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Resumen
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lugar a
vulneración de derechos fundamentales…>> j.s.c.c.
¿Se requiere el agotamiento de la vía previa para el caso de las actuaciones materiales de la
administración pública no sustentadas en acto administrativo?
Sumario: i) introducción; ii) Premisa constitucional; iii) proceso contencioso administrativo; iv) agotamiento de la vía
administrativa; v) función administrativa: actividad formal y actuaciones materiales; vi) el agotamiento de la vía administrativa
en las actuaciones materiales de la administración pública no sustentadas en acto administrativo.
1. Introducción
1 Artículo publicado en la Revista de Derecho “Actualidad Jurídica” - Caceta Jurídica, en el mes de agosto del año 2012.
2 Que pueden ir desde la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1912; el anteproyecto de la Constitución Política de la
Comisión Villarán de 1931, la LOPJ de 1963 – D. Ley 14605; el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos - D.S. 006-67-SC; los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975; el artículo 240 de la
Constitución de 1979; la primera regulación “orgánica” del proceso contencioso-administrativo, esto es el D.S. 037-90-TR; la
LOPJ de 1990 – Dec. Leg. 612; la LOPJ de 1991 – Dec. Leg. 767.
conflictos de este tipo se regulaban de manera dispersa y, asimismo, marcada por el sistema francés 3,
por el que únicamente se podía hacer una
<<revisión de forma>> de las decisiones de la administración pública, empero en la actualidad el
precitado sistema ha sido complementado, para adoptar también el sistema alemán 4 que permite, no
solo una revisión formal de la decisión emitida por la administración pública, sino una revisión de la
cuestión de fondo ventilado en la vía administrativa, tema en el cual no profundizaremos por cuanto no
es objeto del presente trabajo, pero valga su mención únicamente para tener una visión muy genérica al
respecto. Advertimos desde ya, que para poder recurrir al Poder Judicial a efecto de obtener
precisamente una revisión y control, por parte de esta institución de rango constitucional (motivo por el
cual cuenta con Ley Orgánica), de los actos o actuaciones de la Administración Pública, respecto de una
pretensión planteada ante la misma, se ha establecido como requisito de procedibilidad el agotamiento
de la vía administrativa, tema que abordaremos más adelante.
2. Premisa constitucional
Pues bien, conforme al avance de las relaciones sociales y las exigencias que las mismas importan, en
atención al contexto actual, es que los estudiosos y entendidos, de un buen tiempo a esta etapa de la
historia, han planteado una nueva forma -paradigma- de concebir al Estado que, sería diferente de la del
Estado de Derecho para algunos (pues habría una transformación, un cambio genético, que incluso
afectaría a la concepción misma del derecho 5) y, no así, para otros (pues, en realidad sería una evolución
-un tipo- del Estado de Derecho, una concepción más bien material de éste último 6); me refiero al
denominado Estado Constitucional7.
Empero, independientemente de la precitada discusión (a la que solo hicimos referencia, por cuanto no
es objeto del presente espacio de estudio) sobre la concepción (en el marco de un nuevo paradigma) del
Estado, lo cierto es que, la forma de entender el derecho y, a su tuno, la comprensión del Estado tal
cual, conforme a los postulados, las ideas y teorías (sociales, políticas y jurídicas) elaborados conforme a
las circunstancias y tiempo en que fueron concebidas, hoy en atención al contexto actual (y evolución de
las relaciones sociales), ya no son los mismos. De otra parte (atendiendo a nuestro cometido), conviene
3 Que, en esencia, como se ha señalado en varios textos que tratan el tema, se inspira en los postulados básicos emanados de
la revolución francesa e introducidos en el pensamiento político de occidente. Estos son; i) el principio de legalidad en el actuar
de los poderes públicos, el cual se encontraba regulado en el artículo 7 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, en cuya virtud sólo era factible exigir obediencia a nombre de la ley, y, entonces, “el Estado de derecho y el
principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las
demás fuentes del derecho”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Edición 1995,
Madrid, p. 24. ii) El principio de libertad, es otro principio, consagrado en el artículo 2 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, por el que la libertad encuentra su único límite en la ley, así como vinculó a los órganos de
los poderes públicos la conservación de los derechos naturales; iii) así también, podemos encontrar el principio de la
separación de poderes, que fuera enunciado por Montesquieu (a inicios del S. XVIII), y que también fue descrito en el artículo
16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
4 Al respecto, en cuanto al sistema alemán y el sistema francés, atendiendo al objeto que se persigue en uno u otro, es que se
habla de un proceso contenciosos administrativo objetivo y un proceso contencioso administrativo subjetivo. El contencioso
objetivo (sistema francés), importaba que el proceso contencioso-administrativo era un mecanismo jurídico por el que en sede
judicial se hacía una evaluación de la actuación de la administración, es decir, el proceso era al acto, de ahí su nombre de
contencioso objetivo o de nulidad, o sea, si la actuación de la administración no era conforme a la legalidad y al derecho,
judicialmente era declarada nula. “En el contencioso-administrativo subjetivo de plena jurisdicción, el análisis jurisdiccional no
se circunscribe a determinar si la administración actuó conforme a derecho o no, sino si en su quehacer respeta los derechos
fundamentales de los administrados”. ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso contencioso-administrativo: un puntual
acercamiento a lo previsto en el Perú y España al respecto”. En: Revista de Derecho Administrativo, año I, Nº 1, Iuris Consulti
editores, marzo 2006, p. 401 y ss.
5 Posición sustentada por ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón.
Editorial Trotta, Sétima edición, 2007, Madrid, pp. 33-34.
6 Así sostiene BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Traducción de Rafael
Agapito Serrano. Editorial Trotta, Madrid, p. 18.
7 Aunque habrá que dejar dicho desde ya que incluso se ha llegado a afirmar la actual crisis del Estado Constitucional. Así, se
tiene dicho que habría <<un tercer cambio de paradigma: después del Derecho jurisprudencial, el Estado legislativo de Derecho
y el Estado Constitucional de Derecho, existiría un cuarto modelo, el orden constitucional de Derecho ampliado al plano
supranacional, que ya no tiene nada del viejo Estado y, sin embargo, conserva del él las formas y las garantías
constitucionales>>. Ferrajoli, en Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo; cita de CASTILLO CÓRDOVA, Luis y CASTILLO ALVA
José Luis. El precedente Judicial y el Precedente constitucional. ARA Editores, Primer Edición, 2008, Lima, pp. 175.
2
recordar que en el marco de un Estado de Derecho y -como se señala en doctrina 8- producto de la
revolución francesa, se instauró el principio de legalidad y el de libertad, por los cuales se limitó la
actuación de los órganos de los poderes públicos, sujetándolos al imperio de la ley y al respeto de los
derechos naturales. Por tanto, cuando los actos ejercidos por estos órganos no revestían las formas
establecidas por ley, estos eran rechazados, surgiendo de esta manera el concepto de “acto arbitrario”,
el cual trae (de superfluo) el derecho de resistencia que más tarde se viera consolidado propiamente en
una pretensión ante el órgano jurisdiccional, a través (precisamente) del proceso contencioso
administrativo (objetivo); bajo este contexto entonces el Juez sólo examina la legalidad o arbitrariedad
del acto realizado por un agente público y en último caso lo elimine y restablezca los derechos
afectados9. Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar que el Estado de derecho, concebido en el
siglo XIX, es un Estado en el cual la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos se encuentran
sometidos a la ley. La ley es, pues, dentro de dicho Estado, el acto supremo. Es por ello interesante ver
que, en dicha concepción, la Administración tenía una especial relación con la ley 10. En efecto, “la ley, de
cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la Administración no podía
hacer, sino por el contrario, lo que podía. De este modo, los poderes de la Administración, en caso de
colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como expresión de autonomía, sino que se
configuraban normalmente como ejecución de autorizaciones legislativas” 11. Sin embargo, los
postulados del Estado liberal decimo-nónico no se repiten en la concepción del Estado constitucional del
siglo XX, pues la ley deja de ser el centro de gravitación en torno del cual gira la actuación de la
Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige fuertemente la necesidad de
adecuación de la ley a la Constitución. Ante ello, “la ley, en un tiempo medida exclusiva de todas las
cosas en el ámbito del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de
medición. Es destronada a favor de una instancia más alta” 12, surgiendo así entonces el principio de
constitucionalidad que somete ahora a la Administración, a los jueces y a los ciudadanos 13. Corolario de
lo expuesto es que, tal potestad (nos referimos a la que se tiene en el proceso contencioso
administrativo) en un Estado Constitucional se amplia y permite un verdadero control jurisdiccional de
los actos o actuaciones de la administración pública, pues, “por influencia del reconocimiento normativo
de la constitución y su vinculación a todos los poderes públicos, se consideró que la idea del contencioso
administrativo-objetivo, o como mero mecanismo de control de la actuación, era un mecanismo que no
reconocía ni buscaba el reconocimiento de las situaciones jurídicas individualizadas, sino solo la
anulación del acto impugnado; de ahí la idea de un contencioso-administrativo subjetivo o de plena
jurisdicción”14. Nótese al respecto que, es esta la premisa que se tiene en cuenta en todo el
ordenamiento jurídico, por lo que incluso se ha dicho que, no solo el entero ordenamiento jurídico será
válido en la medida en que se ajuste a la Constitución, sino que también significará que el ordenamiento
termina siendo conformado según la Constitución, en la medida que la Constitución <<proporciona
directrices e impulsos para la Legislación, la Administración y la Jurisprudencia>> 15, afirmación que es
propia del neo-constitucionalismo, pero que es la tendencia que se advierte en el ámbito jurídico
mundial y, en modo alguno, también en el ámbito nacional. No obstante, no es incorrecto decir que en
nuestro contexto actual se ha dado mayor preponderancia a la Constitución, de donde se tiene que las
normas jurídicas encuentran su validez formal y, sobre todo, normativa.
8 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Sétima Edición,
Cívitas, Madrid, 2000, p. 555 y ss.
9 ESPICHAN MARIÑAS, Miguel. Breves notas sobre la impugnación sobre la impugnación de los actos administrativos a través
del proceso contencioso-administrativo, entre garantías y legalidad; en Diálogo con la jurisprudencia. Actualidad, análisis y
crítica jurisprudencial, Nº 119 - AGOSTO - AÑO 14. Editora Gaceta Jurídica, agosto 2008, p. 334.
10 PRIORI POSADA, Giovanni Francezco. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Tercera Edición, Primera
Reimpresión. ARA Editores, Lima, 2007, p. 62.
11 ZAGREBELSKY; citado por Priori Posada, Giovanni Francezco. Op. Cit., p. 62.
12 ZAGREBELSKY; citado por Priori Posada, Giovanni Francezco. Op. Cit., p. 63.
13 PRIORI POSADA, Giovanni Francezco. Op. Cit., p. 63.
14 Ídem.
15 CASTILLO CÓRDOVA, Luis y CASTILLO ALVA José Luis. El precedente…, Op. Cit., p. 178.
3
Siendo así, que el entero ordenamiento gira y parte en torno a la constitución, el proceso contencioso
administrativo no podía escapar a ello, encontrando el mismo su reconocimiento y punto de partida en
el artículo 148 de la Constitución Política de 1993. En nuestro país -en palabras del profesor Jorge Danós
Ordoñez- el proceso contencioso administrativo constituye el mecanismo ordinario previsto por el
ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación de las entidades
administrativas. Así también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al decir que, se puede recurrir
al Poder Judicial mediante la acción contencioso-administrativa la que tiene por finalidad que este revise
la adecuación al sistema jurídico de las decisiones administrativas que versan sobre derechos subjetivos
de las personas, constituyendo así una garantía de constitucionalidad y la legalidad de la administración
pública frente a los administrados; así lo establece el artículo 148 de la Constitución Política del Estado 16.
El contencioso administrativo es diseñado como un proceso de “plena jurisdicción”, o “de carácter
subjetivo”, de modo que los jueces no están restringidos a solo verificar la validez o nulidad del acto
administrativo, o su posible ineficacia, sin entrar al fondo del asunto, porque tienen encomendado la
protección y satisfacción a plenitud de los derechos e intereses de los demandantes afectados por
actuaciones administrativas (nuevamente, en palabras del profesor Jorge Danós Ordoñez).
3. Proceso contencioso administrativo
A la luz de la reflexión hecha en el punto anterior, conviene ahora establecer una concepción del
proceso contencioso administrativo en su real dimensión. El proceso contencioso administrativo será el
instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar
tutela jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública 17. El rol instrumental que la
teoría general del proceso le asigna a dicho instituto jurídico, constituye necesariamente un dato
esencial para la afirmación del proceso contencioso administrativo subjetivo como un elemento de
satisfacción de las pretensiones formuladas por particulares en relación a la actuación de la
Administración Pública18. Por ello se ha afirmado que el proceso contencioso administrativo no es una
instancia casatoria, nomofiláctica, por el que solo se hace una revisión de formalidades o de
comprobación del ajuste de la actuación de la administración a los imperativos de la ley. El proceso
contencioso-administrativo, tiene como objeto (lo que le hace común a todas las clases de procesos
judiciales), una pretensión incoada por un administrado que invoca una lesión en sus derechos
subjetivos o intereses legítimos, lesión subjetiva que le ha sido conferida por una actuación
administrativa expresa ilegítima (formal o material) o bien por una situación de inactividad formal o
material de un órgano administrativo19.
4. Agotamiento de la vía administrativa
16 Exp. N° 0008-96-I, 23/04/97, P, FJ. 37. En: Guía de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el abogado litigante.
Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición, Enero 2008, Lima-Perú, p. 19.
17 PRIORI POSADA, Giovanni Francezco. Op. Cit., p. 81.
18 HUAPAYA TAPIA, Ramón Alberto. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., Primera edición:
mayo 2006, Lima, p. 485.
19 HUAPAYA TAPIA, Ramón Alberto. Op. Cit., p. 486.
20 Constitución Política del Perú de 1979. Artículo 240.- Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra
cualquier acto o resolución de la administración que causa estado.
La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en
primera y segunda y última instancia.
4
actual Constitución de 1993, conforme se tiene de su artículo 148 21. Al respecto existe posiciones en
doctrina que equiparan el concepto de “causar estado” al de agotamiento de la vía administrativa salvo
alguna postura en doctrina que hace una diferenciación de tales conceptos, tema en el que no
pretendemos ahondar, empero de manera muy somera diremos que, en principio el concepto de
“causar estado” deviene del inciso 1 del artículo 1 de la ley “Santamaría de Paredes” de 1888, que es la
primera que regula las materias concernientes al proceso (recurso) contencioso-administrativo en
España (marcado por el sistema procesal francés). En España muy temprano (desde que se encontraba
en un Estado absolutista, tras su paso a un Estado liberal) se distinguió entre los conceptos de “vía
gubernativa” y “vía administrativa” (a consecuencia de la transición de la separación de la función
gubernativa y jurisdiccional en dicho país, lo cual a la postre estableció la correcta distinción entre las
mencionadas vías). Es en la vía gubernativa o de gobierno (vía administrativa) donde se dan los
denominados actos administrativos, propios del ejercicio de sus funciones, los cuales pueden -en esta
vía- someterse al procedimiento administrativo de impugnación. Así, se debe entender por “causar
estado” a las resoluciones emitidas por la administración que expresan su voluntad de manera fija,
sea por cuanto quedaron agotados los recursos administrativos que la ley permite, o sea, porque la
ley establece que tal medio, a través del cual se expresa la voluntad de la administración, no es
factible de ser recurrible en sede administrativa. “Causar estado” es -según lo expresado- una
característica de los actos administrativos que fijan de manera definitiva la voluntad de la administración
porque los mismos han agotado la vía administrativa, a través de la vía de recurso o por disponerlo así la
propia ley. Empero lo expuesto de cara a la vigencia del principio “pro actione”, hace que surja la
necesidad de reconfigurar el llamado agotamiento de la vía administrativa, en el sentido de entenderlo
como un mero presupuesto procesal, dejando de ser privilegiado, claro está sin perjuicio de pretender
enervar la posibilidad que se da a la Administración pública de resolver sus asuntos en sede
administrativa.
Así, se advierte que tanto el artículo 240, en el caso de la Constitución de 1979, y el artículo 148 de
nuestra actual Constitución (de 1993) han considerado que el agotamiento de la vía administrativa es un
presupuesto procesal de ineludible cumplimiento para poder reclamar cualquier pretensión, en vía
judicial, que prevé el proceso contencioso administrativo, de modo tal que el administrado debiera
agotar todos los medios jurídicos permitidos (por la Ley Nº 27444 o por otras normas dictadas para la
sede administrativa que regulen al respecto) en las instancias de la <<vía administrativa>>. Sin embargo,
actualmente, por obra del cambio legislativo y por la nueva corriente de interpretación dada por el
Tribunal Constitucional, cada vez más se flexibiliza la necesidad del agotamiento de la vía administrativa,
señalándose que será obligatorio su tránsito solamente cuando ésta revista alguna utilidad para el
particular, es decir, cuando sea idónea para satisfacer sus pretensiones, mientras que cuando ésta vía
administrativa no satisfaga la necesidad de tutela del justiciable, éste podrá obviar la exigencia de este
“agotamiento” y podrá dirigir sus pretensiones directamente ante los órganos jurisdiccionales 22.
En atención a la tendencia indicada, así como al amparo del irrestricto derecho al acceso a la tutela
jurisdiccional, el famoso agotamiento de la vía administrativa, únicamente deberá ser considerado como
un presupuesto procesal en algunos casos y en otros tantos no.
5. Función administrativa: actividad formal y actuaciones materiales
Antes de pasar al tema central, y conviene a saber, qué se debe entender por lo dispuesto en el artículo
5 inciso 3 in fine del T.U.O. de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, cuando dice “una
actuación material que no se sustente en acto administrativo”.
Partimos por señalar que, la denominada categoría jurídica “función administrativa”, se distingue en
actividad formal y actuaciones materiales de la Administración. La primera se traduce en actos jurídicos
21 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 148.- Acción contencioso-administrativa.
Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
contenciosoadministrativa.
22 HUAPAYA TAPIA, Ramón Alberto. Op. Cit., p. 438.
5
(verbigracia actos administrativos -acuerdos, resoluciones, reglamentos-, contratos administrativos,
etc.), esto es, en declaraciones o manifestaciones de voluntad que son el resultado de un procedimiento
administrativo o en virtud de una potestad expresamente conferida por ley a la Administración. Dejando
lo someramente expuesto sobre el tema, la afirmación nos sirve para pasar a explicar a continuación las
segundas que, son útiles a nuestro cometido.
Pues bien, corresponde abordar a groso modo el tema de las actuaciones materiales, no obstante, el
amplio tratamiento que ha merecido, con la finalidad de abordar idóneamente nuestro objeto central de
estudio. El tema al que nos referimos, viene a ser el de las denominadas “vías de hecho”23, que en una
acepción simple consisten, precisamente, en las actuaciones materiales realizadas por la Administración,
que no se encuentran sustentadas en acto administrativo. Antes bien, es menester señalar que tal
concepción no se agotó en lo dicho, por cuanto es necesario ahora distinguir las actuaciones
(operaciones o técnicas) de la Administración en legítimas e ilegítimas. Las primeras, se caracterizan por
encontrar siempre sustento para su realización, como puede ser el caso de las que se llevan a cabo para
preparar un acto administrativo o para su ejecución, así como las destinadas a prestar un servicio
público, entre otros que son permitidos por norma expresa. En cambio, las segundas serán aquellas que
la Administración ejerce sin ningún acto administrativo o servicio público (o cualquier otra circunstancia,
siempre en el marco de las facultades expresamente conferidas por ley) que les otorgue cobertura o
fundamento. Por esto, se dice que la vía de hecho se contrapone a la vía de derecho, siendo ésta última
la vía ordinaria que debe seguir la Administración para manifestar válidamente su voluntad. De ahí que,
por esencia, la vía de hecho se caracterice por la carencia de formalidad, pues se da sin adoptar ningún
acto administrativo previo que justifique la actuación material, saliéndose la administración de su cauce
propio, por lo que, se dice que está actuando en una forma arbitraria.
De otra parte, es necesario precisar que (proveniente de Francia) se ha desarrollado el concepto de acto
formal-vía de hecho, supuesto en el que existiendo un acto administrativo, en virtud del cual se realizan
actuaciones materiales, el mismo luego es declarado nulo (o se tiene incluso por inexistente 24, si se
reconoce esta categoría jurídica). La referencia a este concepto no es ociosa, por cuanto en éste caso la
Administración da un acto administrativo al que le falta un elemento constitutivo o la imperfección de
éste es de tal magnitud que impide la realización del fin y, sin embargo, se ejecuta aquel, de donde se
tiene que estaremos ante una actividad formal y no así material que, por lo menos, aparenta
conformarse sustancialmente con el ordenamiento jurídico. Para destruir tal apariencia jurídica de
adecuación sustancial al ordenamiento jurídico, el juez contencioso-administrativo debe ponderar y
valorar en un proceso la regularidad o no de los elementos constitutivos del acto administrativo y, tanto
la Administración Pública como los administrados contaran con todas las posibilidades procesales para
efectuar alegatos y ofrecer pruebas mínimamente. Lo dicho nos sirve ahora para manifestar lo siguiente,
que en este caso al existir un acto formal (o en apariencia y que luego en un examen de rigor será
declarado nulo o inexistente) de la Administración, debe agotarse la vía administrativa como
presupuesto procesal, por imponerlo así el privilegio de la autotutela 25 (poder de autodecisión, que no
debe, en absoluto, tener que ver con la arbitrariedad) de que goza aquella. Ello es así, debido a que la
detención o cesación de la ejecución de un acto absolutamente nulo, presupone, inexorablemente, la
declaración de nulidad o eliminación de éste. En cambio, ello no será exigible para el caso de las meras
actuaciones materiales, que no encuentra sustento alguno para su realización, según se ha expuesto.
En nuestro país, la noción que se tiene de actuación material es la de la vía de hecho, conforme a la
concepción de la misma que se ha expuesto en las líneas anteriores, esto es una situación de hecho
derivada del actuar administrativo, el cual zafándose de un procedimiento previo, no se respalda en la
23 La voie de fait como institución dogmática del Derecho Administrativo nace en Francia, donde desde un principio, la vía de
hecho tiene un marcado carácter formal, por lo que se ha denominado “acto formal-vía de hecho”, en cuyo caso existe un acto
administrativo en virtud del cual se realizan actuaciones materiales, sin amargo el mismo es un acto absolutamente nulo o
inexistente. Este es un concepto de vía de hecho disímil del concepto que nuestra legislación entiende, al igual que España y
Costa Rica que manejan una concepción similar a la nuestra. La doctrina española distingue concretamente entre actividad
formal
6
formación de voluntad administrativa y muestra en su forma más pura e irracional la autotutela 26. Por
ello se ha enfatizado que las vías de hecho se refieren necesariamente a las circunstancias en que una
actuación material sea calificada como ilegítima, ya sea por carecer de una decisión administrativa que
ordene su realización, o por ser actuada sin respetar el procedimiento establecido para su realización;
senso estricto, debe entenderse como un caso de actuación material ilegítima.
(actos jurídicos) y actuación material (coacción legítima e ilegítima) de la Administración Pública. En Costa Rica se han
desarrollado varios mecanismos de defensa contra las vías de hecho como son: el proceso sumario interdictal, el proceso
ordinario civil de hacienda y el recurso de amparo.
24
Sobre la inexistencia como categoría jurídica, véase nuestro trabajo: CASTILLA COLQUEHUANCA, Jhoni Shang. En:
Revista Institucional de la Corte Superior de Justicia de Puno – Poder Judicial del Perú. Nº 11, AÑO 08; “VOZ DE JUSTICIA”.
Impresión a cargo del Grupo La República Publicaciones S.A. Puno - Perú, Enero - 2012, p. 138 y ss.
25
“… autotutela, figura que reconoce el poder jurídico de los entes estatales para cumplir con los fines de servicio a la
comunidad, base de su legitimidad, sin intervención de cualquier otro órgano de poder más que de sí mismo”. HUAMÁN
ORDOÑEZ, Luís Alberto. El Proceso Contencioso Administrativo. Editor Jurídica Grijley, Edición abril del 2006, Trujillo, p. 42. 26
HUAMÁN ORDOÑEZ, Luís Alberto. Op. Cit., p. 160.
Así, de lo expuesto tenemos que, las denominadas “vías de hecho”, constituyen un tema, a veces,
confuso, sobre todo con el tema del “acto formal-vía de hecho”, por lo que bien se ha afirmado que “…
constituye un acierto por parte de la LPCA, en la medida que en lugar de señalar una referencia a “vías
de hecho” como concepto eminentemente doctrinal, se ha definido normativamente qué es lo que debe
entenderse por tal concepto”27 y lo que se entiende por tal concepto son meras o simples actuaciones
materiales de la Administración Pública sin acto administrativo (o cualquier factor de legalidad) que lo
sustente.
6. El agotamiento de la vía administrativa en las actuaciones materiales de la administración pública
no sustentadas en acto administrativo
Ahora sí, entrando a lo que motivó la redacción del presente artículo, es decir, respondiendo a la
pregunta si es necesario o no agotar la vía administrativa en el supuesto de las actuaciones de la
administración no sustentadas o no amparadas en acto administrativo, corresponde, antes de
desarrollar nuestra respuesta o solución, describir o plantear el problema, contextualizándolo en la
normativa que lo regula o rodea.
Comenzaremos por expresar que, conforme a lo ya expresado líneas atrás, al amparo siempre de lo
previsto en las normas que se ocupan de la materia, es requisito especial de procedibilidad, para incoar
el proceso contencioso administrativo, el agotamiento previo de la vía administrativa, o dicho de otro
modo, siempre en ejercicio del derecho de acción, para solicitar cualquiera de las pretensiones
contenidas en los supuestos de los incisos del artículo 5 28 del T.U.O. de la Ley 25784 (u otras, pues el
profesor Ramón Alberto Huapaya Tapia entiende que las pretensiones contenidas en los supuestos
señalados en el precitado artículo no son taxativas) e impugnar cualquiera de los actos o actuaciones de
la administración pública referidas en el artículo 4 29 del mencionado cuerpo legal (que tampoco es una
enumeración taxativa, o sea, que no es una norma de carácter números clausus sino apertus), es
necesario que se haya agotado la vía previa (independientemente de las opiniones que hayan al
respecto o el tratamiento doctrinario), entendida, en estricto, como presupuesto procesal para recurrir
a la vía del proceso contencioso administrativo.
Así, el artículo 2030 del T.U.O. de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo exige como requisito
27
HUAPAYA TAPIA, Ramón Alberto. Op. Cit., p. 691.
28
Artículo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
7
3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.
4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.
29
Artículo 4.- Actuaciones impugnables
Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la
demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública.
3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los
contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter
a conciliación o arbitraje la controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.
30
Artículo 20.- Requisitos especiales de admisibilidad
Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad de la
demanda los siguientes:
1. El documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas por la presente
Ley.
especial de procedencia -claro está, además de los requisitos señalados por los artículos 424 y 425 del
Código Procesal Civil, conforme a la remisión que se hace a este último cuerpo legal-, el que se haya
reclamado precedentemente en la vía administrativa cualquier controversia surgida en el
desenvolvimiento de las relaciones administrativas, que se dan y pueden darse en muy diversas formas,
entre la autoridad administrativa y los administrados, o entre la administración pública y los
funcionarios o servidores que la integran. Por ello el citado artículo 20 del texto legal in comento
establece que, además, en la demanda se debe acompañar el documento que (y, por tanto, que
acredite) el agotamiento previo de la vía administrativa, en concordancia con el artículo 18 del mismo
cuerpo legal, empero (como ya es costumbre jurídica, si vale el término -a toda regla siempre hay una
excepción-) existen casos de excepción al agotamiento de la vía previa, los cuales se hallan previstos en
los supuestos de los incisos del artículo 21 del T.U.O. de la Ley 27584, dentro de los cuales no se
considera el supuesto de las actuaciones materiales de la Administración Pública no sustentadas en acto
administrativo. Éstos artículos citados, como es de conocimiento de todos los operadores del derecho,
guardan relación con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 218 de la Ley 27444 y, a la vez, este
artículo en su segundo párrafo establece los actos que agotan la vía administrativa, siendo que en la
enumeración hecha en este dispositivo no se regula cómo es que se agota la vía administrativa en el
caso de las actuaciones materiales de la Administración Pública no sustentadas en acto administrativo,
que venimos comentando. Ergo, conforme se observa de los artículos acotados, se tiene que no se hace
referencia a que, de existir actuaciones materiales de la administración pública no sustentadas en acto
administrativo, no sea necesario agotar la vía administrativa, pues como se vio, por regla general, se
debe necesariamente agotar la vía previa y, sólo por excepción, en los casos expresamente señalados
por ley (en el artículo pertinente antes señalado) no se exige tal requisito; así como tampoco se indica
cómo es que se agota la vía administrativa en el caso de las actuaciones materiales de la administración
pública no sustentadas en acto administrativo.
2. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 119 de la presente Ley, la entidad administrativa que
demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda.
- Así también, y correlacionado a lo esgrimido en los párrafos anteriores, una vez esclarecida la
imposibilidad legal de cuestionar en sede administrativa las actuaciones materiales no sustentadas en
acto administrativo, lo que será tomado como un argumento para no exigir el agotamiento de la vía
administrativa, así como el hecho de que hay silencio normativo tanto respecto de cómo se agota la vía
administrativa y de que se exceptúa de la misma si se cuestiona una vía de hecho de la Administración
Pública. Continuando con el análisis, para superar lo descrito, corresponde al agente judicial, hacer una
interpretación sistemática24 de las normas (pues no se olvide que las normas, en absoluto, son entes
aisladas las unas de las otras, ya que ellas forman parte de un todo, que en el presente, sería el T.U.O.
de la Ley 27584, el cual, a su vez, forma parte un todo más universal que vendría a ser el ordenamiento
jurídico, con el cual debe guardar coherencia y sustento, dentro del cual se encuentra sistemáticamente
inmerso el citado cuerpo legal; características descritas, en atención a una “teoría del ordenamiento
jurídico”), y, más que una interpretación legalista, debe hacer una interpretación principialsta 25 (lo que
es perfectamente factible, conforme al cambio de paradigma de la concepción del Estado, en Estado
Constitucional -según hemos anotado líneas atrás-, lo que también trajo la jurisdicción plena en el
proceso contencioso administrativo; todo bajo -conforme a una apreciación prima face- el manto de los
fundamentos de lo que se ha venido a denominar constitucionalismo contemporáneo o
neoconstitucionalismo26), para dar preponderancia a derechos fundamentales (a los que enseguida nos
referiremos). Con lo indicado, queremos expresar que, al calificarse la demanda, en el denominado
examen o juicio de procedibilidad 27 (pues la exigencia del agotamiento de la vía administrativa es un
requisito de procedibilidad de la demanda), el juez deberá recurrir al principio de favorecimiento del
proceso para admitir la demanda que cuestiona una actuación material no sustentada en acto
24 La interpretación sistemática supone que, cualquier cuerpo legal, es un sistema normativo, y, a decir del Profesor Marcial
Rubio Correa, un sistema puede definirse como un conjunto de partes que se interrelacionan según ciertos principios, de
manera que siempre se puede encontrar respuesta a las necesidades normativas para la vida social dentro de dicho sistema,
integrando las partes y aplicando los principios. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda edición, octubre del 2008, p. 50.
25 Pues conforme se advierte contemporáneamente, se habla mucho de la clasificación de la norma-regla y la norma principio,
la cual es muy difundida y fue esbozada por el Profesor Robert Alexy, reconocido maestro y filósofo alemán. Véase: ALEXY,
Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Madrid. Segunda edición en
español. 2007, p. 114.
26 PRIETO SANCHÍS, Luís. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra Editores. Primera
reimpresión, julio 2007. Lima – Perú, p. 107.
27 TICONA POSTIGO, Víctor Lucas. El Derecho al Debido Proceso en el Proceso Civil. Editora Jurídica GRIJLEY. Segunda edición
ampliada. Lima – Perú. 2009, p. 426.
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administrativo, pues se ha dicho que en virtud de tal principio, el juzgador no podrá rechazar
liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista
incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa 28. El citado principio se encuentra
expresamente regulado en el artículo 2 inciso 3 primer párrafo del T.U.O. de la Ley 27584, siendo que en
dicho artículo se hace una regulación principialista, respecto de la cual se ha dicho que, la misma se
encuentra en una línea a favor del ciudadano, esto es pro homine desde donde las reglas previas al
ascenso al proceso judicial no sean inflexibles sino que permitan, ante normas legales que no puedan
hacer ver al ciudadano cuando no es más necesario acceder a la última decisión administrativa, acudir al
poder jurisdiccional29.
- Finalmente, con la finalidad de no dejar cabo suelto, corresponde ahora hacer alguna precisión
con relación al plazo para interponer una demanda que, cuestione una actuación material no sustentada
en acto administrativo. Al respecto, el artículo 17 inciso 1 (concordado con el inciso 5 del mismo
artículo) del T.U.O. de la Ley 27584, se refiere a los plazos que se tienen para incoar el proceso
contencioso administrativo, cuando se cuestiona alguno de los supuestos contenidos en el artículo 4 del
mismo cuerpo legal citado, estableciéndose de modo genérico el plazo de tres meses, contados a partir
del momento en que se toma conocimiento o se notifica la actuación impugnada; ello, decíamos es
genérico, por cuanto no dice nada respecto de una actuación material no sustentada en acto
administrativo que sea continua. No obstante, debe entenderse desde el momento mismo del cese del
acto material, en los casos en que el hecho material (que no es sustentado en acto administrativo) es
permanente (piénsese como si se tratara de un delito continuado); ello, en virtud nuevamente de la
interpretación sistemática35, a la que ya nos referimos líneas atrás.
Ahora bien, huelga decir que, en estricto, como se dejó entrever de la revisión de las normas positivas
(que son aquellas normas escritas, publicadas y vigentes) a las que hicimos referencia, no está
expresamente regulado sobre si se debe o no agotar la vía administrativa, en el caso de una actuación
material de la administración no sustentada en acto administrativo; empero, es en estos casos (además
de los principios especiales del Derecho Administrativo, los principios que inspiran otras ramas que sean
de aplicación supletoria, así como los principios generales del Derecho) en que la doctrina o trabajos de
investigación jurídica, juegan un papel importante para esclarecer y explicar cómo es que se deben
cubrir estas lagunas de derecho o zonas grises (aunque también hay posturas que niegan la existencia de
las mismas en el ordenamiento jurídico, pero ello es objeto de otra de las tantas discusiones que hay en
el mundo del Derecho).
Bibliografia
necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema
jurídico está como provisto como un mecanismo de autocorrección.”. SOLER, Sebastián. Los principios interpretativos. En:
Introducción al Derecho – Iniciación a la Teoría del Derecho y Ciencias Filosóficas. CHANAMÉ ORBE, Raúl y PÉREZ CASAVERDE,
Javier. Ediciones Legales. Primera Edición, julio 2010. Perú, p. 586.
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