¿ES COMPATIBLE LA PROPUESTA DE UN DERECHO PENAL DE ENEMIGO

CON EL MODELO DE ESTADO DE DERECHO?

DIEGO EDUARDO ARAQUE MORENO*

RESUMEN

El presente artículo trata de la descripción –estado del arte- de la discusión

relacionada con la propuesta del denominado Derecho penal del enemigo, con

respecto al cual, ya dentro del contexto del debate en sí mismo considerado, se

asume una posición crítica al no comulgar dicha propuesta con los principios

fundamentales del Estado de Derecho.

Palabras claves:

Derecho penal de enemigo, Modernización del Derecho penal, Derecho penal

liberal, Estado de Derecho.

1. INTRODUCCIÓN.

*
Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho de la Universidad de Antioquia,
Profesor investigador de la Escuela de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Corporación
Universitaria Remington
 2

Después de los atentados en Nueva York y Washington, en septiembre 11 de

2001, el Derecho penal en occidente ha tomado unos matices en los que se

registra una clara disminución de las garantías individuales en pro de una

mayor seguridad ciudadana. Al efecto, y por poner sólo unos ejemplos,

piénsese en prácticas como los registros, allanamientos o interceptaciones

telefónicas sin orden judicial, las detenciones o privaciones de la libertad por

simple sospecha, su prolongación indefinida sin que las personas sean

oportunamente llevadas ante los tribunales, o por qué no, el uso “legítimo” de la

tortura en casos excepcionales en los cuales esté de por medio la seguridad de

las naciones.

De esta forma, por supuesto, el Derecho penal ilustrado, propio de la época de

las luces, el cual se identifica con el Estado liberal, en el que prevalece el

respeto por los derechos individuales, ha perdido terreno frente a un Derecho

penal de corte exclusivamente eficientista, en el que lo único que importa es la

defensa a ultranza o a cualquier precio de la sociedad, desdibujándose así la

estructura del Estado Social y Democrático de Derecho. Esto último, como

quiera que las garantías constitucionales y legales se relajan de forma

ostensible, pues, así las cosas, resultan un verdadero estorbo a ese nuevo

modelo eficientista de Derecho penal, tanto así que a quien se le considera

 3

enemigo de la sociedad, hoy por hoy se le niega incluso un trato acorde a su

condición de ser humano.

En este orden de ideas, JAKOBS ha propuesto su teoría de Derecho penal de

enemigo, el cual se caracteriza, entre otros aspectos: (i) por un “amplio

adelantamiento de la punibilidad” para cierto tipo de delitos, es decir la adopción

por parte del ordenamiento jurídico de una perspectiva fundamentalmente

prospectiva (punto de referencia: el hecho que va a cometerse) frente a la

normal orientación retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido); (ii)

por un incremento comparativo y desmesuradamente notable de las penas

frente al Derecho penal ordinario o “normal”; y (iii) por la relajación o la

supresión de determinadas garantías procesales individuales.

Esta propuesta ha sido objeto de duras críticas por parte de la comunidad

científica especializada, pues se ha llegado a considerar que la misma confluye

en un modelo autoritario que, por consiguiente, dista mucho de un Derecho

penal liberal o garantista. La discusión, pues, gira en torno a la adopción o no

de un modelo penal con tales características; máxime cuando en la actualidad,

con bastante recurrencia, el Derecho penal en la práctica efectivamente viene

siendo utilizando en las agendas legislativas de los distintos gobiernos de turno

como un arma de guerra, como un mecanismo bélico para neutralizar a ciertos

 4

sectores de la delincuencia. Desde luego, esta indebida1 utilización del Derecho

penal como un arma de combate constituye una fuerte violación de los

derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, hasta el punto de

tratar a ciertos sujetos, dependiendo del caso, como NO PERSONAS2.

En estas líneas, en consecuencia, se busca profundizar esta postura de

enemistad a través del uso de la herramienta jurídico-penal. Esto, porque el uso

del Derecho penal como una arma bélica, para decirlo por anticipado, no refleja,

ni mucho menos respeta, los principios del modelo de Estado que se consagra

en la Constitución de 1991. Lo que sigue, pues, es una descripción del estado

de la cuestión, fundamentalmente desde una perspectiva crítica. A tales

efectos, se realiza un bosquejo del contexto donde surge la propuesta (2), luego

de lo cual se analiza la teoría de JAKOBS en sí misma considerada (3), sus

1
Según la doctrina, el fenómeno del terrorismo corresponde al mundo criminal y, como tal, debe
ser reprimido por intermedio del Derecho penal; por consiguiente, no es adecuado entender el
terrorismo como un fenómeno bélico, el cual surge entre Estados. Así, FERRAJOLI, LUIGI, “El
derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal”, en Nuevo Foro Penal 69,
Medellín, Universidad Eafit, 2006, pág. 17; también, sobre la necesidad de distinguir entre
Derecho penal y guerra, PRITTWITZ, CORNELIUS, “ ¿Guerra en tiempos de paz? Fundamento
y límites de la distinción entre derecho penal y guerra”, en Nuevo Foro Penal 69, Medellín,
Universidad Eafit, 2006, págs. 48 y ss.
2
Así, expresamente, JAKOBS, GÜNTHER, quien señala que “ya no se trata del mantenimiento
del orden de personas tras irritaciones sociales internas, sino que se trata del restablecimiento
de unas condiciones del entorno aceptables por medio de la –si se me permite la expresión-
neutralización de aquellos que no ofrecen la mínima garantía cognitiva necesaria para que a
efectos prácticos puedan ser tratados en el momento actual como personas. Es cierto que el
procedimiento para el tratamiento de individuos hostiles está regulado jurídicamente, pero se
trata de la regulación jurídica de una exclusión: los individuos son actualmente no-personas”, en
La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Tirant lo blanch, Valencia, 2004, pág. 60.
 5

principales críticas (4) y, finalmente, su incompatibilidad con la política criminal

que se impone en el Estado Social de Derecho (5).

2. ANOTACIONES PREVIAS: A PROPÓSITO DEL CONTEXTO EN QUE

SURGE LA DISCUSIÓN.

2.1 Durante los últimos años la discusión en materia penal viene siendo

jalonada por el fenómeno de la modernización del Derecho penal. Con ello se

hace referencia, principalmente, a la modificación que vienen sufriendo las

partes especiales de los códigos penales, modificación que reviste unos

contornos cualitativos y otros de contenido cuantitativo3. Ciertamente, en lo que

al primer aspecto de estos se refiere, es decir la modificación cualitativa de que

vienen siendo objeto los estatutos punitivos en sus partes especiales, hállase

un amplio catálogo de prohibiciones –y también de mandatos- de

comportamientos que anteriormente no eran considerados como delictivos, de

manera que el listado de conductas punibles notoriamente se ha venido

incrementando durante los últimos tiempos. Por poner algunos ejemplos,

piénsese en aquellas normas penales que dicen proteger los recursos naturales

3
Desde una perspectiva formal, GRACIA MARTÍN entiende que el Derecho penal moderno
afecta principalmente la parte especial de los estatutos punitivos, señalando que se trata de un
fenómeno exclusivamente cuantitativo; al efecto, véase “¿Qué es la modernización del Derecho
penal?”, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, Madrid, Tecnos, 2003, pp. 357 -
394.
 6

y del medio ambiente, el orden económico social, o, por qué no, en delitos como

los de manipulación genética, informáticos, etc.

Ya en lo que a la modificación de carácter cuantitativo de las partes especiales

de los códigos penales se refiere, se trata de una mayor represión, en términos

punitivos, de los delitos clásicos o tradicionales que siempre han existido en los

códigos penales. Para el caso colombiano, obsérvese, a título de mera

ilustración, lo sucedido con la Ley 890 de 2004, la cual en su artículo 14

aumentó las penas para todos los delitos en la tercera parte respecto al mínimo

y en la mitad respecto al máximo. O mucho más reciente, repárese en los

incrementos de pena establecidos en la Ley 1142 de 2007 en relación con

delitos como, por ejemplo, la violencia intrafamiliar, ahora con una pena básica

de 4 a 8 años de prisión (¡).

La tendencia entonces, en pocas palabras, apunta a una inflación o hipertrofia

legislativa en materia penal a través de la expedición desmesurada de leyes

que, en tal orden de ideas, amplían el catálogo de los códigos penales, a la vez

que utilizan nuevas técnicas legislativas e incrementan las respectivas penas,

con lo cual el Derecho penal olvida, entre otros aspectos, su carácter de mínima

intervención o de última ratio, convirtiéndose en cambio en el medio preferido

del legislador para la “solución” de los conflictos sociales.

 7

Pero no sólo en las partes especiales de los Códigos Penales se viene

reflejando esta tendencia de modernización. Ciertamente, durante los últimos

años la expansión del Derecho penal también ha tocado figuras o instituciones

de la parte general. Por citar solamente un caso, bastante paradigmático por

cierto: la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que hasta hace

algunos años no era objeto de discusión entre los tratadistas, quienes de forma

unísona señalaban que los entes colectivos no eran sujetos de responsabilidad

penal habida cuenta que, o no tenían posibilidad de actuar en términos penales,

o bien no tenían capacidad de culpabilidad, ora no eran susceptibles de ser

sancionados con penas privativas de la libertad. Hoy por hoy, en cambio, el

tema no es ya tan pacífico, existiendo un sector minoritario de la doctrina que

sostiene la responsabilidad penal de este tipo de personas jurídicas a través de

unas reglas especiales de imputación.

Es más, en el fondo el problema de la modernización del Derecho penal ha

sobrepasado las barreras del Derecho penal sustancial, haciendo su aparición

también en los códigos adjetivos o de procedimiento penal, especialmente

mediante la flexibilización de garantías procesales, la aparición de procesos

breves o sumarios, las llamadas sentencias anticipadas, los acuerdos,

 8

preacuerdos, negociaciones, negación de beneficios o sustitutos para ciertos

delitos, etc4.

2.2. Ahora bien, en uno de los estudios más completos que se han elaborado

sobre el tema, SILVA SÁNCHEZ trata con profundidad las causas de este

fenómeno de modernización del Derecho penal. La aparición de nuevos

intereses vitales para la sociedad, la sensación constante de inseguridad entre

sus miembros (originada por sobre todo a raíz de los atentados terroristas del

11 de septiembre de 2001 en los EEUU), la identificación de las masas con la

víctima del delito, la inoperancia de otras esferas de protección e, incluso, las

propuestas de la izquierda política en el sentido de extender la represión a

ciertos sectores que otrora no eran sujetos pasivos de persecución penal, son

algunos de los factores que según este autor han jalonado la expansión del

Derecho penal.

Aunque lo cierto es que algunas de estas causas remiten a otra mucho más

genérica, a saber la denominada sociedad del riesgo (Risikogesellschaft),

propia del paso de la sociedad industrial del Siglo XIX a la sociedad

postindustrial de nuestros días. Sobre las características de este tipo de

4
Sobre las características de estas figuras, así como sus respectivas críticas, SHÜNEMANN,
BERND “¿Crisis del procedimiento penal? (¿marcha triunfal del procedimiento penal americano
en el mundo?, en Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio,
Madrid, Tecnos, 2002, pp. 288 y ss.
 9

sociedad, la postindustrial, es precursora la obra del sociólogo alemán U.

BECK, quien señala que “En el centro figuran riesgos y consecuencias de la

modernización que se plasman en amenazas irreversibles a la vida de las

plantas, de los animales y de los seres humanos. Al contrario que los riesgos

empresariales y profesionales del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX,

estos riesgos ya no se limitan a lugares y grupos, sino que contienen una

tendencia a la globalización que abarca la producción y reproducción y no

respeta las fronteras de los Estados nacionales, con los cual surgen unas

amenazas globales que en este sentido son supranacionales y no específicas

de una clase y poseen una dinámica social y política nueva”5.

Lo anterior, obvio es decirlo, genera una sensación constante de inseguridad, la

cual, precisamente, gravita en la complejidad de nuestras sociedades y en la

proliferación de los riesgos con ocasión de los avances científicos, tecnológicos,

industriales, financieros, económicos, etc6. En verdad, el acelerado avance en

estas materias y la intervención en ellas de la mano del hombre, han puesto en

evidencia los peligros latentes para un significativo número de integrantes de la

población, de manera que los riesgos que de dichas actividades se derivan no

5
La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Piados, 2006, pág. 22.
Sobre las repercusiones de la sociedad del riesgo en materia de política criminal, in extenso,
BLANCA MENDOZA BUERGO, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas,
2001.
6
Según BECK, “... los riesgos y peligros de hoy... son riesgos de la modernización. Son un
producto global de la maquinaria del progreso industrial y son agudizados sistemáticamente con
su desarrollo ulterior”, La sociedad, pág. 33.
 10

amenazan con afectar a unos pocos individuos, sino que, antes bien, atentan

contra un número ilimitado de personas e incluso de las futuras generaciones7.

A todo esto se suma la incertidumbre o la dificultad de prever las consecuencias

nefastas que se pueden seguir de la manipulación de este tipo de actividades,

de donde se colige que es mucho más complicada la tarea de controlar esos

riesgos (energía atómica, energía nuclear, agentes químicos, etc.), que por su

naturaleza tienen la connotación de ser “invisibles” e “irreversibles”, amén que

envuelven un alto potencial de destrucción masiva y una capacidad de lesión

bastante significativa, motivo por el cual, en palabras de BECK, en últimas “La

sociedad del riesgo es una sociedad catastrófica”8.

Siendo esto así, es claro que en los miembros de la sociedad existe un

permanente temor, una sensación constante de inseguridad; sensación que hoy

por hoy se ha visto multiplicada por el impacto que han generado a nivel

mundial los grupos terroristas, en especial, como se dijo, después del fatídico

suceso del 11 de septiembre en Nueva York y Washington, el cual, como es

conocido, se ha repetido por varias partes del mundo, incluso, más allá de

occidente. De allí precisamente que sean los propios ciudadanos quienes en la

actualidad exijan de los gobiernos de turno una mayor intervención en el tema

7
Ídem, págs. 48 y 49.
8
La sociedad, pág. 36.
 11

de la seguridad, la cual en la práctica se dispensa las más de las veces por

intermedio del derecho penal9. Esto, cuando no es que los propios ciudadanos

intervienen activamente en la elaboración de las leyes penales10.

Adicional a todo lo anterior, esto es los riegos derivados de los avances

tecnológicos y las nuevas formas de criminalidad, la doctrina también ha

señalado al fenómeno de la globalización como causa de la inflación legislativa

en materia penal. Así por ejemplo puede observarse al mismo SILVA

SÁNCHEZ y entre nosotros a VELÁSQUEZ V., quien señala que “tal noción se

asocia con la autonomía lograda por la economía en relación con la política; con

el surgimiento de nuevas estructuras de decisión en el ámbito planetario; con

las alteraciones sufridas por las empresas, sectores, regiones, países y

continentes en materia de competitividad. Así mismo, se vincula con la

‘desnacionalización’ de los derechos, la ‘desterritorialización’ de las formas

institucionales, y la descentralización de las estructuras políticas del

capitalismo; también, se acude a ese concepto para referirse a la

estandarización de las prácticas comerciales en el ámbito mundial, la

desregulación de los mercados de capitales, la interconexión de los sistemas

financiero y de seguridad a escala global, la reasignación geográfica de las

9
PETER-ALEXIS ALBRECHT, “El derecho penal en la intervención de la política populista”, en
La insostenible situación del derecho penal, Granada, Comares, 2000, 473-474.
10
Véase DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, “La racionalidad de las leyes penales”, Madrid, Trotta,
2003, págs. 36 y ss.
 12

inversiones productivas y la volatilidad de las transacciones especulativas. En

fin, con él se hace referencia a la unificación de los espacios de reproducción

social, la proliferación de los movimientos migratorios y los cambios radicales

en la división internacional del trabajo; o la estructura político – económica

multipolar que supone nuevas fuentes de cooperación y conflicto tanto en el

movimiento de capital como en el desarrollo del sistema mundial”11.

Como fácilmente se puede advertir, la globalización trata de un nuevo

colonialismo que se viene abriendo paso a nivel mundial, especialmente en los

órdenes económico y político, los cuales paulatinamente van expandiendo sus

contornos nacionales del poder, pasando así las fronteras internacionales e

imponiendo un nuevo orden mundial liderado por las grandes transnacionales,

por los nuevos emporios financieros de carácter privado, hasta el punto de dejar

relegado a un segundo plano la soberanía nacional y el poder de los propios

Estados. Dicho en otras palabras, “Los ‘geoactores’ de la globalización ya no

son los Estados, sino los organismos internacionales o intergubernamentales

(Banco Mundial, FMI, OCDE, etc.), que legislan sobre la globalización, así como

11
VELÁSQUEZ V., FERNANDO, “El derecho penal en el marco de la globalización”, en
Estudios penales. Homenaje al Maestro Bernardo Gaitán Mahecha, Bogotá, Legis, 2005, págs.
562 y 563.
 13

los grandes grupos económicos, industriales y ‘mediáticos’, sin olvidar las

ONG”12.

Naturalmente, este asunto de la globalización también toca al derecho,

especialmente, aunque no de forma exclusiva, en el ámbito económico, el cual,

por consiguiente, también pasa a ser objeto de regulación penal por intermedio

de lo que se conoce como Derecho penal económico, mediante el cual se

busca regular la criminalidad organizada en el campo de la economía13. Pero

también, desde luego, se procura la regulación de empresas criminales de

carácter internacional, como por ejemplo la trata de personas, organizaciones

dedicadas al narcotráfico, lavado de capitales, comercio ilegal de armas, etc.,

siendo por consiguiente el fenómeno de la globalización otro factor más que

determina la modernización del Derecho penal.

2.3. Sociedad del riego y globalización serían pues dos de los principales

detonantes de la modernización del Derecho penal, pues éste, en tal orden de

12
FLAVIO GOMES, LUIZ, “Globalización y derecho penal”, en La ciencia del derecho penal
ante el nuevo siglo, Libro homenaje al profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos,
2003, pág. 333.
13
Según SILVA SÁNCHEZ, “... la delincuencia de la globalización es económica, en sentido
amplio (o, en todo caso, lucrativa, aunque se pongan en peligro otros bienes jurídicos). Ello
significa que la reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio
delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio o la delincuencia patrimonial
tradicional). Se trata de delitos calificados criminológicamente como crimes of the powerful; de
delitos que tienen una regulación legal insuficientemente asentada; y de delitos cuya dogmática
se halla parcialmente pendiente de elaboración”, La expansión del derecho penal, 2ª ed.,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, págs. 85 y 86.
 14

ideas, debe responder de manera eficaz frente a los nuevos desafíos de

nuestra sociedad.

De allí que se sostenga, por parte de los defensores de estas nuevas

corrientes, que el Derecho penal clásico debe ser objeto de revisión como

quiera que sus perfiles y contornos no le permiten reaccionar de forma

adecuada a estas nuevas necesidades de protección de la sociedad, en donde

lo característico son las interconexiones causales en la producción de los daños

y la sustitución del contacto intersubjetivo por la ejecución de acciones

anónimas. Así por ejemplo, SCHÜNEMANN señala que “cuando la escuela de

Frankfurt postula la reconducción, por principio, del Derecho Penal a los delitos

de resultado, está abogando por una negativa a la modernización del Derecho

Penal, negativa que necesariamente ha de fracasar en la finalidad de éste de

proteger bienes jurídicos, al ignorar las condiciones de actuación de la sociedad

moderna”14. En consecuencia, el viejo Derecho penal, el clásico, el liberal, debe

ser reemplazado por otro mucho más moderno, mucho más efectivo, mediante

el cual no se protejan sólo los bienes jurídicos de carácter personal o individual

como la vida, la integridad física, la libertad sexual, etc., sino también, se

sometan a control los nuevos peligros que subyacen en nuestras sociedades,

14
Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, págs. 32-33.
 15

protegiéndose por consiguiente bienes jurídicos de carácter supraindividual o

colectivo.

Pero para esto último se hace menester someter a revisión la estructura del

Derecho penal clásico, en especial sus principios y garantías político criminales,

como por ejemplo los principios de lesividad, responsabilidad individual,

legalidad, etc. Esto, ya que tales garantías fueron confeccionadas para otro tipo

de sociedad y para unas necesidades bastante distintas a las actuales, o lo que

es lo mismo, el Derecho penal liberal tuvo su origen en otro contexto social que

hoy por hoy ciertamente ha sido superado.

Un segundo argumento en pro de la modernización del Derecho penal viene

dado por los precursores de la protección penal al medio ambiente. Aquí la idea

central radica en la necesaria e inaplazable defensa de las futuras

generaciones, a las cuales, desde una perspectiva contractualista, también les

asiste el derecho a beneficiarse del ecosistema. En palabras del mismo

SHÜNEMANN: “...parece evidente que no puede limitarse la participación en el

contrato social, y con ello los derechos y las obligaciones que de él derivan, a

los individuos que viven en un determinado momento... (de suerte que) la idea

en su conjunto sólo puede llevarse a la práctica de modo coherente si se

 16

concibe como parte del contrato a toda la humanidad, esto es, incluyendo

también a las generaciones futuras...”15.

Un argumento final en pos de la modernización del Derecho penal apuntaría a

que los críticos lo que pretenden es que ésta no alcance a ciertos sectores que

nunca o excepcionalmente han sido tocados, esto es, los denominados

crímenes de los poderosos (powerful) o delitos de cuello blanco, cometidos por

sujetos social y económicamente privilegiados.

En efecto, según se dice, el Derecho penal liberal, con su discurso, lo que

busca es la protección de los intereses de los poderosos, etiquetando como

comportamientos desviados las conductas de los sujetos que no tienen acceso

al poder político y económico. Estas críticas, provenientes de las teorías

criminológicas del etiquetamiento y criminología crítica que marcaron la

discusión en la década de los años 70 del Siglo pasado, señalan en

consecuencia que el Derecho penal es una herramienta de control social por

cuyo intermedio se genera y se perpetua la desigualdad social, pues no

protege a todos por igual ni se aplica a todos por igual, impidiendo el ascenso

de una parte de la población dentro de la escala social. Por esta razón se ha

15
Consideraciones, págs. 20-21.
 17

llegado incluso a sostener que el Derecho penal de la ilustración se edificó a

partir de la protección del bien jurídico del patrimonio económico16.

De allí entonces que se procure, por intermedio del nuevo Derecho penal,

morigerar esa supuesta desigualdad a la que apunta el viejo modelo,

criminalizando comportamientos que, en otras épocas, escapaban a los

tentáculos del sistema punitivo. En esta dirección apunta la propuesta de

GRACIA MARTÍN, quien textualmente señala que “entiendo por Derecho penal

moderno en sentido material al ‘sistema’ de regulaciones jurídico-penales que

tienen por objeto la criminalización formal, de conformidad con el sistema de

garantías políticas del Estado social y democrático de Derecho, del sistema de

acción ético-socialmente reprobable de las clases sociales poderosas”17.

2.4. Siendo este el contexto de la discusión, SILVA SÁNCHEZ plantea la

imposibilidad de “volver” al Derecho penal liberal, con respecto al cual señala

que “nunca existió como tal. Por un lado, porque en tal reconstrucción se olvida

la presencia en aquél de una rígida protección del Estado así como de ciertos

principios de organización social. Por otro lado, porque la rigidez de las

16
Según SHÜNEMANN, “La protección de la propiedad privada de cosas muebles contra el
robo ha sido, por eso, el punto central del Derecho penal clásico y, hasta hoy, la razón de que
los miembros de la clase baja, caracterizados en primera línea por su falta de bienes y, en todo
caso, por su bajos ingresos, suministren a la justicia penal práctica la clientela preferente...”, así,
en “Del Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta. ¿Un cambio de
paradigma como exigencia moral?, en Temas actuales y permanentes del Derecho penal
después del milenio, Madrid, Tecnos, 2002, pág. 54.
17
¿Qué es modernización, pág. 393.
 18

garantías formales que era posible observar en él no representaba sino el

contrapeso del extraordinario rigor de las sanciones imponibles. La verdadera

imagen del Derecho penal del siglo XIX no es, pues, la que por algunos

pretende dibujarse en nuestros días”18.

Consecuente con lo anterior, y después de signar como “academicistas” la

propuestas de devolver al derecho administrativo todo el Derecho penal

moderno, SILVA SÁNCHEZ, desde una perspectiva “racionalizadora” del

Derecho penal, sugiere, como algo mucho más realista, acudir a un Derecho

penal de varias velocidades el cual estaría condicionado y sometido a

graduación en consideración a la relación existente entre las garantías de un

sistema y la gravedad de sus sanciones, de forma tal que “ni en todo el sistema

jurídico debe haber las mismas garantías, ni en todo el sistema del Derecho

sancionatorio tiene por qué haber las mismas garantías, ni siquiera en todo el

sistema sancionatorio penal tienen por qué exigirse las mismas garantías”19.

De este jaez, y conforme a la constatación real e inevitable de la modernización

y expansión del Derecho penal, una primera velocidad sugerida por el autor

estaría reservada para los delitos que tienen asignada pena privativa de la

libertad, que es la que según SILVA SÁNCHEZ realmente deber ser contenida,

18
La expansión, p. 165.
19
Ibid., pp., 167 y 168.
 19

frente a los cuales existiría el respeto pleno de todas las garantías penales,

político criminales y procesales del caso; a la par, una segunda velocidad,

también dentro del Derecho penal, estaría destinada para los delitos que no

tendrían pena privativa de la libertad como principal consecuencia, que sería el

caso por ejemplo del Derecho penal económico. En este supuesto, en esta

segunda velocidad, se pueden perfectamente flexibilizar las garantías y los

principios del Derecho penal clásico.

Pero la propuesta no termina ahí. Pues para lo que verdaderamente nos

interesa, se alcanza a sugerir la existencia de una tercera velocidad que

quedaría supeditada para el denominado Derecho penal del enemigo,

propuesto por JAKOBS recientemente, y que sería aquella parcela del Derecho

penal mediante la cual se busca combatir aquellos sujetos que se sustraen de

forma constante y permanente a las pautas de comportamiento jurídico penal y,

que con dicha forma de proceder, no sólo defraudan las expectativas sociales

sino que desafían las bases del sistema mismo, los fundamentos últimos de la

sociedad, mostrando su constante hostilidad, infidelidad y rebeldía hacia el

derecho. En esta tercera velocidad, la del Derecho penal del enemigo, SILVA

SÁNCHEZ propone, con reservas, de forma excepcional y por tiempo limitado,

penas privativas de la libertad con flexibilización de garantías y de las reglas de

imputación penal. Aquí, según el autor, tendrían cabida los delincuentes

 20

profesionales en materia patrimonial, delitos sexuales violentos y reiterados, la

criminalidad organizada y, naturalmente, el delito de terrorismo.

3. ¿EN QUÉ CONSISTE LA PROPUESTA DEL DERECHO PENAL DE

ENEMIGO DE JAKOBS?

3.1. LA PROPUESTA INICIAL DE JAKOBS: NECESIDAD DE DIFERENCIAR

ENTRE UN DERECHO PENAL DE CIUDADANOS Y UN DERECHO PENAL

DE ENEMIGOS.

En 1985, en el Congreso de penalistas alemanes celebrado en Frankfurt a. M.,

dedicado a la temática del desarrollo de la criminalidad y sus consecuencias

para el Derecho penal, JAKOBS trató por vez primera el tema del Derecho

penal del enemigo. En aquella ocasión, con un tinte crítico, se refirió a ciertas

normas del Derecho penal alemán contentivas de un trato de enemigos, antes

que de ciudadanos. Esto lo hizo al tratar el problema, según él bastante

descuidado en la doctrina alemana, de la “Criminalización en el estadio previo a

la lesión de un bien jurídico”20. El descuido por este tema, según JAKOBS, se

aprecia en que el concepto de consumación es tratado de manera “formal” y no

con criterios “materiales”, lo cual hace inseguro determinar “qué es el estadio

20
La ponencia en cuestión se halla publicada en sus Estudios de derecho penal, Madrid,
Civitas, 1997, págs. 293-324.
 21

previo” y mucho más “incierto” el límite entre la conducta previa legítimamente

punible y aquella que en cambio no lo es21.

Concretamente, JAKOBS ilustró su denuncia con los escasos comentarios que

existen en relación con la legitimación de la figura de tentativa de participación

consagrada en el parágrafo 30 del StGB (Código Penal alemán), en donde se

sanciona un acto de mera preparación del delito22. Entre las muchas

explicaciones a favor de la anticipación de la punibilidad en casos como el

señalado, JAKOBS destaca el principio político-criminal de protección de bienes

jurídicos, el cual, como punto exclusivo de partida “induce a creer en la

legitimación de todo aquello que puede ser puesto en una relación positiva con

el concepto de bien jurídico… (y) conduce sin duda al desbordamiento, porque

con ello cae por completo fuera de la perspectiva la esfera jurídica del autor ”23.

Esto último, como quiera que el autor es visto como una mera fuete de peligro

para el bien jurídico, como su “enemigo”, con lo que se niega por consiguiente

su reconocimiento a la esfera privada24.

21
Ídem, pág. 293.
22
Aunque lo cierto es que más adelante el autor relaciona otros tipos penales en los cuales se
sancionan apenas conductas preparatorias. Así, por ejemplo, algunos delitos contra la
seguridad del Estado, la constitución de asociaciones criminales o terroristas, y los delitos de
falsedad documental (incluida la falsificación de moneda) en sus modalidades de fabricación y
obtención de documentos falsos.
23
Ídem, págs.94-295.
24
Ídem.
 22

Contrario a esta definición del autor como “enemigo” del bien jurídico, JAKOBS

contrapone una definición del autor como “ciudadano”, el cual “debe ser definido

también, de antemano, por su derecho a una esfera exenta de control”25. De

esto último, de su vida privada, es posible derivar límites a las anticipaciones de

punibilidad, pues lo que allí reside no alcanza a ser un acto de preparación

punible, mucho menos de tentativa o participación. De allí que según el autor el

parágrafo 30 del StGB trata a los intervinientes en la tentativa de participación

como “enemigos” del bien jurídico, mas no como “ciudadanos”.

Y es que la delimitación entre ese ámbito interno o privado exento de control y

el ámbito de lo externo, no precisamente se obtiene a partir de la definición del

ser humano como un sistema psico-físico, un concepto naturalista de sujeto o

un concepto ontológico-sustancial; pues según JAKOBS, al Derecho penal no le

importan dichas referencias naturalísticas sino más bien referencias de carácter

normativo26. Así, en un ordenamiento de libertades, la persona es definida

como “ciudadano”, es decir, como un sistema que goza de un ámbito privado

que el autor llama “esfera civil interna” -sin la cual el “ciudadano” no existe- y de

otra esfera externa preservada, entre otros, para los contactos sociales no

reservados, los cuales, en caso de perturbación, permiten legítimamente

preguntarse por los factores internos a efectos de su interpretación.

25
Ídem.
26
Véase, pág. 296.
 23

Con esta lógica, JAKOBS traza la línea entre un Derecho penal de enemigos, el

cual procura la protección del bien jurídico, por un lado, y el Derecho penal de

ciudadanos, el cual optimiza las esferas de libertad, por otra parte27. Aunque

como el mismo autor reconoce, “son posibles situaciones, que quizá se dan

incluso en este momento, en las que normas imprescindibles para un Estado de

libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta

que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal

de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia

que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen

por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos,

preferiblemente también en su presentación externa”28.

3.2. LA PENA COMO CONFIRMACIÓN DE IDENTIDAD NORMATIVA PARA

CIUDADANOS Y COMO HABITUACIÓN E INTIMIDACIÓN PARA LOS

ENEMIGOS.

Del tema del Derecho penal del enemigo se volvió a ocupar JAKOBS en el año

1999, concretamente en el Congreso Internacional celebrado en dicho año en la

Academia de Ciencias de Berlín-Brandenburgo bajo el título “La Ciencia

27
Pág. 298.
28
Ídem, págs. 322-323.
 24

alemana del Derecho penal ante el cambio de milenio, Reflexión retrospectiva y

perspectivas de futuro”. En efecto, en su ponencia denominada “la

autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del

presente”, JAKOBS, luego de dejar al margen el análisis del acoplamiento entre

el Derecho penal como ciencia práctica y los sistemas político, jurídico y

educativo, enfatiza que la importancia del sistema económico y la

internacionalización de las instituciones componen el gran desafío del presente

al demandar las condiciones de un nuevo orden. Lo anterior, toda vez que para

una economía internacional, “un conocimiento jurídico-penal es sólo

aprovechable para ver cómo puede mejorar más o menos a corto plazo la

situación de seguridad de los bienes o, al menos, mantenerse. Empleando el

término clave, lo que se exige es efectividad del derecho penal”29.

Sin embargo, como es bastante conocido, para JAKOBS, desde el normativismo

radical que él propone, lo único que importa es el quebrantamiento de la norma

penal como manifestación de la defraudación de expectativas, conforme a los

roles asignados en el tráfico jurídico a los individuos que integran los distintos

ámbitos de relación social, que son los que en últimas nos permiten predecir las

diferentes formas en que se comportarán los sujetos dentro del sistema social.

Desde esta perspectiva, la finalidad del Derecho penal no es la protección de

29
Véase, “La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”,
en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, pág. 56.
 25

bienes jurídicos ni de intereses vitales para la convivencia o coexistencia

armónica y pacífica en sociedad. O quizá mejor, para JAKOBS el bien jurídico

viene a estar definido por la norma en sí misma considerada, como expresión

de configuración de la sociedad, de donde se sigue que todo quebrantamiento

de ésta decepciona la confianza de los ciudadanos en lo que a su vigencia se

refiere –y en el modelo de configuración que ella quiere expresar-, la cual ha de

ser restablecida a través de la imposición de la sanción penal. Dicho en sus

propias palabras, “La lesión de la norma es, como muestra la punibilidad de la

tentativa, el elemento decisivo del hecho penal, y no la lesión de un bien.

Paralelamente, tampoco la pena puede estar referida a la seguridad de los

bienes o algo similar… La pena se debe entender más bien como

marginalización del hecho en su significado lesivo para la norma y, con ello,

como constatación de que su existencia normativa no ha cambiado; la pena es

la confirmación de la identidad social…”30.

Lo anterior, sin embargo, que sería la función “abierta” de la pena, no es óbice

para admitir la motivación y la intimidación como funciones “latentes” de la

misma. Esta distinción es de gran importancia habida cuenta que mientras el

efecto “confirmador” de la identidad normativa se dirige a “personas” como

portador de un significado consistente en “que no hay que tomar el hecho como

30
Ibídem.
 26

comunicación válida”, los efectos latentes de la habituación o intimidación están

dirigidos a todo aquel que carece de disposición jurídica. Según JAKOBS, “Un

estado de juridicidad es un estado de validez del derecho; esta validez puede

mantenerse, ese es incluso el aspecto central, de manera contrafáctica,

marginalizando el comportamiento que quebranta la norma. Pero sin algún tipo

de aseguramiento cognitivo, una sociedad constituida jurídicamente no

funciona, porque en ella no sólo confirman su identidad personas heroicas, sino

que también individuos temerosos quieren encontrar un modo de sobrevivir”31.

De allí que si alguien quiere ser tratado como “persona”, necesariamente debe

dar una garantía cognitiva de que va a comportarse como tal; sin esta garantía,

el Derecho penal “pasa de ser la reacción de la sociedad frente al hecho de uno

de sus miembros a convertirse en una reacción frente a un enemigo”32. Por este

camino, distinto al del Derecho penal jurídico-estatal interno, el Derecho penal

del enemigo, del cual estaría pendiente la averiguación de su concepto y la

constatación de si en verdad es Derecho, dentro del límite de lo necesario,

consistiría en la defensa de futuras agresiones33.

Como características de este Derecho penal, mediante el cual el Estado

amenaza a sus enemigos antes que dialogar con sus ciudadanos, JAKOBS

señala las siguientes: En primer lugar, el fenómeno del superlativo

31
Op. cit., págs. 57-58.
32
Ibídem.
33
Ibídem.
 27

adelantamiento de la punibilidad ya tratado en su primer trabajo; en segundo

término, la ausencia de la rebaja o reducción de pena en relación con dicho

adelantamiento; paso de la legislación penal a la legislación de lucha contra

determinados tipos de delincuencia, en tercer lugar; y, finalmente, anulación de

garantías procesales.

En este segundo trabajo, JAKOBS no sólo identifica las características de este

Derecho penal sino que, por añadidura, entra a definir el concepto mismo de

enemigo, el cual considera como no-persona. Así, según su postura, y ante la

ausencia de una alternativa del actual Derecho penal de enemigos, es

procedente “neutralizar” al enemigo toda vez que “es un individuo que, no sólo

de manera incidental, en su comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo

delincuente habitual ‘peligroso’ según el pgfo. 20 a Código penal alemán) o en

su ocupación profesional (delincuencia económica, delincuencia organizada y

también, especialmente, tráfico de drogas) o principalmente a través de su

vinculación a una organización (terrorismo, delincuencia organizada,

nuevamente el tráfico de drogas o el ya antiguo ‘complot de asesinato’), es

decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha

abandonado el derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de

 28

seguridad del comportamiento personal y demuestra este déficit a través de su

comportamiento”34.

En definitiva, el Derecho penal del enemigo termina siendo un arma bélica, de

combate o de guerra cuyo ejercicio depende del temor que se sienta por el

enemigo y cuyas reglas, según se insiste, deben ser delimitadas del Derecho

penal de ciudadanos.

3.3. A PROPÓSITO DEL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO.

En un trabajo posterior realizado en el año 2003, conjuntamente -y con réplica-

de su discípulo CANCIO MELIÁ, JAKOBS, con ocasión de las críticas de que

venía siendo objeto como consecuencia de sus tesis relacionadas con el tema

del Derecho penal del enemigo, se ocupa nuevamente de éste, aclarando de

entrada, desde el Prólogo mismo, que sus consideraciones al respecto serían

mejor comprendidas si las mismas fueran vistas desde una perspectiva

descriptiva mediante la cual se procura el establecimiento del Estado de

derecho “como Estado de este mundo”35. Lo anterior, toda vez que la referencia

a los modelos de Derecho penal de ciudadano y de enemigo debe ser

34
Ibídem, págs. 59-60.
35
En el presente trabajo se cita la versión publicada por la Universidad Externado de Colombia,
Derecho penal del enemigo, 2005.
 29

entendida como dos tipologías o modelos ideales difícilmente considerados en

la práctica como puros; así, según lo expresa, su postura no trata de

contraponerlos sino de describir “dos polos de un solo mundo” que pueden

perfectamente imbricarse –lo cual es ciertamente cuestionado por el autor al

final del texto-, aclarando de paso que la expresión Derecho penal del enemigo

“no en todo caso pretende ser peyorativa” 36.

Seguidamente, JAKOBS vuelve al tema del concepto de pena, esta vez como

expresión de significado que mira retrospectivamente, según el cual el hecho

del autor, considerado como persona, no vale, y, por consiguiente, la norma

continúa vigente (Derecho penal de ciudadanos). Pero por otro lado, por

añadidura, la pena también produce efectos físicos, caso por ejemplo del

aseguramiento en la pena privativa de la libertad, evento en el cual la pena no

significa nada sino que, de miras hacia el futuro, simplemente procura por su

efectividad frente a un individuo considerado como peligroso (Derecho penal de

enemigos)37.

Ahora, lo novedoso de esta nueva reflexión de JAKOBS sobre el tema radica en

que ya no sólo trata de establecer diferencias entre un Derecho penal de

ciudadanos y uno de enemigos, como sucedió en su propuesta inicial, con tono

36
Op. cit., pág. 17-18.
37
Ídem.
 30

crítico en relación con este último; tampoco de determinar los fines de la pena

en ambos casos; ni de describir las características de esa tipología ideal

reservada a la enemistad; menos de definir el concepto mismo de enemigo,

como aconteció en su ponencia de Berlín de 1999; lo verdaderamente

novedoso, en efecto, es que en esta nueva oportunidad fundamenta

filosóficamente su postura38, con lo cual no queda tan claro que se trate de un

trabajo eminentemente “descriptivo”, máxime cuando al final expresamente se

concluye que este modelo, al igual que su contrario, perfectamente puede ser

legítimo39. Efectivamente, de la mano de algunas citas de autores como

ROUSSEAU y FICHTE, el autor resalta que, en las posturas contractualistas, el

Derecho admite el empleo de la coacción, con lo cual no es nada nuevo el

argumento de “que cualquier pena, o, incluso, ya cualquier legítima defensa se

dirige contra un enemigo”, pues a todo delincuente, al violar el pacto, deja de

asistirle el derecho a beneficiarse del mismo, de suerte que su relación no se

rige ya por el Derecho sino por la coacción al perder su status de ciudadano.

Morigerando tan extrema posición, JAKOBS prefiere seguir a HOBBES y KANT,

para quienes también al delincuente se le debe mantener dentro del Derecho

38
Ídem, págs. 20 y ss.
39
Que no se trata sólo de una descripción sino más bien de un “programa político”, afirmativo o
legitimador, es destacado con suficiencia por AMBOS, KAI, Derecho penal del enemigo,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, págs. 33 y ss; también, SHÜNEMANN,
“¿Derecho penal del enemigo?”, en Aspectos puntuales de la dogmática jurídico-penal, Editorial
Ibáñez, Bogotá, págs. 69-70.
 31

conservando ese status de persona, pues, por un lado, tiene derecho a

reconciliarse con la sociedad, amén que debe proceder a la reparación del daño

derivado de su ilícito accionar. La situación cambia, sin embargo, cuando se

trata del delito de rebelión, en el cual, según HOBBES, se desconoce la

situación fáctica de sumisión frente al Estado, lo que implica un retroceso al

estado de naturaleza; por ello, los autores de este crimen son sancionados

como enemigos antes que como súbditos. Por su parte, KANT trata el problema

desde la perspectiva que toda persona puede obligar a otra a entrar en el pacto

estatal, so pena de proceder de modo hostil en su contra. Dicho en términos de

JAKOBS, se trataría en ambos casos de individuos que en lo más mínimo

prestan una garantía cognitiva de comportamiento personal, necesaria e

indispensable para ser tratados como personas.

Y así, para ilustrar la situación, JAKOBS recuerda los hechos del 11 de

septiembre de 2001, en relación con los cuales se pregunta si “la fijación

estricta y exclusiva en la categoría del delito no impone al Estado una atadura –

precisamente, la necesidad de respetar al autor como persona- que frente a un

terrorista, que precisamente no justifica la expectativa de una conducta

generalmente personal, sencillamente resulta inadecuada”40.

40
Págs. 30-31.
 32

4. CRÍTICAS PRINCIPALES A LA PROPUESTA DE JAKOBS.

4.1. No hubo que esperar mucho tiempo para escuchar las primeras críticas a la

propuesta de JAKOBS. En efecto, en el mismo Congreso Internacional del año

1999, en donde éste expuso por segunda vez su tesis de Derecho penal de

enemigo, ESER cuestionó de forma directa la postura de trazar una diferencia

entre ciudadanos y enemigos, recordando que la negación de su condición de

persona a este último ha implicado a su vez la negación de las bases del

Estado de Derecho, amén de enfatizar en cuáles serían los criterios para trazar

dicha diferencia, pues, según dice ESER, “¿Quién podría realmente decir de

qué lado se encuentra el mejor ciudadano o el enemigo más grande, cuando el

uno, actuando por razones políticas en un supuesto interés de la comunidad,

comete un delito contra la seguridad del Estado, y con ello ataca la libertad de

los otros, y el otro sirviéndose de artimañas en materia de impuestos comete un

fraude tributario o un fraude de subvenciones lesionando el orden

económico?”41.

41
ESER, ALBIN, La ciencia, pág. 472; también se cuestiona sobre el problema de definición,
entre otros, MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, “El nuevo Derecho penal autoritario”, en Estudios
penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, pág. 816;
CANCIO MELIÁ, MANUEL, “La expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89
CP)”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid, Thomson-Civitas,
2005, pág. 212-213, donde señala que “no se trata de reaccionar frene a los delitos de
determinados sujetos, sino de construir una categoría de enemigos; ZAFFARONI, EUGENIO, El
enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2006, págs. 23-24, quien expone que “se
trata de enemigos declarados, no porque declaren o manifiesten su enemistad sino porque el
poder los declara como tales: no se declaran a sí mismos sino que son declarados por el
poder”.
 33

Y es que en verdad, la definición, como acertadamente lo ha señalado la

doctrina, no dependería ya del principio de legalidad sino, por el contrario, de la

posición dentro del orden estatal, del poder de definición que tiene el Estado42,

al mejor estilo de lo manifestado en su momento por las teorías criminológicas

del etiquetamiento en relación con el carácter artificial de las conductas

desviadas.

Al efecto, bastante ilustrativa resulta la descripción que del caso colombiano

realiza APONTE en relación con aquellos “enemigos” que, en virtud de un

proceso de paz, reciben un trato más benévolo, de suerte que ya no son

tratados como “enemigos”, lo cual evidencia que, conceptualmente hablando,

se trata de una construcción que depende de una decisión política, según la

situación particular o coyuntural, por lo que “el enemigo de hoy no es

necesariamente el de mañana”43.

4.2. La crítica incluso ha provenido de los propios discípulos de JAKOBS. Así,

ciertamente, ha sucedido con CANCIO MELIÁ, quien considera que el Derecho

42
Así, AMBOS, quien al efecto señala que “en el plano de la política social práctica la
agrupación ciudadano-enemigo conduce a un incremento en la presión sobre los grupos
sociales que de todas maneras tienen que luchar contra su marginalización, como por ejemplo
los inmigrantes, los judíos o los que pertenecen a subculturas que sólo aparecen de manera
condicionada en las relaciones de reciprocidad que se perciben en la sociedad”, Derecho penal
del enemigo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 32.
43
APONTE, ALEJANDRO, “Guerra y política: Dinámica cotidiana del derecho penal de
enemigo”, en Nuevo Foro Penal 69, Medellín, Universidad Eafit, 2006, págs. 40-41.
 34

penal de enemigo no forma parte del Derecho penal, conclusión a la cual llega

luego de establecer diferencias estructurales entre uno y otro, una de las

cuales, como derivación lógica de lo anteriormente dicho, vendría configurada

porque el Derecho penal de enemigo, antes que un Derecho penal de acto,

refleja la sistemática propia de un modelo de Derecho penal de autor44, propio

como se sabe de regímenes abiertamente autoritarios. Con razón GARCÍA

AMADO señala que la lógica que subyace en la propuesta del Derecho penal

de enemigo “es expresión del grave prejuicio autoritario que lastra el

pensamiento de JAKOBS en los últimos tiempos”45.

Lo anterior se explica, según señala el propio CANCIO, por el hecho de que “no

es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del hecho –lo que

ocurre en muchos otros ámbitos de ‘anticipación’ de las barreras de punición-,

sino que la regulación tiene, desde un principio, una dirección centrada en la

identificación de un determinado grupo de sujetos –los ‘enemigos’- más que en

la definición de un ‘hecho’”46.

44
“Derecho penal” del enemigo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pág. 62;
también: FERRAJOLI, quien enlaza el Derecho penal de enemigo con el despotismo penal que
se inaugura en los crimina maiestatis, “El Derecho penal del enemigo y la disolución del
derecho penal”, en Nuevo Foro Penal 69, Medellín, Universidad Eafit, 2006, pág. 17;
DEMETRIO CRESPO, EDUARDO, “Del ‘derecho penal liberal’ al ‘derecho penal del enemigo’”,
en Nuevo Foro Penal 69, pág. 70; DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, “De la sociedad del riesgo a la
seguridad ciudadana. Un debate desenfocado”, en Homenaje al Profesor Gonzalo Rodríguez
Mourullo, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pág. 289.
45
GARCÍA AMADO, JUAN ANTONIO, “El obediente, el enemigo, el derecho penal y Jakobs”,
en Nuevo Foro Penal 69, Medellín, Universidad Eafit, 2006, pág. 105.
46
Op. Cit., pág. 68; también, AMBOS, Derecho Penal del enemigo, pág. 31.
 35

4.3. Una tercera crítica vendría dada, como ya se insinuó con antelación, en el

sentido que el Derecho penal del enemigo, materialmente hablando, en realidad

no hace parte de las reglas del Derecho penal, ni siquiera de las reglas

generales del Derecho. De hecho, ya el propio JAKOBS había señalado que “El

derecho penal de enemigos sigue otras reglas distintas a las de un derecho

penal jurídico-estatal interno y todavía no se ha resuelto en absoluto la cuestión

de si aquel, una vez indagado su verdadero concepto, se revele como

derecho”47.

Como ya se dijo desde un comienzo, el significado conceptual de los términos

obliga a diferenciar necesariamente entre actos de crimen y actos de guerra.

Así, mientras que frente a los primeros, incluidos en ellos los actos terroristas,

se debe reaccionar con su persecución y sanción penal de los responsables; los

segundos, que provienen como se dijo de hostilidades de los propios Estados,

se repelen mediante la defensa estatal por intermedio de sus fuerzas armadas.

De allí que no se puedan utilizar medios o herramientas bélicas para la

represión del delito, por más grave que este sea. Con razón señala GRACIA

MARTÍN que “el problema, pues, ha de plantearse en términos de si en una

47
“La autocomprensión”, pág. 58.
 36

sociedad democrática y en un Estado de Derecho se puede legitimar la

existencia de un ‘Derecho de lucha contra los enemigos’ como ‘complemento’

del Derecho penal y, por ello, como una excepción a éste que no tendrá el

carácter de ‘Derecho’ porque el contenido de sus regulaciones será únicamente

el ejercicio de la coacción y de la fuerza”48.

5. SOBRE LOS DERROTEROS DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL ESTADO

DE DERECHO. INCOMPATIBILIDAD CON LA PROPUESTA Y PRÁCTICA DE

UN DERECHO PENAL DE ENEMIGO.

5.1. De todo lo dicho con anterioridad, si se observan bien las cosas, cabe

afirmar que la tendencia modernista del Derecho penal -y entre ella la práctica

de un Derecho penal reservado para enemigos-, es una problemática que en el

fondo remite a las agendas legislativas de los distintos gobiernos de turno; en

otros términos, es una cuestión de pura política criminal49.

En efecto, el delito es una realidad social que perfectamente puede ser

estudiada por distintas disciplinas o saberes científicos. Así por ejemplo, por la

sociología, la cual lo estudia como fenómeno social; por la filosofía, la cual se

48
GRACIA MARTÍN, LUIS, “consideraciones críticas sobre el actualmente denominado ‘derecho
penal del enemigo’, en Revista electrónica de derecho pena y criminología, 07-02, 31 (2005),
(http:// criminet.ugr.es / recpc).
49
Así, ARIAS HOLGUÍN, DIANA PATRICIA, A propósito de la discusión sobre el Derecho Penal
“moderno” y la sociedad del riesgo, Medellín, Universidad Eafit, 2006, pág. 7.
 37

ocupa del fundamento y legitimación del castigo; o por la ciencia jurídico penal,

encargada, entre otros aspectos, de abordar el delito mediante un estudio

sistemático de las normas correspondientes, a efectos de construir una teoría

que, además de limitar el poder punitivo, permita la realización de la seguridad

jurídica y, por su intermedio, brinde la posibilidad de predecir, pronosticar o

calcular el sentido de los pronunciamientos judiciales; así mismo, entre todas

esas ciencias que se encargan de estudiar la cuestión criminal, hallamos

también a la política criminal, entendida como una disciplina por cuyo

intermedio se diseñan o se elaboran estrategias con miras a combatir la

criminalidad.

Se trata pues, en este último caso, el de la política criminal, de una disciplina

que atañe a los gobiernos de turno, a quienes les compete en sus distintas

agendas legislativas destinar un espacio para la elaboración de propuestas en

procura de contrarrestar los índices de criminalidad. Para decirlo de otra forma:

así como existe una política laboral, encargada del manejo de toda la materia

relacionada con la temática del empleo, existe también una política criminal; así

como existe una política fiscal, que tiende a recaudar los tributos y a

redistribuirlos entre los ciudadanos, existe una política que se encarga de hacer

frente a todo tipo de manifestación del delito, previniéndolo y reaccionando en

 38

términos adecuados frente a su comisión, función que, claro está, cumple

mediante la reforma del Derecho penal vigente50.

En palabras de BORJA JIMÉNEZ, la política criminal es vista “… como un

conjunto de estrategias destinadas por los poderes públicos a frenar altas tasas

de criminalidad. De esta forma, esos poderes públicos intentarían a través de

una determinada política criminal auspiciar al máximo la seguridad ciudadana, y

el derecho penal pretendería limitar esa actividad del Estado para respetar los

derechos de los individuos sospechosos, acusados o condenados en relación

con la perpetración de un delito”51. Visto en este orden de ideas, mientras que

la política criminal propone alternativas para luchar contra el crimen, el Derecho

penal se encarga de poner límites a esa facultad que tiene el Estado para

reprimir las conductas consideradas como desviadas y merecedoras de

reproche y sanción penal.

Conforme a lo anterior, la política criminal, en el buen sentido del término, trata

de una disciplina autónoma, independiente, mediante la cual se procura

reaccionar frente al fenómeno delincuencial, sea éste tradicional o mucho más

moderno.

50
Así, JESCHECK-W EIGEND, Tratado de derecho penal, Parte general, 5 ed., Granada, Comares,
2002, pág. 47.
51
“Sobre el concepto de política criminal. Una aproximación a su significado desde la obra de
Claus Roxin”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo LVI, Madrid, Ministerio de
Justicia, 2004, pág. 114.
 39

5.2. Con todo, la política criminal, importa destacarlo, no es un asunto que sólo

compete a la parcela del saber penal. En un sentido mucho más amplio, la

política criminal hace parte de la política social de todo poder público. La política

criminal, en este orden de ideas, se integra a la política entendida en términos

mucho más generales, aunque, en su caso, direccionada a un fin claro y

específico: la lucha contra toda forma de crimen. Se trata, por consiguiente, de

una disciplina no exclusivamente jurídica sino, antes bien, de pura actividad

política. La lucha contra el crimen, sea cual sea su manifestación, en

consecuencia, desde esta perspectiva, no es una tarea reservada de forma

exclusiva al Derecho penal. En palabras de URBINA GIMENO, “las definiciones

amplias tienen la ventaja, entiendo determinante, de reflejar mejor las

posibilidades de tratamiento real del fenómeno criminal, que de modo evidente

no se reducen al derecho penal”52.

Sin embargo, en la práctica la política criminal no pasa de la elaboración de

propuestas altamente represivas, reflejadas en el aumento desmedido y

desproporcionado de las penas o en la negación de beneficios para cierta

52
IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, “La referencia político-criminal en el derecho penal
contemporáneo. (¿Es el Derecho Penal la barrera infranqueable de la política criminal, o se
orienta por ella?)”, en Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, Valencia, Tirant lo
blanch, 2004, pág. 869. Entendiendo en términos amplios la política criminal, este autor clasifica
las medidas de intervención en: medidas de prevención primaria (que apuntan a evitar la
existencia de circunstancias que fomentan el crimen), medidas de prevención secundaria
(dirigidas a dificultar la comisión del delito) y medidas de prevención terciaria (que actúan sobre
el sujeto que ha delinquido).
 40

tipología de delitos considerados como ostensiblemente graves según las

circunstancias coyunturales del momento, por citar sólo los dos ejemplos de

mayor usanza en el contexto nacional e internacional, característicos en la

práctica, claro está, de un Derecho penal de enemigo, dándose así el fenómeno

conocido como “huida al derecho penal”, el cual, vistas así las cosas, pone en

evidencia el fracaso de las agendas sociales de los poderes públicos53.

Aunque lo cierto es que la política criminal puede ser entendida como práctica

política o como simple teoría; en el primer sentido, como práctica política, será

la manifestación de la actividad del poder público en relación con el tema del

delito, como forma de tratar la delincuencia, de proteger los bienes jurídicos o

de prevenir la comisión de injustos penales, perfil con respecto al cual existen

no pocos ejemplos de Derecho penal de enemigo (piénsese en casos como los

de Guantánamo, erigidos, como lo señala SHÜNEMANN, en verdaderos

campos de concentración54); en el segundo caso, entendida como simple

teoría, como al parecer vendría a ser la propuesta de JAKOBS, consistiría en el

53
Según FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, “Cuando se recurre a penas innecesarias, inútiles o
desproporcionadas, se desborda el marco del Estado democrático de derecho y se cae en el
‘terror penal’. Cuando un régimen no puede convencer, porque los hechos hablan contra él y lo
desmienten tozudamente, entonces es fácil caer en la tentación de la ‘huida al derecho penal’
para tratar de tapar con la pena las fallas del sistema y las deficiencias del Estado”, Concepto y
límites del derecho penal, Bogotá, Temis, 1992, pág. 69.
54
¿Derecho penal del enemigo?, pág. 63.
 41

estudio de la orientación y los valores que protege la legislación penal dentro de

un contexto histórico determinado55.

5.3. Sea ello lo que fuere, lo cierto es que a cada momento histórico ha

correspondido un modelo concreto de política criminal56. Así por ejemplo, en el

estado liberal la tendencia al momento de prevenir los delitos apuntó a la

salvaguarda de las garantías individuales por intermedio de la confección de

determinados principios cuya finalidad específica era controlar o, quizá mejor,

limitar el ejercicio arbitrario del Derecho penal, caso por ejemplo de los

principios de legalidad o reserva legal, taxatividad, lesividad, mínima

intervención, etc.

En el modelo de Estado intervencionista, en cambio, el norte estuvo dirigido

hacia la protección de los intereses sociales antes que a la protección de las

garantías individuales, las cuales, en tal orden de estimaciones, se terminaron

sacrificando en pos de la defensa de la sociedad, la cual veía afectada sus

intereses por los llamados sujetos o “clases peligrosas”.

55
En este sentido, BORJA JIMÉNEZ, op. cit., págs. 130 y ss. En sentido parecido, URBINA GIMENO,
quien señala “un primer paso útil a la hora de definir ‘política criminal’ es distinguir entre la
política criminal como actividad política y como actividad teórica. Describir la relación conceptual
entre ambas es relativamente sencillo, ya que la política criminal como actividad política es el
objeto de la política criminal como actividad teórica, un objeto que se analiza tanto desde el
punto de vista normativo (análisis del tipo de política que conviene seguir con respecto al
crimen, atendiendo a consideraciones valorativas e instrumentales) como desde el punto de
vista positivo (la descripción de la situación existente y la predicción de los efectos que se prevé
que tendrá una determinada decisión político-criminal”), págs. 867-868.
56
BORJA JIMÉNEZ, op. cit., págs. 121 y ss.
 42

Finalmente, en el Estado social de Derecho, ambos criterios, el del respeto de

las garantías ciudadanas y protección de la sociedad, interactúan en el

cometido final de la elaboración de propuestas serias tendientes a la reducción

del crimen, cualquiera sea su manifestación. O como dice el mismo ROXIN,

citado por BORJA JIMÉNEZ: “Conforme a la situación jurídica y constitucional

actual, la política criminal no tiene por objeto la lucha contra la criminalidad a

cualquier precio, sino la lucha contra el delito en el marco de un Estado de

Derecho”57.

Justamente, en este último sentido, es que debe estar orientada la política

criminal de nuestros tiempos, independientemente de la modalidad

delincuencial de que se trate: Persecución del delito y del delincuente, pero con

decidido respeto por los derechos y garantías individuales.

Y si ello es así, como en verdad se tiene que lo es, resulta que la teoría y

práctica del Derecho penal de enemigo, de forma evidente, no comulgan con

este modelo o tipología estatal, de donde surge claramente su ilegitimidad. O

como dice MUÑOZ CONDE, el Derecho penal de enemigo “representa o puede

representar una amenaza para los principios y garantías del Estado de

57
Op. cit., pág. 126, nota 19.
 43

Derecho. Unos principios que hace ya más de treinta años algunos penalistas

defendíamos en España frente a la legislación excepcional antiterrorista del

régimen franquista, que calificaba como ‘enemigos’ a todos los que discreparan

públicamente del régimen dictatorial o pretendiera ejercer derechos

fundamentales en una democracia como los de la libertad de expresión,

asociación o manifestación; los mismos que pueden verse hoy conculcados

para defender paradójicamente el Estado de Derecho. ¿Se puede defender la

democracia con medios inadmisibles en el Estado de Derecho e incompatibles

con sus principios fundamentales? ¿Puede utilizar el Estado de Derecho, sin

perder su nombre, los medios de represión punitiva que caracterizan a un

Estado dictatorial, o autoritario? ¿Es posible dentro del Estado de Derecho la

coexistencia de dos modelos diferentes de Derecho penal, uno respetuoso con

las garantías y los derechos fundamentales, y otro puramente policial, para

‘enemigos’, que haga tabla rasa de los principios y garantías características del

Estado de Derecho?”58.

58
“El nuevo Derecho”, pág. 817.