fun-
damental para legitimar la reforma, cuyo d) Riesgos institucionales, por las posi-
objetivo final debe ser tanto la mejora del bles fallas en los organismos que admi-
nivel de las pensiones como su sostenibi- nistran o supervisan el manejo de las
lidad en el tiempo. Pueden fijarse objeti- prestaciones.
vos adicionales, pero todos deben estar –al e) Riesgos individuales, derivados de la
final– subordinados a la obtención de dicho incertidumbre acerca del desarrollo de
propósito. la futura vida laboral de los individuos.
La presencia de una o más de estas varia-

bles –en la realidad de cada país– tiene que
Esta crisis (sanitaria, económica ser debida y cuidadosamente analizada, de
y social) que se ha generado por el acuerdo a sus características propias inhe-
COVID-19 puede ser la justifica- rentes, antes de decidir el sistema de pen-
siones más adecuado.
ción esperada para dar inicio a la
Esta crisis (sanitaria, económica y social) que
reforma previsional que está pen- se ha generado por el COVID-19 puede ser
diente desde hace varios años . la justificación esperada para dar inicio a
la reforma previsional que está pendiente
11 Gillion et al. (2002, pp. 51-52).

SOLUCIONES
LABORALES
desde hace varios años. Que todo lo que se Es indispensable iniciar un proceso de
está padeciendo no sea en vano. reforma previsional, y en dicha medida
la elección del sistema de pensiones
CONCLUSIONES que en definitiva se adopte corres-
ponderá a una decisión política, sin
El SR se ha visto afectado en las últimas
embargo, previo a ello es necesario que
décadas por el incesante aumento de
se cuente con el sustento técnico que
la longevidad, sumado a la baja tasa de
justifique la determinación del modelo
natalidad (especialmente, en Europa),
específico, lo que a su vez requiere de
que impide un recambio real. En Lati-
un debate previo en el que participen
noamérica, la crisis viene más bien por
todos los actores del tema previsional
el lado económico y social, por el incre-
–Estado, trabajadores, empleadores y
mento de la informalidad laboral (que
pensionistas–, lo que resulta fundamen-
en el Perú es de un 70 %) y el impago de
tal para legitimar la reforma, cuyo obje-
los aportes, que no solo limita la capa-
tivo final debe ser tanto la mejora del
cidad financiera de quien administra
nivel de las pensiones como su soste-
el fondo, sino el pago mismo de las
nibilidad en el tiempo. Pueden fijarse
pensiones.
objetivos adicionales, pero todos deben
Al SCI lo afecta también la informali- estar –al final– subordinados a la obten-
dad laboral y el impago de los aportes, ción de dicho propósito.
con la salvedad de que en este régi-
men la pensión se paga con la contribu- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ción real en la cuenta del afiliado. A ello,
sumar que en el 2016 se dictaron dos Barr, N. (2000). Reforming pensions: Myths, truths and
normas que permiten el retiro del 95.5 policy choices. Washington: FMI (Working Paper).
% y 25 % al llegar a los 65 años o con fin Barr, N. (2008). Sistemas de contribución definida
inmobiliario, violentando la naturaleza nocional: Consideraciones básicas. En: VV.AA.
del sistema previsional (Leyes N° 30425 Fortalecer los sistemas de pensiones latinoameri-
y N° 30478). canos. Cuentas individuales por reparto. (71-88).
Bogotá: CEPAL.
En los fundamentos 36 a 39 de la sen- Bernal, N., Muñoz, A., Perea, H., Tejada, J. y Tuesta, D.
tencia recaída en el Expediente N° Una mirada al Sistema Peruano de Pensiones. Diag-
00014-2007-AI/TC, además de confir- nóstico y propuestas. Lima: BBVA.
mar que el SPP es un sistema de segu-
Feldestein, M. (1998). Privatizing Social Security. Chi-
ridad social al cual le resulta aplicable el cago: Universtiy of Chicago Press.
principio de solidaridad, se hace refe-
rencia al impacto negativo de la crisis Gillion, C., Turner, J., Bayley, C. y Latulippe, D. (2002).
Pensiones de seguridad social. Desarrollo y reforma.
financiera y bursátil internacional del
Madrid: OIT.
2008, recomendando el Tribunal Cons-
titucional que se establezca el riesgo Gonzáles Hunt, C. (2012). El Sistema Privado de Pensio-
compartido por las pérdidas derivadas nes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
de las inversiones de las AFP, criterio (Tesis de la Maestría). PUCP, Lima.
que debería ser evaluado a la luz del Grzetich Long, A. (2005). Derecho de la Seguridad Social.
impacto del COVID-19. Parte General. (2da edición). Montevideo: FCU.

INFORME ESPECIAL
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fiscales en la transición de ocho reformas de pensio- Iberoamérica. (169-180). Madrid: OISS.
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Pestieau, P. (1998). La reforma del sistema de pensio-
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definida nocional? En: VV.AA. Fortalecer los siste- cieros. Revista Economía (42), Departamento de
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viduales por reparto. (21-70). Bogotá: CEPAL.
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Pasco Cosmópolis, M. (1998). ¿Son los Sistemas Priva- dial y sus efectos en el Sistema Privado de Pensiones.
dos de Pensiones formas de la Seguridad Social? Lima: Comisión de Seguridad Social.

SECCIÓN ESPECIAL
Principales efectos laborales ante la declaración

del estado de emergencia nacional a raíz de la
propagación del COVID-19
¿Es válido efectuar descuentos remunerativos y no otorgar licencias
con goce de haber?
Carolina FERNÁNDEZ HUAYTA*
La autora describe los efectos laborales del estado de emergencia actual, analizando si el trabajo
remoto es la modalidad adecuada de trabajo en el presente estado o si se debió optar por el
teletrabajo o trabajo a domicilio. Asimismo, plantea la eventualidad de los accidentes de tra-
bajo en el trabajo remoto y la responsabilidad empresarial del empleador ante el contagio de
COVID-19 en las instalaciones de la empresa.
PALABRAS CLAVE: COVID-19 / Estado de emergencia / mucho más graves, que incluso pueden
Licencia con goce / vacaciones / trabajo remoto / teletra- causar una neumonía, síndrome respirato-
bajo / trabajador a domicilio.
rio agudo severo que puede culminar en
Recibido : 24/03/2020 la muerte.
Aprobado : 30/03/2020
Ante ello, es factible advertir su peligrosi-
dad, la cual yace en la gran facilidad del con-
INTRODUCCIÓN tagio y, por ende, la propagación del virus
en varios países de diversos continentes.
El COVID-19 ha sido clasificado por la OMS
En nuestro país, actualmente, son 950 per-
(Organización Mundial de la Salud) en la
sonas las que han sido diagnosticadas con
categoría de pandemia, enfermedad epidé-
COVID-19, por lo tanto, queda demostrado
mica que se extiende rápidamente en varios
que no somos ajenos a la realidad europea
países del mundo y de manera simultánea.
y asiática.
Esta familia de virus puede causar diversas
afecciones respiratorias, desde la existen- Con fecha 15 de marzo del 2020, se declaró
cia de un resfriado común hasta presen- el estado de emergencia nacional durante
tar cuadros de enfermedades respiratorias un periodo de 15 días calendario a fin de
* Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Máster en Relaciones de Empleo y Diálogo Social por la Univer-
sidad Castilla La Mancha-España. Asociada al área laboral en el estudio BBGS Abogados. Expositora laboral y autora de
diversos artículos académicos en materia laboral..

INFORME ESPECIAL
frenar la expansión del coronavirus. El fin es respiratorio de Oriente Medio (MERS-CoV)

evitar la propagación del COVID-19 y así sal- y el que ocasiona el síndrome respiratorio
vaguardar la vida de los millones de perua- agudo severo (SRAS-CoV). Un nuevo coro-
nos que habitan en la nación. Esta medida, navirus es una nueva cepa de coronavirus
también, ha supuesto la restricción de los que no se había encontrado antes en el ser
derechos constitucionales relativos a la humano”1.
libertad personal, la libertad de tránsito, la
inviolabilidad de domicilio y la libertad de La peligrosidad yace en el rápido conta-
reunión. Por lo tanto, ha sido inevitable que gio. Las personas pueden permanecer con-
las relaciones laborales se hayan visto afec- tagiadas sin manifestar síntoma alguno y
tadas, dada la inamovilidad de los trabaja- sin tener el conocimiento de estarlo. Esta
dores y la afectación a la asistencia regular persona actuaría como un foco transmisor
al centro de labores. del virus a otras personas cercanas de su
vida cotidiana, lo cual llevaría a un contagio
Sin embargo, no se han emitido normati- multitudinario. Factor principal de contagio
vas laborales que establezcan una regu- en los países de China, Italia y España, paí-
lación específica y adecuada respecto ses cuya tasa de propagación del virus ha
a los sucesos acaecidos y, que sobre sido alta y lamentablemente, mortal. Estos
todo regulen los problemas más impor- países, al igual que en Perú, han suspen-
tantes en el trabajo tales como seguri- dido las relaciones laborales y, por ende,
dad y salud, riesgos psicosociales en el los empresarios han paralizado su actividad
trabajo remoto, despidos de trabajado- productiva.
res, suspensión de labores, otorgamiento
de vacaciones, tampoco se ha previsto En España, se está aplicando la figura de
la regulación específica de suspensión los ERTE (Expediente de Regulación Tem-
de labores en los regímenes especiales poral de Empleo), contenida en la Ley de
laborales. Estatuto de los Trabajadores, mediante los
cuales se suspenden los contratos del tra-
Estos puntos son los que serán abordados bajo durante un periodo limitado. En este
en el presente trabajo, desde la perspectiva periodo, los trabajadores suspenden sus
de la naturaleza protectora que enmarca al actividades laborales y cobran la remune-
Derecho Laboral y los principios laborales ración que les corresponde. Por lo tanto,
que diseñan su ejercicio. una vez culminada dicha situación, rea-
nudan sus actividades en la empresa,
I. COVID-19 Y SUS EFECTOS LABORALES medida dispuesta ante la propagación del
COVID-19.
La Organización Mundial de la Salud define
a esta tipología de virus a través de las En nuestro país, con fecha 15 de marzo del
siguientes líneas “son una amplia familia 2020, se publicó en el diario El Peruano, el
de virus que pueden causar diversas afec- Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. Esta
ciones, desde el resfriado común hasta normativa constituye una medida de pre-
enfermedades más graves, como ocurre vención ante el contagio de COVID-19, en
con el coronavirus causante del síndrome esta se declara el estado de emergencia
1 https://www.who.int/es/health-topics/coronavirus

SOLUCIONES
LABORALES
nacional por el plazo de quince (15) días A partir de dicha fecha y hasta el día de hoy, se
calendario, y, asimismo, se dispone el ais- han emitido normativas y resoluciones admi-
lamiento social obligatorio, cuarentena, nistrativas que establecen un marco regulato-
por las graves circunstancias que afectan rio respecto a los efectos jurídicos laborales del
la vida de la nación a consecuencia del coronavirus en nuestro país. Entre las principa-
brote del COVID-19. les normas tenemos:
Principales disposiciones
Fecha de publicación Denominación y finalidad
laborales
Resolución Ministerial Se aprueba la Guía para la prevención del

6 de marzo del 2020
N° 055-2020-TR Coronavirus en el ámbito laboral.
Se declara en emergencia sanitaria a ni-

Decreto Supremo
11 de marzo del 2020 vel nacional por plazo de 90 días calen-
N° 008-2020-SA
darios.
Se declara el estado de emergencia na-

Decreto Supremo cional, por las graves circunstancias que
15 de marzo del 2020
N° 044-2020-PCM afectan la vida de la nación a consecuen-
cia del brote del COVID-19
Establece diversas medidas excepciona-

Decreto de Urgencia les y temporales para prevenir la propa-
N° 026-2020 gación del coronavirus (COVID-19) en el
territorio nacional,
Resolución Administrativa
16 de marzo del 2020 Suspensión de labores del Poder Judicial
N° 115-2020-CE-PJ
Decreto Supremo Decreto Supremo que precisa el Decreto

N° 046-2020-PCM Supremo N° 044-2020-PCM.
Dictan medidas complementarias des-

tinadas al financiamiento de la micro y
Decreto de Urgencia
20 de marzo del 2020 pequeña empresa y otras medidas para
N° 029-2020
la reducción del impacto del COVID-19
en la economía peruana.
Se aprueba el “Protocolo sobre el ejerci-

cio de la función inspectiva, frente a la
Resolución de
emergencia sanitaria y estado de emer-
Superintendencia 24 de marzo del 2020
gencia nacional para prevenir la propa-
N° 74-2020-SUNAFIL
gación del coronavirus (COVID-19) en el
territorio nacional”.
Decreto Supremo Desarrollan disposiciones para el sector

N° 010-2020-TR privado, sobre el trabajo remoto.

INFORME ESPECIAL
Las medidas dispuestas como prevención modalidades, en virtud de que, en el teletra-

ante esta pandemia contemplan una restric- bajo, el modo de prestar servicios se realiza,
ción al ejercicio de los derechos constitucio- exclusivamente, mediante las TIC.
nales relativos a la libertad, las seguridades
personales, la inviolabilidad del domicilio, Los profesores Gray, Hodson y Gordon, cita-
y la libertad de reunión y de tránsito en el dos en Téllez (s.f ) refieren sobre el teletra-
territorio, derechos de índole constitucional. bajo que “es una forma flexible de orga-
Esto genera una afectación a las relaciones nización del trabajo, que consiste en el
laborales en nuestro país, cual se manifiesta desempeño de la actividad profesional
mediante la paralización de las actividades sin la presencia física del trabajador en la
laborales, excepto, la realización de activida- empresa durante una parte importante
des y bienes esenciales. de su horario laboral” (p. 730). Thibault
(2000) define al teletrabajo “como un ins-
También ha ocasionado que se ponga en trumento adecuado para responder a las
la palestra los temas de regulación ade- nuevas exigencias en materia de tiempo
cuada de sostenibilidad de una empresa de trabajo no solo del teletrabajador sino
ante un estado de emergencia. ¿Proceden también de la empresa” (p. 66).
los ceses colectivos dado que la empresa no
realiza actividades?, ¿es viable que se opte
por el trabajo desde casa sin efectuar un
descuento a la remuneración?, entre otros
puntos.
El teletrabajo es una modalidad
laboral especial cuya aplicación
II. EL TRABAJO REMOTO, EL TELETRA- se realiza en un lugar distinta al
BAJO Y EL TRABAJO A DOMICILIO centro empresarial .
¿CONTIENEN LA MISMA DENOMINA-
CIÓN Y EFECTOS?
Estas tres modalidades tienen un punto
en común, el rompimiento del esquema La Organización Internacional del Trabajo
fordista, tradicional de que el trabajo, úni- señala que consiste en una “forma de tra-
camente, tiene lugar en el centro empre- bajo efectuada en un lugar alejado de la ofi-
sarial. Una de estas modalidades es el cina central o del centro de producción y
teletrabajo, modalidad especial de pres- que implica una nueva tecnología que per-
tación de servicios regulada mediante mite la separación y facilita la comunicación”
la Ley N° 30063 y el Decreto Supremo (Thibault, 2000).
N° 017-2015-TR.
De lo señalado, concluimos que el tele-
Entre las principales características de esta trabajo es una modalidad laboral especial
modalidad, tenemos el uso de las tecno- cuya aplicación se realiza en un lugar dis-
logías de la información de telecomuni- tinto al centro empresarial, ha sido aplicada
caciones; es decir, la realización del tra- en varios países; no obstante, nuestro país
bajo mediante el uso de las tecnologías aún es rígido en cuanto a su aplicación, son
de información y comunicación (TIC). Esta pocas las empresas que han optado por
característica la diferencia de las otras dos adoptar esta modalidad: Cisco, IBM, Banco

SOLUCIONES
LABORALES
de Crédito, Microsoft, Repsol y Enel2. Com-

prendemos que la regulación del teletra-
bajo puede ser rígida; no siendo aplica- El trabajo remoto se caracteriza
ble a todo tipo de empresas y regímenes
especiales, sin embargo, consideramos
por la prestación de trabajo con
que, en el escenario actual, debió haberse la presencia física del trabajador
aplicado. en su domicilio o en un lugar de
Otra modalidad de trabajo cuya ejecución aislamiento domiciliario .
se determina en un lugar distinto al cen-
tro de trabajo y cuya norma tiene varios
años de estar vigente, es el trabajo a domi-
cilio, modalidad de prestación de servi- No obstante, ¿no habría sido factible la apli-
cios regulada en el Decreto Supremo cación del teletrabajo o trabajo a domicilio
N° 003-97-TR y en el Decreto Supremo en vez de efectuar la creación del trabajo
N° 001-96-TR. Consiste en la ejecución habi- remoto? Cabe precisar que estas dos figu-
tual o temporal –de forma continua o dis- ras están contempladas en leyes y regla-
continua– del trabajo en el domicilio del mentos, las cuales contienen pautas y direc-
trabajador o en el lugar designado por trices aplicables a la presente situación y
este, sin supervisión directa e inmediata del ya estaban siendo aplicadas, con éxito, en
empleador. otros países.
Y, por último, tenemos una modalidad dis- Con la dación del Decreto de Urgencia Nº
tinta, novedosa, que no está amparada en 025-2020, se establece un marco normativo
alguna de las dos modalidades previamente específico que regula las reglas especiales
reguladas en nuestra legislación laboral. Esta en teletrabajo, como una medida frente al
modalidad es el trabajo remoto, cuya regu- coronavirus (COVID-19). Entonces, ¿no era
lación se observa a partir de la emisión del aplicable el teletrabajo ante el COVID-19?
Decreto Supremo N° 026-2020. A diferen-
cia de las anteriores modalidades, el trabajo En un principio, el legislador dispuso el uso
remoto se caracteriza por la prestación de del teletrabajo como una medida laboral
trabajo con la presencia física del trabaja- ante la prevención del coronavirus, premisa
dor en su domicilio o en un lugar de ais- que adquiere fuerza si revisamos la Guía
lamiento domiciliario, este último punto para la prevención del Coronavirus en el
no había sido regulado por las anteriores ámbito laboral, regulado mediante la Reso-
normas y nos estaría explicando que el tra- lución Ministerial N° 055-2020-TR. En este
bajo remoto solo es una figura aplicable documento se estaría proporcionando a
como medida de prevención ante el COVID- las empresas información relevante, para
19. Por tanto, el trabajo remoto no es una que ambas partes puedan implementar
nueva modalidad de trabajo efectivo, sino las medidas de prevención necesarias ante
una modalidad temporal de prestación de el coronavirus en el centro de trabajo, así
servicios. como las medidas de organización vigentes.
2 Véase: https://revistaganamas.com.pe/ccl-en-peru-solo-cinco-empresas-privadas-emplean-el-teletrabajo/

INFORME ESPECIAL
Entre uno de los puntos que contiene trabajador la modificación del lugar de
esta guía y que sostienen nuestra premisa la prestación de servicios a través de un
yace en que se menciona que el teletra- soporte físico, el cual puede ser un docu-
bajo es una de las acciones habilitadas por mento o uno digital, lo cual será la constan-
la ley para evitar la propagación del virus cia del trabajador respecto a la modificación
en los centros de trabajo. Estos puntos del lugar de trabajo.
demuestran que, inicialmente, el teletra-
bajo fue la modalidad laboral que iba a apli- Un punto relevante y que merece especial
carse ante el estado de emergencia. Este atención es la disposición que regula que,
punto habría tomado un giro mediante el en materia de protección en seguridad y
Decreto Supremo N° 26-2020 y el Decreto salud en el trabajo, el empleador debe infor-
Supremo N° 010-2020--TR, a través de los mar a los trabajadores acerca de las medi-
cuales se crea una modalidad especial de das, las condiciones y las recomendaciones
trabajo. Consideramos que esta medida es de seguridad y salud en el trabajo, las cua-
excepcional, vigente durante el periodo del les deben observarse durante la ejecución
estado de emergencia. del trabajo remoto. Asimismo, el empleador
debe adoptar las medidas suficientes para
Esta modalidad de trabajo consiste en la eliminar o reducir los riesgos más frecuen-
prestación de servicios subordinada con la tes en el empleo del trabajo remoto.
presencia física del trabajador en su domi-
cilio o en aquel lugar de aislamiento domi- Otro de los retos que presenta esta moda-
ciliario. Entendemos que, por este último, lidad consiste en que su aplicación no es
se refiere al establecimiento que, propia- posible en todas las actividades de trabajo,
mente, no es el domicilio del trabajador, existen trabajos en los cuales no es posible
lugar donde este se estaría aislando, cum- realizar el trabajo remoto. Estas actividades
pliendo la finalidad de actuar como un requieren la presencia del trabajador dada
albergue provisional durante el estado de la naturaleza de la actividad económica que
emergencia. Un ejemplo de esta figura son ocupan. Entre ellas, tenemos las actividades
los hoteles que brindan actividades esen- de personal de construcción civil, trabaja-
ciales, tales como albergar a los transeún- dores del régimen pesquero, trabajadores
tes con motivos de la cuarentena. del rubro textil, trabajadores del régimen
agrario. Son actividades que dada su natu-
Con el Decreto Supremo N° 010-2020-TR, se raleza no permiten la ejecución de labores
han precisado los puntos que no quedaban mediante el trabajo remoto. En el caso del
del todo claros, por ejemplo, esta modalidad personal administrativo de estos regíme-
se aplica tanto para los trabajadores del sec- nes especiales, es posible que estos ocupen
tor público como para los del sector privado labores de trabajo remoto; no obstante, en
y para las modalidades formativas laborales, el caso de los obreros estos no podrán rea-
siempre que su naturaleza así lo permita. lizar dicha actividad, en virtud de que las
labores se llevan a cabo de forma directa y
No es aplicable para los trabajadores diag- en la construcción de una obra, por ende,
nosticados con COVID-19, ni tampoco para no es posible dicha labor. Este es uno de
el personal que goza de descansos médicos, los vacíos que no ha regulado el decreto
lo cual es primordial dado que estaría en de urgencia.
peligro el derecho a la vida y a la salud, dere-
chos fundamentales. Otro punto que señala Ante ello, ¿el trabajo remoto es una
es que el empleador deberá comunicar al modalidad de trabajo que se aplicará,

SOLUCIONES
LABORALES
exclusivamente, durante el estado de emer- tales como el acceso de los servicios y bie-
gencia? La respuesta es sí; su aplicación es nes esenciales. Sin embargo, esta norma
prioritaria y obligatoria, en el caso de los fue criticada dado que estableció que los
trabajadores que pertenecen al grupo de call centers podían seguir operando, sin nin-
riesgo. Los que no pertenecen a grupos de gún tipo de restricción. La falta de precisión
riesgo –y la naturaleza de las funciones que ha constituido un beneficio para aquellas
realizan no permite el trabajo remoto– goza- empresas de call center que no realizaban
rán de una licencia con goce de haber. Con- actividades de índole esencial, tales como
sideramos que el teletrabajo debió haber las empresas cuyas llamadas se realizaban a
sido la figura a aplicar en el presente estado países del extranjero3.
de emergencia y no el trabajo remoto, dado
que esta figura presenta varios puntos que Dos días después y dadas las numerosas
no han sido del todo regulados. Aunado al denuncias, se publicó el Decreto Supremo
hecho de que el teletrabajo es una modali- N° 046-2020-PCM, mediante el cual se modi-
dad que sí funciona y tiene efectos labora- fica la normativa y se precisa que solo ope-
les que benefician a ambas partes, tal como ran los call centers referidos a los servicios
ha sido demostrado en otros países. vinculados a la emergencia. La modifica-
ción a la normativa fue prudente y minu-
Por ejemplo, ha sido aplicado en países ciosa, varias empresas de call center usaron
como España e Italia, en este último país en su beneficio la falta de precisión norma-
el Gobierno ha publicado un decreto-ley tiva, para la continuidad de sus servicios, sin
de urgencia, en el cual ha facultado a las haber previsto que estas no son de índole
empresas para que opten por el teletra- esencial.
bajo hasta el 15 de marzo. Esta modalidad
ya cuenta con una regulación existente, son Un problema adyacente a la norma es la
varios los países que están aplicándolos y continuidad de las actividades no esencia-
con éxito. ¿Por qué no aplicarlo en nuestro les pero que se relacionan con las activida-
país? Es una duda que ojalá sea respondida des permitidas, por ejemplo, los trabajado-
con alguna normativa que fomente su apli- res de peaje. Algunos autores han indicado
cación, dado que se comprueba que tra- que constituye un servicio esencial, dado
bajar desde casa no impide la continuidad que esta actividad estaría relacionada a las
del trabajo. labores del transporte.
A nuestro entender, esta labor no es esen-

III. LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS
cial, la falta de personal que se encargue
CUYO FUNCIONAMIENTO DEBE
del cobro de peaje no imposibilita la con-
SEGUIR PRESTÁNDOSE EN EL ESTADO
tinuidad de los servicios de transporte en
DE EMERGENCIA Lima Metropolitana, por lo cual, obligar a
El Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que estas personas continúen prestando
publicado el día 15 de marzo del 2020, servicios, sumado a la grave exposición de
señaló el listado de actividades permitidas riesgos contra la salud a los cuales se ven
3 Véase: https://canaln.pe/actualidad/personal-call-center-denuncio-que-fue-obligado-trabajar-pese-estado-emergen-
cia-n408595
https://wayka.pe/empresas-de-comunicacion-y-call-centers-pusieron-en-riesgo-salud-de-trabajadores-durante-cuaren-
tena/

INFORME ESPECIAL
expuestos, configuran una infracción admi- Ante la ola de reclamos y comentarios sobre
nistrativa y un evidente atentado a la salud la falta de precisión de la norma, es con
de los mismos. el artículo 3 del Decreto Supremo N° 010-
2020-TR, que se precisa que el empleador
IV. DURANTE EL ESTADO DE EMERGEN- puede exonerar al trabajador de la compen-
CIA ¿EL EMPLEADOR DEBERÁ OTOR- sación. Es decir, el empleador puede optar
GAR UNA LICENCIA CON GOCE DE por dejar sin efecto la recuperación de horas
HABER, VACACIONES O NO REMUNE- o puede optar por disponer que se recupe-
RAR DICHOS DÍAS? ren las mismas.
Durante los 15 días declarados como La duda respecto al modo de llevarse a cabo
estado de emergencia, se ha paralizado dicha compensación ha sido, finalmente,
el sector económico peruano, las activi- resuelta mediante el Decreto de Urgencia
dades productivas del país y, por ende, N° 029-2020. Se precisa que a los trabaja-
el empresario paraliza sus actividades de dores cuyas actividades no estén adecua-
trabajo. Al no existir actividad económica, das para aplicar trabajo remoto –y que no
peligra la rentabilidad de las empresas. correspondan a actividades o bienes esen-
Este es el fundamento empresarial para ciales– les corresponde el otorgamiento de
sostener que no procede el pago de la licencias con goce de haber. Asimismo, en
remuneración ante la ausencia de trabajo esta licencia se aplicará lo acordado por las
durante los 15 días. partes y si no existe acuerdo, corresponde la
compensación de horas posteriormente a la
No obstante, la parte trabajadora también se vigencia del estado de emergencia nacional.
ve afectada con esta situación, dada la falta
de remuneración y actividad laboral. Siendo
así, estos no constituyen fundamentos váli-
dos para omitir el pago de la remuneración
mensual, este evento no es atribuible a nin- No corresponde el otorga-
guna de las partes. miento de una licencia sin goce
El Decreto de Urgencia N° 026-2020 pre- de haber dado que la norma, en
cisó las pautas que dan una suerte de res- este extremo, es clara .
puesta a la pregunta formulada, en el artí-
culo 20 se establece que si la naturaleza de
las actividades que los trabajadores realizan
no permite la ejecución de trabajo remoto,
se optará por el otorgamiento de licencia Algunos autores han señalado que esta
con goce de haber sujeta a compensación “compensación” de horas no laboradas
posterior. puede ser el espacio donde se aplique la
facultad empresarial del ius variandi, optar
Al tenor de lo señalado, se comprendía que por otorgar vacaciones vencidas o adelan-
las horas no prestadas iban a ser recupera- tadas, así como para otorgar una licencia
das con posterioridad, no se refirieron a si sin goce de haber, o tal vez, optar por reali-
en este periodo las partes podrían acordar zar horas extras.
el goce de vacaciones u horas extras a fin
de recuperar dichas horas como acuerdo No corresponde el otorgamiento de una
entre partes. licencia sin goce de haber dado que la

SOLUCIONES
LABORALES
norma, en este extremo, es clara. Ante la operaría una suspensión imperfecta de la

ausencia de trabajo el empleador deberá relación laboral, mediante la cual el emplea-
otorgar una licencia con goce, licencia dor está obligado al pago de dichos treinta
remunerada, el acuerdo versa sobre la com- días de descanso como si el trabajador con-
pensación y no sobre la discusión respecto tinuara laborando, pero el trabajador no está
a que se dé la licencia con o sin goce. en obligación de retribuir este pago con la
puesta a disposición de su fuerza de trabajo
Sin embargo, esta compensación gene- manual o intelectual.
raría las siguientes dudas: ¿debería consi-
derarse como válido que el trabajador y el Siendo así, el goce del descanso vacacional
empleador acuerden el goce de las vaca- en estos 15 días de emergencia no corres-
ciones respecto a los 15 días o pactar horas ponde a un ejercicio legítimo del derecho
extras? al goce vacacional, existe una restricción de
los derechos y, por ende, no se advierte una
En principio, a fin de dar respuesta a esta situación ordinaria en la cual el trabajador
interrogante, debemos conocer la natura- puede disponer de su tiempo de la manera
leza de las vacaciones y así determinar si es en la cual lo considere conveniente o asis-
procedente que el trabajador goce de dicho tir a los lugares que disponga. Esta situa-
descanso en el presente periodo. ción se agrava con la declaración de fecha
18 de marzo respecto a la inmovilización
El goce vacacional es la necesidad de un
social obligatoria de toda la ciudadanía a
descanso prolongado, donde el trabajador
nivel nacional en un horario rígido de 8:00
ha de reparar las fuerzas y energías perdi-
p.m. a 5:00 a.m. ¿Se puede gozar de vaca-
das, causadas por la puesta continua de su
ciones en dicho estado? La respuesta es
fuerza de trabajo tanto física como intelec-
que no. No es posible gozar de las vacacio-
tual a favor del empleador, lo cual genera,
nes en el marco del estado de emergencia
indefectiblemente, el menoscabo y el dete-
actual para el control de la propagación del
rioro de sus facultades físicas, intelectuales y
nuevo coronavirus en el país, bajo el cual
hasta anímicas, situación que termina reper-
nos encontramos.
cutiendo en su rendimiento y en la produc-
tividad del negocio.
Si el trabajador presenta un deterioro a nivel

físico o intelectual, van a existir repercusio- Si el empleador obliga al traba-
nes negativas en su trabajo, tales como baja
de productividad para el empleador y even- jador a gozar de sus vacaciones,
tuales enfermedades profesionales. En vir- existe una afectación a la natu-
tud de ello, se configura como necesario el
otorgamiento de un descanso prolongado
raleza del goce vacacional, no
a favor del trabajador a fin de que recupere existiría un disfrute como en una
las energías y la motivación para seguir pro- habitual situación ordinaria .
duciendo beneficios para el empleador.
Para el goce de dicho descanso, el trabaja-

dor debe haber cumplido un año entero
de labores prestadas a favor del empleador Si el empleador obliga al trabajador a gozar
y el récord de días laborales. En tal sentido, de sus vacaciones, existe una afectación a la

INFORME ESPECIAL
naturaleza del goce vacacional, no existiría excepción de que el trabajador lo solicite,

un disfrute como en una habitual situación dado que esto constituiría un beneficio para
ordinaria, sino habría un goce en un estado este.
de emergencia donde existen restriccio-
nes claras y estas se manifiestan, al asomar- Consideramos que aparte de vacaciones,
nos por la ventana y ver en nuestras calles, también puede compensarse dichas horas
numerosos militares y policías. no laboradas mediante horas extras, sobre-
tiempo que puede determinarse antes del
No obstante, sí considero que es válido ingreso como después de la salida del traba-
otorgar las vacaciones, si el trabajador así jador; asimismo, el empleador puede optar
lo solicita. Este supuesto se aplicaría para por no determinar la recuperación de las
el caso de aquel trabajador que no está horas no trabajadas y otorgar una licencia
de acuerdo con recuperar las horas, ya con goce de haber.
sea antes o después de la jornada o asis-
tir durante los días sábados de un mes. Cabe precisar que si el trabajador se niega
Si el trabajador presenta una carta soli- a recuperar las horas no laboradas, después
citando el goce de las vacaciones, conside haberse abonado la remuneración del
deramos que en este caso sí procede el mes de marzo, es válido que el emplea-
goce vacacional. dor descuente de su liquidación dado que
existiría una falta de horas trabajadas cuya
Debe atenderse al carácter protector del negativa constituye la prueba de la causa
Derecho Laboral, disponer que la parte injustificada del trabajador en recuperar
más débil de la relación laboral es el tra- las horas.
bajador. Y a los principios que inspiran su
naturaleza, nos referimos al principio de Otro punto que también ha sido mencio-
favorabilidad, mediante el cual la Senten- nado por la norma es el que indica que es
cia recaída en el Expediente N° 01633-2011- obligatorio el trabajo remoto, para los tra-
PA/TC ha indicado que este principio indica bajadores que se encuentran dentro de
que ante la existencia de duda es aplica- los grupos de riesgo tales como personas
ble la norma que favorezca al trabajador. mayores de 60 años, personas que pade-
Aunado al hecho de que el Derecho Labo- cen de enfermedades respiratorias, etc. o
ral está cubierto por el principio in dubio pro para los trabajadores cuya naturaleza de
operario, mediante el cual Alonso (2001) ha actividades que desempeñan no permite
indicado que “se expresa diciendo que la la ejecución de las labores mediante el tra-
norma jurídica aplicable a las relaciones de bajo remoto.
trabajo y de Seguridad Social, en caso de En el caso de trabajadores diagnostica-
duda en cuanto a su sentido y alcance, debe dos con COVID-19 y con descanso médico,
ser interpretada de la forma que resulte más opera la suspensión imperfecta de labores,
beneficiosa para el trabajador o beneficia- pago de haberes sin prestación de servi-
rio” (p. 971). cios efectiva.
Ante la ausencia de trabajo, no es atribuible
que el trabajador se perjudique mediante el V. CRISIS ECONÓMICA Y LOS EFEC-
estado de emergencia y el goce de las vaca- TOS COLATERALES DEL ESTADO DE
ciones en este número de días no corres- EMERGENCIA
ponde al uso debido de dicho descanso. Es innegable que, al término del estado de
En tanto, no es válido su otorgamiento, a emergencia, emergerá una crisis económica

SOLUCIONES
LABORALES
que afectará a grandes y pequeñas tal como se ha manifestado en el caso de

empresas, lo cual se advierte dada la falta una aerolínea 4 , es perfectamente válido, si
de producción así como también de hay un consenso con el empleador.
empresas cuyas actividades no se pudie-
ron llevar, dado que su naturaleza así no No queda duda de que ambas partes son
lo permitía. perjudicadas dada la falta de producción,
la concientización es un factor clave para
la tolerancia y el acuerdo. Efectuar un des-
cuento de remuneraciones, a fin de evi-
El cese por periodo de prueba tar el despido del trabajador dado que no
existe ingresos a la empresa, puede ser una
es válido, si se demuestra que el medida válida en el presente estado de
trabajador no ha cumplido con emergencia.
las expectativas del puesto tales
VI. ¿SE PUEDE GARANTIZAR LA PRE-
como incumplimientos a sus obli- VENCIÓN EN MATERIA DE SEGURI-
gaciones laborales . DAD Y SALUD EN EL TRABAJO ANTE
LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL
TRABAJO REMOTO?
Los despidos por periodo de prueba, no 1. Principio de prevención ante el COVID-19
renovaciones, descuentos de remuneracio-
nes, ceses colectivos, suspensiones perfec- Recordemos, el trabajo remoto es una
tas de labores configurarían las herramien- modalidad de trabajo especial, aplicable al
tas a aplicar por este sector de empresas; estado de emergencia nacional bajo el cual
sin embargo, consideramos que efectuar un nos encontramos. Durante su ejecución,
cese del término laboral en este periodo ha ¿pueden realizarse eventos de exposición
de contener un nexo causal con el estado al peligro respecto a la vida y la salud de los
de emergencia, por lo que, terminaría devi- trabajadores? De ser así estos eventos serán
niendo en un despido arbitrario. Efectuar denominados como accidentes de trabajo,
el cese por periodo de prueba es válido, si sucesos repentinos que tienen origen en la
se demuestra que el trabajador no ha cum- relación laboral o con ocasión del trabajo
plido con las expectativas del puesto tales que se presta.
como incumplimientos a sus obligaciones
laborales. No cabe duda de que, en la actualidad, el
riesgo de contagio de COVID-19 es altísimo
Ceses colectivos y suspensiones perfec- y ante ello, nos preguntamos lo siguiente,
tas de labores procederán siempre que la ¿si los trabajadores a tiempo remoto
Autoridad Administrativa de Trabajo así lo adquieren el COVID-19 o sufren un acci-
apruebe y se justifique el motivo invocado. dente, este constituiría un accidente de
Asimismo, la reducción de remuneraciones trabajo?
4 https://gestion.pe/economia/covid-19-latam-pide-a-sus-trabajadores-reduccion-voluntaria-del-50-ante-crisis-por-coro-
navirus-nndc-noticia/

INFORME ESPECIAL
Artículo I del Título Preliminar:
En el teletrabajo, el empleador PRINCIPIO DE PREVENCIÓN

es el responsable de la protec- El empleador garantiza, en el centro
ción de la salud y los riesgos de trabajo, el establecimiento de los
medios y condiciones que protejan la
que puedan suceder durante el vida, la salud y el bienestar de los traba-
ejercicio del trabajo . jadores, y de aquellos que, no teniendo
vínculo laboral, prestan servicios o se
encuentran dentro del ámbito del cen-
tro de labores. Debe considerar factores
El marco regulatorio de seguridad y salud sociales, laborales y biológicos, diferen-
en el trabajo, en las modalidades de trabajo ciados en función del sexo, incorpo-
que rompen con el paradigma del trabajo rando la dimensión de género en la eva-
tradicional, tuvo lugar mediante la regu- luación y prevención de los riesgos en
lación del teletrabajo. El Acuerdo Marco la salud laboral.
Europeo ha precisado que: “El empresario
es responsable de la protección de la salud El principio de prevención se conceptúa
y de la seguridad profesionales del teletra- como una obligación empresarial aplica-
bajador conforme a la directiva 89/391, así ble en el sistema de seguridad y salud en
como a las directivas particulares, legisla- el trabajo, se cumple el objetivo de garan-
tizar el cumplimiento de las medidas de
ciones nacionales y convenios colectivos
seguridad y salud dispuestas por el emplea-
pertinentes”5.
dor. Por consiguiente, se busca establecer
un entorno adecuado, la reducción de los
Se advierte que, en el teletrabajo, el emplea- riesgos existentes y, asimismo, eliminar los
dor es el responsable de la protección de peligros que pueden existir en el lugar y
la salud y los riesgos que puedan suce- en el puesto de trabajo que ocupan los
der durante el ejercicio del trabajo muy a trabajadores.
pesar de que estos se lleven a cabo desde
un lugar distinto al centro de trabajo, en el Por tanto, la prevención constituye una obli-
cual, habitualmente, se ha implementado gación del empleador en el centro laboral,
el sistema de seguridad y salud en el tra- debido a que es el único responsable del sis-
bajo. Comprendemos que la aplicación de tema de gestión de seguridad y salud. Recae
la medidas de seguridad y salud en el tra- así en el empresario el deber de garantizar
bajo es la manifestación del principio de que el trabajo en sus instalaciones cum-
prevención que nuestra legislación regula ple con otorgar las medidas adecuadas y
mediante la Ley 29783, Ley de Seguridad y suficientes, respecto a la protección de la
Salud en el Trabajo, tal cual como se precisa salud y a la vida de los trabajadores. Aten-
en las siguientes líneas6: diendo a ello, el empleador es el vigilante
5 http://www.uned.ac.cr/viplan/images/acuerdo-marco-europeo-sobre-teletrabajo.pdf
6 Ley 29783.

SOLUCIONES
LABORALES
de la seguridad y la salud laboral; ahora, en horario laboral o los cambios de turno en la

la modalidad de trabajo remoto, existe gran empresa no pueden determinar que el tra-
dificultad –al igual que en el teletrabajo– en bajador no goce de un descanso semanal
el cumplimiento de dicha obligación. obligatorio, el cual en la mayoría de veces
termina siendo el día domingo.
Días después, se publicó el Decreto

La naturaleza del trabajo Supremo N° 010-2020-TR, el cual detalló
remoto no permite en su ampli- con mayor precisión las obligaciones del
tud, la implementación, el moni- empleador en prevención de salud en el tra-
bajo remoto. Estos lineamientos se advier-
toreo, la vigilancia continua de las ten de las siguientes obligaciones:
medidas de seguridad y salud .
a. El empleador deberá:
- Informar al trabajador (vía digital

La naturaleza del trabajo remoto no permite o física) las medidas, condiciones
en su amplitud, la implementación, el moni- y recomendaciones de seguridad
toreo, la vigilancia continua de las medidas y salud en el trabajo en el trabajo
de seguridad y salud ¿cuál es el motivo? El remoto;
motivo recae en que las labores no se efec- - Informar al trabajador de las medidas
túan en las instalaciones del empleador, que el trabajador debe observar para
sino en el domicilio del trabajador o en el eliminar o reducir los riesgos más fre-
lugar de aislamiento domiciliario. Lo cual es cuentes en el trabajo remoto.
distinto en el centro de trabajo. Entonces,
garantizar la prevención en lugares distin- Asimismo, debe quedar constancia
tos al de la empresa ocasionaría dificultades de que el empleador ha comunicado
de prevención ante los riesgos existentes. dichas medidas mediante documen-
tos, cartas o comunicados, asimismo,
En el trabajo remoto, se han previsto las mediante algún medio digital tales
medidas de seguridad y salud en el trabajo, como fotos, WhatsApp, etc.
tal como se determina con el artículo 25 del
Decreto Supremo N° 029-2020, el cual indica b. El empleador deberá especificar el canal
que el empleador tiene la facultad de modi- correspondiente para que el trabajador
ficar –de manera escalonada– los turnos y comunique:
los horarios de trabajo. La finalidad de dicha
medida es de carácter preventivo respecto - Los riesgos adicionales que el traba-
al riesgo de propagación del COVID-19; por jador pueda haber identificado en su
lo que tiene como fin la salvaguarda de los domicilio o en el lugar de aislamiento
derechos a la vida y la salud de los trabaja- domiciliario, los cuales pueden
dores, atendiendo al principio de preven- haberse no advertido previamente.
ción en materia de seguridad y salud en el
trabajo. - Los accidentes de trabajo sufridos
por el trabajador; la finalidad es que
Cabe precisar que esta medida no puede el empleador comunique las medi-
inferir en el día del descanso semanal obli- das a tomar. Cabe precisar que esta
gatorio, por lo que la modificación del comunicación no es exclusiva al

INFORME ESPECIAL
trabajador, también puede realizarla información. Ha sido clasificado como una

cualquier persona o trabajador que enfermedad profesional que se genera a
comparta su domicilio o el lugar de través del uso constante de una compu-
aislamiento domiciliario. tadora, durante más de 24 horas diarias.
Este efecto tiene lugar a partir del uso
constante e inadecuado; sin embargo, el
uso constante representa un elemento
indispensable para el ejercicio del trabajo
Los accidentes de trabajo tam- remoto, dado que configura una condición
bién pueden tener lugar en la de trabajo.
modalidad de trabajo remoto . Ante ello, aparecen nuevos concep-
tos como el denominado tecnoestrés,
tal como lo precisa Rubbini (2012) quien
señala:
Por consiguiente, se ha previsto que los acci-
dentes de trabajo también pueden tener (…) puede manifestarse como tecno
lugar en la modalidad de trabajo remoto, ansiedad, tecno fatiga, tecno adición y
accidentes o eventos sufridos durante el provoca: disminución del rendimiento,
ejercicio de sus labores configurarían un problemas de sueño, insomnio, dolo-
accidente de trabajo y, por ende, la respon- res de cabeza y musculares, trastornos
sabilidad del empleador ante su falta de pre- gastrointestinales, dolor crónico, puesta
vención. ¿Si el trabajador del trabajo remoto en marcha de comportamientos perju-
sufre de COVID-19, es accidente de trabajo? diciales como fumar, comer y beber en
Consideramos que si el trabajador se con- exceso, abuso de fármacos y otras sus-
tagia durante la ejecución de sus labores tancias. (p. 15)
y dentro de su domicilio o lugar de aisla-
miento domiciliario, sí puede tener dicho El uso constante y la dificultad que trae
carácter y, por ende, atribuible el pago de consigo el manejo de las tecnologías, ele-
una indemnización laboral. mentos necesarios para la realización del
trabajo remoto, ocasionan situaciones de
2. Riesgos psicosociales en el trabajo ansiedad, fatiga, estrés, lo cual deriva en
remoto malestares físicos que habrían de afec-
De acuerdo a lo señalado por la OMS (2004), tar la salud del trabajador. Ante este tipo
“el estrés laboral es la reacción que puede de riesgo, es el empleador quien deberá
tener el individuo ante exigencias y presio- implementar charlas y capacitaciones a
nes laborales que no se ajustan a sus cono- fin del uso adecuado de las tecnologías,
cimientos y capacidades, y que ponen a impartir conocimientos acerca de cómo
prueba su capacidad para afrontar la situa- enfrentar el COVID-19, sin generarse una
ción (…)” (p. 3). situación de estrés.
El estrés es una respuesta ante la dificul- Si no existe una adecuada organización, el

tad del uso constante de las nuevas tec- perjudicado será el trabajador, por lo que
nologías, respuesta al cambio del modo deberá crearse una concientización res-
de trabajo tradicional, al uso del trabajo a pecto a velar y vigilar su salud, asimismo,
través de herramientas tecnológicas de el empleador deberá vigilar y supervisar a

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través de reuniones mensuales cómo se No es válido el otorgamiento de licen-

lleva a cabo la prestación de servicios. cias sin goce, esta situación no es atri-
buible a ninguna de las partes y los
CONCLUSIONES trabajadores deberán seguir siendo
remunerados.
El trabajo remoto es la modalidad de
trabajo mediante la cual la realización Consideramos que no es válido que
del trabajo se lleva a cabo fuera del cen- el trabajador goce de sus vacaciones
tro de trabajo. Esta modalidad es obliga- en estos 15 días calendarios, dado que
toria para los trabajadores que pertene- existe una restricción a sus derechos. No
cen a los grupos de riesgo; sin embargo, obstante, si el trabajador lo solicita, es
para aquellas actividades cuya natura- perfectamente válido, dado que estaría
leza no permite el ejercicio mediante siendo beneficiado. Es importante aten-
trabajo remoto, se procedería a otorgar der al carácter protector del Derecho
una licencia con goce de haber sujeto Laboral, in dubio pro operario y la condi-
a compensación posterior. ción más favorable al trabajador a fin de
realizar dicha interpretación.
El trabajo remoto difiere de las otras dos
modalidades que rompen el modelo Si el trabajador sufre un evento dañoso
tradicional de trabajo: teletrabajo y tra- a su salud en el trabajo remoto o si
bajo a domicilio. Contienen cuerpos se advierte que es diagnosticado con
normativos distintos y sus característi- COVID-19 este será calificado como
cas difieren. accidente de trabajo, si este contagio
se realizó en su domicilio o en el lugar
Esta modalidad solo es permisible para
de aislamiento domiciliario. El emplea-
aquellas labores cuya naturaleza así lo
dor es el responsable de dicho evento
permita. Estarán exceptuadas del tra-
dado que no cumplió con otorgar las
bajo remoto las actividades de regíme-
medidas adecuadas de protección a
nes especiales, construcción civil, pro-
fin de prevenir daños a la salud de los
ducción de prendas en el rubro textil,
trabajadores.
trabajadores que prestan servicios en
canteras, minas; también los trabajado- Es válido el despido efectuado en el
res pesqueros, cuyas labores yacen en presente estado de emergencia, si se
alta mar. advierten incumplimientos de trabajo
o configuración de las faltas estableci-
La licencia con goce de haber se otorga
das en la norma. No obstante, el des-
a los trabajadores con un acuerdo entre
pido injustificado y durante el estado de
las partes. Este acuerdo puede ser la
emergencia puede configurar un des-
compensación por horas extras adeu-
pido arbitrario.
dadas o la no recuperación de las horas
no laboradas; a falta de acuerdo, pro-
cede la compensación de horas una REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
vez terminado el estado de emergen- Alonso Olea, M, Casas Baamonde, M. (2001). Derecho
cia nacional. del trabajo (19ª ed.). Madrid: Civitas.

INFORME ESPECIAL
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bajo. En VII Jornadas de Sociología de la Universi- dico-laboral. Madrid: Consejo Económico
dad Nacional de La Plata. Argentina en el escenario y Social.

SECCIÓN ESPECIAL
El COVID-19 y la lucha por los derechos

pensionarios: una batalla inclusiva
en beneficio de todos
Javier PAITÁN MARTÍNEZ*
“La seguridad social [en pensiones] debe considerarse como

un capital humano y no como un gasto”.
OIT.
En virtud del impacto económico generado por la pandemia del coronavirus (COVID-19), el autor re-
fiere que, hasta el momento, no se han decretado medidas legislativas –urgentes y necesarias en esta
coyuntura– para reformular el sistema de pensiones, a fin de garantizar una pensión a aquellas perso-
nas que representan el único soporte económico familiar (PEA ocupada), sean trabajadores formales e
informales. Igualmente, señala que se ha venido restando relevancia a esta garantía previsional –prin-
cipal manifestación y preocupación de la seguridad social–, acudiendo a soluciones populistas que
trasladan a las personas la responsabilidad de velar por su protección social frente a este tipo moderno
de riesgo; cuando en realidad, debe estar a cargo del Estado.
PALABRAS CLAVE: Seguridad social / Pensiones / Traba- la seguridad social (en salud y/o en pen-
jadores / Riesgos sociales y reforma. siones) para afrontar las incertidumbres
propias de estas contingencias y riesgos
Recibido : 17/04/2020
sociales (como la pandemia que generó
Aprobado : 22/04/2020
una emergencia sanitaria global sin pre-
cedentes y que estamos afrontando
actualmente), las que podrían culminar,
INTRODUCCIÓN en última instancia, en nuestra “decaden-
Vivimos en una “sociedad de riesgos”. Hay cia social” (Castel, 2004, p. 11).
muchas personas que se enferman, se
accidentan, quedan desempleadas, llegan Así, la amenaza de la pandemia del COVID-
a la vejez o fallecen, pero pocas reciben 19, causada por la enfermedad infecciosa
protección a través de las prestaciones de del coronavirus 1, por ello, considerada
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Adjunto de docencia de la Maestría en Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro principal del Círculo
de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM.
1 Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar
enfermedades tanto en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan infecciones

INFORME ESPECIAL
como un riesgo sanitario global, entraña y no en la ciudadanía en general, persis-

una situación imprevisible de inseguridad tiendo esta “falsa dicotomía entre foca-
social de las personas con múltiples efec- lización y universalismo” (Sojo, 2017, p.
tos en sus economías y, principalmente, en 21), la cual solo podría ser superada si se
su salud. Esta situación está más latente en empieza a implementar también medi-
los grupos más vulnerables y que en el Perú das para garantizar la seguridad social y,
son mayoría (independientes, informales, con ello de manera específica, las pensio-
adultos mayores, etc.), pues al no contar nes (contributivos y no contributivas) que
con ningún tipo de protección laboral o son necesarias en este tipo de situacio-
social, además de estar desprovisto de sus nes, como los instrumentos más eficaces
ingresos económicos, tienen más proba- y eficientes para paliar los múltiples efec-
bilidad de ser infectados por dicho virus, tos del COVID-19.
mermando su salud, y que en el caso de las
personas mayores de 60 años o con alguna I. ¿CÓMO COMBATIR LA INSEGURIDAD
enfermedad grave o crónica podría gene- SOCIAL GENERADA POR LA PANDE-
rarles la muerte.
MIA DEL COVID-19?
En el mundo, ya existe más de 1,9 millo- En principio, es importante reconocer que
nes de infectados por el COVID-19, reba- la seguridad social es un avanzado meca-
sando los 128 000 muertos. En el Perú, nismo de protección social y es conside-
según fuentes oficiales del Minsa, hasta el rado un servicio público, que, por ello, “es
15 de abril de 2020, los casos confirmados sin duda una de las estrategias políticas, eco-
por el virus ascendían a 11 475 que causó nómicas y sociales más importantes para
la muerte de 254 personas. Como estas cualquier país del orbe, más allá del tipo
cifras van creciendo día a día, debido a de gobierno o del perfil ideológico de sus
que el virus todavía no tiene cura, casi gobernantes”. Sin embargo, “no es extraño
todos los gobiernos han implementado que hoy día a muchos les suene el con-
diferentes medidas para mitigar los ries- cepto a mero postulado de corte político,
gos de esta pandemia y frenar los con- una simple entelequia al no entenderse la
tagios, que van desde la declaratoria de trascendencia de lo que significa e implica
estados de emergencia sanitaria, el cierre dicha seguridad social: un derecho humano
de fronteras y aislamiento social obligato- y social de todos, inalienable e irrenunciable,
rio, entre otros paquetes de medidas de establecido como un servicio público que
corte laboral y de seguridad social. debe brindar el Estado como responsable
primario y final del sistema, atento a lo pre-
En el caso peruano, el paquete de medi- visto en los artículos 22 y 25 de la Declara-
das laborales y en materia de pensiones ción Universal de los Derechos Humanos”
está más enfocado en la clase trabajadora (Ruiz, 2010, pp. 126-127).
respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más graves como el síndrome respiratorio de
Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS). De ahí que, el COVID-19 es la enfermedad infec-
ciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto más recientemente. Tanto el nuevo virus como la enfermedad
eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019. Vid.: OMS (2020).

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En muchos países, principalmente de Lati-

noamérica, no resulta bonito, ni mucho
Toda persona tiene derecho a menos gratificante hablar de la seguridad
social como un derecho humano y social.
la seguridad social, al ser este De ahí que existan empresas privadas, como
es un derecho humano funda- en el caso peruano, que mercantilizan este
mental (…), irrenunciable (…), ina- derecho, porque así lo han permitido los
diferentes gobiernos de turno (desde 1992)
lienable (…), imprescriptible (…) e y últimamente viene siendo avalada por la
indispensable para el respeto de propia sociedad. Si no interiorizamos qué
es la seguridad social, por más recursos que
la dignidad humana . se tenga en un Estado, solo tendremos más
empresas privadas haciéndose cargo de la
entrega de las prestaciones de salud y pen-
siones, pero mercantilizándolas como pro-
La Constitución de 1993 reconoce, en sus ductos al mejor postor –y no como dere-
artículos 10 y 11, el derecho universal y chos que son de todos–.
progresivo de toda persona a la seguri-
dad social, para su protección frente a las La seguridad social, como una herramienta
contingencias que precise la ley y para importante para la prevención y alivio de la
resguardar la dignidad de las personas pobreza, se gesta a través de las prestacio-
–que son el fin supremo del Estado y la nes de salud (atenciones médicas) y eco-
sociedad–, a través de dos tipos de pres- nómicas (pensiones), siendo estas últimas
taciones: las prestaciones económicas una de sus principales preocupaciones. De
(pensiones) y las prestaciones de salud modo que ha sido imprescindible su trata-
(atenciones médicas y/o subsidios). De miento especial y diferenciado frente a las
esta manera, el Estado garantiza el libre demás prestaciones, adquiriendo –tanto a
nivel normativo como en el teórico– una
acceso de las mismas, a través de enti-
autonomía e independencia particular den-
dades públicas, privadas o mixtas, super-
tro de la estructura misma de la especia-
visando su eficaz funcionamiento. Asi-
lidad, a través del denominado derecho
mismo, en su artículo 12, establece que
previsional o pensionario, que se encarga
los fondos y las reservas de la seguridad
del estudio de las pensiones tomando en
social son intangibles y que solo tienen cuenta las características demográficas,
fines y objetivos previsionales. sociales, económicas y políticas de cada
país (Abanto, 2014, pp. 36-37).
De ahí que toda persona tiene derecho a
la seguridad social, al ser este un derecho Con las pensiones, cuyo estudio teórico y
humano fundamental (inherente a todo normativo está a cargo del derecho previsio-
ser humano y que permite el ejercicio de nal, se permite (Abanto, 2014, pp. 36-37): i)
otros derechos), irrenunciable (no se puede otorgar protección –de manera prolongada
ni se debe renunciar por ningún motivo), o temporal– a la persona humana frente
inalienable (no se puede ceder o vender), a diferentes estados de necesidad o con-
imprescriptible (nos acompaña desde el tingencias sociales, sea por la vejez, invali-
nacimiento hasta la muerte) e indispensa- dez, muerte, entre otros riesgos, como es
ble para el respeto de la dignidad humana el riesgo sanitario producido por el COVID-
(es el fin supremo del Estado y la sociedad). 19; y, ii) buscar que dichas prestaciones

INFORME ESPECIAL
económicas sean suficientes, adecuadas e ciudadanía y no solo a la clase trabaja-

íntegras para cubrir los determinados esta- dora. Además de requerirse la atención y
dos de necesidad, sobre todo las conse- rectoría del Estado para brindar prestacio-
cuencias de la vejez. Estas finalidades están nes de la seguridad social en salud (aten-
bajo la responsabilidad del Estado –y no ción médica gratuita a todos los peruanos
de cada individuo–, ya sea a través de su afectados e infectado por la pandemia),
intervención directa, a cargo del Sistema también es imprescindibles esa atención
Nacional de Pensiones (SNP) o de manera y rectoría para el otorgamiento de pen-
indirecta, a cargo del Sistema Privado de siones mínimas, universales, temporales
Pensiones (SPP). y excepcionales que permitan cubrir las
necesidades básicas en este estado de
Recordemos que tenemos un modelo de emergencia y aislamiento social obliga-
pensiones sui géneris, condicionado por la torio. En lugar de permitir la liberación de
evolución histórica del país, así como sus los fondos de pensiones de las AFP o el
normas constitucionales y legislativas, que otorgamiento de los subsidios y bonos de
con avances y retrocesos permite la coe- manera focalizada, el Estado debe garanti-
xistencia, en un primer momento, de dos zar el derecho a gozar de una prestación
sistemas contributivos y obligatorios, uno económica para todos los peruanos y las
público (administrado por la Oficina de Nor- peruanas que son cabeza de familia y sus-
malización Previsional – ONP) y otro privado tento de la misma por el tiempo que dure
(administrado por las Administradoras Pri- este aislamiento.
vadas de Fondos de Pensiones – AFP), a los
que se suman los regímenes complementa- A las medidas dictadas por el gobierno de
rios y los regímenes voluntarios; y, reciente- turno, enfocadas en su mayoría en el plano
mente, con un sistema no contributivo de laboral y que al no ser suficientes las mismas,
forma asistencial (Pensión 65 y Pensión para se deben complementar con otras, pero de
personas con discapacidad severa), aunque corte previsional. Unas de manera inme-
todavía de manera incipiente. diata, para el otorgamiento de prestacio-
nes económicas de desempleo y asistencia-
les; mientras que otra de manera mediata,
tal como es el caso de la implementación
A las medidas dictadas por el de una reforma estructural del sistema de
gobierno de turno, enfocadas en pensiones.
su mayoría en el plano laboral y
II. ¿POR QUÉ NO OTORGAR PENSIO-
que al no ser suficientes las mis- NES EXCEPCIONALES Y TEMPORA-
mas, se deben complementar LES ANTE EL RIESGO SANITARIO DEL
con otras, pero de corte previ- COVID-19, EN REEMPLAZO DE PER-
MITIR EL LIBRE RETIRO DE LOS FON-
sional . DOS DE PENSIONES DE LAS AFP O
DE SOLO ENTREGAR SUBSIDIOS Y
BONOS MONETARIOS DE MANERA
FOCALIZADA?
Es por tal motivo, que ante el riesgo sanita-
rio al que nos afrontamos, que está gene- En el Perú, 7 de cada 10 trabajadores laboran
rando una inseguridad social a toda la en condiciones de informalidad, llegando

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a representar, en el año 2018, el 72.4 % de recibe una pensión). Sin embargo, el grupo
la tasa de empleo informal de la Población grueso de la PEA Ocupada no cuenta con
Económicamente Activa Ocupada (PEA ningún un ingreso mensual fijo (ni la remu-
Ocupada) frente a un 27.6 % de la tasa de neración mínima vital fijada en S/ 930.00),
empleo formal, que serían los únicos que un seguro de salud ni mucho menos está
tienen alguna forma de protección social, afiliado a un sistema de pensiones público
aunque limitada (pues solo 1 de 4 ancianos o privado.
GRÁFICO 1
PERÚ: EVOLUCIÓN DE LA PEA OCUPADA POR SITUACIÓN DE INFORMALIDAD, 2007-2018
(EN MILES Y PORCENTAJE)
11 338 11 440 11 391 11 631 11 485 11 548 11 560 11 506 11 645 11 657 11 978 12 153
3 993 4 274 4 540 4 533 4 624

3 367 3 459 3 882 4 124 4 291
2 859 3 019
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018
Empleo informal Empleo formal
79,9% 79,1% 77,2% 77,9% 75,0% 74,3% 73,7% 72,8% 73,2% 72,0% 79,9% 79,9%
20,1% 20,9% 22,8% 22,9% 25,0% 25,7% 26,3% 27,2% 26,9% 28,0% 79,9% 79,9%
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018
Tasa de empleo formal Tasa de empleo informal

Fuente : INEI - Encuesta Nacional de Hogares sobre Condiciones de Vida y Pobreza (ENAHO), 2007-2018
Elaboración: MTPE - DGPIT - Dirección de Supervisión y Evaluación (DSE).
Con la finalidad de mitigar los efectos eco- muchas de las cuales se han centrado prin-
nómicos del estado de emergencia sanita- cipalmente en la clase trabajadora formal
ria y el aislamiento obligatorio frente a la (un poco más de 4 millones). En el plano
pandemia del COVID-19, en el que muchas laboral, algunos mantienen su estatus (al
personas ante este riesgo sanitario se ven seguir laborando para atender un servi-
impedidas de acceder a los ingresos para cio esencial, o al realizar trabajo remoto2
cubrir sus necesidades o que les permitía o teletrabajo) o, en su defecto, gozan de
su subsistencia diaria; desde el gobierno una licencia con goce de remuneraciones
se han implementado diferentes medidas, por enfermedad o retiran hasta S/ 2400 de
2 Al respecto, mediante Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de marzo de 2020,
complementado por el Decreto de Urgencia N° 029-2020, se establecieron diversas medidas excepcionales y tempora-
les para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional; entre ellas, se incluyeron disposicio-
nes referidas a la aplicación del trabajo remoto, en el marco de la emergencia sanitaria, y en caso de que no pudiera rea-
lizarse ello, se dispone el otorgamiento de una licencia con gonce de remuneración compensable con posterioridad a la
vigencia del Estado de Emergencia Nacional.

INFORME ESPECIAL
su fondo de compensación por tiempo de 3 de abril de 2020, por la cual se permite el

servicios (CTS)3, mientras que otras se están retiro de hasta el 25 % de los fondos de las
quedando desempleados, por decisión uni- AFP o hasta S/ 12 900, que seguramente se
lateral de sus empleadores, a pesar de reci- promulgará por insistencia de este último
bir estos algunos subsidios por parte del poder del Estado, aun el Ejecutivo observe
Estado. la autógrafa de la norma.
Por su parte, en el plano previsional, además Ahora bien, del grupo de personas que con-
de habilitar a los empleadores la entrega forma el empleo informal (un poco más de
del 10 % del aporte al SPP por el mes de 12 millones, al que se sumarán con seguri-
abril, a favor de los trabajadores afiliados dad los desempleados), solo 800 00 inde-
a dicho sistema4, también se les ha permi- pendientes están siendo beneficiados del
tido retirar5 hasta S/ 2000 de los fondos de bono monetario7 otorgado por el Estado
pensiones que administran las AFP para sus (que sumado con el subsidio8 otorgado a las
gastos presentes6. A esta medida se estaría personas pobres y extrema pobreza, llega-
sumando una propuesta similar que fuera ría a 3.5 millones de hogares beneficiados). Y,
aprobada recientemente por el Congreso el los independientes que no conforman este
3 A través del Decreto de Urgencia N° 033-2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2020, entre otras
medidas para garantizar la economía de los trabajadores formales, se habilitó a los trabajadores retirar un primer monto
de S/ 2400 de sus fondos de CTS, dando la posibilidad de autorizar un segundo retiro si se prologa el periodo de emer-
gencia sanitaria.
4 Mediante el Decreto de Urgencia N° 033-2020, se ha dispuesto la suspensión de la obligación de retención y pago del
pago del aporte previsional para la pensión de jubilación (10 %) y la comisión por flujo descontada mensualmente y
cobradas por las AFP, a favor de los afiliados regulares del SPP que aportan en el mes de abril, el cual podría ser ampliado
por un mes más si así lo dispone el MEF. Esta norma no es aplicable para los afiliados a la Oficina de Normalización Previ-
sional (ONP).
5 En el año 2016, ya con la Ley N° 30425, Ley que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pen-
siones, aprobado por el Decreto Supremo N° 054-97-EF, y que amplía la vigencia del régimen especial de jubilación anti-
cipada (REJA), publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de abril 2016, modificada por la Ley N° 30478, se autoriza –por
primera vez a nivel legislativo– el retiro libre de los fondos de pensiones hasta el 95.5 % de la CIC, para fines no previsio-
nales, a favor de las personas que se acogen a la jubilación anticipada por desempleo, a los que llegan a los 65 años de
edad y los que cuentan con enfermedades crónicas, sin importar la edad que tienen.
6 Al respecto, mediante el Decreto de Urgencia N° 034-2020, se establece el retiro extraordinario del fondo de pensiones
en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) como medida para mitigar los efectos económicos del aislamiento social obli-
gatorio y otras medidas. Dicha norma se aplica para todos los afiliados al SPP que al 31 de marzo de 2020 no registren
aportes obligatorios en su Cuenta Individual de Capitalización de Aportes Obligatorios (CIC) desde setiembre de 2019.
La Superintendencia de Banca, Seguro y AFP (SBS), a través de la Circular N° AFP-172-2020 estableció el procedimiento
operativo para el retiro extraordinario de los fondos de pensiones, establecida en la citada norma.
7 Al respecto, mediante el Decreto de Urgencia Nº 033-2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de
2020, se establecen medidas para reducir el impacto en la economía peruana, de las disposiciones de prevención esta-
blecidas en la declaratoria de estado de emergencia nacional ante los riesgos de propagación del COVID-19, siendo una
de ellas, la establecida en el artículo 3 de dicha norma, que consiste en el otorgamiento excepcional del subsidio mone-
tario de S/ 380.00, a favor de los hogares vulnerables con trabajadores independientes, que no hayan sido beneficiarios
del subsidio previsto en el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 027-2020; medida que está a cargo del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Esta entidad con la Resolución Ministerial N° 075-2020-TR aprobó el padrón de
hogares con trabajadores independientes en vulnerabilidad económica beneficiarios del citado beneficio monetario.
8 Al respecto, a través del Decreto de Urgencia Nº 027-2020, publicado en el diario oficina El Peruano el 16 de marzo de
2020, a fin de coadyuvar a disminuir la afectación a la economía peruana por el alto riesgo de propagación del COVID-19
a nivel nacional, se autoriza el otorgamiento excepcional y por única vez de un subsidio monetario de S/ 380.00, a favor
de los hogares en condición de pobreza o pobreza extrema de acuerdo al Sistema de Focalización de Hogares que se
encuentren en los ámbitos geográficos con mayor vulnerabilidad sanitaria definidos por el Ministerio de Salud (Minsa),
encargándose al Programa Nacional de Apoyo Directo a los más Pobres (JUNTOS) la entrega de dicho subsidio monetario.

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LABORALES
grupo de beneficiarios, además de no tener fines previsionales, ante la invalidez, desem-

acceso a ningún beneficio laboral y previ- pleo, vejez, enfermedad, accidente, y otras
sional, su situación resulta ser más dramá- contingencias y riesgos sociales que se pue-
tica e incierta al no contar más con los ingre- dan presentar en la vida de los trabajadores;
sos que día a día generaban con su trabajo el encubrimiento de información para deci-
(informal) para su subsistencia. dir por una mejor modalidad de pensión; la
asimilación legal de que los fondos de pen-
Hasta aquí, nótese que la decisión del Eje- siones son de propiedad de cada afiliado;
cutivo como la propuesta del Congreso ya el fomento de retirar los fondos de pensio-
no se centran más en implementar o (re) nes para fines no previsionales, entre otros,
formular el sistema de pensiones que tene- de la clase trabajadora que pasa a la situa-
mos para garantizar una pensión pública o ción de retiro (65 años en adelante), dejando
privada para mitigar este riesgo sanitario, sin garantía el derecho a la seguridad social;
es decir, una prestación económica para entre otros tantos que han merecido la legi-
todas las personas que constituyen el único timidad de los reclamos sociales, la crítica de
soporte económico de la familia para paliar cómo está estructurado y la indignación de
los efectos económicos del aislamiento muchos peruanos, a tal punto de manifes-
social obligatorio; sino más bien le restan tar que estas sean eliminadas por completo.
relevancia jurídica, social, económica y polí-
tica a dicha garantía previsional, acudiendo
por medidas más facilistas, populistas y que
habiliten el traslado a cada persona la res- Aquí no estamos frente a una
ponsabilidad de velar por su protección
frente a este tipo de riesgo –cuando este lucha por los derechos pensio-
debe estar siempre a cargo del Estado, a tra- narios o la conquista de otros (…),
vés de las AFP–; u, otorgar de manera limi-
tada y focalizada bonos y subsidios en mon-
sino ante la destrucción de los
tos ínfimos. que ya tenemos, que está con-
Si bien es cierto que desde la creación del llevando a dejar a muchos sin la
SPP nuestro sistema de pensiones se ha des- garantía del derecho humano y
naturalizado (reemplazando la solidaridad
por el individualismo), asemejándose más social de la seguridad social .
a un ahorro forzoso “financiero” que “previ-
sional” por diferentes aspectos, a saber: por
la existencia de solo cuatro empresas priva-
das que administran los fondos y las abusi- Esta situación, en los últimos años ha sido
vas comisiones que cobran por ello, estén o aprovechada por muchos políticos (en
no cotizando los trabajadores; los grandes muchos casos, por su desconocimiento de
riesgos que tienen los fondos de pensiones la materia), no para cuestionar o cambiar el
ante crisis económicas y financieras (como modelo implantado por las AFP desde los
las producidas por la amenaza del COVID- años 90 (tal vez recomendando volver a un
19 a nivel mundial) que se generan muchas sistema público) o proponer un modelo de
pérdidas dinerarias a los afiliados, mas no a corte universal (para brindar protección al
sus administradoras; la superflua supervi- 100 % de la PEA ocupada), sino, por el con-
sión e inexistente intervención del Estado trario, para atacar y deslegitimar la utilidad
para mejorar las pensiones privadas para del sistema de pensiones en general, bajo el

INFORME ESPECIAL
discurso de que las AFP no deben adminis- desempleo u otra prestación no contribu-
trar los fondos de pensiones, tampoco por tiva), sino ante la destrucción de los que
el Estado, sino únicamente por el trabaja- ya tenemos, que está llevando a dejar
dor afiliado. Esto resulta inaceptable en cual- a muchos sin la garantía del derecho
quier sistema de pensiones, y no porque las humano y social de la seguridad social. Se
pensiones no cumplen con su finalidad, sino está dejando sin una protección económica
por la pésima regulación que se les ha dado mínima a las personas ante las contingen-
al SPP desde su origen (gracias al cliente- cias sociales pueda padecer en el decurso
lismo político que lo creó, que lo mantuvo de su vida después de su retiro de la acti-
por más de 20 años y que pretenden man- vidad laboral (vejez, invalidez) o ante nue-
tenerlo hasta ahora) y por la gestión que no vos riesgos sociales que se presentan en
ha hecho sino perjudicar a muchos afiliados. esta sociedad moderna (como el COVID-19,
que no distingue edades, razas, condiciones
Así, se permite a las personas que se encuen- sociales u otros aspectos).
tran en el SPP, retirar libremente el dinero
que poseen en sus fondos de pensiones de Entonces, implementemos, excepcional y
manera similar al retiro que realizarían en temporalmente, el otorgamiento de la “pen-
una cuenta de ahorros de un banco, bene- sión por desempleo temporal”9 para los tra-
ficiando apenas a 3 millones 77 mil afiliados bajadores que están en el empleo formal
de dicho sistema, según cálculos del MEF (27.6 % de la PEA ocupada), y de la “pensión
(OjoPúblico, 2020). Según la SBS, un poco por solidaridad o asistencialismo” para los
más de 7 millones de personas se encuen- que conforman el empleo informal (72.4 %
tran afiliadas al SPP, distribuidos en las 4 AFP de la PEA ocupada). Sea el nombre que se
existentes a la actualidad (Habitat, Integra, les asigne, pues ello es lo de menos, en el
Prima y Profuturo), de los cuales solo un alre- fondo, ambas prestaciones económicas ten-
dedor de 3 millones cotiza (pagan sus apor- drán como finalidad garantizar un ingreso
tes mes a mes). Asimismo, la PEA en este sis- básico para todas las personas que confor-
tema está representada por el 42.7 % de los man la PEA ocupada, cuyo monto mensual
afiliados y el 18.8 % de los cotizantes, dentro podría fijarse tomando como base una RMV
de los cuales se encuentran los trabajadores (S/ 930.00).
dependientes e independientes.
En el caso de la clase trabajadora, la ONP
Aquí no estamos frente a una lucha por y la AFP tendrán que disponer de los fon-
los derechos pensionarios o la conquista dos previsionales que administran para
de otros (como puede ser la pensión de brindar la pensión de desempleo10, a favor
9 Hay que recordar que, si bien la Comisión de Protección Social, en el año 2017, recomendó no implementar un seguro
de desempleo, por existir una fuerte concentración del mercado en trabajadores independientes y en empresas peque-
ñas y poco productivas, una elevada informalidad laboral, baja incidencia de despidos, altas tasas de rotación, baja pro-
porción de trabajadores contratados a plazo indefinido. Con este enfoque laboral es de advertir que el Estado está lejos
de garantizar dicho seguro, pero desde el enfoque previsional, ahora más que nunca resulta imprescindible otorgar este
seguro de desempleo, la realidad por la que atravesamos lo requiere. Vid.: Comisión de Protección Social (2017).
10 Al respecto, se debe tener en consideración que el seguro de desempleo es un derecho humano y un derecho consti-
tucional, que cubre el riesgo del desempleo, como lo expresa Aguinaga (2005), quien desarrolló una definición –desde
el enfoque de la seguridad social, diferenciándolo de la CTS– y determinó las principales características de dicho meca-
nismo de protección, en razón a las propuestas que se discutían en el Congreso allá por el año 2003. El citado autor con-
cluye, luego del análisis de la normativa nacional e internacional (fundamentalmente los convenios de la OIT, como los

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de todos sus afiliados que no están labo- Inclusión Social (por tener experiencia en el
rando de manera dependiente y formal, otorgamiento de la Pensión 65 u otras pres-
cuya garantía inicial y final estará siempre taciones no contributivas), en coordinación
bajo responsabilidad del Estado, para res- con el Ministerio de Trabajo y Promoción del
guardar su derecho a la seguridad social en Empleo (que también debería ser el Ministe-
pensiones ahora y, también ante otras con- rio de la Seguridad Social), que debiera con-
tingencias que se puedan presentar en un tar con todos los instrumentos y personal
futuro no muy lejano, como es la vejez. Asi- para brindar el soporte necesario.
mismo, con esta medida, el grupo de tra-
bajadores que no realizan trabajo esencial, Ahora bien, establezcamos que el financia-
teletrabajo, trabajo remoto o no gozan de miento de dichas pensiones se efectúe, a
ninguna licencia con goce de remuneracio- través de los fondos destinados (los que
nes, podrán contar con un ingreso mínimo todavía no se han concedido) para el otor-
para garantizar sus necesidades básicas, sin gamiento de subsidios y bonos11 de manera
que ello implique quedar desempleados focalizada, sumándose a ello una parte del
por decisión unilateral de sus empleadores total de fondos aprobados para el programa
(que están avizorando riesgos y quiebras), ya Reactiva Perú (S/ 30 000 millones de soles).
que estos últimos solo podrán suspender de Se replantea la mejor redistribución y cen-
manera perfecta la relación de trabajo, mas tralización de los fondos, sin enfocarse solo
no extinguirla. en apoyar a las empresas (micro, pequeñas,
medianas y grandes) sino también a quienes
Por su parte, en el caso de las personas que ponen en marcha las mismas con el uso de
no forman parte de la clase trabajadora su fuerza de trabajo, y a los que han estado
(entiéndase a los independientes), estos por muchos años excluidos de la protección
podrán percibir el ingreso que siempre han del Estado (trabajadores informales). Esta es
necesitado para su subsistencia, lo que ade- la verdadera lucha que el Estado debe iniciar
más generaría tomar conciencia en ellos de ante el riesgo sanitario al que nos enfrenta-
no salir a las calles para realizar las activida- mos, y nosotros como sociedad clamarla,
des independientes a los que estaban acos- no medidas que solo buscan hacer creer
tumbrados a efectuar, poniendo en riesgo que las pensiones no sirven y que deben
ahora sus vidas y su salud, así como de sus ser ahorros voluntarios, o a seguir propug-
familiares con los que viven y con todos los nando su administración por empresas pri-
que se rodean. Esta prestación podría ser vadas, al punto de mercantilizarlas al mejor
brindada por el Ministerio de Desarrollo o postor12.
Nos. 44 y 102), que el seguro de desempleo “es una de las tantas prestaciones que tendría que asumir nuestro sistema de
seguridad social”, mas no el derecho laboral, Vid.: Aguinaga (2005, pp. 299-328).
11 Al respecto, el MTPE mediante la Resolución Ministerial N° 075-2020-TR estableció las condiciones y requisitos para
ser beneficiarios del bono para independientes en la suma de S/ 760, que sería otorgado a cerca de 780 000 hogares
vulnerables.
12 Jaime Delgado propone pensar en un nuevo sistema pensionario, la Pensión Card: pensión universal, digna y sosteni-
ble. Sobre dicha propuesta, en nuestra opinión, no compartimos esta forma de pensamiento de proponer una “Pensión
card”, pues con ello no se hace sino repetir lo mismo de siempre, que las pensiones sean como ahorros financieros (y no
previsionales necesariamente), que las empresas privadas son las mejores que la administran (y no el Estado, este solo
debe actuar como supervisor y, cuando se requiere, subsidiar la pensión que no se puede pagar por la privada). Se sigue
teniendo un pensamiento mercantilista de un derecho humano, social y fundamental de todo ser humano. Lo rescatable
del pensamiento del señor Delgado es que todos buscamos una reforma estructural del sistema de pensiones del Perú.

INFORME ESPECIAL
Si antes se repetía una y otra vez que no y constantes que permitan garantizar el
existían recursos para financiar las pensio- derecho humano fundamental a la seguri-
nes, en estos momentos estamos siendo dad social en pensiones de todos los perua-
testigos de que sí contamos con los mismos. nos, “desde su concepción hasta su último
Entonces, exijamos que del plan de rescate suspiro (muerte)”, inclusive más allá de este
equivalente a 26 400 millones dólares –que último, independientemente de su origen,
representa 12 puntos del producto bruto raza, sexo, idioma, opinión, edad, religión,
interno (PBI) (El Peruano, 2020)– destinados condición económica y social o de cual-
para enfrentar el coronavirus y reactivar la quiera otra índole.
economía, una parte de estos sean redistri-
buidos de manera equitativa para quienes
se encuentra desprotegidos y que son la
mayoría en nuestra sociedad, y no solo para Urge contar con políticas socia-
aquellos que ahora piden la intervención
del Estado para resguardar –o mantener–
les de protección social en pensio-
sus riquezas (entiéndase por las empresas nes de mediano y largo plazo (…)
grandes, entidades bancarias y financieras, permitan reformar de manera inte-
entre otros entes que conforman grupo de
empresas). gral el sistema peruano de pen-
Por último, es importante señalar que el
siones, pasando de un sistema
otorgamiento de dichas pensiones a la PEA alternativo (SNP y SPP) restric-
ocupada tendría un impacto significante tivo a un nuevo sistema de corte
y positivo, al permitir que el gasto interno
de alguna u otra forma contribuye con no multipilar, universal y solidario .
acrecentar las desigualdades sociales y la
pobreza, reactivando la economía nacio-
nal. Pues estas medidas previsionales, por
donde se las quiera analizar, constituyen un Teniendo en consideración que el garan-
estímulo económico significativo para la ciu- tizar una pensión ya no debe perder rele-
dadanía, ante la caída de sus ingresos regu- vancia jurídica, social, económica y política,
lares, ya sea como formales o informales. es imprescindible que la CSS abra el diá-
logo social permanente y la discusión con
III. Y, ¿QUÉ HACEMOS DESPUÉS DE LA relación al problema pensionario, conjun-
PANDEMIA?: HACIA UN “NUEVO” SIS- tamente con todas las fuerzas políticas y,
TEMA DE PENSIONES MULTIPILAR sobre todo, con la intervención y participa-
Después de superado el estado de emer- ción activa de toda la sociedad y los actores
gencia sanitaria, de manera urgente se involucrados sobre la materia (por ejemplo,
deberá conformar una Comisión de Segu- las instituciones y/u organismos competen-
ridad Social (CSS), integrada por represen- tes y la ciudadanía en general a través de un
tantes de todos los poderes del Estado, así referéndum).
como por representantes de los trabajado-
res y de la sociedad civil, con la asesoría téc- Dejándose de lado los intereses individua-
nica y legal de especialistas de la materia les para hacer prevalecer el interés social, el
(nacionales y extranjeros). Ello, con el obje- trabajo de los integrantes de dicha comi-
tivo y reto de proponer medidas eficaces sión no deberá ser solo de escritorio sino

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también deberá efectuarse en el campo, En el caso peruano, ya en el año 2007, el

para una mejor interiorización de nues- Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa
tra realidad social, económica, política y presentó una iniciativa legislativa13 al Con-
jurídica, identificando sus problemas pre- greso, para su estudio y aprobación, en el
visionales y planteando soluciones sobre que –partiendo del sistema multipilar for-
los mismos. Con ello darle la relevancia del mulado por el Banco Mundial– propone la
caso del porqué es importante garantizar creación de un Sistema Integrado de Pen-
una pensión antes las contingencias socia- siones. Así, se planteó un sistema de corte
les clásicas (invalidez, vejez, desempleo y multipilar, es decir, una alternativa que
muerte) y los riesgos sociales modernos viabilice el derecho a percibir una pensión
a los que nos exponemos ahora o en el digna, sobre la base de un Sistema Inte-
futuro (el COVID-19 u otra pandemia, por grado de Seguridad Social en Pensiones,
ejemplo). reemplazando el fracasado modelo alter-
nativo (SNP / SPP) por un modelo com-
Para ello, urge contar con políticas socia- plementario (SNP + SPP) estructurado en
les de protección social en pensiones de tres pilares: 1) asistencial, 2) solidario y 3)
mediano y largo plazo –con esquemas bien complementario; todo ello, en atención
diseñados y el apoyo financiero necesario– a las recomendaciones del Banco Mun-
que permitan reformar de manera integral dial y de la Organización Internacional
el sistema peruano de pensiones, pasando del Trabajo (OIT ). Han transcurrido casi 13
de un sistema alternativo (SNP y SPP) res- años y hasta la fecha poco o nada se sabe
trictivo a un nuevo sistema de corte multi- de esta iniciativa que propuso una ver-
pilar, universal y solidario, tomando como dadera revolución pensionaria de nues-
referencia las pautas sugeridas por la OIT tro sistema previsional, que esperamos
(Duran-Valverde, 2019), así como las expe- también sea tomado en cuenta por la
riencias acontecidas en las reformas rea- Comisión.
lizadas en diferentes países vecinos. Por
ejemplo, el trabajo realizado por las comi- La propuesta de un nuevo sistema de
siones “Marcel” o “Bravo”, que en el 2008 y corte multipilar va dirigida, fundamen-
2015, respectivamente revisaron (y replan- talmente, en combinar las ventajas de
tearon) la reforma previsional en Chile los regímenes contributivos con los no
(Abanto y Paitán, 2016), reestructurando contributivos, con un solo objetivo: “eli-
sus bases con el fin de garantizar mayo- minar la pobreza en la vejez y proporcio-
res y mejores pensiones, asegurando el nar seguridad de ingresos a las personas
pago de una pensión básica mínima uni- adultas mayores” (Duran-Valverde, 2019,
versal para todos basadas en el principio de p. 3), y no solo ante dicha contingencia
solidaridad, que se complemente con los clásica sino también ante otros riesgos
aportes adicionales de los afiliados basa- que la sociedad viene enfrentando (por
das en los fondos de capitalización indivi- la pandemia del COVID-19) y enfrentará
dual, de acuerdo con su condición laboral en un futuro, pues somos una “sociedad
y su capacidad socioeconómica. de riegos”.
13 Proyecto de Ley N° 1929/2007-CP, con base en el informe de una Comisión de Especialistas, formada por los profesores
Javier Neves, César Gonzáles y Christian Sánchez.

INFORME ESPECIAL
GRÁFICO 2
MODELO DE PENSIONES MULTIPILAR DE LA OIT
Nivel de beneficios
Ahorro Personal
(voluntario) Tercer Pilar
Regímenes complementarios
Segundo Pilar
(obligatorios/voluntarios )
Primer pilar
Seguro Social (obligatorio)
Pensión Universal (Piso de Protección Social para la Vejez) Piso o "Pilar O"
Cobertura de la población
Ingresos bajos Ingresos altos
Fuente y elaboración: OIT.
El nuevo modelo multipilar es un sistema (impuestos de todos los peruanos), por

de pensiones –y de seguridad social– avan- lo que su administración y gestión debe
zado, reconocido como posible por el artí- estar exclusivamente a cargo del Estado.
culo 11 de la Constitución de 1993 (Gon-
zales y Paitán, 2015, p. 33), postergado por El Pilar 1 deberá brindar mayores ingre-
muchos años (desde el 2007) no ha sido sos para la clase trabajadora, garantiza
tomado en consideración, ni como una polí- una pensión adicional al otorgado por
tica de protección social de los gobiernos el Pilar 0, el cual deberá ser financiado
de turno, ni mucho menos como una polí- por la cotización de los trabajadores y
tica de Estado. Sin embargo, ello no es impe- sus empleadores de la actividad pública
dimento para que sea prioridad garantizar o privada; cuya administración tendrá
el derecho a la seguridad social en pensio- que estar a cargo del Estado, siendo que
nes con la implementación de este modelo en su gestión las AFP pueden intervenir,
universal y complementario, conformado bajo nuevas reglas que beneficien a los
por cuatro pilares: afiliados.
El Pilar O tendrá como objetivo brin- El Pilar 2 brinda una pensión comple-
dar obligatoriamente pensiones míni- mentaria a la otorgada por el Pilar 0 y
mas, universales y únicas para todas las el Pilar 1, financiado con aportes de los
personas adultas mayores –y en casos empleadores, en favor de sus trabajado-
excepcionales para afrontar ciertos ries- res, los mismos que son administrados
gos sanitarios que paralicen toda la acti- de forma privada. Puede implementarse
vidad económica del país–, hayan sido como un pilar obligatorio para cierto
trabajadores formales e informales, que sector de trabajadores, como también
es financiado con el presupuesto estatal voluntario.

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El Pilar 3, de carácter voluntario, per- prolongación de la vida laboral, pues con

mitirá a las personas que cuentan con menores años de cotización, el monto de
mayor capacidad de ingresos realizar las pensiones también es menor; y, entre
ahorros voluntarios en fondos adminis- otros puntos.
trados y gestionados por empresas pri-
vadas, bajo la supervisión del Estado. Es necesario pues que la reforma estructu-
ral y las reformas paramétricas se realicen
El complemento de las pensiones que cada tomando en consideración los factores eco-
pilar tiene como objetivo brindar, aunque nómicos, sociales, demográficos y políticos
no todos tengan acceso a las 4 (pero sí al que caracterizan a nuestro país, sin dejar de
menos a los dos primeros), efectivizará el lado que el nuevo modelo multipilar debe
incremento de la cobertura subjetiva, brin- respetar los parámetros establecidos en la
dando protección social a todas las perso- Constitución de 1993, los Convenios Inter-
nas y no solo a los trabajadores (deslabora- nacionales suscritos por el Perú, y la juris-
lizaremos la seguridad social en el Perú), así prudencia del Tribunal Constitucional en
como el aumento del monto de las pensio- materia previsional. Asimismo, se requiere
nes, para que estas sean dignas, suficientes de medidas con la necesaria articulación
y adecuadas. “La seguridad social [en pende las entidades encargadas de la adminis-
siones] debe considerarse como un capi- tración y gestión del Sistema Peruano de
tal humano y no como un gasto” (OIT, 2013). Pensiones.
Sin duda, esto también trae de manifiesto

la imperativa necesidad de combatir para-
Es necesario pues que la lelamente la informalidad laboral (y previ-
sional) en el Perú y de educar a la población
reforma estructural y las reformas en materia pensionaria (“cultura de la segu-
paramétricas se realicen tomando ridad social” o, denominado por algunos en
en consideración los factores la doctrina, “cultura previsional”) frente a la
realidad del tsunami de la longevidad, con
económicos, sociales, demográ- la debida participación y diálogo social de
ficos y políticos que caracterizan los principales actores (el Estado, la socie-
dad y los representantes de los trabajado-
a nuestro país . res y de los empleadores) y no solo a cargo
de representantes del Gobierno o allega-
dos del mismo.
A esta reforma estructural, que está pen-

CONCLUSIONES
diente de implementar en nuestro país, se
deberá complementar las reformas paramé- En estos últimos años, sobre todo
tricas en el sistema de pensiones peruano, cuando la sociedad está enfrentando
tales como retardar la edad de jubilación; la invasión de la pandemia del COVID-
establecer la contribución tripartita; tener 19, nótese que la decisión del Ejecu-
en cuenta que la forma de cálculo de la pen- tivo como la propuesta del Congreso
sión está alineada con el esfuerzo contribu- ya no se centran más en implemen-
tivo y la contingencia concreta que se está tar o (re)formular el sistema de pensio-
protegiendo; suprimir los planes de jubi- nes que tenemos para garantizar una
lación anticipada que son contrarios a la pensión pública o privada para mitigar

INFORME ESPECIAL
este riesgo sanitario, es decir, una pres- único sostén de la familia, el mensaje es
tación económica para todas las perso- el siguiente: “recibe tu bono o subsidio
nas que constituyen el único soporte monetario de S/ 380 o S/ 760 por mes,
económico de la familia para paliar los si es que te llegase a corresponder, por-
efectos económicos del aislamiento que es lo único que podemos garanti-
social obligatorio. Por el contrario, le zar, y no te olvides también de hacerte
restan relevancia jurídica, social, eco- responsable de tu protección social”. Por
nómica y política a dicha garantía pre- qué no garantizar el derecho a la pro-
visional, acudiendo por medidas más tección social de este grupo más vulne-
facilistas, populistas y que habiliten el rable ante la pandemia (a través de una
traslado a cada persona la responsabili- pensión solidaria o asistencialista), por
dad de velar por su protección frente a el tiempo que dure el estado de emer-
este tipo de riesgo –cuando este debe gencia sanitaria y el aislamiento social
estar siempre a cargo del Estado–; u, obligatorio.
otorgar de manera limitada y focalizada
bonos y subsidios monetarios en mon- Por qué no otorgar pensiones tempora-
tos ínfimos. les, excepcionales para todos los traba-
jadores que conforman la PEA ocupada,
El mensaje de fondo para los afiliados sean formales e informales, que comple-
de las AFP es, si es que no se ha adver- mentadas con las otras medidas labo-
tido hasta el momento: “retira tus fon- rales, tributarias, fiscales, sanitarias que
dos y renuncia a recibir una pensión está implementando el gobierno, todos
ahora o en el futuro, y ¡sálvense quien como sociedad afrontaremos mejor
pueda!, haciéndote responsable de tu este nuevo riesgo social que ha asal-
protección social”. Por qué no luchar tado nuestras vidas, al punto de gene-
por garantizar el derecho a la protec- rar la muerte de muchas personas, prin-
ción social de dicho grupo (a través de cipalmente los que menos protección
una pensión de desempleo tempo- social tienen (independientes, adultos
ral), sin eximir de su responsabilidad al mayores, las personas de las comuni-
Estado, ni a las AFP (cuando estos últi- dades campesinas e indígenas, entre
mos siempre han señalado que su tra- otros). El plan de rescate anunciado por
bajo es generar mayor rentabilidad y el gobierno para mitigar los efectos del
hacer crecer los fondos para brindar coronavirus debe financiar estas pen-
pensiones a sus afiliados en el presente siones, cuyos montos deben ser redis-
y en el futuro). Por qué no emitir una tribuidos de manera equitativa y univer-
norma que permita que las ganancias sal, esto es, en beneficio de todos.
obtenidas por las AFP en estos últimos
años sean para garantizar dichas pen- Como sociedad, desde los diferentes
siones –y no para distribuirlas como uti- espacios en el que nos encontramos,
lidades entre sus accionistas–, a favor no debemos dar tregua, en la batalla
de sus afiliados, sin importar los fondos para luchar por que se nos garantice los
que tengan para afrontar este riesgo derechos pensionarios que ya tenemos
sanitario. e iniciar la conquista de otros (la pensión
de desempleo y la pensión solidaria,
Y, si eres un trabajador independiente como son propuestas en este trabajo),
no formal o una persona en situación recordando al Estado que este –y no las
de pobreza o extrema pobreza, pero el empresas privadas, los empleadores, ni

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mucho menos cada persona de forma en la salud) por invasiones de pande-

individual– es el garante inicial y último mias, como la generada por el corona-
de que se otorguen dichas prestacio- virus. Ante esta “sociedad de riesgos”, no
nes. Las pensiones (sean contributivas nos queda más que luchar por nuestros
o no contributivas) permiten brindar derechos pensionarios, que es respon-
la protección económica mínima a las sabilidad de toda la ciudadanía, para su
personas ante las contingencias socia- garantía en el presente y tal vez en un
les que pueda padecer en el decurso de futuro cercano.
su vida o ante los nuevos riesgos socia-
les que se están presentado en la actua- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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INFORME ESPECIAL
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SECCIÓN ESPECIAL
¿Cuáles son los nuevos escenarios con el

empleo de la suspensión perfecta de labores?
Luis Jesús BALDEÓN BEDÓN*
El autor considera que la medida adoptada por el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, el cual
habilita una suspensión perfecta de labores en el presente estado de emergencia sanitaria a
todos los sectores productivos, no sería una solución adecuada, razonable ni proporcional; por
cuanto faculta a los empleadores en general (sin distinción alguna) a emplear la suspensión per-
fecta de labores, mediante una solicitud de una presentación a la autoridad administrativa de
trabajo y sujeto a verificación posterior limitado, sin haberse determinado previamente cuáles
son las empresas que se encuentran sufriendo las pérdidas en sus ganancias y las que cuentan
con capital provisionado para el pago de las remuneraciones (más beneficios sociales) de los
trabajadores a 6 o 12 meses.
PALABRAS CLAVE: Decreto de Urgencia / Suspensión una posterior apertura de acuerdos entre
perfecta / Razonabilidad / Verificación posterior. las partes, ahora (al 14 de abril de 2020)
nuestro gobierno central ha adoptado
Recibido : 17/04/2020.
Aprobado : 19/04/2020. la figura de la suspensión perfecta de
labores en todas las modalidades de pro-
ducción (esto es, gran empresa, media
INTRODUCCIÓN empresa, pequeña empresa y microem-
Considerando que la presente pande- presa), mediante la solicitud de suspen-
mia mundial originado por el COVID-19 sión perfecta ante el Ministerio de Tra-
se encuentra en permanente evolución, bajo y Promoción del Empleo MTPE en
las medidas laborales en nuestra realidad forma remota, presentando una declara-
nacional también han adoptado diferen- ción jurada y anexando los documentos
tes matices y caminos a seguir en dos que lo sustentan, con el cargo de ser eva-
diferentes extremos, por cuanto de una luado en un plazo no mayor a los 30 días
primera licencia con goce de remune- hábiles para que pueda ser evaluado por
raciones compensable, modificada por la referida entidad administrativa.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM. Asistente de vocal de la Octava Sala Laboral Per-
manente de la Corte Superior de Justicia de Lima, exasistente de juez del Segundo Juzgado Constitucional Transitorio de
la Corte Superior de Justicia de Lima, egresado de la Maestría con mención en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
por la misma casa de estudios en el año 2018.
Las opiniones vertidas en el presente texto no vinculan a las decisiones adoptadas por la Octava Sala Laboral Permanente
de la Corte Superior de Justicia de Lima.

INFORME ESPECIAL
Es decir, de la primigenia adopción de remuneraciones a partir del 14 de abril de

garantizar las remuneraciones en el pre- 2020, por cuanto la vigencia de tales acuer-
sente estado de emergencia, conforme dos o la programación de horarios com-
a una compensación posterior, o admitir pensatorios podrán dar evidencia de que
diversas figuras para mitigar una falta de las empresas sí cuentan con capital para
ingresos entre las partes, a solicitud de la poder abonar las remuneraciones en forma
Confiep, el Poder Ejecutivo ha decidido proporcionada o equivalente; salvo nueva-
ahora (al 14 de abril de 2014) optar por la mente que se pueda apreciar una mayor
aplicación de la suspensión perfecta de pérdida económica en tal contexto.
remuneraciones en forma general y uní-
Por consiguiente, para poder sustentar
sona, esto es, admitir la restricción del pago
aquella conclusión, procederemos a anali-
de las remuneraciones en todos los secto-
zar cuál ha sido el escenario jurídico de la
res laborales a consecuencia de una falta
suspensión perfecta de labores con ante-
de prestación efectiva de la fuerza de tra- rioridad a la emisión del Decreto Supremo
bajo, bajo el argumento de que las empre- Nº 038-2020 y sus efectos inmediatos con
sas no pueden recibir ingresos, por lo que su entrada de su vigencia, por cuanto del
se tienen que recortar los costos remunera- mismo se podrá analizar si resultará valido
tivos, salvando así la posibilidad de que las que el empleador adopte tal política de
empresas puedan quebrar aparentemente1. suspensión salarial (por la propia naturaleza
de su función o las pérdidas económicas)
Sin embargo, considerando que en la actua-
sin considerar los acuerdos previos vigen-
lidad existen acuerdos previos que se man-
tes entre ambas partes, acceso de financia-
tienen vigentes (tales como la compen-
miento estatal o programación de jornada
sación vacacional, suspensión parcial de
acumulativa; pues de los mismos se podrá
remuneraciones, disminución de la jornada
apreciar que el empleador sí se encuentra
laboral, etc.), formas de financiamiento por
en las condiciones de abonar las remunera-
partes del Estado (el subsidio del 35 % de
ciones de los presentes meses.
la remuneración conforme a lo dispuesto
en el Decreto de Urgencia N° 033-2020, las
empresas acreedoras al programa Reac- I. EL VAIVÉN JURÍDICO DE LA SUSPEN-
tiva Perú con base en el Decreto Legislativo SIÓN PERFECTA
N° 1455) o diversas programaciones de com- Como es de público conocimiento, a raíz del
pensación horaria, consideramos que la sus- inicio del aislamiento social obligatorio ocu-
pensión perfecta de labores tendría que rrido el 15 de marzo de 2020, ha existido un
someterse excepcionalmente a la falta de debate muy acalorado (en las redes sociales
medios económicos para poder abonar las así como en los medios de comunicación
1 Resulta sorprendente que la señora ministra de Trabajo haya insistido en forma preliminar que la suspensión perfecta era
solamente aplicable al sector de la micro y pequeña empresa o a los sectores relacionados al sector turismo o hotelería;
sin embargo, con la aplicación de la norma, se haya autorizado una suspensión perfecta de remuneraciones en todos
los sectores productivos, hasta empresas que en años anteriores habían tenido cuantiosas ganancias correspondientes a
las utilidades. Por ello, resulta más increíble que la propia señora ministra de Trabajo haya señalado en una mesa de diá-
logo organizada por la Organización Internacional del Trabajo – OIT, con fecha 14 de abril de 2020, que la suspensión
perfecta de labores se encontraba enfocada para el sector empresarial de menores ingresos y aquellos ligados a las mi-
croempresas, es decir, engañando a los funcionarios de la organización internacional del trabajo sobre esta medida pre-
suntamente proteccionista.

SOLUCIONES
LABORALES
nacional) con relación al efecto jurídico del

pago de las remuneraciones sujeto a una
labor no realizada; ante ello, surgieron posi- Se ha publicado el Decreto de
ciones (tal como lo describimos en el artí-
culo jurídico denominado “Radiografía jurí-
Urgencia Nº 038-2020, mediante
dica de una crisis humana: Las medidas el cual se autoriza en forma inme-
laborales han sido las adecuadas”) que enar- diata a los empleadores a solicitar
bolaban la sola aplicación del artículo 15 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legisla- una suspensión perfecta de labo-
tivo Nº 728, Ley de Productividad y Compe- res ante la Autoridad Administrativa
titividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR2, en adelante LPCL,
de Trabajo .
por cuanto bastaba que el empleador deter-
minase la constitución de una causal cur-
sada dentro del caso fortuito o la fuerza
mayor para poder presentar una solicitud Por el contrario, con la expedición del
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo Decreto de Urgencia Nº 026-2020 y el
y emplear de manera inmediata la suspen- Decreto de Urgencia Nº 029-2020 (los cua-
sión de las remuneraciones, hasta esperar la les entraron en vigencia el 15 de marzo y
autorización administrativa conforme a una el 21 de marzo de 2020, respectivamente)
verificación posterior. surgió otra postura jurídica3, por el cual
2 En efecto, como ya lo hemos señalado en artículos precedentes, Cesar Puntriano Rosas siempre ha precisado que el
gobierno debería autorizar que las empresas puedan aplicar la licencia sin goce de remuneraciones a aquellos trabaja-
dores para los cuales no haya un trabajo efectivo, pues existen empresas que no están ganando ni un sol y estarían con-
siderando cerrar (es decir, una pérdida de los puestos de trabajo). El letrado Germán Lora (con adición a la liberación de
la CTS) infiere que la manutención de una licencia con goce de haber no tendría ninguna lógica, pues la CTS estará com-
pensando los gastos que puede ocasionar la falta de pago de la remuneración, pues se debe ayudar a la empresa. Cabe
resaltar que, posterioridad a la emisión del Decreto de Urgencia N° 029-2020, el referido letrado varió su posición, para
aceptar la prohibición de la suspensión perfecta de labores hasta el 14 de abril de 2020, tal como su posición expuesta a
través del periódico El Comercio a los primeros días del mes de abril de 2020.
Asimismo, Francisco Carrasco Cabezas, a través de una opinión publicada en el portal LP – Pasión por el Derecho con
fecha 30 de marzo de 2020, sostiene que si será posible la aplicación de una licencia sin goce de remuneraciones (por
necesidad económica y/o imposibilidad de recuperar horas) se proceda a una suspensión perfecta de labores conforme
a la aplicación del artículo 15 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, desde el inicio del 15 de marzo de 2020, en donde se
comunique a la autoridad administrativa de trabajo las acciones por no agravar la situación de los trabajadores.
Ahora, para el autor Carlos Jiménez Silva en su trabajo denominado “La fuerza mayor como forma de suspender en forma
perfecta la relación laboral, frente al estado de emergencia nacional”, publicado en el portal Actualidad Laboral, don fecha
26 de marzo de 2020, refiere una empresa podría solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo (por vía web) la sus-
pensión por hasta 90 días calendarios del pago de remuneraciones en base al artículo 15 del Decreto Supremo N° 003-
97-TR y demostrar aquella crisis en caso de la fuerza mayor, con base en un hecho irresistible, inevitable e imprevisible. El
sustento de aquella postura se discierne en que si se puede suspender las remuneraciones, en base de acreditar la falta
de compensación de horas o la falta de liquidez necesaria.
Un dato adicional, el día 30 de marzo de 2020, el Diario Gestión, en su editorial del día, solicitó al Poder Ejecutivo que varíe
la opción de la licencia con goce de remuneraciones a una licencia sin goce de remuneraciones o a la propia reducción
de las remuneraciones, por cuanto se estaría obligando a pagar remuneraciones, proveedores y acreedores sin estar ope-
rando o generando ganancias para poder resistir tales pagos; aún más dentro de las micro y pequeñas empresas.
3 A través del Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, de fecha 27 de marzo de 2020 y la exhortación de la Superintendencia
Nacional de Fiscalización Laboral SUNAFIL, se había dejado establecido que la aplicación de la suspensión perfecta de
remuneraciones se encontraba prohibida, por cuanto la motivación unilateral por caso fortuito o fuerza mayor no resul-
taba válida.

INFORME ESPECIAL
se sostenía que no era suficiente que el el pago de las remuneraciones correspon-

empleador adopte en forma unilateral la diente al mes de abril hasta un periodo de
suspensión perfecta de labores con el mero tres meses, el cual deberá ser verificado por la
comunicado a la autoridad administrativa, AAT dentro de un plazo de 30 días, en cuanto
por cuanto existía el imperativo normativo se garantiza que el propio empleador deter-
que la autoridad administrativa (el cual rati- mine y acredite las pérdidas económicas
ficado por el Ministerio de Trabajo-MTPE, la correspondiente a la falta de ingresos o per-
Superintendencia Nacional de Fiscalización dida de capitales a causa de la referida emer-
Laboral - Sunafil y la Autoridad Nacional de gencia sanitaria.
Servicio Civil - Servir4) verificase previamente
tal situación económica para poder emplear Por consiguiente, de la emisión del Decreto
la situación perfecta, al existir la obligación de Urgencia Nº 038-2020, el presente apar-
general de mantener la licencia con goce de tado normativo nos ha demostrado cla-
remuneraciones compensable o garantizar ramente que la suspensión perfecta no
un acuerdo de flexibilización entre las par- podrá interpretarse aisladamente con base
tes (tal como la asignación de vacaciones, la en la sola aplicación de la LPCL o los artícu-
reducción de la jornada horaria, la suspen- los 21, 22 y 23 del Reglamento de la Ley
sión parcial de remuneraciones, etc.) de Fomento del Empleo, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 001-96-TR, por cuanto
Ahora bien, con fecha 14 de abril de 2020 tal medida deberá sujetarse a las directri-
se ha publicado el Decreto de Urgencia ces emitidas por los Decretos de Urgencia
Nº 038-2020, mediante el cual se autoriza en Nº 026-2020 y el Nº 029-2020 (del 15 de
forma inmediata a los empleadores a solici- marzo al 14 de abril de 2020) 5 y por la
tar una suspensión perfecta de labores ante emisión del propio Decreto de Urgencia
la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) Nº 038-2020 (del 15 de abril de 2020 en ade-
y ejecutar de manera inmediata el congelar lante), pues –en caso contrario– no habría la
4 La adopción de una posición institucional también ha sufrido un derrotero muy particular, pues la forma de interpreta-
ción del alcance de la inicial licencia con goce de remuneraciones compensable ha sido objeto de opiniones dispares
dentro de la propia autoridad administrativa. En efecto, tal como señalamos anteriormente, ante la incertidumbre gene-
rada por la aplicación de los artículos 17.2 y el 20.2 del Decreto de Urgencia N° 026-2020 (esto es, si la licencia con goce de
haber era aplicable solamente al grupo vulnerable o a todos los trabajadores que no podrían realizar un trabajo remoto),
el mismo 15 de marzo de 2020, la Ministra de Trabajo Silvia Cáceres publicó (al mediodía) una posición personal (a través
de Twitter) en el cual sustentaba que solamente el empleador podrá optar por la licencia con goce de remuneraciones
compensable, siempre y cuando los trabajadores se encuentren dentro del grupo de riesgo; sin embargo, en horas de la
tarde del 15 de marzo de 2020, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitió un comunicado institucional por
el cual se afirmaba que la licencia con goce de haber compensable era aplicable a todos los trabajadores que no podrán
realizar trabajo y el cual no se sujetaba al grupo de riesgo. Además, el mismo 15 de abril de 2020, la Autoridad Nacional
del Servicio Civil - Servir había referido que en el sector público se aplicará la suspensión imperfecta de labores, a través
de una licencia con compensación posterior. Ante ello, se expidió el Decreto de Urgencia N° 029-2020, en el cual se rati-
ficó la postura que si las partes no se ponían de acuerdo sobre el tratamiento de los días no laborados, se aplicaba auto-
máticamente la licencia con goce de haber compensable.
Luego de las exigencias requeridas por la parte empleadora sobre la licencia sin goce de remuneraciones, la Ministra de
Trabajo precisó que la medida de suspensión perfecta solamente se sujetaría al régimen de la micro y pequeña empresa,
al descartarse la posibilidad que la misma se aplique a todos los sectores productivos; por el contrario, el 13 de abril de
2020, se anunciaba oficialmente la vigencia de la suspensión perfecta a todos los sectores productivos.
5 Con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 038-2020, consideramos que el debate sobre los efectos tempora-
les del Decreto de Urgencia N° 026-2020 y el Decreto de Urgencia N° 029-2020 quedarían resueltos, por cuanto la línea
directriz de la prevalencia de la suspensión imperfecta con compensación posterior ha sido la línea directriz de la auto-
ridad administrativa de trabajo desde el 15 de marzo hasta el 13 de abril de 2020.

SOLUCIONES
LABORALES
necesidad de haber ordenado la sola sus- es, una primigenia suspensión perfecta de
pensión perfecta conforme a las indicacio- remuneraciones sujeta a una autorización
nes establecidas en el Decreto de Urgencia administrativa previa (por la prevalencia
Nº 038-2020, al solamente bastar las dispo- de la licencia con goce de remuneracio-
siciones ya establecidas en el artículo 15 de nes compensable), y la posterior potestad
la LPCL6. que el empleador pueda ordenar la suspen-
sión del pago de las remuneraciones con
En ese sentido, se advertirá que la suspen- el solo comunicado a la Autoridad Admi-
sión perfecta estará sujeta a dos periodos nistrativa de Trabajo, bajo fiscalización pos-
dentro del contexto de estado emergencia terior (conforme a la admisión de un acto
sanitaria, es decir: unilateral).
a) El que se tendría que esperar la autoriza-
ción administrativa a causa de la preva-
lencia de la licencia con goce de remu- El lector podrá apreciar clara-
neraciones compensable (del 15 de
marzo de 2020 al 14 de abril de 2020). mente que la suspensión per-
b) La inmediata aplicación de la suspen-
fecta de labores en forma unilate-
sión perfecta de labores a propia dis- ral deberá evaluarse conforme de
crecionalidad del empleador, mediante cada contexto normativo (…) .
la presentación de la solicitud ante la
autoridad administrativa, con cargo de
una verificación posterior (del 15 de
abril de 2020 en adelante).
Conllevando, conforme aquel esquema Así, mediante tales datos comparativos, se

comparativo, que la determinación de la podrá determinar objetivamente dos con-
suspensión perfecta se encuentre sujeta secuencias jurídicas contradictorias, pues
a dos contextos muy diferenciados, esto mediante una aplicación de las normas
En un sentido contrario, Diego Palacios considera que la licencia sin goce de remuneraciones por la sola decisión del
empleador sera válida si la misma hubiera sido admitida por el empleador con anterioridad a la emisión del Decreto de
Urgencia N° 029-2020, por cuanto esta norma (el cual garantiza la prevalencia de la licencia con goce de remuneraciones
compensable si no había previo acuerdo entre las partes) no podía tener efectos retroactivos y se tendría que admitir la
posibilidad de garantizar la licencia unilateral sin goce de remuneraciones. De igual modo, Germán Serkovic en un trabajo
denominado “El trabajo en tiempos del coronavirus. Vigencia y naturaleza jurídica de la licencia con goce de haberes”, el
cual fuera publicado en la página La Ley con fecha 26 de marzo de 2020, insiste en sostener solamente que el Decreto de
Urgencia N° 029-2020 solamente tendría efectos jurídicos a partir del 21 de marzo de 2020 y no desde la declaración del
estado de emergencia y en donde cualquier disposición –dentro del cual se encuéntrela licencia sin goce de haber- ten-
dría que ser respetado. Asimismo Fressia Sánchez Tuñoque, en el trabajo denominado “La licencia con goce de remune-
raciones durante el estado de emergencia nacional”, publicado en el portal LP- Pasión por el Derecho de fecha 01 de abril
de 2020, también refiere que los efectos generados a partir de la publicación del DU Nª 029-2020 solamente podrían sur-
gir con posterioridad del 21 de marzo de 2020, por cuanto norma solamente surtiría sus afectos a partir del día siguiente
de su publicación y no tiene efectos retroactivos.
6 A pesar del presente argumento esgrimido, con fecha 15 de abril del 2020 a través de una entrevista realizada en el dia-
rio Gestión, Cesar Puntriano Rosas insiste en afirmar que el artículo 15 de la LPCL permite la suspensión perfecta desde el
inicio de la declaratoria del estado de emergencia en forma válida, pues solamente bastaba la comunicación a la Autori-
dad Administrativa de Trabajo.

INFORME ESPECIAL
conforme al tiempo, podremos advertir lo económicas que ocasionen una presunto

siguiente: quiebre de las mismas7; para ello se han
adoptado dos elementos de identificación:
a) El reintegro de remuneraciones para la presunción de la naturaleza de la función
aquellos empleadores que no acre- y la posterior comprobación de las pérdi-
ditaron una pérdida económica y no das económicas.
esperaron la aprobación de la autori-
dad administrativa para ordenar la sus-
pensión perfecta de labores (del 15 de
marzo al 14 de abril de 2020). (…) los efectos políticos se ajus-
tan a que el costo de la suspen-
b) La suspensión del pago de las remune-
raciones con la sola comunicación a la sión perfecta lo asuman sola-
Autoridad Administrativa de Trabajo y mente trabajadores, al tener que
presentación de las pérdidas económi-
cas (del 15 de abril de 2020 en adelante). afrontar esta responsabilidad
mediante el acceso de sus pro-
En consecuencia, el lector podrá apreciar
claramente que la suspensión perfecta de pios ingresos (…) .
labores en forma unilateral deberá evaluarse
conforme a cada contexto normativo, por
cuanto la propia realidad laboral peruana
ha determinado que la sola aplicación del En ese sentido, el presente Gobierno ha
artículo 15 de la LPCL no es suficiente para adoptado una política de una suspensión
validar legalmente una suspensión perfecta perfecta de labores a nivel de todos los sec-
de labores; por cuanto una aplicación inde- tores productivos, por cuanto considera que
bida podría ocasionar contingencias a nivel es un deber primario proteger los ingre-
administrativo y judicial. sos económicos de los empleadores (capi-
tal) y los empleos sobre la necesidad de
continuar con una política de prevalencia
II. ¿ERA NECESARIO EMPLEAR LA SUS-
de las licencias con goce de remuneracio-
PENSIÓN PERFECTA DE LABORES EN
nes compensables, a falta de ingresos por
ESTA CIRCUNSTANCIA?
la escasa productividad; bajo el solo argu-
De los fundamentos señalados dentro del mento de que las remuneraciones depen-
Decreto de Urgencia Nº 038-2020, se apre- den de los ingresos o las ventas realizadas
cia una necesidad por parte del Poder Eje- dentro del proceso productivo, en cuanto
cutivo de garantizar ingresos de todas las que se deberá prevalecer la estabilidad del
empresas (aun las que han percibido utili- capital y las fuentes de ingresos para las
dades en años anteriores) y evitar pérdidas remuneraciones (a pesar de ser un costo
7 Conforme a la propia versión del Vice Ministro de Trabajo, Juan Carlos Requejo, el cual fuera realizado en la entrevista a
través de Canal N con fecha 15 de abril de 2020, insiste que la suspensión es una medida idónea para poder preservar los
empleos, por cuanto precisa que las empresas necesitan vender (recepción de ingresos) para poder pagar las remunera-
ciones; por ello, se advierte que las remuneraciones solamente dependerán necesariamente de los ingresos que obten-
gan los empleadores con relación a las ventas.

SOLUCIONES
LABORALES
variable preexistente a la determinación Para ello, se exime de la responsabilidad de

del precio del bien o servicio ofrecido)8. De abonar una remuneración mensual hasta
esta manera, los efectos políticos se ajus- por 4 meses (3 meses sujeto a un estado
tan a que el costo de la suspensión per- de emergencia, un mes de prórroga, con
fecta lo asuman solamente trabajadores, cargo a ampliarse), a todo sector produc-
al tener que afrontar esta responsabilidad tivo con base en que –desde un argumento
mediante el acceso de sus propios ingresos a priori– existirán empresas que no podrán
(tales como el retito de la CTS, el retiro de resistir al aislamiento social obligatorio y la
los aportes previsionales, entre otros), mien- falta de capitales, al no tener la posibili-
tras que el capital pueda mantener sus cos- dad de vender sus bienes y servicios (tal
tos variables asignados a las remuneracio- como los negocios relacionados a los res-
nes y ganancias9. taurantes, hoteles, turismo, cines o centros
8 Ante ello, desde punto de vista solamente económico, cuando un empresario (sea de cualquier sector productivo) decide
comenzar una actividad económica o iniciar un nuevo ciclo, los costos adoptados en el pago de las remuneraciones y
los beneficios sociales son conceptos previos que deberán considerarse para poder obtener el precio del bien o servicio,
pues mediante la determinación de tales costos y el anticipo de aquellos se podrá delimitar su precio, el cual está sujeto
a la oferta a la demanda. Por ello, al lado de otros costos y gastos, fijos o variables (como la depreciación de las máqui-
nas, los tributos, licencias, derechos, alquileres, créditos, entre otros), el empresario podrá determinar el punto de equi-
librio (representado en el nivel de ventas mínimo o máximo) el cual podrá alcanzar para compensar los costos totales y
en cuya virtud las ventas siguientes reportarán las ganancias necesarias para la generación de utilidades o de inversión
destinada a incrementar las fuerzas productivas existentes.
9 En forma contraria, en una opinión vertida en el diario Gestión de fecha 5 de abril de 2020, Enrique Ghersi considera que
es ilegal la línea ordenada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo – MTPE, en ordenar la licencia con goce de
remuneraciones compensable, pues tal medida condenaría a la quiebra a la mayoría a los sectores productivos, pues si no
existe ingresos, no se pueden atender los gastos. Afirma también que la prevalencia de la licencia es una forma de estati-
zar la economía, empujando al sector privado a tener que declarar la insolvencia en el Indecopi, es decir, es un impuesto
confiscatorio. Es decir, que nuevamente las empresas tienen la necesidad de obtener ingresos para poder pagar las remu-
neraciones, por cuanto el dinero obtenido por las ventas compensaría el pago de las remuneraciones y los beneficios.
Po otra parte, el economista Jorge Gonzales Izquierdo ha sido sincero (tal como lo ha señalado el 13 de abril del 2020, en
el programa virtual del diario El Comercio) que, ante la paralización de la actividad productiva, el capitalista necesita libe-
rar unos costos relacionado al pago de la planilla, por cuanto la empresa que no obtiene ingresos para poder pagar tales
remuneraciones, simplemente se encontrará obligada a despedir en forma directa, sin importar si la misma sea en forma
legal o ilegal, por cuanto requerirá mantener sus ingresos, evitar el pago de la planilla y “sobrevivir”, así, se aprecia que el
citado economista reafirma que el pago de las remuneraciones se encuentra condicionado a los ingresos o los costos
variables previos ya asumidos por empleador para poder obtener una ganancia, por cuanto tal argumento busca obte-
ner la apropiación de los costos variables y las ganancias obtenidas en procesos productivos anteriores, con la finalidad
de no perder su capital ya acumulado.
Para ello, el citado economista sostiene que es procedente que las empresas puedan acogerse en forma inmediata a la
licencia sin goce de remuneraciones por cuanto la misma es una medida de desfogue para las empresas (conservación
de los costos variables y la ganancia ya obtenida), al no tener la necesidad de pagar las remuneraciones debido a la falta
de ingresos (sujetando las remuneraciones y las ganancias) y el cual se relaciona con la falta de crecimiento económico
(en negativo) que se pronostica en el presente año 2020. Caso contrario, las empresas tendrían que cerrarse.
Por el contrario, para el autor Humberto Campodónico en un artículo denominado “Crecimiento sin aumento de salarios y
con estancamiento económico”, publicado en el diario La República de fecha 17 de octubre del 2005, coincidiendo con el
economista Jurguen Schuldt, precisa que dentro del mercado laboral peruano, las remuneraciones no guardan relación con
el crecimiento económico, pues –tal como se habla del juego de suma cero– lo que se gana en el empleo formal se pierde
en el empleo informal y no hay un aumento significativo del empleo total. En ese sentido, los salarios y el empleo no siguen
para nada el mismo signo de crecimiento del PBI (para no hablar de un crecimiento extraordinario de los ingresos y utilida-
des de la empresa) por cuanto los últimos análisis del PBI desde el inicio del milenio indican dos situaciones:
a) No basta el crecimiento económico para que aumente el empleo y los salarios.
En la capital de la república también se aprecia un crecimiento sin aumento del empleo total y los salarios, el cual con-
sidera problema del estilo económico.

INFORME ESPECIAL
de diversión), sin la necesidad de que a una inmediata suspensión por la natu-

exista un elemento objetivo que lo sus- raleza de la propia función (en propia vía
tente o que las remuneraciones parten de administrativa) y sin poder acceder a una
un capital variable que no dependa de la constatación administrativa, al ser una
ganancia10. causal válida por una propia inducción de
la naturaleza de labor.
Para ello, estima que existe una clara evi-
dencia conceptual por el cual los servi- Asimismo, para los casos de suspensión per-
cios de alojamiento, restaurantes, agen- fecta sujetos a una supervisión posterior, el
cias de viajes, transporte (interprovincial, Decreto de Urgencia Nº 038-2020 ha dis-
terrestre, aéreo y fluvial), almacenamiento, puesto que los empleadores que conside-
correo, mensajería, entretenimiento, ren la opción de aplicar la modalidad de
esparcimiento, servicios profesionales, suspensión perfecta, en forma excepcio-
empresas industriales, actividad inmo- nal y en consecuencia a la imposibilidad de
biliaria, servicios financieros, seguros y
adopción de acuerdos previos entre las par-
de pensiones (por menores operacio-
tes, podrán presentar a la Autoridad Admi-
nes, transacciones y menores horarios de
nistrativa de Trabajo una declaración jurada
las atenciones bancarias), sector educa-
en donde señale las causas de aplicación
ción, comercio y construcción; deberán
de la suspensión perfecta (el cual conside-
ser acreedores de una urgente suspen-
ramos que deberá formularse con las fuen-
sión perfecta de las remuneraciones en
estos meses críticos, pues –en caso con- tes objetivas de las pérdidas económicas
trario– se estaría convalidando jurídica- en forma simultánea), esperar una posterior
mente el quiebre de tales empresas. De verificación por parte de los fiscalizadores
esta premisa, se advierte que en aque- de la Superintendencia Nacional de Fiscali-
llos rubros –de por sí– los empleadores zación Laboral dentro de los 30 días siguien-
que se encuentren comprendidos (sin tes, estar pendiente a la expedición de una
poder distinguir aquellas empresas que resolución de admisión o improcedencia
forman parte de diversas redes, miem- dentro de los 7 días hábiles o ser beneficia-
bros de amplias cadenas productivas o rio de un silencio administrativo positivo
solamente formar una unidad productiva) (existiendo la posibilidad de que tal efecto
podrán sufrir inequívocas perdidas que normativo sea considerado un derecho
llevarán a su inminente cierre, accediendo preexistente).
10 El autor Adolfo Ciudad Reynaud, en el artículo “SUSPENSION DE LABORES SIN PAGO: Un obstáculo para vencer la pan-
demia” publicado el 15 de abril de 2020 a través del portal Trabajo Digno, refiere que el comunicado de suspensión per-
fecta no es una solicitud, sino un aviso unilateral y el cual opera en forma inmediata bajo el solo argumento que no pue-
den pagar las remuneraciones con base en la aplicación de la propia naturaleza de las funciones.
Para Luis Manuel Valdivia Romero, en el trabajo denominado “Del dicho al hecho hay mucho trecho: Apuntes sobre la
suspensión perfecta de labores” publicado en el portal La Ley – Gaceta Jurídica de fecha 15 de abril de 2020, afirma que
esta técnica legislativa sea altamente defectuosa por cuanto una interpretación literal permitiría que los empleadores
accedan a una suspensión perfecta por la imposibilidad de otorgar trabajo remoto o no aplicar una licencia con goce de
remuneraciones con base en la naturaleza de las actividades; así, propone que la única situación admisible para obte-
ner una suspensión perfecta de labores sería una situación jurídica desfavorable, pues considera que la imposibilidad de
que el empleador se vea imposibilitado de implementar el trabajo remoto sería la asignación de una licencia con goce
de remuneraciones compensable.

SOLUCIONES
LABORALES
serios problemas en la determinación de

su validez con relación a la presentación de
(...) el Decreto de Urgencia Nº la solicitud, pues la primera línea de verifi-
038-2020 podrá admitir actos cación se sujeta a una presunción de pér-
dida económica por la sola naturaleza de
arbitrarios (…) bajo la sola dispo- las labores (sin la necesidad de apreciar que
sición de un derecho pre exis- pueda tener capital suficiente para abonar
tente (la calificación de las pér- las remuneraciones)11, así como una verifica-
ción administrativa sujeto a un corto plazo
didas económicas, a pesar que de 30 días hábiles condicionado a deficien-
dañe a terceros) . cias materiales12, la activación de un plazo
de 7 días hábiles para expedir la resolución
en donde el objeto de su inactividad deve-
nida será un silencio administrativo, esto
Por consiguiente, se aprecia que la licencia es, la admisión inconstitucional de dere-
sin goce de remuneraciones (a consecuen- cho preexistente y arbitrariamente auto-
cia de una suspensión perfecta) se sujeta a mático13, conllevando un claro preámbulo
11 Desde esta óptica, se aprecia que la Autoridad Administrativa de Trabajo no podrá acceder a la verificación de una pér-
dida económica, pues la norma facultaría inmediatamente para que todas las empresas que se encuentren previamente
en tales rubros, por la sola declaración conforme a tal naturaleza de sus funciones. Con ello, la interpretación de la norma
se sujetaría a una premisa a priori por el cual no será necesaria la determinación de una capacidad económica; en efecto,
tal situación conceptual se agrava con la declaración del inspector Víctor Gómez (miembro de la junta directiva del Sin-
dicato de Inspectores de Trabajo de Sunafil), formulada en una entrevista realizada por RPP – Noticias el 16 de abril de
2020, mediante el cual señala que será peligroso la sola admisión de la causal suspensión perfecta por la sola naturaleza
de la empresa, por cuanto aquel apartado impediría que la propia autoridad administrativa pueda advertir otra causal
que no sea la presunción, al no convalidarse con la causal de pérdida económica, aunque tuviera ingresos económicos.
En similar sentido, el inspector Víctor Loyola (también miembro del Sindicato de Inspectores de Trabajo de Sunafil),en la misma
entrevista realizada por RPP - Noticias, refiere que la valoración de la propia declaración jurada es insuficiente dentro del procedi-
miento de verificación, pues no se podrá advertir una constatación de los medios probatorios, más aun si tales medios probato-
rios no se podrán obtener si se encuentran cerrados y conllevando a la constatación de un silencio administrativo abusivo.
12 El inspector Víctor Gómez reitera que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil no cuenta con pre-
disposición a salir a verificar los estados financieros por un riesgo al contagio y no ser considerado un servicio esencial,
además –en un caso de verificarse las causales admitidas en la norma– advierte que la referida entidad administrativa no
cuenta con el suficiente nivel de inspectores para poder atender la demanda de solicitudes y por el cual conllevaría que
los 30 días de plazo sean realmente insuficientes.
13 Si consideramos que la aplicación de un silencio administrativo positivo es válida dentro del procedimiento de una sus-
pensión perfecta mediante la aplicación de los artículos 34 y 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo General
N° 27444, modificado por el Decreto Legislativo N° 1272, el mismo conllevaría a sostener que las comunicaciones serán
validadas en forma inmediata mediante el vencimiento el plazo de los 30 días más los 7 días restantes para la expedición
de la resolución; por el contrario, al valorarse la continuidad del pago de las remuneraciones dentro de la posterior fisca-
lización administrativa, podremos considerar que el procedimiento más adecuado para valorar la presentación de la sus-
pensión perfecta será el procedimiento de aprobación automática, por cuanto el artículo 32 de la propia Ley del Proce-
dimiento Administrativo General N° 27444, modificado por el Decreto Legislativo N° 1272, condiciona su admisión ante
un derecho pre existente, el cual no requiera el inicio de un procedimiento administrativo sancionador y donde no se
facilite la afectación o perjuicios de terceros distintos al solicitante.
En ese sentido, considerando que los requisitos contemplados dentro del silencio administrativo positivo no guarda una
adecuada relación con los efectos de evaluación del silencio administrativo adoptado para la suspensión perfecta de
labores, consideramos que el procedimiento más adecuado será el contemplado dentro de la aprobación automática,
pues a través de la misma (con relación a la suspensión de remuneraciones) se podrá considerar que esta suspensión no
podrá ser considerado un derecho preexistente, al tener una sanción correspondiente al pago de las remuneraciones no
abonadas y la falta de pago de las remuneraciones afectará a todos los trabajadores que no puedan laborar.

INFORME ESPECIAL
a la apertura de una serie de despidos en Con ello, al garantizar la percepción de

forma masiva14. ingresos al trabajador en este periodo
de 4 meses (a más) conforme a la auto-
En consecuencia, si se advierte que las rización del retiro de la CTS (hasta una
causales estipuladas en el Decreto de remuneración bruta mensual por cada
Urgencia Nº 038-2020 podrá admitir actos mes calendario), el pago adelantado de
arbitrarios (presunción de pérdida por la
la CTS y la gratificación (correspondiente
naturaleza de las funciones y la aplicación
a mayo y julio), el retiro extraordinario de
del silencio administrativo positivo) bajo
S/ 2000.00 de la cuenta individual de capi-
la sola disposición de un derecho preexis-
talización de la AFP, el pago de un subsi-
tente (la calificación de las pérdidas eco-
dio equivalente S/ 760.00 a los trabajado-
nómicas, a pesar de que dañe a terceros),
res de la micro empresa (otorgado por
consideramos que tales medidas debe-
rán ser suprimidas por el Poder Legisla- EsSalud a los que no poseen un derecho
tivo o el Poder Judicial, garantizando que de la CTS), la cobertura del EsSalud por los
toda solicitud de suspensión perfecta sea meses de suspensión, así como el reco-
evaluada necesariamente conforme a la nocimiento de aportaciones a la ONP; se
causa de pérdida económica y sujeto a aprecia que la política del Poder Ejecu-
un plazo mayor o razonable. tivo es mantener la crisis económica en
brazos del sector trabajador, en cuanto
solamente admite que los trabajadores
obtengan ingresos a través de la libera-
ción de sus propias remuneraciones y
La política del Poder Ejecutivo es aportaciones, sin la necesidad de haber
mantener la crisis económica en realizado una evaluación previa (tal como
puede haber sucedido con el régimen de
brazos del sector trabajador, en la micro o pequeña empresa) para poder
cuanto solamente admite que los determinar a qué sector le corresponde-
trabajadores obtengan ingresos ría acceder a una suspensión perfecta
por la disminución de su nivel de capital
a través de la liberación de sus y ganancia en relación con las grandes
propias remuneraciones y apor- o medianas empresas en el cual existen
antecedentes de haber obtenido utili-
taciones . dades o la incursión de sus capitales en
otros rubros económicos15.
14 Si la realidad nos demuestra que la mayoría de los contratos laborales están sujetos a un plazo temporal, será podrá apre-
ciar que la suspensión perfecta no será óbice legal para que el empleador cese la relación laboral a causa del cumpli-
miento del contrato (una puerta de escape perfecta), por cuanto el trabajador no podrá contar en ese momento con una
impugnación legal –a causa de una desnaturalización contractual previa– para poder reintegrarse a su centro de labores
u obtener una indemnización por despido arbitrario.
15 A través del portal TNEWS, de fecha 27 de noviembre de 2019, se comunicó que la cadena de restaurantes RÚSTICA abrió hote-
les en Paracas, Urubamba y Cieneguilla en el año 2020, producto de la inversión de sus capitales en el giro de hotelería.
Asimismo resulta curioso que el propio presidente de la República haya señalado el 14 de abril de 2020, a través de una
conferencia de prensa al mediodía, que debe existir un rol solidario entre las empresas y los trabajadores para poder sobre-
llevar esta crisis sanitaria y económica, pero –a la emisión del Decreto de Urgencia Nº 038-2020– la misma caiga en saco
roto por el traslado de toda la responsabilidad económica de esta pandemia al sector trabajador.

SOLUCIONES
LABORALES
III. ¿EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD justa de cada caso, esto es, prohibir o interdic-
E INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIE- tar las arbitrariedades.
DAD PODRÍA LIMITAR UNA SUSPEN-
Por lo tanto, se concluye que una deci-
SIÓN PERFECTA? sión arbitraria, contraria a la razón (enten-
En específico, si sabemos que la doctrina diendo que en un sistema de derecho
constitucional ha determinado que la apli- positivo, la razonabilidad de una solución
cación de los principios de razonabilidad está determinada por las normas y prin-
y proporcionalidad será consustancial al cipios que lo integran, y no solo por prin-
Estado Social y Democrático de Derecho cipios de pura razón) será esencialmente
(configurado en los artículos 3 y 43 Cons- antijurídica o carente de una protección
titución Política del Perú), se aprecia que constitucional, pues la aplicación de una
deberá advertir que las estrategias o deci- directriz o apartado normativo (en este
caso, la aplicación del periodo de prueba,
siones para resolver conflictos no debe-
la no renovación de cuadros o el cese del
rán sujetarse a un resultado arbitrario si no
puesto de trabajo por límite de edad, en
justo, a pesar de que la medida arbitraria se
otros casos) sujeto a una oportunidad fác-
encuentre facultada en una ley o norma con
tica, solamente podrá determinar daños
rango de ley, pues el mismo deberá condu- no legítimos o derechos fundamentales
cir a una causa equitativa y justa entre las de mayor trascendencia, pero encubier-
partes. tos en apariencia por una norma legal
Por ello, el principio de razonabilidad será (Fernández, 2006) pero que al final resulta
arbitraria e injustificada, por cuanto los
una valoración respecto del resultado del
mismos no se fundarían en la dignidad
razonamiento del autor del acto expresado en
humana (artículo 3 de la Constitución
su decisión (causas y consecuencias), mien-
Política), por no cumplir con su finalidad
tras que el procedimiento para llegar a este
(Landa, 2018, p. 514).
resultado sería la aplicación del principio
de proporcionalidad con sus tres subprinci- Si es así, advirtiendo que existen elementos
pios: de adecuación, de necesidad y de pro- normativos por el cual se pudiese admitir la
porcionalidad en sentido estricto o ponde- suspensión perfecta de labores conforme a
ración (Landa, 2018, p. 514); por ello, si bien una sola causal de pérdida económica, con-
es verdad que la discrecionalidad tiene la sideramos que la preexistencia de acuerdos
justificación en el propio Estado Constitu- previos (tales como el adelanto de vaca-
cional de Derecho (o acto sometido a una ciones o asignación de vacaciones venci-
potestad normativa), puesto que atañe a das, disminución de jornada, suspensión
los elementos de oportunidad, convenien- parcial de remuneraciones, disminución de
cia, necesidad o utilidad; también se deberá remuneraciones, etc.) o la programación
precisar (conforme a las valoraciones técni- de las horas a compensar, se podrá apre-
cas que concurren en una gran parte de las ciar la constitución de elementos objetivos
actuaciones de la administración estatal o por el cual se podrá admitir la prevalencia
privadas) que el requisito de razonabilidad de la continuidad del pago en las remune-
deberá excluir necesariamente la arbitrarie- raciones sobre la validez de la suspensión
dad o acto unilateral no justificado que per- perfecta así como la eliminación de la pre-
mita lesionar derechos fundamentales de sunción de la suspensión por la sola natu-
mayor trascendencia, pues la exigencia de raleza de la función, pues la validez y conti-
razonabilidad es la búsqueda de la solución nuidad de tales acuerdos y la acreditación

INFORME ESPECIAL
probatoria de los estados probatorios nos Aún más, tampoco resulta razonable que la
permitirá concluir si el empleador ha uti- presente medida de suspensión perfecta
lizado la referida suspensión conforme a pueda emplearse en forma indiscriminada
una causa objetiva, sin el deber de incluir la por parte del empleador, al permitirse la
vigencia de elementos materiales (preser- suspensión de secciones o áreas determi-
vación de capitales y ganancias anteriores) nadas sin una justificación objetiva, pues el
que permite apreciar de una continuidad en empleo de tal medida puede admitir medi-
el pago de las remuneraciones, conforme al das antisindicales, disminuir el acceso a un
plazo acordado. régimen laboral a plazo indeterminado o
sujetar tal medida a secciones que real-
Por ello, considerando que en las STC mente forman parte de un sector esencial
Expedientes N° 2192-2004-AA/TC y de la producción; por cuanto una diferen-
N° 02250-2007-AA/TC, el TC faculta a los ciación no especifica (tal como es la finali-
órganos estatales adoptar una figura dad de la suspensión perfecta) deberá ser
cercana a la equidad y a la justicia, con- la prevalencia de la medida sobre todas las
forme al resultado de los fundamen- secciones de la empresa.
tos vertidos, podremos apreciar que la
prevalencia de la validez de la suspen-
sión perfecta por pérdidas económicas IV. ELEMENTOS OBJETIVOS QUE IMPE-
y la continuidad de los pactos asumidos DIRÍAN LA VALIDEZ DE UNA SUSPEN-
serán elementos objetivos sujetos al prin- SIÓN PERFECTA
cipio de razonabilidad, pues los mismos
De lo señalado en los párrafos precedentes,
impedirán un acto arbitrario en detri-
se identifica que existen acuerdos entre las
mento de la parte trabajadora. Asimismo,
partes en el cual, con anterioridad a la vigen-
verificamos que en la STC Expediente
cia del Decreto de Urgencia Nª 038-2020, se
N° 0090-2004-AA/TC se prescribió que:
han pactado diversas alternativas (tal como
Es por ello que la prescripción de que la reducción de la jornada, asignación de las
los actos discrecionales de la Adminis- vacaciones adelantadas o vacaciones ven-
tración del Estado sean arbitrarios exige cidas, suspensión parcial de remuneracio-
que estos sean motivados; es decir, que nes con compensación posterior, reducción
se basen necesariamente en razones y de vacaciones, etc.), así como la programa-
no se constituyan en la mera expresión ción de horas compensadas con base en la
de la voluntad del órgano que los dicte. vigencia del Decreto de Urgencia Nº 029-
Dichas razones no deben ser contra- 2020. Se podrá advertir muchas medidas para
rias a la realidad y, en consecuencia, no poder obtener la continuidad del pago de la
pueden contradecir los hechos relevan- remuneración dentro del presente estado de
tes de la decisión. Más aún, entre ellas y emergencia sanitaria y sin acudir a la vigen-
la decisión necesariamente debe exis- cia de la suspensión perfecta de labores, el
tir consistencia lógica y coherencia. En cual –se reitera– es de carácter excepcional.
ese contexto, al Tribunal Constitucio-
nal le corresponde verificar que existan Asimismo, si tenemos presente que el
dichas razones, que éstas no contradi- Estado ha otorgado un subsidio del
gan los hechos determinantes de la rea- 35 % a la suma de las remuneraciones bru-
lidad y que tengan consistencia lógica tas mensuales remuneraciones iguales o
y coherente con los objetivos del acto menores a los S/ 1500.00 correspondientes
discrecional. al mes de abril, conforme a lo estipulado

SOLUCIONES
LABORALES
en el Decreto de Urgencia Nº 033-202016, así referido programa crediticio) igual posean per-
como la asignación de un crédito correspon- didas económicas.
diente al programa “Reactiva Perú”17 relacio-
nado con el pago de remuneraciones y a los
La formulación de acuerdos pre-
proveedores (brindado más a los sectores de
la gran y mediana empresa, que a los sectores vios (…) sumado a una programa-
relacionados a la pequeña y microempresa)18; ción de compensación horaria,
también se podrán tener elementos objetivos
y constitutivos (a determinar dentro del pro-
podrán ser elementos probatorios
cedimiento administrativo o proceso judicial) que permitan advertir una inserción
por el cual se podrá apreciar la inserción de de capital (...) para poder seguir
un capital que permita continuar con el pago
de las remuneraciones hasta el periodo de
abonando las remuneraciones
financiamiento, salvo que el empleador acre- en el presente estado de emer-
dite que (a pesar de la vigencia de los acuer- gencia sanitaria .
dos, acceso a subsidio o inserción dentro del
16 Para aquel requisito, mediante el propio Decreto Supremo Nº 033-2020 y la Resolución de Superintendencia N° 064-2020/
SUNAT, se ha estimado que los empleadores ostenten los siguientes requisitos:
a) Se deberá haber cumplido con la declaración de ESSALUD mediante el PLAME correspondiente al periodo enero de
2020.
b) No encontrase con baja de inscripción en el registro Único de Contribuyentes – RUC
c) Tener trabajadores con vínculo laboral hasta el 15 de marzo de 2020
d) No tener deudas tributarias exigibles coactivamente, al 31 de diciembre de 2019, mayores a 5 UIT del 2020
e) No encontrarse dentro de procesos concursales
f ) Estar en condición de habilitado.
17 Mediante el Decreto Legislativo N° 1455 se creó el programa Reactiva Perú para poder asegurar la continuidad de la
cadena de pagos con sus trabajadores y sus proveedores de bienes y servicios, el cual fuera modificado por el Decreto
Legislativo N° 1457, considerándose los siguientes requisitos:
a) Estar impedidos de prepagar obligaciones financieras vigentes antes de cancelar los créditos originarios en el marco
del programa.
b) No se debe tener una deuda tributaria administradas por la Sunat exigibles en cobranza coactiva mayores a 1 UIT al
29 de febrero de 2020.
c) Deben estar clasificadas en el sistema financiero en la categoría de “Normal” o “Con problemas potenciales”.
d) No son beneficiarios las empresas vinculadas a la ESF, así como las empresas comprendidas en la Ley Nª 30737 (Repa-
ración Civil, a favor del Estado Peruano en casos de corrupción y delitos conexos).
e) No haber distribuido dividendos ni repartir utilidades, salvo el porcentaje correspondiente a sus trabajadores, durante
la vigencia del crédito otorgado.
f ) En el reglamento se pueden establecer otros criterios de elegibilidad o la exclusión del programa.
18 En estos días se ha generado un pequeño debate sobre si las empresas que puedan acceder al programa de crédito deno-
minado “Reactiva Perú” podría ocasionar que su aprobación determine su exclusión dentro de la admisión de la suspen-
sión perfecta de labores, más aun cuando la propia Ministra de Trabajo ha señalado la posibilidad de exclusión a aque-
llas empresas que sean beneficiarias del subsidio del 35 % de la remuneración establecido en el Decreto de Urgencia
N° 033-2020 y los que se les aprueben el crédito correspondiente al programa “Reactiva Perú”. En ese sentido, ya han salido
varias voces, tal como la bridada por Miguel Juape a través del diario Gestión el 16 de abril de 2020, en el cual alertan que
la adopción de la suspensión perfecta de labores con la adopción del crédito brindado por el programa “Reactiva Perú”
se encontraría equiparable a una elección entre el SIDA y el cáncer, a la falta de una adopción clara. Sin embargo consi-
deramos que, a pesar que el DU Nª 038-2020 no contemple la presente causal de exclusión, si será razonable que la sub-
vención de las remuneraciones y a cadenas a través del crédito sean considerados dentro de la subvención correspon-
diente al capital variable para poder evitar la aplicación de la suspensión perfecta; salvo que la parte empleadora acredite
que –a pesar del acceso al crédito y la subvención crediticia– sus pérdidas de capital son mayores.

INFORME ESPECIAL
Por ello, a pesar de que la formulación de CONCLUSIONES

acuerdos previos no sea una causal de
Conforme a la emisión del Decreto de
improcedencia de la solicitud de la sus-
Urgencia Nº 038-2020, el presente apar-
pensión perfecta, sí consideramos que
tado normativo nos ha demostrado cla-
tales acuerdos entre partes (esto es, la
ramente que la suspensión perfecta no
reducción de la jornada, asignación de
podrá interpretarse aisladamente con
las vacaciones adelantadas o vacaciones base en la sola aplicación de la LPCL o
vencidas, suspensión parcial de remune- los artículos 21, 22 y 23 del Reglamento
raciones con compensación posterior, de la Ley de Fomento del Empleo apro-
reducción de vacaciones, etc.), sumado bado por el Decreto Supremo Nº 001-
a una programación de compensación 96-TR, por cuanto tal medida deberá
horaria, podrán ser elementos probatorios sujetarse a las directrices emitidas por
que permitan advertir una inserción de los Decretos de Urgencia Nº 026-2020 y
capital (manutención del costo variable) el Nº 029-2020 (del 15 de marzo al 14 de
para poder seguir abonando las remune- abril de 2020) y por la emisión del pro-
raciones en el presente estado de emer- pio Decreto de Urgencia Nª 038 -2020
gencia sanitaria, salvo que las pérdidas (del 15 de abril de 2020 en adelante),
económicas formuladas por el emplea- pues –en caso contrario– no habría la
dor sean mayores que permitir la vali- necesidad de haber ordenado la sola
dez de una suspensión perfecta de labo- suspensión perfecta conforme a las
res, la cual podrá optarse dentro de los 3 indicaciones establecidas en el Decreto
meses siguientes, más el mes adicional, o de Urgencia Nº 038-2020, al solamente
el periodo que disponga el gobierno para bastar las disposiciones ya establecidas
poder paliar las consecuencias económi- en el artículo 15 de la LPCL.
cas del aislamiento social obligatorio.
La suspensión perfecta estará sujeta a
En ese sentido, advertimos la constitu- dos periodos dentro del contexto de
ción de diferentes elementos materiales estado emergencia sanitaria, es decir: a)
que no han sido considerados dentro del El que se tendría que esperar la autoriza-
presente Decreto de Urgencia Nº 038- ción administrativa a causa de la preva-
2020, pero podrán ser adoptados razo- lencia de la licencia con goce de remu-
nablemente al momento de realizarse neraciones compensable (del 15 de
la verificación de los estados financie- marzo de 2020 al 14 de abril de 2020), y
ros y contables por parte de la autoridad b) La inmediata aplicación de la suspen-
administrativa de trabajo o por un órgano sión perfecta de labores a propia dis-
jurisdiccional; pues –nuevamente– la crecionalidad del empleador, mediante
validez de acuerdos previos, la progra- la presentación de la solicitud ante la
mación de horas da compensar, la asig- autoridad administrativa, con cargo de
nación de un subsidio de un 35 % a la una verificación posterior. (del 15 de
remuneración de abril, el acceso al pro- abril de 2020 en adelante).
grama “Reactiva Perú”, se podrá admitir
un ingreso dentro del capital que permita El otorgamiento normativo de una sus-
acceder al pago de remuneraciones; salvo pensión perfecta advierte serios pro-
que tales elementos sean insuficientes, blemas en la determinación de su vali-
mediante una constatación de los estados dez con relación de la presentación de
financieros. la solicitud, pues la primera línea de

SOLUCIONES
LABORALES
verificación se sujeta a una presunción el presente estado de emergencia sani-

de pérdida económica por la sola natu- taria, salvo que las pérdidas económi-
raleza de las labores (sin la necesidad de cas formuladas por el empleador sean
apreciar que pueda tener capital sufi- mayores que permitir la validez de una
ciente para abonar las remuneraciones), suspensión perfecta de labores, la cual
así como una verificación administra- podrá optarse dentro de los 3 meses
tiva sujeta a un corto plazo de 30 días siguientes, más el mes adicional, o el
condicionado a deficiencias materia- periodo que disponga el gobierno para
les, la activación de un plazo de 8 días poder paliar las consecuencias econó-
para expedir la resolución en donde el micas del aislamiento social obligatorio.
objeto de su inactividad devenida será
un silencio administrativo, esto es, la Si se considera que el Estado ha otor-
admisión inconstitucional de derecho gado un subsidio del 35 % a la suma
preexistente y arbitrariamente automá- de las remuneraciones brutas men-
tico, conllevando un claro preámbulo a suales remuneraciones igual o meno-
la apertura a una serie de despidos en res a los S/ 1500.00 correspondientes
forma masiva. al mes de abril, conforme a lo esti-
pulado en el Decreto de Urgencia
Si se advierte que las causales estipula- Nº 033-2020, así como la asignación de
das en el Decreto de Urgencia N° 038 un crédito correspondiente al programa
– 2020 podrán admitir actos arbitrarios “Reactiva Perú” relacionado con el pago
(presunción de perdida por la natura- de remuneraciones y a los proveedores
leza de las funciones y la aplicación del (brindado más a los sectores de la gran
silencio administrativo positivo) bajo la y mediana empresa, que a los sectores
sola disposición de un derecho preexis- relacionados a la pequeña y microem-
tente (la calificación de las pérdidas eco- presa); también se podrán tener ele-
nómicas, a pesar de que dañe a terce- mentos objetivos y constitutivos (a
ros), consideramos que tales medidas determinar dentro del procedimiento
deberán ser suprimidas por el Poder administrativo o proceso judicial) por el
Legislativo o el Poder Judicial, garanti- cual se podrán apreciar la inserción de
zando que toda solicitud de suspen- un capital que permita continuar con
sión perfecta sea evaluada necesaria- el pago de las remuneraciones hasta el
mente conforme a la causa de pérdida periodo de financiamiento, salvo que el
económica y sujeto a un plazo mayor o empleador acredite que (a pesar de la
razonable. vigencia de los acuerdos, acceso a sub-
sidio o inserción dentro del referido pro-
Si bien los acuerdos previos no sean una grama crediticio) igual posee perdidas
causal de improcedencia de la solicitud económicas.
de la suspensión perfecta o la progra-
mación de horas a compensar, sí con- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
sideramos que los mismos podrán ser
elementos probatorios que permitan Landa Arroyo, C. (2018). La constitucionalización del
advertir una inserción de capital (manu- Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra.
tención del costo variable) para poder Ramón Fernández, R. (2006). Discrecionalidad, arbitra-
seguir abonando las remuneraciones en riedad y control judicial. Lima: Palestra.

SOLUCIONES
LABORALES
SECTOR
PRIVADO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
El poder de dirección: las órdenes de trabajo

Álvaro GARCÍA MANRIQUE*
En el presente artículo, el autor propone un estudio de las órdenes de trabajo, entendiendo

como tales a los mandatos, las directivas y las indicaciones dictados por el empleador durante la
relación laboral cuyo objeto es establecer y desarrollar obligaciones a cargo del trabajador y, en
general, regular la prestación de servicios de su personal. Se propone una definición, elementos
y clasificación de las órdenes de trabajo.
PALABRAS CLAVE: Poder de dirección / Orden de trabajo / efectivamente, viene contenida por un sin-
Decisión / Empleador / Trabajador. número de prestaciones que en su conjunto
conforman sus funciones y/o tareas (v.gr.
Recibido : 09/03/2020
Aprobado : 13/03/2020 obligaciones de trabajo). Así, en su acep-
ción elemental, son funciones las obligacio-
nes y tareas que el trabajador debe cumplir
I. CONCEPTO DE ORDEN DE TRABAJO por encargo de su empleador y cuya reali-
Podemos sostener que una orden de trabajo zación alimenta el carácter contraprestativo
es la indicación dada a conocer al trabajador propio de la remuneración.
una vez iniciada la relación laboral -sea a tra-
El elenco de funciones y obligaciones
vés del empleador por sí mismo o por medio
puede encontrarse en la ley o en el contrato
de sus representantes, funcionarios, jefes u
de trabajo y, en cuanto a su configuración,
otros debidamente autorizados- con tal capa-
no únicamente se establece cuando el con-
cidad coercitiva que modifica la conducta de
trato esté propiamente en ejecución ya que
aquel, conminándolo a hacer o no hacer algo,
puede ser diseñado desde antes de iniciada
o a dejar de hacerlo, bajo pena de sanción jus-
la relación laboral, esto es, en la negociación
tamente por efecto de la subordinación o suje-
de las estipulaciones y celebración del con-
ción jurídica de uno hacia otro, siempre que
trato, en cuyo caso la posición del emplea-
la indicación se sitúe en el marco de la rela-
dor, a pesar de su mayor poderío contrac-
ción laboral.
tual, no es distinta de la que corresponde
La obligación principal del trabajador, que a cualquier negociador. Cuando el vínculo
es poner su fuerza de trabajo a disposición laboral se encuentra suspendido, de manera
del empleador y -qué duda cabe- trabajar perfecta o imperfecta, si bien se suspende
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Administración de Negocios (MBA) por
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), con especialización en Recursos Humanos. Profesor de Derecho
Laboral.

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la principal obligación del trabajador, no se ni jurídica para emitir órdenes de trabajo.

extingue. Sigue existiendo por igual, solo Enfatizamos que la suspensión de una de
que su exigibilidad queda en suspenso y se las atribuciones del poder de dirección no
reactivará al culminar el hecho que justa- implica su fragmentación, tanto menos la
mente motiva la suspensión. renuncia a él. El poder de dirección es uno
y mantiene su integridad siempre.
La orden de trabajo va más allá y presupone
necesariamente la vigencia de la relación No obstante sus diferencias, las órdenes
jurídica de trabajo y que esta no se encuen- pueden coincidir, en cuanto al contenido,
tre suspendida, pues viene a ser la herra- con una función o una obligación laboral
mienta por la cual el empleador exterioriza (por ejemplo, la orden que reproduce lite-
su voluntad –y reafirma su potestad reco- ralmente una obligación del contrato de
nocida por la ley– directriz; poder que surge trabajo o una disposición del reglamento
cuando el contrato de trabajo se encuen- interno de trabajo, etc.), por ello, a menos
tra propiamente en ejecución. Viene com- que hagamos distinción expresa entre unas
prendida en la etapa dinámica de la relación y otras, para efectos de aligerar la exposi-
laboral. A diferencia de las meras obligaciones ción y no redundar en la explicación de
y/o funciones que siguen existiendo durante la dichas diferencias, en el presente artículo
suspensión del vínculo laboral, mientras dura podrán de manera excepcional ser utiliza-
este periodo simplemente no hay (no debe das indistintamente, aunque en rigor, hace-
haber) órdenes de trabajo. No es que se dic- mos hincapié, se trata de entidades de dis-
ten y queden suspendidas en el mismo acto; tinta naturaleza y que es precisamente lo
es simplemente que no existen. que estamos explicando.
A nuestro criterio, el poder de dirección del La orden de trabajo actúa, si se quiere, como
empleador, en cuanto a la facultad de diri- una fuerza jurídica capaz de coaccionar al
gir las labores propiamente dicha1, queda trabajador a cumplir con una obligación,
suspendido respecto del(los) trabajador(es) bajo pena de configurarse desobediencia
cuyo vínculo laboral precisamente transita y ser sancionado por esa razón. La orden
por esa etapa y, por tal razón, no le es posi- de trabajo es un elemento propio y exclu-
ble dictarle(s) directivas y/o instrucciones ya sivo del contrato de trabajo y que no se
que, en primer lugar, la obligación de labo- presenta en otros contratos, aun en los que
rar que sigue existiendo por igual durante haya también prestación personal de servi-
ese periodo se encuentra temporalmente cios e igualmente existan obligaciones sina-
suspendida por lo que no es exigible pues, lagmáticas, como es el contrato de locación
convengamos, no se puede exigir el cum- de servicios regulado por el Código Civil.
plimiento de una obligación suspendida y,
en segundo lugar y como consecuencia de El locador conoce las obligaciones, las tareas
ello, no hay prestación de servicios que diri- y las funciones a su cargo y sabe que para
gir, vigilar y/o fiscalizar. No hay razón fáctica percibir su retribución debe cumplirlas
1 No la de reglamentarlas, ya que durante la suspensión el empleador puede perfectamente diseñar programas, procesos
y métodos, o elaborar reglamentos, para que sean cumplidos por el trabajador al reincorporarse a sus labores finalizada
la suspensión. Recuérdese que el poder de dirección reconoce las facultades de reglamentar, dictar las órdenes y sancio-
nar. Sobre esta última durante la suspensión, es una materia que invita a otros temas a la discusión como es la regla de
la inmediatez, tema que escapa a la agenda de este trabajo.

pero, también sabe que: i) al no existir su- no será un requerimiento similar al de una
bordinación jurídica hacia su comitente, orden de trabajo que, por el contrario, al eri-
este no puede conminarle a que las cumpla girse como manifestación del poder direc-
mediante órdenes de trabajo propiamente; triz propio de la relación laboral, viene apa-
ii) el comitente no puede regular la presta- rejado a un poder sancionador2. Sabe el
ción de sus servicios a través de instruccio- locador que su incumplimiento no confi-
nes y/o directivas ya que el locador es autó- gura como un acto de indisciplina y, por
nomo y decide libremente cómo desprende ende, no podrá imponérsele ninguna san-
su accionar; iii) el incumplimiento del loca- ción, reiteramos, a lo más podrá ver resuelto
dor no configura desobediencia ni puede su contrato, perderá su retribución y, de ser
ser sancionado, como ese mismo comitente el caso, se le exigirá el pago de penalidades
sí lo podrá hacer con el personal que jurí- o multas pecuniarias si acaso fueron pacta-
dicamente se encuentre subordinado a él. das, pero estas no tienen la naturaleza de
medida disciplinaria que es propia de la rela-
ción laboral.
La orden de trabajo es, pues, una de las

La orden de trabajo es, pues, manifestaciones fácticas, por excelencia, de
una de las manifestaciones fác- la subordinación jurídica del trabajador a su
empleador.
ticas, por excelencia, de la su-
bordinación jurídica del traba- Reiteramos, una orden de trabajo siempre
contiene y/o desarrolla una función, pero
jador a su empleador . una función solamente pasará a adquirir
el rango de orden de trabajo cuando el
empleador le dé ese carácter y el vínculo
laboral se encuentre en vigor. Al cumplir
Al ser la locación de servicios una relación una orden de trabajo se hace lo propio con
de naturaleza civil, el comitente no podrá la función u obligación en ella contenidas o
dirigir la prestación de los servicios contra- a estas referidas. Se está, si se quiere, frente
tados y, en caso de incumplimiento, a lo más a una relación de continente a contenido y
podrá exigirle que revierta esa situación y aunque puedan coincidir la orden y la fun-
cumpla con sus obligaciones como lo haría ción que ella contiene o desarrolla, las órde-
cualquier parte insatisfecha de un contrato nes de trabajo vienen referidas con mayor
con prestaciones recíprocas (o suspender frecuencia al quehacer diario de las labores.
el pago de la retribución hasta que cum- Son una suerte de expresión operativa o del
pla o garantice su cumplimiento o, llegado día a día de las obligaciones y funciones pre-
el caso, resolver el contrato); pero, aquel concebidas. En otras palabras, las órdenes de
2 El profesor Sanguineti (200???), citando a Mario De la Cueva, señala en cuanto a los efectos de la puesta a disposición de
otra persona de la propia actividad de trabajo, que “cuando alguien se obliga a poner a disposición de otro su propia acti-
vidad de trabajo, si bien le concede a éste un poder sobre su fuerza de trabajo, al mismo tiempo crea una relación per-
sonal de autoridad entre él y su acreedor, ya que, dado que su energía le es inseparable, para que el acreedor pueda dis-
poner de ella es indispensable que él mismo la aplique en la forma que dicho acreedor estime como la más conveniente
para sus fines, comportándose de acuerdo a ello” (pp. 201 y 202). Para nosotros, la relación de autoridad en los términos
señalados no se presenta en los contratos de locación de servicios válidamente celebrados, por lo que nos apoyamos en
este criterio con prescindencia de la opinión distinta que pueda tener el autor que también lo cita en su obra.

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LABORALES
trabajo no solamente contienen funciones,

tareas y obligaciones estipuladas en el con-
trato de trabajo u otros instrumentos y cuyo El hecho de que las funciones
cumplimiento exigen, sino que también son y/o las tareas del trabajador
útiles para desarrollarlas de manera progra-
mática y dirigir así las labores del servidor de hayan sido establecidas en el
una manera integral y periódica. contrato de trabajo por acuerdo
De nuestra definición, podemos extraer las de las partes, no enerva en
siguientes características: absoluto el carácter unilateral
de las órdenes de trabajo .
1. Obedecen a la sola voluntad del
empleador
La orden de trabajo obedece a la sola Es el medio de interacción que con mayor

voluntad del empleador ya que es mani- frecuencia –sin ser el único– utiliza en su
festación de su poder de dirección, por relación con sus trabajadores. La imposi-
lo que solo las imparte él mismo de ción de sanciones –que es otra expresión
manera privativa y exclusiva, o en todo visible de la ejecución del contrato de tra-
caso quien él haya autorizado pues tam- bajo y cómo no del poder de dirección– no
bién se admite la representación, aunque es una orden de trabajo. No contienen una
ciertamente en un sentido más amplio función y/o tarea a realizar, por el contrario,
que el que pueda proporcionar el Dere- se suelen imponer precisamente cuando
cho Común. Es la orden de trabajo un aquellas no han sido cumplidas; tienen otra
acto jurídico en tanto constituye la mani- naturaleza. Lo mismo cuando concede per-
festación de voluntad destinada a regu- misos y/o licencias; son actos que, en nues-
lar una relación jurídica, en este caso la tra opinión, tampoco tienen ese carácter.
relación de trabajo, y producir los efec-
tos, amparados por el Derecho, de diri- El hecho de que las funciones y/o las tareas
gir las labores del trabajador mediante del trabajador hayan sido establecidas en el
instrucciones y exigirle el cumplimiento contrato de trabajo por acuerdo de las par-
de una obligación laboral; efectos arro- tes, no enerva en absoluto el carácter unila-
pados justamente en el elemento de la teral de las órdenes de trabajo, pues siempre
subordinación o sujeción jurídica con- es potestad exclusiva del empleador dirigir
forme al artículo 9 del TUO de la Ley de y requerir su cumplimiento en determinado
Productividad y Competitividad Laboral tiempo y lugar, porque será su interés el que
(LPCL)3. será satisfecho. Sostenemos, por tanto, que,
3 Con las particularidades propias del Derecho del Trabajo dada su dimensión social, igualmente nos apoyamos en lo expre-
sado por el profesor Vidal (2011), quien manifiesta que la moderna doctrina ve en el acto jurídico “una delegación del
Derecho objetivo en los sujetos que actúan con voluntad privada de la facultad de regulación, o mejor, de autorregu-
larse en sus propios intereses jurídicos, esto es, de permitir a los sujetos que van a constituirse en parte de la relación jurí-
dica, o que ya lo son, la posibilidad de, precisamente, crearla o regularla, modificarla o extinguirla. De este modo, el con-
cepto de acto jurídico en el artículo 140 [Código Civil] supone reconocer a la autonomía de la voluntad, en la medida en
que no colisione con el orden público, siendo necesario dejar establecido, por ello, que la voluntad requiere del amparo
legal (…)” (pp. 39-40).

en una concepción más amplia del término, especificidades propias de las órdenes implí-
las órdenes de trabajo son unilaterales en citas o inherentes. El servidor no está obli-
cuanto a la exigencia de satisfacer un inte- gado a cumplir obligaciones y órdenes que
rés en determinada forma, tiempo y lugar. no le han sido comunicadas o que, en todo
La función y/o la tarea pudo haber sido con- caso, tampoco le ha sido comunicado el
sultada al ser estipulada, pero la satisfacción hecho –que puede ser una orden explícita
del interés será exigida siempre de manera previa– que le da soporte a una orden implí-
inconsulta e inopinada cuando el emplea- cita. En todos los casos, las órdenes de tra-
dor lo requiera. Una suerte de “porque yo lo bajo activan la exigibilidad de la función a
digo” o “aquí y ahora”. Dicha exigencia puede partir del momento en que el trabajador la
suceder en cualquier momento de la rela- recibe y es instruido de su contenido.
ción laboral en tanto se encuentre en total
vigor. Es esta otra diferencia entre la orden 3. Están referidas a obligaciones de hacer
de trabajo y las meras funciones y obliga- (que incluye rehacer y deshacer), que
ciones pactadas. también pueden derivar en un dar4 5,
así como obligaciones de no hacer (que
La función es consensuada pero la exigen- incluye dejar de hacer)
cia de que sea cumplida y de qué manera
siempre es unilateral. El empresario no con- Están referidas a esas obligaciones en un
sultará al trabajador si puede exigirle el cum- espacio y tiempo determinados, siempre
plimiento de una obligación, aunque esta que se refieran a prestaciones comprendi-
haya sido establecida de mutuo acuerdo. Le das en el marco de la relación laboral. Es
exigirá su cumplimiento y, en la mayoría de decir, las órdenes de trabajo pueden, por
las veces, le indicará cómo hacerlo, sin más igual de manera imperativa, exigir al trabaja-
ni más. La orden de trabajo es un acto jurí- dor que realice determinada acción y/o pro-
dico privativo del empleador que regula la ceda de cierta manera, o prohibirle realizar
relación jurídica sostenida en el contrato de determinada acción y/o proceder de cierta
trabajo, por lo que su sola manifestación de manera, en un espacio y tiempo delimita-
voluntad vincula al trabajador cuando este dos, los que salvo disposición distinta del
recibe la indicación. empleador serían el centro de trabajo y de
manera inmediata, respectivamente; aun-
que sobre lo último, ciertamente el traba-
2. La orden de trabajo es un acto jurídico jador debiera gozar de un margen razona-
recepticio ble de tiempo para cumplir con sus tareas
Su exigibilidad está sujeta a que, en primer dentro de su jornada, atendiendo al caso
lugar, exista un destinatario determinado concreto. Claro está, si el empleador asigna
pudiendo ser este un trabajador o un grupo una tarea para ser atendida con urgencia,
de trabajadores y, en segundo lugar, a que sí se exigiría inmediatez al trabajador, siem-
el destinatario reciba el mandato, con las pre bajo criterios de razonabilidad pues lo
4 Los profesores Osterling y Castillo (2008) sostienen que “las obligaciones de hacer pueden consistir en la elaboración de
algún bien, o en la ejecución de algún servicio o trabajo. Ellas pueden ser de dos tipos: obligaciones de hacer que con-
cluyen en un dar y obligaciones de hacer que concluyen en el propio hacer (…) La diferencia entre una obligación de
dar y una de hacer que termina en un dar, es que en la segunda lo verdaderamente relevante es la ejecución de aquello
que luego se va a entregar” (p. 190).
5 Recuérdese, además, que uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo es la prestación personal del servicio
por parte del trabajador.

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LABORALES
urgente suele ser en realidad aquello que ha de trabajo, tiene la naturaleza de acto nor-
sido mal planificado. mativo en cuanto a las cláusulas normati-
vas, que son aquellas que afectan a todos
Como se ha dicho, las órdenes de trabajo los contratos de trabajo de las personas en
contienen funciones y obligaciones del tra- cuyo nombre se celebró –y de ser el caso
bajador, y estas, por su parte, pueden tener a quienes también les sea aplicable– de
fuente contractual o normativa, es decir, manera automática, regulando de manera
pactadas en el contrato de trabajo o esta- general la prestación de labores y actuando
blecidas en actos normativos como la ley, como lo haría una norma jurídica. Las obli-
el convenio colectivo, el reglamento interno gaciones contenidas en un convenio colec-
de trabajo, o en hechos normativos como la tivo, aunque convencionales, tampoco
costumbre, etc. enervan la unilateralidad de las órdenes de
trabajo que por su causa se generen o a
El reglamento interno de trabajo es un acto
ellas desarrollen durante la relación laboral,
jurídico unilateral del empleador que, como
para lo cual nos remitimos a lo expresado
unidad y dado su carácter general, la doc-
en líneas anteriores.
trina le asigna también la naturaleza de acto
normativo, aunque de rango inferior al con- 4. Son revocables a sola decisión del
venio colectivo. Existe desde su creación y empleador
aprobación por la autoridad administrativa,
pero es exigible desde que es puesto en En cualquier momento, aun de manera
conocimiento del trabajador con la entrega intempestiva, puede dejar sin efecto una
de un ejemplar por lo que, para nosotros, es orden de trabajo incluso si el trabajador
recién desde este momento que el regla- ya ha comenzado a ejecutarla, o revisar la
mento y sus disposiciones adquieren la instrucción dictada o, por último, modifi-
naturaleza de órdenes de trabajo. car la obligación en ella contenida cuando
así sea posible, y cuando no lo sea, igual-
mente podrá revocar la orden e interrum-
Las obligaciones contenidas pir la labor del trabajador y postergarla para
otro momento, sin alterar el contenido de
en un convenio colectivo, aun- la obligación ni eliminando esta6. He aquí
que convencionales, tampoco una diferencia más entre tarea y/o función, y
las órdenes de trabajo. Pueden caducar estas
enervan la unilateralidad de las subsistiendo aquellas en todos sus términos.
órdenes de trabajo .
Así como la sola voluntad del empleador
genera la orden de trabajo, por ese mismo
poder está autorizado a dejarla sin efecto.
El convenio colectivo es un acto jurídico
bilateral que, aunque de jerarquía infe- El artículo 9 de la LPCL autoriza al empleador
rior a la ley por nacer de la autonomía pri- a introducir cambios en la forma y modali-
vada pero superior al reglamento interno dad de la prestación de las labores, así como
6 Se reconoce al empleador la potestad del ius variandi, por la cual está facultado a realizar modificaciones no sustanciales
de las condiciones de trabajo y, para un sector de la doctrina, también a alterar las condiciones esenciales del contrato
de trabajo. Las posturas más flexibles consideran que el artículo 9 de la LPCL no hace distinción y se refiere por igual a
una y otra. Puede revisarse Toyama (2008, p. 221 y ss).

en otros ámbitos propios del trabajo, sin dis- física del trabajador o de terceras personas,
tinción alguna, salvo aquellos cambios sus- que hace surgir el llamado derecho de resis-
tanciales y otros para los que expresamente tencia (De Lama, 2001, pp. 68-69), las órde-
la ley imponga formalidades y/o requisitos nes son imperativas y deben ser cumpli-
(aumento de días de la jornada de trabajo, das sin miramientos, y no cabe resistirse a
realización de horas extras7, etc.). La modi- ellas. Hacerlo es incurrir en desobediencia
ficación intempestiva de una orden previa- e indisciplina, sancionable incluso con el
mente impuesta y que no se sitúe en los despido en caso de reiterancia o suma gra-
casos mencionados deberá, como es natu- vedad conforme al inciso a) del artículo 25
ral, considerar el impacto que pueda ocasio- de la LPCL.
nar, con la finalidad de optimizar el tiempo
y el esfuerzo que ya haya podido desple-
gar el trabajador, ora en vano. Claro está, el
patrono asumirá los costos de oportunidad Naturalmente, el incumplimiento
que involucre su decisión, por la ajenidad de las órdenes de trabajo puede
en el riesgo del negocio que le es propia.
ameritar también la imposición de
Para las órdenes de trabajo que contienen sanciones disciplinarias .
funciones y/o tareas (v. gr. obligaciones)
cuya fuente es un acto bilateral, norma-
tivo o no, igualmente el empleador con-
serva inderogable la facultad de revocar- Dicho dispositivo tipifica como faltas gra-
las, en cualquier momento y de manera ves el “incumplimiento de las obligacio-
inconsulta. Podrá igualmente disponer nes de trabajo que supone el quebran-
a su trabajador que haga, rehaga, des- tamiento de la buena fe laboral” y la
haga, no haga o deje de hacer la obliga- “reiterada resistencia a las órdenes relacio-
ción reproducida en –o desarrollada por– nadas con las labores”. Son causas justas
la orden de trabajo, sin alterar o eliminar de despido, entonces, la reiterada resis-
dicha obligación. tencia al cumplimiento, lo que la doc-
trina llama desobediencia, y el incumpli-
5. Son incontestables miento de tal gravedad que suponga el
Las órdenes de trabajo son, por regla gene- quebrantamiento de la buena fe labo-
ral, incontestables. Salvo excepciones por- ral. No son causas justas de despido el
que vulneran la dignidad del trabajador o le incumplimiento de menor gravedad que
ordenan renunciar a sus derechos inespecí- sí consienta la continuidad del vínculo
ficos, o porque lo conminan a incurrir en un o la resistencia a cumplir las órdenes de
ilícito civil o penal, o porque su ejecución trabajo en número tal que no califique
pondría en peligro la vida o la integridad como reiterada8. Para nosotros, la causal
7 Para nosotros el empleador se encuentra facultado a ordenar que su trabajador asista a laborar en día feriado no labora-
ble, y si no concurre a laborar se configura la inasistencia y, cómo no, también la desobediencia. La legislación sobre des-
cansos remunerados no considera, como sí lo hace expresamente la legislación sobre horas extras, que la prestación de
labores en día feriado sea voluntaria por el trabajador.
8 La cuestión es definir qué se entiende por reiteración. El doctor Mario Pasco Cosmópolis, citado por el profesor Blan-
cas (2006) señala que “no es precisa la ley en cuanto al concepto de reiteración (…) porque no se infiere al número de
veces en que debe repetirse la infracción para que se considere reiterada … [y] … porque no se indica si debe tratarse

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de incumplimiento de una obligación de considere le lesionan, a fin de que sean

trabajo que fracture la buena fe laboral revertidas. Naturalmente, el derecho de
admite como tal al incumplimiento de resistencia del trabajador existe con pres-
una orden de trabajo que por sí no con- cindencia de esta acción.
sienta la continuidad del vínculo, ya que
la reiterancia viene sancionada en la otra 6. Presuponen la legitimidad de quien
falta que comentamos. imparte la orden
Estimamos que el inciso a) del artículo 25 Tienen como premisa la mayor jerarquía
de la LPCL, si bien, acertadamente, realiza de quien dicta la orden y espera el cum-
la distinción conceptual que proponemos plimiento respecto de quien la recibe y
entre orden de trabajo y mera función u debe cumplirla, aunque para expresar-
obligación, consideramos que para efec- nos con mayor propiedad sostenemos
tos de su aplicación deben alinearse ambas que, más bien, presuponen la legitimi-
hacia una lectura unívoca –aunque, repeti- dad de quien imparte la orden. Quien lo
mos, solo para estos efectos– pues según hace debe ostentar autoridad, por dere-
hemos señalado es una situación excepcio- cho propio o por encargo del empleador,
nal que también admitimos cuando ambas, para dictar una orden de trabajo a un(os)
orden de trabajo y función (v.gr. obliga- trabajador(es) en particular. Nos referimos
ción), se refieran a lo mismo. De no ser así, a una autoridad eminentemente jurídica9,
llegaríamos al absurdo de que con relación soportada en la subordinación debida al
a las órdenes de trabajo solo sería pasible empleador.
de despido la reiterada resistencia a ellas y
no cuando se incumpla una (orden), pero
de tal gravedad que por sí mismo que-
brante la buena fe laboral y no consienta Las órdenes pueden y solo
la prosecución del vínculo. deben ser impartidas por quie-
Naturalmente, el incumplimiento de las nes hayan recibido el encargo
órdenes de trabajo puede ameritar tam- de dirigir las labores de otro(s)
bién la imposición de sanciones disciplina-
rias menores (amonestación o suspensión trabajador(es) .
sin goce de haber) cuando no sean de tal
gravedad y sí consientan, por esa vez, la con-
tinuidad del vínculo. El empleador puede actuar por sí mismo o
por medio de sus representantes cuando
Cabe mencionar que el trabajador puede es persona natural, y solo a través de sus
impugnar judicialmente las disposiciones representantes cuando es persona jurídica.
del reglamento interno de trabajo que Para este campo debe distinguirse entre
de órdenes distintas impartidas en diferente momento o si puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma
sucesiva” (pp. 174-175).
9 De acuerdo al profesor Neves (2007) “la subordinación conlleva un poder jurídico. (…) Interesa para configurarlo, la ubi-
cación de una de las partes de la relación laboral frente a la otra, no la situación socioeconómica ni la preparación téc-
nica de aquellas” (p. 33). Trasladando este criterio al contexto de nuestro artículo, quien dicte la orden de trabajo, si no es
el empleador mismo, debe estar premunido del poder que aquel le debe haber delegado, aun cuando, por ejemplo, sea
el menos calificado en términos técnicos y/o académicos.

propiamente representación del empleador órdenes a las personas que dentro de la

y, de otro lado, poder conferido para impar- misma oficina tengan una categoría inferior
tir instrucciones, ya que son conceptos que a la de aquel (asistente de gerencia), cuando
bien pueden no coincidir, pero que igual- el empleador o sus representantes hayan
mente habilitan a una persona a impar- considerado darle ese encargo, reiteramos,
tir órdenes de trabajo dentro del ámbito sin que sea propiamente representante del
del empleador. Postulamos un criterio de empleador u ostente un cargo de direc-
representación en un sentido más amplio ción. Justamente por ello es que sostene-
que el consagrado en las normas del Dere- mos en nuestra definición que las órdenes
cho Común y que englobe no solo a quie- de trabajo pueden ser impartidas por cual-
nes ostentan representación según las dis- quier persona que haya sido autorizada por
posiciones del acto jurídico, e incluso que el empleador para ese fin.
supere las reglas que el Derecho del Trabajo
reserva al personal de dirección; y que por Ese acto de apoderamiento no implica en
tanto también comprenda a quienes reci- absoluto una renuncia por el empleador a
ben un mero encargo de dictar órdenes de su poder de dirección y, además, nunca es
trabajo. Todos autorizados por igual. Enton- externo ya que solamente pueden impartir
ces, con relación a la autoridad jurídica que órdenes el empleador o las personas que
habilita a dictarlas, estimamos que es más dentro de su ámbito estén autorizadas. Por
propio y comprensivo al mismo tiempo, sos- regla general, nunca una persona ajena a
tener que las órdenes pueden y solo deben su ámbito dictará órdenes al personal com-
ser impartidas por quienes hayan recibido prendido en él, salvo excepciones taxativa-
el encargo de dirigir las labores de otro(s) mente señaladas en la ley10.
trabajador(es).
Los jefes imparten órdenes sin que nece-

sariamente tengan la representación del Los actos de coordinación
empleador; simplemente les ha sido confe- entre dos trabajadores de igual
rida la autoridad de dictarlas. En este ejem-
plo propuesto tal jefe no es el empleador
categoría en la empresa tam-
y, si no es personal de dirección ni tiene un poco son órdenes de trabajo .
poder en los términos del Código Civil, tam-
poco le representa, pero igual está investido
de autoridad para dictar órdenes de trabajo
a cierto(s) trabajador(es). Otro ejemplo más Eso sí, para nosotros no caben las órdenes
gráfico aún. El miembro de un área que tam- de trabajo entre dos personas de igual cate-
poco represente al empleador y ni siquiera goría en la empresa11 y, es más, la venia,
ocupe la jefatura (por ejemplo, secretaria de aquiescencia o pasividad del empleador
la Gerencia General) también podría dictar ante esa situación configura, a nuestro
10 El profesor Toyama (2008) lo explica de la siguiente manera: “El poder de dirección es indelegable, es decir, intuitu perso-
nae. El único caso regulado normativamente sobre una delegación sería el previsto para los mecanismos de intermedia-
ción laboral –cooperativas de trabajadores y empresas de servicios especiales o services–, ya que la empresa usuaria en
la práctica ejerce el poder de dirección” (p. 215).
11 Obviamente, tampoco de un inferior respecto de un superior.

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criterio, el supuesto de reducción de la cate- a) Por el destinatario: Pueden ser genéricas

goría del trabajador que recibe una orden o específicas.
de su par situado en similar jerarquía; tipi-
ficado en el literal b) del artículo 30 de la Estimamos que la distinción no necesaria-
LPCL. Nótese que este dispositivo legal no mente viene asociada a la pluralidad de
hace referencia a una reducción del cargo personas situadas en la posición de parte
sino de la categoría, que es un concepto instruida sino a la presencia, por decisión
más comprensivo que aquel y, somos de soberana del empleador, de una segmenta-
la opinión que respetar la categoría no se ción, aunque sea mínima, de las esferas per-
agota únicamente en la prohibición de rotar sonal y/o territorial de su ámbito de poder.
al trabajador hacia un cargo inferior, sino Segmentación que se da, dejamos en claro,
también en proteger la majestad que el solo en el sentido de que el contenido de
cargo ocupado tiene y se merece, sin que la orden no va dirigido a la totalidad de los
precisamente exista variación del cargo. trabajadores; y no a una fragmentación del
poder de dirección pues este, a pesar de
En esta línea, los actos de coordinación tener múltiples manifestaciones, es uno en
entre dos trabajadores de igual categoría sí mismo. Entonces, al tratarse de un poder
en la empresa tampoco son órdenes de tra- oponible a todos los trabajadores por igual,
bajo. En este caso, los trabajadores de igual basta que no sean todos ellos los destinata-
rango que entre sí intercambian ideas sobre rios de una misma orden para que exista esa
sus funciones y las cumplen sin indicación desmembración y, en consecuencia, surja la
de un superior, están cumpliendo con sus especificidad y se diluya la generalidad12.
obligaciones, pero no con una orden de tra-
bajo. Aquí tenemos otra diferencia. Por lo tanto, consideramos que son gené-
ricas aquellas que el empleador dirige a
El trabajador puede cuestionar la validez de la totalidad de sus trabajadores, sin distin-
la orden por ilegitimidad del interlocutor. ción13. Son específicas aquellas órdenes
Sobre este punto, podemos identificar hasta cuyo destinatario es un trabajador o un
dos situaciones: i) quien imparte la orden no grupo determinado de estos: los adminis-
tiene ninguna autoridad para dictarla; o ii) trativos, los obreros, los que laboran en un
teniendo autoridad, esta no se extiende al(los) centro de trabajo de los varios que tiene el
trabajador(es) instruido(s). Son situaciones empleador, etc.
irregulares que no vinculan al trabajador que
recibe la orden. No está obligado a cumplirla. b) Por el contenido: Pueden ser explícitas o
implícitas.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS ÓRDENES DE Son explícitas aquellas que contienen
TRABAJO una orden presentada de manera expresa
Asumiendo la validez de la orden de trabajo, y por su contenido no admiten dudas
proponemos la siguiente clasificación: sobre su existencia. El empleador las da a
12 El profesor Neves (2007), no obstante, sí sustenta la diferencia entre las órdenes genéricas y específicas en la pluralidad de
la parte instruida. Así, señala que “el empleador puede, pues, impartir instrucciones, tanto de forma genérica, mediante
reglas válidas para toda o parte de la empresa (…) como de forma específica, destinadas a un trabajador concreto (…)”
(p. 32).
13 Al margen de la clasificación que proponemos y que por su parte propone el profesor Neves (2007), para este recono-
cido jurista los mandatos genéricos constituyen propiamente normas (p. 77).

conocer al trabajador por medio del len- que las órdenes explícitas, pues, de lo
guaje escrito o verbal. Por ejemplo, la indi- contrario, ameritarían ser transmitidas de
cación contenida en un memorando que forma expresa y ser órdenes explícitas
requiere expresamente al trabajador a autónomas.
presentar un informe, o la indicación ver-
bal y pública de no despachar un lote de De otro lado, las órdenes implícitas vie-
productos hasta su visado por la gerencia nen asociadas al criterio de suficiencia
de operaciones, son órdenes de trabajo de la información brindada al trabajador
explícitas. El trabajador solamente podría y ponen a prueba sus competencias, ya
cuestionar, de ser el caso, la validez de su que no debiera ser preciso que el emplea-
contenido, repetimos, no la existencia de dor tenga que especificar más informa-
la orden y de su contenido. ción de la que razonablemente sea nece-
saria y suficiente para saber qué es lo que
quiere que se haga de manera integral.
Para su probanza basta que el emplea-
Las órdenes implícitas sí vie- dor demuestre la existencia de la orden
nen contenidas en las órdenes explícita que les da origen, ya que de
demostrarse esta orden matriz (v. gr. su
explícitas y, para su conoci- validez y legitimidad), el trabajador solo
miento, se precisa un ejercicio podría contradecir la orden implícita: i)
por no tener relación directa entre ellas,
mental de deducción por parte lo que razonablemente impide deducir
del trabajador . su existencia; o ii) la orden implícita que
se le pretende imponer tiene un conte-
nido de tal relevancia que ameritaba ser
transmitida expresamente, bajo pautas de
Por su parte, son órdenes de trabajo implí- razonabilidad.
citas las que no son conocidas por el traba-
jador de la misma forma que las explícitas, A manera de ejemplo, la indicación a un jefe
ni son presentadas en la forma que sí lo son de visar un informe evacuado por otra área
aquellas. Empero, las órdenes implícitas sí de la empresa, que en apariencia sería una
vienen contenidas en las órdenes explíci- labor de mero trámite burocrático, implíci-
tas y, para su conocimiento, se precisa un tamente exige a ese mismo trabajador, aun-
ejercicio mental de deducción por parte que no se lo hayan dicho expresamente,
del trabajador. Son consecuencia natural, que advierta, acuse y proponga las enmien-
lógica y directa de las órdenes explícitas, das de los errores que tal informe pueda
tanto que las órdenes implícitas presupo- contener; de limitarse únicamente a exten-
nen necesariamente la existencia de una der su firma se convertirá en corresponsa-
de ellas, pues esta les da origen, y entre sí ble de los errores que puedan existir y que
guardan una relación de causa-efecto. Las en principio no fueron suyos, y bien podría
órdenes implícitas no pueden contrade- ser sancionado.
cir a la orden explícita que les da origen, c) Por la extensión en el tiempo: Pueden ser
ya que todas ellas conforman una misma permanentes o temporales.
unidad de naturaleza compleja que no
puede contradecirse a sí ni en sí misma. Son órdenes de trabajo permanentes
Suelen no tener la misma trascendencia aquellas que por su naturaleza o porque

SOLUCIONES
LABORALES
el empleador así las ha concebido tienen trabajo, el reglamento interno de trabajo

vocación de perpetuidad en el tiempo para entregado al trabajador, etc.
toda la vigencia de la relación laboral. Con-
tienen a las obligaciones esenciales del tra- La importancia y la urgencia de la tarea
bajador. También pueden asimilarse en este pueden determinar el medio a elegir, aun-
grupo a las órdenes de trabajo que contie- que no necesariamente van de la mano.
nen obligaciones inherentes al cargo ocu- Un encargo de suma importancia puede
pado por el trabajador, claro está, mientras ser transmitido verbalmente cuando así lo
lo ocupe. Por ejemplo, asistir puntualmente amerite la urgencia del caso; o viceversa,
a laborar, respetar a los compañeros de tra- una orden que contenga una tarea menor
bajo, atender cordialmente las llamadas tele- y no apremiante también podría ser comu-
fónicas de los clientes, etc., tienen esa cua- nicada por escrito, si así lo estima conve-
lidad ya que se deben cumplir mientras el niente la empresa.
trabajador pertenezca a una organización.
Es verbal o escrita la orden de trabajo con
No son órdenes de trabajo renovables. El
prescindencia del origen, verbal o escrito, de
empleador que le indica diariamente a un
la obligación que ella contenga y/o desarro-
trabajador que debe ser puntual a la hora
lle. Por ejemplo, una orden de trabajo comu-
de ingreso ya conocida, o que le recuerda a
nicada telefónicamente a un trabajador y
la secretaria que debe guardar un trato cor-
que desarrolla de manera programática
tés en las llamadas telefónicas, no está reno-
una obligación contenida en el reglamento
vando la orden ni está creando una nueva,
interno de trabajo que ha sido redactada en
simplemente está reafirmando una orden
términos latos y generales y que la contex-
preexistente.
tualiza a una situación concreta del queha-
Son temporales, por el contrario, las órdenes cer diario, será una orden verbal y no escrita
de trabajo que no se dictan con la misma muy a pesar de dicha circunstancia.
vocación de permanencia, sino que están
referidas a tareas puntuales que se agotan CONCLUSIONES
en el tiempo. Cumplido el encargo caduca
la orden de trabajo, a menos que por nece- La orden de trabajo viene compren-
sidades del empleador deba ser renovada, dida en la etapa dinámica de la rela-
en cuyo caso, a pesar de que pueda tener el ción laboral. A diferencia de las meras
mismo contenido que la anterior, se tratará obligaciones y/o funciones que siguen
de otra orden de trabajo, distinta de su pre- existiendo durante la suspensión del
decesora. Precisan ser renovadas para que vínculo laboral, mientras dura este
sean exigibles. periodo simplemente no hay órdenes
de trabajo. No es que se dicten y que-
d) Por la vía de transmisión: Pueden ser ver- den suspendidas en el mismo acto; es
bales o escritas. simplemente que no existen.
La diferencia radica en el mecanismo de Las órdenes de trabajo no solamente

transmisión utilizado por el empleador. Son contienen funciones, tareas y obliga-
verbales las que se valen del lenguaje oral; ciones estipuladas en el contrato de
y las escritas, las que están contenidas en trabajo u otros instrumentos y cuyo
soportes tangibles como memorándums, cumplimiento exigen, sino que tam-
cartas internas, circulares, correos electró- bién son útiles para desarrollarlas de
nicos, periódicos murales en el centro de manera programática y dirigir así las

labores del servidor de una manera inte- inderogable la facultad de revocarlas,

gral y periódica. en cualquier momento y de manera
inconsulta. Podrá igualmente disponer
El hecho de que las funciones y/o a su trabajador que haga, rehaga, des-
las tareas del trabajador hayan sido haga, no haga o deje de hacer la obli-
establecidas en el contrato de trabajo gación reproducida en –o desarrollada
por acuerdo de las partes, no enerva por– la orden de trabajo, sin alterar o eli-
en absoluto el carácter unilateral de minar dicha obligación.
las órdenes de trabajo, pues siempre
es potestad exclusiva del empleador REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
dirigir y requerir su cumplimiento
en determinado tiempo y lugar, Blancas Bustamante, C. (2006). El despido en el Dere-
porque será su interés el que será cho Laboral Peruano (2° ed.). Lima: ARA Editores.
satisfecho. De Lama Laura, M. (2011). El derecho de resistencia
en el Derecho del Trabajo peruano. Soluciones
Las órdenes de trabajo pueden, por Laborales (39), 64-71.
igual de manera imperativa, exigir
al trabajador que realice determi- Neves Mujica, J. (2007). Introducción al Derecho Labo-
ral (2° ed.). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
nada acción y/o proceda de cierta
Universidad Católica del Perú.
manera, o prohibirle realizar determi-
nada acción y/o proceder de cierta Osterling Parodi, F., y Castillo Freyre, M. (2008). Com-
manera, en un espacio y tiempo deli- pendio de Derecho de las Obligaciones. Lima:
mitados, los que salvo disposición dis- Palestra Editores.
tinta del empleador serían el centro Sanguineti Raymond, W. (200). El contrato de locación
de trabajo y de manera inmediata, de servicios. Lima: Gaceta Jurídica.
respectivamente.
Toyama Miyagusuku, J. (2008). Los contratos de tra-
Para las órdenes de trabajo que contie- bajo y otras instituciones del Derecho Laboral.
Lima: Gaceta Jurídica.
nen funciones y/o tareas cuya fuente
es un acto bilateral, normativo o no, Vidal Ramírez, F. (2011). El acto jurídico (8° ed.). Lima:
igualmente el empleador conserva Gaceta Jurídica.

SECTOR PRIVADO
Los derechos de los trabajadores

en una inspección laboral
Beatty EGÚSQUIZA PALACÍN*
Giancarlo GAYOSO GAMBOA**
La normativa sobre inspección del trabajo no contiene una regulación específica que resuma
los derechos de los trabajadores con relación a las diligencias inspectivas que se desarrollan
con la finalidad de verificar el cumplimiento de la normativa sociolaboral por parte de sus
empleadores, a pesar de ser aquellos los principales interesados. El presente trabajo preten-
de proponer un listado de los derechos más resaltantes que corresponden a los trabajado-
res en el marco de una inspección del trabajo, haciendo un análisis general de la normativa
vigente.
PALABRAS CLAVE: Inspección laboral / Derechos / Traba- Sin embargo, a pesar de que la normativa
jadores / Diligencias inspectivas / Normativa vigente. sobre inspección del trabajo regula diversos
Recibido : 02/03/2020 aspectos relacionados a la participación de
Aprobado : 07/03/2020 los trabajadores en una inspección del tra-
bajo o en el procedimiento administrativo
sancionador producto de ella, no resume un
INTRODUCCIÓN apartado en el que se aprecie claramente
La inspección del trabajo tiene como función cuáles son los derechos y limitaciones de
la exigencia del cumplimiento de la norma- los mismos, a fin de conocer con certeza los
tiva sociolaboral y la orientación. En esta acti- alcances que tiene.
vidad, principalmente dirigida a la fiscalización
de empresas, son los trabajadores los que, con Sin duda, la emisión de la versión 2 de
mayor recurrencia, se muestran interesados en la Directiva N° 002-2015-SUNAFIL/INPA,
los resultados que puedan obtenerse, habida aprobada mediante Resolución de Super-
cuenta de que el principal motivo por el cual intendencia N° 238-2019-SUNAFIL, deno-
se originan las inspecciones son las denun- minada “Derechos de los ciudadanos en el
cias que aquellos interponen con el objeto de Sistema de Inspección del Trabajo”, apro-
ver satisfecho el cumplimiento de sus dere- bada por Resolución de Superintenden-
chos laborales. cia N° 343-2019-SUNAFIL, constituye un
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, actualmente labora en la Superintendencia Nacional de Fis-
calización Laboral.
** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

esfuerzo importante por parte de la Suna- entidades y órganos que lo componen ges-
fil para lograr ese objetivo, no obstante, tionan y ejecutan las diferentes tareas en
consideramos que ello no resulta sufi- el ámbito de sus competencias. Parte de
ciente no solo por la ausencia de este esas tareas –aunque no las únicas–, es la
tipo de regulación en normas de mayor actividad administrativa de fiscalización y
jerarquía, sino además porque la Direc- el desarrollo del procedimiento administra-
tiva emitida considera aquellos derechos tivo sancionador.
que en conjunto involucran tanto a tra-
bajadores como a los empleadores suje-
tos de inspección, y omite contener diver-
sas disposiciones relevantes acerca de los No debe olvidarse que las rela-
derechos de los trabajadores que este tra- ciones que pretende fiscalizar
bajo pretende dar a conocer en un sen-
tido crítico.
son relaciones de trabajo (...) y
que, por ello, es importante tener
Es así que se hace necesario formular una
revisión de la normativa existente para deli-
en consideración su carácter
mitar cuáles son esos derechos de los tra- particular y tuitivo en favor del
bajadores en una inspección del trabajo. trabajador .
Para tal objeto, será importante precisar cuál
es la finalidad de la inspección del trabajo,
luego, conocer la ubicación del trabajador
en la actividad de fiscalización y el proce-
dimiento administrativo sancionador, para Si bien existe una ley especial vinculada a
finalmente proponer un listado de dere- la inspección del trabajo, es imprescindible
chos que a nuestro juicio constituyen los invocar la normativa general administrativa
más relevantes. que regula las tareas a las que hemos hecho
referencia, y no es otra que el Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Pro-
I. FINALIDAD DE LA INSPECCIÓN DEL
cedimiento Administrativo General, apro-
TRABAJO
bado mediante Decreto Supremo N° 004-
La inspección del trabajo, a tenor de lo que 2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG. En
establece el Convenio 81 de la OIT y la Ley esta, encontraremos una serie de princi-
N° 28806, Ley General de Inspección del Tra- pios, reglas y disposiciones relativas al orde-
bajo (en adelante, LGIT), tiene como finali- namiento administrativo tanto de la activi-
dad velar por el cumplimiento de la nor- dad administrativa de fiscalización como al
mativa sociolaboral y facilitar información y procedimiento administrativo sancionador,
asesoramiento técnico tanto a los trabajado- aplicables al sistema inspectivo.
res como empleadores. Para ello, el Estado
tiene como mecanismo al Sistema de Ins- Sin embargo, aun cuando se trate de un sis-
pección del Trabajo, que es un sistema fun- tema funcional de orden administrativo, a
cional que busca el cumplimiento de las diferencia de otros ordenamientos de fisca-
políticas públicas relacionadas con la admi- lización, no debe olvidarse que las relacio-
nistración del trabajo, a través del cual las nes que pretende fiscalizar son relaciones

SOLUCIONES
LABORALES
de trabajo –aunque no exclusivamente1–, y intereses entre el trabajador y su emplea-

que, por ello, es importante tener en consi- dor, sino que se limitará a exigir el cum-
deración su carácter particular y tuitivo en plimiento de la normativa sociolaboral de
favor del trabajador. acuerdo a la legislación de orden adminis-
trativo. Sin embargo, los mecanismos de exi-
Así, si bien la inspección del trabajo progra- gencia que prevé la regulación sobre la ins-
mará visitas de fiscalización según las polí- pección del trabajo, que en general, parte
ticas y planes nacionales y sectoriales sobre de la premisa de persuadir al empleador
la materia, uno de los principales motores del cumplimiento de la normativa mediante
para su activación serán las denuncias sobre la imposición de sanciones, pueden resul-
incumplimientos a la normativa sociolabo- tar de suma eficacia, con lo cual, indirecta-
ral. No cabe duda de que serán principalmente, se podrá resolver o prever el con-
mente los trabajadores, extrabajadores y flicto entre las partes de la relación laboral.
organizaciones sindicales que, con el inte-
rés de hacer valer ciertos derechos subjeti-
II. EL TRABAJADOR COMO ADMINIS-
vos de índole laboral, acudan a la inspección
del trabajo, que es la que mediante dicha
TRADO
actividad de fiscalización podrá, a través de En principio, la actividad de fiscalización que
los mecanismos previstos por ley, exigir el ejerce la inspección del trabajo se dirige
cumplimiento de las normas en cuestión. principalmente a vigilar el cumplimiento de
la normativa sociolaboral por parte de los
empleadores. En esta dinámica, teniendo
El trabajador inmerso en la ins- en consideración su posición en este ejer-
cicio administrativo, se constituyen como
pección del trabajo, de una u otra autoridad administrativa y administrados,
forma, recibe la calidad de admi- respectivamente. Sin embargo, cabría pre-
nistrado, en tanto que ostenta guntarse qué rol cumplen aquí los traba-
jadores, quienes intervienen en dicha acti-
un determinado interés en el vidad ya sea como denunciantes o bien
mismo . porque su participación es relevante, a
criterio del inspector del trabajo, para
el resultado de la inspección del trabajo
que realiza.
Lo expuesto no quiere decir, claro está, que En ese sentido, el trabajador inmerso en la
se trate de un proceso alternativo al pro- inspección del trabajo, de una u otra forma,
ceso laboral judicial, el cual, por su propia recibe la calidad de administrado, en tanto
naturaleza, tiene sus propias características. que ostenta un determinado interés en el
La inspección del trabajo no podrá, como mismo. No debe olvidarse que en los tér-
en el caso de los órganos jurisdiccionales, minos del TUO de la LPAG, el administrado
decidir sobre un conflicto intersubjetivo de es toda aquella persona natural o jurídica
1 La inspección del trabajo también tiene competencia de fiscalización sobre relaciones no laborales, como es el caso de
las modalidades formativas, o relaciones civiles que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la regulación de
seguridad y salud en el trabajo.
que, cualquiera sea su calificación o situa- exempleador no cumple con el pago de las
ción procedimental, participa en el proce- liquidaciones de beneficios sociales, encon-
dimiento administrativo, siendo estos no trándose él entre los perjudicados. En todos
solo aquellos quienes promuevan el pro- estos casos, existe un interés legítimo res-
cedimiento administrativo como titulares pecto de la inspección del trabajo y el pro-
de derechos o intereses legítimos indivi- cedimiento sancionador que pueda instau-
duales o colectivos, sino también aquellos rarse en su oportunidad.
que, sin haber iniciado el procedimiento,
posean derechos o intereses legítimos que La propia regulación de la inspección del
pueden resultar afectados por la decisión a trabajo supone este interés directo del tra-
adoptarse2. bajador en las diligencias inspectivas. Como
veremos más adelante, el trabajador podrá
eventualmente participar en las diligen-
cias inspectivas, efectuando las observacio-
Al trabajador, aun cuando nes que considere pertinentes, así también
adquiere la calidad de denun- le serán comunicadas diversas decisiones
que adoptará la autoridad inspectiva, entre
ciante, no puede tratársele como ellas, la propia resolución que impone la
un sujeto ajeno al procedimiento sanción de multa al empleador, o incluso,
sin que ostente la pretensión de podrá solicitar la ejecución de la resolución
administrativa que contiene el mandato
derecho subjetivo alguno . al sujeto responsable de subsanación de
los incumplimientos en materia sociolabo-
ral. No es gratuito tampoco que el propio
Reglamento de la Ley General de Inspección
Sin duda alguna, el trabajador que se del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo
encuentra de alguna manera involucrado N° 019-2006-TR (en adelante, RLGIT ), en el
en una inspección del trabajo respecto de numeral 8.3 de su artículo 8, abra la posibi-
su empleador, tiene una posición expec- lidad de que el denunciante, aun cuando
tante del resultado de la misma. Indepen- no le permita tener la calidad de intere-
dientemente de la calidad de denunciante sado en las actuaciones inspectivas, sí
o no. Piénsese, por ejemplo, una fiscaliza- pueda tener tal calidad en el procedimiento
ción de oficio que pretende exigir el cum- sancionador.
plimiento de la jornada máxima de una
determinada empresa, en cuyo caso los tra- Con ello, podemos decir que al trabajador,
bajadores de dicha empresa que laboran aun cuando adquiere la calidad de denun-
más de ocho horas diarias tendrán un inte- ciante, no puede tratársele como un sujeto
rés directo respecto de dicha inspección, ajeno al procedimiento sin que ostente la
seguramente pretenderán aportar pruebas pretensión de derecho subjetivo alguno.
u otorgar declaraciones relevantes. No muy Pese a que, como veremos luego, el TUO de
distinto es el caso de un extrabajador que la LPAG niega la calidad de sujeto del proce-
acude a la inspección del trabajo en cali- dimiento al denunciante, ello debemos con-
dad de denunciante, para comunicar que su siderarlo como una regulación de términos
2 egún lo establecen el numeral 1 de los artículos 61 y 62 del TUO de la LPAG.
SOLUCIONES
LABORALES
generales, pensada para los administrados y a formular reclamos en el Libro de recla-

que no tienen una vinculación directa con maciones o formular sugerencias. No obs-
el sujeto inspeccionado. Respecto de un tante, el objeto del presente trabajo busca
ciudadano que denuncia, por ejemplo, que presentar aquellos derechos de los traba-
un negocio viene realizando actividades jadores vinculados con la inspección del
sin licencia de funcionamiento, podemos trabajo principalmente, razón por la cual
entender fácilmente que no existe un dere- no ahondaremos en los que son de carác-
cho subjetivo de aquel que deba garanti- ter general. Estos derechos se enumeran
zarse mediante la acción pública. No será el a continuación.
caso cuando se trate de un trabajador que,
como lo hemos expuesto, denuncia no solo 1. Derecho a presentar una denuncia
un incumplimiento a la normativa sociola-
Acaso el principal derecho del trabaja-
boral, sino que, además, dicho incumpli-
dor en relación con la inspección del tra-
miento puede estar afectando un derecho
bajo sea la posibilidad de presentar una
subjetivo.
denuncia ante el órgano administrativo
competente para el desarrollo posterior
III. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
de las actuaciones inspectivas. Su origen
EN UNA INSPECCIÓN DEL TRABAJO
no se encuentra precisamente en la nor-
Como hemos hecho mención, la Sunafil mativa sobre la fiscalización laboral, sino
ha regulado diversos aspectos sobre los más bien administrativa. En efecto, el artí-
derechos de los ciudadanos mediante culo 116 del TUO de la LPAG regula el
la Directiva N° 002-2015-SUNAFIL/INPA. derecho a formular denuncias, en cuya
En esta se enumeran derechos generales virtud, a diferencia de un proceso laboral
atribuibles a todo administrado frente a ante la autoridad jurisdiccional, no ten-
la autoridad pública, que se encuentran drá necesidad de sustentar una afecta-
recogidos también en el TUO de la LPAG, ción inmediata de algún derecho o inte-
tales como el derecho a ser tratado con rés legítimo.
respeto y en condiciones de igualdad, a
que no le sea exigible la presentación de Dado cuenta de ello, es importante pre-
documentos que la entidad se encuentre cisar que para la inspección laboral, la
prohibida de solicitarlo, así como poder interposición de una denuncia, aunque se
emplear los sucedáneos documentales, trata de un derecho del trabajador, no se
a recibir información gratuita, veraz, clara limita a este. Podrán hacerlo también las
y completa respecto de sus consultas, a organizaciones sindicales, pero asimismo
recibir orientación, a presentar documen- cualquier otro ciudadano, así no tenga
tos de acuerdo a la legislación vigente, a una vinculación directa con el emplea-
conocer el estado de los procedimien- dor denunciado, ello de conformidad con
tos, así como la identidad de los servido- el literal c) del numeral 8.1 del artículo 8
res civiles encargados de su tramitación, del RLGIT3.
3 “Artículo 8.- Origen de las Actuaciones Inspectivas

8.1 Las actuaciones inspectivas de investigación se llevan a cabo de oficio, como consecuencia de una orden superior
que podrá tener su origen en:
(…) c) La presentación de una denuncia por cualquier administrado y, particularmente entre ellos, por los trabajadores y
las organizaciones sindicales”.
A tenor de lo dispuesto en el numeral Superintendencia N° 045-2019-SUNAFIL. Asi-

8.3 del artículo 8 del RLGIT, en concor- mismo, dicha Directiva ha incluido un for-
dancia con el TUO de la LPAG, la denun- mato de denuncia referencial que puede
cia, cuando se presente por escrito, debe servir de guía al trabajador al momento
observar ciertos requisitos, siendo los de acudir a la inspección del trabajo para
siguientes: comunicar un supuesto incumplimiento
laboral.
De ello se desprende la imposibilidad de

Es importante precisar que para la interposición de una denuncia anónima,
con lo cual, la autoridad inspectiva siempre
la inspección laboral, la interpo- tendrá la posibilidad de conocer la identi-
sición de una denuncia, aunque dad del denunciante, ello sin perjuicio del
se trata de un derecho del traba- derecho de confidencialidad del que habla-
remos en el siguiente punto.
jador, no se limita a este .
Es importante tener presente que el sis-
tema de inspección del trabajo también ha
previsto la posibilidad de que el trabajador
a) El nombre del denunciante, el número pueda presentar una denuncia de modo
de su documento de identidad y su virtual. En la actualidad, este mecanismo
domicilio. se encuentra regulado por la Directiva N°
003-2015-SUNAFIL/INPA, denominada “Dis-
b) Una descripción de los hechos denun- posiciones para la presentación de denun-
ciados como constitutivos de infracción, cias laborales virtuales”, cuya segunda ver-
la fecha y el lugar en que se produjeron. sión ha sido aprobada mediante Resolución
de Superintendencia N° 304-2019-SUNAIFL.
c) Los datos de identificación que se Aunque la plataforma virtual se encuentra
conozcan del sujeto supuestamente limitada a permitir canalizar denuncias labo-
responsable. rales de determinadas materias4, sin duda
d) Otras circunstancias que se consideren constituye un mecanismo que facilita al tra-
relevantes para la investigación bajador el acceso a la inspección del trabajo.
Es posible encontrar una relación de requi- A pesar del derecho de denunciar que
sitos con mayor grado de precisión sobre la ostenta el trabajador, ello no le confiere la
información que debe contener la denun- calidad de sujeto del procedimiento, de
cia en la Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/ conformidad con lo establecido en el nume-
INII, denominada “Servicio de atención de ral 116.1 del artículo 116 del TUO de la LPAG,
denuncias laborales”, cuya versión 2 ha concordante con el RLGIT, en tanto que, en
sido aprobada mediante Resolución de principio, no es titular de ningún derecho
4 El numeral 6.3 de la Directiva N° 003-2015-SUNAFIL/INPA, establece que la plataforma virtual permite canalizar denun-
cias laborales en las siguientes materias: liquidación o pago de beneficios sociales (gratificaciones, bonificación extraor-
dinaria, CTS, vacaciones), certificado de trabajo, remuneraciones, participación en utilidades, horas extras – registro de
asistencia, Seguridad y Salud en el Trabajo (SST), actos antisindicales, desnaturalización de contrato, accidente de trabajo,
discriminación, hostilidad, registro en planillas, seguridad social (salud y pensiones).
SOLUCIONES
LABORALES
subjetivo y, por tanto, ello produce que no entrega de certificados de trabajo o pago
se encuentre legitimado a recurrir el resul- de vacaciones, CTS o gratificaciones legales,
tado de la fiscalización realizada por la ins- para que la autoridad se comunique con el
pección del trabajo. No obstante, como empleador denunciado requiriéndole acre-
sucede en la mayor parte de los casos, el ditar que cumplió con determinada obliga-
trabajador que interpone una denuncia res- ción, sin necesidad de recurrir a la fiscaliza-
pecto de su propio empleador, tiene como ción laboral a cargo del personal inspectivo.
principal objetivo que, mediante la inspec-
ción del trabajo, se le satisfaga un derecho Adicionalmente a ello, el TUO de la LPAG
subjetivo. Este pues, resulta su principal inte- confiere al trabajador la posibilidad de obte-
rés. Es por ello que, como se ha hecho men- ner un pronunciamiento motivado de parte
ción anteriormente, deba ser matizada esta de la autoridad inspectiva en caso de que
regulación que tiene un carácter general no su denuncia sea rechazada, así como tener
siempre aplicable cuando se trata de rela- medidas de protección, garantizando su
ciones de trabajo. El propio RLGIT parece seguridad y evitando que se le afecte de
entenderlo de ese modo, al establecer, en algún modo. Tal es el caso de la confiden-
el numeral 8.3 de su artículo 8, la posibili- cialidad de la denuncia propia de la ins-
dad de que el denunciante tenga la cali- pección del trabajo, la cual veremos en el
dad de interesado en el procedimiento siguiente punto.
sancionador.
2. Derecho a la confidencialidad de la
Del mismo modo, tampoco le confiere denuncia
el derecho a obtener un resultado que El derecho a la confidencialidad de la
se encuentre conforme al hecho denun- denuncia se encuentra recogido en el Con-
ciado. El TUO de la LPAG, tan solo obliga a venio 81 de la OIT, el cual establece que
la autoridad administrativa a practicar dili- se debe considerar el origen de cualquier
gencias preliminares necesarias, y, una vez queja o denuncia que se le dé a conocer al
comprobada la verosimilitud, a iniciar de inspector del trabajo, no pudiendo manifes-
oficio la respectiva fiscalización. Entende- tar al empleador o a su representante que la
mos que, dada la imposibilidad del trabaja- visita de inspección se ha efectuado como
dor de obtener mayores medios de prueba consecuencia de aquella.
estando en posición de desventaja en una
relación laboral, el requisito de compro-
bación de la verosimilitud de los hechos
objeto de denuncia debe ser tomado con La razón por la cual el origen de
menor rigor, de modo tal que privilegie la
admisión de la denuncia en todos los casos.
toda denuncia que dé a conocer
una infracción a las disposicio-
La Sunafil, como parte de estas diligencias
preliminares, ha creado un trámite prece- nes legales se debe considerar
dente a la actividad de fiscalización, deno- confidencial, es la de proteger al
minado “Módulo de Gestión de Cumpli-
miento” y regulado a través de la Directiva
trabajador de las posibles repre-
N° 002-2017-SUNAFIL/INII. Este módulo, bási- salias que pudieran establecerse
camente, conduce la denuncia relacionada en contra del mismo .
con las materias de otorgamiento de con-
trato de trabajo, entrega de boletas de pago,
De similar forma está regulado en el artí- una garantía a favor del denun-
culo 2 de la LGIT, el cual extiende dicha ciante, que tiene la calidad de tra-
obligación no solo a los inspectores del bajador con vínculo vigente o
trabajo, sino también a todo servidor cuando de los hechos denuncia-
público que, aunque no ejerza funciones dos se advierte que cuenta con
de inspección, preste servicios en órga- una presunta vinculación laboral
nos y dependencias del Sistema de Ins- con el denunciado; por medio del
pección del Trabajo, tales como servido- cual la Autoridad Inspectiva del Tra-
res encargados de mesa de partes o de la bajo debe guardar reserva y evitar
evaluación de los expedientes del proce- que la identidad del denunciante
dimiento sancionador, quienes, sin duda, contenida en la denuncia laboral
tendrán acceso a la información conte- sea conocida por el denunciado
nida en las denuncias interpuestas por y/o cualquier administrado intervi-
los trabajadores. niente en las actuaciones inspecti-
vas y en el procedimiento sancio-
La razón por la cual el origen de toda nador, con la finalidad de proteger
denuncia que dé a conocer una infrac- al trabajador; de conformidad con
ción a las disposiciones legales se debe el Principio de confidencialidad
considerar confidencial, es la de prote- consagrado en el numeral 9 del
ger al trabajador de las posibles represa- artículo 2 de la LGIT.
lias que pudieran establecerse en con-
tra del mismo. Como lo ha manifestado Nótese que la Sunafil, al momento de defi-
Toledo (2007): nir los rasgos de la reserva de identidad,
matiza algunos aspectos del derecho de
La Ley ha contemplado este principio confidencialidad de la denuncia, involu-
con el objeto de proteger especial- crándolo principalmente al trabajador con
mente al trabajador de las posibles vínculo vigente o con un presunto vínculo
represalias que pudieran estable- laboral, a pesar de que, como hemos refe-
cerse en contra del mismo a propó- rido, el denunciante no solo puede ser un
sito de alguna denuncia o reclamo trabajador, sino también cualquier ciuda-
que pudiera efectuar ante las autori- dano, incluyendo claro está, los extrabaja-
dades de trabajo y que origine pre- dores de una determinada empresa.
cisamente una inspección. De esta
forma, los funcionarios del sistema Esta definición no es gratuita y se encuentra
de inspección están obligados a relacionada con la finalidad de este derecho,
mantener reserva de los hechos que tal y como lo hemos referido líneas arriba. Si
pudieran conocer en el ejercicio de la confidencialidad de una denuncia busca
sus funciones y especialmente de evitar algún tipo de represalia de parte del
la identidad de los denunciantes. empleador, ello se enerva cuando estamos
(p. 111) ante casos de extrabajadores o administra-
dos que no tienen ningún tipo de vínculo
La Sunafil, a través de la Directiva con el sujeto denunciado. En estos casos,
N° 002-2017-SUNAFIL/INII, denominada “Ser- y con la finalidad de favorecer una inspec-
vicio de atención de denuncias laborales”, ción laboral eficaz, es que la Directiva en
entiende a este derecho como “reserva de mención ha establecido que se exceptúa
identidad”, y la define como a la reserva de identidad del denunciante
SOLUCIONES
LABORALES
cuando esté debidamente identificado sujeto inspeccionado o su repre-

como extrabajador. sentante, así como de los trabaja-
dores, sus representantes o de las
Sin embargo, resulta discutible que la organizaciones sindicales que les
normativa expuesta prevea que se deba representen.
solicitar el levantamiento de la reserva
de identidad –es decir, que la denun-
cia pierda la calidad de confidencial– en
casos como accidentes de trabajo, enfer- La posibilidad de participa-
medad profesional, constatación de actos ción del trabajador en la dili-
de hostilidad o discriminación, habida
cuenta de que un trabajador con vínculo gencia inspectiva aparece más
vigente se encontraría expuesto a las bien como una facultad del ins-
represalias del empleador independien-
temente de la materia.
pector del trabajo .
3. Derecho a participar en las actuaciones

inspectivas No obstante, debe tenerse en conside-
Es usual que, como ocurre en un proceso ración que la legislación ha previsto el
judicial, y teniendo en consideración el inte- derecho de los trabajadores a formular
rés de un trabajador que existe detrás de observaciones que consideren pertinen-
una inspección del trabajo, que este pre- tes, respecto de las cuales sí existe la obli-
tenda participar activamente en las dili- gación de que el inspector del trabajo
gencias inspectivas, denunciando hechos preste la debida atención, de acuerdo con
concretos, aportando declaraciones testi- lo establecido en el numeral 3) del artí-
moniales u otros documentos probatorios, culo 28 de la LGIT.
o intentando dirigir la propia inspección del
La posibilidad de participación del trabaja-
trabajo. Sin embargo, conforme se encuen-
dor en la diligencia inspectiva aparece más
tra regulado en la LGIT y su Reglamento, el
bien como una facultad del inspector del
derecho a participar en las actuaciones ins-
trabajo, regulada en el numeral 2 del artí-
pectivas se encuentra supeditado, en prin-
culo 5 de la LGIT, en virtud de la cual el ins-
cipio, a la discrecionalidad del inspector del
pector puede:
trabajo, en tanto no perjudique el objeto de
las actuaciones de investigación. Es decir, el Hacerse acompañar en las visitas de
trabajador denunciante no podrá intervenir inspección por los trabajadores, sus
en la actividad de fiscalización a su sola soli- representantes, por los peritos y téc-
citud, sino que deberá existir previamente nicos o aquellos designados oficial-
una necesidad de que ello sea así a mérito mente, que estime necesario para
de lo que disponga el personal inspectivo. El el mejor desarrollo de la función
numeral 13.2 del artículo 13 del RLGIT esta- inspectiva.
blece que:
Asimismo, cabe precisar que la obstaculi-
Siempre que no perjudique el objeto zación o el impedimento de la participa-
de las actuaciones de investigación, ción del trabajador o su representante o
las visitas a los centros o lugares de de la organización sindical constituye una
trabajo se realizan en presencia del infracción de la labor inspectiva, conforme
se aprecia en el numeral 1 del artículo 36 hecho mención, el artículo 116 del TUO
de la LGIT. de la LPAG obliga a la autoridad a practi-
car las diligencias preliminares necesarias
Esta participación también puede ser y, una vez comprobada su verosimilitud,
reservada, toda vez que si los trabajado- a iniciar de oficio la respectiva fiscaliza-
res evidenciaran temor a represalias o ción, así como comunicar motivadamente
carecieran de libertad para exponer sus al denunciante cuándo es rechazada su
quejas, los inspectores los entrevistarán denuncia.
a solas sin la presencia de los empleado-
res o de sus representantes, haciéndoles
saber que sus declaraciones serán confi-
denciales (numeral 3.1 del artículo 5 de Nada impide que no se consi-
la LGIT ). dere al denunciante como sujeto
No obstante, podemos decir que existen del procedimiento para la inter-
casos donde esta participación de los tra- posición de la queja por defecto
bajadores en las diligencias inspectivas se
torna más frecuente. Se puede mencionar, de tramitación .
por ejemplo, las investigaciones sobre segu-
ridad y salud en el trabajo, en particular,
las relacionadas con accidentes de trabajo
Para los casos en que la autoridad omita
o enfermedades ocupacionales, donde la
otorgar el trámite que corresponda a una
presencia de los miembros integrantes del
denuncia en los términos expuestos, debe
Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo
resultar procedente la queja por defecto
pareciera indispensable.
de tramitación, regulada en el artículo 169
Cabe indicar que con fecha 25 de julio de del TUO de la LPAG, a fin de que el supe-
2019 la Sunafil emitió el lineamiento que rior jerárquico disponga que otro funcio-
establece de alguna manera las pautas nario de similar jerarquía al quejado asuma
que debe seguir en el caso del trabajador el conocimiento del asunto, dictando las
(guardar el debido respeto, prohibidos de medidas correctivas pertinentes respecto
cometer actos de violencia, interrumpir las del procedimiento.
actuaciones inspectivas y alegar hechos
Nada impide que no se considere al denun-
falsos).
ciante como sujeto del procedimiento para
Asimismo, el lineamiento señala que en caso la interposición de la queja por defecto de
de que el trabajador opte, en alguna diligen- tramitación, ya que este no se trata de un
cia, ser acompañado por representantes de recurso destinado a contradecir una deter-
su organización sindical, recomienda que no minada decisión administrativa, sino, como
sea más de dos. bien refiere Morón (2019), la queja por
defecto de tramitación “enfrenta la conducta
4. Derecho de queja por defecto de desviada del funcionario público, constitu-
tramitación tiva de un defecto de tramitación” (p. 770).
En ciertas ocasiones es posible que la auto- Este derecho debe ser procedente para la ins-
ridad administrativa no otorgue el trámite pección del trabajo a pesar de que la LGIT, a tra-
correspondiente a una denuncia presen- vés de su artículo 10, establece que no son de
tada por un trabajador. Conforme hemos aplicación las disposiciones al procedimiento
SOLUCIONES
LABORALES
administrativo general, contenidas en el Título supuestos de cese, traslado, enferme-

II de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento dad u otra causa justificada, que serán
Administrativo General. Debe recordarse que sustentados mediante resolución expe-
desde la modificación de esta Ley a través del dida por el directivo que emitió la orden
Decreto Legislativo N° 1272, los procedimien- de inspección, debiendo notificarse al
tos administrativos especiales como el pre- sujeto inspeccionado y a los trabajado-
sente no pueden establecer menores garan- res afectados, de ser el caso (numeral
tías que el TUO de la LPAG regula5. 10.1 del art 10 del RLGIT).
5. Derecho a ser notificado e) La incorporación de otro u otros inspec-

tores del trabajo en una orden de ins-
La regulación de inspección del trabajo le pección, cuando la mayor duración o
otorga el derecho al trabajador o al denun- complejidad de las actuaciones a rea-
ciante, según sea el caso, a tomar conoci- lizar así lo ameriten, lo que será noti-
miento de diversos pronunciamientos que se ficado al sujeto inspeccionado y a los
emitirán a lo largo de la actividad inspectiva trabajadores afectados, de ser el caso
o del procedimiento sancionador. Estos son: (numeral 10.2 del art. 10 del RLGIT).
a) La comunicación por parte del inspec- f) Las medidas de advertencia, reque-
tor del trabajo de la visita de inspección rimiento y otras que se establezcan
al trabajador, al representante de los tra- deben ser notificadas al sujeto inspec-
bajadores o de la organización sindi- cionado y a las organizaciones sindica-
cal, a menos que consideren que dicha les que los representen o a los repre-
comunicación pueda perjudicar la efi- sentantes de los trabajadores a la
cacia de sus funciones, identificándose finalización de las actuaciones inspec-
con la credencial que a tales efectos se tivas de investigación o con posteriori-
expida (numeral 1 del art. 5 LGIT). dad a las mismas (numeral 20.1 del art.
b) Ser comunicado de forma motivada en 20 del RLGIT).
caso de que sea rechazada su denuncia g) La comunicación realizada por el sujeto
presentada (numeral 116.3 del art. 116 inspeccionado a los representantes sindi-
del TUO de la LPAG). cales o representantes de los trabajadores
c) La resolución que impone la sanción al afectados con la orden de paralización o
sujeto responsable debe ser notificada prohibición recibida, o el cierre temporal
al denunciante, al representante de la (numeral 21-B.3 del art. 21 del RLGIT).
organización sindical, así como a toda
persona con legítimo interés en el pro- h) La notificación de la imputación de car-
cedimiento (inc. f ) del art. 45 de la LGIT). gos incluye a los trabajadores afectados
y a las organizaciones sindicales de exis-
d) La comunicación en caso de modifi- tir (inc. d) numeral 53.2 del art. 53 del
cación del personal inspectivo, en los RLGIT).
5 De acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo II del TUO de la LPAG, las leyes que crean y regulan los procedimientos
especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en el TUO de la LPAG,
debiendo las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, seguir los principios administra-
tivos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en dicha Ley.
6. Derecho de acceso al expediente trabajo ha tenido acceso. Pero, así tam-

El derecho de acceso al expediente, regu- bién, es la propia LGIT que regula el prin-
lado en el artículo 171 del TUO de la LPAG, no cipio de sigilo profesional, en virtud del
es otra cosa que el derecho de los adminis- cual no puede divulgarse la información,
trados, sus representantes e incluso su abo- procedimientos, libros, documentación,
gado, de solicitar, en cualquier momento de datos o antecedentes conocidos, así como
su trámite, acceder al expediente en el que los secretos comerciales, de fabricación
se desarrolla el procedimiento, así como a o métodos de producción de las empre-
los documentos que lo integran, los ante- sas que puedan conocerse en el desem-
cedentes, estudios, informes y dictámenes; peño de las funciones inspectoras. Por lo
obtener certificaciones de su estado y reca- expuesto, entendemos que el trabajador
bar copias de las piezas que contiene. Este tendría derecho a acceder al expediente,
derecho puede ejercerse mediante solicitud principalmente, de aquella documentación
verbal, debiendo ser concedido de forma que le atañe directamente y que resulte de
inmediata. su interés legítimo.
7. Derecho al acceso a la información

pública
Aun cuando el trabajador
Dada la naturaleza pública de la inspección del
pueda acceder al expediente, trabajo, como toda autoridad administrativa,
deberá existir un especial cui- se encuentra sometida a las reglas de trans-
dado con aquella información parencia y, por tanto, todo ciudadano, inclu-
yendo, por supuesto, a los trabajadores, tienen
cuyo contenido pueda afectar el derecho al acceso a la información pública que
derecho a la intimidad personal contiene un expediente relativo a una fiscaliza-
ción de naturaleza laboral.
o familiar .
La particularidad de este derecho es que,
a distinción del derecho al acceso al expe-
De ese modo, el trabajador puede tener diente, que involucra principalmente a los
acceso a las piezas que como consecuencia administrados con legítimo interés, en este
de la inspección del trabajo se hayan obte- caso se extiende a todo ciudadano, como
nido y así tener la documentación necesa- puede ser, por ejemplo, a aquellos que han
ria para las acciones que pueda interponer interpuesto una denuncia respecto de deter-
en salvaguarda de sus derechos laborales. minado sujeto responsable sin tener o haber
tenido vínculo laboral alguno con este. De
No obstante, dicho derecho tiene sus limi- ese modo, superando las excepciones que
taciones. En efecto, aun cuando el trabaja- establece la ley de la materia, se puede tener
dor pueda acceder al expediente, deberá acceso a la información sobre los resultados
existir un especial cuidado con aquella de la fiscalización o procedimiento seguido
información cuyo contenido pueda afectar a determinado sujeto.
el derecho a la intimidad personal o fami-
liar, y la que por ley expresa se encuentre 8. Derecho al correcto tratamiento de sus
exceptuada. Es el caso, por ejemplo, de la datos personales
información personal que como producto La Ley N° 29733 regula los aspectos vincula-
de la fiscalización laboral el inspector del dos al derecho fundamental a la protección
SOLUCIONES
LABORALES
de los datos personales. Estos son definidos De allí que, aunque la norma no lo establece
como toda información sobre una persona expresamente, sea posible que un trabajador
natural que la identifica o la hace identifica- pueda demandar la ejecución de una resolu-
ble, siendo de particular relevante los datos ción administrativa ante la autoridad jurisdic-
sensibles, referidos a los datos biométricos cional a fin de que ordene el pago de las obli-
de la persona, tales como el origen racial gaciones que en ella se encuentran contenidas.
y étnico, ingresos económicos, opiniones
o convicciones políticas, religiosas, filosófi- CONCLUSIONES
cas o morales, afiliación sindical e informa-
La normativa sobre inspección del trabajo
ción relacionada a la salud o a la vida sexual.
no contiene una regulación expresa que
Sin duda alguna, con motivo de una ins- resuma un apartado en el que se aprecie
pección del trabajo será objeto de acceso claramente cuáles son los derechos y las
más de algún dato personal de los trabaja- limitaciones de los trabajadores cuando
dores. Será el caso pues de nombres, domi- los empleadores para los que laboran son
cilio, edad, ingresos económicos, afiliación sometidos a una fiscalización laboral. Es
sindical, resultados de exámenes médicos, necesario colegir una enumeración de
etc. Esta información deberá ser tratada derechos a partir de un estudio concor-
con especial cuidado, de modo tal que las dado de la diferente normativa vigente
autoridades administrativas no divulguen tanto administrativa, en términos genera-
esta información a terceros no vinculados les, como inspectiva, de modo particular.
al expediente.
Aunque en el presente trabajo se ha pre-
tendido sistematizar los principales dere-
9. Derecho a solicitar la ejecución de la
chos de los trabajadores en la inspección
resolución
del trabajo, no debe quedar duda de que
Un aspecto relevante y poco difundido de la se hace necesaria una regulación expresa
legislación de la inspección del trabajo es el que, sobre todo, permita a los trabajado-
mérito ejecutivo que tienen las resoluciones res conocer cuáles son las implicancias
que imponen una multa a los sujetos responde una fiscalización laboral, teniendo en
sables, es decir, a los empleadores. consideración que, en la mayor parte de
los casos, poseen un interés legítimo res-
El artículo 48 de la LGIT establece que toda pecto al derecho laboral cuya exigencia
resolución que decide la imposición de una de cumplimiento por parte de los emplea-
multa debe tener expresamente el mandato dores será el principal objeto de la inspec-
de la autoridad, dirigido al sujeto respon- ción del trabajo.
sable para que cumpla con subsanar las
infracciones por las que fue sancionado. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Piénsese, por ejemplo, en una multa por
Morón Urbina, J. (2019). Comentarios a la Ley
la falta de pago de gratificaciones de julio del Procedimiento Administrativo Gene-
y diciembre de un determinado año, la ral. Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley
resolución que impone la multa deberá N° 27444 (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS).
contener el mandato de pago de dichas Lima: Gaceta Jurídica.
obligaciones. Es sobre este mandato que Toledo Toribio, O. (2007). Los principios ordenadores
el propio artículo 48 establece que tiene que rigen el Sistema de Inspección del Trabajo.
mérito ejecutivo. Revista Oficial del Poder Judicial, 1(2), 103-115.
SECTOR PRIVADO
Perú, la búsqueda de un país donde las mujeres

sean tratadas en igualdad de condiciones
¿Será esto posible?
Vilma MORALES CARRILLO*
Las mujeres deben tener las mismas oportunidades y responsabilidades que los hombres para
que la igualdad sea una realidad. En ese sentido, las Leyes de Hostigamiento Sexual y Equidad
Salarial, aun siendo mejorables, contribuyen para este objetivo. Sin embargo, proponemos ir
más allá del solo cumplimiento de la Ley.
PALABRAS CLAVE: Igualdad / Hostigamiento sexual /

Equidad salarial. 33 % 28.20 %
Recibido : 09/03/2020 Del personal ocupado De las empresas perua-

Aprobado : 17/03/2020 en las empresas peruanas son conducidas por
nas, son mujeres mujere
I. IGUALDAD DE CONDICIONES EN EL
ÁMBITO LABORAL 33.10 % 42.10 %
Desafíos en cifras De participación de

De participación de
Continuar trabajando para valorar y reco- Mujeres en la categoría
Muejres como
de familiares no remu-
nocer el trabajo de las mujeres, pagar igual nerados
pacticantes
salario por el mismo trabajo, y otorgar las
mismas oportunidades para que cada vez Fuentes: Estudio Semana Económica - Apoyo - Cámara Oficial
más mujeres ocupen puestos de liderazgo de Comercio de España 2018. Encuesta Nacional de Empresas
INEI 2015
en nuestras empresas.
33 % 26.3 % Aunque ha habido algunos avances aún

falta un gran trecho para lograr un país más
Menos que los hombres, De participación de justo en términos de igualdad de género,
ganan klas mujeres en muejres en puestos de
pero requiere del trabajo de todos, y espe-
el Perú liderazgo ejecutivo
cialmente del Estado, pues es imposible que
* Gerente de Gestión y Desarrollo Humano. Negociación con Sindicatos.
SOLUCIONES
LABORALES
exista justicia de género sin leyes y políticas El solo cumplimiento de las disposiciones
públicas diseñadas para ello. legales ya no es suficiente, debemos con-
vertirnos en un motor para el cambio cultu-
En ese sentido, desde el plano laboral tene- ral, hoy precisamente, cuando vemos tantas
mos nuevas obligaciones que apoyan este noticias terribles que afectan los derechos
objetivo, dándonos un marco de cumpli- de las mujeres, incluido el más básico: el
miento y procedimientos: derecho a una vida sin violencia.
Igualdad salarial, que busca garantizar
que no hayan diferencias remunerati- II. ¿ Q U É ACC I O N E S CO N C R E TA S
vas por el sexo de la persona, sino en PODEMOS EMPRENDER DENTRO DE
criterios objetivos, basados en políti- LAS EMPRESAS?
cas salariales y cuadro de categorías y Además del cumplimiento de las normati-
funciones. vas, aquí algunos ejemplos:
Prevención del hostigamiento sexual, que Contar con una política de igualdad de
busca prevenir, atender y sancionar de género documentada y comunicada.
manera oportuna el hostigamiento
sexual en la empresa, especificando los Dictar talleres de Sensibilización para los
canales para la atención de las denun- trabajadores y sus familias: en donde se
cias, el procedimiento de investigación difunda la Igualdad y la no discrimina-
y sanción, y los plazos de cada etapa. ción por sexo, así como las barreras que
suponen los estereotipos culturales de
nuestra sociedad. Y fomentar una edu-
cación desde la infancia, basada en el
respeto hacia las mujeres.
El solo cumplimiento de las dis-
posiciones legales ya no es sufi- Implementar un plan de acción con
objetivos e indicadores claros (medi-
ciente, debemos convertirnos en bles), y de esta manera obtener
un motor para el cambio cultural . acciones concretas que contribuyan a
un cierre efectivo de las brechas. Algu-
nos indicadores:
- Definir cuotas/metas de género para

Como estas normativas son de carácter obli- cargos directivos.
gatorio, y están sujetas a multas en caso de
incumplimiento, es de suponer que todas - Número de capacitaciones de equi-
las empresas formales han trabajado en ese dad de género, diversidad.
sentido para cumplir con la ley, lo cual es
- Número de capacitaciones para el
muy importante; sin embargo, ¿es esta solo
área de Recursos Humanos para i.
una formalidad más desde el punto de vista
evitar sesgos o estereotipos en pro-
legal? ¿Solo lo hacemos para cumplir la ley?
cesos como selección y ascensos. ii.
¿O en realidad es una oportunidad para que
Darles herramientas metodológicas,
desde el ámbito empresarial se apoye este
con un enfoque que logre alinear
gran cambio cultural que se tiene que dar en
los objetivos de la empresa hacia la
el país para que las mujeres seamos tratadas
construcción de una cultura organi-
con igualdad?
zacional inclusiva.
DOCTRINA LABORAL
- Número de mujeres seleccionadas: Todas las propuestas que incentiven la equi-

establecer cuotas en el proceso de dad de género suman, según un estudio de
selección. McKinsey (2018), 1000 empresas en 12 paí-
ses. Se tiene 21 % más de probabilidad de
- Número de mujeres ascendidas en la superar el desempeño financiero prome-
empresa. dio de la industria nacional (calculado a par-
tir del margen EBIT) cuando se tienen más
- Programas para el desarrollo de
mujeres en posiciones de liderazgo.
mujeres: mentoring y coaching para
desarrollo profesional, de superación
y desarrollo personal, entre otros.
CONCLUSIONES
Aun cuando las brechas de género se
- Horarios flexibles, home office, tra- han venido reduciendo con el paso
bajo parcial, días flexibles para even- de los años, seguimos teniendo difi-
tos personales. cultades para vernos mujeres y hom-
bres como iguales. Tenemos importan-
- Presupuesto asignado para progra- tes brechas de género en el empleo,
mas que impulsen la igualdad de sueldos, toma de decisiones, liderazgo,
género. acoso, conciliación de vida familiar y
profesional y en muchos ámbitos más.
Establecer un comité de igualdad de
género: para no generar mayor número Debemos hacernos cargo, con un inte-
de comités, podría ser el mismo que rés genuino, valorando las diferencias
exige la ley de acoso, este apoyaría en de hombres y mujeres que se comple-
la elaboración del plan, organizar las mentan, y tomando decisiones que lle-
acciones y darles seguimiento a los indi- ven a las empresas a aportar también en
cadores propuestos. lo social, no solo en lo económico.
SECTOR PRIVADO
¿Los plenos jurisdiccionales pueden modificar

derechos constitucionales?
El derecho constitucional a la negociación colectiva de los sindicatos
minoritarios frente a los plenos laborales en Perú
Gerard H. ANGLES YANQUI*
Un pleno jurisdiccional tiene como función esencial resolver y analizar las situaciones problemá-
ticas relacionadas al ejercicio jurisdiccional; por lo que es válido preguntar ¿cuáles son los límites
y alcances del contenido de estos plenos laborales? ¿Pueden modificar directa o indirectamente
derechos constitucionales? Estas preguntas nacen a raíz de que a través de un pleno jurisdiccio-
nal en materia laboral se zanjó el problema de proscripción de la extensión de los efectos de un
convenio colectivo celebrado entre un empleador y un sindicato minoritario.
La figura jurídica versaba que la extensión de los efectos del convenio colectivo de un sindicato
minoritario vulneraba indiscutiblemente el derecho de libertad sindical y negociación colectiva,
conforme a toda la jurisprudencia constitucional a nivel nacional; sin embargo, con la emisión
del VIII Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, indirectamente se modifica el derecho de ne-
gociación colectiva de los sindicatos minoritarios referente a su representación y legitimidad
negocial; asimismo, se da la potestad a los empleadores de extender los beneficios colectivos
otorgados a este sindicato sin que ello (ahora) se considere una afectación a la libertad sindical
o negociación colectiva.
PALABRAS CLAVE: Negociación colectiva / Libertad sindi- INTRODUCCIÓN

cal / Plenos jurisdiccionales / Plenos laborales / Sindicatos /
Convenio colectivo. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
–Decreto Supremo N° 010-2003-TR– esta-
Recibido : 22/03/2020.
Aprobado : 30/03/2020.
blece la existencia de sindicatos mayori-
tarios y minoritarios 1, de este modo se
* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano - Puno. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú - PUCP. Estudios de Maestría en Ciencia Política por la PUCP. Especialización en la Tutela de los Dere-
chos Constitucionales en las Democracias Actuales por la Universidad de Salamanca - España. Diploma de Alta Especiali-
zación en Derecho Laboral por la Universidad de Sevilla - España. Docente universitario en la Universidad de San Martín
de Porres.
1 La ley de relaciones colectivas Decreto Supremo N° 010-2003-TR en su artículo 9 señala de forma literal que en materia
de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su
ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados. En ese mismo orden
de ideas el Decreto Supremo Nº 011-92-TR 14/10/1992 señala que se entenderá que un sindicato es mayoritario cuando
afilie a la mayoría absoluta respecto del número total de trabajadores.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
instituye su derecho constitucional a la I. ASPECTOS PRELIMINARES

negociación colectiva referente a su capaci- Como punto de partida, se tiene que identi-
dad negocial y alcance de representatividad. ficar lo que comprende el concepto jurídico
El sindicato que afilie a la mayoría absoluta de la negociación colectiva, sindicato mino-
de los trabajadores asumirá la representa- ritario y la naturaleza jurídica de un pleno
ción de la totalidad de los mismos, aunque jurisdiccional, debido a que es imprescindi-
estos no se encuentren afiliados, y el sindi- ble conceptualizar dichas figuras jurídicas
cato minoritario solo tendrá capacidad y para el correcto análisis del presente.
representación negocial en lo concerniente
a sus afiliados. 1. El derecho a la negociación colectiva
La ley y el desarrollo jurisprudencial ordi- como proceso de diálogo
nario y constitucional instauran que un El artículo 28 de la Constitución Política del
sindicato minoritario es de representa- Perú establece que el Estado reconoce el
ción limitada, y los efectos de los conve- derecho de negociación colectiva, cautela y
nios colectivos celebrados por este no fomenta su ejercicio, dándole fuerza vincu-
son extensivos a los no afiliados; lo con- lante a la convención colectiva como resul-
trario vulneraría el derecho constitucional tado de dicha negociación entre empleado-
a la libertad sindical y negociación colec- res y sindicatos.
tiva; sin embargo, el VIII Pleno Jurisdiccional
Supremo en Materia Laboral y Previsional,
de agosto de 2019, instituye nuevas reglas
sobre el derecho de negociación colectiva y
La negociación colectiva es
su representación negocial y los efectos de un proceso de diálogo entre
los convenios colectivos celebrados por un empleadores y sindicatos .
sindicato minoritario.
La controversia versa en identificar los lími-

tes y alcances de los plenos laborales y, Del mismo modo, el Tribunal Constitucio-
si estos pueden o no modificar directa o nal define que:
indirectamente derechos constituciona-
les; debido a que, con la dación del pleno [E]l derecho a la negociación colectiva
en cuestión, se modificó la representativi- es un derecho fundamental de carácter
dad y la legitimidad negocial limitada del colectivo y de configuración legal. Por
derecho de negociación colectiva de los virtud de este se reconoce a las organi-
sindicatos minoritarios, y decretó que la zaciones de trabajadores y empleadores
extensión unilateral por parte del emplea- un haz de facultades para regular con-
dor de los efectos del convenio colectivo juntamente sus intereses en el ámbito
no se consideran vulneración del derecho de las relaciones de trabajo. (Pleno Juris-
de libertad sindical. De este modo, en el diccional, 2015, p. 20)
presente artículo se identificarán los limi-
tes jurídicos de los plenos jurisdiccionales y En consecuencia, la negociación colectiva
si este acuerdo plenario modifica directa o es un proceso de diálogo entre emplea-
indirectamente, vulnera o no los derechos dores y sindicatos. Se utiliza este derecho
constitucionales de negociación colectiva como un instrumento de creación de nor-
y libertad sindical. mas vinculantes para concretar obligaciones
SOLUCIONES
LABORALES
y acuerdos entre las partes y, estos pueden profesionales, económicos o sociales de

superar las normas nacionales en benefi- sus miembros (DEJ, 2016, p.1524).
cio de los trabajadores; tiene sus orígenes
en la protección a la parte más débil del Se define como sindicato al grupo de tra-
vínculo laboral. Al respecto, Villavicencio bajadores organizados, que velan y defien-
(2006) señala que: “La negociación colec- den los derechos laborales de los afiliados
tiva cumple con un papel esencial en los al mismo. En Perú, su existencia legal está
procesos de producción y distribución de condicionada a cumplir requisitos de forma
la riqueza como de la asignación y ejercicio requeridos por la Autoridad Administrativa
del poder” (p. 132). de Trabajo. Así, por ejemplo, el artículo 14
del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR dis-
Este proceso de diálogo (negociación colec- pone que: “Para constituirse y subsistir los
tiva) finaliza con la ratificación de un conve- sindicatos deberán afiliar por lo menos a
nio colectivo que: veinte (20) trabajadores tratándose de sin-
dicatos de empresa; o a cincuenta (50) tra-
[E]s un acuerdo de voluntades desti- bajadores tratándose de sindicatos de otra
nado a crear, regular, modificar o extin- naturaleza”.
guir derechos y obligaciones. Pero la
Como segundo punto es primordial diluci-
particularidad reside en su eficacia nor-
dar cómo se identifica a un sindicato mino-
mativa: el acuerdo se produce en virtud
ritario o mayoritario. El Decreto Supremo
de un reconocimiento al poder autó-
N° 010-2003-TR, en su artículo 9, señala lo
nomo que gozan las partes colectivas
siguiente: “En materia de negociación colec-
laborales para “autonormar” sus relacio-
tiva, el sindicato que afilie a la mayoría abso-
nes jurídicas y crear verdaderas normas
luta de los trabajadores comprendidos den-
jurídicas. (Toyama, 1994, p. 169)
tro de su ámbito asume la representación
El Diccionario del Español Jurídico establece de la totalidad de los mismos, aunque no
que el convenio colectivo tiene carácter se encuentren afiliados (…)”.
normativo y también contenido contractual.
(DEJ, 2016, p. 533). Para el profesor Cruz Villa-
lón, los convenios colectivos poseen cláu- El sindicato mayoritario será
sulas obligacionales y no obligacionales, y aquel que afilie al 50 % + 1 del
no pueden implicar a todos los trabajado-
res de una empresa; debido a la naturaleza
total de trabajadores de una
convencional (contractual) del convenio, empresa, estableciendo que se
estas cláusulas se identifican como acuer- considera sindicatos minoritarios
dos que las partes se comprometen a cum-
plir a la firma del convenio colectivo (citado a todos aquellos que no superen
en Sanguineti, 2017, pp. 778-792). en afiliación al 50 % de trabaja-
2. Sindicatos mayoritarios y minoritarios dores de la empresa .
Como punto de partida será el identi-
ficar ¿qué es un sindicato? El Diccionario
del Español Jurídico lo define como la aso- En ese mismo orden de ideas el Decreto
ciación de trabajadores constituida para Supremo Nº 011-92-TR señala, en su
la defensa y la promoción de intereses artículo 34, que:
En materia de negociación colectiva, jurisprudenciales de los Magistrados

la representación de todos los trabaja- de las distintas especialidades inte-
dores del respectivo ámbito, a excep- grantes de las Cortes Superiores de
ción del personal de dirección y de Justicia de la República, para evitar
confianza, será ejercida por el sindicato fallos contradictorios en aras de redu-
cuyos miembros constituyan mayo- cir el margen de inseguridad jurídica.
ría absoluta respecto del número total (Centro de Investigaciones Judiciales,
de trabajadores del ámbito correspon- 2008, p. 4)
diente (…).
El Diccionario de la Lengua Española - edición La emisión de los plenos juris-

2017, así como los usos y costumbres seña-
lan sobre los conceptos de mayoría y mino- diccionales en materia laboral
ría lo siguiente: comprende un imperativo orien-
Mayoría absoluta. - Es aquel porcen- tador .
taje obtenido de la suma de todos los
elementos de determinado conjunto,
y estos divididos por la mitad, a cuyo
resultado se suma un elemento, es La unificación de estos criterios tiene como
decir, la mitad más uno. finalidad la reducción de resoluciones
contradictorias; sin embargo, no existe
En efecto, la Ley de Relaciones Colec- una norma legal que establezca que los
tivas y su reglamento utilizan la teoría Plenos Jurisdiccionales son vinculantes
de mayoría absoluta para la representa- normativamente, o puedan modificar
ción sindical; se concluye que el sindicato directa o indirectamente derechos o nor-
mayoritario será aquel que afilie al 50 % +1 mas legales. La finalidad y el objeto son
del total de trabajadores de una empresa, estrictamente la unificación de criterios
estableciendo que se considera sindica- de interpretación, es decir, reglas de apli-
tos minoritarios a todos aquellos que no cación de uso generalizado y casi obliga-
superen en afiliación al 50 % de trabaja- torio por las Cortes de Justicia del Perú,
dores de la empresa. porque sirven para orientar a los magis-
trados en el ejercicio de su función juris-
3. El concepto de plenos jurisdiccionales en diccional (Angles, 2019, p. 159).
Perú
Conforme al Centro de Investigaciones Judi- En efecto, la emisión de los plenos jurisdic-
ciales del Poder Judicial de Perú, el concepto cionales en materia laboral comprende un
de un Pleno Jurisdiccional debe entenderse imperativo orientador; no obstante, la crea-
como: ción de plenos jurisdiccionales se funda-
menta en el artículo 116 del TUO de la Ley
Reuniones de Magistrados de la Orgánica del Poder Judicial, aprobado por
misma especialidad, de una, algunas o Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, y el resul-
todas las Cortes Superiores de Justicia tado de los plenos se considera una dispo-
del país, orientadas a analizar situa- sición consensuada de los magistrados, de
ciones problemáticas relacionadas al este modo, se crea este carácter de uso obli-
ejercicio de la función jurisdiccional; gatorio de los plenos para la resolución de
con la finalidad de unificar los criterios conflictos jurídicos.
SOLUCIONES
LABORALES
II. EL VIII PLENO JURISDICCIONAL pueden extender a aquellos trabajadores

SUPREMO EN MATERIA LABORAL que no están afiliados al mismo o que no
FRENTE AL DERECHO DE NEGOCIA- estén sindicalizados.
CIÓN COLECTIVA DE LOS SINDICATOS
Sin embargo, de forma contradictoria el
MINORITARIOS
mismo párrafo del pleno señala que:
En fecha 6 de agosto de 2019, la Corte
Suprema de Justicia emitió el VIII Pleno Juris- Sí se puede extender los efectos del
diccional Supremo en materia laboral y pre- convenio colectivo suscrito por un sin-
visional, tomando como segundo acuerdo: dicato minoritario a aquellos trabaja-
dores que no están afiliados al mismo
Efectos del Convenio Colectivo cele- o que no estén sindicalizados, siempre
brado por sindicatos minoritarios. y cuando el propio convenio señale de
forma expresa este acuerdo entre las
No se puede extender los efectos del partes.
convenio colectivo suscrito por un
Sí se pueden extender los efectos del
sindicato minoritario a aquellos tra-
convenio colectivo suscrito por un
bajadores que no están afiliados al
sindicato minoritario a aquellos tra-
mismo o que no estén sindicaliza-
bajadores que no están afiliados al
dos, salvo que el propio convenio, por
mismo o que no estén sindicaliza-
acuerdo entre las partes, señale lo con-
dos, cuando el empleador lo decida
trario en forma expresa o el emplea-
unilateralmente.
dor decida unilateralmente extender
los efectos del convenio colectivo a los El VIII Pleno Laboral establece una especie
demás trabajadores; siempre y cuando de regla general que es la prohibición de
se refiera solamente a beneficios labo- la extensión de los efectos de los conve-
rales más favorables al trabajador. nios colectivos de los sindicatos minorita-
(Resaltado nuestro) rios y, dos excepciones, la primera cuando
existe acuerdo de las partes y la segunda
cuando existe la voluntad del empleador;
El VIII Pleno Laboral establece por el contrario, estas no son excepciones,
son modificatorias al derecho constitucio-
una especie de regla general que nal de negociación colectiva de los sindica-
es la prohibición de la extensión tos minoritarios.
de los efectos de los convenios Ante este controvertido pleno, es más que
colectivos de los sindicatos mino- válido preguntarnos:
ritarios y dos excepciones (...) . 1º ¿El derecho constitucional a la nego-
ciación colectiva en sus esferas de capa-
cidad, representatividad y legitimidad
negocial de un sindicato minorita-
De este modo podemos verificar que el rio puede modificarse a través de un
derecho a la negociación colectiva de los pleno laboral?, ¿esta actual modifica-
sindicatos minoritarios implica que los ción varía los efectos de su convenio
efectos de sus convenios colectivos no se colectivo?
2º ¿El VIII Pleno Laboral al flexibilizar el El profesor Krotoschin señalaba que la capa-
derecho de libertad sindical faculta a los cidad jurídica de los sindicatos se enmarca
empleadores a extender los efectos del en:
convenio colectivo suscrito por un sin-
dicato minoritario y, esta extensión no
sea considerada práctica antisindical? La capacidad negocial de un
sindicato se consolida a través
En efecto, a fin de dilucidar las preguntas
que son consecuencia del análisis exhaus- del convenio colectivo .
tivo y crítico de lo establecido por el VIII
Pleno Laboral, será necesario desglosarlas
en lo siguiente:
Capacidad de representar a los asocia-
1. ¿Qué se debe entender por capacidad dos, y a la profesión entera.
negocial de los sindicatos?
Capacidad para celebrar convenios
La vida de un sindicato inicia con el ejerci- colectivos de trabajo.
cio del derecho a la libertad sindical en su
dimensión positiva; y solo una vez consti- Capacidad para intervenir en procedi-
tuido podrá ejercer el derecho a la nego- miento de conciliación y arbitraje.
ciación colectiva, este proceso de negocia-
ción finalizará con la firma de un convenio Capacidad para comparecer en juicio.
colectivo2, en efecto, este es el inicio para (citado en Aliaga, 2003, p. 92)
delimitar cuáles son los alcances legales de
la capacidad legal de un sindicato minorita- En conclusión, la capacidad negocial de un
rio o mayoritario. sindicato se consolida a través del convenio
colectivo. Es la aptitud para adquirir dere-
A nivel legal, sobre la capacidad jurídica y chos y obligaciones para quienes repre-
capacidad de ejercicio de un sindicato se senta; esa misma capacidad es la facultad
debe entender que, la primera se circuns- para producir y ejercer estos derechos; por
cribe a la inscripción automática ante la esta razón, podemos instituir que un sindi-
autoridad administrativa de trabajo (Ministe- cato por el solo hecho de ser una persona
rio de Trabajo y Promoción del Empleo), en jurídica, posee plena capacidad negocial
consecuencia el sindicato obtiene la legali- indistintamente de si es mayoritario o mino-
dad o capacidad jurídica para realizar activi- ritario. Esta capacidad solo se perderá ante
dades de dicha índole; la segunda es el reco- la disolución legal del sindicato.
nocimiento o consecuencia de la primera,
dándoles titularidad a los representantes En concordancia con la Ley de Relaciones
del sindicato a fin de ejercer los derechos y Colectivas y su reglamento, se concluye que
las obligaciones inherentes a este, como la tanto el sindicato minoritario como el mayo-
negociación colectiva, licencia sindical etc. ritario poseen plena capacidad negocial
2 El convenio colectivo no es la única forma de finalizar el proceso de negociación colectiva, ante el agotamiento de las
etapas de diálogo de un proceso de negociación colectiva las partes pueden recurrir al arbitraje laboral, a fin de que un
tribunal arbitral dilucide la controversia originada en la negociación, de este modo, la emisión de un laudo arbitral en
materia laboral es la otra forma de concluir un proceso de negociación colectiva vinculante para las partes (sindicato/
empresa).
SOLUCIONES
LABORALES
para instaurar un proceso de negociación y la legitimidad de acción de cada uno. El

colectiva, así como ratificar los convenios artículo 9 del Decreto Supremo Nº 010-
colectivos en favor de sus afiliados. 2003-TR señala:
2. ¿Qué es representación y legitimidad En materia de negociación colectiva, el

negocial de los sindicatos? sindicato que afilie a la mayoría abso-
luta de los trabajadores comprendidos
La legitimidad negocial de un sindicato dentro de su ámbito asume la represen-
estará referida a su condición o cualidad de tación de la totalidad de los mismos, aun-
persona jurídica con capacidad de represen- que no se encuentren afiliados.
tación, lo que implica que la Ley de Relacio-
nes Colectivas define los límites de la repre- De existir varios sindicatos dentro de un
sentación y la legitimidad negocial con la mismo ámbito, podrán ejercer conjun-
finalidad de que los sindicatos y los emplea- tamente la representación de la tota-
dores acaten dichos preceptos legales. lidad de los trabajadores los sindica-
tos que afilien en conjunto a más de la
mitad de ellos (…).
Los alcances de los efectos de Por esta razón, los acuerdos ratificados en
los convenios colectivos celebra- un convenio colectivo tendrán diferentes
efectos, puesto que si el convenio colectivo
dos por un sindicato mayorita- es suscrito por un sindicato mayoritario, los
rio o minoritario serán disímiles efectos y el alcance de los beneficios eco-
nómicos y no económicos serán aplicables
por la validez de su representa- a todos los trabajadores incluyendo a los no
ción y la legitimidad de acción afiliados, siendo ese el resultado del ejerci-
de cada uno . cio de la legitimidad negocial de un sindi-
cato mayoritario con representación exten-
siva a todos los trabajadores indistintamente
de su pertenencia o no al sindicato.
La legitimidad y la representación a nivel La ley de relaciones colectivas delimita el
legal se conceptualizan como: derecho de negociación colectiva de los
Legalidad.- Adecuado a los principios y sindicatos minoritarios; por ello, los efectos
valores del ordenamiento jurídico. del convenio colectivo celebrado por un
sindicato minoritario no tendrán eficacia
Representación.- Institución jurídica en sobre los trabajadores no afiliados, la legi-
cuya virtud una persona gestiona asun- timidad y representación negocial es limi-
tos ajenos, actuando en nombre propio tada; los convenios colectivos firmados por
o en el del representado, pero simpe en un sindicato minoritario solo abarcan a sus
interés de este, autorizado para ello (…). afiliados. Establecer lo contrario sería vulne-
(DEJ, 2016, p.1449) rar el derecho a la negociación colectiva y
libertad sindical.
Naturalmente, los alcances de los efectos
de los convenios colectivos celebrados por En conclusión, en Perú, a nivel norma-
un sindicato mayoritario o minoritario serán tivo la capacidad, la legitimidad y la
disímiles por la validez de su representación representación negocial se encuentran
circunscritas a la calificación del sindicato representación limitada solo para sus afi-
como mayoritario o minoritario. Los efec- liados; no obstante, el VIII Pleno Laboral, en
tos de los convenios colectivos suscritos una suerte de modificación legislativa, esta-
por estos sindicatos indubitablemente blece que su representación y legitimidad
están subordinados a la eficacia que la negocial ya no es limitada, por esta razón,
norma instaura, uno con representación a partir de la publicación del pleno, es posi-
extensiva (sindicato mayoritario) y el otro ble extender los efectos del convenio colec-
con representación limitada a sus afiliados tivo suscrito por un sindicato minoritario a
(sindicato minoritario) aquellos trabajadores que no están afiliados
al mismo, y esta práctica ya no se configu-
rará como un acto antisindical.
A nivel normativo la capacidad, la
Indudablemente, se ha modificado el
legitimidad y la representación nego- derecho constitucional a la negociación
cial se encuentran circunscritas a colectiva de los sindicatos minoritarios
la calificación del sindicato como en su esfera de representación y legiti-
midad negocial limitada, cambiando de
mayoritario o minoritario . representación limitada a un esquema
de representación extensiva. El VIII Pleno
Laboral señala que esta nueva facultad
extensiva de los sindicatos minoritarios
se concretará con la redacción de una
3. La modificación del derecho a la nego- cláusula convencional, similar al siguiente
ciación colectiva y los efectos de los esquema:
convenios colectivos de los sindicatos
minoritarios Ámbito y alcance del convenio.- Los
Como se señaló precedentemente, el VIII beneficios y derechos del presente Con-
Pleno Laboral modificó la representativi- venio Colectivo SERÁN DE APLICACIÓN
dad y la legitimidad negocial del derecho EXTENSIVA A TODOS los trabajadores de
a la negociación colectiva de los sindica- la empresa a pesar de la naturaleza de
tos minoritarios. En ese sentido, el pro- sindicato minoritario.
fesor Neves (2019), amparándose en la
legislación peruana, señala que: “si el sin- No obstante, esta nueva regla sobre la repre-
dicato fuera minoritario y no hubiera uno sentación de los sindicatos minoritarios y los
mayoritario, tendrá solo capacidad nego- efectos de sus convenios colectivos esta-
cial, por lo que el convenio colectivo que ría sujeta a la aceptación sindical de exten-
celebre tendrá eficacia limitada, de modo der los efectos del convenio colectivo. De
que se aplicará únicamente a sus afiliados” este modo el sindicato minoritario implícita-
(p. 15); es decir, el derecho de negocia- mente acepta que dicho acuerdo no incen-
ción colectiva de un sindicato minorita- tiva la afiliación sindical, “y si se le priva de
rio solo le otorga capacidad y legitimidad esta, hasta su propia existencia carecería de
negocial estrictamente referente a sus sentido” (Neves, 2019, p. 17). La extensión de
afiliados. los efectos de un convenio colectivo ratifi-
cado por un sindicato minoritario desalienta
Nuestra legislación nacional establece la afiliación al sindicato, por ende, vulnera
que los sindicatos minoritarios poseen el derecho de libertad sindical y promueve
SOLUCIONES
LABORALES
que los empleadores inciten a no afiliarse a Ante una lectura sin mayor análisis, es claro
los sindicatos, resquebrajando el derecho a que el VIII Pleno Laboral está instituyendo
la negociación colectiva. que la extensión de los beneficios de un
convenio colectivo no es un acto de prác-
4. Facultad unilateral del empleador de tica antisindical. Las consecuencias de esta
extender los convenios colectivos de los modificación legal es la desafiliación y no
sindicatos minoritarios en el VIII Pleno afiliación al sindicato, puesto que no tiene
Laboral mayor beneficio o mérito pertenecer a una
Otro de los acuerdos del pleno laboral es: organización sindical. Evidentemente, el
proceso de negociación colectiva que suele
El empleador está facultado a exten- tomar meses no servirá para obtener bene-
der los efectos del convenio colectivo ficios exclusivos para el sindicato minorita-
suscrito por un sindicato minoritario a rio; por el contrario, los efectos de esos con-
aquellos trabajadores que no están afi- venios se aplicarán a discrecionalidad del
liados al mismo o que no estén sindica- empleador.
lizados, cuando el empleador lo decida
unilateralmente. El VIII Pleno Laboral crea la potestad del
empleador de ampliar los efectos negocia-
Evidentemente, la redacción jurídica dos a los no afiliados, dicho actuar solo se
abarca el alcance y el ámbito legal de la condiciona a que no exista perjuicio a los
capacidad del empleador de otorgar los derechos sindicales; sin embargo, el solo
beneficios obtenidos por un sindicato hecho de la extensión se consideraría vul-
minoritario a todos los trabajadores, inde- neración de la libertad sindical y negocia-
pendientemente de su afiliación o no al ción colectiva.
sindicato, y esta actuación no se conside-
rará como una práctica antisindical. Este
nuevo criterio es contrario a la jurispru- El VIII Pleno Laboral modificó
dencia de la Corte Suprema (Casación
Laboral N° 1315-2016) y Tribunal Constitu-
la facultad limitada de negocia-
cional (STC N° 2476-2010-PA/TC), a modo ción colectiva de los sindicatos
de ejemplo. minoritarios convirtiéndola en
Ante este criterio, el VIII Pleno Laboral crea una facultad extensiva .
situaciones excéntricas, donde el emplea-
dor podrá extender los beneficios del con-
venio colectivo ratificado por un sindicato
minoritario: El acuerdo escrito entre un sindicato mino-
ritario y su empleador, a fin de extender los
Primer escenario: El empleador puede
beneficios de este, crea facultades prolonga-
extender los efectos del convenio
bles al sindicato minoritario, de este modo
colectivo, sin ningún acuerdo previo con
se modifica el derecho de negociación
el sindicato.
colectiva, y se crea un nuevo contexto jurí-
Segundo escenario: El empleador puede dico contrario a la Ley de Relaciones Colecti-
extender los efectos del convenio colec- vas que de forma expresa establece que los
tivo, con un acuerdo escrito con el sindi- sindicatos minoritarios tienen la representa-
cato minoritario. ción limitada no siendo posible la extensión
de beneficios a la totalidad de trabajadores constitucional de negociación colectiva en

de la empresa. detrimento de los sindicatos minoritarios.
Siendo enfáticos, el pleno solo lleva al ini-
En conclusión, el VIII Pleno Laboral modificó cio de nuevos procesos judiciales donde se
la facultad limitada de negociación colectiva discutirá la afectación que tiene la extensión
de los sindicatos minoritarios convirtiéndola de los efectos de sus convenios colectivos.
en una facultad extensiva.
Por otro lado, el otorgar facultades al

CONCLUSIONES
empleador a fin de que este pueda exten- La capacidad negocial de un sindi-
der unilateralmente los beneficios de un cato se consolida a través del conve-
convenio colectivo de los sindicatos mino- nio colectivo, de este modo se adquie-
ritarios a los no afiliados vulneraría el artí- ren derechos y obligaciones. Esa misma
culo 28, inciso 2, de la Constitución Política capacidad es la facultad para producir y
del Perú, que establece: “(…) Las convencio- ejercer estos derechos; se puede con-
nes colectivas tienen fuerza vinculante en el cluir que un sindicato por el solo hecho
ámbito de lo concertado”. de ser una persona jurídica, posee plena
capacidad negocial indistintamente
La fuerza vinculante hace referencia al prin- de si es mayoritario o minoritario. Esta
cipio base de pacta sunt servanda, enten- capacidad solo se perderá ante la diso-
diendo que el acuerdo convencional obliga lución legal del sindicato.
a las partes (sindicato-empleador) al cum-
plimiento de lo acordado en la convención Se evidencia que, acorde a la norma-
colectiva. Toyama (2017, p. 294), identifica tiva laboral nacional (Decreto Supremo
que este actuar no debe considerarse un N° 010-2003-TR - Ley de Relaciones
acto lesivo de derechos constitucionales y Colectivas), un sindicato minoritario
lo que debemos analizar es si tal decisión solo podrá ejercer su legitimidad nego-
empresarial de extensión de dicho conve- cial y representar limitadamente a los
nio es vulneratoria de la libertad sindical. En miembros afiliados a este sindicato, de
otras palabras, se debe probar el daño o la aquí que los efectos del convenio colec-
afectación que se genera a la libertad sindi- tivo celebrado por este sindicato no
cal del sindicato minoritario, por ejemplo, a tendrán la eficacia sobre todos los tra-
través de acreditar que tal extensión generó bajadores. En el Perú, a nivel normativo
directamente la desvinculación de afiliados la legitimidad y la representación nego-
del sindicato minoritario o actos de coac- cial se encuentran circunscritas a la cali-
ción en contra de los afiliados para que se ficación del sindicato como mayoritario
desafilien. o minoritario, el primero con represen-
tación extensiva y el segundo (sindicato
Este razonamiento es similar al del VIII Pleno, minoritario) con representación limi-
que lleva a que los sindicatos minoritarios tada a sus afiliados, esto a consecuen-
tengan que realizar procesos judiciales lar- cia del ejercicio del derecho de nego-
guísimos para acreditar que existe vulnera- ciación colectiva.
ción de la libertad sindical y este solo hecho
pone en peligro su propia existencia. Está acreditado que con la dación del VIII
Pleno Laboral, se realizó una suerte de
Es razonable concluir que el pleno labo- modificación o interpretación legislativa
ral pretende modificar el derecho del Decreto Supremo N° 010-2003-TR
SOLUCIONES
LABORALES
(Ley de Relaciones Colectivas), en detri- supeditados a la voluntad del emplea-

mento de los sindicatos minoritarios, dor y la redacción del convenio colec-
modificando el derecho de negocia- tivo; indudablemente, se crean dos
ción colectiva en su legitimidad y repre- escenarios: el primero donde el emplea-
sentación negocial, estableciendo que dor, de forma unilateral, puede exten-
sí es posible la extensión de los efectos der los efectos del convenio colectivo
del convenio colectivo suscrito por un ratificado con un sindicato minorita-
sindicato minoritario a aquellos trabaja- rio (hecho que a partir del Pleno ya no
dores que no están afiliados al mismo; se considera práctica antisindical) y, el
es decir, transforma la representación y segundo escenario lleva a identificar en
la legitimidad negocial limitada de los un proceso judicial si la extensión causó
sindicatos minoritarios a una represen- graves perjuicios para el sindicato.
tación extensiva.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
El VIII Pleno Laboral crea una nueva regla
sobre la representación de los sindica- Angles Yanqui, G. (2019). ¿Cómo probar el daño moral
tos minoritarios y los efectos de sus de forma indirecta? El daño moral y la prueba
convenios colectivos, por ende, un sin- indirecta frente al despido en Perú. Soluciones
dicato minoritario expresamente acep- Laborales (140), 158-166.
tará que dicha extensión (por acuerdo o Neves Mujica J. (2019) La validez de la extensión
acto unilateral del empleador) no incen- de los convenios colectivos según el Pleno
tivará la afiliación sindical de nuevos tra- Jurisdiccional Supremo. Soluciones Laborales
bajadores. En conclusión, si se priva a los (143), 15-18.
sindicatos de la facultad de incentivar Rodríguez-Piñero Royo, M. y Hernández Bejarano,
la afiliación, se pone en riesgo su pro- M. (2017). Economía Colaborativa y Trabajo
pia existencia, debido a que no tendría en Plataforma: Realidades y desafíos. España:
sentido la existencia de un sindicato si Bomarzo.
no existen beneficios propios y exclusi- Sanguineti Raymond W. (2017). Sindicalismo y demo-
vos para este grupo de trabajadores, es cracia. El “Derecho sindical Español” del profesor
así que también se vulneraría el dere- Manuel Carlos Palomeque treinta años después
cho de libertad sindical en su dimen- (1986-2016). España: Comeres Editores.
sión positiva y, consecuentemente, se Toyama Miyagusuku J. (1994) El contenido del conve-
va resquebrajando el derecho a la nego- nio colectivo de trabajo. Ius Et Veritas (9), 169-177.
ciación colectiva. Toyama Miyagusuku J. y Torres, A. (2017, diciembre).
Extensión de los Convenios Colectivos de Tra-
Queda comprobado que los límites bajo y Sindicatos Minoritarios. Ius Et Veritas (55),
de extensión de los efectos del con- 284-302.
venio colectivo entre un empleador y
un sindicato minoritario, hasta antes Villavicencio Ríos, A. (2006, julio). La redefinición de
las funciones y los modelos de negociación
del VIII Pleno Laboral, eran establecidos
colectiva en los albores del siglo XXI. Revista
por el derecho de negociación colec- de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo
tiva y las reglas de la Ley de Relaciones y Seguridad Social de la República Argentina.
Colectivas; sin embargo, a la fecha están Año 2, (3).
SECTOR PRIVADO
La tercerización en el perú y sus consecuencias

para el Derecho Colectivo de Trabajo*
Katherine LÓPEZ**
Jaddy LADRÓN DE GUEVARA***
Carlos COELLO HORNA****
César FERNANDEZ MATA*****
En el presente artículo se describe, de manera general, cómo la regulación legal de la terceriza-

ción en el Perú afecta las relaciones colectivas de trabajo, habida cuenta de sus efectos sobre
la organización del trabajo y las consecuencias derivadas de su desnaturalización. Además, se
detallan algunas propuestas para afrontar el impacto de la tercerización en la actividad sindical.
PALABRAS CLAVE: Derecho Colectivo de Trabajo / Terceri- El primer gran punto de inflexión bajo
zación / Libertad sindical. esta perspectiva es, sin duda, la Consti-
tución Política de 1979, que recogió de
Recibido : 23/03/2020.
Aprobado : 07/03/2020. manera expresa y específica el derecho a
la libertad sindical. Durante la vigencia de
esta Constitución, las organizaciones sin-
INTRODUCCIÓN dicales tuvieron un auge sin precedentes,
La actividad sindical en el Perú sigue siendo cuyo punto máximo se vería reflejado en
un tema sensible y complejo; desde una los años 1987 y 1988, en los que se regis-
perspectiva jurídica, podemos establecer tró el mayor número de pliegos de recla-
como un primer punto de partida los distin- mos y el mayor número de procesos de
tos modelos constitucionales que han exis- negociación colectiva solucionados en
tido en nuestro país con relación a la liber- trato directo, respectivamente (Villavicen-
tad sindical. cio, 2016, p. 110).
* El “Informe Nacional sobre la Tercerización y sus consecuencias para el Derecho Colectivo del Trabajo desde una pers-
pectiva de derechos humanos”, en el cual se basa el presente artículo fue presentado por la Sección Peruana de Jóvenes
Juristas en el III Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas realizado en mayo de 2019 en Recife (Brasil).
** Abogada por la Universidad Católica de Santa María y magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la PUCP.
Asociada de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas.
*** Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Asociada fundadora de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas.
**** Abogado por la PUCP. Asociado de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas.
***** Abogado por la PUCP, con Diplomado de Especialización en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca. Aso-
ciado fundador de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas.
SOLUCIONES
LABORALES
Luego del autogolpe de Estado de 1992 y la composición de la población sindi-

de la Constitución Política de 1993, el con- cal en el sector privado, se observa que
tenido social pierde protagonismo frente al las mujeres sindicalizadas únicamente
reconocimiento de nuevas libertades eco- representan el 8 % (Ministerio de Tra-
nómicas y se promulga la principal regu- bajo y Promoción del Empleo, 2017, p.
lación en materia de relaciones colectivas. 136).
Pese a las modificaciones diversas que ha
sufrido, esta regulación sigue manteniendo b. ¿Qué tipo de organizaciones sindicales se
un modelo de relaciones colectivas atomi- constituyen en el Perú?
zadas (Villavicencio, 2016, p. 111), escenarios
Tanto en el sector público como pri-
de actuación sindical limitados al ámbito
vado, la organización sindical predo-
empresarial que reducen ampliamente el
minante es el sindicato de empresa
poder transformador de la negociación
(Ministerio de Trabajo y Promoción del
colectiva (Webb & Webb, 1998, p. 252) y una
Empleo, 2017, pp. 199-200). En el año
regulación muy rígida del derecho a huelga
2017, en el sector privado se formaron
(Villavicencio, 2008, pp. 472-473).
21 sindicatos y 4 federaciones, mien-
Dentro de las modificaciones diversas pode- tras que, en el sector público, se forma-
mos destacar la aparición de un nuevo espa- ron 104 sindicatos, 6 federaciones y 1
cio negocial: el arbitraje potestativo1. Si bien confederación.
este mecanismo de solución de conflictos
c. ¿Qué pactan las organizaciones sindicales
colectivos aún no alcanza dimensiones
en el Perú en sus convenios colectivos?
importantes en comparación con la reso-
lución de pliegos por trato directo, debe Las organizaciones sindicales suelen
tenerse en cuenta que, en los últimos años, pactar condiciones relacionadas con
su utilización se ha incrementado (Villavi- beneficios económicos2, condiciones
cencio, 2016, p. 114). de trabajo3 y beneficios sindicales4. El
Perú se encuentra en una etapa inci-
Para ponernos en contexto, resulta perti- piente respecto a la inclusión de cláu-
nente revisar algunos datos estadísticos sulas sobre igualdad de género (Salas,
sobre la actividad sindical en el Perú: 2016) o sobre protección del medio
a. ¿ Cu á l e s e l p e r f i l d e l p e r s o n a l ambiente.
sindicalizado? d. ¿Cuál es la incidencia del arbitraje potes-
Hasta el año 2017, la tasa de afiliación tativo en el sistema de relaciones colecti-
sindical en el sector privado alcanzó vas peruano?
el 6.2 %, mientras que en el sector Si bien el arbitraje potestativo se ha
público alcanzó el 16.1 %. Al analizar convertido en un nuevo espacio de
1 En el arbitraje potestativo basta que una de las partes comunique a la otra su decisión de someter el diferendo al arbitraje
para que esta última se encuentre obligada a dicho procedimiento, no requiriéndose el consentimiento de la parte a la
que se le propone el arbitraje. En el Perú, su origen se da con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expe-
diente N° 3561-2009-PA/TC y actualmente se encuentra regulado en el artículo 61-A del Decreto Supremo N° 011-92-TR.
2 Aumentos de sueldo, bonos de productividad, quinquenios y planes de salud.
3 Entrega de uniformes y equipos de trabajo.
4 Mayores días de licencia sindical y de capacitación para el personal de sindicalizado.
negociación, el número de conflic- I. EL IMPACTO DE LA TERCERIZACIÓN

tos colectivos que se solucionan SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LOS
mediante este mecanismo aún es DERECHOS LABORALES COLECTIVOS
reducido en comparación con los
Frente a las necesidades propias de las nue-
resueltos en trato directo. En el año
vas formas de producción, así como el con-
2017, de los 169 conflictos laborales
texto económico e industrial, desde hace
solucionados, solo 3 de ellos fueron
varias décadas las distintas legislaciones del
solucionados mediante la emisión
mundo han recogido diversas formas de
de un laudo en el marco de un arbi-
contratación de servicios personales indi-
traje potestativo, mientras que 145
rectos. En nuestro país, estas formas son la
fueron solucionados en trato directo
intermediación laboral7 y la tercerización
(Ministerio de Trabajo y Promoción
de servicios.
del Empleo, 2017, p. 61).
e. ¿Cuál es la incidencia de la huelga en el

sistema de relaciones colectivas peruano? Distintas legislaciones del
Contrariamente a lo que se podría pen-
mundo han recogido diversas
sar, el número de huelgas en el Perú en formas de contratación de servi-
los últimos años se ha reducido drás- cios personales indirectos. En
ticamente: en el año 2015 se registra-
ron 47 huelgas; en el 2016, 41; y en el nuestro país, estas formas son
2017, 45, evidenciándose un uso menos la intermediación laboral y la ter-
regular de este tipo de medidas de
fuerza.
cerización de servicios .
Un indicador adicional a tener en
cuenta es el alto porcentaje de huel- Como ya se ha venido desarrollando, anali-
gas declaradas improcedentes5 o ilega- zaremos la tercerización de servicios como
les6. De las 45 huelgas registradas en el una forma de organización mediante la cual
2017, 39 fueron declaradas improceden- una empresa delega el desarrollo de una o
tes o ilegales, advirtiéndose así la visión más partes de su actividad principal a una
restrictiva del ejercicio de este derecho o más empresas tercerizadoras. Para la legis-
por parte de la autoridad administrativa lación peruana, solo la tercerización con
de trabajo (Ministerio de Trabajo y Pro- desplazamiento continuo (y no eventual8)
moción del Empleo, 2017, p. 42). del personal de la empresa tercerizadora
5 La improcedente implica el incumplimiento de los requisitos formales establecidos en: i) el artículo 73 del Decreto Supremo
N° 010-2003-TR y el artículo 65 del Decreto Supremo N° 011-92-TR, para el sector privado; y ii) el artículo 80 del Decreto
Supremo N° 040-2014-PCM, para el sector público.
6 La ilegalidad implica una contravención grave al ordenamiento jurídico y está regulada, tanto para el sector privado como
para el público, en el artículo 84 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR.
7 La intermediación laboral implica el destaque de trabajadores a una empresa usuaria en casos de servicios temporales,
complementarios o especializados. Esta figura se encuentra regulada principalmente en la Ley N° 27626 y el Decreto
Supremo N° 003-2002-TR.
8 El desplazamiento se considera “continuo” cuando: i) ocurre cuando menos durante más de un tercio de los días labora-
bles del plazo pactado en el contrato de tercerización; o ii) cuando se excede de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo,
consecutivos o no, dentro de un semestre.
SOLUCIONES
LABORALES
se encuentra sujeta al cumplimiento de los orientan el Derecho del Trabajo (Coello, 2014,
parámetros establecidos en ella; por ende, pp. 143-146):
cuando nos refiramos a la “tercerización”,
será aquella que se ejecuta con desplaza- Se afecta la finalidad tuitiva del derecho
miento continuo. del trabajo. El ámbito de influencia de la
regulación legal aplicable a las relacio-
Como señala Mantilla (2018), pese a los nes laborales se limita al vínculo entre
beneficios que puede proporcionar la ter- las contratas y sus trabajadores, pese a
cerización, sobre todo para las empresas, “su que la posición detentadora del poder
uso ha buscado directamente socavar los de dirección y facultades que solían ser
derechos laborales a través de un sistema exclusivas del empleador ahora son
que, además, remite las responsabilidades compartidas dentro de un vínculo tri-
de ello a un tercero que no termina siendo partido que se encuentra excluido del
el real empleador” (2018, p. 414). ¿Cuál es, paraguas protector que el derecho del
entonces, el impacto de la tercerización? trabajo otorga.
Este impacto se puede expresar, entre otros,
en una serie de distorsiones o anomalías Se afecta la finalidad compensadora del
que minan la efectividad de los derechos derecho del trabajo. Basta considerar
laborales colectivos. que la empresa principal podría váli-
damente excluirse de cualquier meca-
1. Distorsión del binomio empleador- nismo de autotutela –como la nego-
trabajador ciación colectiva– que formulen los
trabajadores de su contratista, escudán-
El impacto más manifiesto de la terceriza- dose para ello en la “no-laboralidad” de
ción es, como recoge Ugaz (2008), la dis- su vínculo con estos.
torsión del binomio tradicional empleador-
trabajador, en el cual “(…) el esfuerzo del
primero era exclusivamente disfrutado por
el segundo”; con la tercerización, se Se afecta el principio de prima-
cía de la realidad del derecho
[P]ermite a la empresa principal
beneficiarse con el servicio desple- del trabajo, ya que se produce
gado por el personal del contratista una limitación en la capacidad
pese a que entre ellos no existe nin-
gún tipo de vinculación. Como es
jurídica tuitiva dentro de la rela-
fácil advertir, la original relación bila- ción laboral tercerizada .
teral reconocida en el contrato de
trabajo pasa a convertirse en una
relación triangular donde una per-
sona distinta al empleador también Se afecta la finalidad de construcción
goza de los beneficios ocasionados y sostenimiento del sistema de relacio-
por el despliegue de los trabajado- nes laborales, a través de los conflic-
res involucrados en el servicio o en tos laborales cada vez más constantes
la obra. (Resaltado nuestro) que la distorsión del binomio emplea-
Pero esta distorsión no se produce de dor-trabajador produce cuando la ter-
manera aislada, sino que termina afec- cerización es aprovechada de manera
tando los principios y las finalidades que abusiva –aunque no ilegal– por los
empleadores. Muestra de ello es la servicios puede generar que los contratos

acción sindical cada vez más decidida de trabajo del personal de la empresa ter-
de los colectivos de trabajadores a vin- cerizadora dependan, directa o indirecta-
cular en sus reclamos y negociaciones mente10, de la duración del vínculo comer-
a las empresas principales que detentan cial entre esta y la empresa principal.
el verdadero poder en la relación labo-
ral y no solo a sus empleadores direc- En ese sentido, la tercerización genera otra
tos; así como los conflictos que desen- anomalía que merma los fines y los princi-
cadenan las denuncias constantes de pios del Derecho Laboral, ya que existe una
tercerizaciones inválidas o fraudulentas clara inestabilidad en el vínculo laboral del
que generan que se ordene el recono- personal de la empresa tercerizadora. Si bien
cimiento de una relación laboral directa puede existir un fundamento legal técnica-
entre el personal de las empresas con- mente aceptable en este condicionamiento,
tratistas con la empresa principal. lo cierto es que el riesgo del negocio se tras-
lada a la parte más débil de la relación de
Se afecta el principio de primacía de la trabajo, haciéndola –eventualmente– parte
realidad del derecho del trabajo, ya que de los costos de la aventura del empresa-
se produce una limitación en la capa- rio cuando la lógica tradicional del Derecho
cidad jurídica tuitiva dentro de la rela- Laboral demanda lo contrario.
ción laboral tercerizada. Por ejemplo,
será muy difícil determinar la existen-
cia de una relación laboral directa entre La tercerización genera otra
personal de la empresa contratista y
la empresa principal en tanto la terce- anomalía que merma los fines
rización cumpla formalmente con los y los principios del Derecho
requisitos legales vigentes, al margen
de que el rol del empleador tradicional
Laboral, ya que existe una clara
sea compartido empresas. inestabilidad en el vínculo labo-
ral del personal de la empresa
2. Contratación laboral temporal susten-
tada en tercerización tercerizadora .
La regla general de contratación de trabaja-
dores en el Perú es la contratación a plazo
indefinido9, mientras que existen supuestos A su vez, el principio de primacía de la rea-
de contratación temporal en los que la natu- lidad también ve reducida su capacidad de
raleza de la prestación o las circunstancias acción en relación con la desnaturalización
en las que se realiza pueden justificar una de contratos sujetos a modalidad, pues la ter-
excepción a esta regla. Bajo la propia regu- cerización parece proveer una excusa jurídica
lación legal e, inclusive, como ha sido acep- formal, incluso validada por el Tribunal Cons-
tado por el Tribunal Constitucional, la exis- titucional, que exime la realización de un aná-
tencia de un contrato de tercerización de lisis concienzudo de dicho principio.
9 Dicha regla se establece en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR: “En toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
10 A través de las condiciones resolutorias, reguladas en el inciso c) del artículo 16 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.
SOLUCIONES
LABORALES
Sobre este aspecto, el Informe sobre la situa- En efecto, “la fragmentación de la produc-
ción de los Derechos Sindicales en el Perú 2014- ción que se ejecuta a través de la terceri-
2018 del Programa Laboral de Desarrollo zación es, al mismo tiempo, una separa-
(Plades) ha identificado precisamente a las ción del poder negocial de los trabajadores,
normas que regulan la contratación tem- lo cual se traduce en ámbitos de negocia-
poral y la tercerización entre las principa- ción pequeños o, si la empresa contratista
les normas que dificultan el ejercicio de los es diminuta, inexistentes” (Coello, 2014, p.
derechos sindicales, concluyendo que: 156). Por ejemplo, un sindicato en el Perú
debe afiliar por lo menos a 20 trabajadores11;
[L]a normativa sobre contratación si a ello agregamos que “en nuestro país, la
temporal, regímenes promociona- negociación colectiva es estática, teniendo
les y subcontratación influye negati- un procedimiento impuesto por el Estado
vamente en el ejercicio de los dere- y llevada a cabo generalmente a nivel de
chos sindicales. A pesar de que los empresa o, incluso, en unidades menores,
órganos de control de la OIT siguen como la categoría (empleados/obreros) o
sugiriendo la implementación de el establecimiento” (Toyama, Ugaz, & Vina-
mecanismos de protección de los tea, 2009, p. 20), es válido concluir que una
derechos sindicales de los trabajado- senda organizacional con tendencia a redu-
res con contrato a plazo fijo, ninguna cir el número de trabajadores por ámbito
acción se ha llevado a cabo (…). (Pla- negocial tendrá un impacto negativo en su
des, 2019) capacidad de acción sindical.
Atendiendo al contexto reseñado, se encuen-
tra corroborado que los trabajadores asalaria-
dos mejor remunerados son los que tienen La tercerización no solo frag-
contratos de trabajo a plazo indefinido, ya menta el colectivo de trabajado-
que aquellos pueden sindicalizarse y nego-
ciar colectivamente, existiendo una diferen-
res, sino que limita la posibilidad
cia amplia sobre ello con los contratados a de que se constituyan organiza-
plazo fijo, locadores de servicios y los que no ciones sindicales (...) .
tienen contrato (Ciudad, 2017, p. 171).
3. Atomización de la nómina
Como consecuencia del desprendimiento En esa línea, la tercerización no solo frag-
de ciertas unidades productivas, la terceri- menta el colectivo de trabajadores, sino
zación importa una reducción de la nómina que limita la posibilidad de que se consti-
de la empresa principal o, en todo caso, su tuyan organizaciones sindicales e, incluso
funcionamiento con una planilla reducida, de constituirse, el empleador tenderá a
por lo que la tercerización tendrá incidencia mantener una estructura de costos en fun-
en la nómina de trabajadores (Ugaz, 2008, p. ción de lo pactado con la empresa princi-
326) y, con ello, en la acción sindical. pal que reduce su capacidad de decisión y
11 Tratándose de un sindicato de empresa; en otros casos, el número mínimo es de 50 trabajadores.
su autonomía para regular las condiciones bautizada como Industriall– el cual

de trabajo con su personal. marcó pautas para reforzar el control
de la cadena de producción de Indi-
Así, como sostiene Valdez Dal-Ré (2002), “la tex y reconocer la libertad sindical de
figura de la gran empresa con decenas de sus proveedores directos y subcon-
miles de trabajadores, socialmente cohe- tratados. (Coello, 2014, p. 292)12
sionados por el ejercicio de la acción sin-
dical y prestos a movilizarse en defensa de Hasta aquí hemos enumerado, a gran-
unos intereses comunes, empieza a formar des rasgos, el impacto que puede con-
parte de la prehistoria de la economía glo- llevar la tercerización sobre la eficacia
balizada” (p. 43). de los derechos laborales colectivos,
lo cual no ha impedido que trabajado-
4. Menor remuneración y condiciones labores de algunas empresas tercerizado-
rales inferiores ras hayan logrado algunos avances en
la defensa de sus derechos fundamen-
Existe evidencia de que el promedio de las
tales a fin de mejorar sus condiciones
remuneraciones reales de los trabajadores
laborales.
de empresas de tercerización se encuentra
por debajo del promedio de las remune-
raciones de los trabajadores del sector pri- II. PROPUESTAS PARA AFRONTAR EL
vado formal (Sánchez, 2011, p. 78), situación IMPACTO DE LA TERCERIZACIÓN EN
que podría redundar en que la tercerización LA ACTIVIDAD SINDICAL
sea vista, en muchos casos, como un meca-
nismo de mantenimiento de la precariedad Como se desprende de los aspectos desa-
e informalidad laboral. rrollados anteriormente, es pertinente con-
siderar propuestas que permitan o facili-
El ejercicio idóneo de los derechos colecti- ten el restablecimiento del equilibrio de
vos podría generar una mayor paridad entre fuerzas perdido cuando se implementa un
la mano de obra ligada a la tercerización y esquema de tercerización, incluso cuando
aquella que está inserta en la empresa prin- en esta ejecución se cumplen los paráme-
cipal. Por ello, tros legales aplicables. Una de las propues-
tas que respalda el presente trabajo con-
[C]ada vez son más frecuentes los siste en el fortalecimiento de la libertad
sindicatos de contratas e incluso sindical y, en especial, de la negociación
la actividad sindical coordinada en colectiva.
base a la tercerización como ocurrió
en Perú durante la huelga del sec- Esta propuesta debería resultar conve-
tor minero durante el año 2008, o el niente tanto para los empleadores como
convenio colectivo entre Inditex – para los trabajadores que intervienen en
empresa que produce la marca Zara– los esquemas de tercerización, pues les
y la Federación Internacional de Tra- permite dialogar sobre sus necesidades
bajadores del Sector Textil –ahora específicas y atenderlas de la manera más
12 Ver Resolución Directoral General N° 021-2011/MTPE/2/14, precedente vinculante administrativo que reconoce que la
legislación peruana contiene un listado enunciativo, abierto y ejemplificativo de los sindicatos y niveles de negociación
colectiva que, en virtud del artículo 2 del Convenio 87 de la OIT, no puede ser entendido en forma taxativa.
SOLUCIONES
LABORALES
apropiada y eficiente; bajo este esquema, [A]llanar los obstáculos formales que
el Estado debería mantener su rol de se oponen a estas iniciativas en algu-
agente facilitador y orientado a procurar nos sistemas, en particular en cuanto
un diálogo bajo condiciones adecuadas al registro de un sindicato de tales
para ambas partes. características, ofreciendo además
respaldo normativo en los instru-
Las diferentes facetas de esta propuesta mentos de los artículos a los que esta
pueden ser encontradas a continuación13: peculiar negociación “a tres bandas”
es capaz de dar lugar, podría ser una
1. Negociación colectiva tripartita y reco- buena manera de empezar a recorrer,
nocimiento de nuevas estructuras desde el fortalecimiento de la auto-
sindicales nomía colectiva tan venida a menos
Esta propuesta parte de la necesidad en los últimos años en la región (…).
de involucrar a la empresa principal, a la (p. 280).
empresa tercerizadora y a los trabajado-
res de esta última en un mismo bloque de No compartimos la opinión de Ugaz (2008,
negociación, necesidad que obedece al p. 334) sobre la conformación de este tipo
escaso poder de negociación de la empresa de sindicatos, pues consideramos que no
contratista, sea por motivos económicos, resultaría coherente dejar de lado la posi-
organizacionales e incluso contractuales. bilidad de que estos sindicados defiendan
los derechos de un trabajador que, a pesar
El caso de la organización sindical Sitentel de no mantener una conexión física con
resulta ejemplificador, pues se trata de un la empresa principal, se encuentra, tanto
sindicato de rama de actividad que, sin inhi- él como sus condiciones laborales, bajo la
biciones, emplazó a las empresas terceri- influencia de esta.
zadoras cuyos trabajadores se desenvuel-
ven a favor de una empresa principal del 2. Sindicación conjunta y negociación
mismo sector, telecomunicaciones. La ruta colectiva coordinada
del Sitentel no ha estado libre de resisten-
cia por parte de las propias empresas con- Esta propuesta implica la posibilidad de
tratistas, las que han impugnado en todas que los trabajadores de la empresa ter-
las instancias el inicio de negociaciones del cerizadora se afilien conjuntamente al
Sitentel con ellas y con la empresa principal. personal de la empresa principal a una
organización sindical del ámbito de esta
Otra opción es la constitución de sindicatos última. Este caso “(…) tiene como pecu-
de contratas: una organización sindical com- liaridad la conformación de un sindicato
puesta por trabajadores de empresas con- donde los afiliados tengan en común des-
tratistas que tienen en común la prestación plegar un esfuerzo (directo o indirecto) a
de servicios a favor de una misma empresa una o varias empresas principales, pese a
principal. Sobre este tipo de organización que no todos mantienen una vinculación
sindical, Sanguineti (2010) menciona que contractual directa con ella o ellas” (Ugaz,
es necesario: 2008, p. 338).
13 Estas propuestas se basan principalmente en lo desarrollado por Coello (2014).
El punto de eje para la sindicación en este tuvo la Autoridad Administrativa de Trabajo

caso no es necesariamente la existencia de la que impidió que se entable una mesa de
una actividad compartida por los afiliados, negociación con las empresas contratistas
sino más bien “(…) la ejecución de tareas a y con la empresa principal.
favor de una misma empresa principal o de
varias de ellas” (Ugaz, 2008, p. 338). Se trata, Por otro lado, el uso de la sección sindical
pues, de una medida que permite centrali- en sí mismo también representa una exce-
zar el conflicto laboral y que está destinada lente estrategia para concatenar las volun-
a atender en una sola mesa de negociación tades de los trabajadores tercerizados bajo
los conflictos generados entre la empresa un mismo rumbo y, a la vez, para solventar
principal, la o las empresas tercerizadoras y acuerdos que atiendan a la realidad muy
toda la masa laboral que genera la plusvalía particular de cada empresa contratista, sin
de la cual se benefician todas las empresas. desmerecer la fuerza del colectivo.
4. Nuevas estrategias sindicales y pleno

reconocimiento del derecho a huelga
El uso de la sección sindical
En supuestos que exceden las fronteras de
en sí mismo también representa un país como el tradicional caso de los call
una excelente estrategia para centers o las plataformas digitales que han
surgido con la actual revolución tecnoló-
concatenar las voluntades de los gica, se produce una “(…) fragmentación del
trabajadores tercerizados bajo sujeto empleador que trasciende fronteras”
un mismo rumbo (...) . (García, 2010, p. 3224), que, si bien involucra
dificultades para la acción sindical, trae nue-
vas oportunidades para su fortalecimiento a
través de soluciones acordes con la época.
Bajo este esquema, no solo se benefician los
trabajadores al obtener condiciones labora- El caso de Topitop S.A., en este contexto,
les equilibradas con sus pares de la empresa resulta un precedente importante en nues-
principal, sino que además los empleadores tro país porque en él se refleja una terceri-
pueden proteger su diseño organizacional a zación implementada a nivel internacional
través de la atención oportuna de los con- que conllevó un régimen de contratación
flictos que, según se aprecia en la jurispru- temporal que minó por mucho tiempo
dencia administrativa y judicial, ciertamente la efectividad del derecho del trabajo. Sin
se derivan de él. embargo, la coordinación a nivel internacio-
nal entre centrales sindicales y el resultado
3. Fortalecimiento de la negociación colec- obtenido es muestra de que la renovación
tiva por rama de actividad y a través de de las estrategias sindicales tradicionales es
secciones sindicales necesaria y pertinente. Este tipo de coordi-
nación internacional no es otra cosa que la
Los recientes conflictos sindicales en la acti- actividad sindical ajustada a la globalización,
vidad minera ponen en relieve lo mucho tal como lo hizo la actividad empresarial.
que se rechaza en nuestro país la negocia-
ción colectiva por rama de actividad. En el Reformular cómo debe reconocerse y acep-
caso del Sitentel, por ejemplo, fue la inter- tarse el ejercicio del derecho a la huelga
pretación restrictiva que en su oportunidad es otro asunto pendiente. Por ejemplo, la
SOLUCIONES
LABORALES
huelga por solidaridad es un factor clave derechos laborales colectivos que la

para restituir la cohesión que pierden los componen.
trabajadores producto de la tercerización y
para restar efectividad a las resoluciones de Resulta indispensable adoptar un Dere-
contratos de tercerización que ejerzan las cho del Trabajo “sin adjetivos” ya que
empresas principales a efectos de recurrir la tercerización y otros modelos de
al esquirolaje indirecto. descentralización productiva ocasio-
nan anomalías que pueden hacer irre-
conciliable el sistema actual de regula-
ción de las relaciones laborales con la
La huelga por solidaridad es un realidad que proponen estos sistemas
factor clave para restituir la cohe- organizacionales.
sión que pierden los trabajadores Además de que la protección del Dere-
producto de la tercerización (...) . cho del Trabajo debe alcanzar a toda
aquella persona que trabaja, en pala-
bras de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT ) (1998) “la existencia
Ante condiciones adversas, una huelga por de organizaciones de trabajadores y de
solidaridad entablada por los trabajadores empleadores fuertes e independientes
tercerizados a cargo de servicios neurálgicos y el efectivo reconocimiento del dere-
de la empresa principal parece ser un medio cho de negociación colectiva son herra-
eficaz para remediar el comportamiento de mientas esenciales para la gobernanza
la principal hacia el resto de los trabajado- del mercado laboral”. En efecto, el colec-
res cuya labor fue externalizada. tivo es el contrapeso ideal del emplea-
dor en todo sistema de relaciones de
trabajo, no solo porque desempeña el
CONCLUSIONES rol de agente canalizador de los con-
Atendiendo a la flexibilidad inherente flictos a través de vías pacíficas como
al Derecho del Trabajo como cons- la negociación colectiva, sino también
trucción jurídica susceptible de cam- porque a través de ella se refuerza la
bio bajo el objetivo de lograr el cum- voz de las partes débiles de la relación
plimiento de sus funciones y principios laboral, permitiendo la atención de sus
más básicos, ciertos cambios parecen necesidades y promoviendo acuerdos
inevitables. que permitan sostener el bienestar de
las personas y las empresas (OIT, 1998).
Desde nuestro punto de vista, debemos
partir de una lógica expansiva del halo Por último, desde una perspectiva
protector del Derecho del Trabajo que macro, la actividad sindical también
le permita abarcar las nuevas fórmulas genera la necesidad de interacción
organizacionales que la tercerización entre la mayor parte de agentes que
y las nuevas tecnologías vienen gene- componen una sociedad, si no entre los
rando. Uno de los componentes nece- más importantes. Dicha característica
sarios de esta transformación consiste propicia cohesión en las sociedades, lo
en asegurar la capacidad de realizar acti- cual se traduce en mayor diálogo, tole-
vidad sindical con ejercicio pleno de los rancia y, claro está, paz social.
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SOLUCIONES
LABORALES
SECTOR
PÚBLICO

SECTOR PÚBLICO
El efecto espejo en el régimen pensionario

del Decreto Ley N° 20530
Miguel Ángel DÍAZ CAÑOTE*
Se aborda cómo el régimen pensionario cerrado del Decreto Ley Nº 20530 se fue trastocando
por la incorporación legislativa, administrativa y jurisprudencial de muchos trabajadores, que
deseaban acceder a una pensión similar a la remuneración que percibían en actividad (efecto
espejo), volviendo dicho régimen en uno absolutamente desfinanciado, lo que entre otras razo-
nes motivó su cierre definitivo..
PALABRAS CLAVE: Efecto espejo / Sistema Nacional de a modificarse, con la promulgación de la

Pensiones / Ley de Goces / Régimen de Cesantía. llamada Ley de Goces del 22 de enero de
1850. Aún en esos momentos seguimos
Recibido : 10/04/2020
Aprobado : 17/04/2020 pensando en un número reducido de servi-
dores o funcionarios del Estado, y con suel-
dos no muy significativos, lo que alentó se
INTRODUCCIÓN formule este régimen de cesantía, sin mayor
Como resulta lógico desde la época de la sustento técnico y menos aún, con algún
Colonia e inclusive desde antes de la apari- análisis riguroso de su mantenimiento en el
ción del Derecho del Trabajo, ya existía preo- tiempo. Antes de su primer cierre y aun con
cupación sobre la situación de los servido- su ampliación de coberturas seguía siendo
res del virreinato en nuestro caso, que por un régimen para un reducido número de
razones de salud o edad u otros motivos beneficiarios que no pasaban de los treinta
no podían seguir desarrollando sus funcio- mil; sin embargo, es con la emisión del
nes. Es así que se extiende a favor de ellos Decreto Ley N° 20530, y la formalización de
el pago de pensiones de cesantía, el cual una pensión que se efectuaría con base en
comprendía un número reducido de ser- las modificaciones de la Escala de Remune-
vidores, siendo que ya al independizarse raciones, donde se agudiza la crisis de este
nuestro país de España, dicho régimen va sistema, la que se ve acentuada cuando ese
* Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de doc-
torado en Derecho y Pedagogía, en la misma Universidad. Título de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y Segu-
ridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Juez Especializado Titular de Trabajo de la Corte Supe-
rior de Lima Este.
SOLUCIONES
LABORALES
beneficio es elevado a norma constitucio- I. ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN DEL

nal en la Carta Magna del año 1979, y desa- DECRETO LEY N° 20530
rrollada por la Ley N° 23495 y su reglamento
Antes de nuestra Independencia podemos
Decreto Supremo Nº 015-85-PCM.
encontrar el antecedente legal más remoto
En esos momentos, y desde sus orígenes del régimen previsional del Estado, como
más remotos, el régimen pensionario del señalan Gonzales y Paitán (2018)
Decreto Ley N° 20530 fue cerrado y exclu-
(…) en una Real Orden de España del
sivo para los trabajadores del régimen
8 de febrero de 1803, mediante la cual
laboral del Estado, sin embargo, con el
se hizo extensiva una Resolución de
transcurso del tiempo ello fue trastocán-
fecha 23 de diciembre de 1773 expe-
dose hasta el punto de volverse inmane-
dida en favor de los empleados del Res-
jable financieramente, por cuanto a dicho
guardo de Madrid, que disponía el pago
régimen se incorporó de manera legis-
de pensiones de cesantía a los servido-
lativa mediante normas de excepción a
res de la Real Hacienda que hubiesen
muchos trabajadores. Esa es la proble-
servido bien y fielmente, y que ya no
mática que se pretende abordar, enfo-
pudiesen seguir desempeñando sus
cada desde el punto de vista del llamado
destinos por su edad, achaques u otros
“efecto espejo”, que al constituirse en un
motivos calificados. (pp. 422-423)
superbeneficio a favor de quienes inte-
graban dicho régimen, hizo que quienes Estando vigente la Constitución Política de
no estaban en él, busquen la forma legal 1839, aunque esta no había previsto ningún
o forzada por incorporarse a este. aspecto de previsión social, en los primeros
años como país independiente, durante el
Para ello, repasaremos previamente los ante-
gobierno del mariscal Ramón Castilla, este
cedentes históricos previos a la emisión del
régimen previsional va a encontrar su modi-
Decreto Ley N° 20530, los beneficios origi-
ficación, cuando se promulga la Ley del 22
narios que este régimen establecía la incor-
de enero de 1850, llamada Ley de Goces,
poración de nuevos derechos y beneficios,
mediante la cual se estableció un sistema de
pero sobre todo el incremento del número
prestaciones de jubilación, cesantía y mon-
de sus beneficiarios mediante normas de
tepío, el cual fue complementado mediante
excepción, la elevación a rango constitu-
el Decreto Supremo de 1851, expedido
cional de la posibilidad de percibir una pen-
durante ese mismo gobierno.
sión por un monto igual al del trabajador en
actividad, el cual sería incrementado cada Al respecto, Morales (2004) señala:
vez que la remuneración de este último
fuera aumentada; es decir, el reajuste de (…) en plena bonanza del guano, en
la pensión se encontraba condicionada al virtud de la cual se concedió pensio-
aumento de la remuneración del servidor nes con cargo al Tesoro Público a un
activo. grupo muy reducido de funcionarios
del Estado, como recompensa por los
Finalmente, analizar la situación previa al cie- servicios prestados. Nunca se consti-
rre definitivo de dicho régimen, haciendo tuyó un fondo, ni se efectuó un estu-
evidente las diferencias de los derechos y dio actuarial que permitiera establecer
beneficios del Decreto Ley N° 20530 y lo técnicamente el monto de los aportes
establecido para el Sistema Nacional de Pen- que deberían efectuarse para solventar
siones mediante el Decreto Ley N° 19990. el pago de estas pensiones. (p. 9)
INFORME ESPECIAL
Sobre esa relación entre el Estado y los ser-

vidores y funcionarios públicos, Gonzales y
Paitán (2018) indican que:
(…) los beneficios otorgados por

Este régimen previsional a
dicha Ley, (se refiere a la Ley de cargo del Estado fue conce-
Goces) solo comprendía a algunos bido como cerrado, para un
servidores y funcionarios públicos, en
el marco de una relación de carácter grupo reducido de servidores
estatutario instituido entre el Estado y funcionarios .
y aquellas personas que le prestaban
servicios en una etapa previa a la con-
figuración del Derecho del Trabajo y
en un ámbito más cercano a lo que Gonzales y Paitán (2018), citando a Jorge
hoy conocemos como Derecho Admi- Rendón, concluyen indicando sobre la Ley
nistrativo. (p. 423) de Goces, que:
Así, encuentra algo de sentido el otor- (…) fue excesivamente generosa y ela-
gamiento de los beneficios establecidos borada sin sustento técnico alguno,
por la Ley de Goces, si se tiene en cuenta puesto que posibilitaba pensiones de
el reducido número de beneficiarios y cesantía con solo siete años de aportes,
el hecho de que la relación entre estos siendo que las modificaciones habidas
y el Estado es una relación de adhesión en el tiempo tampoco tuvieron base
a las condiciones dadas, una de ellas la técnica, pues se dictaron sin estudios
contraprestación reducida, es decir, poco económicos ni matemáticos actua-
significativa. riales, además de carecer del natural
sistema de reserva previsional deter-
Por otro lado, durante el tiempo de vigen- minándose que sea el erario nacional
cia la Ley de Goces de 1850 fue materia de el llamado a cubrir las pensiones que
diversas modificaciones, tales como: dimanaban de él. Fue una norma pre-
• La Ley N° 8465 del 7 de agosto del visional, acordada, en puridad, para los
año 1936, a través de la cual se incor- empleados públicos; sin embargo, en
pora a todas las personas que pres- el camino se enmendó esta filosofía
tan servicios para la administración para acoger a trabajadores que no res-
pública; y pondían a tal requerimiento por moti-
vos personal y políticos, inicio de lo
• El Decreto Ley N° 11377 del 16 de junio que sería luego a su más acentuada
del año 1950, por el cual se aprobó el satanización y desregulación. La Ley
Estatuto y Escalafón del personal del de Goces es una buena manera de
servicio civil al servicio del Estado (per- graficar cómo se administra la cosa
sonal del servicio civil), el que fue regla- pública en el Perú, vía marco legal exis-
mentado por el Decreto Supremo tente; pero también de la impunidad
N° 522, mediante el cual se reiteró la contra quienes de manera directa y
incorporación a la Ley de Goces de abierta la transgredieron una y otra vez.
todos los empleados públicos. (pp. 423-424)
SOLUCIONES
LABORALES
De lo expuesto podemos concluir que este pensionistas y servidores públicos con voca-
régimen previsional a cargo del Estado fue ción de participar en el antiguo régimen,
concebido como cerrado, para un grupo (…) aproximadamente treinta mil perso-
reducido de servidores y funcionarios, reali- nas” (pp. 9-10).
zado sin mayor sustento técnico-financiero
que permita sostenerlo en el tiempo, en Este dato cuantitativo resulta relevante para
todo caso fue pensado más como un régi- verificar lo que sucedería después, no solo
men de cesantía y no de jubilación. ya con el número de pensionistas y servi-
dores públicos con vocación a participar en
Durante el gobierno del presidente Manuel la sucesora de la Ley de Goces, el Decreto
Prado, mediante la Ley N° 13724 del 20 de Ley N° 20530, sino también con la serie de
noviembre del año 1961, se crea el Seguro beneficios y privilegios que dicho régimen
Social del Empleado, el que unificó los regí- establecería.
menes de pensiones alternativos, siendo
que es recién con la emisión del Decreto II. RÉGIMEN DE PENSIONES Y COMPEN-
Supremo del 11 de julio del año 1962, Regla- SACIONES POR SERVICIOS CIVILES
mento de la Caja de Pensiones del Seguro PRESTADOS AL ESTADO - DECRETO
Social del Empleado, en que se hace efec- LEY N° 20530
tiva la vigencia de este nuevo régimen pen- Durante el Gobierno militar de las Fuerzas
sionario y con ella se produce el cierre del Armadas, el 26 de febrero del año 1974, se
régimen previsional previsto por la Ley de emitió el Decreto Ley N° 20530, referido al
Goces, dada la carga económica que signifi- Régimen de Pensiones y Compensaciones
caba para nuestro país, el otorgarse pensión por Servicios Civiles Prestados al Estado, un
de cesantía con solo siete años de servicios, régimen que al menos desde su origen fue
estableciéndose que quienes ingresaran a concebido como cerrado, en favor de los
laborar para el Estado desde el 12 de julio trabajadores públicos que ingresaron hasta
del año 1962, deberían realizar sus aporta- el 11 de julio del año 1962, y con la finali-
ciones y se regirían por la Ley del Seguro dad de perfeccionar el régimen de cesantía,
Social del Empleado, aportando para ello a jubilación y montepío de la Ley de Goces y
la Caja de Pensiones del mismo. Este régi- esto por cuanto el Decreto Ley N° 19990, del
men fue reemplazado posteriormente por 24 de abril del año 1973, los había excluido
el sistema nacional de pensiones, regido expresamente; sin embargo, el Decreto Ley
por el Decreto Ley N° 19990, del 24 de abril N° 20530 sirvió para aglutinar, integrar, refun-
del año 1973, por el cual se unifican a todos dir o cohesionar en él un régimen pensiona-
los regímenes previsionales existentes por rio que se encontraba disperso.
entonces e incluye tanto a empleados pri-
vados, como públicos que ingresaron a En esa misma línea de pensamiento Gonza-
prestar servicios después del 11 de julio les y Paitán (2018) señalan que:
del año 1962 y que estaban separados de
los obreros (Leyes N° 8433 y N° 13640) y los (…) la promulgación del Decreto Ley
empleados (Leyes N° 13724 y N° 17626), pro- N° 20530 tuvo por propósito proyec-
duciéndose la unificación administrativa tado el regular un beneficio temporal
y financiera de dicho sistema pensionario. y cerrado, constituyéndose así en un
especial régimen previsional. No tenía
Al momento del cierre de la Ley de Goces, por objeto mantenerse en el tiempo
había, según Morales (2004) “(…) entre ni mucho menos constituir una carga
INFORME ESPECIAL
para el Tesoro Público. Por el contrario, encontrará su elevación a norma consti-

se buscaba que los beneficiarios del tucional al ordenarse en la Octava Disposi-
régimen pudieran acceder a una pen- ción General y Transitoria de la Carta Magna
sión en caso de cesantía, la que sería del año 1979, que el beneficio se aplicará a
financiada con los aportes realizados. todos los trabajadores y extrabajadores que
Además, encontraba razonabilidad hayan cumplido veinte o más años de servi-
en la medida que se buscaba retribuir cio, siendo desarrollado el mismo mediante
a los trabajadores del Estado que no la Ley N° 23495 y su reglamento Decreto
alcanzaban ingresar al Sistema Nacio- Supremo Nº 015-85-PCM.
nal de Pensiones (que ya se había esta-
blecido mediante el Decreto Ley N° III. INCORPORACIÓN DE TRABAJADO-
19990). En buena cuenta, se proyectó RES Y RECONOCIMIENTO DE DERE-
como un régimen previsional en favor
CHOS EN EL RÉGIMEN DE PENSIONES
de un grupo determinado de servidores
Y COMPENSACIONES DEL DECRETO
y funcionarios públicos, sin posibilidad
LEY N° 20530
de apertura hacia otros servidores que
no hubiesen sido considerados en la 1. La incorporación de trabajadores por
norma originaria de 1850. (pp. 426-427) medio de disposiciones legales
Como hemos señalado si bien el Régimen
de Pensiones y Compensaciones por Servi-
El Decreto Ley N° 20530 sirvió cios Civiles Prestados al Estado del Decreto
para aglutinar, integrar, refundir o Ley N° 20530 fue en un principio cerrado,
cohesionar en ella un régimen para aquellos trabajadores públicos que
ingresaron hasta el 11 de julio del año 1962,
pensionario que se encontraba haciendo una línea de tiempo que se ini-
disperso . cia con su emisión el 26 de febrero del año
1974, se tiene que, al mismo se incorpo-
raron entre otros los siguientes grupos de
trabajadores:
Así, el Decreto Ley N° 20530 estableció que
los afiliados al mismo podían acceder a una Un poco más de cuatro años después
pensión de cesantía con quince (15) años de el 25 de abril del año 1978, se incor-
servicios al Estado si se trataba de hombres poró a los diplomáticos mediante la Ley
y con doce y medio (12.5) años de servicios N° 22150; la que en su artículo 72
si se trataba de mujeres; dicha pensión era excluyó la aplicación del Decreto Ley
calculada sobre las doce (12) últimas remu- N° 19990, a los miembros del Servicio
neraciones percibidas y en razón de 1/30 Diplomático, quienes se regirían por las
por año de servicio para los hombres y 1/25 disposiciones previstas en la referida Ley, la
por año de servicio para las mujeres. que en el inciso c) del artículo 67 estable-
ció que el personal en situación de dispo-
Por su parte, resulta relevante para los efec- nibilidad, que pase a la situación de retiro,
tos del presente trabajo indicarse que el si tiene 30 años o más de servicios, perci-
artículo 50 del Decreto Ley N° 20530 esta- biría una pensión mensual renovable del
bleció que: “la renovación de la pensión se íntegro de las remuneraciones pensiona-
efectuará en base a las modificaciones de bles correspondientes a los de su cate-
la Escala de Remuneraciones”, luego, ello goría en la situación de actividad.
SOLUCIONES
LABORALES
Mediante el artículo 59 de la Ley que ello también era aplicable para la

Nº 24029 del 14 de diciembre del año fijación y renovación de las pensiones
1984, se incorporó al profesorado del que debían otorgarse a los trabajado-
Estado al régimen del Decreto Ley res que cesaran en adelante bajo el régi-
Nº 20530, precisándose en el regla- men de los Decretos Leyes Nº 20530
mento, aprobado por el Decreto y 23495.
Supremo Nº 019-90-ED, en su Cuarta
Disposición Transitoria, que dicha incor- Los trabajadores del complejo petrolero
poración correspondía a los que ingre- y similares asimilados a Petroperú fue-
saron al servicio oficial como nom- ron incorporados mediante el artículo
brados o contratados, hasta el 31 de 1 de la Ley N° 25219 del 30 de mayo del
diciembre del año 1980. año 1990.
El 20 de noviembre del año 1985 Conforme al artículo 1 de la Ley

mediante la Ley N° 24366 se incorporó Nº 25273 del 16 de julio del año 1990, se
a los funcionarios y servidores públicos reincorporó dentro de los alcances del
que a la fecha de la dación del Decreto Decreto Ley Nº 20530, a aquellos ser-
Ley Nº 20530, contaban con siete o más vidores que ingresaron a prestar servi-
años de servicios, siempre que hubie- cios al Sector Público bajo el régimen
ren venido trabajando ininterrumpida- de la Ley Nº 11377, antes del 12 de julio
mente al servicio del Estado. de 1962, comprendidos en la Ley Gene-
ral de Goces del 22 de enero de 1850,
Mediante el artículo 27 de la Ley y que a la fecha se encontraban labo-
N° 25066 del 21 de junio del año 1989, rando sin solución de continuidad en las
se incorporó a los funcionarios y los empresas estatales de Derecho Público
servidores públicos que se encontra- o Privado, siempre que al momento
ban laborando para el Estado en con- de pasar a pertenecer a las referidas
dición de nombrados y contratados a empresas hubieran estado aportando
la fecha de la dación del Decreto Ley al Régimen de Pensiones a cargo del
Nº 20530, dentro de los alcances de Estado.
la Ley Nº 11377 y Decreto Legislativo
Nº 276. Los últimos en incorporarse fueron
los jueces mediante el artículo 197 del
Mediante el artículo 2 de la Ley N° 25146 Decreto Legislativo N° 767 del 29 de
del 19 de diciembre del año 1989, se noviembre del año 1991, en el cual se
estableció que las pensiones de los indicó que los magistrados incluidos en
cesantes del Banco de la Nación con la carrera judicial, sin excepción están
derecho a nivelación de conformidad comprendidos en el régimen de pen-
con la Ley Nº 23495 se nivelarían y modi- siones y compensaciones que establece
ficarían en el mismo monto que corres- el Decreto Ley Nº 20530 y sus normas
ponda y cada vez que se produzcan complementarias, siempre que hubie-
variaciones de las remuneraciones de ran laborado en el Poder Judicial por lo
los servidores activos de la propia insti- menos diez años, siendo que en virtud
tución que desempeñen un cargo idén- del artículo 251 de la Constitución Polí-
tico, similar o equivalente al cargo de tica de 1979, dichas prerrogativas tam-
mayor nivel o categoría desempeñado bién les eran aplicables a los miembros
por el pensionista; estableciéndose del Ministerio Público.
INFORME ESPECIAL
Como ya habíamos señalado, a la fecha de

cierre del régimen el 11 de julio del año
1962, este régimen comprendía a 30 000 Este sistema se volvió uno
beneficiarios, sin embargo, producto de
las incorporaciones legales antes señala-
absolutamente inviable, ello
das, y por qué no decirlo también por las dado por las incorporaciones
que se produjeron por interpretaciones legales, por mandato adminis-
administrativas, por intermedio del Tribu-
nal Nacional del Servicio Civil existente en trativo, jurisprudencial ordinario
la época y jurisdiccionales emitidas por el o constitucional .
Poder Judicial y Tribunal Constitucional y su
antecesor el Tribunal de Garantías Constitu-
cionales, el número de beneficiarios pasó
a 300 000. Morales (2004) agrega al respecto que:
(…) el Tribunal del Servicio Civil y Pen-

Sobre la incorporación de beneficiarios, el
siones, en el quinquenio del 85 a 90,
Informe Defensorial N° 85 hace énfasis sobre
impuso una tesis según la cual, pese a
los pronunciamientos realizados por el Tri-
la prohibición expresa de sumar tiem-
bunal Nacional de Servicio Civil, en las cua-
pos de servicios prestados a regímenes
les se interpretaba que a la fecha real del
laborales distintos (público y privado),
ingreso del trabajador a la administración
por tratarse de servicios prestados al
pública, cabía anteponerle los cuatro años
Estado, incluidas las empresas públicas,
de estudios profesionales dispuestos por el
se pronunció prevaricadoramente, por
artículo 41 del Decreto Ley N° 20530. De esta
la suma o acumulación de los mismos.
manera se retrotraía la fecha de ingreso del
Esta “jurisprudencia” hizo posible que
trabajador, permitiendo así su incorporación
cientos de servidores públicos suma-
al régimen cerrado bajo comentario. Merece
ran sus tiempos de servicios con los que
puntualizarse que, mientras las incorpora-
prestaban a las empresas del Estado
ciones producidas al amparo de una ley
para obtener pensiones calculadas con
específica corresponden a una opción legis-
las remuneraciones percibidas en estas
lativa, conveniente o no, que no puede ser
últimas, o lo que es igualmente grave,
considerada como irregular; las incorpora-
servidores públicos que siempre pres-
ciones que se produjeron al amparo de los
taron servicios en instituciones públicas,
pronunciamientos señalados en el párrafo
pero bajo el régimen laboral de la activi-
anterior resultan cuestionables desde el
dad privada, lograron su incorporación
punto de vista legal, toda vez que contra-
al régimen del Decreto Ley N° 20530,
venían el texto expreso del artículo 41 del
gracias a dicho Tribunal. (pp. 10-11)
Decreto Ley N° 20530. La situación descrita
motivó un engrosamiento desmedido del De lo expuesto queda claro que este sis-
número de afiliados al régimen del Decreto tema se volvió uno absolutamente inviable,
Ley N° 20530 quienes, debido al mecanismo ello dado por las incorporaciones legales,
de nivelación de las pensiones, percibían por mandato administrativo, jurispruden-
beneficios ostensiblemente superiores a cial ordinario o constitucional, siendo que la
los percibidos por los afiliados al régimen situación se ponía aún más crítica, si se tiene
del Decreto Ley N° 19990. (Defensoría del en cuenta que estos derechos no solo eran
Pueblo, 2004, pp. 6-7) para el beneficiario directo, sino también
SOLUCIONES
LABORALES
para sus derechohabientes, afectando de de servicios, fueran simultáneos o no,

esa forma dramáticamente al Tesoro Público es decir incluso podían ser previos al
(presupuesto de las empresas y entidades ingreso a la prestación del servicio, ello
estatales), dado que se tenía la obligación mediante la Ley N° 24156 del 6 de junio
de asumir el pago de las pensiones de dicho del año 1985.
régimen, el mismo, que con las aportacio-
nes realizadas por los integrantes de dicho La elevación de las pensiones de
régimen pensionario, no resultaba suficiente sobrevivencia al 100 % de la cesantía
para afrontar las obligaciones asumidas. mediante la Ley N° 25008 del 20 de
enero del año 1989.
2. El reconocimiento de nuevos e importan-
tes beneficios IV. NIVELACIÓN PROGRESIVA EN LA
Originalmente el Régimen de Pensiones y
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL AÑO
Compensaciones por Servicios Civiles Pres- 1979
tados al Estado del Decreto Ley N° 20530, Como se ha señalado, es el artículo 50 del
como ya se dijo, establecía que para la Decreto Ley N° 20530, el que estableció a
obtención de la cesantía tenía que tener favor de los beneficiarios de este régimen
el beneficiario como tiempo de servicios que la renovación de la pensión se efectuará
15 años para el caso de los hombres y 12.5 con base en las modificaciones de la Escala
para el caso de las mujeres, no siendo rele- de Remuneraciones, luego ello encontrará
vante para este régimen la edad del bene- su elevación a norma constitucional al orde-
ficiario. Así también se estableció la compa- narse en la Octava Disposición General y
tibilidad entre la percepción de la pensión Transitoria de la Carta Magna del año 1979,
y la remuneración, beneficios que la dife- que estableció que:
renciaban de lo establecido por el Decreto
Ley N° 19990; sin embargo, estos beneficios Las pensiones de los cesantes con más
se fueron incrementando con el reconoci- de veinte años de servicios y de los jubi-
miento de otros, siendo algunos de ellos lados de la administración pública, no
los siguientes: sometidas al régimen del Seguro Social
del Perú o a otros regímenes especia-
La reducción de la tasa de aportación a les, se nivelan progresivamente con los
cargo del trabajador de la establecida haberes de los servidores públicos en
entre el 8 y 15 % a una fija de 6 %, ello actividad de las respectivas categorías,
mediante el Decreto Ley N° 22295 del durante el término de diez ejercicios, a
20 de junio del año 1979. partir del 1° de enero de 1980. Deben
consignarse en el Presupuesto de la
La renovación pensionaria a los treinta República las partidas consiguientes.
años de servicio se transformó en nive-
lación a los veinte según la Constitución Eldredge (1980), haciendo el comentario de
de 1979, ello primero en forma progre- esta disposición, indica que:
siva y luego automática, mediante la Ley
N° 23495 del 9 de noviembre del año Respecto de la Disposición Octava trata
1982. de hacer justicia a los cesantes de la
administración, del régimen antiguo y
El cómputo de los años de forma- con servicios prolongados prestados al
ción profesional dentro del tiempo Estado. Empero, el término de espera de
INFORME ESPECIAL
diez ejercicios a partir del año 80, hace servicios, percibir una pensión por un
suponer, con fundamento, que sólo una monto igual al del trabajador en activi-
minoría de tales cesantes alcanzará en dad (que ocupase su mismo cargo), el
el año 1990 la plenitud de sus derechos, cual sería incrementado cada vez que
lo que resulta notoriamente injusto. La la remuneración de este último fuera
iniciativa señalaba el término de cinco aumentada; es decir, el reajuste de la
años, pero el sector más conservador de pensión se encontraba condicionada
la Asamblea, el Partido Popular Cristiano, al aumento de la remuneración del ser-
sostuvo el lapso de diez años. (p. 341) vidor activo. Esta fue la razón por la que
el régimen del Decreto Ley N° 20530
también se le denominó: régimen de la
cédula viva o de la pensión renovable.
El régimen previsional previsto (p. 428)
por el Decreto Ley N° 20530 era Si bien no fue la única causa para señalar
un régimen desfinanciado e que el régimen previsional previsto por el
Decreto Ley N° 20530 era un régimen desfi-
inmanejable, consideramos que nanciado e inmanejable, consideramos que
el denominado efecto espejo el denominado efecto espejo fue el princi-
fue el principal factor para ello . pal factor para ello. Así, Torres (2004) al res-
pecto indica que:
(…) los eternos intereses personales

Como veremos más adelante, es con la Ley de muchos funcionarios de la Admi-
N° 23495, que lo dispuesto en la Octava Dis- nistración Pública siempre se han ante-
posición General y Transitoria de la Cons- puesto a las necesidades del país. Claro,
titución de 1979 encuentra su desarrollo mantener un régimen que les asegure
legal e implementación progresiva y luego a algunos burócratas, una vez retira-
automática y de oficio de la nivelación de dos de la función pública, percibir una
la pensión. pensión similar a la remuneración de la
que gozan los servidores en actividad,
Gonzales y Paitán (2018), sobre este pares un banquete difícil de apartar de la
ticular, indican que: mesa de estos comensales de la Patria.
Este fenómeno, que se suele denominar
Cinco años después de expedido el efecto espejo de la cédula viva, cons-
Decreto Ley N° 20530 se promulgó una tituye una de las más graves expresio-
nueva Constitución Política (de 1979), nes de las inequidades existentes en
la que incluyó una referencia que materia previsional en nuestro país,
ampliaba el catálogo de privilegios de (…). (p. 1)
los beneficiarios del Régimen Previsio-
nal del Estado. En efecto, a través de la Con la nivelación prevista en la Octava Dis-
Octava Disposición General y Transito- posición General y Transitoria de la Constitu-
ria de la Constitución de 1979 se con- ción del año 1979, se acentuó más el apetito
sagra la nivelación automática –cono- por incorporarse al régimen previsto por el
cida como el efecto espejo–, la misma Decreto Ley N° 20530, dado que este le ase-
que fue un beneficio que permitió a guraba al beneficiario una pensión nivelable
los pensionistas con más de 20 años de con la del servidor o funcionario público en
SOLUCIONES
LABORALES
ejercicio de sus funciones, la que inclusive En cuanto a la forma en que se efectuaría

se hacía extensiva en su oportunidad a sus la nivelación, esta se realizaría en 10 ejerci-
derechohabientes. cios anuales, los cesantes y jubilados varo-
nes, con 20 a 30 años de servicios y mujeres
V. LEY N° 23495 DEL 9 DE NOVIEMBRE con 20 a 25 años de servicios. En este caso a
DEL AÑO 1982 Y SU REGLAMENTO los varones con menos de 30 años de servi-
cios y mujeres con menos de 25 años de
servicios se les consideraría una treintava o
veinticincoava parte por cada año de servi-
Se estableció que la nivela- cios; por su parte, el plazo de nivelación se
ción progresiva de las pensio- reduce a 7 ejercicios anuales para los cesan-
tes o jubilados varones con 30 a 35 años
nes de los cesantes con más de servicios y mujeres con 25 a 30 años de
de 20 años de servicios y de los servicios y a 5 ejercicios anuales para los
varones con más de 35 años de servicios y
jubilados de la Administración mujeres con más de 30 años de servicios o
Pública (…) se efectuaría con para los cesantes y jubilados que tuvieran o
los haberes de los servidores alcanzaran 70 años de edad, mientras que
para los que tenían 75 años de edad, la nive-
públicos en actividad de las res- lación sería inmediata.
pectivas categorías . Por otro lado, la nivelación sería automática
y de oficio a partir del 1 de enero del año
1980 y así sucesivamente en forma anual,
conforme lo establecía la Octava Disposi-
Lo que se hizo con la Ley N° 23495 del 9 de
ción General y Transitoria de la Constitu-
noviembre del año 1982 fue convertir el
ción de 1979.
proceso de nivelación progresivo en auto-
mático y permanente. Al respecto Neves (2004) señala que:
En efecto en la citada Ley, se estableció Posteriormente, la Ley Nº 23495, desa-

que la nivelación progresiva de las pensio- rrolló el concepto de la Octava Dispo-
nes de los cesantes con más de 20 años sición General y Transitoria, señalando
de servicios y de los jubilados de la Admi- en su artículo 5, que con posterioridad
nistración Pública no sometidos al régi- a la nivelación de las pensiones con los
men del seguro social o a otros regímenes haberes, todo incremento que reciban
especiales se efectuaría con los haberes los servidores públicos en actividad,
de los servidores públicos en actividad en el desempeño del cargo o similar al
de las respectivas categorías, con suje- que ocupó el cesante o jubilado, origi-
ción a reglas: como el establecimiento nará el incremento de la pensión en el
del último cargo en que prestó servicios mismo monto que el que corresponde
el cesante o jubilado y el importe de la al activo. El art.7 de la misma ley, con-
nivelación se determinaría por la diferen- cede a los servidores con más de 30
cia entre el monto de la remuneración años de servicios si es varón, o 25 años
que corresponda al cargo o cargo similar si es mujer, el derecho a percibir una
determinado y el monto total de la pen- pensión en monto igual a las remune-
sión del cesante o jubilado. raciones, bonificaciones y asignaciones
INFORME ESPECIAL
que tuviese al cesar, estableciendo que planilla estatal entre trabajadores y pensio-
la modificación de la escala de suel- nistas, representaba el 27.40 % de los cuales
dos, bonificaciones y asignaciones da el 10 % correspondía a los pensionistas del
lugar a expedición de nueva Cédula. El régimen del Decreto Ley N° 20530, siendo
Reglamento de la Ley Nº 23495, apro- que para un año antes 2003, según el Bole-
bado por D.S. Nº 015-85-PCM, com- tín de Transparencia Fiscal del Ministerio de
prende en dicho beneficio a todo ser- Economía y Finanzas, este régimen tenía
vidor público con más de 20 años de 295 331 pensionistas que representaba un
servicio al Estado, otorgando una pen- desembolso de 5107 millones de soles, de
sión equivalente a una 30ava. o 25ava. los cuales el Estado subsidiaba 4907 millo-
parte de la remuneración referencial, se nes de soles, es decir 96.08 %, mientras que
trate de hombres o mujeres, por cada en ese periodo en el régimen del Decreto
año de servicio. (p. 322) Ley N° 19990, se atendían a 384 140 pen-
sionistas, que representaba un desembolso
VI. LOS COSTOS DEL EFECTO ESPEJO de 2837 millones de soles, de los cuales el
QUE JUSTIFICARON SU REFORMA Estado subsidiaba 2061 millones de soles,
es decir 72.65 %, siendo la diferencia entre
El régimen previsto en el Decreto Ley
los subsidios realizados por el Estado por el
N° 20530 no se trató de un régimen de
régimen del Decreto Ley N° 20530 y el del
seguridad social, sino que se trató más bien
Decreto Ley N° 19990, a más del doble (2.38).
de un régimen de cesantía, el cual se encon-
traba absolutamente desfinanciado, y era
La problemática adicional que traía el
subsidiado con los impuestos de los contri-
efecto espejo del Régimen del Decreto Ley
buyentes, es decir, de todos nosotros.
N° 20530 era que impedía que las entida-
Así según Toyama (2004) poco antes de des del Estado puedan incrementar remu-
su definitivo cierre ello significaba que el neraciones al personal o incluir en planillas
“(…) 98 % del presupuesto del Decreto Ley a altos funcionarios, generándoles una serie
N° 20530 es financiado por el Tesoro Público, de beneficios en sus planillas bajo la deno-
(…)” (p. 18). minación sin fin previsional, no remunera-
tivo ni pensionable.
Establecía pensiones extremadamente altas,

La problemática adicional que de hasta S/ 33 000.00 soles mensuales (la
que podía ser heredada al 100 % por la hija
traía el efecto espejo del Régi- soltera mayor de edad), frente a la pensión
men del Decreto Ley N° 20530 de S/ 900.00 soles fijada para el régimen del
Decreto Ley N° 19990.
era que impedía que las entida-
des del Estado puedan incre- De esa forma, el régimen del Decreto Ley
N° 20530 con su “efecto espejo” no condu-
mentar remuneraciones . cen sino a la inviabilidad financiera de cual-
quier sistema.
Siendo que, por su parte, para dicho CONCLUSIONES

momento dentro del Presupuesto General Los beneficios establecidos por la Ley
de la República del año 2004, el costo de la de Goces encuentran sentido si se tiene
SOLUCIONES
LABORALES
en cuenta el reducido número de bene- todos los trabajadores y extrabajado-

ficiarios y el hecho de que la relación res que hayan cumplido veinte o más
entre estos y el Estado es una relación años de servicio, siendo desarrollado
de adhesión a las condiciones dadas, el mismo mediante la Ley N° 23495
una de ellas la contraprestación redu- y su reglamento, Decreto Supremo
cida, es decir, poco significativa. Nº 015-85-PCM.
Con la creación del Seguro Social del A través de la Octava Disposición Gene-
Empleado, se produce el cierre del régi- ral y Transitoria de la Constitución de
men previsional previsto por la Ley de 1979 se consagra la nivelación automá-
Goces, dada la carga económica que tica –conocida como el efecto espejo–,
significaba para nuestro país, estable- la misma que fue un beneficio que per-
ciéndose que quienes ingresaran a mitió a los pensionistas con más de 20
laborar para el Estado desde el 12 de años de servicios percibir una pensión
julio del año 1962, deberían realizar sus por un monto igual al del trabajador
aportaciones y se regirían por la Ley del en actividad (que ocupase su mismo
Seguro Social del Empleado, el que fue cargo), el cual sería incrementado cada
reemplazado posteriormente por el Sis- vez que la remuneración de este último
tema Nacional de Pensiones, regido por fuera aumentada; es decir, el reajuste de
el Decreto Ley N° 19990. Al cierre de la pensión se encontraba condicionada
la Ley de Goces existían aproximada- al aumento de la remuneración del ser-
mente 30 000 beneficiarios. vidor activo.
Con el Decreto Ley N° 20530, referido El régimen previsto en el Decreto Ley

al Régimen de Pensiones y Compensa- N° 20530 no se trató de un régimen de
ciones por Servicios Civiles Prestados al seguridad social, sino que se trató más
Estado, surge un régimen que al menos bien de un régimen de cesantía, el cual
desde su origen fue concebido como se encontraba absolutamente desfinan-
cerrado, en favor de los trabajadores ciado, y era subsidiado con los impues-
públicos que ingresaron hasta el 11 de tos de los contribuyentes, es decir, de
julio del año 1962, y con la finalidad todos nosotros.
de perfeccionar el régimen de cesan-
tía, jubilación y montepío de la Ley de REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Goces; sin embargo, no tenía sustento
Defensoría del Pueblo. (2004). La situación de los sis-
técnico-financiero que permita soste-
temas públicos de pensiones de los Decretos Leyes
nerlo en el tiempo. N° 19990 y 20530: Los derechos adquiridos, la Juris-
prudencia del Tribunal Constitucional y la nece-
Con el Decreto Ley N° 20530 se esta- sidad de una reforma integral. Informe Defenso-
bleció la renovación de la pensión rial Nº 85. Lima.
mediante las modificaciones de la
Eldredge, A. (1980). La Constitución Comentada 1979.
Escala de Remuneraciones, luego ello
Lima: Atlanta.
encontrará su elevación a norma cons-
titucional al ordenarse en la Octava Gonzales Hunt, C., y Paitán Martínez, J. (2018). El
Disposición General y Transitoria de la régimen previsional del Estado peruano, regu-
lado por el Decreto Ley N° 20530. Un repaso
Carta Magna del año 1979, donde se
desde sus antecedentes hasta su cierre defini-
dispone que el beneficio se aplicará a tivo. En R. Mantilla, A. Monteblanco, R. Sarzo y
INFORME ESPECIAL
D. Valverde (Coordinadores), Tratado y Seguri- Tribunal Constitucional. En Estudio sobre la juris-

dad desde el Estado Social de Derecho Libro Home- prudencia constitucional en materia laboral y pre-
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Palestra. tura y Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
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Constitucional del Régimen Pensionario del Torres Carrasco, M. A. (2004). Muerte a la cédula viva:
Decreto Ley N° 20530. Actualidad Jurídica (126), Una reforma insperada. Actualidad Jurídica (126).
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Toyama Miyagusuku, J. (2004). ¿Adiós a la pensión
Neves Mujica, J. (2004). Los derechos adquiridos en 20530 de la “China Tudela”? Actualidad Jurídica
materia pensionaria, en la jurisprudencia del (126), 17-20.
SECTOR PÚBLICO
¿Es constitucional la prohibición de

incorporación de trabajadores dentro del
régimen laboral público?
Nuevas notas sobre la (in)constitucionalidad
del Decreto de Urgencia Nº 016-2020
Gisella Celeste MATOS APOLIN*
Luis Jesús BALDEÓN BEDÓN**
“Si quieres cambiar el mundo,

toma tu pluma y escribe”
Martín Lutero
Los autores consideran que la limitación normativa sobre la prohibición de incorporación de tra-
bajadores dentro del régimen laboral público, regulada en el Decreto Legislativo N° 276; la varia-
ción del régimen previo concurso público y la derogatoria de la Ley N° 24041 son abiertamente
inconstitucionales; por cuanto afectan abiertamente diversos derechos de rango constitucional
tales como el derecho al trabajo, la vigencia de los derechos fundamentales dentro de una re-
lación laboral y la Tutela Jurisdiccional Efectiva reconocida en la Constitución Política del Perú.
PALABRAS CLAVE: Sector Público / Concurso / Incorpora- el Decreto de Urgencia N° 016-2020 en refe-
ción / Reposición / Decreto de Urgencia / Inconstituciona- rencia al acceso dentro de la Administración
lidad. Pública, regulado por el Decreto Legislativo
Recibido : 15/03/2020 N° 276, por cuanto –de su nueva revisión– se
Aprobado : 17/03/2020 podrá apreciar que el Poder Ejecutivo pre-
tende limitar definitivamente la potestad de
los magistrados de trabajo de incorporar a
INTRODUCCIÓN los trabajadores dentro de la labor pública,
Continuando con la línea temática desarro- bajo la reiterada premisa de que todo traba-
llada en una publicación anterior, procede- jador deberá ingresar a la carrera administra-
remos a analizar la constitucionalidad de un tiva mediante un concurso público en todos
nuevo apartado normativo establecido en sus aspectos.
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Relatora de la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Egresada de la Maestría con mención en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la
misma casa de estudios en el año 2019.
Las opiniones vertidas en el presente texto no vinculan a las decisiones adoptadas por la Octava Sala Laboral Permanente
de la Corte Superior de Justicia de Lima.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de vocal de la Octava Sala Laboral Permanente
de la Corte Superior de Justicia de Lima, exasistente de juez del Segundo Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte
Superior de Justicia de Lima, egresado de la Maestría con mención en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la
misma casa de estudios en el año 2018.
INFORME PRINCIPAL
En efecto, de una inmediata revisión del artí- cualquier ciudadano de a pie se haría la idea
culo 4 de la norma citada, se deprende que preliminar de que dentro del régimen labo-
ahora los jueces laborales no podrán orde- ral público, el ingreso por concurso público
nar el ingreso del personal dentro del apa- debería ser un elemento constitutivo que
rato estatal mediante la contemplación de sí podrá condicionar la vigencia de una
las figuras de contratación o nombramiento relación laboral, por cuanto tal modalidad
previstos en el Decreto Legislativo N° 276 siempre ha estado condicionada al nombra-
y no se podrá variar el régimen laboral en miento de labores permanente, por cuanto
caso de que se advierta una desnaturaliza- el mismo siempre se ha relacionado con el
ción precedente, por cuanto toda modali- ejercicio de una actividad permanente.
dad de ingreso se deberá verificar mediante
un concurso público; con ello, bajo aquella Por consiguiente, el objeto del presente
premisa, nuevamente se consagra la pre- trabajo será sustentar brevemente la inva-
misa de que la única modalidad de acceso lidez de aquellas disposiciones normativa,
se restringiría a un nombramiento adminis- así como sus premisas teóricas, por cuanto
trativo, pues el juez que proceda a incorpo- los alcances de contratación del Decreto
rar a un trabajador demandante mediante Legislativo N° 276 deberán interpretarse
la figura de la contratación o variación del conforme a la garantía constitucional del
régimen laboral, sin advertir aquel requisito, derecho al trabajo, debida protección de
será sujeto inmediatamente a una respon- los derechos fundamentales dentro de una
sabilidad de carácter funcional. relación laboral y una adecuada protec-
ción contra el despido arbitrario, recono-
De tales fundamentos, otra vez nos podría- cida en el artículo 27 de la Constitución
mos imaginar que el espíritu de aquella Política, el cual podrá intrínsecamente estar
norma ha sido garantizar el deber de ingre- relacionado con la plena vigencia de la Ley
sar a la Administración Pública mediante N° 24041.
un concurso público de méritos y donde
su actividad se encuentre regida por una I. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
plaza presupuestada de carácter perma- INVOLUCRADOS
nente (al más fino estilo de la más clara ino- Conforme a lo redactado en reiteradas
cencia infantil) en los casos por contrata- publicaciones, ya se ha dejado establecido
ción y nombramiento, por lo que, ante la hasta la saciedad que toda decisión judi-
negligencia de las autoridades correspon- cial o administrativa –sea ordinaria o cons-
dientes o algunos contubernios dentro de titucional– se deberá sujetar a las garantías
la contratación para favorecer intereses par- reconocidas en nuestra Constitución Política
ticulares dentro del Estado, sería idónea la del Perú, pues toda decisión normativa rela-
restricción decretada por la norma comen- cionada con la limitación de derechos fun-
tada en todos los supuestos de acceso a la damentales –sin considerar la diversidad de
Administración Pública. En ese sentido, si argumentos o planteamientos legales– pon-
tenemos presente que la Constitución Polí- dría en peligro el propio derecho de los tra-
tica del Estado garantiza el derecho de todo bajadores demandantes en forma arbitra-
ciudadano al trabajo, el reconocimiento de ria y carente de razonabilidad, al solamente
las garantías mínimas dentro de una rela- admitir una medida limitativa bajo una pre-
ción laboral y el acceso de todo trabajador misa aparentemente válida o normativa
a una tutela jurisdiccional efectiva (el cual (acceso por concurso público y la merito-
permite la variación del régimen laboral), cracia), pero contradictoria en sus efectos o
SOLUCIONES
LABORALES
resultados reales, al desconocerse garantías Sobre el derecho al trabajo, la presente

fundamentales mínimas. garantía constitucional procura un núcleo
fundamental de carácter constitucional,
1. El derecho al trabajo esto es, la oportunidad de que todo ciu-
El artículo 22 de la Constitución Política del dadano pueda acceder libremente a un
Perú prescribe que: “El trabajo es un deber empleo o puesto de trabajo en forma gené-
y un derecho. Es base del bienestar social y rica, así como poder obtener una adecuada
un medio de realización de la persona”, del protección contra el despido (Neves, 2001,
cual se distinguen dos derechos constitu- p. 24); por cuanto tales mandatos concuer-
cionales: el derecho al trabajo y el derecho dan con el fin supremo de la sociedad y el
a la libertad de trabajo. Estado (Landa, 2018, p. 810), en concordan-
cia con el inciso c) del artículo 7 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Huma-
En lo que respecta a la libertad nos en materia de Derechos Económicos,
de trabajo, la doctrina laboralista Sociales y Culturales1.
y constitucionalista ha coincidido En lo que respecta a la libertad de trabajo,

en afirmar que tal institución la doctrina laboralista y constitucionalista ha
coincidido en afirmar que tal institución jurí-
jurídica le concede al trabajador dica le concede al trabajador la facultad de
la facultad de iniciar una rela- iniciar una relación laboral o dejar el empleo
por su sola voluntad. Es decir, tal persona
ción laboral o dejar el empleo será quien tome la decisión de resolver
por su sola voluntad . prestar su fuerza de trabajo en beneficio
de su empleador o de encontrar un nuevo
1 La Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales pres-
cribe, en su artículo 6, mediante el cual toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o
aceptada. De igual forma, en su artículo 7 prescribe lo siguiente: “Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen
que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones
justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera
particular:
a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa
para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción;
b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectati-
vas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;
c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus califi-
caciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y
con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemniza-
ción o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;
e. la seguridad e higiene en el trabajo;
f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de
todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jor-
nada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá consti-
tuir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida;
g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración
cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos;
INFORME PRINCIPAL
empleo (Neves, 2001, p. 25). En ese caso, las 2. La protección adecuada contra el des-
condiciones materiales facultan constitu- pido arbitrario
cionalmente al trabajador para hacer un uso Respecto al mismo cabe referir que el dere-
pleno de su libertad jurídica de no trabajar cho al trabajo encuentra reconocimiento en
(Neves, 2001, p. 25). el artículo 22 de la Constitución Política del
Para ello, a nivel constitucional, nuestro Estado, derecho constitucional que inde-
máximo órgano de control ha establecido pendientemente del régimen laboral que se
que el derecho al trabajo deberá preceder trate implica dos aspectos: 1) el acceder a un
a una política pública o institucional que puesto de trabajo; y 2) el derecho a no ser
permita un pleno empleo o un acceso a despedido sin causa justa contemplada en
la administración de justicia en igualdad la Ley, aspecto relevante en tanto importa
de condiciones bajo supuestos de que no la proscripción de ser despedido salvo por
requiera un previo concurso público de causa justa, brindando protección al traba-
méritos, por cuanto (tal como lo señalado jador contra el despido arbitrario; con ello,
en la sentencia recaída en el Exp. N° 00263- cuando se advierta la extinción de una rela-
2012-AA/TC) el derecho al trabajo posee ción laboral abusiva o sujeta a una incons-
un núcleo fundamental o contenido esen- titucionalidad, nuestro sistema jurídico ha
cial, por cuanto: adoptado por casi 20 años que el efecto
necesario a tal declaración de inconstitucio-
El derecho al trabajo está reconocido por nalidad será la reposición al puesto de tra-
el artículo 22 de la Constitución. Este Tri- bajo o la indemnización, a propia elección
bunal estima que el contenido esencial de de la parte demandante.
este derecho constitucional implica dos
aspectos. El de acceder a un puesto de De esta manera, en caso de ceses abusivos
trabajo, por una parte y, por otra, el dere- o ilegales declarados inconstitucionales, la
cho a no ser despedido sino por causa protección jurisdiccional y constitucional
justa. En el primer caso, el derecho al tra- establecida en el artículo 27 de la Consti-
bajo supone la adopción por parte del tución Política del Perú ha reconocido un
Estado de una política orientada a que la efecto restitutorio de derechos (tal como
población acceda a un puesto de trabajo; es la reposición al puesto de trabajo) o un
si bien hay que precisar que la satisfacción efecto indemnizatorio (la indemnización por
de este aspecto de este derecho cons- el puesto de trabajo), los cuales podrán ser
titucional implica un desarrollo progre- elegidos por el trabajador a propia voluntad
sivo y según las posibilidades del Estado. y no podrán ser desconocidos por ningún
El segundo aspecto del derecho trata del ciudadano particular o un poder del Estado2,
derecho al trabajo entendido como pros- por cuanto la limitación del artículo 27 de
cripción de ser despedido salvo por causa la Constitución Política a la propia liberali-
justa. dad o acto de voluntad al empleador o al
h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados
nacionales”.
2 Tal como lo ha señalado el autor Eguiguren, (2005), el papel restitutorio y reparador persigue primordialmente restable-
cer, tal como sea posible, las cosas al estado anterior que existía antes de que produjera la amenaza o violación concreta
del derecho constitucional, así como el empleo de medidas adicionales para poder asegurar los efectos de la senten-
cia. Asimismo, precisa que en el sistema interamericano de derechos humanos, la necesidad (tal como en el caso Castillo
SOLUCIONES
LABORALES
Estado podría vaciar de contenido su pro- constitucional y, por esa razón, la ley
tección sustancial. que la acogiera resultaría constitucional-
mente inadmisible (...) El tipo de protec-
En efecto, en la STC Exps. N° 1124-2001-AA/ ción procesal contra el despido arbi-
TC y STC N° 976-2001-AA/TC (tal como lo trario no puede concluir, como en las
referido en el caso Eusebio Llanos Huasco) acciones deducibles en la jurisdicción
se ha precisado que la reposición al puesto ordinaria, en ordenar el pago de una
de trabajo3 es una forma válida y constitu- indemnización frente a la constatación
cional de reparación del derecho vulne- de un despido arbitrario; sino en, como
rado4 y el cual posee un efecto erga omnes, expresamente indica el artículo 1 de
por cuanto: la Ley N° 23506, “reponer las cosas al
No debe considerarse el citado estado anterior a la violación o ame-
artículo 27 como la consagración, en vir- naza de violación (le un derecho cons-
tud de la propia Constitución, de una titucional”. En el ámbito del amparo, en
“facultad de despido arbitrario” hacia efecto, ese estado anterior al cual debe
el empleador (...) Cuando el artículo 27 reponerse las cosas no es el pago de
de la Constitución establece que la ley una indemnización. Es la restitución
otorgará “adecuada protección frente del trabajador a su centro de trabajo,
al despido arbitrario”, debe conside- del cual fue precisamente despedido
rarse que este mandato constitucio- arbitrariamente (...) La competencia y
nal al legislador no puede interpretarse actuación de la vía jurisdiccional –ordi-
en absoluto como un encargo absolu- naria o constitucional– y los alcances
tamente abierto y que habilite al legis- de la protección jurisdiccional –reposi-
lador una regulación legal que llegue ción o indemnización– dependen de la
al extremo de vaciar de contenido el opción que adopte el trabajador des-
núcleo duro del citado derecho cons- pedido, así como de la naturaleza de
titucional. Si bien es cierto que el legis- los derechos supuestamente vulnera-
lador tiene en sus manos la potestad dos (...) Por todo lo expuesto, este Tribu-
de libre configuración de los manda- nal Constitucional considera que el régi-
tos constitucionales, también lo es que men de protección adecuada enunciado
dicha potestad se ejerza respetando el en el artículo 27 de la Constitución y que
contenido esencial del derecho cons- se confió diseñarlo al legislador ordina-
titucional. Una opción interpretativa rio, no puede entenderse, para el caso de
diferente solo conduciría a vaciar de los trabajadores sometidos al régimen pri-
contenido el mencionado derecho vado, únicamente circunscrito al Decreto
Páez vs. Perú) de reparación o restitución plena de los derechos humanos violados es la primera finalidad de la decisión
jurisdiccional, mediante una protección amplia; él encuentra como límite la imposibilidad física o material de la restitu-
ción integral.
3 Para el autor Sastre (1996, p. 249) la readmisión del trabajador injustamente despedido constituye uno de los aspectos que,
de forma tradicional, viene considerándose como manifestación del derecho al trabajo; por cuanto a través de la reposi-
ción se rastrean los presupuestos de una tutela real frente al despido o una extinción unilateral de la relación laboral.
4 Arce (2015, p. 230) enfatiza que el juez se encuentra obligado a condenar la remoción de todos los efectos derivados del
mismo, reponiendo la situación fáctica existente al momento anterior a producirse el acto unilateral (carácter de con-
dena); con ello, se condena al empleador para que cumpla con diversas obligaciones relacionadas entre sí, esto es, la
readmisión del trabajador en su empleo, el mantenimiento de su categoría ocupacional y el pago de las remuneracio-
nes devengadas.
INFORME PRINCIPAL
Legislativo N°. 728, sino de cara a todo el fundamental a una protección adecuada
ordenamiento jurídico, pues este (el orde- contra el despido arbitrario.
namiento) no es una agregación caótica
de disposiciones legales, sino uno basado 3. La vigencia de los derechos fundamen-
en las características de coherencia y com- tales dentro de una relación laboral
pletud. (Resaltado nuestro) El artículo 23 de la Constitución Política
del Perú estima fundamentalmente que el
Estado o los poderes de los particulares no
podrán desconocer el ejercicio de los dere-
Se advierte que la presente chos constitucionales de trabajo o rebajar
protección constitucional no la dignidad de un trabajador, sea de manera
privada o normativa, por cuanto la misma
podrá ser exclusiva del sector es una cláusula de salvaguarda y conforme
privado, por cuanto el propio a la aplicación del derecho constitucional a
la igualdad.
Estado no podrá limitar norma-
tivamente los efectos restituto- De esta manera, conforme a lo desarrollado
en la STC Exp. N° 2906-2002-AA/TC, se podrá
rios o indemnizatorios . apreciar que el artículo 23 de la Constitu-
ción Política permite separar la interferen-
cia de los poderes públicos o amenaza de
arbitrariedad por parte de los privados sobre
De ahí, que el propio órgano de control el detrimento de derechos laborales, con
de la Constitución Política haya precisado base en la prevalencia de sus derechos fun-
desde el año 2001 que toda extinción de la damentales dentro de la propia relación
relación laboral mediante el despido o acto laboral y no sujeta a un acto simulado, por
encubierto (sea en el ámbito privado en el cuanto:
ámbito público) deberá ser debidamente
acreditado y sujeto a una causa justa, por El artículo 22 de la Constitución esta-
cuanto el efecto a la declaración –se reitera– blece que el trabajo es un deber y un
de una inconstitucionalidad será la activa- derecho, interesando únicamente, en
ción inmediata de la reposición al puesto el caso de autos, su dimensión como
de trabajo o la indemnización como efec- derecho, en atención al contenido de la
tos de la restitución del derecho fundamen- demanda. Además, el tercer párrafo del
tal vulnerado (2018, p. 635). En ese sentido, artículo 23 precisa que “Ninguna rela-
se advierte que la presente protección cons- ción laboral puede limitar el ejercicio
titucional no podrá ser exclusiva del Sec- de los derechos constitucionales, ni des-
tor Privado, por cuanto el propio Estado conocer o rebajar la dignidad del traba-
no podrá limitar normativamente los efec- jador (...) Se impone, así, una cláusula de
tos restitutorios o indemnizatorios (a elec- salvaguarda de los derechos del traba-
ción del demandante) por la sola admisión jador, en concordancia con el artículo 1
de un tipo de tutela, sujeta a una condición de la Constitución, que estatuye que la
presupuestal o su propia admisión legisla- defensa de la persona humana y el res-
tiva, por cuanto el mismo significaría nue- peto de su dignidad son el fin supremo
vamente (tal como se pretendió realizar en de la sociedad y del Estado. Con ello,
el año 2001) vaciar de contenido el derecho además, se permite que el principio de
SOLUCIONES
LABORALES
igualdad surta efectos, justamente, en legitimidad o validez que pueda acompañar a

una relación asimétrica, como la que su petitorio; asimismo, cada órgano jurisdiccio-
se produce entre una empresa y un nal y las partes tienen la obligación de obser-
trabajador”. var el debido proceso en cualquier tipo de
procedimiento en donde se valoren sus pre-
A partir de ello, se concluye que un magis- tensiones, se solucione un conflicto jurídico o
trado no requiere de una disposición nor- se aclare una incertidumbre jurídica.
mativa expresa para poder ordenar el
reconocimiento de una relación laboral uni- Tal como lo ha señalado la doctrina consti-
ficada o incorporar a un trabajador deman- tucional nacional, el derecho a la tutela juris-
dante dentro de un régimen laboral deter- diccional efectiva es un derecho genérico o
minado, toda vez que dicha fuente deriva complejo que se descompone en otros diver-
exclusivamente de la función inherente de sos derechos enumerados dentro de él, y en
los órganos judiciales que nuestra Constitu- algunos otros implícitos, entre los cuales des-
ción Política reconoce. tacan el derecho de toda persona de promo-
ver la actividad jurisdiccional del Estado y el
derecho a la efectividad de las resoluciones
(Landa, 2018, p. 557); así, el Tribunal Constitu-
Un magistrado no requiere cional, conforme a lo recaído en el Exp. N° 763-
2005-PA/TC, ha referido, pues, que la misma:
de una disposición normativa
expresa para poder ordenar el Es un derecho constitucional de natu-
raleza procesal en virtud del cual toda
reconocimiento de una rela- persona o sujeto justiciable puede acce-
ción laboral unificada o incorpo- der a los órganos jurisdiccionales, inde-
rar a un trabajador demandante pendientemente del tipo de pretensión
formulada y de la eventual legitimidad
dentro de un régimen laboral que pueda, o no, acompañarle a su peti-
determinado . torio. En un sentido extensivo, la tutela
judicial efectiva permite también que
lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia, resulte efi-
cazmente cumplido. En otras palabras,
4. El derecho constitucional a la tutela juris- con la tutela judicial efectiva no solo
diccional efectiva se persigue asegurar la participación
De conformidad con el inciso 3) del artículo o acceso del justiciable a los diversos
139 de la Constitución Política del Perú5, mecanismos (procesos) que habilita el
todo ciudadano tiene el derecho y la potes- ordenamiento dentro de los supues-
tad de acudir a los órganos jurisdiccionales tos establecidos para cada tipo de pre-
nacionales e internacionales conforme al tensión, sino que se busca garantizar
tipo de pretensión a requerir y la eventual que, tras el resultado obtenido, pueda
5 Así como en la Constitución Italiana de 1947 (artículo 24), la Constitución Alemana de 1949 (artículos 19.4 y 103.1) y la
Constitución Española (artículo 24.1) en las cuales se garantiza la preocupación de impedir en el futuro los abusos o des-
viaciones que tuvieron lugar en el periodo totalitario y al deseo de volver a los ciudadanos su confianza en la administra-
ción de justicia. Figueruelo Burrieza Ángela (citada en Abad, 2017, p. 361).
INFORME PRINCIPAL
verse este último materializado con una En dicho contexto, queda claro que
mínima y sensata dosis de eficacia (…) si, a contrario sensu de lo señalado, la
En el contexto descrito, considera este judicatura no asume la elemental res-
Colegiado que cuando el ordenamiento ponsabilidad de examinar lo que se le
reconoce el derecho de todo justicia- solicita y, lejos de ello, desestima, de
ble de poder acceder a la jurisdicción, plano, y sin merituación alguna lo que
como manifestación de la tutela judicial se le pide, en el fondo lo que hace es
efectiva, no quiere ello decir que la judi- neutralizar el acceso al que, por princi-
catura, prima facie, se sienta en la obli- pio, tiene derecho todo justiciable, des-
gación de estimar favorablemente toda dibujando el rol o responsabilidad que
pretensión formulada, sino que simple- el ordenamiento le asigna.
mente, sienta la obligación de acogerla
y brindarle una sensata como razonada En sentido similar, la Corte Interamericana
ponderación en torno a su proceden- destacó que todos los órganos que ejer-
cia o legitimidad. No es, pues, que el zan funciones de naturaleza materialmente
resultado favorable esté asegurado con jurisdiccional, sean penales o no, tienen el
solo tentarse un petitorio a través de deber de adoptar decisiones justas basadas
la demanda, sino tan solo la posibili- en el respeto pleno a las garantías estableci-
dad de que el órgano encargado de la das en el artículo 8 de la Convención Ameri-
administración de Justicia pueda hacer cana6, para ello, bastará con precisar que en
del mismo un elemento de análisis con el caso López Mendoza vs. Venezuela, sen-
miras a la expedición de un pronuncia- tencia del 1 de septiembre de 2011, la refe-
miento cualquiera que sea su resultado. rida corte determinó que cualquiera sea la
6 El artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos prescribe que:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tri-
bunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cual-
quier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-
mente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla
el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comu-
nicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo esta-
blecido por la ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
SOLUCIONES
LABORALES
actuación u omisión de los órganos esta- auténticas que no guardaban relación con
tales o particulares dentro de un proceso una estricta jurisprudencia establecida por
o procedimiento, sea jurisdiccional, admi- el Tribunal Constitucional dentro del pre-
nistrativo sancionatorio, corporativo o par- cedente vinculante denominado Huatuco
lamentario, se debe respetar el derecho al Huatuco; por ello, en el referido informe, Ser-
debido proceso. vir sostiene que la declaración de incorpora-
ción de un trabajador al servicio del Estado
prevista en el Decreto Legislativo N° 276
II. FUENTE DE LA PANDEMIA: EL MOTIVO por la sola aplicación de la Ley N° 24041 (el
DE LA RESTRICCIÓN cual permite incorporar al trabajador den-
Con base en lo detallado precedentemente, tro del Estado y no cesarlo mediante una
se aprecia que la fuente de interpretación causa justa por ejecutar labores por más
para que el Poder Ejecutivo haya procedido de un año) devendría en una interpreta-
a restringir el acceso de un trabajador al ción auténtica y antojadiza por parte de los
régimen laboral público, el cual se encuen- órganos jurisdiccionales, pues solamente
tra regulado por el Decreto Legislativo deberán imperar los criterios empleados
N° 276, es la negativa de ingreso por con- en el propio precedente vinculante recaído
curso público y la prohibición de la varia- en la STC Exp. N° 5057-2013-PA/TC, al sola-
ción del régimen laboral contemplado en mente requerirse el ingreso a través de un
el texto expedido por la Autoridad Nacional concurso público de méritos y sujeto a una
del Servicio Civil (Servir) denominado Aná- plaza presupuestada permanente7.
lisis de las sentencias judiciales que orde-
nan la reincorporación de servidores de los
gobiernos regionales (Servir, 2019, pp. 1-15),
en donde se insiste que el pilar de la restric- El acceso al régimen laboral
ción jurisdiccional será la urgente e impe- público no habilita per se a que
riosa necesidad de garantizar el acceso de
la función pública mediante un necesario el Estado condicione su ingreso
e irrestricto concurso público de méritos a un concurso de méritos en
y conforme a una plaza presupuestada de
carácter permanente en toda modalidad todos los casos y de manera
de ingreso. irrestricta .
En efecto, al considerarse que los presentes
requisitos deben aplicarse a toda modalidad
de contratación laboral dentro del Estado, De ahí que dentro del citado informe se sos-
aquella autoridad administrativa ha esta- tenga que la protección y la aplicación de
blecido que toda interpretación contraria o la Ley N° 24041 nunca han tenido la finali-
mediante el marco de la Ley N° 24041 serían dad del reconocimiento de la estabilidad
simplemente interpretaciones erróneas o laboral en el régimen laboral del Decreto
7 Para la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir, a través del Informe Técnico N° 176 -2017-SERVIR/GPGSC, precisa que
el artículo 28 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM, ha estable-
cido que el acceso a la Administración Pública en la condición de contratado para labores de naturaleza permanente se
efectúa obligatoriamente mediante concurso, sancionando con nulidad cualquier acto administrativo que contravenga
dicha disposición.
INFORME PRINCIPAL
Legislativo N° 276 para los casos de desna- desempeñan un cargo político de confianza
turalización de contratos de locación de no podrán ser controlados mediante un sis-
servicios o incorporación a través de la con- tema meritocrático, pues el mismo es una
tratación, pues tal norma no solo colisiona- condición previa temporal para poder acce-
ría directamente con las reglas de acceso al der al nombramiento o se encuentran bajo
empleo público previstas en la Ley N° 28175, la libre discrecionalidad de sus superiores
Ley Marco del Empleo Público (concurso jerárquicos.
público, meritocracia e igualdad de opor-
tunidades), sino que mediante el recono-
cimiento de estabilidad se colisionaría con
el artículo 5 de la Ley N° 28175 y el Artículo El acceso por concurso
IV del Título Preliminar del Decreto Legisla-
tivo N° 10238. público solamente se podrá
Por el contrario, de la sola revisión de los
sujetar a los supuestos de
artículos 2 y 13 del propio Decreto Legisla- ingreso a la carrera adminis-
tivo N° 276, se podrá apreciar que el acceso trativa .
al régimen laboral público no habilita per se
a que el Estado condicione su ingreso a un
concurso de méritos en todos los casos y de
manera irrestricta, por cuanto tal requisito Así, de la siguiente glosa: “No están com-
solamente será exigible cuando se observe prendidos en la Carrera Administrativa los
un ingreso a la carrera pública adminis- servidores públicos contratados ni los fun-
trativa en sentido estricto, conforme a un cionarios que desempeñan cargos políti-
sistema meritocrático y sujeto a ascenso, cos o de confianza, pero sí en las dispo-
y no aquellos supuestos que se encuen- siciones de la presente Ley en lo que les
tren excluidos de tal carrera, tal como se sea aplicable”, se aprecia que, al existir dos
podrá apreciar de los trabajadores sujetos modalidades de ingreso claramente dife-
a un régimen de contratación sujeto a una renciables, se concluye coherentemente
vigencia máxima de tres años; para ello, si que el acceso por concurso público sola-
uno analizara simplemente el artículo 2 del mente se podrá sujetar a los supuestos de
Decreto Legislativo N° 276, el cual no ha acceso a la carrera administrativa, dado que
sido declarado inconstitucional, se podrá ya el Tribunal Constitucional ha ratificado
apreciar que los trabajadores sujetos al régi- a través de la STC Exp. N° 06681-2013-PA/
men de contratación y los funcionarios que TC9 en supuestos establecidos dentro del
8 El artículo 5 de la Ley N° 28175 dispone que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto,
por grupo ocupacional, con base en los méritos y capacidad de las personas en un régimen de igualdad de oportuni-
dades. Asimismo, el Artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 1023 establece que el ingreso al servicio
civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la base de criterios objeti-
vos, atendiendo al principio del mérito.
9 En efecto, a través de la STC Exp. N° 06681-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que el concurso público de
méritos no será exigible cuando se aprecie un régimen o tipo de contrato en la que no se aprecie un acceso a la carrera
administrativa, por cuanto “(...) Asimismo, como se sabe, el ‘precedente Huatuco’ promueve que el acceso, la permanen-
cia y el ascenso a dicha plaza atiendan a criterios meritocráticos. Al respecto, es claro que no tendría sentido exigir este
tipo de estándar para la reposición laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideracio-
nes, ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos encontramos ante supuestos vinculados al ingreso
SOLUCIONES
LABORALES
Decreto Legislativo N° 276, pues no será sujeto a la sola contratación preliminar de

necesariamente cierto –de forma contra- tres años o declararlo judicialmente por una
ria a lo que señala Servir– que el acceso al omisión arbitraria.
régimen laboral público en su integridad
sea mediante un concurso público y plaza III. RECORDANDO LA HISTORIA DEL ACCESO
presupuestada de naturaleza permanente, AL PUESTO DE TRABAJO POR CON-
si se advierte que la validez del ingreso y CURSO PÚBLICO DESDE UNA ÓPTICA
servicios públicos solamente se circunscri- CONSTITUCIONAL
birá al régimen de nombramiento dentro Tal como lo señalamos en una publicación
de la carrera administrativa cuando se cum- anterior, que ya forma parte de los fundamen-
pla previamente con un periodo previo o tos establecidos por la Octava Sala Laboral Per-
se advierte un reconocimiento administra- manente de la Corte Superior de Justicia de
tivo preexistente, por excluirse normativa e Lima, se aprecia que el precedente vinculante
interpretativamente que el trabajador con- Huatuco Huatuco recaído mediante la STC
tratado forme parte de aquella. Exp. N° 5057-2013-PA/TC siempre ha buscado
–desde el momento de su publicación– que
En consecuencia, si tales informes expedi- el ingreso, la permanencia y el ascenso de un
dos por Servir, que han servido de sustento trabajador dentro de la Administración Pública
para el reciente informe denominado Aná- se sujete mediante un orden meritocrático y
lisis de las sentencias judiciales que orde- en salvaguarda de la carrera administrativa en
nan la reincorporación de servidores de los todos sus extremos, en donde el accionante
gobiernos regionales, no se ajustan estricta- que se encuentre solicitando la reincorpora-
mente a los parámetros normativos e inter- ción al puesto de trabajo deberá acreditar la
pretaciones constitucionales ya detallados, existencia de un concurso público respecto de
se podrá apreciar que el Decreto de Urgen- una plaza presupuestada y vacante de dura-
cia N° 016-2020 no posee una base nor- ción indeterminada.
mativa y teórica suficiente (o coherente)
para poder restringir legalmente la varia- Bajo aquella línea interpretativa, el propio
ción de una relación jurídica previa (sea esta Tribunal Constitucional había precisado ini-
una locación de servicios, contrato de tra- cialmente que solamente sería aplicable
bajo temporal o un contrato administrativo dicho precedente siempre que se presen-
de servicios - CAS) y ordenar la contrata- ten los siguientes elementos: i) cuando el
ción mediante la modalidad de contrata- caso se refiera a la desnaturalización de un
ción dentro del Decreto Legislativo N° 276 contrato que puede ser temporal o de natu-
y requerir directamente su incorporación raleza civil, a través del cual supuestamente
mediante la aplicación de un solo régimen se encubrió una relación laboral de carácter
a la carrera administrativa. (...) Señalado esto, es claro que el ‘precedente Huatuco’ solo resulta de aplicación cuando
se trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no frente a otras
modalidades de función pública (...)”.
Asimismo, a través de la Consulta tramitada en el Exp. N° 14736-2017-Moquegua, la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema de la República ha reiterado que los trabajadores contratados no forman parte
de la carrera administrativa, pues “(...) El Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remu-
neraciones del Sector Público, en su artículo 2 menciona lo siguiente: “No están comprendidos en la Carrera Administra-
tiva los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en
las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable (...)”.
INFORME PRINCIPAL
permanente; y, ii) debe pedirse la reposición discordantes en la práctica jurisdiccional,

en una plaza vacante, presupuestada y que pero también se encuentra conforme a la
forme parte de la carrera administrativa, a realidad (como ya lo señalamos en líneas
la cual corresponde acceder por concurso anteriores) que ya existen diversos pronun-
público de méritos; para ello, se ha detallado ciamientos a nivel del propio Tribunal Cons-
en forma expresa: titucional y de la Corte Suprema de la Repú-
blica en los que se ha establecido que el
(...) El Tribunal Constitucional estima que citado precedente vinculante no será aplica-
en los casos que se acredite la desna- ble en determinado supuestos específicos.
turalización del contrato temporal o
del contrato civil no podrá ordenarse Así, ya es plenamente conocido que a través
la reposición a tiempo indetermi- de la Casación N° 12475-2014-Moquegua10,
nado, toda vez que esta modalidad del se han establecido determinados supuestos
Decreto Legislativo 728, en el ámbito de inaplicación, tales como:
de la Administración Pública, exige la
realización de un concurso público de En atención a los numerosos casos que
méritos respecto de una plaza presu- se vienen analizando a nivel nacional
puestada y vacante de duración inde- sobre la aplicación o inaplicación del
terminada. Esta regla se limita a los precedente constitucional 5057-2013-
contratos que se realicen en el sector PA/TC JUNÍN, expedido por el Tribu-
público y no resulta de aplicación en el nal Constitucional, este Supremo Tri-
régimen de contratación del Decreto bunal considera que en virtud de la
Legislativo 728 para el sector privado. facultad de unificación de la jurispru-
dencia prevista en el artículo 384 del
Por el contrario, también ya hemos reiterado Código Procesal Civil, de aplicación
que, si bien es verdad que un precedente supletoria por remisión de la Primera
vinculante es un mandato de obligatorio Disposición Complementaria de la Ley
cumplimiento dentro de los procesos ordi- 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo,
narios a causa de diversas interpretaciones es necesario conforme al artículo 22 del
10 A través de la Casación N° 12475-2014-Moquegua, la Corte Suprema de la República ha establecido que “(...) En atención a
los numerosos casos que se vienen analizando a nivel nacional sobre la aplicación o inaplicación del precedente constitu-
cional 5057-2013-PA/TC JUNÍN, expedido por el Tribunal Constitucional, este Supremo Tribunal considera que en virtud de
la facultad de unificación de la jurisprudencia prevista en el artículo 384 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria
por remisión de la Primera Disposición Complementaria de la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario con-
forme al artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo 017-
93-JUS, establecer criterios jurisdiccionales de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicación
del precedente constitucional vinculante 5057-2013-PA/TC-Junín. El cual no se aplica en los siguientes casos.
a) Cuando la pretensión demandada esté referida a la nulidad de despido, prevista en el artículo 29 del Decreto Supremo
003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales.
b) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo 276 o de la
Ley Nº 24041.
c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
d) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS).
e) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de
la Ley nº 30057, Ley del Servicio Civil.
f ) Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40° de
la Constitución Política del Perú”.
SOLUCIONES
LABORALES
Texto Único Ordenado de la Ley Orgá- Se podrá apreciar que la jurisprudencia ha

nica del Poder Judicial, aprobado por referido que el propio precedente vincu-
Decreto Supremo 017-93-JUS, estable- lante tampoco se podrá aplicar en los casos
cer criterios jurisdiccionales de obliga- en que se analice el acceso a una relación
torio cumplimiento por las instancias laboral pública, al existir elementos espe-
inferiores respecto a la aplicación del ciales que distan de un solo marco de
precedente constitucional vinculante aplicación del concurso público de méri-
5057-2013-PA/TC-Junín. El cual no se tos y sujeto a una plaza presupuestada de
aplica en los siguientes casos. manera permanente; con ello, la respon-
sabilidad de un análisis objetivo ha conlle-
a) Cuando la pretensión demandada esté vado que los contratos administrativos de
referida a la nulidad de despido, prevista servicios (CAS) sean los llamados a cubrir
en el artículo 29 del Decreto Supremo el presente tipo de contratación (el cual
003-97-TR, Ley de Productividad y Com- tiene vigencia anual) y sean la causal de
petitividad Laboral y Leyes especiales. mayores arbitrariedades dentro de la Admi-
b) Cuando se trate de trabajadores al nistración Pública, pues el propio Estado
servicio del Estado sujetos al régimen podrá disponer indiscriminadamente anual-
laboral del Decreto Legislativo 276 o mente quiénes continuarán dentro de la
de la Ley Nº 24041. administración.
c) Cuando se trate de obreros municipa- Ahora, a nivel constitucional se ha preci-

les sujetos al régimen laboral de la acti- sado a través de la STC Exp. N° 06681-2013-
vidad privada. PA/TC, que el acceso por concurso público
deberá sujetarse a los regímenes propios
d) Cuando se trate de trabajadores suje- de la carrera administrativa en un sentido
tos al régimen de Contrato Adminis- estricto, pues:
trativo de Servicios (CAS).
Es claro que el “precedente Huatuco”
e) Cuando se trate de trabajadores al
solo resulta de aplicación cuando se
servicio del Estado señalados en la
trata de pedidos de reincorporación en
Primera Disposición Complementa-
plazas que forman parte de la carrera
ria Final de la Ley Nº 30057, Ley del
administrativa, y no frente a otras moda-
Servicio Civil.
lidades de función pública. Esto es espe-
f ) Cuando se trate de funcionarios, polí- cialmente relevante, pues implica tener
ticos, funcionarios de dirección o de en cuenta que hay distintos regímenes
confianza a que se refiere el artículo 40 legales que sí forman parte de la carrera
de la Constitución Política del Perú. pública (por ejemplo, y sin ánimo taxa-
tivo, los trabajadores sujetos al Decreto
Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la
El acceso por concurso Carrera Administrativa y de Remunera-
ciones del Sector Público, y a la Ley N°
público deberá sujetarse a 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que
los regímenes propios de la claramente no forman parte de ella (como
es el caso, también sin ánimo exhaustivo,
carrera administrativa en un de los obreros municipales sujetos a la
sentido estricto . actividad privada, los trabajadores del
régimen de la Contratación Administrativa
INFORME PRINCIPAL
de Servicios, los funcionarios de confianza de contratación administrativa de

o los trabajadores de las empresas del servicios (...).
Estado).
4.3 La prohibición regulada en el pre-
Si es así, considerando que el precedente sente artículo no resulta aplicable
vinculante Huatuco no resultará aplica- para la designación de funciona-
ble en los casos en que se adviertan labo- rios públicos, directivos públicos
res no propias de la carrera administrativa, de libre designación o remoción o
aún en los casos de trabajadores contrata- empleados de confianza durante el
dos sujetos al régimen del Decreto Legis- año 2020, para efectos de la contra-
lativo N° 276, con mucha mayor razón no tación de las servidoras públicas o
existe una causal válida o legítima por la servidores públicos en el marco de
cual se obligue a los magistrados de tra- lo establecido en los artículos 6 y 7
bajo a observar un previo concurso público del presente Decreto de Urgencia.
para ordenar el reconocimiento de una rela-
ción laboral a consecuencia de la variación De esta manera, se aprecia que la finali-
del régimen laboral y ordenar su incorpo- dad de la restricción de incorporación por
ración dentro del régimen de contratación ingreso, contratación o nombramiento a
para situaciones fácticas precedentes al nivel jurisdiccional es nuevamente adver-
nombramiento. tir un concurso público de méritos y que
los mismos no sean otorgados por los órga-
IV. CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS nos jurisdiccionales de trabajo a su libre dis-
SOBRE LA RESTRICCIÓN LEGISLATIVA crecionalidad, por cuanto nuevamente se
advierte la necesidad de obtener un acceso
Sobre lo concreto, el artículo 4 del Decreto a través de un concurso a nivel general y sin
de Urgencia N° 016-2020 dispone lo que exista un vacío para que una senten-
siguiente: cia pueda colmar su laguna y nuevamente
4.1 Se encuentra prohibido el ingreso, ordenar una incorporación; asimismo, se
contratación o nombramiento de advierte que el Poder Ejecutivo ahora pre-
servidoras públicas o servidores tende copar los puestos que se fueran gene-
públicos bajo el régimen laboral rando a través de la renovación temporal
del Decreto Legislativo Nº 276, Ley y anual de la contratación administrativa
de Bases de la Carrera Administra- de servicios (CAS), con la finalidad de que
tiva y de Remuneraciones del Sec- los trabajadores fueran cesados inmediata-
tor Público en las entidades del sec- mente de la entidad mediante la sola aplica-
tor público (...). ción de la no renovación del contrato y sin
contemplar las causales de extinción de la
4.2 Las entidades del Sector Público relación laboral contemplada en el Decreto
sujetas al régimen del Decreto Legislativo N° 276, esto es, una medida inme-
Legislativo Nº 276, que requieran diata, desproporcionada y abusiva en todas
contratar personal efectúan dicha sus dimensiones, por cuanto, en vez de ase-
contratación únicamente a tra- gurar una carrera –mediante posteriores
vés del contrato administrativo de apertura a concursos– a nivel progresivo,
servicios, regulado por el Decreto solamente tendrían la libre facilidad de des-
Legislativo Nº 1057, Decreto Legisla- vincular al trabajador demandante a través
tivo que regula el régimen especial de una no renovación del contrato.
SOLUCIONES
LABORALES
arbitrario (extinción unilateral de la relación,

La otra finalidad de la pre- en aplicación de la Ley N° 24041), recono-
cidos por nuestra Constitución Política del
sente norma será eliminar defi- Estado; a través del reconocimiento de la
nitivamente el régimen laboral potestad jurisdiccional del juez de trabajo
de reconocer la relación laboral mediante
público . el régimen de contratación contemplado
en el Decreto Legislativo N° 276 y verificar el
cumplimiento del plazo previo para poder
exigir o requerir un nombramiento dentro
Ahora bien, en el supuesto de que se con-
de la entidad. Así, con la facultad de ordenar
sidere que los fundamentos teóricos sobre
la contratación o posterior nombramiento
la restricción al acceso de la función pública
de un trabajador dentro del régimen del
fueran idóneos, se podrá apreciar que la
Decreto Legislativo N° 276 (previo concurso
otra finalidad de la presente norma será
público y declaración judicial en caso de
eliminar definitivamente el régimen labo-
incumplimiento) o variar el régimen de con-
ral público (el cual ostenta con una protec-
tratación desnaturalizado se podrá mante-
ción adecuada contra el despido) y garanti-
ner el respeto de nuestras autoridades a una
zar una contratación no controlada del CAS,
tutela jurisdiccional efectiva dentro del pro-
conllevando que el propio Estado emplea-
pio proceso judicial y obtener el cambio de
dor contrate y extinga una relación laboral
régimen adecuado dentro de la propia eje-
a diestra y siniestra y sin un control previo o
cución de sentencia.
previa aplicación de la Ley N° 2404111; por
ello, consideramos que una forma de limi- En efecto, tal potestad de declarar una
tar aquella arbitrariedad y apaciguar aque- incorporación administrativa por el exceso
lla pandemia normativa, será garantizar del plazo de contratación también es una
jurisdiccionalmente la plena vigencia de potestad válida y legítima, por cuanto la
los derechos constitucionales del derecho misma se podrá declarar ante la negli-
al trabajo (en lo referente a la contratación gencia de la propia entidad de establecer
o nombramiento), el respeto por los dere- un concurso público u omitir tal procedi-
chos laborales mínimos reconocidos den- miento; para ello, no es desconocido que
tro de una relación laboral (el ascenso de el propio Servir ha admitido aquella posi-
la contratación al nombramiento por con- bilidad, al sostener en el Informe Técnico
curso público o por declaración judicial) y N° 1061-2018-SERVIR/GPGSC (expedido por
la protección adecuada contra el despido la Gerencia de Política del Gestión del Servir)
11 Por ello, no resultará extraño que el propio Servir en su informe denominado Análisis de las sentencias judiciales que orde-
nan la reincorporación de servidores de los gobiernos regionales sugiera a la entidades demandadas que si la pretensión de
la demanda es el reconocimiento del beneficio previsto en el artículo 1 de la Ley N° 24041, la defensa de las entidades
debería encontrarse orientada a desvirtuar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado artículo, preci-
sando que:
a) Contratación bajo el D.L. N° 276 para el desarrollo de labores permanentes y distinguir la modalidad de contratación
o nombramiento (sin precisar el tipo de ingreso a la entidad)
b) Desarrollo de las labores por más de un (1) año ininterrumpido
Asimismo, considera que, de ser el caso, que el servidor se encuentra en alguna de las causales de exclusión a que se
refiere el artículo 2 de la Ley N° 24041.
INFORME PRINCIPAL
que se procederá al nombramiento de un el procedimiento previsto en

trabajador si excede el plazo de 3 años o el Decreto Legislativo Nº 276 y
exista una causal de desnaturalización, por en el Reglamento de la Carrera
cuanto: Administrativa.
Respecto al nombramiento de los servi- - Por mandato judicial, cuando la

dores contratados para labores de natu- obligación de nombramiento
raleza permanente, el artículo 40 del proviene de una decisión judicial.
Reglamento de la Carrera Administra-
tiva, dispone lo siguiente: Asimismo, si bien es verdad que actual-
mente existe una duda sobre la vigencia o
• Vencido el plazo máximo de con- derogación de la Ley N° 2404112, considera-
tratación, tres (3) años, la incorpora- mos que tal apartado normativo no será un
ción del servidor a la Carrera Admi- obstáculo razonable para que un juez de
nistrativa constituye el derecho trabajo pueda variar de régimen laboral o
reconocido y la entidad gestionará poder incorporar a un trabajador deman-
la provisión y cobertura de la plaza dante a un régimen de contratación den-
correspondiente, al haber quedado tro del Decreto Legislativo N° 276, a pesar de
demostrada su necesidad. ( .. .) En que sustentemos preliminarmente su vigen-
este sentido, podemos colegir que cia en el tiempo; por cuanto –en casos de
para el nombramiento en la Admi- entidades con régimen mixto o exclusivo–
nistración Pública se prevé tres (3) que el derecho al trabajo y a una protección
posibilidades: adecuada contra el despido arbitrario deter-
minará que si el trabajador demandante
- Como facultad exclusiva de la realiza una labor exclusiva para la entidad y
entidad, si es que el servidor posee un periodo menor a los 3 años, salvo
contratado ha prestado servi- una causal de desnaturalización que con-
cios por el plazo mínimo de lleve una declaración judicial de nombra-
un (1) año ininterrumpido y se miento. Caso contrario, si se persistiera en
cumpla con el procedimiento la validez de aquella prohibición, solamente
previsto en el Decreto Legisla- se estaría convalidando normativamente
tivo Nº 276 y en el Reglamento una arbitrariedad, al premiar la omisión de
de la Carrera Administrativa. la administración en el nivel de incorpora-
ción de la administración, en vez de garan-
- Por desnaturalización del tizar una verdadera carrera meritocrática.
vínculo por exceso de plazo,
cuando el servidor contratado De esta manera, consideramos que se podrá
adquiere el derecho a ser nom- obtener una adecuada separación de pode-
brado por haber transcurrido res, por cuanto los magistrados de la espe-
tres (3) años de servicios inin- cialidad laboral podrán analizar la constitu-
terrumpidos y se cumpla con cionalidad de la limitación ordenada por el
12 El presente tema sobre la vigencia o derogatoria de la Ley N° 24041 no lo desarrollaremos en el presente trabajo, por
cuanto consideramos que posee un tratamiento especial y más profundo; por cuanto consideramos que sus efectos jurí-
dicos se mantienen vigentes por la causal de una inconstitucionalidad formal propio de un Decreto de Urgencia.
SOLUCIONES
LABORALES
Decreto de Urgencia N° 016-2020, garanti- podría vaciar de contenido su protec-

zar el acceso de los trabajadores al régimen ción sustancial.
regulado por el Decreto Legislativo N° 276
(conforme a la progresividad de ambos regí- Si se advierte, mediante los funda-
menes anteriormente mencionados) y evitar mentos vertidos en la STC Exp. N° 976-
–consecuentemente– que el contrato admi- 2001-AA/TC que el propio órgano de
nistrativo de servicios (CAS) sea utilizado de la Constitución Política ha reiterado
modo perverso por todas las entidades (más que la protección constitucional con-
aún los que poseen un régimen exclusivo tra el despido arbitrario no podrá ser
del DL N° 276), de tal manera que sea impo- exclusivo del Sector Privado, tal como
sible lograr un control adecuado o admitir pudiese apreciarse de la sola revisión
mínimamente una posterior tutela restitu- del Decreto de Urgencia N° 016-2020,
toria (la cual sería casi imposible). por cuanto el propio Estado no podrá
limitar normativamente los efectos de
CONCLUSIONES incorporación (a través de la contra-
tación o nombramiento) del Decreto
El derecho al trabajo, la presente garan- Legislativo Nº 276.
tía constitucional procura un núcleo
fundamental de carácter constitucio- Un magistrado no requiere de una dis-
nal, esto es, la oportunidad de que todo posición normativa expresa para poder
ciudadano pueda acceder libremente ordenar el reconocimiento de una rela-
a un empleo o puesto de trabajo en ción laboral unificada o incorporar a un
forma genérica, así como poder obte- trabajador demandante dentro de un
ner una adecuada protección contra régimen laboral determinado, toda vez
el despido; por cuanto tales manda- que dicha fuente deriva exclusivamente
tos concuerdan con el fin supremo de de la función inherente de los órganos
la sociedad y el Estado, en concordan- judiciales que nuestra Constitución Polí-
cia con el inciso c) del artículo 7 de la tica reconoce.
Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Eco- Del texto denominado “Análisis de las
nómicos, Sociales y Culturales. sentencias judiciales que ordenan la
reincorporación de servidores de los
La protección jurisdiccional y consti- gobiernos regionales”, se aprecia que
tucional establecida en el artículo 27 el enfoque imperante por el Poder Eje-
de la Constitución Política del Perú ha cutivo a los demás poderes del Estado
reconocido un efecto restitutorio de será el acceso de la función pública
derechos (tal como es la reposición al mediante un necesario concurso
puesto de trabajo) o un efecto indemni- público de méritos y conforme a una
zatorio (la indemnización por el puesto plaza presupuestada de carácter per-
de trabajo), los cuales podrán ser elegi- manente, en todos sus aspectos, pues
dos por el trabajador a propia voluntad no es constitucionalmente posible que
y no podrán ser desconocidos por nin- un órgano jurisdiccional desconozca
gún ciudadano particular o un poder la interpretación del Tribunal Consti-
del Estado, por cuanto la limitación del tucional, que se otorga con relación
artículo 27 de la Constitución Política a los requisitos que deben cumplirse
del Estado a la propia liberalidad o acto para que un demandante sea repuesto
de voluntad al empleador o al Estado dentro de una entidad pública bajo un
INFORME PRINCIPAL
contrato a plazo indeterminado; por dentro de la carrera administrativa, salvo

el contrario, consideramos que aque- en los supuestos que les fuesen aplicables.
lla interpretación realizada por aquella
autoridad administrativa lleva a con- Consideramos que la vigencia o dero-
clusiones erróneas por defecto, por gatoria de la Ley N° 24041 no serán un
cuanto parte de la premisa por la cual obstáculo razonable para que un juez
el citado precedente vinculante se de trabajo pueda variar de régimen
debería aplicar sin ninguna distinción laboral o poder incorporar a un trabaja-
y que los órganos adscritos al Poder dor demandante a un régimen de con-
Judicial no tendrían ninguna modali- tratación dentro del Decreto Legislativo
dad legal o constitucional de inapli- N° 276, por cuanto –en casos de entida-
cación o diferenciación en cada caso des con régimen mixto o exclusivo– el
concreto (esto es, en aplicación del derecho al trabajo y a una protección
distinguishing), por cuanto que el TC adecuada contra el despido arbitrario
ha ratificado tal efecto para todas las determinará que el trabajador deman-
relaciones jurídicas laborales existen- dante realiza una labor exclusiva para la
tes y futuras. entidad y posee un periodo menor a los
3 años, salvo una causal de desnaturali-
zación que lleve a una declaración judi-
De la sola revisión de los artículos 2
cial de nombramiento.
y 13 del propio Decreto Legislativo
N° 276, se podrá apreciar que el acceso REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
al régimen laboral público no habilita
per se a que el Estado condicione su Abad Yupanqui, S. (2017). El proceso constitucional de
amparo. Lima: Gaceta Jurídica.
acceso a un concurso de méritos en
todos los casos y de manera irrestricta, Arce Ortiz, E. (2015). La nulidad del despido lesivo de
por cuanto tal requisito solamente será derechos constitucionales. Lima: UBI – LEX.
exigible cuando se observe un ingreso Autoridad Nacional del Servicio Civil-Servir (2019).
a la carrera pública administrativa en sen- Análisis de las sentencias judiciales que ordenan
tido estricto, conforme a un sistema meri- la reincorporación de servidores de los gobiernos
tocrático y sujeto a ascenso, y no aquellos regionales. Lima: Gerencia de Políticas de Ges-
tión del Servicio Civil.
supuestos que se encuentren excluidos
de tal carrera, tal como se podrá apreciar Euiguren Praeli, F. (2005). La finalidad restitutoria del
de los trabajadores sujetos a un régimen proceso constitucional de amparo y los alcan-
de contratación sujeto a una vigencia ces de sus sentencias. Derecho & Sociedad (25),
144-149.
máxima de 3 años. En efecto, si uno anali-
zara simplemente el artículo 2 del Decreto Landa Arroyo, C. (2018). La constitucionalización del
Legislativo N° 276, el cual no ha sido decla- Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra.
rado inconstitucional, se podrá apreciar Neves Mujica, J. (2001). Libertad de trabajo, derecho
que los trabajadores sujetos al régimen al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo.
de contratación y los funcionarios que Derecho y Sociedad (17), 24-26.
desempeñan un cargo político de con- Sastre Ibarreche, R. (1996). El derecho al trabajo. Madrid:
fianza no se encontraban comprendidos Trotta.
SECTOR PÚBLICO
Informes técnicos de Servir


Negociaciones colectivas en curso
deben adecuarse a las reglas dis-
Nacional de Áreas Naturales Protegidas por
el Estado – Sernanp consulta a Servir, si se
puestas por el Decreto de Urgencia debe continuar con el procedimiento de
Nº 014-2020 negociación colectiva, conforme a lo dis-
puesto en el artículo 72 del Reglamento
INFORME TÉCNICO N° 000456-2020-SERVIR-GPGSC General de la Ley del Servicio Civil, o se debe
reconducir al procedimiento de negocia-
Servicio Nacional de Áreas Natura-
Entidad consultante les Protegidas por el Estado – Ser- ción dispuesto en el Decreto de Urgencia
nanp N° 014-2020.
Sobre la reconducción de los proce-
dimientos de negociación colectiva II. ANÁLISIS
Asunto
en trámite conforme al Decreto de Sobre los procesos de negociación colectiva
Urgencia N° 014-2020 en trámite conforme al Decreto de Urgencia
Fecha 5 de marzo de 2020. N° 014-2020
Al respecto, debemos indicar que con fecha

CRITERIO DE SERVIR: A partir de la entrada 23 de enero del 2020 se publicó el Decreto
en vigencia del citado Decreto de Urgen- de Urgencia N° 014-2020 (en adelante DU
cia, la negociación colectiva en el Sector
N° 014-2020), que tiene como objeto emi-
Público se rige por dicho marco normativo,
tir disposiciones generales para regular la
volviéndose inaplicable las disposiciones
negociación colectiva en el Sector Público.
sobre negociación colectiva reguladas por
la Ley del Servicio Civil y su Reglamento En esa línea, a partir de la entrada en
General, aprobado por Decreto Supremo vigencia del citado Decreto de Urgen-
N° 014-2014-PCM cia, la negociación colectiva en el Sector
BASE LEGAL Público se rige por dicho marco normativo,
volviéndose inaplicables las disposiciones
• Decreto de Urgencia Nº 014-2020: Artículos sobre negociación colectiva reguladas por
4 y 5. la Ley del Servicio Civil y su Reglamento
General, aprobado por Decreto Supremo
SÍNTESIS DEL INFORME N° 014-2014-PCM.
Ahora bien, el DU N° 014-2020, en su

I. OBJETO DE LA CONSULTA
Segunda Disposición Complementaria
Mediante el documento de la referencia, el Transitoria estableció que las negociacio-
Responsable de la Unidad Operativa Fun- nes colectivas y arbitrajes de índole labo-
cional de Recursos Humanos del Servicio ral de entidades del Sector Público que se

INFORMES DE SERVIR
encuentren en proceso, se adecúan a lo Transitoria del DU N° 014-2020, implica

establecido en su marco normativo1. que la entidad deberá identificar en
qué nivel de negociación colectiva le
Dicha adecuación implica que la entidad corresponde situarse (nivel centrali-
deberá identificar en qué nivel de nego- zado, centralizado especial o descen-
ciación colectiva le corresponde situarse tralizado), conforme a lo establecido
(nivel centralizado, centralizado especial en el artículo 4 del DU N° 014-2020.
o descentralizado), conforme a lo estable- Una vez identificado el nivel de nego-
cido en el artículo 4 del DU N° 014-2020. ciación que le corresponda, el pliego
Una vez identificado el nivel de negocia- de reclamos de la organización sindi-
ción que le corresponda, el pliego de recla- cal se retrotrae hasta el momento de
mos de la organización sindical se retro- su presentación, debiendo ceñirse a
trae hasta el momento de su presentación, las reglas generales para la negocia-
debiendo ceñirse a las reglas generales para ción colectiva en el Sector Público
la negociación colectiva en el Sector Público dispuestas en el artículo 5 del DU
dispuestas en el artículo 5 del DU N° 014- N° 014-2020, dando con ello inicio a
2020, dando con ello inicio a la negociación la negociación colectiva conforme
colectiva conforme a las reglas generales a las reglas generales estipuladas
estipuladas en el citado marco normativo y en el citado marco normativo y su
su reglamento (cuando este se encuentre reglamento (cuando este se encuentre
vigente). vigente).
III. CONCLUSIONES
• A partir de la entrada en vigencia del 
Inasistencias no pueden ser com-
pensadas con días de descanso va-
Decreto de Urgencia N° 014-2020, cacional pendientes de goce
la negociación colectiva en el Sec-
tor Público se rige por dicho marco INFORME TÉCNICO N° 000455-2020-SERVIR-GPGSC
normativo. Debemos señalar que en su
Segunda Disposición Complementaria Entidad consultante Municipalidad de San Isidro
Transitoria estableció que las
negociaciones colectivas y arbitrajes Sobre la posibilidad de justificar
de índole laboral de entidades del las inasistencias al centro de la-
Sector Público que se encuentren en bores con los días del descanso
Asunto
vacacional pendientes de goce
proceso, se adecúan a lo establecido en en el régimen del Decreto Legis-
su marco normativo. lativo N° 276
• La adecuación que hace referencia la Fecha 5 de marzo de 2020.

Segunda Disposición Complementaria
1 SEGUNDA. Tratamiento de negociación colectiva en curso

Las negociaciones colectivas y arbitrajes de índole laboral de entidades del Sector Público que se encuentren en proceso,
se adecúan a lo establecido en el presente Decreto de Urgencia. En tanto se implemente el Registro al que se refiere el
numeral 7.1 del artículo 7, las partes pueden designar como árbitros a profesionales de reconocido prestigio autorizados
por SERVIR. En el caso de procesos arbitrales en que los árbitros no se hayan puesto de acuerdo en la elección del presi-
dente del tribunal arbitral o que dicho tribunal esté pendiente de instalarse, corresponde a SERVIR designar al presidente
del tribunal arbitral, bajo sanción de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo y del laudo arbitral correspondiente

SOLUCIONES
LABORALES
CRITERIO DE SERVIR: No resultaría posible el retiro del personal antes de la hora de

justificar las ausencias o inasistencias de salida sin justificación alguna, la omisión
los servidores al centro de labores, con los del marcado de tarjeta de control al ingreso
días de descanso vacacional pendientes de y/o salida sin justificación y el ingreso exce-
goce, por lo que no resultaría posible reali- diendo el término de tolerancia.
zar la convalidación del descanso vacacio-
nal en ese escenario. Asimismo, conforme al numeral 3.3.5 del
referido manual normativo, se dispuso que
BASE LEGAL corresponderá a las entidades públicas
señalar en sus normas internas los motivos,
• Manual Normativo de Personal N° 003-93- los plazos y los documentos sustentatorios
DNP “Licencias y permisos”, aprobado por
Resolución Directoral N° 010-92-INAP/DNP: para justificar las inasistencias.
numerales 3.3.4 y 3.3.5.
• Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, Siendo así, es de señalar que precisamente
aprobado por Decreto Supremo N° 005-90- uno de los documentos sustentatorios para
PCM: Artículo 103. justificar las inasistencias lo constituye el
• Reglamento del Decreto Legislativo certificado médico (emitido por un centro
N° 1405, Decreto Legislativo que establece de salud público o privado, según corres-
regulaciones para que el disfrute del des-
ponda) que prescribe el descanso físico por
canso vacacional remunerado favorezca
la conciliación de la vida laboral y familiar, motivos de salud.
para el sector público: Artículo 6, segundo párrafo.
En efecto, el Tribunal Constitucional en
SÍNTESIS DEL INFORME su sentencia contenida en el Expediente
N° 01177-2008- PA/TC, ha señalado que el
certificado médico que prescribe el des-
I. OBJETO DE LA CONSULTA canso físico por motivos de salud “(…)
Mediante el documento de la referencia, el es suficiente para justificar la inasistencia
gerente de Gestión de Personas de la Muni- del demandante a su centro de labores,
cipalidad de San Isidro, consulta a Servir en tanto acredita que el trabajador estaba
sobre la posibilidad de justificar las inasis- indispuesto para laborar durante dicho
tencias al centro de labores con los días del periodo. Ello también involucra una aplica-
descanso vacacional pendientes de goce en ción del principio de primacía de la realidad:
el régimen del Decreto Legislativo N° 276. si el trabajador logra demostrar la existencia
de un motivo real que justifique su ausen-
cia esta no debería considerarse como base
II. ANÁLISIS para imputarle una falta grave. (…)” (Funda-
Sobre la justificación de las inasistencias al mento 14).
centro de labores en el régimen del Decreto
Legislativo N° 276 Sobre esto último, en cuanto a la oportu-
nidad de presentar la justificación del des-
Al respecto, en el marco del régimen del canso vacacional, la Corte Suprema en su
Decreto Legislativo N° 276, el numeral 3.3.4 Casación Laboral N° 12943-2014-Lima ha
del Manual Normativo de Personal N° 003- señalado que “(…) el demandante al demos-
93-DNP “Licencias y permisos”, aprobado por trar la existencia de un motivo real que jus-
Resolución Directoral N° 010-92-INAP/DNP, tifica su ausencia al centro laboral, antes de
ha establecido que constituye inasisten- que se le impute la falta, ya no corresponde
cia la no concurrencia al centro de trabajo, considerarse como causal de falta grave

INFORMES DE SERVIR
las ausencias justificadas (…)”; de lo cual se Legislativo que establece regulaciones para
desprende que los plazos establecidos por que el disfrute del descanso vacacional
las entidades para justificar las inasistencias remunerado favorezca la conciliación de la
pueden ser considerados de carácter refe- vida laboral y familiar, para el Sector Público2,
rencial u ordenador, toda vez que el servi- establece que rol de vacaciones de los ser-
dor tendría la oportunidad de presentar su vidores de la entidad se aprueba durante el
justificación hasta antes de que se le impute mes de noviembre del año anterior; y que
la falta en el procedimiento administrativo en caso de producirse modificaciones al
disciplinario que corresponda. rol de vacaciones, motivadas por la solici-
tud del servidor o por suspensión del des-
En tal sentido, debe quedar claro que canso vacacional, corresponde al jefe inme-
las inasistencias del servidor por causas diato del servidor comunicar a la Oficina de
imputables a él mismo, solo pueden ser Recursos Humanos de la entidad, o la que
justificadas mediante los documentos haga sus veces, con la finalidad de que esta
sustentatorios pertinentes, como puede efectúe el control respectivo.
ser el caso del certificado médico que
prescribe el descanso físico por motivos En ese sentido, de las disposiciones legales
de salud. señaladas, puede advertirse que el goce de
los días de descanso vacacional del servi-
Sobre la posibilidad de justificar las inasis- dor se efectiviza de manera ex post a la pro-
tencias al centro de labores con los días del gramación que realiza la entidad, de lo cual
descanso vacacional pendientes de goce en puede inferirse que el uso de las vacacio-
el régimen del Decreto Legislativo N° 276 nes no tiene una eficacia retroactiva a dicha
programación.
Sobre el particular, en primer lugar, debe
señalarse que conforme al artículo 103 del Por tanto, de acuerdo a lo desarrollado,
Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, puede concluirse que no resultaría posi-
aprobado por Decreto Supremo N° 005-90- ble justificar las ausencias o inasistencias de
PCM, se estableció que las entidades públi- los servidores al centro de labores, con los
cas aprobarán en el mes de noviembre de días de descanso vacacional pendientes de
cada año el rol de vacaciones para el año goce, por lo que no resultaría posible reali-
siguiente, en función del ciclo laboral com- zar la convalidación del descanso vacacio-
pleto, para lo cual se tendrá en cuenta las nal en ese escenario.
necesidades del servicio y el interés del ser-
vidor. Asimismo, se dispuso que cualquier III. CONCLUSIONES
variación posterior de las vacaciones deberá
efectuarse en forma regular y con la debida • En el marco del régimen del Decreto
fundamentación. Legislativo N° 276, las inasistencias
del servidor por causas imputables a
En concordancia con lo anterior, el segundo él mismo, solo pueden ser justificadas
párrafo del artículo 6 del Reglamento mediante los documentos sustenta-
del Decreto Legislativo N° 1405, Decreto torios pertinentes, como puede ser el
2 De acuerdo con el numeral 1.2 del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1405, dicha norma es aplicable a los servidores
del Estado bajo cualquier régimen de contratación laboral, especial o de carrera, incluyendo al Cuerpo de Gerentes Públi-
cos, salvo que se regulen por normas más favorables.

SOLUCIONES
LABORALES
caso del certificado médico que pres- Asimismo (…) podrán establecer turnos de tra-
cribe el descanso físico por motivos de bajo para su personal, con el fin de no afectar
salud. el horario de atención al público, respetando la
jornada laboral ordinaria de cada trabajador, la
• En el marco normativo del derecho cual no puede ser superior a las 8 horas diarias.
vacacional del régimen del Decreto
Legislativo N° 276 y del Decreto Legis- BASE LEGAL
lativo N° 1405, se advierte que el goce
de los días de descanso vacacional • Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, TUO de
del servidor se efectiviza de manera la Ley N° 27444: Artículo 149.
ex post a la programación que rea-
liza la entidad, de lo cual puede infe- SÍNTESIS DEL INFORME
rirse que el uso de las vacaciones no
tiene una eficacia retroactiva a dicha I. OBJETO DE LA CONSULTA
programación.
Mediante el documento de la referencia,
• No resultaría posible justificar las ausen- el director general de la Oficina General de
Gestión de Recursos Humanos del Ministe-
cias o inasistencias de los servidores al
centro de labores, con los días de des- rio de Salud consulta a Servir si es posible
canso vacacional pendientes de goce, que los trabajadores administrativos del Sec-
por lo que no resultaría posible realizar tor Salud hayan adquirido como derecho
la convalidación del descanso vacacio- que su jornada laboral sea menor a la esta-
nal en ese escenario. blecida en el Decreto Legislativo N° 800, ello
con base en que en el transcurso del tiempo
se ha equiparado su horario de trabajo al

Entidades deben de regular el ho-
rario de trabajo y el tiempo de re-
del personal asistencial que presta servicios
en los hospitales e institutos especializados.
frigerio
II. ANÁLISIS
INFORME TÉCNICO N° 000468-2020-SERVIR-GPGSC
Sobre la costumbre en el ámbito de una rela-
Oficina General de Gestión de
Entidad consultante Recursos Humanos del Ministerio
ción de trabajo subordinada
de Salud
La costumbre se constituye a partir de la
Sobre la jornada y el horario de práctica reiterada y constante, es decir, la
Asunto trabajo en la Administración Pú- duración y reiteración de conductas en
blica. el tiempo, y asimismo la conciencia social
Fecha 5 de marzo de 2020. acerca de la obligatoriedad de dicha prác-
tica, convicción generalizada de la exigi-
CRITERIO DE SERVIR: Las entidades públicas bilidad jurídica de dicha conducta 3. Se
deben regular a través de su Reglamento constituye, pues, de la combinación de un
Interno de los Servidores Civiles, entre otros, elemento objetivo, como es la repetición
el horario de trabajo y tiempo de refrigerio. generalizada y continuada de una conducta,
3 Puede verse, al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00047-2004-AI/TC, en su
fundamento 2.1.3.2.

INFORMES DE SERVIR
y otro subjetivo que consiste en la creencia del empleador para la prestación de sus
que surgen en ella reglas obligatorias. servicios y, evidentemente, este lapso
no podrá ser mayor al de la jornada
Siendo así, es posible concluir que para estar legal’6.
vigente, a la costumbre le basta materializar
comportamientos o conductas, repetitivos 2.10 Conforme a lo establecido en el
y constantes y con convicción de su exigi- artículo 138 de la Ley N° 27444, Ley del
bilidad, mientras en el caso de otras fuentes Procedimiento Administrativo General
del Derecho Laboral, como por ejemplo el [numeral 2 del artículo 149 del TUO de
convenio colectivo, precisan de encontrarse la Ley N°27444, aprobado por Decreto
plasmados y ser resultado de un proceso de supremo N° 004-2019-JUS], el horario de
negociación4. atención es establecido por cada enti-
dad cumpliendo un periodo no coin-
Debe tomarse en cuenta que, en el ámbito cidente con la jornada laboral ordina-
público la conducta o comportamiento de ria, con la finalidad de que los usuarios
las autoridades se encuentra regida por el puedan seguir con sus trámites admi-
principio de legalidad5, en virtud del cual nistrativos de manera ininterrumpida.
solo pueden actuar según lo que establez- Para el efecto, distribuye su personal en
can la Constitución, la Ley y el derecho. turnos, cumpliendo jornadas no mayo-
Sobre el horario y la jornada de trabajo en res de ocho horas diarias.
el Sector Público.
2.11 En tal sentido, al no existir dispo-
Sobre el horario y la jornada de trabajo en el sición que con carácter general deter-
Sector Público mine el horario de trabajo de cada enti-
dad de la Administración Pública, este
Al respecto, sobre la regulación del horario de
es determinado, de manera objetiva,
trabajo, nos remitiremos a lo señalado en el
por la autoridad competente en fun-
Informe Técnico N° 1861-2016-SERVIR/GPGS,
ción de sus necesidades, (…). Cabe agre-
donde se indicó, entre otros, lo siguiente:
gar que corresponde a cada entidad
“2.9 Mientras la jornada es el tiempo de adoptar las acciones necesarias para
labor en el día o semana; el horario se dar cumplimiento al horario de trabajo
refiere a la hora de ingreso y salida. Así, determinado, y de ser el caso, el hora-
‘el horario de trabajo es la representación rio de atención al público; así como,
del periodo temporal durante el cual el para modificarlos teniendo en cuenta
trabajador se encuentra a disposición el límite señalado en la Constitución.
4 Son las cláusulas de carácter normativo las que atribuyen la calidad de fuente de derecho laboral al convenio colectivo.
En relación con la condición de la costumbre como fuente de derecho, puede verse la Casación Laboral N° 727-2011,
que en su considerando Décimo Tercero, señala: “DÉCIMO TERCERO: No habiéndose acreditado la existencia de Convenio
Colectivo que reconozca la existencia del derecho alegado en la demanda, corresponde verificar la existencia del mismo
sobre la base de la costumbre como fuente del derecho laboral (…)”.
5 Inciso 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: “Artículo
IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los
siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio
de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de
las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
6 Conforme al literal b) del artículo 129 del Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por
Decreto Supremo N° 040-2014-PCM (publicado el 13 de junio de 2014).

SOLUCIONES
LABORALES
2.12 Finalmente, es preciso indicar que legalidad, en virtud del cual solo pue-
el horario de trabajo comprende desde den actuar según lo que establezcan la
el ingreso hasta la salida del servidor de Constitución, la Ley y el derecho.
la entidad de la Administración Pública,
incluyendo el tiempo de refrigerio, corres- • Servir ha tenido oportunidad de emi-
pondiendo a cada entidad, a través de sus tir pronunciamiento sobre la regulación
documentos de gestión interna (Regla- del horario de trabajo en el Informe Téc-
mento Interno de Trabajo, directivas u nico N° 1861-2016-SERVIR/GPGSC (dispo-
otros), determinar el horario de ingreso, nible en www.servir.gob.pe), al cual nos
refrigerio y el horario de salida, los mis- remitimos y recomendamos revisar para
mos que son comunicados a los servido- mayor detalle, en el que señalamos que
res para su cumplimiento”. al no existir disposición que con carác-
ter general determine el horario de tra-
En ese sentido, las entidades públicas deben bajo de cada entidad de la Administra-
regular a través de su Reglamento Interno ción Pública, este es determinado, de
de los Servidores Civiles, entre otros, el hora- manera objetiva, por la autoridad com-
rio de trabajo y tiempo de refrigerio. Asi- petente en función de sus necesidades.
mismo, las entidades deberán tener en
cuenta las reglas establecidas para el hora- • Las entidades públicas deben regular a
rio de atención al público, conforme a lo través de su Reglamento Interno de los
señalado en el artículo 149 del TUO de la Ley Servidores Civiles, entre otros, el hora-
N°27444, aprobado por Decreto supremo rio de trabajo y tiempo de refrigerio.
N° 004-2019-JUS, siendo este como mínimo Asimismo, las entidades deberán tener
de 8 horas diarias, por lo que podrán esta- en cuenta las reglas establecidas para
blecer turnos de trabajo para su personal, el horario de atención al público, con-
con el fin de no afectar el horario de aten- forme a lo señalado en el artículo 149
ción al público, respetando la jornada labo- del TUO de la Ley N° 27444, aprobado
ral ordinaria de cada trabajador, la cual no por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS,
puede ser superior a las 8 horas diarias. siendo este como mínimo de 8 horas
diarias, por lo que podrán establecer tur-
nos de trabajo para su personal, con el
III. CONCLUSIONES
fin de no afectar el horario de atención
• En el ámbito público la conducta o al público, respetando la jornada laboral
comportamiento de las autoridades se ordinaria de cada trabajador, la cual no
encuentra regida por el principio de puede ser superior a las 8 horas diarias.

SOLUCIONES
LABORALES
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE

SOLUCIONES LABORALES:
CORTE SUPREMA
El retiro de la confianza a una trabajadora

embarazada como situación especial para la
extinción del contrato de trabajo
CRITERIO DEL TRIBUNAL
Los trabajadores comunes u ordinarios gozan de estabilidad en su trabajo y no pueden ser

despedidos sino por causa prevista en la ley; mientras que los trabajadores que asumen
un cargo de confianza, están supeditados a la “confianza” de su empleador, por lo que el
retiro de la misma constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al
ser de naturaleza subjetiva a diferencia de los despidos por causa grave que son de carác-
ter objetivo.

BASE LEGAL PALABRAS CLAVE
Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decre- Despido nulo / Nulidad / Cargo de con-
to Legislativo N° 728, Ley de Productividad y ﬁanza / Pérdida de conﬁanza / Contrato
Competitividad Laboral (LPCL): artículos 29 y 43. de trabajo.

FALLO DE REFERENCIA CASACIÓN LABORAL
Nº 14758-2017-LAMBAYEQUE
“Para este Tribunal, la designación en un
cargo de confianza es una acción admi- Demandante : Esther del Milagro Hernández
nistrativa por la cual una persona asume Rodríguez
cargos de responsabilidad directa o de Demandado : EsSalud
confianza con carácter temporal que no
Asunto : Nulidad de despido
conlleva la estabilidad laboral. En el pre-
sente caso, el recurrente tenía pleno cono- Fecha : 10 de enero de 2020
cimiento que el cargo al que fue designado
era de confianza; en consecuencia, no ha
CASACIÓN LABORAL
existido despido arbitrario sino conclu-
Nº 14758-2017-LAMBAYEQUE
sión de la referida designación. Es decir,
para el Tribunal Constitucional, el retiro Nulidad de despido
de confianza del empleador no supone
un despido arbitrario (…)”. PROCESO ABREVIADO
STC Expediente N° 1042-2007-PA/TC. Sumilla: Los trabajadores que asumen un
cargo de confianza, están supeditados a la

SOLUCIONES
LABORALES
“confianza” de su empleador, por lo que la reseñada precedentemente, es necesario

pérdida de la misma puede ocurrir en cual- realizar las siguientes precisiones fácticas
quier momento no pudiendo acarrear la nuli- sobre el proceso: a) Pretensión demandada.
dad del despido. De la revisión de los actuados se verifica
la demanda interpuesta por doña Esther
Lima, veintiocho de marzo de dos mil del Milagro Hernández Rodríguez contra
diecinueve. EsSalud (fojas cincuenta y tres a cincuenta
y nueve), en la que solicitó como preten-
VISTA; la causa número catorce mil setecien-
sión principal que se declare nulo el des-
tos cincuenta y ocho, guion dos mil diecisiete,
pido realizado en su contra estando en
guion LAMBAYEQUE, en audiencia pública de
periodo de gestación (embarazada), reser-
la fecha; y producida la votación con arreglo a
vándose el derecho de opción de reposi-
ley, se emite la siguiente sentencia:
ción o indemnización en su oportunidad
MATERIA DEL RECURSO: y accesoriamente, peticiona el pago de las
remuneraciones, intereses legales con con-
Se trata del recurso de casación interpuesto dena de costos del proceso. b) Sentencia de
por la demandante, Esther del Milagro Hernán- primera instancia. La jueza del Octavo Juz-
dez Rodríguez, mediante escrito presentado el gado de Trabajo de la Corte Superior de Jus-
veintiuno de junio de dos mil diecisiete (fojas ticia de Lambayeque, a través de la Senten-
ciento cuarenta y ocho a ciento cincuenta cia emitida el veintiséis de enero de dos mil
y uno), contra la Sentencia de Vista del die- diecisiete (fojas ciento doce a ciento dieci-
cinueve de junio de dos mil diecisiete (fojas nueve) declaró infundada la demanda. La
ciento treinta y cinco a ciento cuarenta y dos), juzgadora considera que el único indicio
que confirmó la Sentencia apelada del veinti- que existe referido a que el despido sufrido
séis de enero de dos mil diecisiete (fojas ciento por la actora se debió a su embarazo es el
doce a ciento diecinueve), que declaró infun- hecho de haber comunicado del mismo en
dada la demanda; en el proceso abreviado el mes de abril a la entidad demandada, por
laboral sobre nulidad de despido seguido con lo que se concluye que habiendo la deman-
la demandada, EsSalud. CAUSAL DEL RECURSO dante ingresado a laborar para la emplazada
Mediante resolución del diecisiete de agosto como trabajadora de confianza, el retiro de
de dos mil dieciocho (fojas cincuenta a cin- la misma constituye una situación especial
cuenta y tres del cuaderno de casación), se que extingue el contrato de trabajo al ser
declaró procedente el recurso interpuesto por de naturaleza subjetiva, por lo que no se
la causal de infracción normativa del inciso e) configura la causal de despido por estado
del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97- de gestación o embarazo. c) Sentencia de
TR, que aprueba el Texto Único Ordenado del segunda instancia. Por su parte, el Colegiado
Decreto Legislativo N° 728, modificado por el de la Segunda Sala Laboral de Lambayeque
artículo 1 de la Ley N° 30367, correspondiendo de la misma Corte Superior de Justicia, con-
emitir pronunciamiento sobre la citada causal. firmó la sentencia apelada, sosteniendo que
el hecho de que la demandante hubiera
CONSIDERANDO:
acreditado ante su empleador su estado de
Primero: De la pretensión demandada y pro- gravidez, el quince de abril de dos mil dieci-
nunciamiento de las instancias de mérito séis, y que este hubiera procedido a retirarle
la confianza a la actora y dar por concluida
A fin de establecer si en el caso de autos se su designación, mediante la Resolución de
ha incurrido o no en la infracción normativa Gerencia General N° 585-GG-ESSALUD-2016

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
del trece de mayo de dos mil dieciséis, no que aprueba el Texto Único Ordenado del
acredita que se hubiera configurado la cau- Decreto Legislativo N° 728, modificado por
sal de despido nulo prevista en el inciso el artículo 1 de la Ley N° 30367.
e) del artículo 29 de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral. Asimismo, el Cuarto: Dispositivo legal en debate
Colegiado Superior expresa que en autos, la
El inciso e) del artículo 29 del Decreto
demandante no ha aportado medios pro-
Supremo N° 003-97-TR, que aprueba el Texto
batorios que permitan extraer indicios rela-
Único Ordenado del Decreto Legislativo
tivos a que la decisión del empleador de
N° 728, modificado por el artículo 1 de la
retirarle la confianza tuviera por motivación
Ley N° 30367 prescribe: Artículo 29.- Es nulo
su estado de gestación, más aún, si el pre-
el despido que tenga por motivo: […] e) El
sente caso se trata de una situación espe-
embarazo, el nacimiento y sus consecuen-
cial constituida por el hecho que la accio-
cias o la lactancia, si el despido se produce
nante desde el inicio de su relación laboral
en cualquier momento del periodo de ges-
se desempeñaba en un cargo de confianza
tación o dentro de los 90 (noventa) días
establecido como tal en la estructura orgá-
posteriores al nacimiento. Se presume que
nica de la demandada, respecto del cual, no
el despido tiene por motivo el embarazo,
existe controversia.
el nacimiento y sus consecuencias o la lac-
Segundo: Infracción normativa tancia, si el empleador no acredita en estos
casos la existencia de causa justa para des-
La infracción normativa podemos concep- pedir. Lo dispuesto en el presente inciso
tualizarla como la afectación a las normas es aplicable siempre que el empleador
jurídicas en que incurre el Colegiado Supe- hubiere sido notificado documentalmente
rior al emitir una resolución, originando con del embarazo en forma previa al despido y
ello, que la parte que se considere afectada no enerva la facultad del empleador de des-
por la misma pueda interponer el respec- pedir por causa justa.
tivo recurso de casación. Respecto de los
alcances del concepto de infracción norma- Quinto: Evolución legislativa de la noción de
tiva, quedan comprendidas en el mismo las cargo de dirección y de confianza
causales que anteriormente contemplaba el
El tema de los trabajadores de confianza al
artículo 56 de la antigua Ley Procesal del Tra-
servicio de un empleador particular origi-
bajo, Ley N° 26636, relativas a interpretación
nalmente estuvo restringido al caso de los
errónea, aplicación indebida e inaplicación
gerentes a que se refería la Ley de Socieda-
de una norma de derecho material, aunque
des Mercantiles N° 16123, sustituida poste-
la Ley N° 29497 incluye además a las normas
riormente por el Texto Único Ordenado de
de carácter adjetivo.
la Ley General de Sociedades, aprobado por
Tercero: Delimitación del objeto de Decreto Supremo N° 003-85-JUS, a su vez
pronunciamiento reemplazada por la vigente Ley N° 26887,
Ley General de Sociedades. Distinto fue el
Conforme a la causal de casación decla- caso en el régimen laboral público donde
rada procedente en el auto calificatorio del sí existió una detallada normatividad sobre
recurso, la presente resolución debe cir- cargos de confianza. En el ámbito del Dere-
cunscribirse a determinar si se ha incurrido cho Laboral el régimen de los trabajadores
en infracción normativa del inciso e) del artí- de confianza recién va a ser objeto de una
culo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, adecuada regulación por el artículo 15 de la

SOLUCIONES
LABORALES
Ley N° 24514, el cual establecía que los car- directores, etc., también ingresan en esta
gos de confianza solo podrían ser desem- categoría1. Al respecto, el Tribunal Consti-
peñados por trabajadores empleados. Con tucional en el considerando 3. de la senten-
la promulgación en 1991 del Decreto Legis- cia emitida en el Expediente N° 1042-2007-
lativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo, PA/TC ha establecido: La designación en
se establecieron por primera vez diferen- un cargo de confianza es una acción admi-
cias entre los trabajadores de dirección y nistrativa por el cual una persona asume
los trabajadores de confianza. Las poste- cargos de responsabilidad directa o de
riores modificaciones que ha sufrido esta confianza con carácter temporal que no
norma han mantenido esta diferencia, la conlleva la estabilidad laboral. En el pre-
que actualmente se encuentra en el Texto sente caso, el recurrente tenía pleno cono-
Único Ordenado del Decreto Legislativo cimiento que el cargo al que fue designado
N° 728, Ley de Productividad y Competi- mediante Resolución N° 018-06-GRA/PRES,
tividad Laboral, aprobado por Decreto de fecha 18 de enero de 2006, que corre a
Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL). fojas 29, era de confianza; en consecuencia,
no ha existido despido arbitrario sino con-
Sexto: Definición de trabajadores de clusión de la referida designación. Es decir,
confianza que para el Tribunal Constitucional, el retiro
de confianza del empleador no supone un
El artículo 43 del Texto Único Ordenado
despido arbitrario.
del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, apro- Sétimo: Análisis y solución del caso en
bado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR concreto
señala: […] Trabajadores de confianza son
aquellos que laboran en contacto personal Se advierte de autos, que la demandante
y directo con el empleador o con el perso- ingresó a laborar a la entidad emplazada
nal de dirección, teniendo acceso a secretos mediante Resolución de Gerencia General
industriales, comerciales o profesionales y, N° 163-GG-ESSALUD-2015, de fecha vein-
en general, a información de carácter reser- tiocho de setiembre de dos mil quince, en
vado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones el cargo de confianza de jefe de la Unidad
o informes son presentados directamente de Almacenes y Distribución, nivel Ejecu-
al personal de dirección, contribuyendo a tivo 6 de la Oficina de Adquisiciones de la
la formación de las decisiones empresaria- Oficina de Administración de la Red Asisten-
les. Sobre el particular, el autor Jorge Toyama cial Lambayeque “Juan Aita Valle” (fojas dos
Miyagusuku opina lo siguiente: Son perso- a tres), habiendo suscrito contrato de tra-
nas que prestan servicios en íntima relación bajo, donde consta que su cargo era de con-
con los de dirección; pueden tener acceso fianza, habiendo iniciado sus labores a par-
a documentación e información confiden- tir del nueve de octubre de dos mil quince
cial y reservada; pueden presentar informes (fojas cuatro a cinco). Posteriormente,
esenciales o estratégicos para el desarrollo mediante Carta N° 122-UACyD-OA-OADM-
de la actividad empresarial. Por ejemplo, los RALAESSALUD-2016, de fecha quince de
abogados, contadores, auditores que no abril de dos mil dieciséis, la actora comunicó
ocupan cargos de dirección (en concreto, a la Gerente Asistencial Lambayeque de la
los abogados del área legal que laboran entidad demandada su estado de gravi-
bajo la dirección del jefe del área que es un dez y la fecha prevista para el parto, el vein-
personal de dirección), los asistentes de los tiséis de agosto de dos mil dieciséis (fojas

nueve a diez), luego de lo cual, mediante Octavo: Que, tanto el juez especializado de
Resolución de Gerencia General N° 585-GG- trabajo como la Sala Laboral Superior han
ESSALUD-2016, de fecha trece de mayo de concluido que por su condición de traba-
dos mil dieciséis, se le retiró la confianza a jadora de confianza la demandante no está
la demandante en el referido cargo. Ante amparada contra el despido nulo; más aún
tal situación, la accionante solicita la nuli- si el retiro de confianza no es un concepto
dad de su despido por la causal contem- similar al despido.
plada en el inciso e) del artículo 29 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Noveno: En consecuencia, el Colegiado
N° 728, Ley de Productividad y Competi- Superior no ha incurrido en infracción
tividad Laboral, aprobado por el Decreto normativa del inciso e) del artículo 29
Supremo N° 003-97-TR, alegando que su del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que
despido se debió a su estado de embarazo. aprueba el Texto Único Ordenado del
Siendo así, debemos señalar que, el puesto Decreto Legislativo N° 728, modificado por
de trabajo de la demandante fue calificado el artículo 1 de la Ley N° 30367, deviniendo
desde un inicio por la demandada como la causal bajo análisis en infundada.
uno de confianza, condición que no fue
cuestionada por la actora sino aceptada, Por estas consideraciones:
pues, suscribió el referido contrato. Ahora
bien, los trabajadores comunes u ordina- FALLO: Declararon: INFUNDADO el recurso
rios gozan de estabilidad en su trabajo y no de casación interpuesto por la demandante,
pueden ser despedidos sino por causa pre- Esther del Milagro Hernández Rodríguez,
vista en la ley; mientras que los trabajadores mediante escrito presentado el veintiuno
que asumen un cargo de confianza, están de junio de dos mil diecisiete (fojas ciento
supeditados a la “confianza” de su emplea- cuarenta y ocho a ciento cincuenta y uno),
dor, por lo que, el retiro de la misma consti- en consecuencia NO CASARON la Senten-
tuye una situación especial (así denominado cia de Vista del diecinueve de junio de dos
por el aludido Decreto Supremo N° 003-97- mil diecisiete (fojas ciento treinta y cinco
TR al ubicarlo en el capítulo VI de su Texto a ciento cuarenta y dos) y ORDENARON la
Único Ordenado) que extingue el contrato publicación de la presente resolución en el
de trabajo al ser de naturaleza subjetiva a diario oficial El Peruano conforme a ley; en
diferencia de los despidos por causa grave el proceso abreviado laboral seguido con la
que son de carácter objetivo. En el presente demandada, EsSalud, sobre nulidad de des-
caso, se aprecia que la demandante siempre pido; interviniendo como ponente el señor
se desempeñó en el cargo de confianza de juez supremo Arévalo Vela y los devolvieron.
jefe de Unidad de Almacenes y Distribución
nivel Ejecutivo 6 de la Oficina de Adquisi- S.S.
ciones de la Oficina de Administración de ARÉVALO VELA,
la Red Asistencial Lambayeque “Juan Aita UBILLUS FORTINI,
Valle”, no pudiendo su calidad de embara-
zada convertirla en trabajadora permanente, YAYA ZUMAETA,
por lo que, la pérdida de confianza no aca- MALCA GUAYLUPO,
rrea la nulidad del despido. ATO ALVARADO.

SOLUCIONES
LABORALES
NUESTRA OPINIÓN
Pammela ALEGRÍA VIVANCO*
E l 28 de marzo de 2019 fue emi-

tida la sentencia de Casación
N° 14758-2017-Lambayeque,
el retiro de la misma constituye una
situación especial que extingue el
contrato de trabajo al ser de natura-
mediante la cual el juez especiali- leza subjetiva, por lo que no se confi-
zado y la Sala Laboral coinciden en gura la causal de despido por estado
que por su condición de trabajadora de gestación o embarazo.
de confianza la demandante no está
amparada contra el despido nulo. De La sentencia de segunda instancia
acuerdo con lo señalado por la sen- confirma la sentencia apelada, sos-
tencia, la demandante solicitó como teniendo que el hecho de que la
pretensión principal que se declare demandante hubiera acreditado ante
nulo el despido realizado en su con- su empleador su estado de gravidez
tra estando en período de gesta- y que este hubiera procedido a reti-
ción (embarazada), reservándose el rarle la confianza a la actora y dar por
derecho de opción de reposición o concluida su designación, no acredita
indemnización en su oportunidad y que se hubiera configurado la causal
accesoriamente, peticiona el pago de de despido nulo prevista en el inciso
las remuneraciones, intereses legales e) del artículo 29 del Texto Único
con condena de costos del proceso. Ordenado de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado
La sentencia de primera instancia por Decreto Supremo N° 003-97-TR,
declara infundada la demanda, soste- en adelante TUO-LPCL. Asimismo, el
niendo que el único indicio que existe Colegiado Superior expresa que, en
referido a que el despido sufrido por autos, la demandante no ha apor-
la actora se debió a su embarazo es tado medios probatorios que permi-
el hecho de haber comunicado del tan extraer indicios relativos a que la
mismo en el mes de abril a la enti- decisión del empleador de retirarle la
dad demandada, por lo que se con- confianza tuviera por motivación su
cluye que habiendo la demandante estado de gestación, más aún, si el
ingresado a laborar para la empla- presente caso se trata de una situa-
zada como trabajadora de confianza, ción especial constituida por el hecho
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Especialista en Derecho Laboral. Exaso-
ciada de la revista de Derecho Foro Académico. Consultora y expositora laboral. Coautora del Com-
pendio de Derecho Laboral Peruano (8va edición). Asesora laboral en las revistas Soluciones Laborales y
Contadores & Empresas.

que la accionante desde el inicio de permanente, por lo que la pérdida de

su relación laboral se desempeñaba confianza no acarrea la nulidad del
en un cargo de confianza establecido despido.
como tal en la estructura orgánica de
la demandada, respecto del cual, no Como podemos darnos cuenta, el
existe controversia. caso que nos convoca es un caso
bastante común sobre reposición
La Sala Suprema señala que el puesto por la causal de nulidad de despido
de trabajo de la demandante fue cali- por embarazo de una trabajadora de
ficado desde un inicio por la deman- confianza, en donde además se ha
dada como uno de confianza, condi- establecido y reafirmado los criterios,
ción que no fue cuestionada por la tomados en cuenta por la Corte, para
actora sino aceptada, pues, suscribió la resolución de la mayoría de casos
el referido contrato. Asimismo, que los de este tipo. Sin embargo, también
“
trabajadores comunes podemos notar que la
u ordinarios gozan de Sala se ha limitado a
estabilidad en su trabajo hacer recaer la carga
y no pueden ser despe- Los trabajadores que de la prueba única-
didos sino por causa asumen un cargo de mente a la deman-
prevista en la ley; mien- confianza, están supe- dante, toda vez que
tras que los trabajadores ditados a la “confianza” e l e m p l e a d o r s o l o
que asumen un cargo
de su empleador, por lo tiene que aducir la
que el retiro de la misma
de confianza están supe- constituye una situación pérdida de confianza
ditados a la “confianza” especial que extingue para poder extinguir
de su empleador, por lo el contrato de trabajo”. el contrato de trabajo.
que el retiro de la misma
constituye una situa- En ese sentido, coinci-
ción especial (así deno- dimos con la Sala res-
minado por el TUO-LPCL al ubicarlo pecto de que los trabajadores que
en el capítulo VI de su Texto Único asumen un cargo de confianza están
Ordenado) que extingue el contrato supeditados a la “confianza” de su
de trabajo al ser de naturaleza subje- empleador, por lo que el retiro de la
tiva a diferencia de los despidos por misma constituye una situación espe-
causa grave que son de carácter obje- cial que extingue el contrato de tra-
tivo. Finalmente, precisa que la deman- bajo al ser de naturaleza subjetiva a
dante siempre se desempeñó en el diferencia de los despidos por causa
cargo de confianza de jefe de Unidad grave que son de carácter objetivo.
de Almacenes y Distribución nivel Eje- Sin embargo, consideramos que, en
cutivo 6 de la Oficina de Adquisicio- el caso particular de una trabajadora
nes de la Oficina de Administración de con cargo de confianza que comu-
la Red Asistencial Lambayeque “Juan nica sobre su estado de embarazo al
Aita Valle”, no pudiendo su calidad de empleador y que poco tiempo des-
embarazada convertirla en trabajadora pués este le retira su confianza, dando

SOLUCIONES
LABORALES
por terminada la relación laboral, existe de que, en el caso concreto, una tra-
una línea muy delgada entre el hecho bajadora de confianza jamás podrá
de que efectivamente se haya produ- demostrar que la causa de la extin-
cido una pérdida de confianza y en ción de la relación laboral es su
que tras escudarse en esta situación estado de embarazo y no la pér-
especial se encubra el real motivo de la dida de confianza a la que alude el
extinción del vínculo laboral, que sería empleador, ya que al tener esta una
el estado de embarazo de la trabaja- naturaleza subjetiva, no se puede
dora de confianza. demostrar si la pérdida de confianza
es cierta o no; por lo tanto, el tér-
Finalmente, por lo expuesto en el mino de la relación laboral nunca será
párrafo anterior, somos de la opinión declarado como despido nulo.

SUNAFIL
El incumplimiento de obligaciones laborales

por caso fortuito o fuerza mayor
CRITERIO DE SUNAFIL:
"(…) no se advierte que la inspeccionada haya presentado documentación alguna, con la

que pueda probar la situación que aduce, por lo que lo manifestado no la exime de la multa
ni es causal para la aplicación de reducciones de multa previstas por la ley (…)”.

BASE LEGAL
Texto Único Ordenado de la Ley del Procedi-
RESOLUCIÓN DE INTENDENCIA
N° 209-2020-SUNAFIL/ILM
miento Administrativo General, Ley N° 27444: Expediente
literal a) del artículo 257, literal f) del numeral 1 del
sancionador : N° 672-2018-SUNAFIL/ILM/SIRE1
artículo 257.
Reglamento de la Ley General de Inspección Inspeccionado : Corporación FV SAC
del Trabajo aprobado por Decreto Supremo Asunto : Incumplimiento de pago de
N° 019-2006-TR: literal i) del artículo 47-A beneficios sociales
Fecha : 12 de marzo 2020

FALLO DE REFERENCIA
“(…) se debe entender como ‘caso for- RESOLUCIÓN DE INTENDENCIA
tuito’ cuando es posible evitar el daño Nº 209-2020-SUNAFIL/ILM
producido mediante actos de previsibili-
dad, esto es se puede evitar mediante una EXPEDIENTE SANCIONADOR:
diligencia normal, en cambio será ‘fuerza 672-2018-SUNAFIL/ILM/SIRE1
mayor’ cuando aun habiéndose previsto,
era imposible impedir que se produzca el INSPECCIONADO (A): CORPORACIÓN FV SAC
daño, como se daría el caso en los casos
Lima, 10 de marzo de 2020
de desastres naturales”.
Casación N° 1693-2014-Lima VISTO: El recurso de apelación interpuesto
por CORPORACIÓN FV SAC (en adelante, la
 PALABRAS CLAVE
inspeccionada), contra la Resolución de Sub
Intendencia N° 1113-2019-SUNAFIL/ILM/
Incumplimiento de obligaciones labo- SIRE1, de fecha 23 de diciembre de 2019
rales / Caso fortuito o fuerza mayor / (en adelante, la resolución apelada), expe-
Eximente de responsabilidad. dida en el marco del procedimiento san-
cionador, y al amparo de las disposiciones

SOLUCIONES
LABORALES
contenidas en la Ley General de Inspección Una infracción GRAVE en materia de

del Trabajo – Ley N° 28806 (en adelante, relaciones laborales, por no acreditar el
la LGIT) y su Reglamento, aprobado por el pago de la remuneración convencio-
Decreto Supremo N° 019-2006-TR, normas nal correspondientes al mes de marzo
modificatorias (en lo sucesivo, el RLGIT); y, y abril de 2017, a favor del señor Alejos
Pardo Arturo Ali, tipificada en el nume-
I. ANTECEDENTES ral 24.4 del artículo 24 del RLGIT.
1.1. De las actuaciones inspectivas
Una infracción GRAVE en materia de rela-
M ediante la Orden de I nspección ciones laborales, por no acreditar el pago
Nº 19507-2017-SUNAFIL/ILM, se iniciaron las de la gratificación legal trunca de julio
actuaciones inspectivas de investigación de 2017, a favor del señor Alejos Pardo
respecto de la inspeccionada, con el objeto Arturo Ali, tipificada en el numeral 24.4
de verificar el cumplimiento del ordena- del artículo 24 del RLGIT.
miento jurídico sociolaboral, las cuales cul-
minaron con la emisión del Acta de Infrac- Una infracción GRAVE en materia de
ción Nº 397-2018-SUNAFIL/ILM (en adelante, relaciones laborales, por no acreditar el
el Acta de Infracción), mediante la cual se pago de la bonificación extraordinaria
propuso sanción económica a la inspec- de la gratificación legal trunca de julio
cionada por la comisión de infracciones en de 2017, a favor del señor Alejos Pardo
materia de relaciones laborales y contra la Arturo Ali, tipificada en el numeral 24.4
labor inspectiva. del artículo 24 del RLGIT.
Una infracción GRAVE en materia de

1.2. De la fase instructora
relaciones laborales, por no acreditar
De conformidad con el numeral 53.2 del el depósito de la compensación por
artículo 53 del RLGIT, la autoridad instruc- tiempo de servicios (CTS) del semes-
tora emitió el Informe Final de Instrucción tre vencido de noviembre 2015, mayo
N° 334-2019-SUNAFIL/ILM/AI2 (en ade- y noviembre 2016, y trunco mayo 2017,
lante, el Informe Final), a través del cual a favor del señor Alejos Pardo Arturo Ali,
llega a la conclusión que se ha determi- tipificada en el numeral 24.5 del artículo
nado la existencia de las conductas impu- 24 del RLGIT.
tadas a la inspeccionada, recomendando
continuar con el procedimiento adminis- Una infracción MUY GRAVE en materia de
trativo sancionador en su fase sanciona- relaciones laborales, por no acreditar el
dora y procediendo a remitir el Informe pago de la remuneración vacacional del
Final y los actuados a la Sub Intendencia periodo laborado 2016 a 2017, a favor del
de Resolución. señor Alejos Pardo Arturo Ali, tipificada en
el numeral 25.6 del artículo 25 del RLGIT.
1.3 De la resolución apelada
Una infracción MUY GRAVE contra la
Obra en autos la resolución apelada que labor inspectiva, por no cumplir con la
impuso multa a la inspeccionada por la medida inspectiva de requerimiento de
suma de S/ 41,085.00 (Cuarenta y Un Mil fecha 12 de noviembre de 2018, tipifi-
Ochenta y Cinco y 00/100 Soles), por haber cada en el numeral 46.7 del artículo 46
incurrido en: del RLGIT.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE LA SUNAFIL
II. DEL RECURSO DE APELACIÓN correspondientes al trabajador afectado Ale-

Con fecha 5 de febrero de 2020, la inspec- jos Pardo Arturo Ali, documentos que se
cionada interpuso recurso de apelación encuentran debidamente suscritos por el
contra la resolución de primera instancia, trabajador a modo de aceptación.
argumentando lo siguiente:
IV. CONSIDERANDO
- Si bien es cierto existió el incumpli- 4.1 En relación a lo argumentado en el
miento de obligaciones laborales res- punto II de la presente resolución, res-
pecto al señor Alejos, estas han sido pecto a la condición de eximente, el
subsanadas como prioridad, por lo que caso fortuito que alega la inspeccio-
se solicita se les exima del pago de las nada, en tanto la razón social CMC
multas impuestas, pues solo afecta la Constructora S.A.C. habría hecho que
estabilidad económica de la empresa, incurran en fuertes deudas financieras
debido al monto elevado de la san- que imposibilitaron el cumplimiento de
ción que supera en demasía el pago sus obligaciones laborales, corresponde
total de las obligaciones sociolabora- indicar, que el literal a) del artículo 2571
les. En ese sentido, debe observarse el del Texto Único Ordenado de la Ley del
artículo 255 del TUO de la Ley N° 27444, Procedimiento Administrativo General
que señala como condición eximente – Ley N° 27444, (en adelante el TUO de
el caso fortuito o de fuerza mayor, pues la LPAG), señala que “Constituye condi-
en el presente caso, la empresa CMC ciones eximentes de la responsabilidad
Constructora SAC les hizo incurrir en por infracciones la siguientes: a) El caso
fuertes deudas financieras, haciendo fortuito o la fuerza mayor debidamente
que su estabilidad y/o mejoría eco- comprobada”, lo cual debe ser concor-
nómica se vea afectada, no pudiendo dado con el literal i. del artículo 47.A del
cubrir con todas sus responsabilidades RLGIT que establece “Respecto del lite-
sociolaborales. ral a), deben estar referidas a hechos pro-
ducidos antes de la primera actuación
III. DE OTROS ESCRITOS PRESENTADOS EN inspectiva en la cual participe el admi-
EL PROCEDIMIENTO RECURSIVO nistrado, debiendo ser acreditados con
Con Hoja de Ruta N° 27958-2017 de fecha documentos públicos de fecha cierta,
21 de febrero de 2020, la Sub Intendencia salvo que sean hechos de conocimiento
de Resolución 1 remitió a este Despacho público”.
un escrito presentando por la inspeccio-
nada, mediante el cual señala que habiendo 4.2 Estando a lo mencionado, de la revi-
puesto de conocimiento del cumplimiento sión del expediente sancionador, no se
de sus obligaciones laborales en su recurso advierte que la inspeccionada haya pre-
de apelación de fecha 5 de febrero de 2020, sentado documentación alguna, con
cumple con presentar la documentación la que pueda probar la situación que
que acredita el pago de liquidación de aduce, por lo que lo manifestado no
beneficios sociales y las boletas de pago de la exime de la multa ni es causal para
las remuneraciones de marzo y abril 2017, la aplicación de reducciones de multa
1 (Antes Artículo 255).

SOLUCIONES
LABORALES
previstas por la ley. Además, debe consi- 4.5 Sin perjuicio de lo expuesto, cabe aco-
derarse que dicha empresa cuenta con tar que de acuerdo a lo señalado en el
trabajadores bajo el régimen laboral de literal f ) del numeral 1 del artículo 257
la actividad privada, el cual se encuentra del TUO de la LPAG: “Constituyen con-
regulado por el Texto Único Ordenado diciones eximentes de la responsabi-
del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad lidad por infracciones, la subsanación
y Competitividad Laboral, aprobado por voluntaria por parte del posible san-
Decreto Supremo N° 003-97-TR, y como cionado del acto u omisión imputado
tal, se encuentra en la obligación de como constitutivo de infracción admi-
otorgar a dichos trabajadores los bene- nistrativa, con anterioridad a la notifi-
ficios sociales correspondientes a dicho cación de la imputación de cargos a
régimen, como son la CTS, las gratifica- que se refiere el inciso 3) del artículo
ciones legales, etc.; por ende, resulta 255”. Por lo que, este Despacho anali-
infundado lo argumentado en tales zará la procedencia de la condición de
extremos de la apelación. eximente.
4.3 Ahora bien, de la revisión de la docu- 4.6 En ese sentido, estando a que la docu-
mentación anexa al escrito de fecha 21 mentación relacionada al pago de la
de febrero de 2020, se advierte que la remuneración convencional del mes
inspeccionada presentó los siguientes de marzo y abril de 2017, fue suscrita
documentos: 1) Boletas de Pago corres- por el trabajador afectado en marzo y
pondientes al mes de marzo y abril de abril de 2017, acreditando el pago con
2017; 2) Liquidación de Beneficios Socia- anterioridad a la notificación de la impu-
les de fecha 30 de abril de 2017, por tación de cargos, la cual fue el 14 de
el monto de S/ 9,939.13; y, 3) Recibo octubre de 2019, corresponde eximirla
de Pago de fecha 17/12/2019, por el de responsabilidad, en aplicación de
concepto de Liquidación de Beneficios lo dispuesto en el literal f ) del numeral
Sociales por el monto de S/ 9,939.13, a 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG,
favor del extrabajador recurrente. por ende, se debe revocar la multa
impuesta respecto de este extremo.
4.4 Estando a lo anterior, se evidencia que
la inspeccionada acredita el pago de 4.7 En relación a la subsanación realizada
la remuneración convencional, gratifi- respecto del pago de la gratificación
cación legal, bonificación extraordina- legal, bonificación extraordinaria, com-
ria, compensación por tiempo de servi- pensación por tiempo de servicios y
cios y remuneración vacacional; por lo vacaciones; la inspeccionada adjunta
que en virtud del Principio de Presun- el documento denominado “Liquida-
ción de Veracidad2 contenido en el artí- ción de beneficios sociales” de fecha
culo IV numeral 1.7 del TUO de la LPAG, 30 de abril de 2017 por el monto de S/
debe darse por subsanadas dichas 9,939.13, el cual se debe analizar en con-
infracciones. junto con el documento denominado
2 1.7. Principio de presunción de veracidad. - En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los docu-
mentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los
hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario

“Recibo de pago” de fecha 17 de diciem- detectadas, desde la notificación del

bre de 2019, que señala el pago de acta de infracción y hasta antes del
S/ 9,939.13 a favor del señor Arturo Ale- plazo de vencimiento para interponer el
jos Pardo, siendo esta última fecha en recurso de apelación”, corresponde rea-
la que se acredita el pago realizado, por lizar la reducción de la multa impuesta,
lo que, en observancia del literal a) del revocándose así este extremo de la
artículo 40 de la LGIT que señala: “Las resolución apelada.
multas previstas en esta Ley se redu-
cen en los siguientes casos: a) Al treinta 4.8 Estando a los cambios efectuados res-
por ciento (30 %) de la multa original- pecto del cálculo de la multa impuesta,
mente propuesta o impuesta cuando se debemos precisar que la misma queda
acredite la subsanación de infracciones establecida de la siguiente manera:
TIPO LEGAL Y MULTA A

N° CONDUCTA INFRACTORA MULTA BENEFICIO
CALIFICACIÓN IMPONER
Por no acreditar el pago de la gra-

Artículo 24, numeral 1.35 UIT
1 tificación legal trunca de julio de S/ 1,680.75
24.4 del RLGIT GRAVE S/ 5,602.50
2017.
Por no acreditar el pago de la

bonificación extraordinaria de la Artículo 24, numeral 1.35 UIT
2 S/ 1,680.75
gratificación legal trunca de julio 24.4 del RLGIT GRAVE S/ 5,602.50
de 2017.
Reducción de
multa al 30%
Por no acreditar el depósito de
la compensación por tiempo de
Artículo 24, numeral 1.35 UIT
3 servicios (CTS) del semestre venci- S/ 1,680.75
24.5 del RLGIT GRAVE S/ 5,602.50
do de noviembre 2015, mayo y no-
viembre 2016, y trunco mayo 2017.
Por no acreditar el pago de la re- Artículo 25, numeral

2.25 UIT
4 muneración vacacional del perio- 25.6 del RLGIT S/ 2,801.25
S/ 9,337.50
do laborado 2016 a 2017. MUY GRAVE
Por no cumplir con la medida ins- Artículo 46, numeral

2.25 UIT
5 pectiva de requerimiento de fecha 46.7 del RLGIT NO APLICA S/ 9,337.50
S/ 9,337.50
12 de noviembre de 2018 MUY GRAVE
MONTO TOTAL 17, 181.00
* Valor de la UIT vigente al 2018: S/ 4,150.00
continúa en la pág. 194

SOLUCIONES
LABORALES
NUESTRA OPINIÓN
Ruth Jaqueline LARA ARNAO*
L as obligaciones laborales pueden

ser materia de incumplimiento no
solo cuando el empleador deja deli-
N° 1693-2014-Lima nos señala que: “se
debe entender como ‘caso fortuito’
cuando es posible evitar el daño pro-
beradamente de cumplir con sus res- ducido mediante actos de previsibili-
ponsabilidades frente a sus trabajado- dad, esto es se puede evitar mediante
res en plena contravención a nuestro una diligencia normal, en cambio será
ordenamiento jurídico, sino también ‘fuerza mayor’ cuando aun habiéndose
cuando ocurren casos fortuitos o de previsto, era imposible impedir que
“
fuerza mayor que impi- se produzca el daño,
den el cumplimiento como se daría el caso
de dichas obligaciones en los casos de desas-
de forma oportuna y/o El caso fortuito debe tres naturales”.
total. ser considerado como
'evento natural irresis-
El caso fortuito y fuerza tible' mientras que la No obstante, para Bel-
mayor, conforme lo 'fuerza mayor' es un trán (2017) lo seña-
señala el artículo 21 evento humano irresis-
del Reglamento del tible que se subsume en lado en dicha Casación
TUO del Decreto Legis- el hecho de un tercero”. constituye una impre-
cisión, pues “(…) pro-
lativo N° 728, aprobado
poner una asimilación
mediante Decreto
del caso fortuito (que
Supremo N° 001-96-TR concordante
alude tradicionalmente al ‘hecho de
con el artículo 1315 del Código Civil,
la naturaleza’) y la fuerza mayor (que
aplicado de forma supletoria al Dere-
refiere, tradicionalmente, a los hechos
cho Laboral, es la causa no imputable
del emperador o del príncipe) no es
consistente en un evento extraordina-
correcta, dado que las característi-
rio, imprevisible e irresistible, que hace
cas no le resultan aplicables de igual
imposible la prosecución de las labo-
modo”. A su entender el caso fortuito
res por un determinado tiempo.
debe ser considerado como “evento
Sobre qué se entiende por caso for- natural irresistible” mientras que la
tuito y de fuerza mayor, la Casación “fuerza mayor” es un evento humano
* Abogada colegiada y asesora laboral en las revistas Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

irresistible que se subsume en “el hecho prioridad sobre cualquier otra obliga-
de un tercero”. Asimismo, considera que, ción del empleador tal como lo esta-
si el sujeto imputado hubiera actuado blece el artículo 24 de la Constitución
diligentemente y podido evitar las con- Política del Perú.
secuencias dañosas de un evento natu-
En ese sentido, no se puede estable-
ral o humano, entonces dicho evento no
cer como eximente de responsabilidad
es un caso fortuito ni una fuerza mayor
un supuesto que no reúne las caracte-
(pp. 34-35).
rísticas de ser extraordinaria, imprevi-
Sobre el particular, nos inclinamos más sible e irresistible ni mucho menos ha
por esta última postura cuya defini- podido ser acreditada conforme lo exige
ción es más clara y permite determi- el literal a) del artículo 257 del TUO de
nar si efectivamente lo señalado por la LPAG concordado con el literal i) del
el empleador, en la resolución bajo artículo 47.A del RLGIT.
comentario, califica o no como un caso
fortuito o de fuerza mayor. En atención a dichas normas, si ocurriese
un caso fortuito o de fuerza mayor, el
Así, observamos que el empleador alega empleador solo podría liberarse de la
el incumplimiento del pago de bene- sanción por comisión de infracciones si
ficios sociales a favor de su trabajador están referidas a:
debido a una situación económica com-
plicada que se originó por una deuda - Hechos producidos antes de la pri-
comercial. mera actuación inspectiva en la cual
participe el administrado.
Esta situación además de no haber
podido ser comprobada durante el pro- - Si han sido acreditados con docu-
cedimiento, tampoco reúne las carac- mentos públicos de fecha cierta,
terísticas de ser un caso fortuito o de salvo que sean hechos de conoci-
fuerza mayor dado que no se trata de miento público.
un evento extraordinario (fuera de lo
A diferencia del caso que hemos comen-
normal o habitual), ni imprevisible (que
tado; actualmente, es de conocimiento
supere la aptitud normal o diligente del
público que las obligaciones labora-
empleador) ni tampoco irresistible (que
les, civiles, comerciales, etc. están vién-
no haya podido evitarse).
dose afectadas por un evento que sí
En efecto, una situación económica reúne las características de ser un caso
complicada originada por el incum- fortuito, y es que la pandemia generada
plimiento de terceros deudores es por el virus llamado COVID-19 además
una situación de riesgo a la que están de poner en riesgo la vida de las perso-
expuestos los empleadores en la activi- nas ha generado impactos en el eco-
dad empresarial y por ello deben prever nomía mundial de forma extraordinaria,
los mecanismos necesarios para evitar imprevisible e irresistible, lo cual podría
que dicha situación tenga un impacto alegarse no solo como un eximente de
en sus obligaciones laborales, más aún responsabilidad en la comisión de infrac-
cuando las deudas laborales tienen ciones sino además como una causal

SOLUCIONES
LABORALES
de suspensión perfecta de labores, de vivir y las diversas normas que se han

acuerdo al procedimiento establecido emitido durante el estado de emergen-
en la norma. cia nacional.
Quedará en manos de la autoridad ins-
pectiva de trabajo y del Poder Judicial REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
resolver las situaciones concretas que se
vienen generando en el ámbito laboral Beltrán P., J. (2017). Imprecisiones en torno al
para determinar la responsabilidad o no caso fortuito y la fuerza mayor. LUMEN,
Revista de la Facultad de Derecho de la
de los empleadores por la imposibilidad Universidad Femenina del Sagrado Cora-
de cumplir de forma total y oportuna zón. Disponible en: file:///D:/Users/DIA/
sus obligaciones laborales teniendo en Downloads/569-Texto%20del%20art%C3
cuenta el contexto que nos ha tocado %ADculo-1615-1-10-20180212.pdf
viene de la pág. 191 consideraciones expuestas en los funda-

mentos 3.3 al 3.8 de la presente resolución;
CONFIRMARLA en lo demás que contiene
Por lo expuesto y, de acuerdo con las facul-
y ADECUAR la multa impuesta a CORPORA-
tades conferidas por el artículo 41 de la
CIÓN FV SAC, a la suma de S/ 17,181.00 (Die-
LGIT, modificada por la Primera Disposición
cisiete Mil Ciento Ochenta y Uno y 00/100
Complementaria Modificatoria de la Ley
Soles).
N° 29981.
ARTÍCULO TERCERO.- Tener por agotada la
SE RESUELVE: vía administrativa, de acuerdo con lo esta-
blecido en el cuarto párrafo del artículo 41
ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar FUNDADO EN
de la LGIT, y en virtud de lo establecido en la
PARTE el recurso de apelación interpuesto
Segunda Disposición Complementaria Tran-
por CORPORACION FV SAC por los funda-
sitoria del Decreto Supremo N° 012-2013-TR;
mentos expuestos en la presente resolución
DEVOLVIÉNDOSE los de la materia a la ofi-
ARTÍCULO SEGUNDO.- REVOCAR EN cina de origen para sus efectos.
PARTE la Resolución de Sub Intendencia
HÁGASE SABER. –
N° 1113-2019- SUNAFIL/ILM/SIRE1 de
fecha 23 de diciembre de 2019, por las ILM/CGVG/mmj

SOLUCIONES
LABORALES
INDICADORES
LABORALES

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(1)
MARZO MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2020 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
1 2.19 0.00006 1.96551 0.76 0.00002 0.71316
2 2.18 0.00006 1.96557 0.77 0.00002 0.71318
3 2.12 0.00006 1.96563 0.74 0.00002 0.71320
4 2.11 0.00006 1.96568 0.74 0.00002 0.71322
5 2.11 0.00006 1.96574 0.72 0.00002 0.71324
6 2.12 0.00006 1.96580 0.72 0.00002 0.71326
7 2.12 0.00006 1.96586 0.72 0.00002 0.71328
8 2.12 0.00006 1.96592 0.72 0.00002 0.71330
9 2.12 0.00006 1.96598 0.73 0.00002 0.71332
10 2.11 0.00006 1.96603 0.72 0.00002 0.71334
11 2.12 0.00006 1.96609 0.71 0.00002 0.71336
12 2.11 0.00006 1.96615 0.71 0.00002 0.71338
13 2.10 0.00006 1.96621 0.70 0.00002 0.71340
14 2.10 0.00006 1.96627 0.70 0.00002 0.71342
15 2.10 0.00006 1.96632 0.70 0.00002 0.71344
16 2.10 0.00006 1.96638 0.71 0.00002 0.71346
17 2.10 0.00006 1.96644 0.77 0.00002 0.71348
18 2.10 0.00006 1.96650 0.68 0.00002 0.71349
19 2.09 0.00006 1.96655 0.68 0.00002 0.71351
20 2.08 0.00006 1.96661 0.65 0.00002 0.71353
21 2.08 0.00006 1.96667 0.65 0.00002 0.71355
22 2.08 0.00006 1.96673 0.65 0.00002 0.71357
23 2.06 0.00006 1.96678 0.65 0.00002 0.71359
24 2.03 0.00006 1.96684 0.64 0.00002 0.71360
25 2.04 0.00006 1.96689 0.65 0.00002 0.71362
26 2.11 0.00006 1.96695 0.66 0.00002 0.71364
27 2.08 0.00006 1.96701 0.65 0.00002 0.71366
28 2.08 0.00006 1.96707 0.65 0.00002 0.71368
29 2.08 0.00006 1.96712 0.65 0.00002 0.71369
30 2.08 0.00006 1.96718 0.66 0.00002 0.71371
31 2.06 0.00006 1.96724 0.66 0.00002 0.71373
(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.
(1) Empresas y entidades del Sector Público con régimen laboral privado.

SOLUCIONES
LABORALES
2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) 3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL AL
POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
NÚM. VARIACIÓN PORCENTUAL FACTOR VARIACIÓN PORCENTUAL FACTOR
MESES MESES NÚM. ÍNDICE
ÍNDICE MENSUAL ACUMULADA ACUMULADO MENSUAL ACUMULADA ACUMULADO
Año 2019 Año 2019
Mar. 19 131.42 0.73 0.92 1.009 Mar. 19 108.053674 0.03 -0.75 0.993
Abr. 19 131.69 0.20 1.12 1.011 Abr. 19 108.345848 0.27 -0.48 0.995
May. 19 131.88 0.15 1.27 1.013 May. 19 108.544932 0.18 -0.30 0.997
Jun. 19 131.77 -0.09 1.18 1.012 Jun. 19 108.452999 -0.08 -0.38 0.996
Jul. 19 132.04 0.20 1.39 1.014 Jul. 19 108.492860 0.04 -0.35 0.997
Ago. 19 132.12 0.06 1.45 1.015 Ago. 19 108.832239 0.31 -0.04 1.000
Set. 19 132.13 0.01 1.46 1.015 Set. 19 108.816647 -0.01 -0.05 1.000
Oct. 19 132.27 0.11 1.57 1.016 Oct. 19 108.948766 0.12 0.07 1.001
Nov. 19 132.42 0.11 1.68 1.017 Nov. 19 108.792462 -0.14 -0.07 0.999
Dic. 19 132.70 0.21 1.90 1.019 Dic. 19 108.744652 -0.04 -0.01 1.000
Prom. 19 131.77 Prom. 19 108.549850
Año 2020 Año 2020
Ene. 20 132.77 0.05 0.05 1.001 Ene. 20 108.359098 -0.35 -0.35 0.997
Feb. 20 132.96 0.14 0.20 1.002 Feb. 20 108.211353 -0.14 -0.49 0.995
Mar. 20 133.82 0.65 0.84 1.008 Mar. 20 sin datos sin datos sin datos sin datos
4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2019-2020(*)

FONDO TOPE GASTO DE
MES CONCEPTO HÁBITAT HORIZONTE(**) INTEGRA PROFUTURO PRIMA DE DE SEPELIO
PENSIONES SEGURO
Comisión sobre flujo 1.47 % 1.55 % 1.69 % 1.60 %
MARZO Sobre flujo 0.38 % 0.56 % 0.67 % 0.18 %
Comisión mixta 10.00 S/ 9,526.35 S/ 4,319.89
2019 Sobre saldo 1.25 % 1.20 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
ABRIL Sobre flujo 0.38 % 0.56 % 0.67 % 0.18 %
2019 Sobre saldo 1.25 % 1.20 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
MAYO Sobre flujo 0.38 % 0.56 % 0.67 % 0.18 %
2019 Sobre saldo 1.25 % 1.20 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
JUNIO Sobre flujo 0.38 % 0.00 % 0.67 % 0.18 %
2019 Sobre saldo 1.25 % 0.82 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
JULIO Sobre flujo 0.38 % 0.00 % 0.67 % 0.18 %
2019 Sobre saldo 1.25 % 0.82 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
AGOSTO Sobre flujo 0.38 % 0.00 % 0.67 % 0.18 %
2019 Sobre saldo 1.25 % 0.82 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
SETIEMBRE Comisión mixta Sobre flujo 0.38 % 0.00 % 0.67 % 0.18 %
10.00 S/ 9,639.00 S/ 4,370.97
2019 Sobre saldo 1.25 % 0.82 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
OCTUBRE Comisión mixta Sobre flujo 0.38 % 0.00 % 0.67 % 0.18 %
10.00 S/ 9,665.33 S/ 4,382.92
2019 Sobre saldo 1.25 % 0.82 % 1.20 % 1.25 %
Prima de seguro 1.35 % 1.35 % 1.35 % 1.35 %
(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la SBS.

(**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

FONDO TOPE GASTO DE

MES CONCEPTO HÁBITAT HORIZONTE(**) INTEGRA PROFUTURO PRIMA DE DE SEPELIO
PENSIONES SEGURO
Comisión sobre flujo 1.47 % 1.55% 1.69% 1.60%
NOVIEMBRE Comisión mixta Sobre flujo 0.38 % 0.00% 0.67% 0.18%
10.00 S/ 9,665.33 S/ 4,382.92
2019 Sobre saldo 1.25 % 0.82% 1.20% 1.25%
Prima de seguro 1.35 % 1.35% 1.35% 1.35%
DICIEMBRE Comisión mixta Sobre flujo 0.38 % 0.00% 0.67% 0.18%
10.00 S/ 9,665.33 S/ 4,382.92
2019 Sobre saldo 1.25 % 0.82% 1.20% 1.25%
Prima de seguro 1.35 % 1.35% 1.35% 1.35%
ENERO Sobre flujo 0.38 % 0.00% 0.67% 0.18%
2020 Sobre saldo 1.25 % 0.82% 1.20% 1.25%
Prima de seguro 1.35 % 1.35% 1.35% 1.35%
FEBRERO Comisión mixta Sobre flujo 0.38 % 0.00% 0.67% 0.18%
10.00 S/ 9,707.03 S/ 4,401.82
2020 Sobre saldo 1.25 % 0.82% 1.20% 1.25%
Prima de seguro 1.35 % 1.35% 1.35% 1.35%
Comisión sobre flujo 1.47% 1.55% 1.69% 1.60%
MARZO Sobre flujo 0.38% 0.00% 0.67% 0.18%
Comisión mixta 10.00 S/ 9707.03 S/ 4,401.82
2020 Sobre saldo 1.25% 0.82% 1.20% 1.25%
Prima de seguro 1.35% 1.35% 1.35% 1.35%
5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)
MARZO SCOTIA-
2020 CONTI- CONTI- SCOTIABANK
CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CRÉDITO COMERCIO INTERBANK PROMEDIO
NENTAL NENTAL PERÚ (WIESE)
(WIESE)
1 DOMINGO
2 1.86 2.85 5.75 2.66 2.97 3.80 0.95 0.87 3.00 1.10 2.00 1.28
3 1.85 2.86 5.75 2.83 2.97 3.78 0.95 0.89 3.00 1.09 2.00 1.26
4 1.87 2.91 5.75 2.78 2.97 3.78 0.95 0.89 3.00 1.09 2.00 1.26
5 1.87 2.91 5.75 2.78 2.97 3.78 0.96 0.89 3.00 1.09 2.00 1.28
6 1.87 2.92 5.75 2.76 2.97 3.80 0.96 0.89 3.00 1.09 2.00 1.29
7 SABADO
8 DOMINGO
9 1.88 2.91 5.75 2.76 2.97 3.80 0.96 0.89 3.00 1.09 2.00 1.29
10 1.88 2.93 5.75 2.73 2.97 3.79 0.98 0.89 3.00 1.09 2.00 1.31
11 1.88 2.95 5.75 2.81 2.97 3.81 0.98 0.90 3.00 1.09 2.00 1.31
12 1.88 2.98 5.75 2.78 2.97 3.79 1.02 0.89 3.00 1.10 2.00 1.31
13 1.83 2.99 5.75 2.72 2.97 3.78 1.00 0.90 3.00 1.09 2.00 1.32
14 SABADO
15 DOMINGO
16 1.85 2.55 5.75 2.72 2.97 3.68 1.00 0.83 3.00 1.09 2.00 1.28
17 1.86 2.55 5.75 2.68 2.97 3.68 1.01 0.84 3.00 1.09 2.00 1.31
18 1.86 2.60 5.75 2.67 2.97 3.75 1.01 0.89 3.00 1.10 2.00 1.36
19 1.88 2.64 5.75 2.63 2.97 3.76 0.98 0.91 3.00 1.09 2.00 1.38
20 1.95 2.66 5.75 2.65 2.97 3.74 0.98 0.93 3.00 1.10 2.00 1.38
21 SABADO
22 DOMINGO
23 1.95 2.65 5.75 2.65 2.97 3.76 0.98 0.93 3.00 1.10 2.00 1.38
24 1.93 2.66 5.75 2.65 2.96 3.79 0.98 0.94 3.00 1.10 2.00 1.39
25 1.94 2.65 5.75 2.57 2.96 3.73 0.98 0.94 3.00 1.05 2.00 1.39
26 1.95 2.66 5.75 2.38 2.96 3.79 0.99 0.94 3.34 1.06 2.00 1.42
27 1.94 2.65 5.75 2.39 2.96 3.78 0.99 0.95 3.34 1.06 2.00 1.42
28 SABADO
29 DOMINGO
30 1.94 2.64 5.75 2.39 2.96 3.70 0.98 0.94 3.42 1.06 2.00 1.40
31 1.89 2.62 5.75 2.47 2.96 3.72 0.98 0.94 3.42 1.06 2.00 1.39
PROM 1.89 2.77 5.75 2.68 2.97 3.77 0.98 0.90 3.03 1.09 2.00 1.33
(*) Tasa efectiva anual (TEA).

SOLUCIONES
LABORALES
6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE)(*)
MICROEMPRESA
GRAVEDAD NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS

DE LA
INFRACCIÓN 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y más
Leves 0.045 0.05 0.07 0.08 0.09 0.11 0.14 0.16 0.18 0.23
Graves 0.11 0.14 0.16 0.18 0.20 0.25 0.29 0.34 0.38 0.45
Muy graves 0.23 0.25 0.29 0.32 0.36 0.41 0.47 0.54 0.61 0.68
PEQUEÑA EMPRESA

DE LA
INFRACCIÓN 1a5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y más
Leves 0.09 0.14 0.18 0.23 0.32 0.45 0.61 0.83 1.01 2.25
Graves 0.45 0.59 0.77 0.97 1.26 1.62 2.09 2.43 2.81 4.50
Muy graves 0.77 0.99 1.28 1.64 2.14 2.75 3.56 4.32 4.95 7.65
NO MYPE

DE LA
INFRACCIÓN 1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y más
Leves 0.26 0.89 1.26 2.33 3.10 3.73 5.30 7.61 10.87 15.52
Graves 1.57 3.92 5.22 6.53 7.83 10.45 13.06 18.28 20.89 26.12
Muy graves 2.63 5.25 7.88 11.56 14.18 18.39 23.64 31.52 42.03 52.53
(*) La escala de multas fue modificada por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 008-2020-TR, publicado el 10/02/2020.
7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*)

PERIODO FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC
TRIBUTARIO 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9
14 17 18 18 19 19 20 20 21 21
Ene-20
Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb
13 5 6 6 7 7 8 8 11 11
Feb-20
Mar May May May May May May May May May
15 18 19 19 20 20 21 21 22 2a
Mar-20
May May May may May May May May MAy May
15 18 19 19 20 20 21 21 22 22
Abr-20
May May May May May May May May May May
12 15 16 16 17 17 18 18 19 19
May-20
Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun
14 15 16 16 17 17 20 20 21 21
Jun-20
Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul
14 17 18 18 19 19 20 20 21 21
Jul-20
Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago
14 15 16 16 17 17 18 18 21 21
Ago-20
Set Set Set Set Set Set Set Set Set Set
15 16 19 19 20 20 21 21 22 22
Set-20
Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct
13 16 17 17 18 18 19 19 20 20
Oct-20
Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov
15 16 17 17 18 18 21 21 22 22
Nov-20
Dic Dic Dic Dic Dic Dic Dic Dic Dic Dic
15 18 19 19 20 20 21 21 22 22
Dic-20
Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene
Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 269-2019/SUNAT. Los vencimiento correspon-
dientes a los meses de febrero y marzo fueron modificados por la Resolución de Superintendencia Nº 069-2020/SUNAT.
(*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYENTES,

AFE Y UESP)
PERIODO DÍGITOS PERIODO DÍGITOS
TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9
Enero 24/02/2020 Julio 24/08/2020
Febrero 12/05/2020 Agosto 22/09/2020
Marzo 25/05/2020 Setiembre 23/10/2020
Abril 25/05/2020 Octubre 23/11/2020
Mayo 22/06/2020 Noviembre 23/12/2020
Junio 22/07/2020 Diciembre 25/01/2021
Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 269-2019/SUNAT.

AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. N° 188-2010/SUNAT).
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.
9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES
APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS

DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
CONCEPTO
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ª
1. Remuneraciones básicas     
2. Remuneraciones variables (comisiones)     
3. Remuneraciones imprecisas (horas extras)     
4. Remuneración por trabajo en días feriados     
5. Remuneración vacacional     
6. Compensación vacacional     
REMUNERACIONES
7. Récord trunco vacacional     

8. Premios por ventas     
9. Remuneraciones de los socios de cooperativas     
10. Remuneraciones devengadas     
11. Alimentación en dinero     
12. Remuneración en especie     
13. Prestaciones alimentarias de suministro directo     
14. Prestaciones alimentarias de suministro indirecto     
15. Incremento 10.23 % AFP   -  
16. Incremento 3 % AFP   -  
17. Incremento 3.3 % SNP     
GRATIFICACIONES
1. Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2)     

2. Gratificaciones truncas     
3. Otras gratificaciones regulares     
4. Gratificaciones extraordinarias     
1. Asignación familiar     
ASIGNACIONES
2. Asignación o bonificación por educación     

3. Asignación provisional por despido nulo     
4. Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar,     
cumpleaños, matrimonio u otras)
5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades     
6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular     
BONIFICACIONES
1. Bonificación por treinta años de servicios(3)     

2. Bonificaciones por riesgo de caja     
3. Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos     
4. Bonificación por cierre de pliego colectivo     
5. Otras bonificaciones otorgadas regularmente     

SOLUCIONES
LABORALES
APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS

CONCEPTO DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ª
INDEMNIZACIONES
1. Indemnización vacacional     
2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad     
3. Indemnización por retención indebida de CTS     
1. CTS     
2. Subsidios   (4)  (5)
3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre dispo-     
nibilidad
4. Alimentación entregada como condición de trabajo     
5. Sumas o bienes que no son de libre disposición     
6. Participación en las utilidades     
OTROS
7. Recargo al consumo     
8. Licencia con goce de haber     
9. Licencia sin goce de haber     
10. Condiciones de trabajo     
11. Canasta por Navidad o similares     
12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador     
13. Movilidad de libre disponibilidad     
14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador     
15. Incentivo por cese del trabajador     
(1) El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empre-
sa realiza actividades riesgosas.
(2) Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se
encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones. No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley
N° 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda
índole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.
(3) El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por treinta años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuer-
do con lo establecido por la tercera disposición complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N° 26513.
(4) De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/SUNAT (30/01/2015).
(5) De conformidad con lo establecido por el artículo 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (Decreto Supremo
N° 054-99-EF), norma modificada por el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 970 (24/12/2006).
() Afecto () Inafecto

SOLUCIONES
LABORALES
PRÁCTICA
LABORAL

PRÁCTICA LABORAL
Consultas frecuentes
Cálculo de la participación en las

utilidades de la empresa
Regulan el derecho de los tra-
bajadores a participar en las
Decreto
utilidades de las empresas que
Legislativo Nº 892
desarrollan actividades de rentas
Consulta de tercera categoría
La gerente legal de una empresa industrial Reglamento para la aplicación

nos menciona que durante el año 2019 re- del derecho de los trabajadores
gistraron un total de S/ 950 000.00 por con- Decreto Supremo de la actividad privada a partici-
cepto de utilidades. Nº 009-98-TR par en las utilidades que gene-
ren las empresas donde prestan
En tal sentido, nos consulta si está en la obli- servicios.
gación de efectuar el pago por conceptos
de participación en las utilidades a todos De acuerdo a dichas normas, las empresas
sus trabajadores. Y de ser el caso, cómo se que cumplan con las siguientes caracterís-
efectúa el cálculo. Para ello, nos menciona ticas se encuentran obligadas a repartir las
que durante todo el 2019, tuvo la siguiente utilidades:
cantidad de trabajadores
Generar rentas de tercera categoría.
Enero 19
Febrero 20 Tengan más de veinte trabajadores.
Marzo 17
Abril 22 2. Determinación de la cantidad de
Mayo 16
trabajadores
Junio 24 Para determinar si una empresa excede de
Julio 18 veinte trabajadores, se deben seguir los
Agosto 23 siguientes pasos:
Setiembre 19
Octubre 29 Primero: sumar el número de trabajadores
Noviembre 18 que hubieran laborado en cada mes del
Diciembre 26 ejercicio correspondiente, independiente-
Total 251 mente del tipo de contrato (indeterminado,
determinado o a tiempo parcial)
Respuesta En nuestro caso la cantidad de trabajadores
1. Normas que regulan la participación en que la empresa tuvo en todo el año 2019,
las utilidades según los datos brindados, fue la siguiente:
251.
El reparto de la participación en las utilida-
des se encuentra regulado por las siguien- Segundo: dividir el total de trabajadores que
tes normas: laboraron en el año entre doce

SOLUCIONES
LABORALES
Una vez determinado el total de trabajado- Si se verifica que una empresa desarrolla
res que la empresa tuvo durante el ejerci- más de una actividad, la distribución se efec-
cio correspondiente, pasaremos a dividirlo tuará en función del porcentaje de la activi-
entre doce, a fin de determinar el prome- dad que genera más ingresos brutos en el
dio mensual: ejercicio correspondiente.
En ese sentido, en nuestro caso, al ser una

251 = 20.91
empresa dedicada a la actividad industrial, el
12
porcentaje a distribuir será del 10 %.
Tercero: si el resultado incluye una fracción
Por tanto, el monto a repartir será:
igual o mayor a 0.5, se aplica el redondeo.
Como en nuestro caso el resultado obte- 10 x 2´000,000.00 = 200,000.00

nido fue equivalente a 20.91, aplicando 100
el redondeo, consideraremos que el total
de trabajadores que la empresa tuvo 4. Forma de cálculo
durante el año 2019 fue equivalente a 21.
Una vez determinado el monto a repartir,
Por tanto, sí está en obligación de repartir
procedemos con la forma de cálculo. Para
utilidades.
ello debemos de tener en cuenta que el
3. Porcentaje a distribuir 50 % del monto se distribuye en función de
los días efectivamente laborados por cada
Los trabajadores de las empresas generado- trabajador. El 50 % restante, en proporción a
ras de rentas de tercera categoría participan las remuneraciones percibidas por el traba-
en las utilidades mediante la distribución, jador. Para nuestro caso, sería del siguiente
por parte de las mismas, de un porcentaje modo:
de la renta anual antes de impuestos. En tal
sentido, se toman en cuenta los siguientes Días efectivamente
S/ 100,000.00
porcentajes: laborados
S/ 200,000.00
Remuneraciones
S/ 100,000.00
percibidas
Tipo de empresa según
Porcentaje
actividad
4.1. Cálculo en función de los días efectiva-
Empresas pesqueras 10 % mente laborados por cada trabajador
Empresas de telecomunicaciones 10 %
Para este caso, el monto correspondiente
Empresas industriales 10 % se dividirá entre la suma total de días labo-
Empresas mineras 10 %
rados por todos los trabajadores en el ejer-
cicio correspondiente, y el resultado que se
Empresas de comercio al por mayor y
8%
obtenga se multiplicará por el número de
al por menor y restaurantes días laborados por cada trabajador:
Empresas que realizan otras activi-
5% Fórmula de cálculo en función de los días
dades
50 % del monto
Días labo-
Dichas actividades se determinan de Días laborados por Utilidad a
x rados por el =
acuerdo a la Clasificación Internacional todos los trabaja- distribuir
trabajador
Industrial Uniforme (CIIU). dores

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
Ahora bien, suponiendo que el total de días En consecuencia, sumados ambos montos,
laborados por todos los trabajadores en el el total a pagar al trabajador por concepto
ejercicio correspondiente sea equivalente de participación en las utilidades será equi-
a 3700 y la cantidad de días laborados por valente a:
un solo trabajador sea de 250, aplicando la
fórmula obtendremos el siguiente resultado: S/ 6,756.80 + S/ 7,200.00 = S/ 13,956.8
5. Entrega de liquidación
S/ 100,000.00 x 250 = S/ 6,756.80
3700 Al momento del pago de la participación en
las utilidades, las empresas entregarán a los
4.2. Cálculo en función de las remuneracio- trabajadores y extrabajadores con derecho
nes percibidas por cada trabajador a este beneficio, una liquidación que pre-
cise la forma en que ha sido calculada. Para
Para este caso, el monto correspondiente
ello, a referida liquidación tendrá que conte-
se dividirá entre la suma total de las remu-
ner como mínimo, la siguiente información:
neraciones percibidas por todos los traba-
jadores en el ejercicio correspondiente, y
el resultado obtenido se multiplicará por el Nombre o razón social del empleador.
total de remuneraciones que corresponda
a cada trabajador en el ejercicio. Nombre completo del trabajador.
Renta anual de la empresa antes de

Fórmula de cálculo en función de las remuneraciones
impuestos.
50 % del monto
Remunera-
Remuneraciones ción perci- Utilidad a
Número de días laborados por el
percibidas por x = trabajador.
bida por el distribuir
todos los trabaja- trabajador
dores Remuneración del trabajador consi-
derado para el cálculo.
Ahora bien, suponiendo que el total de
remuneraciones percibidas por todos los Número total de días laborados por
trabajadores en el ejercicio correspondiente todos los trabajadores de la empresa
sea equivalente a S/ 500,000.00 y la cantidad con derecho a percibir utilidades.
de remuneraciones percibidos por un solo
trabajador sea de 36,000.00, aplicando la Remuneración total pagada a todos
fórmula obtendremos el siguiente resultado: los trabajadores de la empresa.
Monto del remanente generado por

S/ 100,000.00 x 36,000.00 = S/ 7,200.00
el trabajador, de ser el caso.
500,000.00

PRÁCTICA LABORAL
Comunicación de la suspensión
perfecta de labores
A partir del 15 de abril de 2020 (fecha en que entra en vigencia el Decreto de Urgencia N° 038-
2020), los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la
licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación eco-
nómica, pueden optar, de forma excepcional, por la suspensión perfecta de labores (licencia sin
goce de haber). Para ello deben presentar por vía remota una comunicación ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada y asimismo exponer los motivos
que sustentan esta decisión
INTRODUCCIÓN Asimismo, luego de efectuada la verificación, la

AAT cuanta con siete (7) días hábiles para emi-
De acuerdo a lo dispuesto por el Decreto de tir resolución disponiendo la procedencia o
Urgencia Nº 038-2020, los empleadores que no improcedencia de la medida. De no expedirse
puedan implementar1 la modalidad de trabajo dicha resolución, se aplica el silencio adminis-
remoto o aplicar la licencia con goce de haber, trativo positivo.
por la naturaleza de sus actividades o por el
nivel de afectación económica que tienen a la Sin embargo, de comprobarse algunos de
fecha de entrada en vigencia del Decreto, pue- los siguientes supuestos:
den adoptar las medidas que resulten necesa-
• La falta de correspondencia entre la
rias a fin de mantener la vigencia del vínculo
declaración jurada presentada por el
laboral y la percepción de remuneraciones,
empleador y la verificación realizada por
privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
la Autoridad Inspectiva de Trabajo.
No obstante, se dispone que excepcional- • La afectación a la libertad sindical.
mente, los empleadores pueden optar por la
La autoridad competente deja sin efecto la
suspensión perfecta de labores exponiendo
suspensión de labores, debiendo el emplea-
los motivos que la sustentan, debiendo para
dor abonar las remuneraciones por el tiempo
ello presentar por vía remota una comunica-
de suspensión transcurrido y, cuando corres-
ción a la Autoridad Administrativa de Trabajo
ponda, la reanudación inmediata de las labo-
(AAT) con carácter de declaración jurada.
res. El periodo dejado de laborar es considerado
Dicha comunicación está sujeta a verificación como de trabajo efectivo para todo efecto legal.
posterior a cargo de la Autoridad Inspectiva Ahora bien, a continuación, presentamos el
de Trabajo, en un plazo no mayor a treinta (30) formato modelo de comunicación de sus-
días hábiles de presentada la comunicación. pensión perfecta de labores.
1 Reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 011-2020-TR, publicado el 21/04/2020.

FORMATOS LABORALES
MODELO DE COMUNICACIÓN DE SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES
SEÑOR (DIRECTOR DE PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LA DIRECCIÓN

REGIONAL DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO. / DIRECTOR GENERAL DE TRA-
BAJO DEL MINISTERIO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO)
Presente.-
(Nombre de la empresa)……………………………………….con RUC N° …………………..,
con acreditación ante el Registro de la Micro y Pequeña Empresa: ………………(in-
dicar Sí/No) con domicilio en ………………..........., distrito de ……....., provincia de
……………… departamento de ………………………… debidamente representada por
…………………………………….. en calidad de …………………………….. identificado
con ……………………. (tipo de documento de identidad) N° ………….. ante usted expongo:
En virtud de lo establecido en el artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de
Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causa-
dos a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas, y sujeto a verificación
posterior por la inspección de trabajo, declaro bajo juramento lo siguiente:
I. SUSTENTO DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES:

I.1 Marcar el supuesto o lo supuestos en el que se encuentra el empleador:
Dada la naturaleza de las actividades, no es posible aplicar trabajo remoto,

ni licencia con goce de haber.
Dado el nivel de afectación económica, no es posible aplicar el trabajo

remoto, ni licencia con goce de haber.
I.2 Señale el tipo de paralización en la empresa.
Total
Parcial:
• Actividades:
• Puestos:

SOLUCIONES
LABORALES
I.3 ¿La suspensión perfecta de labores comprende a trabajadores sindicalizados o

representantes de los trabajadores (en caso de no existir organización sindical)?
Sí ____ No ____
Explique el motivo:
El trabajador sindicalizado o representante de los trabajadores prestaba

servicios en área, sección, sucursal o centro de trabajo que ha paralizado o
ha disminuido sus operaciones.
Otro: especifique
¿La suspensión perfecta de labores fue hecha de conocimiento de la organización sin-

dical?
Sí ____ No ____
I.4 ¿Ha procurado la adopción de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral
y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores?
(cartas, correos, actas de reunión o cualquier otro instrumento físico o virtual que
permita acreditar recepción por parte del trabajador, por el cual el empleador haya
propuesto al trabajador o trabajadores, alguna o algunas medidas para mantener la
vigencia del vínculo laboral y la percepción de las remuneraciones)?
Sí ____ No ____
Si usted marco “No”, marque los supuestos que lo justifican:
Dada la naturaleza de las actividades, no es posible adoptar alguna o

algunas medidas para mantener la percepción de las remuneraciones,
distintas al trabajo remoto y licencia con goce de haber.
Otro: especifique.
II. PLAZO DE DURACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES

…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………
………………………………………
III. RELACIÓN DE TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA MEDIDA

Indicar nombres, apellidos, número de documento de identidad, dirección del centro la-
boral de los trabajadores, dirección domiciliaria de cada trabajador, precisar si tiene o no la
condición de afiliado a una organización sindical (o de representante de los trabajadores, en

FORMATOS LABORALES
caso de no existir organización sindical); de ser el caso que algunos trabajadores se encuentren
afiliados a determinada organización sindical, indicar la denominación de la misma y su domici-
lio.
Periodo de Indicar
N° de Direc- Direc- suspensión Señalar si es
a qué
docu- ción del ción de represen-
N° Nombres Apellidos Fecha Fecha sindicato se
mento de Centro de domi- tante de los
de de tér- encuentra
identidad Labores cilio trabajadores
inicio mino afiliado(*)
1
2
3
4
5
6
7
(*) De ser el caso que el trabajador no se encuentre afiliado a ningún sindicato, consignar “NO AFILIADO”
IV. ANEXOS (FACULTATIVO):

………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
Conforme a lo indicado, asumo las consecuencias legales que podrían generar la inexactitud
o falsedad de la información contenida en ella, de acuerdo con las normas previstas en la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo Texto Único Ordenado ha sido
aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y demás consecuencias previstas en el
ordenamiento.
POR TANTO:
Solicito se sirva proceder conforme a Ley.
(Ciudad), ……………………………………

SOLUCIONES
LABORALES
LEGISLACIÓN
COMENTADA

LEGISLACIÓN COMENTADA
Comentarios a las principales

normas laborales

Aprueban el Reglamento de la Ley
de Salud Mental, Ley 30947
ix) programas de abordaje del agota-
miento profesional, que incluya detec-
ción, prevención, atención y monitoreo;
Dispositivo: Decreto Supremo N° 007-2020- x) capacitación laboral en competencias
SA. Fecha de publicación: jueves, 05 de marzo socioemocionales; y, xi) seguimiento y
de 2020. Fecha de vigencia: viernes, 06 de evaluación de las actividades.
marzo de 2020.
Promoción del clima organizacional al más
Mediante el referido decreto, el Gobierno alto nivel institucional, lo que comprende:
aprueba el Reglamento de la Ley de Salud i) Elaboración de manual o guía de buenas
Mental, Ley N° 30947, mediante la cual se prácticas; ii) compromiso del buen trato
incorporan las siguientes obligaciones, y respeto a la diversidad étnica, cultural y
dependiendo de los riesgos que afectan a sexual; iii) norma organizacional para pre-
sus trabajadores: venir el acoso laboral y sexual; y, iv) gru-
pos de vigilancia anticorrupción y contra
Gestión de un plan y programas con- el hostigamiento sexual.
tinuos de cuidado del personal, lo que
incluye: i) Nutrición y alimentación Desarrollo de directrices que establezcan
saludable que fomente el uso razona- la preeminencia del bienestar de la per-
ble y saludable de expendedores de sona por encima de los intereses laborales,
bebidas y alimentos; ii) actividad física, a efecto de proteger el derecho al trabajo
con tiempo flexible para la actividad y a la salud de las personas, especialmente
física individual y colectiva; iii) activi- cuando existen problemas de salud men-
dades socioculturales y deportivas; iv) tal, considerando aquellos ocasionados
gimnasia laboral y cuidados ergonómi- por la violencia de género.
cos; v) acceso a servicios sociales y de
salud; vi) programa de reconocimien- Desarrollo de programas que incluyan
tos y logros que mejoren el bienestar y medidas de identificación, evaluación,
empoderen al personal; vii) estrategias atención y protección ante el estrés
institucionales para el manejo y flexibi- laboral, acoso, hostigamiento sexual,
lidad del tiempo, según necesidades malestar, desmotivación, desconfianza,
temporales y de emergencias persona- agotamiento laboral, violencia institu-
les; viii) promoción del autocuidado, el cional, entre otros factores que afecten
buen trato y una vida libre de violencia; la salud mental de los trabajadores.
(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 01/03/2020 hasta el
31/03/2020.

SOLUCIONES
LABORALES
Incorporar las disposiciones sobre los

ajustes razonables establecidas en la 
Decreto Supremo que declara en
Emergencia Sanitaria a nivel nacio-
normativa vigente, a efectos de que los nal por el plazo de noventa (90) días
trabajadores con cualquier tipo de dis- calendario y dicta medidas de pre-
capacidad garanticen su derecho a tra- vención y control del COVID-19
bajar, en coordinación con los servicios
de salud y salud mental comunitaria. Dispositivo: Decreto Supremo Nº 008-2020-
SA. Fecha de publicación: miércoles, 11 de
Implementación de medidas orientadas marzo de 2020. Fecha de vigencia: jueves, 12
a conciliar y armonizar las responsabili- de marzo de 2020.
dades familiares y el derecho al trabajo
de las personas, especialmente aque- Mediante el referido decreto, el Gobierno
llas que asumen el cuidado de familiares declara Emergencia Sanitaria a nivel nacio-
directos en situación de vulnerabilidad nal por el plazo de noventa (90) días calen-
(niñas, niños, personas adultas mayores dario y dicta medidas de prevención y con-
en estado de fragilidad o dependencia, trol para evitar la propagación del COVID-19.
personas con discapacidad y personas
afectadas por problemas de salud). En el caso de los centros laborales públicos
y privados se deben adoptar medidas de
Asimismo, para el caso de los servidores prevención y control sanitario para evitar la
que prestan servicios en las entidades del propagación del COVID-19 de la siguiente
sector público, las acciones de promoción manera: i) Las instituciones públicas y priva-
y prevención en el marco de la Ley y el pre- das, el Ministerio de Defensa, el Ministerio
sente Reglamento son coordinadas con Ser- del Interior, la sociedad civil y la ciudadanía
vir conforme al Sistema Administrativo de en general deben coadyuvar a la imple-
Gestión de Recursos Humanos. mentación de la referida norma y de las dis-
posiciones complementarias que se emi-
tan; y ii) los Gobiernos Regionales y Locales

Aprueban el documento denomi-
nado “Guía para la prevención del
adoptan las medidas preventivas para evi-
tar la propagación del COVID-19 y coadyu-
Coronavirus en el ámbito laboral”
van al cumplimiento de las normas y dispo-
siciones correspondientes emitidas por el
Dispositivo: Resolución Ministerial Nº 055- Poder Ejecutivo.
2020-TR. Fecha de publicación: lunes, 09 de
marzo de 2020. Fecha de vigencia: martes, 10
de marzo de 2020.

Decreto de urgencia que establece
diversas medidas excepcionales y
temporales para prevenir la propa-
Por intermedio de la presente resolución, se
gación del Coronavirus (COVID-19)
aprueba el documento denominado “Guía en el territorio nacional
para la prevención del Coronavirus en el
ámbito laboral”. Dicha medida fue adop-
tada con la finalidad de contar con un docu- Dispositivo: Decreto de Urgencia Nº 026-
mento que oriente a los empleadores y a los 2020. Fecha de publicación: 15 de marzo
del 2020. Fecha de vigencia: 16 de marzo
trabajadores para prevenir los efectos del del 2020.
coronavirus en la relación laboral.

Mediante el decreto referido, el Gobierno trabajadores confirmados con el COVID-19,

aprueba medidas adicionales extraordi- ni a quienes se encuentran con descanso
narias que permitan adoptar las acciones médico, en cuyo caso opera la suspen-
preventivas y de respuesta para reducir el sión imperfecta de labores de conformidad
riesgo de propagación y el impacto sanitario con la normativa vigente, es decir, la sus-
de la enfermedad causada por el virus del pensión de la obligación del trabajador de
COVID-19 en el territorio nacional; así como prestar servicios sin afectar el pago de sus
para coadyuvar a disminuir la afectación a remuneraciones.
la economía peruana por el alto riesgo de
propagación del mencionado virus a nivel Respecto al trabajo remoto se establecen
nacional. obligaciones del empleador: i) No afectar
la naturaleza del vínculo laboral, la remu-
Se establece la posibilidad del trabajo neración, y demás condiciones económi-
remoto, el cual se caracteriza por la pres- cas salvo aquellas que por su naturaleza se
tación de servicios subordinada con la pre- encuentren necesariamente vinculadas a
sencia física del trabajador en su domicilio o la asistencia al centro de trabajo o cuando
lugar de aislamiento domiciliario, utilizando estas favorezcan al trabajador; ii) informar
cualquier medio o mecanismo que posibi- al trabajador sobre las medidas y condicio-
lite realizar las labores fuera del centro de nes de seguridad y salud en el trabajo que
trabajo, siempre que la naturaleza de las deben observarse durante el desarrollo del
labores lo permita. Para ello se faculta a los trabajo remoto; y, iii) comunicar al trabajador
empleadores del sector público y privado a la decisión de cambiar el lugar de la pres-
modificar el lugar de la prestación de servi- tación de servicios a fin de implementar el
cios de todos sus trabajadores. El emplea- trabajo remoto, mediante cualquier soporte
dor debe identificar y priorizar a los traba- físico o digital que permita dejar constancia
jadores considerados en el grupo de riesgo de ello. Siendo obligaciones del trabajador:
por edad y factores clínicos establecido en i) Cumplir con la normativa vigente sobre
el documento técnico denominado “Aten- seguridad de la información, protección
ción y manejo clínico de casos de COVID- y confidencialidad de los datos, así como
19 - Escenario de transmisión focalizada”, guardar confidencialidad de la información
aprobado por Resolución Ministerial Nº 084- proporcionada por el empleador para la
2020-MINSA y sus modificatorias, a efectos prestación de servicios; ii) cumplir las medi-
de aplicar de manera obligatoria el trabajo das y condiciones de seguridad y salud en
remoto en estos casos. el trabajo informadas por el empleador; y,
iii) estar disponible, durante la jornada de
Los equipos y medios informáticos, de teletrabajo, para las coordinaciones de carácter
comunicaciones y análogos (internet, tele- laboral que resulten necesarias.
fonía u otros), así como de cualquier otra
naturaleza que resulten necesarios para la Lo dispuesto también aplica, en cuanto
prestación de servicios pueden ser propor- resulte pertinente, a las modalidades for-
cionados por el empleador o trabajador. mativas u otras análogas utilizadas en el
Cuando la naturaleza de las labores no sea sector público y privado. Los trabajadores
compatible con el trabajo remoto y mien- que no pueden ingresar al país por las dis-
tras dure la emergencia sanitaria, el emplea- posiciones del Ministerio de Transportes
dor debe otorgar una licencia con goce y Comunicaciones, pueden realizar el tra-
de haber sujeta a compensación posterior. bajo remoto desde el lugar en el que se
Se precisa que no resulta aplicable a los encuentren.

SOLUCIONES
LABORALES
Finalmente, se autoriza, excepcionalmente, de alimentos, medicinas, así como la

a EsSalud a otorgar a los trabajadores, cuya continuidad de los servicios de agua,
remuneración mensual sea de hasta S/ 2400, saneamiento, energía eléctrica, gas,
que hayan sido diagnosticados con COVID- combustible, telecomunicaciones, lim-
19, el subsidio por incapacidad temporal pieza y recojo de residuos sólidos, servi-
para el trabajo. El subsidio está a cargo de cios funerarios y otros establecidos en
EsSalud y se otorga por los primeros 20 días el presente Decreto Supremo.
de incapacidad aplicándose desde el vigé-
simo primero lo previsto en el literal a.3) del Cabe señalar que se ha dispuesto como
artículo 12 de la Ley Nº 26790, Ley de Moder- servicios y bienes esenciales los siguientes:
nización de la Seguridad Social en Salud, en
Adquisición, producción y abasteci-
lo que corresponda. El subsidio no es acu-
miento de alimentos, lo que incluye su
mulable para el cómputo del plazo máximo
almacenamiento y distribución para la
anual subsidiado al que se refiere dicho lite-
venta al público.
ral. La entrega del subsidio a los empleado-
res se realiza en un plazo máximo de 5 días Adquisición, producción y abasteci-
hábiles, contados desde la presentación de miento de productos farmacéuticos y
la solicitud. EsSalud aprobará las disposicio- de primera necesidad.
nes complementarias para la aplicación de
la presente norma, de ser necesario. Centros, servicios y establecimientos de
salud, así como centros de diagnóstico,
en casos de emergencias y urgencias.

Decreto Supremo que declara Esta-
do de Emergencia Nacional por las Asistencia y cuidado a personas adul-
graves circunstancias que afectan la tas mayores, niñas, niños, adolescen-
vida de la Nación a consecuencia del tes, dependientes, personas con dis-
brote del COVID-19 capacidad o personas en situación de
vulnerabilidad.
Dispositivo: Decreto Supremo Nº 044-2020-
PCM. Fecha de publicación: 15 de marzo de Entidades financieras, seguros y pensio-
2020. Fecha de vigencia: 16 de marzo de 2020. nes, así como los servicios complemen-
tarios y conexos que garanticen su ade-
Mediante el presente Decreto Supremo se cuado funcionamiento.
declara el Estado de Emergencia Nacional Producción, almacenamiento, trans-
por el plazo de quince (15) días calendario, por te, distr ibución y venta de
y se dispone el aislamiento social obligato- combustible.
rio (cuarentena), por las graves circunstan-
cias que afectan la vida de la nación a con- Hoteles y centros de alojamiento, solo
secuencia del brote del COVID-19. con la finalidad de cumplir con la cua-
rentena dispuesta.
En ese sentido, durante dicho periodo se
suspende las actividades laborales en el sec- Medios de comunicación y centrales de
tor público y privado, salvo las que están atención telefónica (call center).
relacionadas a las siguientes:
Por excepción, en los casos de sec-
Prestación laboral, profesional o empre- tores productivos e industriales, el
sarial para garantizar el abastecimiento Ministerio de Economía y Finanzas, en

coordinación con el sector compe- actividad o establecimiento que, a juicio de

tente, podrá incluir actividades adicio- la autoridad competente, pueda suponer un
nales estrictamente indispensables a las riesgo de contagio.
señaladas, que no afecten el estado de
emergencia nacional. La permanencia en los establecimientos
comerciales cuya apertura esté permitida
Cualquier otra actividad de naturaleza debe ser la estrictamente necesaria para
análoga a las enumeradas en los litera- que los consumidores puedan realizar la
les precedentes o que deban realizarse adquisición de alimentos y productos de
por caso fortuito o fuerza mayor. primera necesidad, quedando suspendida
la posibilidad de consumo de productos en
Los/as trabajadores/as del sector público los propios establecimientos.
que excepcionalmente presten servicios
necesarios para la atención de acciones rela- En todo caso, se deben evitar aglomera-
cionadas con la emergencia sanitaria produ- ciones y se controla que consumidores y
cida por el COVID-19 podrán desplazarse a empleados mantengan la distancia de segu-
sus centros de trabajo en forma restringida. ridad de al menos un metro a fin de evitar
posibles contagios.
Asimismo, las entidades públicas y priva-
das determinan los servicios complementa- Se suspende el acceso al público a los
rios y conexos para la adecuada prestación museos, archivos, bibliotecas, monumen-
y acceso a los servicios y bienes esenciales. tos, así como a los locales y establecimien-
tos en los que se desarrollen espectáculos
Cabe señalar que durante el presente Estado públicos, actividades culturales, deportivas
de Emergencia Nacional queda restringido y de ocio, así como las actividades de res-
el ejercicio de los derechos constituciona- taurantes y otros centros de consumo de
les relativos a la libertad y la seguridad per- alimentos.
sonales, la inviolabilidad del domicilio, y la
libertad de reunión y de tránsito en el terri-
torio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 
Decreto Supremo que precisa el De-
creto Supremo N° 044-2020-PCM,
del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f ) que declara el Estado de Emergencia
del mismo artículo de la Constitución Polí- Nacional, por las graves circunstan-
tica del Perú. cias que afectan la vida de la Na-
ción a consecuencia del brote del
Por último, las empresas y trabajadores que COVID 19
desarrollan actividades comerciales, cul-
turales, recreativas o en hoteles y restau- Dispositivo: Decreto Supremo N° 046-2020-
rantes deben tener presente que se sus- PCM. Fecha de publicación: 18 de marzo de
pende acceso al público a los locales y 2020. Fecha de vigencia: 19 de marzo de 2020.
establecimientos, a excepción de los esta-
blecimientos comerciales minoristas de ali- Mediante el presente Decreto Supremo se
mentación, bebidas, productos y bienes de efectuaron precisiones al Decreto Supremo
primera necesidad, establecimientos far- N° 044-2020, entre ellas la modificación de
macéuticos, médicos, ópticas y productos su artículo 4 en el cual se ha precisado lo
ortopédicos, productos higiénicos, grifos relacionado a las actividades permitidas por
y establecimientos de venta de combusti- los call center durante el estado de emer-
ble. Asimismo, se suspende cualquier otra gencia y la inmovilización social obligatoria

SOLUCIONES
LABORALES
desde las 20:00 horas hasta las 05:00 horas j) Medios de comunicación y en el caso
del día siguiente con excepción del perso- de las centrales de atención telefó-
nal estrictamente necesario en la prestación nica (call center), solo para los servi-
de determinados servicios. cios vinculados a la emergencia.
En ese sentido, la referida disposición ha que- k) Los/as trabajadores/as del sector
dado modificada bajo los siguientes términos: público que excepcionalmente pres-
“4.1 Durante la vigencia del Estado ten servicios necesarios para la aten-
de Emergencia Nacional y la cuaren- ción de acciones relacionadas con la
tena, las personas únicamente pueden emergencia sanitaria producida por
circular por las vías de uso público para el COVID-19 podrán desplazarse a sus
la prestación y acceso a los siguientes centros de trabajo en forma restringida.
servicios y bienes esenciales: l) Por excepción, en los casos de sec-
a) Adquisición, producción y abasteci- tores productivos e industriales, el
miento de alimentos, lo que incluye Ministerio de Economía y Finanzas,
su almacenamiento y distribución en coordinación con el sector com-
para la venta al público. petente, podrá incluir actividades
b) Adquisición, producción y abasteci- adicionales estrictamente indispen-
miento de productos farmacéuticos sables a las señaladas en los nume-
y de primera necesidad. rales precedentes, que no afecten el
estado de emergencia nacional.
c) Asistencia a centros, servicios y esta-
blecimientos de salud, así como m)Cualquier otra actividad de naturaleza
centros de diagnóstico, en casos de análoga a las enumeradas en los litera-
emergencias y urgencias. les precedentes o que deban realizarse
d) Prestación laboral, profesional o por caso fortuito o fuerza mayor.
empresarial para garantizar los servi-
cios enumerados en el artículo 2. 4.2 Se dispone la inmovilización social
obligatoria de todas las personas en
e) Retorno al lugar de residencia
sus domicilios desde las 20.00 horas
habitual.
hasta las 05.00 horas del día siguiente,
f ) Asistencia y cuidado a personas adul- excepto del personal estrictamente
tas mayores, niñas, niños, adolescen- necesario que participa en la presta-
tes, dependientes, personas con dis- ción de los servicios de abastecimiento
capacidad o personas en situación de alimentos, salud, medicinas, la conti-
de vulnerabilidad. nuidad de los servicios de agua, sanea-
g) Entidades financieras, seguros y pen- miento, energía eléctrica, gas, combus-
siones, así como los servicios com- tibles, telecomunicaciones, limpieza
plementarios y conexos que garan- y recojo de residuos sólidos, servicios
ticen su adecuado funcionamiento. funerarios, y transporte de carga y mer-
h) Producción, almacenamiento, cancías y actividades conexas, según lo
transporte, distribución y venta de estipulado por el Ministerio de Trans-
combustible. portes y Comunicaciones.
i) Hoteles y centros de alojamiento, El personal de prensa escrita, radial

solo con la finalidad de cumplir con o televisiva podrá transitar durante
la cuarentena dispuesta. el periodo de inmovilización social

obligatoria siempre que porten su per- Asimismo, durante la vigencia de la decla-

miso especial de tránsito, su fotocheck ratoria de estado de emergencia nacio-
respectivo y su DNI para fines de iden- nal efectuada mediante Decreto Supremo
tificación. La autorización también es Nº 044-2020-PCM, los empleadores deben
extensiva para las unidades móviles que adoptar las medidas que resulten necesarias
los transporten. También se permite el a fin de garantizar la adecuada prestación
desplazamiento de aquellas personas y acceso a los servicios y bienes esenciales
que requieren de una atención médica regulados en el numeral 4.1 del artículo 4, en
urgente o de emergencia por encon- el numeral 8.3 del artículo 8 y en el nume-
trarse en grave riesgo su salud. ral 9.3 del artículo 9 de dicha norma, y que
resultan estrictamente necesarios para evi-
4.3 Durante la vigencia del Estado de tar la propagación del COVID-19.
Emergencia queda prohibido el uso de
vehículos particulares, excepto los vehícu- En el caso de las actividades no comprendidas
los necesarios para la provisión de los servi- en los artículos citados en el párrafo anterior y,
cios señalados en el numeral 4.2. También siempre que no se aplique el trabajo remoto,
podrán circular los vehículos necesarios los empleadores deben otorgar una licencia
para el traslado de personas que requie- con goce de haber a los trabajadores y servido-
ren de una atención médica urgente o de res civiles, de acuerdo a lo siguiente:
emergencia. En caso de incumplimiento,
la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas En el caso del sector público, se aplica
están facultadas a retener la licencia de la compensación de horas posterior a
conducir y la tarjeta de propiedad mien- la vigencia del estado de emergencia
tras dure el Estado de Emergencia. (…)”. nacional, salvo que el trabajador opte
por otro mecanismo compensatorio.

Dictan medidas complementarias En el caso del sector privado, se aplica
destinadas al financiamiento de la lo que acuerden las partes. A falta de
micro y pequeña empresa y otras acuerdo, corresponde la compensa-
medidas para la reducción del im- ción de horas posterior a la vigencia
pacto del COVID-19 en la economía del estado de emergencia nacional.
peruana
Además, se autoriza a las entidades del
Gobierno Nacional y Gobiernos Regionales
Dispositivo: Decreto de Urgencia N° 029- a la contratación de personal bajo la moda-
2020. Fecha de publicación: 20 de marzo de
2020. Fecha de vigencia: 21 de marzo de 2020. lidad del régimen del Decreto Legislativo Nº
1057, para que preste servicios para la pre-
vención, control, diagnóstico y tratamiento
Por intermedio del presente decreto del Coronavirus en los establecimientos de
se autoriza a los empleadores del sector salud. Para tal efecto, se les exonera de lo
público y privado para que, durante el plazo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Nº 29849.
de vigencia de la emergencia sanitaria, pue-
dan modificar y establecer de manera esca- Por último, se suspende por treinta (30) días
lonada los turnos y horarios de trabajo de hábiles contados a partir del día siguiente de
sus trabajadores y servidores civiles como publicado el presente decreto de Urgencia,
medida preventiva frente al riesgo de pro- el cómputo de los plazos de inicio y de tra-
pagación del COVID-19, sin menoscabo del mitación de los procedimientos administra-
derecho al descanso semanal obligatorio. tivos y procedimientos de cualquier índole,

SOLUCIONES
LABORALES
incluso los regulados por leyes y disposicio- modificación del lugar de prestación de
nes especiales, que se encuentren sujetos servicios y la forma de actuar en caso de
a plazo, que se tramiten en entidades del descanso médico. Del mismo modo, la
Sector Público, y que no estén comprendi- responsabilidad del empleador de asig-
dos en los alcances de la Segunda Disposi- nar las labores y la implementación de
ción Complementaria Final del Decreto de mecanismos de supervisión y reporte
Urgencia Nº 026-2020; incluyendo los que mediante mecanismos virtuales; caso
encuentran en trámite a la entrada en vigen- contrario, no podrá alegar incumpli-
cia del presente Decreto de Urgencia. miento de obligaciones.
d) Determinación de los medios y meca-

Decreto Supremo que desarrolla dis- nismos a ser empleados en función de
posiciones para el Sector Privado, las labores del trabajador, las facilidades
sobre el trabajo remoto previsto en para el acceso a sistemas de plataforma
el Decreto de Urgencia N° 026-2020, o aplicativos informáticos señalando las
Decreto de Urgencia que establece instrucciones, las reglas de confidenciali-
medidas excepcionales y tempora- dad y protección de datos que resulten
les para prevenir la propagación del aplicables.
COVID - 19
e) La prohibición del trabajador de la
subrogación de funciones y el acceso a
Dispositivo: Decreto Supremo N° 010-2020- terceros de información confidencial o
TR. Fecha de publicación: 24 de marzo de
datos de propiedad del empleador.
2020. Fecha de vigencia: 25 de marzo de 2020.
f) La obligación del empleador de capaci-
Por intermedio del presente decreto supremo tar al trabajador en caso ponga en fun-
se han desarrollado disposiciones para el sec- cionamiento sistemas, plataformas o
tor privado sobre el trabajo remoto previsto aplicativos informáticos distintos a los
en el Decreto de Urgencia N° 026-2020 aplica- utilizados por el trabajador con anterio-
ble a los trabajadores y modalidades formati- ridad, así como el deber del trabajador
vas de dicho sector, en el marco de la emer- de participar en el programa de capaci-
gencia sanitaria por COVID-19. tación, el cual debió efectuarse antes de
la implementación del trabajo remoto.
En ese sentido, las disposiciones están rela-
g) El deber del trabajador de informar cual-
cionadas a:
quier desperfecto en los medios o meca-
a) Las definiciones de “trabajo remoto”, nismos para el desarrollo del trabajo
“domicilio o lugar de aislamiento domi- remoto a través de los canales de comuni-
ciliario” y “medio o mecanismo para el cación que el empleador hubiera previsto.
desarrollo de trabajo remoto”. h) Facultad de las partes para acordar la
b) El alcance de la norma y los supuestos compensación de gastos cuando los
de no aplicación. medios o mecanismos para el desarro-
llo del trabajo remoto son proporciona-
c) La comunicación al trabajador sobre
dos por el trabajador.
la aplicación del trabajo remoto a tra-
vés de soporte físico o digital, así como i) Aplicar medidas de prevención en
el contenido de dicha comunicación, materia de seguridad y salud en el tra-
su relevancia como constancia de la bajo (SST) tales como:

- Informar al trabajador, bajo cons- padezcan factores de riesgo (hiperten-

tancia en soporte físico o digital, las sión arterial, diabetes, enfermedades
medidas, condiciones y recomenda- cardiovasculares, enfermedad pulmo-
ciones de SST. nar crónica, cáncer, otros estados de
- Especificar el canal a través del cual inmunodepresión). De no ser posible
el trabajador debe comunicar los el trabajo remoto se otorga licencia con
riesgos adicionales que identifique goce de haber sujeta a compensación
y que no se hayan advertido previa- o a no compensación si es que sí lo dis-
mente, o los accidentes de trabajo pone el empleador.
que hubieran ocurrido en la realiza- n) En el caso de personas bajo modali-
ción del trabajo remoto (el accidente dades formativas, el trabajo remoto se
de trabajo puede ser comunicado aplica en cuando sea compatible con
por el trabajador o por la persona la modalidad. Si la persona en forma-
con quien el trabajador comparta ción se encuentra en el grupo de riesgo
el domicilio o lugar de aislamiento y no es posible la aplicación del trabajo
domiciliario). remoto se aplica lo dispuesto en el
j) La jornada ordinaria es la pactada con el numeral 20.2 del artículo 20 del Decreto
empleador antes de iniciar la modalidad de Urgencia N° 026-2020. La persona en
de trabajo remoto o la que hubieran formación, durante el periodo de vigen-
reconvenido con ocasión del mismo, la cia de la emergencia sanitaria, contará
cual no puede exceder de 8 horas dia- con el goce de sus subvenciones sujeta
rias o 48 horas semanales. Se excluye a compensación posterior.
de la jornada máxima trabajadores de o) Se incorpora nuevas infracciones en el
dirección, los que no se encuentran marco del estado de emergencia nacio-
sujetos a fiscalización inmediata y los nal y emergencia sanitaria consideradas
que prestan servicios intermitentes. muy graves:
k) Las partes pueden pactar que el traba- - Disponer, exigir o permitir el ingreso
jador distribuya libremente su jornada o la permanencia de personas para
de trabajo en los horarios que mejor prestar servicios en los centros de tra-
se adapten a sus necesidades respe- bajo cuya actividad no se encuentre
tando la jornada máxima. Asimismo, la exceptuada del estado de emergen-
jornada se puede distribuir hasta por un cia nacional declarado por Decreto
máximo de 6 días a la semana. Supremo N° 044-2020-PCM o para
l) El trabajador remoto debe estar dis- labores que no sean las estricta-
ponible durante la jornada de trabajo mente necesarias dentro del ámbito
y tomar las previsiones pertinentes de la excepción.
para que los medios de comunicación - Incumplir con la regulación aplicable
con el empleador se mantengan en al trabajo remoto para trabajadores/
funcionamiento. as considerados/as en el grupo de
m) Es obligación del empleador priorizar riesgo por los periodos de la emer-
y aplica el trabajo remoto en los traba- gencia nacional y sanitaria.
jadores comprendidos en grupos de p) Por último, se dispone que el presente
riesgo y se precisa que estos son los decreto rige por el periodo que dure la
mayores de 60 años así como los que emergencia sanitaria declarada por el

SOLUCIONES
LABORALES
Ministerio de Salud debido a la existen- Tiempo de Servicios (CTS), previsto en la Ley

cia del COVID-19 y resulta aplicable de N° 30334, hasta por la suma de S/ 2400,00.
manera supletoria a las entidades del En ese sentido, previa solicitud del trabaja-
sector público en lo que corresponda. dor, las entidades financieras deben desem-
bolsar el monto correspondiente de la CTS,

Aprueban documento denominado
“Guía para la aplicación del trabajo
y depositarlas en las cuentas activas o pasi-
vas que el trabajador indique.
remoto”
Asimismo, se ha dispuesto durante el mes
de abril, la suspensión de la obligación de
Dispositivo: Resolución Ministerial Nº 072-
retener y pagar siguientes componentes:
2020-TR. Fecha de publicación: 26 de marzo
de 2020. Fecha de vigencia: 27 de marzo de
2020. El aporte obligatorio del 10 % de la
remuneración asegurable destinado a
la Cuenta Individual de Capitalización.
Por intermedio de la presente resolución se
aprueba el documento denominado “Guía La comisión sobre el flujo descontada
para la aplicación del trabajo remoto”, cuyo mensualmente a los trabajadores afilia-
objeto es proporcionar información rele- dos al Sistema Privado de Pensiones (SPP).
vante para que los empleadores y los tra-
bajadores del sector privado puedan apli- No obstante, el porcentaje correspondiente
car las disposiciones relativas al trabajo al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia sí será
remoto, regulado en los artículos 16 al 23 del retenido.
Decreto de Urgencia N° 026-2020, Decreto
De igual forma se ha regulado el otorga-
de Urgencia que establece diversas medidas
miento a los empleadores de un subsidio
excepcionales y temporales para prevenir la
equivalente al 35 % de la suma de las remu-
propagación del coronavirus (COVID-19) en
neraciones brutas mensuales correspon-
el territorio nacional, así como en el Decreto
dientes a los trabajadores. Para tal efecto,
Supremo N° 010-2020-TR.
se ha establecido un umbral máximo de
S/ 1500 por cada trabajador.

Decreto de Urgencia que establece
medidas para reducir el impacto en Ahora bien, según la norma, no serán
la economía peruana, de las dispo- beneficiarios del subsidio los siguientes:
siciones de prevención establecidas Los empleadores de la Ley N° 30737,
en la declaratoria de Estado de Emer-
gencia Nacional ante los riesgos de Ley que asegura el pago inmediato de
propagación del COVID-19 la reparación civil a favor del Estado
peruano en casos de corrupción y deli-
tos conexos.
Dispositivo: Decreto de Urgencia Nº 033-
2020. Fecha de publicación: 27 de marzo de Los empleadores que al 31 de diciem-
2020. Fecha de vigencia: 28 de marzo de 2020. bre de 2019 mantengan deudas tribu-
tarias exigibles coactivamente mayores
a 5 UIT del 2020.
Por intermedio del presente decreto se
autoriza, de forma excepcional, la libre dis- Los empleadores que se encuentren
posición de los fondos del monto intangi- en proceso concursal, según la ley de
ble por depósitos de Compensación por la materia.

La publicación especializada
en el ámbito laboral para un
contexto normativo dinámico
Soluciones Laborales brinda un sistema integral de
información laboral para abogados, jefes de recursos
humanos, administradores y gerentes. A través de su
revista, de periodicidad mensual, desarrolla de manera
especializada y ágil un conjunto de análisis, síntesis y
críticas de la regulación de las distintas instituciones
laborales y de seguridad social de nuestro país, sean
del Sector Privado o Público.
La información legal se complementa con estudios
sobre los más recientes criterios jurisprudenciales y
administrativos, permitiendo a los lectores tener un
conocimiento preciso de los alcances de las distintas
figuras legales laborales, conforme a la interpretación
de los jueces y tribunales administrativos.
27 AÑOS DE LIDERAZGO

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DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku

AÑO 13 | NÚMERO 148 | ABRIL 2020

Medidas laborales Efectos de la suspensión

El COVID-19 y las medidas adoptadas

El COVID-19 y los derechos

Poder de dirección del empleador:

Derechos de los trabajadores

Alcances de la negociación colectiva

Impacto de las medidas laborales

AÑO 13 | NÚMERO 148 | ABRIL 2020

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES AÑO 13 / Nº 148

36 Principales efectos laborales ante la declaración del estado de emergencia

52 El COVID-19 y la lucha por los derechos pensionarios: una batalla inclusiva

SOLUCIONES LABORALES | Nº 148 • ABRIL 2020 • ISSN 1996-3076 3

RELACIONES COLETIVAS DE TRABAJO

125 La tercerización en el perú y sus consecuencias para el Derecho Colectivo

4 ISSN 1996-3076 • ABRIL 2020 • Nº 148 | SOLUCIONES LABORALES

INFORMES TÉCNICOS DE SERVIR

171 Inasistencias no pueden ser compensadas con días de descanso vacacional

174 Entidades deben de regular el horario de trabajo y el tiempo de refrigerio

SOLUCIONES LABORALES | Nº 148 • ABRIL 2020 • ISSN 1996-3076 5

198 4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2019-2020

199 5. Tasas de intereses bancarios - CTS

200 7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica

201 8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica (buenos contribu-

201 9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

6 ISSN 1996-3076 • ABRIL 2020 • Nº 148 | SOLUCIONES LABORALES

Alcances de las medidas laborales y previsionales adoptadas en el

El poder de dirección: Las órdenes de trabajo

Derechos de los trabajadores en el proceso inspectivo laboral

El derecho constitucional a la negociación colectiva de los

La tercerización y sus consecuencias para el régimen colectivo del

Prohibición de incorporación de servidores bajo el régimen del

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARA CONSTITUCIONAL LA LEY DE TERCERIZACIÓN LABORAL

SE ADOPTARÁN ACCIONES CONTRA ABUSOS LABORALES EN EL PERIODO DE CUARENTENA

SUNAFIL PONE A DISPOSICIÓN DE LA CIUDADANÍA LÍNEAS TELEFÓNICAS PARA ABSOLVER

LA APLICACIÓN DEL TRABAJO REMOTO DEBE SER COMUNICADA A LOS TRABAJADORES

SUSPENDEN APORTE DE AFILIADOS A AFP APLICABLE A LA REMUNERACIÓN DEL MES DE ABRIL

SE FISCALIZARÁ LA APLICACIÓN DEL TRABAJO REMOTO

SOLUCIONES LABORALES | Nº 148 • ABRIL 2020 • ISSN 1996-3076 9

Una vez adoptada la suspensión perfecta de labores, el empleador presenta la comunicación a

10 ISSN 1996-3076 • ABRIL 2020 • Nº 148 | SOLUCIONES LABORALES

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

Alcances de las medidas laborales

E l Gobierno, a raíz de la emergencia sanitaria declarada mediante Decreto

Entre las medidas laborales adoptadas, tenemos la emisión del Decreto de

Se publicó también el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, y su reglamento, apro-

Dentro de las medias a ser adoptadas, el reglamento consideró las siguien-

SOLUCIONES LABORALES | Nº 148 • ABRIL 2020 • ISSN 1996-3076 13

diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración y la reduc-

En materia previsional, se autorizó la suspensión de los aportes al Sistema Pri-

Ahora bien, en el presente número contamos con la participación de diversos

Manolo Narciso Tarazona Pinedo

14 ISSN 1996-3076 • ABRIL 2020 • Nº 148 | SOLUCIONES LABORALES

Impacto de las medidas laborales

El trabajo remoto llegó para quedarse.

Paul CAVALIÉ CABRERA*

SOLUCIONES LABORALES | Nº 148 • ABRIL 2020 • ISSN 1996-3076 • pp. 15-22 15