La Solución Pacífica de las Controversias.

Separata preparada por Ximena Fuentes Torrijo

Esta separata corresponde en gran medida a un resumen del libro de J.G. Merrills,
International Dispute Settlement, Cambrige University Press, 1998.
Sólo para uso de clases por los alumnos del curso de derecho internacional público de las
universidades de Chile y Adolfo Ibáñez.

INTRODUCCION

El principio de la prohibición de la amenaza y uso de la fuerza se relaciona necesariamente

con el principio de la solución pacífica de las controversias. Éste último es un principio
complementario del primero. Es así como en el artículo 2(3) de la Carta de las Naciones
Unidas, inmediatamente antes del párrafo en que se prohibe el uso de la fuerza, se prescribe
que:

(3) Los Miembros de la Organización, arreglarán sus controversias internacionales por

medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.

Además, existe todo un capítulo en la Carta de las Naciones Unidas en el que se trata el
tema de la solución pacífica de las controversias (Capítulo VI).

En especial hay que destacar el Artículo 33 de la Carta, en el que se dispone:

Artículo 33

(1) Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante
todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su
elección.

(2) El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios.

Los medios de solución pacífica de las controversias que enumera este artículo 33 son los
siguientes:

1. La negociación directa.
2. La investigación.
3. La mediación
4. La conciliación
5. El arbitraje
6. El arreglo judicial
7. El recurso a organismos o acuerdos regionales

1
8. Otros medios pacíficos de su elección.

Por lo tanto, la Carta de las Naciones Unidas obliga a los Estados a solucionar sus
controversias de modo pacífico, pero no les obliga a escoger un determinado medio de
solución pacífica de las controversias.

CLASIFICACION DE LOS MEDIOS DE SOLUCION PACÍFICA DE LAS

CONTROVERSIAS.-

Generalmente se suele hacer la siguiente clasificación de los medios de solución pacífica de

las controversias:

A. Medios políticos o diplomáticos.

A.1 Negociación Directa
A.2 Buenos Oficios
A.3 Investigación
A.4 Mediación
A.5 Conciliación
B. Medios jurisdiccionales
B.1 Arbitraje
B.2 Arreglo Judicial

La diferencia entre los medios políticos y los jurisdiccionales radica en que en estos últimos
la solución de la controversia se efectúa a través de una decisión vinculante u obligatoria
que emana de un tercero. Los medios jurisdiccionales son el arbitraje y el arreglo judicial.
Todos los demás medios de solución pacífica de las controversias son medios políticos o
diplomáticos, que tienen por objeto que las partes mismas lleguen finalmente a un acuerdo.
En los medios políticos también pueden intervenir terceras partes, pero ellas no tienen el
poder de dictar una solución que sea obligatoria para las partes en la controversia.

¿QUÉ ES UNA CONTROVERSIA INTERNACIONAL?

Antes de entrar a estudiar cada uno de los medios de solución pacífica de las controversias
que se han enunciado más arriba, es necesario responder a la siguiente pregunta: ¿Qué es
una controversia internacional?

Una controversia internacional es un desacuerdo entre sujetos de derecho internacional

respecto un hecho, de un punto de derecho o de una cuestión política en el que la posición
de una de las partes se enfrenta con oposición de parte del otro sujeto.

De esta manera, los medios de solución pacífica de las controversias se pueden emplear
para solucionar todo tipo de controversias. Sin embargo, como se verá más adelante hay
medios que son más adecuados que otros para resolver determinadas controversias,
dependiendo del contenido de las mismas. Así, por ejemplo, los medios jurisdiccionales se
establecen para solucionar controversias jurídicas y, normalmente, si una controversia
envuelve complejos elementos políticos, lo más probable es que el medio jurisdiccional dé

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solución al problema jurídico, pero no a los elementos políticos, lo que redundará en una
ineficacia de la solución jurídica.

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 A.1. La Negociación Directa

La negociación directa es el medio de solución pacífica de las controversias más usado en

el derecho internacional. Incluso en aquellos casos en que los Estados deciden recurrir a
otros medios de solución, siempre mantienen abierta esta posibilidad de negociación
directa.

En muchos tratados internacionales la negociación directa tiene un papel fundamental. De

hecho, en muchos tratados en los que se establecen otros medios de solución pacífica de las
controversias, se señala que éstos sólo entrarán a operar una vez que hayan fracasado las
negociaciones directas.

La negociación directa, además de ser un medio eficaz para solucionar las controversias
que se suscitan entre Estados, es un medio muy eficaz para prevenir las controversias. Es
así como frecuentemente los Estados, en relación a determinadas materias, establecen
mecanismos de consulta para tratar temas de interés común. En estas consultas los Estados
pueden poner en conocimiento de los otros Estados ciertas líneas de acción que les pueden
afectar. En estas instancias de consulta, los Estados interesados podrán negociar una manera
de prevenir que surjan controversias en el futuro.

¿Cómo se lleva a cabo la negociación directa?

La negociación directa se lleva a cabo a través de los conductos diplomáticos regulares.

Esto es, a través de los respectivos Ministerios de Relaciones Exteriores o a través de
representantes diplomáticos. También se pueden emplear representantes ad-hoc, nombrados
para negociar materias específicas. Es importante tener presente que las negociaciones
directas también se pueden llevar a cabo en el seno de organizaciones internacionales

¿Cuál es la condición básica que debe darse para que prospere una negociación?

En primer lugar las partes deben estar convencidas que el encontrar una solución al
problema es mejor que seguir discutiendo sobre el mismo. Las partes, deben estar
dispuestas a transar parte de sus demandas. De otra manera, si una de las partes está
decidida a no ceder un ápice de su posición inicial, la negociación directa nunca dará como
resultado un acuerdo.

Como se puede apreciar, la negociación es el medio de solución pacífica de las

controversias que otorga a las propias partes el mayor control sobre la controversia. A
diferencia de la negociación directa, el arreglo judicial, como se verá más adelante, es el
medio de solución pacífica de las controversias que más aleja la disputa del control de los
Estados afectados.

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Relación entre la negociación y los medios jurisdiccionales de solución pacífica de las
controversias.

En relación con este punto hay que tener presente que muchos tratados que prevén que las
controversias que surjan en relación a la interpretación o aplicación del mismo tratado se
solucionen por medios jurisdiccionales, establecen con frecuencia la condición de que se
hayan agotado primeramente las posibilidades de llegar un arreglo a través de la
negociación directa. Surge, entonces, para los tribunales internacionales la tarea de
determinar qué debe entenderse por negociación para los efectos del arbitraje o del arreglo
judicial. Una vez que se dilucida este primer punto, es necesario determinar si
efectivamente se han agotado las posibilidades de negociación.

Al revisar la práctica de los tribunales internacionales, se puede decir que para demostrar
que se han agotado las posibilidades de negociación basta con simplemente mostrar que,
previo a la acción jurisdiccionales, se han llevado a cabo negociaciones de algún tipo.

Pero siempre es posible imaginar que una de las partes simplemente se niegue a conversar.
¿Significará esta negativa a negociar que se precluye toda posibilidad se poder cumplir con
el requisito de haber negociado previamente al ejercicio de la acción jurisdiccional? La
respuesta debe ser negativa. El hecho de que una parte se niegue a negociar no ha sido
nunca obstáculo para la actuación de un tribunal internacional. Por lo tanto, se puede decir
que cuando las partes en una controversia internacional hayan pactado que la negociación
tendrá prioridad como medio de solución de controversias, esas partes no pueden evitar o
dilatar las acciones jurisdiccionales que correspondan, por el solo hecho de negarse a
negociar.

Otro punto interesante en relación con este tema de la relación entre negociación y medios
jurisdiccionales de solución de las controversias se refiere a la posibilidad de seguir
negociando pese al hecho de que las partes hayan recurrido a un proceso jurisdiccional, ya
se trate de un arbitraje o del arreglo judicial. ¿Es compatible que estos dos mecanismos de
solución de controversias se utilicen simultáneamente? En relación con esta pregunta, la
Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Plataforma Continental del Mar Egeo, ha
dicho lo siguiente:

el hecho de que se lleven a cabo negociaciones durante el desarrollo del proceso, no

constituye ningún obstáculo legal para el ejercicio de su función judicial por parte de la
Corte.

Por lo tanto, los medios de solución jurisdiccionales se pueden emplear en forma

simultánea con las negociaciones directas. Pero, como señala Merrills, se puede dar un
problema en relación con la posibilidad de que una de las partes quiera invocar lo dicho por
la otra en el ámbito de las negociaciones en el proceso jurisdiccional. Puede darse el caso
de que las partes digan cosas, mientras negocian, que pueden ser usadas en contra de ellas
en un proceso jurisdiccional. Este temor puede traer como consecuencia que las
negociaciones no se realicen dentro de un clima de confianza o que las partes se sientan
inhibidas en cuanto a la presentación de propuestas para solucionar el problema. Un

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mecanismo que se ha utilizado a veces es simplemente pactar que lo que se diga o haga por
las partes en el curso de una negociación que tiene lugar justo antes o en forma simultánea
al desarrollo de un proceso jurisdiccional, no pueda ser admitido como evidencia en ese
proceso.

Medios Políticos en los que intervienen Terceros:

La Negociación Directa como su nombre bien lo dice se realiza directamente por las partes,
pero hay otros medios políticos de solución de controversias en los que intervienen
terceros. Estos terceros pueden ser personas naturales o jurídicas, Estados u organizaciones
internacionales. Estos mecanismos en los que intervienen terceros son: los buenos oficios,
la investigación, la mediación y la conciliación. El punto común en todos ellos es que lo
que diga el tercero involucrado no obliga a las partes en la controversia. Se distinguen en
cuanto al ámbito de su función. Así, los buenos oficios consisten simplemente en acercar a
las partes, el mediador en cambio toma un rol más activo en la controversia, sugiriendo a
las partes la manera de llegar a una solución, y el conciliador toma un rol mucho más activo
proponiendo formalmente las bases en torno a las cuales se puede llegar a una solución.

A.2.- Los Buenos Oficios.

Los Buenos Oficios consisten solamente en que un tercero, que puede ser un Estado, induce
a las partes en la controversia a negociar. El tercero que presta sus buenos oficios no
presenta a las partes ninguna base para un posible acuerdo, su función es meramente la de
acercar a las partes.

A.3.- La Mediación.

La mediación consiste en la intervención de un tercero cuya función es acercar a las partes

y sugerirles, de modo informal, proposiciones que pueden llevar a una solución.

La diferencia entre la mediación y la conciliación está en que el mediador sólo sugiere de

un modo informal las posibles soluciones y esto lo hace conforme a la información que las
partes le proporcionan y no en base a sus propias investigaciones. En cambio, en la
conciliación el conciliador o comisión conciliadora asume un rol más activo.

La mediación puede tener lugar porque la buscan las propias partes interesadas o bien
porque en forma espontánea ésta es ofrecida por los terceros que pueden servir como
mediadores.

Cuál son las condiciones que deben darse para que tenga lugar la mediación:

1) En primer lugar debe existir un mediador.

Este mediador puede consistir en una persona individual, en un Estado o en una

organización internacional.

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En el caso de la controversia entre Chile y Argentina en relación al Canal Beagle, el
mediador en este caso fue el Papa, aunque la labor se materializó en la persona del
Cardenal Antonio Samoré. Esta mediación fue promovida por los Estados Unidos que,
según algunos autores, estimaron que para dos países tradicionalmente muy católicos no
podía haber mejor mediador que el Papa y así evitar una inminente guerra entre estos dos
países latinoamericanos.

2) En segundo lugar, los países interesados deben dar su consentimiento para que se
realice la mediación. La mediación no puede ser impuesta sobre los países.

Obviamente el mediador va a tratar de sugerir a las partes una solución de compromiso.

Esto quiere decir que, una mediación exitosa presupone en las partes una disposición a
ceder en sus posiciones originales. Por lo tanto, si una de las partes no está dispuesta a esto,
ciertamente va a ser muy difícil que dé su consentimiento a la mediación.

Es interesante, en este sentido, recordar las pautas básicas que entregó el Cardenal Samoré
para que la mediación entre Chile y Argentina (1978-1984) pudiera tener éxito:

1) Amplitud en la discusión, sin que ello implique aceptar la posición del contrario.
2) Flexibilización de las posiciones iniciales.
3) Analizar las propuestas del mediador con criterio abierto.
4) Usar lenguaje claro y unívoco.
5) No hay imposición de una solución.
6) Los entendimientos logrados en cada tema sólo tendrán valor cuando formen parte
de un acuerdo formal amplio.
7) Reserva y discreción.
8) Evitar actos inamistosos

Está claro que la mediación Papal entre Chile y Argentina habría sido imposible o habría
fracasado si el Estado de Chile no hubiera estado dispuesto a renunciar en parte a lo
establecido en el Laudo Arbitral del Canal Beagle.

A.4. La Investigación.

Hay veces en que la controversia gira en torno al desacuerdo respecto de un punto de

hecho, y no de derecho. Si las partes tienen visiones irreconciliables en torno a esa
cuestión, va a ser muy difícil que lleguen a solucionar su controversia. Surge entonces,
como un medio importante de solución pacífica de las controversias, el de la investigación.

Normalmente los tribunales, ya sean arbitrales o judiciales, efectúan una labor de

investigación que les es necesaria para poder emitir su pronunciamiento respecto de un
determinado caso. Pero también es posible que la investigación sobre puntos de hecho se
entregue a un medio de solución pacífica autónomo, que se conoce como ‘la investigación’.

El origen de la investigación como un medio autónomo de solución de controversias se

encuentra en la Conferencia de Paz de la Haya de 1899. Un año antes de esta Conferencia,

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en el contexto de la guerra entre España y los Estados Unidos, un barco estadounidense
llamado ‘Maine’ fue destruido por una explosión cuando estaba en el puerto de la Habana.
Como resultado de esta explosión murieron 259 personas. Estados Unidos acusó a España
como la autora de esta explosión y una comisión investigadora estadounidense determinó
que la causa había estado en la explosión de una mina submarina. España, por su parte,
realizó una investigación de los hechos y concluyó que el origen de la explosión se
encontraba en una causa interna en el barco.

Al año siguiente, como se ha dicho, se realiza en La Haya una Conferencia de Paz. Tal
había sido el impacto causado por el incidente del Maine, que uno de los delegados (el de
Rusia) manifestó que era necesario que existieran comisiones investigadoras
internacionales que pudieran emitir informes imparciales y así evitar las contradictorias
posiciones que habían sido presentadas por las partes en el incidente del Maine. Cuando se
discutió esta propuesta hubo un cierto temor a que estas comisiones internacionales
pudieran usarse como una forma de intervención en los asuntos de otros Estados.
Finalmente se aceptó el establecimiento de estas comisiones, pero siempre que se cumpliera
con ciertos requisitos:

1) Estas comisiones no debían usarse en aquellas controversias en que estuviera

comprometido el honor o los intereses esenciales de los países.
2) Sólo podrían establecerse en relación a puntos de hecho.
3) Ni el establecimiento de una comisión investigadora ni la aceptación de sus
conclusiones serían vinculantes para los Estados involucrados.

En estas condiciones fue firmada la Convención de la Haya de 1899 sobre Solución

Pacífica de las Controversias.

En relación con la Investigación, como medio de solución pacífica de las controversias,

también es interesante citar el incidente del Dogger Bank. En octubre de 1904, durante la
guerra ruso-japonesa, la flota rusa del Báltico que se dirigía al Lejano Oriente, abrió fuego
en las proximidades del Dogger Bank en el Mar del Norte en contra de dos barcos
pesqueros británicos, causando graves daños materiales y personales. El capitán de barco
ruso señaló que él había creído que estos barcos eran japoneses. Este incidente dio lugar a
una controversia entre el Reino Unido y Rusia. En ese momento intervino Francia, quien
deseaba evitar una ruptura de relaciones entre el Reino Unido y Rusia. Fue Francia quien
convenció a los dos países de establecer una Comisión Investigadora de acuerdo a la
Convención de la Haya. Esta Comisión estuvo formada por un almirante del Reino Unido,
otro de Rusia, otro de Francia, otro del imperio Austro Húngaro y otro de los Estados
Unidos. El trabajo que se encomendó a la Comisión fue establecido en los siguientes
términos: Investigar e informar sobre todas las circunstancias relativas al Incidente del Mar
del Norte, y en particular sobre la responsabilidad y el grado de reprochabilidad de los
individuos de las dos Altas Partes Contratantes, o de sujetos pertenecientes a otros países,
en el caso que su responsabilidad se llegara a establecer en el curso de la investigación.

La Comisión entonces interrogó testigos y preparó su informe final en el cual señaló que no
había habido torpedos dirigidos en contra del barco ruso y que el Almirante Ruso no había
tenido ninguna justificación para abrir fuego. En todo caso, la Comisión dijo que esta

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conclusión no importaba ningún juicio peyorativo respecto de las cualidades militares y
humanas del Almirante ruso o del personal a su cargo. Las conclusiones a las que llegó la
Comisión fueron aceptadas por las Partes y Rusia pagó una suma de dinero como
compensación a Gran Bretaña.

Este ejemplo demuestra la importancia que tiene la investigación como mecanismo de

solución de las controversias. Lo interesante es que en esta Comisión se confundieron tanto
aspectos típicos de una investigación con aspectos propios de un tribunal, como lo
demuestra el hecho de que la Comsión fue también llamada a pronunciarse respecto de la
responsabilidad que cabía a las personas involucradas. Además, es interesante constatar
que en este caso no hubo obstáculo en crear esta Comisión a pesar de que los hechos
ciertamente comprometían el honor de las partes y sus intereses esenciales.

El caso Letelier.

Entre 1913 y 1940 los Estados Unidos celebraron varios tratados con otros países,
conocidos como los Tratados Bryan en los cuales se establece como un mecanismo de
solución de controversias el de la investigación. Estos tratados eran bastante amplios en
cuanto a la materia, pero no le conferían el poder a las Comisiones para hacer
recomendaciones.

¿En qué consiste el caso Letelier?

En 1976 Orlando Letelier, quien había sido el Ministro de Relaciones Exteriores del
Gobierno del Presidente Allende, fue asesinado en Washington D.C. en un atentado que
consistió en una bomba colocada en su auto. La explosión mató a Orlando Letelier y a su
Secretaria, Ronnie Moffit. El marido de esta última quedó seriamente herido.

Posteriormente se inicia un juicio en los Estados Unidos, en que la República de Chile es

demandada por los herederos y parientes de las personas fallecidas. Se alegó que el Estado
de Chile era responsable del atentado homicida. Chile reclamó inmunidad, la cual no fue
concedida y los tribunales estadounidenses decidieron condenar al Estado de Chile al pago
de una indemnización de 5 millones de dólares. Este fallo no fue cumplido por Chile y
tampoco se pudo hacer efectivo el cobro de esta suma sobre los bienes de Chile en el
extranjero. Se intentó embargar los bienes de Lan Chile en Estado Unidos pero esto no fue
aceptado por los tribunales norteamericanos.

En el año 1988 los Estados Unidos efectuaron un reclamo internacional contra Chile para
que pagara la deuda. Para solucionar esta controversia, Estados Unidos invocó el tratado
Bryan-Suárez Mujica de 1914 que se había celebrado entre EEUU y Chile y en el cual se
establecía una Comisión investigadora.

Chile denegó su responsabilidad en los hechos, sin embargo se manifestó de acuerdo con
pagar una suma ex gratia a las familias de Orlando Letelier y Ronnie Moffit. Esta
concesión por parte de Chile permitió que se celebrara un acuerdo en 1990 estableciendo
una Comisión encargada de determinar la cantidad que debía pagar Chile como pago ex

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gratia. Además, las partes se comprometieron a aceptar con carácter obligatorio las
conclusiones de la Comisión.

La Comisión estuvo formada por cinco personas, quienes emitieron su informe en 1992.
Las sumas totales a pagar fueron de alrededor de 2,5 millones de dólares. Esta decisión fue
cumplida por Chile en el corto plazo de un mes.

Como se puede apreciar, la labor de la Comisión fue propiamente una labor judicial. Y de
hecho las partes pudieron hacer presentaciones ante la Comisión, estas observaciones
fueron comunicadas a las otras partes, quienes tuvieron derecho de réplica. Es interesante
observar que en el Acuerdo que celebraron las partes éstas específicamente requirieron que
la Comisión emitiera una decisión “conforme a los principios de derecho internacional”, lo
cual abrió las puertas para que la comisión citara jurisprudencia internacional sobre la
materia. Por lo tanto, en este caso la Comisión Bryan, como se la llamó, ejerció realmente
las funciones de un tribunal.

A.5. La Conciliación

La Conciliación es un medio de solución pacífica de las controversias que consiste en el

nombramiento de una Comisión, ya sea permanente o ad-hoc, encargada de examinar en
forma imparcial una determinada controversia y definir los términos de una solución que
sea aceptable para las Partes.

La diferencia con la mediación es que la Comisión Conciliadora sugiere formalmente las

bases de un arreglo satisfactorio para las partes. La diferencia con el arbitraje es que esta
solución constituye una sugerencia para las partes que no las obliga.

Las Comisiones de Conciliación no constituyen un tribunal, sin embargo es muy común

que en ellas se ventilen cuestiones de derecho, por lo que muchas veces sus miembros son
abogados.

Es importante tener presente que la Conciliación juega un papel muy importante en el

esquema de solución de controversias que contempla el Tratado de Paz y Amistad entre
Chile y Argentina (1984). Este tratado contempla, en primer lugar, el recurso a la
negociación directa como medio de solución pacífico de las controversias. Si las
negociaciones fracasan, las partes pueden pactar un medio de solución pacífica de las
controversias elegido de común acuerdo. En defecto de este acuerdo de las partes, el
artículo 5 del Tratado de 1984 se dispone lo siguiente:

Artículo 5

En caso que las Partes, dentro del plazo de cuatro meses a partir de la invitación a que se
refiere el Artículo anterior, no se pusieren de acuerdo sobre otro medio de arreglo pacífico y
sobre el plazo y demás modalidades de su aplicación, o que obtenido dicho acuerdo la
solución no se alcanzare por cualquier causa, se aplicará el procedimiento de conciliación que
se estipula en el Capítulo I del anexo Nº1.

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En este Anexo Nº 1 se establece el siguiente procedimiento de conciliación.

Artículo 1

Dentro del plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor del presente Tratado las
Partes constituirán una comisión Permanente de Conciliación argentino-chilena, en adelante
“La Comisión”.

La Comisión se compondrá de tres miembros. Cada una de las Partes nombrará un miembro,
el cual podrá ser elegido entre sus nacionales. El tercer miembro, que actuará como
Presidente de la Comisión, será elegido por ambas Partes entre nacionales de terceros Estados
que no tengan su residencia habitual en el territorio de ellas ni se encuentren a su servicio.

Los miembros serán nombrados por un plazo de tres años y podrán ser reelegidos. Cada una
de las Partes podrá proceder en cualquier tiempo al reemplazo del miembro nombrado por
ella. El tercer miembro podrá ser reemplazado durante su mandato por acuerdo entre las
Partes.

Las vacantes producidas por fallecimiento o por cualquier otra razón se proveerán en la
misma forma que los nombramientos iniciales, dentro de un plazo no superior a tres meses.

Si el nombramiento del tercer miembro de la Comisión no pudiere efectuarse dentro del plazo
se seis meses desde la entrada en vigor de este Tratado o dentro del plazo de tres meses de
producida su vacante, según el caso, cualquiera de las Partes podrá solicitar a la Santa Sede
que efectúe la designación.

Artículo 4

Sometida una controversia a la Comisión, y para el solo efecto de la misma, las Partes podrán
designar, de común acuerdo, dos miembros más que la integren. La presidencia de la
Comisión seguirá siendo ejercida por el tercer miembro anteriormente designado.

Artículo 12

Al finalizar el examen de la controversia la Comisión se esforzará por definir los términos de

un arreglo susceptible de ser aceptado por ambas Partes. La Comisión podrá a ese efecto,
proceder a intercambiar puntos de vista con los Delegados de las Partes, a quienes podrá oír
conjunta o separadamente.

Los términos propuestos por la Comisión sólo revestirán el carácter de recomendaciones

sometidas a la consideración de las Partes para facilitar un arreglo recíprocamente aceptable.

Los términos de dicho arreglo serán comunicados, por escrito, por el Presidente a los
Delegados de las Partes, a quienes invitará a hacerle saber, en el plazo que fije, si los
Gobiernos respectivos aceptan o no el arreglo propuesto.

Al efectuar la comunicación antedicha el Presidente expondrá personalmente las razones que,

en opinión de la Comisión, aconsejan a las Partes aceptar el arreglo.

Si la controversia versare exclusivamente sobre cuestiones de hecho, la Comisión se limitará

a la investigación de ellas y consignará sus conclusiones en un acta.

11
Artículo 14

Si ambas Partes o una de ellas no aceptaren el arreglo propuesto y la Comisión juzgare

superfluo tratar de obtener acuerdo sobre términos de arreglo diferentes, se levantará acta
firmada por el Presidente y el Secretario, en la cual, sin reproducir los términos del arreglo
propuesto, se expresará que las Partes no pudieron ser conciliadas.

12
 Artículo 15

Los trabajos de la Comisión deberán terminar en el plazo de seis meses contados desde el día
en que la controversia haya sido sometida a su conocimiento, a menos que las Partes
acuerden otra cosa.

Junto con este procedimiento de conciliación, el Tratado de 1984 prevé también la

posibilidad de recurrir a un arbitraje en el caso que la conciliación no prospere o que las
partes no acepten los términos de arreglo propuestos. Así, el artículo 6 del Tratado de Paz y
Amistad de 1984 dispone que:

Artículo 6

Si ambas Partes o una de ellas no hubieran aceptado los términos de arreglo propuestos por la
Comisión de Conciliación dentro del plazo fijado por su Presidente, o si el procedimiento de
conciliación fracasare por cualquier causa, ambas Partes o cualquiera de ellas podrá someter
la controversia al procedimiento arbitral establecido en el Capítulo II del Anexo Nº1.
...

B. LOS MEDIOS JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS.

Los medios jurisdiccionales de solución pacífica de las controversias se usan cuando lo que
se busca es una decisión jurídicamente obligatoria para el problema. Los dos medios de
solución jurisdiccionales son el arbitraje y el arreglo judicial. Históricamente el arbitraje se
desarrolló antes que el arreglo judicial.

La diferencia entre ambos es que en el arreglo judicial la controversia es resuelta por un

tribunal ya establecido y permanente, como la Corte Internacional de Justicia o la Corte
Europea de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además,
en el caso del arreglo judicial, respecto de los aspectos de derecho aplicable y de
procedimiento hay menos injerencia de las partes que en el arbitraje. En cambio, el arbitraje
otorga muchos más control sobre la controversia a las partes litigantes, ya que son ellas
mismas las que establecen el tribunal y su conformación y el procedimiento a través del
cual se solucionará la controversia.

Antes de proceder a examinar cada uno de estos medios jurisdiccionales de solución de

controversias es importante recordar que en el sistema jurídico del derecho internacional no
existen tribunales con competencia originaria. Esto quiere decir que la jurisdicción de los
tribunales depende de la voluntad de las partes. Sin el acuerdo de las partes, los tribunales
carecen de jurisdicción.

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 B.1 El Arbitraje

Formas de Arbitraje.

Las partes en una controversia pueden haber suscrito un convenio general de arbitraje para
someter a este tribunal las disputas que surjan entre ellos, o, una vez que ya ha surgido la
controversia, pueden celebrar un acuerdo especial para someter la controversia a un
arbitraje.

Un ejemplo de la primera situación la encontramos en el Tratado de Paz y Amistad suscrito

entre Chile y Argentina (1984). Anteriormente se indicó que, en defecto de un acuerdo de
las partes en que establezcan un medio específico de solución de controversias, ellas deben
recurrir a una Comisión de Conciliación. Pero si este medio no es exitoso, las partes pueden
recurrir al arbitraje.
Se recordará que el artículo 6 del Tratado de 1984 establece que:

Artículo 6

Si ambas Partes o una de ellas no hubieran aceptado los términos de arreglo propuestos por la
Comisión de Conciliación dentro del plazo fijado por su Presidente, o si el procedimiento de
conciliación fracasare por cualquier causa, ambas Partes o cualquiera de ellas podrá someter
la controversia al procedimiento arbitral establecido en el Capítulo II del Anexo Nº1.

El mismo procedimiento se aplicará cuando las Partes, en conformidad con el Artículo 4,

elijan el arbitraje como medio de solución de la controversia, a menos que ellas convengan
otras reglas.

No podrán renovarse en virtud del presente Artículo las cuestiones que hayan sido objeto de
arreglos definitivos entre las Partes. En tales casos, el arbitraje se limitará exclusivamente a
las cuestiones que se susciten sobre la validez, interpretación y cumplimiento de dichos
arreglos.

El capítulo II del Anexo Nº1 establece lo siguiente en relación al arbitraje:

Artículo 24

Salvo acuerdo en contrario de las Partes, el Tribunal se compondrá de cinco miembros,

designados a título personal. Cada una de las Partes nombrará un miembro, que podrá ser
nacional suyo. Los otros tres miembros, uno de los cuales será Presidente del Tribunal, serán
elegidos de común acuerdo entre nacionales de terceros Estados. Estos tres árbitros deberán
ser de nacionalidad diferente, no tener residencia habitual en el territorio de las Partes ni
encontrarse a su servicio.

Artículo 25

Si todos los miembros del Tribunal no hubieren sido nombrados dentro del plazo de tres
meses a contar de la recepción de la comunicación prevista en el Artículo 23, el

14
 nombramiento de los miembros que falten será hecho por el Gobierno de la Confederación
Suiza a solicitud de cualquiera de las Partes.

El Presidente del Tribunal será designado de común acuerdo por las Partes dentro del plazo
previsto en el inciso anterior. A falta de acuerdo tal designación será hecha por el Gobierno de
la Confederación Suiza a solicitud de cualquiera de las Partes.

...

Estos artículos 24 y 25 se refieren a la composición del Tribunal. En cuanto al

procedimiento, el Artículo 28 establece que:

Artículo 28

El Tribunal adoptará sus propias reglas de procedimiento, sin perjuicio de aquellas que las
Partes pudieren haber convenido en el compromiso.

Artículo 29

El Tribunal tendrá facultades para interpretar el compromiso y pronunciarse sobre su propia

competencia.

En cuanto al derecho aplicable, el Artículo 33 dispone que:

Artículo 33

El Tribunal decidirá conforme al Derecho Internacional, a menos que las Partes hubieren
dispuesto otra cosa en el compromiso.

En cuanto al laudo arbitral, se dispone que:

Artículo 34

Las decisiones del Tribunal se adoptarán por mayoría de sus miembros. La ausencia o
abstención de uno o dos de sus miembros no será impedimento para que el Tribunal sesione o
llegue a una decisión. En caso de empate, decidirá el voto del Presidente.

Artículo 35

La sentencia del Tribunal será motivada. Mencionará los nombres de los miembros del
Tribunal que hayan participado en su adopción y la fecha en que haya sido dictada. Todo
miembro del Tribunal tendrá derecho a que se agregue a la sentencia su opinión separada o
disidente.

Artículo 36

La Sentencia será obligatoria para las Partes, definitiva e inapelable. Su cumplimiento está
entregado al honor de las Naciones signatarias del Tratado de Paz y Amistad.

15
Formas de Arbitraje.-

Existen varias formas de arbitraje:

1) Una Comisión de árbitros compuesta de un número igual de árbitros nacionales y un

empire que decide la cuestión si los árbitros nacionales no se ponen de acuerdo.
2) Un árbitro individual que puede ser el Jefe de un Estado o un Gobierno extranjero, o un
individuo de alta reputación.
3) La forma moderna más usada es una Comisión de árbitros de número impar.
4) También hay casos en que las Partes establecen un tribunal de arbitraje con carácter de
permanente, caso en el cual los árbitros están nombrados de antemano.

Un problema que puede presentarse cuando las partes no se pueden poner de acuerdo en el
nombramiento de los árbitros, o cuando una de las partes se niega a nombrar el árbitro que
según el acuerdo de arbitraje le corresponde nombrar, es que por esta causa no pueda
llevarse a cabo el arbitraje. Para prevenir este tipo de problemas lo ideal es que las partes
establezcan que, en caso de no llegarse a acuerdo sobre la persona de los árbitros o en caso
de que las partes se nieguen a nombrar a los árbitros que les corresponden, la designación
del mismo le pueda corresponder a un tercero (Ver, por ejemplo, el artículo 25 del Tratado
de Paz y Amistad de 1984).

El procedimiento.-

En un arbitraje el procedimiento a seguirse durante el proceso debe ser decidido por las
Partes. Esto nuevamente les da a ellas un alto control sobre la solución de la controversia

El acuerdo al que lleguen las partes sobre el procedimiento deberá versar sobre lo siguiente:

1) Dónde se desarrollará el arbitraje.

2) El procedimiento a seguirse: plazos para la presentación de las memorias de las Partes,
plazos para replicar, si se oirán o no alegatos orales, el plazo para que el Tribunal
pronuncie el laudo.
3) Cómo se pagarán los gastos del arbitraje, lo que incluye el pago que debe hacerse a los
árbitros, abogados, etc.
4) Un punto muy importante es el de determinar claramente cuáles son las cuestiones
sometidas a la decisión del tribunal. Si las partes no son claras en cuanto a la definición
de las preguntas que le someten al tribunal, se pueden dar un grave problema de
interpretación relativa a la competencia del tribunal

El derecho aplicable.-

Del mismo modo en que es muy importante poder determinar con claridad cuál es el
procedimiento que debe seguirse, es esencial también establecer cuál será el derecho
aplicable. Normalmente las partes señalan que el derecho aplicable es el ‘derecho
internacional’. Pero las partes son libres para determinar el derecho aplicable y bien podrían
decidir que se aplique el derecho interno de alguna de las partes. Si las partes desean

16
otorgar total libertad al árbitro para decidir la cuestión, pueden autorizarlo a aplicar la
equidad ex aequo et bono, o lo que al árbitro le parece justo y razonable.

Los efectos del laudo.-

La sentencia del tribunal arbitral (laudo) es obligatoria para las partes. Sin embargo, esto no
quiere decir que ese laudo sea definitivo. El laudo puede ser objeto de interpretaciones,
revisiones, rectificaciones, apelaciones o acciones de nulidad. Esto depende, en parte, de las
normas de derecho internacional general, pero principalmente depende de lo que hayan
acordado las partes.

Normalmente la facultad de pedir la interpretación o la revisión de un fallo mediante

apelación debe haber sido expresamente contemplada por las partes.

En cuanto a la nulidad, en la medida que la autoridad y la competencia del árbitro emanan

de un acuerdo suscrito por las partes, es posible alegar la nulidad de un fallo sobre la base
de que éste ha sido dado ultra petita, por ejemplo, o de algún otro modo que ha violado las
disposiciones del acuerdo de arbitraje.

En el Arbitraje que se contempla como medio de solución pacífico de las controversias en

el Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina (1984), se contempla la posibilidad de
pedir la revisión del laudo ante el mismo Tribunal Arbitral que lo dictó, en las siguientes
situaciones:

Artículo 40

Cualquiera de las Partes podrá pedir la revisión de la sentencia ante el Tribunal que la dictó
siempre que se deduzca antes de vencido el plazo señalado para su ejecución, y en los
siguientes casos:

Si se ha dictado sentencia en virtud de un documento falso o adulterado.

Si la sentencia ha sido en todo o en parte consecuencia de un error de hecho, que resulte de
las actuaciones o documentos de la causa.

B.2 El Arreglo Judicial.

El ARREGLO JUDICIAL consiste en someter la disputa a un tribunal permanente a fin de

que éste pronuncie una sentencia obligatoria para las partes.

Ejemplos de estos tribunales permanentes son:

1) La Corte Internacional de Justicia.

2) El Tribunal sobre el Derecho del Mar.

3) La Corte Europea de Derechos Humanos

17
4) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Para estudiar el arreglo judicial, tomaremos como modelo de un tribunal internacional a la

Corte Internacional de Justicia, y por eso nuestro estudio, en esta parte, se limitará a ella.

La Corte Internacional de Justicia

La Corte Internacional de Justicia es la continuadora de la Corte Permanente de Justicia

Internacional. Esta última funcionó desde 1922, mientras existía la Sociedad de las
Naciones. Al suscribirse la Carta de San Francisco, que crea la Organización de las
Naciones Unidas, se decidió crear una nueva Corte, la Corte Internacional de Justicia, que
tendría una relación mucho más estrecha con la ONU que la que tenía la Corte Permanente
con la Sociedad de las Naciones. Sin embargo, el Estatuto de la nueva Corte es más o
menos el mismo que el de la Corte Permanente, sólo que ahora se contienen disposiciones
sobre enmienda del estatuto que antes no se contemplaban.

La Corte Internacional de Justicia es definida en el Artículo 92 de la Carta de las Naciones

Unidas de la siguiente manera:

La Corte Internacional de Justicia será el órgano judicial principal de las Naciones Unidas;
funcionará de conformidad con el Estatuto anexo, que está basado en el de la Corte
Permanente de Justicia Internacional y que forma parte integrante de esta Carta.

A su vez, el Artículo 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala que:

La Corte Internacional de Justicia establecida por la Carta de las Naciones Unidas como
órgano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme
a las disposiciones del presente Estatuto.

La estructura de la Corte

La Corte se compone de 15 jueces, que se eligen por nueve años por el Consejo de
Seguridad y la Asamblea General.

Pueden ser reelegidos por 1 vez. La renovación de los miembros de la Corte se hace cada
tres años, en que se renueva un tercio de la Corte, o sea, se eligen cinco nuevos jueces.

El Artículo 2 del Estatuto dispone que:

La Corte será un cuerpo de magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su

nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus
respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de
Derecho Internacional.

Por lo tanto, pueden ser jueces de la Corte tanto profesores, como abogados
internacionalistas y funcionarios diplomáticos.

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De acuerdo al Artículo 9 del Estatuto la elección de los jueces debe hacerse de manera de
que se encuentren representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas
jurídicos del mundo.

Artículo 9

En toda elección, los electores tendrán en cuenta no sólo que las personas que hayan de
elegirse reúnan individualmente las condiciones requeridas, sino también que en el conjunto
estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo.

Esta disposición es muy importante, ya que si no existiera y si no hubiera un equilibrio en

la representación, se podría dar el caso de que algunos Estados consideraran que sus ideas
no están totalmente representadas en la Corte y, por lo tanto, pensarían que la Corte no es
un órgano adecuado para la resolución de sus controversias.

En cuanto a la nacionalidad de los jueces hay que tener presente lo dispuesto en el artículo
3.1 del Estatuto que prescribe que:

Artículo 3

1. La Corte se compondrá de quince miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean
nacionales del mismo Estado.

En la práctica, los miembros permanentes del Consejo de Seguridad tienen derecho a tener
un juez en la Corte: Francia, Estados Unidos, Rusia, el Reino Unido y China.

También existe hoy el acuerdo de que de los 10 jueces restantes se sigue una distribución
geográfica.

La institución del juez ad-hoc.

Cuando la Corte conoce de un caso contencioso si alguna o las dos partes no tienen a
ningún juez de su nacionalidad en la Corte tienen derecho a nombrar un Juez Ad-Hoc que
pasa a integrar la Corte para ese caso solamente.

Esta institución de los jueces ah-hoc ha sido seriamente cuestionada en razón de que será
muy difícil que el juez ad-hoc falle en contra de su propio Estado. Otros defienden la
institución en el sentido que sirve para que las partes acepten la jurisdicción de la Corte ya
que al tener un juez adentro se aseguran de tener algún tipo de control sobre la controversia.
En todo caso, se debe reconocer que el voto del juez ad-hoc no va a tener mucha influencia
sobre la decisión final, por cuanto a ambas partes en la controversia les asiste el derecho de
tener un juez de su nacionalidad y, por lo tanto, lo más probable es que los votos de estos
jueces se anulen recíprocamente.

Se discute si en los casos no contenciosos, es decir, cuando la Corte debe pronunciar una
Opinión Consultiva, se puede usar la institución del juez ad-hoc. Esto se ha planteado

19
porque, si bien las opiniones consultivas son requeridas por organizaciones internacionales,
a veces la materia a la que se refiere la consulta se relaciona con alguna controversia entre
Estados. En la opinión Consultiva sobre Namibia, la Corte no aceptó que Sudáfrica
nombrara un juez ad-hoc, pero en la Opinión Consultiva sobre el Sahara Occidental, la
Corte aceptó que Marruecos nombrara un juez ad-hoc.

La Competencia de la Corte.-

La Corte ejerce dos tipos de competencia: contenciosa y no contenciosa.

En cuanto a la jurisdicción contenciosa, esta jurisdicción tiene su origen en el

consentimiento de las partes. Sólo los Estados pueden ser parte de un litigio sometido a la
competencia contenciosa de la Corte.

Existen diversos mecanismos a través de los cuales los Estados pueden someter sus
controversias a la jurisdicción contenciosa de la Corte. El artículo 36 del Estatuto de la
Corte dispone lo siguiente:

Artículo 36

1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a
todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados
y convenciones vigentes.
2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro
Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias
de orden jurídico que versen sobre:
a) La interpretación de un tratado;
b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional;
c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituirá violación de una
obligación internacional;
d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de
una obligación internacional.
3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo
condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado
tiempo.
4. Estas declaraciones serán remitidas para su depósito al Secretario General de las Naciones
Unidas, quien transmitirá copias de ellas a las partes en este Estatuto y al Secretario de la
Corte.
5. Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional que estén aún vigentes, serán consideradas, respecto de las partes en
el presente Estatuto como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional
de Justicia, por el período que aún les quede de vigencia y conforme a los términos de dichas
declaraciones.
6. En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá.

Por lo tanto, un Estado puede dar su consentimiento a la competencia de la Corte de la

siguiente manera:

20
Antes de que surja la controversia:
1. En una cláusula compromisoria contenida en un tratado.
2. En una declaración unilateral dada de acuerdo al artículo 36(2). Este método se conoce
como el método de la cláusula opcional.

El mecanismo de la cláusula opcional.

A través del mecanismo de la cláusula opcional, el Estado efectúa una declaración

unilateral de que acepta la jurisdicción de la Corte. Esta aceptación de la competencia de la
Corte puede estar sujeta a modalidades. Por ejemplo, el Estado que la efectúa la puede
restringir en cuanto a la materia o en cuanto al tiempo. Si otro Estado efectúa también una
declaración unilateral y hay coincidencia en los efectos de las declaraciones unilaterales de
ambos, se puede decir que se forma el necesario consentimiento por el cual se otorga
jurisdicción a la Corte. La competencia de la Corte en este caso quedará determinada según
el mínimo común denominador de ambas declaraciones unilaterales. Esto quiere decir que
el Estado demandado puede aprovecharse o beneficiarse de las condiciones y modalidades
a que el demandante sometió su propia declaración unilateral.

Para ilustrar como funciona el mecanismo de la cláusula opcional y, en especial, el

principio de reciprocidad que lo informa, es interesante examinar el caso de los empréstitos
Noruegos.

El caso de los empréstitos Noruegos pone de manifiesto también el problema que se ha

suscitado a propósito de aquellas declaraciones unilaterales que llevan envuelta la
condición de que el asunto litigioso no sea una materia que caiga dentro de la jurisdicción
doméstica de los Estados, según una calificación que hace el propio Estado. Es muy común
encontrar este tipo de condición en las declaraciones unilaterales que hacen los Estados en
la aceptan la jurisdicción de la Corte. Así es como Estados Unidos incluyó esta condición
en la declaración unilateral que efectuó en 1946 y muchos otros Estados siguieron su
ejemplo.

Se dice que estas declaraciones unilaterales, y en esto coincido con lo que dice Lauterpacht
en su opinión individual en el caso de los Empréstitos Noruegos, no son válidas porque son
incompatibles con el Estatuto de la Corte. Lauterpacht sostiene que en este tipo de
declaraciones en que los Estados aceptan la jurisdicción de la Corte pero la restringen en
aquellas materias que caen dentro de la jurisdicción doméstica de los Estados, facultándose
ellos mismos para hacer la calificación en forma exclusiva, no existe una verdadera y seria
aceptación de la jurisdicción de la Corte.

Caso de los Empréstitos Noruegos (CIJ, 1957).

Francia demandó a Noruega, fundando la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia

en el mecanismo de la Cláusula Opcional. Específicamente Francia perseguía el pago de
ciertos bonos noruegos a ciertos nacionales franceses. Noruego objetó la jurisdicción de la
Corte. Entre los argumentos presentados por Noruega, se encontraba una relacionado con la
reciprocidad del mecanismo de la Cláusula Opcional.

21
La declaración unilateral en la cual Francia aceptaba la jurisdicción de la Corte, contenía la
siguiente reserva o condición:

Esta declaración no se aplicará en el caso de controversias relacionadas con materias que

caen esencialmente dentro de la jurisdicción nacional, conforme lo determine el Gobierno de
la República Francesa.

En sus Objeciones Preliminares Noruega argumentó lo siguiente:

El Gobierno de Noruega no insertó ninguna reserva en su propia Declaración. Pero él tiene el

derecho a basarse en las restricciones que Francia ha establecido sobre su compromiso.

Convencido de que la controversia que se ha traído ante la Corte en la Demanda del 06 de

julio de 1955, cae dentro de la jurisdicción doméstica de Noruega, el Gobierno noruego
considera que está totalmente facultado para basarse en este derecho. De esta manera,
solicita a la Corte que rechace, por falta de jurisdicción, el ejercicio de la función que el
Gobierno francés le ha solicitado.

La Corte dijo lo siguiente:

. . . en el presente caso la jurisdicción de la Corte depende de las Declaraciones efectuadas

por las Partes, en conformidad con el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto bajo condición de
reciprocidad; y, en la medida que nos encontramos frente a dos declaraciones unilaterales, la
jurisdicción que se confiere a la Corte sólo alcanza el ámbito en que las Declaraciones
coinciden. Una comparación entre las dos Declaraciones demuestra que la Declaración
francesa acepta la jurisdicción de la Corte en un ámbito mucho más estrecho que el de la
Declaración noruega; consecuentemente, la voluntad común de las partes, que constituye la
base de la jurisdicción de la Corte, existe dentro de estos límites estrechos determinados por
la reserva francesa.

En virtud de la condición de reciprocidad a la que debe sujetarse la aceptación de la

jurisdicción obligatoria de la Corte en ambas Declaraciones y a la que se refiere el párrafo 3
del artículo 36 del Estatuto, Noruega, al igual que Francia, tiene derecho a exceptuar de la
jurisdicción obligatoria de la Corte aquellas controversias que, según Noruega, caigan
esencialmente dentro de su jurisdicción nacional. . .

Fundándose en estas razones la Corte decidió que no tenía jurisdicción para conocer de la
controversia.

El principio de reciprocidad también ha suscitado problemas en relación con el tiempo de

duración y forma de terminación de la cláusula opcional. Por ejemplo, en el caso
Nicaragua, la declaración unilateral de Estados Unidos podía ser retirada dando aviso con 6
meses de anticipación. En cambio, la declaración de Nicaragua no decía nada en cuanto a
plazos para su terminación y, por lo tanto, podría haberse argumentado que el retiro podía
tener efectos inmediatos. Estados Unidos, entonces, previendo que Nicaragua lo iba a
demandar retiró su declaración unilateral en la que aceptaba la competencia de la Corte y
cuando el caso llegó a la Corte dijo que el retiro de su declaración tenía efectos inmediatos
de acuerdo a la regla de la reciprocidad. La Corte rechazó este argumento y dijo que la
regla de reciprocidad no se aplicaba en relación a la duración de la cláusula opcional.

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¿Cuál es el origen de la cláusula opcional?

El origen de la cláusula opcional se encuentra en una solución de compromiso a la que se

llegó cuando se creó la Corte Permanente de Justicia Internacional y es una solución
intermedia entre un sistema de jurisdicción totalmente obligatorio y la jurisdicción
totalmente voluntaria que depende de que los Estados consientan por medio de un tratado.
Lo que se pretendía con este sistema de declaraciones unilaterales en que se acepta la
jurisdicción de la Corte era que gradualmente estas declaraciones aumentaran en número
hasta que se llegara a una situación de jurisdicción obligatoria. Sin embargo, el objetivo
último del sistema no ha podido ser alcanzado.

Mecanismos de otorgamiento de jurisdicción una vez que la controversia ya ha surgido:

1. También se puede unilateralmente recurrir a la Corte y esperar que la contraparte acepte

la jurisdicción de la Corte. Esto se acepta porque el Artículo 36 al hablar de ‘los litigios
que las partes le sometan’ no se pronuncia sobre ninguna formalidad que deba seguirse
en cuanto al acuerdo de las partes. Lo importante es que para la Corte, esté claro que las
partes han consentido en otorgar competencia a la Corte. A estas formas de
otorgamiento de jurisdicción ‘a la carta’ se le llama ‘forum prorrogatum’.

2. Se puede celebrar un acuerdo especial por el cual las partes deciden llevar el caso ante
la Corte Internacional de Justicia. Ese acuerdo especial recibe el nombre de Compromis.

El Compromis es la forma más usada para otorgar jurisdicción a la Corte Internacional de

Justicia. En ese acuerdo se contendrán los puntos que se someten a la Corte y, en la medida
que lo permite el Estatuto, las bases sobre las cuáles se debe pronunciar la Corte.

Controversias que se susciten en torno a la jurisdicción de la Corte.

De acuerdo al Artículo 36.6 del Estatuto:

En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá.

Este poder que tiene la Corte para decidir las controversias que se susciten a propósito de su
jurisdicción se llama: la ‘competencia de la competencia’.

Estas disputas sobre la jurisdicción de la Corte constituyen cuestiones preliminares que la

Corte debe decidir antes de pasar a decidir el fondo del asunto. A veces, la discusión sobre
estas materias se realiza en la etapa que se conoce como etapa de Objeciones Preliminares,
pero también la Corte puede dejar estas cuestiones para resolverlas junto con el fondo del
asunto.

Las controversias sobre la competencia de la Corte pueden fundarse en las siguientes

causas:

23
1) un problema en el instrumento por el cual se otorga competencia a la Corte o un
problema en el procedimiento por el cual se ha llegado a determinar el consentimiento
de las partes a otorgar competencia a la corte.
2) por tratarse de un tercer Estado que no ha dado su consentimiento al ejercicio de la
jurisdicción de la Corte.

El principio es que los Estados litigantes no pueden discutir acerca de los derechos de un
tercer Estado cuando los derechos de este tercer Estado forma la materia misma de la
controversia.

Además de las razones que pueden alegarse para probar que la Corte no tiene competencia
sobre una determinada materia, existe también la posibilidad de alegar que la Corte no
puede pronunciarse sobre una determinada materia en razón de que, a pesar de que la Corte
pueda tener competencia, existe un vicio de admisibilidad. Por ejemplo, Estados Unidos en
el caso Nicaragua solicitó a la Corte que no se prosiguiera con el caso en base a que la
controversia era una controversia política y por lo tanto no susceptible de ser sometida a la
decisión de la Corte.

En relación al tema de la admisibilidad la Corte ha aplicado dos principios:

i) que la Corte no puede pronunciarse sobre controversias en las cuales no existen o no

hay criterios jurídicos que aplicar, a menos que las partes expresamente le hayan
ampliado los poderes a la Corte, por ejemplo, autorizándola a aplicar los criterios de
equidad y de justicia que ella estime pertinente.
ii) Que en la medida que existan cuestiones de derecho que resolver, la Corte puede
emitir su fallo sin perjuicio del contexto político en que se ha dado la controversia.

Las medidas precautorias que puede tomar la Corte

Sobre este punto, el artículo 41 del Estatuto de la Corte dispone que:

Artículo 41

1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen,
las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una
de las partes.
2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al Consejo
de Seguridad las medidas indicadas.

La razón de ser de esta posibilidad de tomar medidas provisionales de resguardo se basa en

el principio de que el fallo de la Corte debe tener efectos y que para asegurarse de que el
fallo tenga efectos, la Corte puede evitar que una o ambas partes puedan crear una situación
que no pueda ser revertida por el fallo de la Corte.

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Intervención de Terceros Estados.

Esta materia se encuentra regulada en los artículos 62 y 63 del Estatuto.

Artículo 62

1. Si un Estado considera que tiene un interés de orden jurídico que puede ser afectado por
la decisión del litigio, podrá pedir a la Corte que le permita intervenir.

2. La Corte decidirá con respecto a dicha petición.

Artículo 63

1. Cuando se trate de la interpretación de una convención en la cual sean partes otros

Estados, además de las partes en litigio, el Secretario notificará inmediatamente a todos
los demás Estados interesados.

2. Todo Estado así notificado tendrá derecho a intervenir en el proceso; pero si ejerce ese
derecho, la interpretación contenida en el fallo será igualmente obligatoria para él.

El Artículo 62 es el que ha dado mayores problemas en relación a dos puntos:

a) qué debe entenderse por un interés jurídico que pueda ser afectado por el fallo de la
Corte; y,
b) Cuál sería el nexo jurisdiccional entre el tercer Estado y las partes en el litigio.

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