Tesis Derecho Real de Hipoteca
Tesis Derecho Real de Hipoteca
Tesis Derecho Real de Hipoteca
Autor:
Alfonso Jove Avilés
Profesor Guía:
Ricardo Berstein Katz
Santiago, Chile
2010
1
Tabla de Contenidos
Tabla de Contenidos.........................................................................................................1
Resumen............ .............................................................................................................4
Introducción ….................................................................................................................5
CAPITULO I
CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO REAL DE
HIPOTECA.......................................................................................................................7
1.Generalidades...................................................................................................7
2.Las garantías reales..........................................................................................8
3.La hipoteca........................................................................................................8
4.Características del derecho real de hipoteca..................................................11
4.1La hipoteca es un derecho real..........................................................11
4.2La hipoteca es un derecho inmueble.................................................15
4.3La hipoteca constituye una limitación al derecho de propiedad.........16
4.4La hipoteca otorga a su titular una preferencia..................................18
4.5La hipoteca es un derecho accesorio................................................19
4.5.1Teoría clásica de la accesoriedad.......................................22
4.5.2Nuestra opinión...................................................................24
5. Síntesis.......................................................................................................................26
CAPITULO II
LA INDEPENDENCIA DE LA HIPOTECA EN RELACION AL CREDITO
CAUCIONADO...............................................................................................................28
2
3.Supervivencia de la hipoteca en la novación...................................................32
4.La cesión del crédito hipotecario.....................................................................33
5.Inmueble en manos de un tercer poseedor …................................................36
5.1Tercer poseedor de la finca hipotecada.............................................37
5.2La acción de desposeimiento.............................................................39
6.Hipoteca Abstracta..........................................................................................42
7. Síntesis...........................................................................................................43
CAPITULO III
LA PRESCRIPCION DE LA ACCION HIPOTECARIA. FRENTE AL TERCER
POSEEDOR...................................................................................................................44
3
4.2.3.5Limitación objetiva y subjetiva de la interrupción..77
4.2.3.6Limitaciones a la accesoriedad de la hipoteca.....83
4.2.3.7Falta de emplazamiento del tercer poseedor........85
5.Síntesis........................................................................................................................87
CONCLUSIONES FINALES...........................................................................................89
BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................93
4
Resumen
5
Introducción
6
Las motivaciones que me han llevado a escoger este tema han sido varias,
pero dos son las más importantes. La primera de ellas, es que se trata de un problema
que no tiene una solución expresa en las disposiciones legales vigentes, lo que implica
que la solución a los conflictos debe buscarse en los principios que inspiran la
legislación civil. La segunda, que no obstante lo anterior, hasta la fecha el tema
prácticamente no ha sido objeto de investigaciones acuciosas, lo que permite un
amplio margen de desarrollo para la investigación jurídica.
Desde un punto vista más general, es necesario recordar que un buen sistema
hipotecario resulta fundamental para el buen funcionamiento del sistema económico,
pues en la práctica, la hipoteca permite asegurar el cumplimiento de créditos
cuantiosos necesarios para poner en funcionamiento la industria. La importancia
entonces de determinar, cuales son los alcances de la prescripción en esta materia,
adquiere una mayor relevancia para lograr la ansiada seguridad jurídica que requiere el
desarrollo de los negocios.
7
Capitulo I
1. Generalidades
El acreedor si bien posee este derecho respecto del deudor, la noción clásica del
patrimonio como atributo de la personalidad y universalidad jurídica, le permite al sujeto
pasivo de la relación jurídica disponer sin ninguna limitación de todos sus bienes. Esta
situación, puede ser en extremo perjudicial para el acreedor, ya que, frente al
incumplimiento, existe la posibilidad de no encontrar bienes sobre los cuáles hacer
efectivo el crédito, ya sea por fraude o negligencia del deudor, o bien por el simple
infortunio. Similar situación puede ocurrir frente a un deudor con múltiples acreedores,
pues, en ese caso, la satisfacción que cada uno de ellos pueda obtener por ocasión del
incumplimiento, puede ser mucho menor que las legítimas expectativas generadas al
momento de la constitución de la obligación.
1 Abeliuk Manasevich, René. Las obligaciones. Tomo I. Cuarta Edición. Santiago. Editorial
Jurídica de Chile. 2001. Página 31.
8
En vista de estas situaciones, el legislador ha establecido una serie de
mecanismos que permiten al acreedor suplir la insuficiencia del derecho de prenda
general. Estos pueden clasificarse en dos categorías fundamentales, los derechos
auxiliares del acreedor y las garantías. Las garantías pueden ser a su vez, personales,
cuando el acreedor puede dirigirse no sólo contra el patrimonio del deudor, sino que
también en contra los demás obligados al pago (Fianza, solidaridad), o reales, cuando
lo afectado al cumplimiento es un bien determinado mueble o inmueble (prenda e
hipoteca)
Las garantías reales, representan la protección más eficaz que la ley otorga a
los acreedores frente al incumplimiento de una obligación, pues por medio de ellas,
quedan cubiertos de toda enajenación que pueda efectuar el obligado respecto del bien
afectado, así como de la insolvencia de aquél sujeto por la ejecución que puedan
intentar otros acreedores. Este tipo de garantías, consisten en afectar al cumplimiento
de la obligación un bien determinado, sea mueble o inmueble.2 Dentro de ellas,
nuestra legislación reconoce a la prenda, la hipoteca y la anticresis, siendo las dos
primeras las de mayor relevancia práctica, y constituyendo la hipoteca el objeto central
de estudio de esta investigación.
3. La hipoteca
2 Somarriva Undurraga, Manuel. Tratado de las Cauciones. Santiago. Editorial Nascimiento. 1943.
Página 10
9
prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.
Esta definición, ha sido considerada por los tratadistas como poco feliz,
deficiente, poco clara e incluso deplorable,3 ya que, según ellos, no sería posible
formarse una idea clara de lo que constituye la institución. Sin embargo, y sin ánimo de
entrar en polémicas respecto de la imperfección de la definición, el legislador al
concebir de esta manera a la hipoteca ha señalado algunas de sus características
primordiales.
3 Meza Barros, Ramón. De las Fuentes de las Obligaciones. Tomo II. Décima Edición Actualizada.
Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 2004. Página 154.
10
no se priva al deudor de beneficiarse de los frutos que pueda otorgar el inmueble
hipotecado, permitiéndole obtener una importante fuente de financiamiento, atendido el
alto valor que generalmente reviste la propiedad raíz.
La definición dada por legislador no señala que la hipoteca sea un derecho real,
sin embargo, se subsana esta omisión por la existencia de diversas disposiciones que
reconocen expresamente ese carácter (artículos 577, 2470,2477). De la misma
manera, no se expresan las facultades de venta, preferencia y persecución como
tampoco su accesoriedad, pero, posteriormente, existen otras disposiciones que se
refieren especialmente a esas características, por lo que a mi juicio, integralmente, no
puede considerarse deplorable la conceptualización que el legislador otorga a esta
garantía.
Por último en relación con este punto, cabe señalar que toda definición de
hipoteca, para ser completa, debiese tener énfasis en las principales funciones y
características que se presentan a lo largo de su vida jurídica, tarea que puede resultar
muy difícil, e incluso imposible, atendidas las numerosas particularidades que la
hipoteca presenta (carácter de garantía, accesoriedad, indivisibilidad, las solemnidades
del contrato hipotecario, su constitución registral, los derechos que asisten al acreedor
pendiente el cumplimiento de la obligación garantizada, la eventualidad de la ejecución
y los derechos que en ese caso asisten al acreedor, su peculiar extinción, y muchas
otras).
11
4. Características del derecho real de Hipoteca
En segundo lugar, como todo derecho real, la hipoteca otorga a su titular una
12
acción del mismo carácter, cuya finalidad es amparar al acreedor para el caso de que
el crédito garantizado no sea cumplido en la oportunidad correspondiente. Ante esta
situación, nuestra legislación reconoce que no solamente se puede hacer valer la
acción real descrita, sino que también puede impetrarse la acción personal emanada
del crédito garantizado (Artículo 2397 respecto de la prenda). Ahora bien, en aquellas
ocasiones en que la finca hipotecada se encuentra en manos del deudor personal,
nuestra jurisprudencia tradicionalmente ha sostenido que ambas acciones se
interponen conjuntamente, produciéndose al respecto una verdadera confusión.4 Sin
embargo, esto es efectivo solamente en cuanto a que las acciones pueden
interponerse conjuntamente en contra del deudor principal, pero de ninguna manera
puede considerarse que el objeto sobre el cual recae cada una estas acciones, sea el
mismo. Una de ellas recae sobre todo el patrimonio del deudor, incluyendo bienes
raíces y muebles, presentes y futuros, mientras que la acción real emanada del
derecho de hipoteca, recae sobre un bien específico, que fue especialmente excluido
del patrimonio del deudor para efectos de hacer efectivo el crédito en caso de
incumplimiento.
4 Corte de Apelaciones de Santiago, 6 marzo del año 1991. Revista de derecho y jurisprudencia.
Tomo LXXXVIII. Segunda parte. Sección segunda. Página 21.
13
demandado, que lo es tal en cuanto posee la cosa que se persigue, de modo que si no
la poseyese no podría ser demandado (...) De consiguiente, de la hipoteca se derivan,
en cuanto a la acción, dos situaciones jurídicas diferentes: una principal y otra
accesoria: la primera origina una acción personal: y la segunda, da nacimiento a una
acción real.”5
Aclarados los objetos sobre los cuales recae la acción real hipotecaria, y la
posibilidad de interponer tanto esta acción como la personal en contra el deudor, es
menester analizar otra de las facultades inherentes a la hipoteca en su calidad de
derecho real. Esta es el derecho de persecución, que se traduce en la facultad del
acreedor hipotecario de hacer valer sus derechos erga omnes, respecto de cualquier
detentador de la finca hipotecada y a cualquier título que la haya adquirido (Artículo
2428). En otras palabras, el acreedor en determinados casos, puede impetrar la acción
real no en contra del deudor personal, sino que contra el actual detentador de la finca
hipotecada denominado tercer poseedor. En el caso aludido, no se produce la situación
descrita en los apartados anteriores, pues los destinatarios de cada de una de las
acciones que asisten al acreedor son diferentes. Por una parte, la acción personal se
dirige contra el obligado, y la otra contra el tercer poseedor, quien responde por el
hecho de ser quien al momento de la ejecución detenta el inmueble.
14
llegar a concluir que el tercer poseedor, no está revestido de la calidad de deudor.
15
Encontramos respecto a este punto, una nueva aproximación en lo relativo a
las diferentes acciones que se interponen respecto del deudor y contra el tercer
poseedor, lo que deja entrever la posibilidad de que la prescripción de ellas opere en
forma separada.
La dualidad a la que se hace alusión, es una de las muchas razones por las
Derecho Hipotecario. Estudio de Derecho Civil chileno y comparado. 1958. Editorial Jurídica de Chile.
Página 372.
8 Sillery López de Ceballos, Ricardo. “El carácter accesorio del derecho de hipoteca (Ensayo sobre
la autonomía estructural y funcional de la hipoteca)". Caracas. Venuezuela. Universidad Central de
Venezuela. Facultad de Derecho. 1968. Página 59.
16
cuáles se debe entender a la hipoteca como un derecho diverso, pero estrechamente
vinculado al derecho de crédito y uno de los muchos aspectos en los cuales se
manifiesta su carácter individual, su propia naturaleza, sus principios y normas
especiales que la rigen, e incluso la independencia relativa en relación a la obligación
caucionada con que opera en algunos casos.
El derecho real de hipoteca constituye una limitación del dominio del inmueble
hipotecado. Si bien el artículo 732 del Código Civil, no la enumera dentro de esas
17
limitaciones, dicho carácter es innegable desde el punto de vista de que el dominio,
concede a su titular todas las facultades que una persona pueda ejercer sobre una
cosa (uso, goce y disposición) y que la hipoteca impide el pleno desarrollo de esos
derechos. Además, la misma definición que ha dado el legislador del dominio o
propiedad en el artículo 582 del Código Civil, señala que una de sus limitaciones la
constituye precisamente el derecho ajeno, por lo que las facultades que el titular de la
hipoteca tiene respecto del inmueble, no son sino una consecuencia de esas
limitaciones. Un ejemplo de lo anterior, lo constituye el derecho del acreedor a solicitar
medidas conservativas o el pago inmediato de la deuda, frente al deterioro o pérdida
de la finca hipotecada (Artículo 2427), ya que el titular del dominio en uso pleno de sus
facultades, no debiese responder por ningún tipo de explotación de su propio inmueble,
sin importar si ese uso provoca su deterioro o pérdida.
18
de la prohibición que establece el artículo 2415, en la práctica si se impide esa
circulación o al menos se traba la transacción a un precio justo.
Por lo anterior, no creemos que sea razonable optar por una solución que
extienda injustamente y por un largo período de tiempo el gravamen hipotecario, pues
de esa forma, si bien no se impide la transferencia de un inmueble, si se obsta de
manera ostensiva la libre circulación de la riqueza, no existiendo mayores razones para
pasar por alto uno de los principios esenciales del ordenamiento jurídico privado.
19
Ahora bien, la preferencia que el legislador otorga a la hipoteca, ilustra también
el carácter de derecho con fisonomía e individualidad propia de la cual está revestida,
pues el legislador, al regular la prelación de créditos, señala que sólo son causas de
preferencia el privilegio y la hipoteca (Artículo 2470). Esta disposición, expresamente
está reconociendo nuevamente a la hipoteca como un derecho real completamente
diferente de la obligación caucionada, y no como una mera cualidad o refuerzo del
crédito. De esa manera, y en forma tajante, la norma aludida diferencia un mero
privilegio emanado de un crédito determinado, de la hipoteca, la cual es un derecho
real que en esa calidad otorga a su titular una potestad mucho más fuerte y eficaz
respecto del bien dado en garantía.
20
2432,2434, 2516), que la hipoteca tiene un carácter accesorio respecto de la obligación
garantida, sin embargo, la gran mayoría de los tratadistas estima que la accesoriedad
sólo se refiere a su función y fines, pero nunca a su naturaleza jurídica intrínseca,11
conservando la hipoteca a lo largo de su existencia, un tratamiento jurídico regido por
sus propios principios y normas.
21
la misma que la del crédito principal.
22
acreedor personal del crédito garantizado, deben necesariamente ser una misma
persona, y que la hipoteca no puede transmitirse, gravarse o extinguirse sin el crédito.
Esta denominada, doctrina clásica de la accesoriedad de la hipoteca, es de acuerdo a
nuestra opinión, una de las causas fundamentales que ha permitido sostener una
doctrina que estimamos errónea, ya que todas y cada una de las consecuencias
lógicas que acarrea la accesoriedad, no son admitidas por la actual legislación, pues
se reconoce que existen numerosas excepciones o limitaciones a este principio.
Esta concepción, se explica por los orígenes históricos del negocio hipotecario,
ya que en el antiguo derecho romano, para garantizar el cumplimiento de una
obligación, era necesario que el deudor transfiriese el dominio de un bien determinado
al acreedor (la denominada fiducia cum creditore contracta), quien se comprometía a
devolver esa cosa una vez que la prestación fuese cumplida. En esas riesgosas
circunstancias, imperioso era que existiese una obligación determinada, pues las
consecuencias que podían resultar para el deudor, en caso de no dar cumplimiento a lo
pactado, eran gravísimas. Por las desventajas que este sistema implicaba para el
deudor, la institución fue evolucionando permitiéndose luego que el acreedor sólo
23
ejerciera la posesión de la cosa dada en garantía, para luego llegar a una caución que
presenta características análogas a la hipoteca conocida en la actualidad,
permitiéndose que el deudor conserve la propiedad, posesión y tenencia del inmueble.
24
romano, no se justifica una concepción de la accesoriedad como rasgo absoluto, pues
como se señalará posteriormente, en la actual configuración de la hipoteca no es
completamente cierta la necesidad de existir el crédito al momento de la constitución
de la garantía. Es por todo esto, que pienso que recurrir someramente al carácter
accesorio de la hipoteca, para justificar una serie de decisiones judiciales sobre temas
relacionados, es en la actualidad, a lo menos insuficiente y parece ser más bien un
resabio derivado de la concepción hipotecaria romana, que otorgaba injusticadamente
una excesiva protección al acreedor.
a.- En primer lugar, porque se trata solamente de una concepción, que en esa calidad,
es de gran utilidad para explicar la subordinación de los actos jurídicos accesorios,
pero que no puede ser considerada como una panacea para explicar todas y cada una
de las diversas obligaciones accesorias que recoge nuestra legislación, como tampoco
para explicar las diversas situaciones en que cada una de sus instituciones puede
verse envuelta. La teoría expresada en el brocardo accesorium sequitur principale,
peca de ambigüedad y exceso de generalidad, no aportando mayores luces respecto
25
de la relación de dependencia existente entre lo principal y lo accesorio.15-16
b.- En segundo lugar, suponer que la hipoteca y en general que los derechos reales de
garantía son absolutamente dependientes de la obligación garantizada, implica
desconocer su misma naturaleza de derechos para concebirlos como una mera
cualidad o atributo de un crédito, consideración que es errada atendida las
particularidades que presentan la prenda y la hipoteca, algunas de las cuáles ya han
sido esbozadas en las páginas anteriores.
Por las mismas razones anteriores, debemos descartar también, la posición que
estima que la hipoteca no es más que una modalidad de la acción ejecutiva, en virtud
de la cual, solamente se le otorga al acreedor la titularidad de un crédito reforzado.
26
oportunidad no se señaló que en esas etapas la hipoteca puede desenvolverse con
una relativa independencia en relación al crédito caucionado. Así por ejemplo, es
perfectamente plausible la constitución de una hipoteca respecto de un inmueble, para
garantizar el cumplimiento de una obligación futura (por tanto inexistente), como
también se reconoce que extinta una obligación principal por novación, pueda pactarse
la subsistencia de la misma hipoteca, para garantizar la nueva obligación que nace en
virtud de esa figura. En estos casos, se reconoce que la hipoteca actúa con una
independencia relativa, o al menos, se señala que se configuran justificadas
excepciones a los principios generales.
5. Síntesis
27
En suma, la hipoteca es una garantía accesoria, que, al igual que la prenda,
posee características peculiares que no hacen sino preguntarnos, sí es posible que los
principios derivados de los actos jurídicos accesorios, sean plenamente aplicables. En
principio, se concluye que algunas de las consecuencias de la accesoriedad, entran en
pugna con las demás características de la hipoteca, por lo que es necesario,
determinar hasta que punto deben aplicarse los principios y normas que reglan cada
una de esas características.
28
Capítulo II
29
empleado es que la hipoteca es un accesorio del crédito garantido, y que por tanto,
debe seguir la suerte de lo principal de tal manera que de no puede extinguirse sino en
virtud de la extinción de la obligación caucionada. Este capítulo, tiene por objeto
demostrar que el legislador no ha conceptualizado de manera absoluta a la
accesoriedad de la hipoteca, permitiendo en cuanto a su nacimiento, desarrollo y
extinción, un desenvolvimiento autónomo, y que, por lo tanto, acudir solamente a ese
carácter accesorio para desvirtuar la prescripción de la acción hipotecaria y la
supervivencia de la principal, es insuficiente.
Los casos en que la hipoteca actúa de forma independiente son los señalados a
continuación.
30
futuras, prácticamente no ha sido rebatida por la doctrina y la jurisprudencia. Somarriva
señala al respecto, que “el carácter accesorio de la hipoteca no obsta a que la garantía
nazca antes de los contratos cuyo cumplimiento asegure, como también lo establece el
artículo 2,339 para la fianza.”18Mery por su parte, dispone que el principio general en
esta materia, es la admisión de que toda clase de obligaciones es susceptible de
garantía hipotecaria, y que por tanto, mientras se mantenga el carácter futuro de la
obligación garantizada “el gravamen real existe y afecta no sólo a las partes
contratantes sino a los terceros, pues no se trata de una mera expectativa hipotecaria,
sino de un derecho de garantía actual, que adquiere rango desde su inscripción.”19
Fernando Alessandri reconoce someramente que la hipoteca puede constituirse con el
objeto de garantizar obligaciones futuras, pero esa aseveración parece contradecir
algunas de sus afirmaciones en referencia a la accesoriedad. Ejemplo de ello es el
sostener que “el derecho de hipoteca no puede existir sin una obligación que aquél
sirva de garantía.”20 o que“la hipoteca supone necesariamente la existencia de una
obligación principal a la cual aquélla queda sometida en absoluto.”21
31
En este punto, puede notarse una inconsistencia en la doctrina que atribuye al
principio de la accesoriedad alcances ilimitados, pues si esa característica permite
desvirtuar, por ejemplo, que la prescripción de la acción hipotecaria siempre opera al
mismo momento que la de la acción personal, debiese seguirse que no es posible que
la hipoteca tenga vida y efectos propios con anterioridad al nacimiento del crédito. Esta
contradicción, sería patente en sentencias que señalan que “La hipoteca que cauciona
obligaciones futuras está subordinada al hecho eventual de que éstas se contraigan; si
no se contraen, aquella no puede subsistir: pero si se contraen, la fecha de la
obligación principal será la de la inscripción del contrato accesorio, según mandato
expreso de la ley (...) En consecuencia infringe los artículo 1442 y 2413, y por eso es
nula la sentencia que declara que no pudiendo subsistir el contrato accesorio de
hipoteca, en razón de su calidad de tal, sin la obligación principal, es
improcedente pactarlo mientras esta última no exista.”22 En esta resolución, se
establece claramente, que no obstante el carácter accesorio de que está revestida la
hipoteca, es posible que ella exista en forma anterior e independiente. Sin embargo,
otros fallos que serán posteriormente analizados, han establecido que no es posible un
comportamiento de tipo autónomo.
32
conceptos básicos de la accesoriedad de la hipoteca.”23 Este hecho es patente, y nos
obliga al menos a preguntarnos, si tal como acá es posible un actuar autónomo e
independiente de la hipoteca, es factible concebir tal posibilidad en otros ámbitos de su
vida jurídica.
33
generales.... Razones de utilidad práctica justifican esta trasgresión de los principios.”24
O que “La reserva es una institución excepcional si consideramos que la obligación a la
que acceden se extingue y las cauciones reales pasan a la nueva obligación, pero
conservando sus fechas que son las que determinan el grado de preferencia de las
mismas.”25 Incluso Somarriva sostiene esta opinión, señalando que “producida esta
situación, hasta cierto punto la hipoteca pierde su carácter accesorio, porque se
desvincula de la obligación que primitivamente garantizó y pasa a asegurar una nueva
obligación.”26
24 Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones. Décima edición
actualizada. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. Año 2007. Página 209.
25 Rodríguez Grez, Pablo. Extinción Convencional de las Obligaciones. Volumen I. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. Año 2006. Página 308.
26 Somarriva Undurraga, Manuel. Op Cit. Página 321.
34
mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente, de lo
contrario, el contrato hipotecario o el título que le sirva de causa, no genera sino el
efecto de otorgar al acreedor hipotecario el derecho de exigir la tradición del derecho
real de hipoteca, no constituyéndose el gravamen sino hasta el momento de la
inscripción conservatoria.
El artículo 1906 del Código Civil, al disponer los efectos que acarrea la cesión
de créditos, establece que ella también alcanza a las hipotecas. De esta manera, la
titularidad del derecho real de garantía pasará de manos del cedente al cesionario,
siempre y cuando se cumplan los demás requisitos legales. Esta consecuencia, es a
juicio de algunos autores, una nueva manifestación de que la hipoteca en su carácter
de derecho accesorio sigue indefectiblemente la suerte del crédito garantizado.
Somarriva es proclive a esta doctrina, señalando al respecto que exigir la inscripción de
la cesión para que esta surta efecto implica “aceptar el absurdo de que es posible en
nuestro derecho que la hipoteca se encuentre desligada del crédito que garantiza (...)
la hipoteca pasa a manos del cesionario sin necesidad de inscripción alguna, y ello
porque por ser accesoria tiene que seguir al crédito que garantiza a donde quiera que
él vaya.”27 Don Fernando Alessandri es de similar opinión, pero vas más allá señalando
que la posición contraria “es absolutamente inaceptable, porque ella pugna con los
principios que inspiran la institución de la hipoteca. El gravamen hipotecario es un
accesorio que sigue a donde vaya a la obligación principal, que no puede separarse de
ella, ni puede tener existencia propia e independiente (...) En efecto, la hipoteca es un
derecho accesorio que no puede transferirse separado de la obligación a que sirve de
garantía i que pasa al nuevo acreedor como consecuencia de la cesión del crédito. La
tradición del derecho de hipoteca tiene lugar en el momento de su constitución; el
acreedor en nuestra legislación no adquiere el derecho de hipoteca sino desde que se
efectúa la inscripción en el Registro del Conservador; pero, desde ese instante, la
hipoteca sigue en absoluto la suerte de la obligación principal. Empleando una figura,
podríamos decir que la hipoteca sigue a la obligación principal en la misma forma que
35
la sombra sigue al cuerpo.”28 La posición que señalan estos destacados autores, se
confirmaría por la mayoría de las resoluciones que han adoptado los tribunales
superiores de justicia.
Sin embargo, existe otro sector de la doctrina que se inclina por una opinión
contraria, según la cual, sería necesario para la eficacia de la cesión de un crédito
caucionado, que se efectúe también la tradición de la hipoteca que lo garantiza. Esta
posición se sustenta en argumentos de carácter teórico y práctico. Dentro de los
teóricos, se estima en primer lugar que si bien la hipoteca es un derecho de carácter
accesorio, eso no le hace perder su naturaleza de derecho real. De esta manera se
señala que “La individualidad de ambos elementos implica la existencia de
regulaciones específicas para cada uno de ellos” y que en definitiva “debemos
rechazar las consecuencias de que pudieran desprenderse de la accesoriedad del
gravamen hipotecario”29 Se agrega también, que los principios y normas que inspiran
el libro II del Código Civil, son claros al establecer que la tradición de la hipoteca se
efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador, y que en definitiva,
la figura que se analiza no es más que la tradición del derecho real de hipoteca de un
acreedor a otro. Desde otro punto de vista, las consecuencias prácticas parecen
favorecer esta segunda posición, pues aceptar que la cesión es eficiente sin la
respectiva inscripción o subinscripción, puede provocar resultados en extremo
perjudiciales para el deudor personal o el tercer poseedor, ya que podría verificarse la
situación de que no habiéndose inscrito o subinscrito la cesión, el titular de la garantía
seguirá siendo el cedente, el que podrá ejercer la acción hipotecaria respecto de quien
detente en ese momento el inmueble gravado.
36
corresponde la legitimidad activa de la acción de desposeimiento30.
37
excepciones en que el principio de la accesoriedad presenta ciertas limitaciones.
38
hecho referencia, radica, fundamentalmente, en el hecho de que los terceros
poseedores no son parte de la relación jurídica obligacional que la hipoteca pretende
asegurar, sino que más bien, en virtud de su carácter de deudores propter rem,
resultan afectados en virtud de su calidad de actuales detentadores del bien afecto al
gravamen.
39
tácitamente al tercer poseedor de la finca hipotecada como un deudor propter rem. Así
por ejemplo, el artículo 1526 número 1º del Código Civil, señala que la acción
hipotecaria o prendaria se dirige contra aquél de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada. De manera similar, el artículo 1610 del mismo
cuerpo legal, refiriéndose al pago por subrogación, ordena que quien adquiera un
inmueble hipotecado, es obligado a pagar a los acreedores en cuyo beneficio se
constituyó esa hipoteca.
Como podrá concluirse, esta acción solamente puede seguirse contra el tercer
poseedor, no en contra del deudor personal cuando este es también dueño de la finca
40
gravada, pues, como se ha señalado, en ese caso las acciones personal e hipotecaria
se interponen conjuntamente en su contra y se debe proceder ejecutiva u
ordinariamente según el caso. De esta manera, no hay ninguna necesidad ni
imperativo para que el deudor principal sea parte en el juicio de desposeimiento, ya
que dicha acción “sólo es admisible contra el tercer poseedor de la finca gravada con
hipoteca.”33
33 Corte de Apelaciones de Antofagasta. 22 de Junio de 2004. Causa Rol número 16.789 del año 2003.
34 Corte de Apelaciones de Talca, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, sección segunda,
página 12.
41
hipotecaria que nace del contrato de hipoteca, supone necesariamente una obligación
principal a la que la hipoteca accede y el título en que se funda dicha acción es la
obligación del deudor personal que el contrato hipotecario garantiza.”35 Se reconoce e
ilustra también lo dicho por nuestra parte, al señalarse en otra sentencia que “Aunque
la acción de desposeimiento se entable como consecuencia de la acción ejecutiva
dirigida contra el deudor personal, ambas acciones son distintas, se hacen valer contra
diversas personas y el deudor pasible de la primera no necesita intervenir ni ser citado
en el juicio en que se desenvuelve la segunda. De aquí se deduce que no es correcto
envolver al deudor personal y al hipotecario en un mismo juicio.”36
42
normas de la competencia relativa establecidas en el Código Orgánico de Tribunales
(Artículo 135), el tribunal competente para conocer de la acción de desposeimiento,
por regla general será aquél correspondiente al lugar donde se encuentre el inmueble
hipotecado, pues atendido el carácter inmueble del derecho de hipoteca, la acción
destinada a exigir su cumplimiento tendrá también este mismo carácter,
diferenciándose en este punto de la acción generalmente mueble cuyo objeto es la
satisfacción de la deuda personal. En lo referente a este punto, nuevamente se ilustra
que la acción hipotecaria de desposeimiento actúa con independencia respecto de la
acción personal emanada del crédito, limitándose una vez más el principio de que lo
accesorio siga la suerte de lo principal.
43
6. Hipoteca Abstracta
44
jurisprudencia reconocen que es factible en nuestro sistema hipotecario, un
desempeño independiente y separado entre la hipoteca y la obligación caucionada.
7. Síntesis
Capítulo III
45
satisfactoria, pues importantes sectores han negado erróneamente, una y otra vez dar
la solución que jurídicamente corresponde. Esa posición, se ha sostenido sobre la base
de argumentos exegéticos insuficientes y atribuyendo a un principio jurídico alcances
que no le corresponden. En estos párrafos, pretendo desvirtuar esa posición y aportar
en base a lo expuesto en las demás secciones de esta investigación, herramientas que
permitan seguir construyendo una doctrina que permita sostener, que en ciertos y
determinados casos, sí es posible que la acción hipotecaria prescriba en forma
independiente o separada respecto de la acción personal.
46
para que extinto el crédito, se extinga también su accesorio, siguiéndose plenamente el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
41 Domínguez Águila señala que tampoco es completamente correcta esta afirmación, pues el
artículo 1472 permite la posibilidad de que se caucione con prenda o hipoteca una obligación natural. En
ese caso el autor, citando a Somarriva señala que en ese caso subsistiría la hipoteca con un carácter
plenamente civil y la obligación garantizada conserva su carácter natural. Sin embargo, se señala también
que se trata de una hipótesis casi imposible de imaginar., por lo que detenerse en ese punto no tiene mayor
relevancia práctica.
42 Mery Berisso, Rafael. Op. Cit. Página 401.
47
otro sector (mayoritario) en contra.43 Sin embargo, hasta la fecha no han existido
estudios profundos sobre la materia, siendo este tema abordado en unos cuantos
párrafos, que, sin ser subestimados, lamentablemente no nos permiten efectuar un
análisis detallado de los principios y normas que puedan ayudar a aclarar
definitivamente la cuestión. Por otra parte, la abrumadora mayoría de la jurisprudencia
nacional, se ha inclinado por la tesis que rechaza la posibilidad de la prescripción
independiente.
48
porque dependerá del plazo de prescripción de la obligación principal.” 44 Esta misma
fórmula, a nuestro juicio errónea, se repite una y otra vez en los fallos de los tribunales
de justicia siendo ella tajantemente contraria a la opinión que proponemos. Se ha
señalando también por ejemplo en otros casos que “Mientras subsista la obligación
principal subsistirán siempre las acciones emanadas de los contratos a que estas
accedan.”45 o que el artículo 2516, de ninguna manera ha establecido la posibilidad de
que se declare la prescripción de la acción hipotecaria sin que haya prescrito la acción
principal 46.
44 Corte Suprema. 28 de Enero de 2009. Causa Rol 5779 del año 2007.
45 Corte de Santiago. 21 de Abril de 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 89. Sección
2º. Página 46.
46 Corte Suprema, 25 de Agosto de 1943. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 41. Sección
1º, Página 368.
47 Alessandri Rodríguez, Fernando. Ob. Cit. Número 253.
48 Cabe aclarar que el sistema criticado por este autor y seguido también en otras legislaciones es
diferente al que se propone en este trabajo.
49 Somarriva Undurraga, Manuel. Ob. Cit. Número 475.
49
independiente. Por lo tanto, el plazo de prescripción será variable y la extinción
dependerá del término que la ley establezca respecto de la acción principal. Otro fallo
emanado de nuestros tribunales superiores de justicia, ilustra esta posición señalando
que “...mientras no prescriba la acción ordinaria o la acción ejecutiva emanada de la
obligación principal, tampoco prescribe la acción hipotecaria ordinaria o la acción
hipotecaria ejecutiva.”50
50 Corte de Santiago, 6 de Marzo 1991. Gaceta jurídica Nº 129, sentencia 4ª, página 50
50
obligación principal. El alcance que el sector mayoritario de la doctrina le ha dado en
ese sentido es incorrecto, pues la norma aludida estaría más bien estableciendo la
regla general, aplicable al caso de que ambas acciones se interpongan contra una
misma persona. Para ese caso, es claro que el fundamento de la norma se encuentra
en el principio de accesoriedad, pero esas consecuencias no debiesen tener lugar
cuando la acción hipotecaria en cuanto a su ejercicio, se separa de la principal,
interponiéndose contra el tercer poseedor de la finca gravada.
51
que han adherido mayoritariamente los tribunales superiores de justicia, es el amplio
alcance atribuido al principio de que lo accesorio siga la suerte de lo principal. En
relación con ello, fue común ver que en la mayoría de los fallos analizados durante el
trayecto de esta investigación, el argumento de mayor peso para justificar la
prescripción consecuencial de la hipoteca, es precisamente que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Aparentemente, este argumento adquiere una mayor fuerza por
el hecho de expresarse ese principio en el antiguo brocardo latino accesorium sequitur
principale. Ya se ha señalado con anterioridad, que ese principio, por su ambigüedad y
exceso de generalidad, es insuficiente para explicar todas y cada una de las
situaciones en que puede verse envuelta una obligación accesoria, y respecto del uso
del brocardo latino para reafirmar la posición mayoritaria, situación que es recurrente
en la jurisprudencia actual, somos de la opinión de que, al fin y al cabo, atribuirle a un
viejo adagio jurídico una importancia de este tipo es desmesurado y demuestra la
lamentable insuficiencia argumentativa que ha envuelto a los tribunales de justicia en
esta materia.
53 Se trata del autor Tallon, Denis. Citado en Domínguez Águila, Ramón. Op. Cit. Página 40.
52
principal y que por lo tanto, cada de una de esas acciones, si bien tienen un mismo
plazo de prescripción, prescriben en forma separada, lo que puede o no ocurrir en el
mismo momento. En otras palabras, en estos casos el plazo de prescripción es el
mismo, pero como se trata de diferentes acciones, en el transcurso de ese plazo la
actitud del acreedor, del deudor o del tercer poseedor frente al ejercicio de una u otra
acción, o frente a la renuncia o la constitución de una nueva caución, puede ser
diferente, lo que en definitiva puede ocasionar que se extinga una de las acciones y
que la otra subsista. A base de lo anterior, y si sumamos el hecho de que la acción
hipotecaria se separa de la personal por la existencia de un tercer poseedor del
inmueble, forzoso es concluir que en ese caso esas acciones van a desarrollarse en
forma independiente, dejando abierta la posibilidad de que la prescripción opere en
forma separada, atendidos los distintos fenómenos jurídicos que pueden ocurrir
respecto de cada una de ellas.
Por otro lado, y en términos generales, creo que la posición mayoritaria pasa
por alto, algo que se ha señalado y comprobado en el primer y segundo capítulo de
este trabajo, lo cual es que en nuestra legislación es indiscutible que la hipoteca es un
derecho real y que en esa calidad tiene una vida ligada, pero independiente al menos
en forma relativa, de la obligación principal. Sin embargo, ese carácter no se condice
53
con el tratamiento que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias le han otorgado
respecto de este punto, pues parece desprenderse de esta posición, que la hipoteca no
es más que un refuerzo del crédito garantido, en virtud del cual, frente al
incumplimiento se otorga una preferencia al acreedor para dirigirse, incluso respecto de
terceros que no han tenido conocimiento de la actividad procesal que pudo haber
tenido lugar con anterioridad al desposeimiento. Por tanto, concebir a la hipoteca como
una mera modalidad de la acción ejecutiva, no es correcto y puede establecerse,
tomando en cuenta lo que se ha indicado, que esa concepción es consecuencia de la
extrema relación de dependencia que algunos sectores erradamente le atribuyen.
Ahora bien, los casos en que la figura que se sostiene presenta relevancia
práctica son dos,54 teniendo ambos lugar en caso de que la finca hipotecada se
encuentre en manos de un tercer poseedor. De no ser así, ambas acciones se
confundirían e indefectiblemente la prescripción se produciría al mismo momento. El
primero de estos casos tiene lugar cuando, habiendo transcurrido los términos legales,
54 Por las razones señaladas anteriormente, se excluye la posibilidad de que se constituya una
hipoteca para caucionar una obligación natural, pero en ese caso también se presenta la hipótesis de
prescripción independiente.
54
el deudor personal renuncia a la prescripción en los términos del artículo 2494, y, el
segundo, cuando pendiente el plazo el acreedor cesa en su inactividad demandando al
deudor personal, interrumpiendo la prescripción en los términos que señala el artículo
2503. Estos dos casos son analizados a continuación.
55
similares.
56
acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor. La intención del legislador al
respecto es clara, y si la renuncia en este caso tuviese un efecto diverso, debiese
haberse establecido una norma especial en relación a las obligaciones accesorias, tal
como lo hace el artículo 2519 respecto de los efectos de la interrupción en las
obligaciones solidarias.
Esta situación, ¿Contraria de manera alguna lo dispuesto por los artículos 2434
y 2516? Somos de la opinión de que en tal caso no habría ningún tipo de infracción
legal, sino que por el contrario, se trata de la interpretación correcta, pues, como se
señaló anteriormente, de las disposiciones aludidas se desprende que la acción
hipotecaria y la principal tienen un mismo plazo de prescripción, pero, al tratarse de
acciones diferentes la institución produce sus efectos respecto de cada una de ellas,
por lo que la renuncia efectuada por el deudor personal necesariamente va a producir
efecto en la acción personal, pero no en la hipotecaria. Mery ha señalado que esta
posición no es contraria a lo dispuesto por el artículo 2516, ya que esta disposición “se
57
limita a establecer que los plazos de prescripción de la acción hipotecaria y de la
acción personal son los mismos, lo cual en este caso se cumple. Cosa distinta en que
el deudor personal renuncie en cuanto tal al beneficio de la prescripción. Esta renuncia
de acuerdo con los principios generales, sólo a él afecta.57” De esta manera, para
entender renunciada la prescripción de la acción hipotecaria en este caso, sería
imperiosamente necesario que el tercer poseedor efectúe la renuncia en los términos
del artículo 2494.
58
hecha por el deudor personal a su derecho de alegar la prescripción ya cumplida, no
puede referirse sino a la acción personal que el acreedor puede hacer valer en contra
de él, ya que no es sujeto pasivo de la acción hipotecaria que el acreedor pueda
intentar en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada.” Luego el mismo fallo
señala que “el tercer poseedor de la finca hipotecada puede alegar a su favor la
prescripción de la acción hipotecaria, tanto porque la renuncia del deudor personal sólo
puede comprometer sus propios derechos, cuanto porque el artículo 2493 del Código
Civil autoriza apara alegar la prescripción a todo el que quiera aprovecharse de ella.”
Se resuelve en definitiva que “Procede, por tanto, acoger la prescripción de la acción
hipotecaria alegada por el tercer poseedor, no obstante la renuncia a la prescripción
después de cumplida, hecha por el deudor personal.”58Un fallo más reciente ha
señalado es forma bastante ilustrativa la misma opinión al disponer que “La renuncia
es un acto unilateral de quien ejercita ese derecho y, por lo mismo, sólo afecta a la
persona del renunciante. Si bien el Código Civil no consagró una norma expresa sobre
los efectos de la renuncia en relación al tercer poseedor de la finca hipotecada, si lo
hizo en materia de fianza, estableciendo en su artículo 2496 que el fiador podrá oponer
al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor, principio que también ha
de ser aplicado al caso del tercer poseedor, como consecuencia lógica del efecto
relativo de la renuncia antedicha. Así las cosas, si llegara a estimarse que la
prescripción de la obligación principal fue renunciada por el deudor personal, en ningún
caso ello perjudicaría la prescripción de la acción hipotecaria.”59 De esta manera, es
claro que existe acuerdo en que no es posible concebir que la renuncia a la
prescripción, efectuada por el deudor personal, afecte al tercer poseedor, pues ese
acto jurídico por definición sólo apareja efectos relativos. Una opinión contraria estaría
vulnerando uno de los principios fundamentales que informan nuestro Código Civil, o
confundiría la renuncia con otro tipo de instituciones, pues considerar que esta figura
pueda generar efectos respecto de terceros es contrario a su esencia.
59
Por lo tanto, al caso de que tenga lugar la renuncia de la prescripción por parte
del deudor personal, el acreedor podrá luego de esa renuncia y en virtud de lo
dispuesto por el artículo 2397, dirigirse en contra de ese deudor para hacer efectivo su
derecho de prenda general, pero, si procede por desposeimiento en contra del tercer
poseedor para hacer efectivo su derecho real de hipoteca, este podrá oponer en su
oportunidad la excepción de prescripción, la que deberá ser acogida por el tribunal y
rechazarse en definitiva la pretensión incoada por el acreedor en su contra. Lo anterior
implica que el derecho personal de carácter principal, emanado del crédito garantizado,
se encuentra plenamente vigente, mientras que el derecho real accesorio que
garantizaba el cumplimiento de la obligación, prescribe en forma separada.
60
corregir esta contradicción, ya que como se verá a continuación, puede derivar en
patentes injusticias.
60 Ramos Pazos, René. De las Obligaciones. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1999.
61
Dos son entonces las clases de interrupción que nuestra legislación reconoce.
En primer lugar, se encuentra la interrupción natural consistente en el reconocimiento
de la obligación por parte del deudor, ya sea en forma expresa o tácita (Artículo 2518
inciso segundo). De esta manera, cualquier acto o hecho, que implique por parte del
sujeto pasivo el deseo de no hacer valer la prescripción, es considerado por el
legislador como acto interruptivo. Así, cuando el deudor cesa en su inactividad en la
solicitud de concesión de esperas, en el pago parcial de la deuda, en el mero
ofrecimiento de pago o en la solicitud de repactación, este sujeto en definitiva efectúa
una manifestación de voluntad, a la cual la ley le atribuye el efecto de interrumpir
naturalmente la prescripción. Cabe señalar respecto a este punto, que un acto de
interrupción es análogo a un acto de renuncia, pues los hechos que la configuran son
prácticamente los mismos, siendo la diferencia sustancial que existe entre ambas
manifestaciones de voluntad, el tiempo en que cada una de ellas se efectúa. Se trata
entonces de figuras coincidentes, pero que se diferencian en cuanto a que la
interrupción se producirá mientras los plazos estén vigentes, mientras que la renuncia
tendrá lugar una vez expirados esos términos. No obstante, el efecto que la ley
atribuye a cualquiera de esos actos de interrupción natural o renuncia es prácticamente
el mismo, y consiste en la privación de los efectos propios que la prescripción produce.
Por otro lado, existe la interrupción civil, consistente en la interposición por parte
del acreedor de todo recurso judicial en contra del deudor, cuyo objeto sea la
satisfacción del crédito (Artículos 2518 inciso tercero y 2503). Se justifica plenamente
en estos casos la interrupción, por tratarse de un acto que evidentemente supone la
cesación de la anterior inactividad del acreedor. Ahora bien, respecto del alcance de la
expresión demanda o recurso judicial que emplean las disposiciones aludidas, la
jurisprudencia ha considerado, mayoritariamente, que dichas expresiones deben
interpretarse en forma amplia, entendiéndose por tales “todo acto o gestión de apremio
que el acreedor realice claramente con el objeto indiscutible de obtener del deudor
determinado pago o satisfacción, utilizando para ello el órgano jurisdiccional
62
correspondiente, y mediando conocimiento del demandado.”61. En conformidad con
esta concepción, se ha entendido que actos que no son técnicamente una demanda se
asimilan a ella para efectos de la interrupción de la prescripción, como por ejemplo, las
gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, la solicitud de medidas prejudiciales y la
gestión previa de desposeimiento.
El artículo 2503 del Código Civil, también señala tres casos en los cuáles se
entiende que la prescripción, pese a la interposición de la demanda o recurso judicial,
no es efectivamente interrumpida. Estos casos son:
61 Corte Suprema, 7 de Octubre de 1977. Citado en Domínguez Águila, Ramón, Op. Cit. Página 239.
63
se entenderá también extinta por carecer de los requisitos legales para surtir efecto, o
por falta de causa o finalidad.
64
4.2.2 Posición mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia
65
desposeimiento de la finca hipotecada.”
Otros fallos se han inclinado por la misma solución, indicando por ejemplo, “1º
Que la excepción de prescripción interpuesta por el tercer poseedor de la finca
hipotecada no puede prosperar, toda vez que la acción real emanada del contrato de
hipoteca con cláusula de garantía general no tiene vida propia ni plazo de prescripción
que pueda computarse independientemente del plazo de prescripción de la obligación
principal a que accede la hipoteca (...) 4º Que en estas circunstancias la interrupción
de la prescripción que opera en el deudor principal perjudica también al tercer
poseedor. Los artículos 2434 y 2516 del Código Civil reafirman esta idea al expresar
que la hipoteca prescribe junto con la obligación principal.”67 De la misma manera se
ha señalado que “El artículo 2519 del Código Civil. Que regula ciertos efectos de la
interrupción de la prescripción, rige tratándose de obligaciones conjuntas, pero no
contempla el caso del acreedor principal y del tercer poseedor de la finca hipotecada,
66 Esta opinión ha sido sustentada por la Corte Suprema en sentencia de 22 de Julio de 1933
(Revista de derecho y jurisprudencia tomo XXX, páginas 489 y siguientes). Sin embargo, soy de la
opinión de que esa posición también es incorrecta pues la confesión de la deuda efectuada por el deudor
personal como gestión preparatoria del juicio ejecutivo en la práctica equivale a una renuncia o a la
interrupción natural de la prescripción dependiente en que momento se practique, lo que como se ha
sustentado anteriormente equivale a una declaración de voluntad unilateral que sólo perjudica a quien la
efectúa.
67 Corte de Apelaciones de Santiago. 21 de Abril de 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tomo LXXXIX. 1992. Segunda parte. Sección Segunda. Página 46.
66
entre los cuáles no existe vínculo alguno. En tal virtud la interrupción de la prescripción
que opera respecto del deudor directo perjudica también al tercer poseedor.”68
Una nueva sentencia, nos confirma el criterio que seguido el máximo tribunal al
sostener que “No se da lugar a la casación en el fondo que alega no haberse acogido
la excepción de la recurrente, tercera poseedora, quien sostiene que para efectos de
interrumpir la prescripción de la acción, en virtud de la cual se le desposee, se le debió
notificar también la demanda en contra del deudor personal, lo que es inadmisible.”
Hasta ese momento el razonamiento del sentenciador se pronuncia por una opinión
totalmente contraria a la nuestra para luego resolver, a nuestro juicio erróneamente que
“La acción hipotecaria- cuyo es el caso de autos- prescribe junto con la obligación a la
que accede. Así, interrumpida oportunamente la prescripción de la acción principal de
cobro contra el deudor personal, se interrumpe también la prescripción de la acción
hipotecaria accesoria que corre en favor del tercer poseedor.”69
68 Corte Suprema. 17 de Julio de 1989. Gaceta Jurídica número 121. Sentencia 2º. Página 13. En
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código Civil y Leyes complementarias. Tomo IX.
Tercera Edición Actualizada. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1998.
69 Corte de Apelaciones de Santiago. 10 de Enero de 2005. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tomo XCII. Sección Segunda. Página 5.
70 Corte Suprema, 11 de Junio de 2009. Causa rol 1074 del año 2007
67
de principios fundamentales del ordenamiento jurídico privado.
68
obligación principal, y no a la caución, ésta prescribiría antes que aquélla, y
viceversa”72 Ahora bien, ninguno de estos autores se detiene en un punto que
consideramos crucial para dar con la solución que estimamos correcta, el cual es la
independencia de la hipoteca respecto de la obligación caucionada.
Para dilucidar la problemática que se nos presenta, pienso que en primer lugar
es necesario determinar cual es el alcance que en nuestra legislación se atribuye a la
interrupción de la prescripción, y de que manera ese alcance es aplicable a la dualidad
existente entre el derecho personal de crédito y el derecho real de hipoteca.
72 Abeliuk Manasevich, René. De las Obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile.
2001.
73 Como por ejemplo el voto disidente del Ministro señor Kokish, de 24 de diciembre de 2001. En
Revista de Derecho y Jurisprudencia,.Tomo XCVIII. Sección primera. Página 295.
69
accesorio sigue la suerte de lo principal. En aplicación de ese principio, según se
desprende de la doctrina y jurisprudencia analizadas, se produciría el supuesto efecto
lógico de que practicada la notificación al deudor personal, esa notificación produce
también el efecto de interrumpir civilmente la prescripción de la acción hipotecaria.
Pero ya que se trata de dos acciones diferentes, que deben interponerse contra dos
personas distintas, que deben ser tramitadas bajo distintos procedimientos y
potencialmente ante dos tribunales diferentes ¿No parece lógico que los efectos de la
interrupción deban operar sólo respecto de una de esas acciones? ¿Por qué no aplicar
la regla general, según la cual la interrupción por regla general opera con efectos
relativos? ¿Que ocurre con el tercer poseedor cuando no tiene conocimiento del hecho
de que la prescripción fue interrumpida contra el deudor personal? .
Y por último, es posible que el acreedor interponga ambas acciones, pero sólo
prosiga diligentemente el juicio seguido en contra del deudor personal. En esa
hipótesis, es posible que el juicio de desposeimiento sea declarado abandonado en
conformidad a las normas del Código de Procedimiento Civil. Para esta situación
particular ¿No es lógico que opere respecto de la acción hipotecaria, la situación
prevista en el artículo 2503 numeral 2º, y que por tanto, pueda posteriormente
declararse la prescripción de esa acción, no obstante ser plenamente exigible la acción
personal?
Todas las interrogantes anteriores deben ser contestadas para poder aclarar el
problema, y así, poder sostener en definitiva que la acción hipotecaria es
perfectamente prescriptible en forma independiente.
70
Como respuesta inicial a esas preguntas, soy de la opinión de que al igual que
como se ha reconocido respecto de la renuncia, la acción hipotecaria puede prescribir
en forma independiente cuando el acreedor ha interpuesto la acción personal emanada
del crédito, y dicha actuación procesal sólo se notifica al deudor personal. A la misma
conclusión, he podido llegar para los casos de reconocimiento de la deuda efectuado
por el deudor vigentes los términos legales, y para cuando habiendo incoado
correctamente el acreedor las acciones de que está provisto, prosigue la tramitación
del procedimiento sólo contra el deudor personal, pero siempre y cuando, se haya
decretado el abandono de la causa de desposeimiento seguida en contra el tercer
poseedor. Cabe señalar, que en los últimos dos casos descritos hay interrupción de la
prescripción de ambas acciones, pero en virtud de sucesos posteriores, los efectos que
acarrea esa institución desaparecen sólo respecto de la acción hipotecaria.
71
prescripción cobran especial relevancia, y no hay ninguna razón por la cual la
institución no deba ser aplicada. En primer lugar, porque existe una obligación
pendiente que requiere ser estabilizada. En segundo lugar, por existir un acreedor que
no actúa con la diligencia debida en la defensa de sus derechos, pues, contando con
dos posibilidades de hacer efectivo su crédito, sólo hace uso de una sola acción en pos
de ese fin, no pudiendo alegar ese sujeto desconocimiento de que la ley procesal ha
establecido procedimientos diferentes para la interposición de esas acciones. Y tercero,
si se estima que la prescripción tiene como fundamento que el deudor desconoce los
derechos que el acreedor puede ejercer en su patrimonio, con mayor razón debemos
pensar que puede aplicarse la institución respecto del tercer poseedor, ya que la
prestación que éste debe cumplir al acreedor, es de diferente naturaleza, siendo
también probable que el inmueble haya sido adquirido ya hipotecado, vulnerándose las
expectativas que tuvo legítimamente al momento de la adquisición74.
74 Lo que debe entenderse no obstante tener conocimiento del gravamen hipotecario en virtud de su
constitución registral, lo que implica que el deudor debe o debió haber conocido la existencia de la
hipoteca al momento de haber adquirido el inmueble.
72
haber tenido conocimiento del inicio de este procedimiento, que puede extenderse
durante un largo período de tiempo antes de que el acreedor pueda obtener una
sentencia favorable. En ese lapso de tiempo, el gravamen sigue estando vigente y al
entenderse que la prescripción sí está interrumpida, el tercero puede verse privado de
disponer del inmueble en condiciones de mercado beneficiosas. En cambio, de
sostenerse nuestra opinión el tercero no ve trabada la libre circulación de ese bien,
pues en el caso hipotético, la prescripción de la acción hipotecaria ya se ha verificado,
pudiendo el tercer poseedor alegar este hecho por vía de acción o excepción.
No obstante ser efectivo que el tercero conoce la existencia del gravamen, las
situaciones en que la doctrina minoritaria acepta la prescripción de la acción
hipotecaria, en forma independiente o separada respecto a la obligación principal, son
más bien excepcionales, y responden a situaciones extremas, derivadas muchas veces
de actos o situaciones, que de ninguna manera hacen suponer alguna especie de
fraude o mala fe de parte del deudor o del tercer poseedor. Por el contrario, y como se
verá a continuación, parece más bien que esas consecuencias se deben a
actuaciones imputables al acreedor, sumándose más razones para considerar al
menos razonable la posición minoritaria.
73
Se señaló en los párrafos precedentes, que la prescripción opera como una
sanción para aquellos acreedores que no ejercitan sus derechos dentro de
determinados términos legales. Desde ese punto de vista, puede considerarse que la
prescripción es una sanción frente a la negligencia del acreedor. Ahora bien,
consecuentemente con los principios que informan a la prescripción, el legislador ha
regulado dos situaciones, en que, pese a haber cesado la inactividad de un acreedor
por interposición de una demanda judicial, esa gestión procesal pasa ser ineficiente
para efectos de la interrupción, por no haber sido el acreedor lo suficientemente
diligente en la posterior tramitación de esa causa. Nos referimos a las situaciones
contempladas en los numerales 1º y 2º del inciso segundo del artículo 2503.
74
prescripción respecto de esa acción y no ocurra lo mismo respecto de la acción
hipotecaria. La conclusión anterior, es perfectamente lógica con los principios que
reglan la prescripción y el actuar diligente de un acreedor en la oportuna defensa de
sus derechos, pues si no se actúa con la debida diligencia, la consecuencia que
apareja ese actuar es la pérdida o disminución de un derecho.
75
aplicamos la doctrina mayoritaria a este ejemplo hipotético, no es posible llegar a
la misma conclusión, pues no obstante la negligencia del acreedor en el ejercicio de
sus derechos, si la acción personal incoada en contra del deudor personal, ha sido
interrumpida, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
no será posible que prescriba la acción hipotecaria. En síntesis, la prescripción, aún en
este caso no es posible, pues mientras no prescriba la obligación principal no hay
posibilidad alguna de que prescriba la acción hipotecaria.
Como podrá notarse, las consecuencias de seguir una u otra teoría son muy
diferentes, ya que en el primer caso se actúa siguiendo los principios que informan la
legislación, sancionando con la pérdida de un derecho al acreedor por no haber
actuado con el estándar de diligencia que se le exige, mientras que en el otro, se llega
a una situación injusta por la aplicación excesiva de un principio jurídico que tiene
límites relativamente determinados, y que no es posible aplicar en este caso por
amparar la conducta negligente de un acreedor. Es cierto que al acreedor hipotecario le
ampara el derecho de persecución, pero en el ejercicio de las facultades que ese
derecho le otorga, debe actuar como respecto de cualquier otro, es decir de acuerdo a
la figura del buen padre de familia, lo que respecto de este caso concreto, significa que
de iniciarse un juicio de desposeimiento, este debe proseguirse adecuadamente.
76
prescripción es una institución que tiene cabida cuando el acreedor es diligente en el
ejercicio de sus derechos, pero, si con posterioridad a la interposición de un recurso
judicial, esa diligencia cesa, el legislador ha instaurado las excepciones consagradas
en los dos primeros numerales del artículo 2503, para sancionar con la ineficacia de la
interrupción a los acreedores negligentes que no prosiguen adecuadamente los
procedimientos.
77
obligación principal, lo que en definitiva implica que es posible que la prescripción de la
acción hipotecaria opere en forma independiente.
78
sentencias de los tribunales superiores de justicia, se han manifestado en términos
absolutos cuando señalan que no es posible que la acción personal sobreviva a la
hipotecaria.
79
produce la interrupción, practicada al tercer poseedor respecto del deudor personal77.
Pero no obstante lo anterior, los autores en general discrepan respecto de cual es el
alcance de la interrupción respecto de las obligaciones accesorias, pues, para un
sector la relatividad de la interrupción encuentra su excepción, precisamente, en esta
clase de obligaciones en atención del principio expresado en el brocardo accesorium
sequitur principale, mientras que para otros, esa excepción no es plausible atendido
que no existe ninguna norma expresa al respecto.
80
hipoteca. La respuesta en ningún caso puede ser positiva, pues equiparar a la hipoteca
con la solidaridad, no tiene ningún sentido por tratarse de instituciones totalmente
diferentes. Sin embargo, algunos autores estiman que tampoco sería prudente
considerar que la acción hipotecaria cabe dentro de la regla general del artículo 2519
referente a las obligaciones simplemente conjuntas, pues tampoco esa figura es
análoga a la analizada a través de esta investigación.
81
contratantes.”80 Luego se refiere a lo que consideramos el correcto alcance del artículo
2516 “En efecto, la sentencia de primer grado indica que los alcances del artículo 2516
del Código Civil es el de señalar igual plazo para una y otra acción, pero que tal
disposición no puede impedir declarar la prescripción de la acción hipotecaria sin que
haya prescrito la obligación principal, lo que por lo demás resulta lógico que en los
contratos accesorios, lo mismo que en cualquier otro, rigen no sólo las disposiciones
especiales que la ley dicta con respecto a cada contrato, sino también las generales
que le son aplicables.”
Por otro lado, y como dijimos anteriormente, algunos autores que comparten la
posición minoritaria, sostienen que la solución a los efectos de la interrupción de la
prescripción, tanto en la hipoteca como en la prenda, no se encuentran en la norma
establecida en el artículo 2519. El profesor Domínguez Águila, refiriéndose a este
punto, ha señalado que tal como se ha discutido el alcance de la interrupción de la
prescripción respecto de la prenda y la hipoteca, también se ha discutido respecto de la
82
fianza, si es que la interpelación efectuada al deudor principal, interrumpe o no la
prescripción también respecto del fiador. No hay al respecto una respuesta unánime,
pero quienes optan por la afirmativa han señalado “que la interrupción hecha al deudor,
perjudica al fiador porque esta no hace sino acceder a la deuda del primero y que no
se trata entre ellos de una deuda distinta de forma que la fianza lo que hace es dar al
acreedor un segundo deudor de una misma obligación.”82 Existen algunas legislaciones
que han optado por la solución que señala esta sentencia, pero ella no ha sido acogida
mayoritariamente por la doctrina y el asunto hasta el día de hoy, no ha encontrado una
sola respuesta. El autor aludido, hace alusión a la discusión planteada para ilustrar que
las únicas excepciones que la legislación nacional y comparada, ha establecido
respecto al efecto relativo de la interrupción de la prescripción, son la solidaridad
(Artículo 2519), las obligaciones indivisibles (Artículo 1529) y el caso del fiador, pero en
esta última posibilidad el asunto era discutido y jamás fue admitido en forma unánime.
83
respecto al deudor es oponible al fiador, tampoco es posible acoger la argumentación
de Somarriva en cuanto a que respecto de la hipoteca, en este punto concurren los
mismos argumentos que en la fianza. Todo lo anterior, en atención a las diferencias
fundamentales que existen entre el derecho personal emanado del crédito y el derecho
real de hipoteca , que entre otras consecuencias, implica que la obligación del deudor
personal, a diferencia de lo que ocurre en la fianza, no tenga ninguna identidad
respecto con la obligación propter rem que existe respecto del tercer poseedor de la
finca hipotecada. En otras palabras, lo que este autor quiere decir, es que si existen
razones para desechar que la interrupción practicada al deudor principal, afecte al
fiador, mayores razones existen para desechar que la interrupción practicada al deudor
personal, afecte al tercer poseedor, pues en este caso, a diferencia de la fianza, no hay
ninguna identidad entre la obligación que atañe al deudor y el gravamen que afecta al
tercero en su calidad de detentador del inmueble.
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ad actionem, a quantitate ad quantitatem non fit interruptio nec active nec pasive, que
establece la regla general en materia de interrupción. Por otro lado, si en caso de
sostenerse que en la fianza el efecto de la interrupción practicada respecto del deudor,
alcanza al fiador, no es posible concluir que esa solución sea aplicable a la hipoteca
por ser también de un derecho accesorio, porque pese a esa similitud, existen
diferencias esenciales entre ambas instituciones.
En consecuencia con lo anterior, pienso que la solución que han otorgado los
tribunales superiores de justicia, respecto a la determinación y al alcance de la
interrupción, es errónea e insuficiente. Específicamente, y a modo de ejemplo, creo
que el argumento empleado en una resolución ya citada con anterioridad es
manifiestamente incorrecto, develándose la insuficiencia argumentativa que
lamentablemente existe en esta materia. La resolución aludida, estima que en virtud de
no señalar el artículo 2519 si la interrupción de la prescripción respecto del deudor
directo, perjudica también al tercer poseedor, debe optarse por la afirmativa en razón
85
del carácter accesorio que reviste la hipoteca.85 Esa no parece ser la solución
coherente con los principios que informan la interrupción de la prescripción, y no está
de más decir, que el análisis que corresponde, ni siquiera se efectúa, optando en
definitiva por una solución en la cual prima una concepción de la hipoteca como
accesorio del crédito, y no como derecho real vinculado pero independiente. No nos
parece correcto el uso del principio de lo accesorio en forma abusiva, como se ha visto,
esa situación puede devenir en injusticias respecto del deudor propter rem.
Tampoco nos parece correcto atribuir a los artículos 2516 y 2434 inciso primero,
el alcance que ha pretendido la jurisprudencia abrumadoramente mayoritaria. Como se
señaló anteriormente, en base a esas disposiciones, la mayoría de las decisiones
judiciales han sostenido que la hipoteca no puede prescribir independientemente de la
obligación caucionada. Según esas resoluciones, las normas aludidas están en
perfecta concordancia con los principios que rigen las obligaciones accesorias, siendo
lógica la prescripción consecuencial de la hipoteca y completamente descartada la
posibilidad que estamos proponiendo.
86
se produzca en el mismo momento, puesto que respecto de alguna de tales acciones
puede haberse producido la interrupción de la prescripción y no así respecto de la
otra.” Pienso que la solución anterior es la que procede concluir, cuando los principios
jurídicos involucrados son correctamente analizados.
87
Desde un punto de vista procesal, se puede agregar otro argumento de
importancia. Si se acoge la tesis mayoritaria de la doctrina, se acepta que la sentencia
que recaiga en el juicio ordinario o ejecutivo seguido en contra de un deudor
determinado, pueda surtir efecto respecto de un tercero que posiblemente jamás tuvo
conocimiento del juicio. Esta consecuencia no puede ser admitida en nuestro derecho,
ya que vulnera una serie de principios básicos del derecho procesal y el texto expreso
de varias disposiciones legales.
86 Corte Suprema, 19 de Noviembre de 2008. Voto disidente del Ministro Señor Juica. Causa rol
2665 del año 2007.
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personal y no respecto de la hipotecaria, existiendo por tanto la posibilidad de que el
plazo de prescripción de la segunda acción, siga corriendo en forma independiente.
87 Corte de Santiago, 30 de Noviembre de 1990. En Gaceta Jurídica número 126, sentencia 1º,
página 132.
89
5. Síntesis
Existen no sólo una, sino muchas razones para considerar que la acción
hipotecaria puede prescribir en forma independiente de la acción principal emanada del
crédito. Todas estas razones, emanan fundamentalmente de la dualidad que reviste
toda relación hipotecaria, la cual se hace patente cuando el inmueble gravado es de
propiedad, no del deudor principal, sino que de un tercer poseedor. En definitiva, la
diferencia que existe entre ambas acciones, reconocida en numerosos artículos del
Código Civil (artículos 2397, 2414 inciso segundo y 2430 principalmente) y que ante la
existencia de un tercer poseedor se hace aún más manifiesta, justifica que se den una
serie de situaciones en las cuáles la vigencia de la acción personal, y la prescripción
de la hipotecaria, parezca lógica, razonable y justa.
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Conclusiones Finales
Pienso que por medio de los argumentos aportados a lo largo de este trabajo,
he logrado comprobar la hipótesis, de que sí es posible que la acción hipotecaria
dirigida contra el tercer poseedor, prescriba en forma independiente o separada
respecto de la acción personal emanada del crédito. Lo anterior en razón de las
conclusiones que se señalan a continuación
91
tiene un innegable carácter accesorio, siendo su finalidad la reserva del valor
económico del inmueble gravado en beneficio del titular de una obligación, para la
eventualidad de su incumplimiento. En síntesis, el hecho de que la hipoteca sea un
derecho accesorio de ninguna manera implica, como estiman algunos autores, que
todo hecho que tenga lugar en la obligación principal necesariamente repercute en ella,
afirmaciones como esa representan un alcance desproporcionado del principio de lo
accesorio, lo que fue demostrado fundamentalmente en los casos expuestos en el
capítulo segundo. En esa parte, se podrá recordar que quedó perfectamente claro, que
la hipoteca muchas veces escapa de la esfera de influencia de la obligación principal y
actúa en forma más o menos autónoma.
Por otro lado, y no obstante de creer que la posición a la que adhiero tiene
mayor fundamento jurídico, también he podido concluir que no será una tarea fácil
revertir la doctrina y jurisprudencia, hasta el día de hoy mayoritarias. Sostengo lo
anterior, fundamentalmente, porque existe en nuestra mentalidad jurídica una noción
injustificada, de acuerdo a la cual, la prescripción es una institución que ampara la
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mala fe del deudor, lo que en la práctica se traduce en que las normas que la regulan
deben ser interpretadas en forma restrictiva. Lo anterior, es muy injusto si se considera
que la interpretación se efectúa de esa forma respecto del deudor, pero en forma
amplia cuando se trata de beneficiar al acreedor, lo que es abiertamente contrario a los
principios y normas del propio Código Civil, pues, lo favorable u odioso de una
disposición no debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretación
(Artículo 23). Además, la misma Corte Suprema ha reconocido que “la prescripción
obedece a una consideración de orden público que no desconoce ni se aparta de los
principios de justicia que inspiran los regímenes de derecho y de la ley.”88
93
en nuestros tribunales. No es justo que se transgredan los principios fundamentales de
nuestro ordenamiento jurídico con el objeto de satisfacer los intereses de una de las
partes, y eso es, lamentablemente, lo que ocurre en los fallos respecto del acreedor
hipotecario, personaje que además, por regla generalísima, tendrá mucho más
posibilidades de defensa que el deudor personal o el tercer poseedor. Como señala un
autor muchas veces citado a lo largo de este trabajo “Ni la historia de los textos del
Código, ni su letra, ni el recto entendimiento del principio referido pueden llevar a esa
conclusión que, en el fondo, sólo se funda en una común tendencia de los tribunales de
favorecer siempre al acreedor, en especial si es una institución crediticia y de admitir
sólo con repugnancia, la prescripción como modo de extinguir las obligaciones.”90
94
Bibliografía Consultada
95
DOMINGUEZ AGUILA, RAMON .El principio de lo accesorio y la prescripción de las
acciones de garantía. En Estudios sobre garantías reales y personales. Libro homenaje
al Profesor Manuel Somarriva Undurraga. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 2009.
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en los artículos 758 a 63 del Código de Procedimiento Civil. La acción de
desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada ante la
Jurisprudencia. Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile.1962.
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SILLERY LOPEZ DE CEBALLOS, RICARDO .“El carácter accesorio del derecho de
hipoteca (Ensayo sobre la autonomía estructural y funcional de la hipoteca)". Caracas.
Venezuela. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. 1968.
VIAL DEL RIO, VICTOR. Teoría general del acto jurídico. Quinta Edición. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile.2004.
Legislación Consultada
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