Los Problemas Del Bien Juridico Protegido Previsto en El Articulo 411. Luis Ignacio Caroca Paez. Uda
Los Problemas Del Bien Juridico Protegido Previsto en El Articulo 411. Luis Ignacio Caroca Paez. Uda
Los Problemas Del Bien Juridico Protegido Previsto en El Articulo 411. Luis Ignacio Caroca Paez. Uda
RESUMEN.
El autor intenta dar un panorama general sobre el delito de tráfico de migrantes del artículo
411° bis del Código Penal Chileno y analizar la problemática en torno a lo cuestionable del
bien jurídico protegido a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y vigentes.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
El delito en estudio suele confundirse con la trata de personas por lo que antes que
todo es necesario realizar estas precisiones preliminares a fin de delimitar nuestro espacio
de análisis.
1
Estudiante de Derecho de la Universidad de Atacama, ayudante de las catedra de Derecho Constitucional I y
II y miembro del Grupo Estudiantil de Observadores de Derechos Humanos.
2
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
adoptado el 15 de noviembre de 2000, en vigor desde el 25 de diciembre de 2003. A la fecha cuenta con 124
Estados Partes, incluyendo Chile desde noviembre de 2004 (vid.
http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CTOC/countrylist-traffickingprotocol.html, consultado el 08 de
agosto de 2014).
Protocolo de Palermo contra el tráfico de migrantes),3 ambas complementarias de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
Por otra parte, de acuerdo al artículo 3 del Protocolo de Palermo contra el Tráfico de
Migrantes, se define al tráfico de migrantes como la “facilitación de la entrada ilegal al país
de una persona no nacional ni residente, para obtener un beneficio material”.
Resulta evidente entonces que cada una de las figuras penales tiene elementos
distintivos, que podrían coexistir (una persona que ingresa ilegalmente a un Estado queda
por ese solo hecho en una situación de desamparo que la hace fácil presa de trata), pero no
lo hacen necesariamente, o en otras palabras, este desamparo puede generar las condiciones
para que se produzca la trata.
3
Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado el 15 de noviembre de 2000,
en vigor desde el 18 de enero de 2004. A la fecha cuenta con 135 Estados partes, entre los que se cuenta Chile
desde noviembre de 2004 (vid. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-
12-b&chapter=18&lang=en, consultado el 08 de agosto 2014).
elementos de ambos delitos, para centrarnos en la figura criminal del artículo 411 bis del
mismo código.
4
Ley Nº 20.430 sobre la protección de los/as refugiados/as (2010) y su reglamento (2011), la Ley Nº 20.507
que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su
prevención y más efectiva persecución criminal (2011), y disposiciones sectoriales como el Ordinario Nº
3.229 de 2008 del Ministerio de Salud, sobre la “Atención en salud de la población inmigrante en riesgo
social y permanencia no regular” y Ordinario Nº 7/1008 de 2005 del Ministerio de Educación.
5
El Poder Ejecutivo envió en agosto de 2013 un proyecto de ley sobre migración y extranjería al Congreso
Nacional. Boletín 8970-06. Con lo cual se acoge la recomendación hecha en tal sentido por el Comité de la
Convención de los Trabajadores Migrantes y sus Familias y por el Instituto de Derechos Humanos (INDH) La
principal norma actualmente vigente corresponde a un decreto ley (DL 1094 de 1975), dictado en un contexto
político donde la migración era mirada con sospecha y desde el paradigma de la seguridad nacional. El
proyecto de ley abre la posibilidad de adecuar la legislación migratoria a la realidad actual de la movilidad
humana en Chile y que su abordaje sea acorde a estándares de derechos humanos.
Sin duda esta coyuntura y contexto actual repleto de importantes avances científicos
y tecnológicos que permiten operar con gran facilidad a verdaderas empresas de lo ilícito
que van desde el tráfico de armas, tráfico de estupefacientes, delitos de índole económico
perpetuado por medios computacionales, que han ampliado espectacularmente la diversidad
de delitos perseguible a escala mundial y al mismo tiempo han propiciado una verdadera
crisis, al no poder controlar y perseguir eficazmente la comisión de dichos delitos debido a
la dinámica de los mismos y en algunos casos a la ineptitud de los sistemas de seguridad.
Por otra parte el delito en análisis comparte junto con el tráfico de drogas y la venta
ilegal de armas, ser los negocios ilícitos más lucrativos a escala mundial y de más difícil
persecución penal.6 Es por ello que constituye una preocupación que ha ocupado a la
organización mundial de naciones unidas en promover en sus Estados parte la tipificación
de dichos delitos y exhortándolos a crear los medios para una investigación que sean
conducentes a resultados positivos.
6
La trata de personas es un delito mundial en el que los hombres, las mujeres y los niños son tratados como
productos con fines de explotación sexual o del trabajo. Si bien las cifras varían, según una estimación de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) realizada en 2005, el número de víctimas de la trata en un
momento dado era de alrededor de 2,4 millones y las ganancias anuales de unos 32.000 millones de dólares.
(Una alianza global contra el trabajo forzoso.) Sin embargo, las estimaciones más recientes y precisas de la
OIT sobre las tendencias generales del trabajo forzoso nos inducirían a pensar que el alcance del problema es
mucho mayor. En Europa la trata de mujeres y niños, principalmente, con fines de explotación sexual genera
3.000 millones de dólares por año y conlleva 140.000 víctimas en un momento dado y una corriente anual de
70.000 víctimas. (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.) ver en:
http://www.un.org/es/globalissues/drugs/
El tráfico ilícito de migrantes es un negocio bien organizado que moviliza a las personas alrededor del
mundo por conducto de redes y grupos delictivos y a lo largo de diversas rutas de tráfico. Los grupos
delictivos organizados pueden ofrecer a los migrantes un “paquete de viaje” en el que el trato que reciben a lo
largo de la ruta corresponde al precio que pagan a los traficantes. En el proceso de tráfico sus derechos suelen
ser violados y es posible que los roben, los violen, los secuestren o incluso los dejen morir en algunos casos,
cuando los riesgos aumenten demasiado para los traficantes. A muchos de los traficantes no les importa si los
migrantes se ahogan en el mar, mueren de deshidratación en el desierto o fallecen sofocados en un
contenedor. Ese comercio está avaluado en miles de millones de dólares por año. En 2009 se generaron unos
6.600 millones de dólares de resultas del tráfico ilegal de 3 millones de migrantes de América Latina a
América del Norte, en tanto que el año anterior el traslado ilegal de 55.000 migrantes de África a Europa
generó 150 millones de dólares.
Obtenido en:
http://www.unodc.org/documents/mexicoandcentralamerica/TOC12_fs_general_ES_HIRES.pdf
humanos de las personas migrantes.7 Con la finalidad de poner al nivel de estándares
internacionales la protección de las personas migrantes otorgándoles protección jurídica, de
salud y en general asistencia social adecuada a sus situación de migración irregular.
7
Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que Complementa la Convención de
las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Penalización
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como
delito, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material:
a) El tráfico ilícito de migrantes;
b) Cuando se cometan con el fin de posibilitar el tráfico ilícito de
migrantes:
i) La creación de un documento de viaje o de identidad falso;
ii) La facilitación, el suministro o la posesión de tal documento.
8
Originado por una moción de la Diputada María Antonieta Saa Díaz, con la adhesión de los Diputados Jorge
Burgos Varela, Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ceroni Fuentes, José Antonio Galilea Vidaurre, María
Eugenia Mella Gajardo, Adriana Muñoz D’Albora, Alejandro Navarro Brain, Osvaldo Palma Flores y Jaime
Quintana Leal. Fecha 05 de enero, 2005. Sesión 35, Legislatura 352.Historia de la Ley Nº 20.507. Tipifica los
delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva
persecución criminal. Biblioteca del Congreso Nacional.
Ver en:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1024319
(visto: 08 de agosto 2014)
9
El proyecto tuvo presente el artículo 11 de la Convención de los Derechos del Niño, que obliga a los Estados
Partes “a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita
de niños en el extranjero”; el artículo 32 del mismo instrumento, que impone a los Estados Partes “reconocer
el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica, y contra el desempeño de cualquier
trabajo que puede ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral, social”; y el artículo 35, que obliga a los Estados Partes “a tomar todas las
medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o
la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. Asimismo, se consideró el Protocolo Facultativo
Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, adoptado por
los Estados Partes ante la “importante y creciente trata internacional de menores a los fines de venta de niños,
su prostitución y su utilización en la pornografía” y por “la práctica difundida y continuada del turismo
sexual, a las que los niños son especialmente vulnerables, ya que fomenta directamente la venta de niños, su
utilización en la pornografía y su prostitución” consignado en:
http://www.unicef.cl/unicef/index.php/Texto-Oficial-de-la-Convencion
(visto: 08 de agosto 2014)
Historia de la Ley Nº 20.507. Tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece
normas para su prevención y más efectiva persecución criminal. Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 7 a
9.
LA ANALISIS DEL ARTICULO 411 BIS. DEL CODIGO PENAL QUE SANCION EL
DELITO DE TRAFICO DE MIGRANTE.
"Artículo 411 bis.- Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o
promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será
castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena
señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta
temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere
ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo
o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.”
La teoría del bien jurídico que nos ocupa en estas líneas, no ha sido un tema pacifico
para la dogmática jurídico penal, toda vez, que a pesar de haber un cierto acuerdo en cuanto
su necesariedad para justificar la pena, no ha logrado pacificar la polémica. Pues, desde su
nacimiento, y en lo que respecta al Derecho penal, se bifurcó en dos acepciones:10 a. Una
político-criminal y externa, de carácter crítico y perteneciente al mundo del deber ser,
destinada a evaluar qué podía ser sancionado con una consecuencia jurídico-penal; b. Otra,
de carácter neutral e interna y comprendida en el mundo del ser, cuyo objetivo era
determinar el significado de las figuras delictivas y su ubicación sistemática.
Como idea general diremos que el concepto mismo bien jurídico es polémico
incluso al punto de que algunos discuten su importancia relegando sus funciones a aspectos
netamente académicos sin sustento práctico. Pese a ello, los textos jurídicos actuales aun
10
RUDOLPHI, Hans, “Diferentes aspectos del concepto de bien jurídico” en Nuevo pensamiento penal, trad.
E. BACIGALUPO, año 4, nos 5 a 8, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 335 y 336.
en su mayoría siguen sosteniendo la importancia y necesidad de una teoría del bien jurídico
protegido, que también no está exenta de polémicas en cuanto a su contenido y alcances.11
Por otra parte y en el mismo sentido, el delito en cuestión no está libre de problemas
ya que el mismo bien jurídico sujeto de protección no se encuentra claramente delimitado y
por otra parte tampoco hay un buen argumento axiológico detrás de la protección, porque
como se verá hay una protección institucional a intereses difusos que no tiene un correlato
en la dignidad de la persona humana ni tampoco en intereses colectivos.
11
Sobre el tema ver: AMELUNG, Knut, “El concepto “bien jurídico” en la teoría de la protección penal de
bienes jurídicos” en ROLAND HEFENDEHL ed., La teoría del bien jurídico ¿Fundamento y legitimación
del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, trad. IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, Marcial
Pons, Madrid – Barcelona, 2007, p. 237.
en cuenta que el hecho que la Constitución establezca en su artículo 1° que “Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos” como fundamento del orden político, sirve
para eludir cualquier riesgo de una subordinación del individuo, en este caso de los
ciudadanos extranjeros, a las exigencias del sistema. Es por ello que la protección de bienes
jurídicos supraindividuales, como indica Hassemer, es legítima sólo en cuanto supone una
defensa del individuo. En esta línea y admitiendo las intenciones explícitas del legislador,
puede interpretarse que la ratio legis del precepto legal es el control de los flujos
migratorios como bien jurídico protegido haciendo una sutil distinción que implica una
reflexión mayor, pero admitiendo la tesis de los delitos de peligro abstracto con su dudosa
constitucionalidad.
Ahora bien, acercándonos en la determinación del bien jurídico y sin pretender dar
por finalizada la posible polémica, parece adecuado sostener que en tipos penales como el
previsto en el artículo 411 bis, el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona. Al
respecto, el Tribunal Supremo español ha señalado que del trasfondo que late en los
supuestos del tráfico ilegal de inmigrantes “Aquel delito surge en la ley penal, como un
verdadero delito de riesgo abstracto, para proteger a todos los trabajadores extranjeros
frente a una nueva forma de explotación (…) se les seduce, abusando de su situación de
necesidad y exigiéndoseles a cambio de una cantidad de dinero para ellos desorbitada,
abandonen su país y vayan a otro que ofrece, en principio, mayores posibilidades de
bienestar, pero que en la condición de inmigrantes ilegales les expone con bastante
probabilidad a la marginación, el desarraigo y la aceptación forzada de condiciones de
trabajo, mucho más desfavorables a las que se tiene derecho en el país de recepción”, en
directa alusión a un mayor riesgo de explotación laboral, elemento definitorio de una de las
modalidades de tráfico de personas.
Ahora bien, puede resultar cuestionable la dignidad como bien jurídico por la
indefinición del concepto, de forma que la construcción del tipo penal presentaría
problemas en relación el principio de determinación de la conducta prohibida. Para superar
este inconveniente debe tenerse presente:
(i) es conveniente manejar una versión restringida de la dignidad humana, para lo cual
debe estimarse, como ya se ha dicho, que el delito de tráfico de extranjeros constituye un
instrumento de tutela frente a posibles actos de tráfico de personas donde lo que se persigue
es la explotación del extranjero ilegal;
SUJETO ACTIVO.
SUJETO PASIVO.
El sujeto pasivo será la persona que ingrese ilegalmente al país que no sea nacional
o residente, de acuerdo con la normativa prevista en el Decreto Ley N° 1.094 que
“Establece normas sobre extranjeros en Chile”.
CONDUCTAS PUNIBLES.
12
Roxin, C. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.
Civitas. Traducción de la 2da edición alemana. 2001, p. 338.
Precisando los términos en el Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua, promover significa “iniciar o adelantar una cosa procurando su logro o tomar la
iniciativa para la realización o el logro de algo”, es decir, sería equivalente a la provocación
o incitación. Por su parte, facilitar es hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la
consecución de un fin, mediante la remoción de obstáculos o la prestación de medios que lo
posibiliten. Estas definiciones permiten un primer delineamiento de las conductas, pero el
ámbito de incriminación sigue resultando amplísimo, ya que permite subsumir casi
cualquier conducta susceptible de generar algún tipo provocación, apoyo o allanamiento del
desarrollo del tráfico ilegal de inmigrantes. De modo que sólo la falta de idoneidad de la
conducta podría eximir su ubicación en el precepto legal.
13
Politoff L. y Matus A. (coord.). Lavado de dinero y tráfico Ilícito de estupefacientes. Editorial ConoSur.
1999, p.100.
14
POLITOFF, L. y MATUS A. Op. cit. P. 101. Ver también Politoff, Matus y Ramírez. Lecciones de
Derecho Penal chileno, Parte especial. Ed. Jurídica. Segunda edición, p. 578.
se transforme en un proceso de despersonalización y cosificación contrario a la dignidad
humana, al convertir al inmigrante en un mero instrumento o mercancía, en otras palabras,
el delito de tráfico de inmigrantes debe leerse como un instrumento de tutela frente a
posibles actos de tráfico de personas donde lo que se persigue es la explotación del
extranjero ilegal.
Dicho esto, desde la perspectiva del buen jurídico protegido, promover o facilitar la
entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente ha de tener relación,
necesariamente, con ciertas formas de tomar la iniciativa en determinar a otro ingresar
ilegalmente al país o cooperar en esta iniciativa con fines de explotación. En consecuencia,
la afectación de la dignidad personal no puede darse cuando las conductas de promoción o
facilitación no se producen mediante una criminalidad organizada.15 Máxime si tenemos en
cuenta que en ocasiones los extranjeros prestan su consentimiento y son introducidos en el
país receptado por parientes y amigos. En estos supuestos, no existe una promoción o
facilitación punible en el contexto de una afectación o situación de dominio o sometimiento
entre la persona que auxilia a la inmigración irregular y el inmigrante, es decir, no podría
hablarse de tráfico.
Asimismo, partiendo del carácter perfectamente legal del traslado de personas entre
diferentes puntos geográficos, el criterio normativo del tipo que lo convierte relevante para
el derecho penal es su caracterización como ilegal, es decir, incumpliendo las normas o los
requisitos que las mismas establecen en orden al cruce de fronteras. Por tanto, debe
constatarse la existencia de un incumplimiento de las normas al efecto establecidas en el
Decreto Ley N° 1.094.
El delito debe ser cometido con el fin de obtener un beneficio económico directo o
indirecto. La referencia al “beneficio financiero u otro beneficio de orden material” fue
incluida para recalcar que la noción definida englobaba las actividades de los grupos
organizados que actúan motivados por el lucro,16 quedando excluidas de ella las actividades
de todos aquellos que prestan apoyo a los migrantes por razones humanitarias o de vínculos
familiares estrechos.17 En este sentido, parece razonable concluir que el lucro es el único
elemento bajo el cual la descripción de la conducta puede considerarse penalmente
sancionada.
TIPOS AGRAVADOS.
15
MAQUEDA Abreu. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el nuevo artículo 318 bis.2? Las razones de una
reforma. Citado por PEREZ CEPEDA. Op. Cit., p. 174.
16
El Tribunal Supremo Español concibe este elemento subjetivo del tipo como todo beneficio, ventaja o
utilidad que trate de obtener el sujeto activo para sí o para tercero. STS de 15 de noviembre de 1990, 12 de
mayo de 1981, 29 de septiembre de 1981.
17
El Protocolo no pretendía criminalizar las actividades de los familiares o de las organizaciones no
gubernamentales o agrupaciones de apoyo religiosas.
En caso que se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado; o se
pusiere en peligro la vida del afectado; o si éste fuere menor de edad; o si el hecho fuere
ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo
o abusando de él, las consecuencias jurídicas serán agravadas.
En los casos de peligro a la integridad física, salud o vida del afectado, se pretende
dar una respuesta penal a las situaciones de riesgo a las que se somete a los inmigrantes
clandestinos en sus desplazamientos. En efecto, las consecuencias potenciales para el
inmigrante, que nacen de los medios utilizados para su traslado, adquieren relevancia, de
ahí que se creen estos tipos de peligro concreto respecto de bienes jurídicos personalísimos.
Se trata de delitos cuyo resultado aparece con la creación de una situación concreta de
peligro para el bien jurídico protegido. Por eso, al igual que sucede con todo delito de
resultado, será necesario establecer una relación objetiva de imputación entre el
comportamiento y aquella situación de peligro concreto, cuya gravedad habrá de
determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, dependiendo, entre otros
factores, de las condiciones del traslado, el números de posibles afectados y del tipo de
lesión.18
18
Cfr. ROXIN. Op. Cit., p. 404.
19
Cfr. ROXIN. Op. Cit., p. 405.
20
Cfr. ROXIN. Op. Cit., p. 393.
sujeto pasivo ha aceptado cierto peligro con claro conocimiento del mismo, esto es, es
consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro (conocía el riesgo en
toda su extensión o el conductor no le ha ocultado o minimizado los riesgos), el agente no
debería responder por las hipótesis de los incisos segundo y tercero.
Por otro lado, el inciso tercero del artículo 411 bis establece un delito agravado para
el caso que la víctima fuera menor de edad. La justificación de esta agravación se cimenta
en la especial vulnerabilidad del menor de edad, el cual requiere de una mayor protección
jurídica. Evidentemente el sujeto activo deberá tener conocimiento de la minoría de edad
del sujeto pasivo, ya que de lo contrario concurriría un error de tipo.
Por último, el inciso final, agrava la sanción cuando el hecho fuere ejecutado, aun
sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de
él. Además de las penas previstas en los incisos segundo y tercero, es decir las que
corresponden a la creación de un peligro concreto, se contempla la de inhabilitación
absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo. Se trata de un delito
especial impropio de peligro abstracto (de desplegarse únicamente la conducta del inciso
primero), o concreto (de desarrollar la conducta base provocando una situación de peligro a
bienes jurídicos personalísimos del inmigrante). El tipo exige que el sujeto activo actúe en
ejercicio de su cargo (ejecutando un acto propio de su cargo), o abusando de él (omitiendo
un acto o ejecutando un acto con infracción de los deberes del cargo). Para que tal
circunstancia concurra será preciso acreditar que el sujeto activo posee efectivamente la
cualidad de funcionario público, el abuso de poderes o deberes inherentes a tal condición y,
por último, la finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito con menor
riesgo o mayor facilidad.
Para determinar la calidad de funcionario público, el inciso final del artículo 411 bis
se remite al artículo 260 del Código Penal, que define empleado público como “todo el que
desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban
sueldo del Estado”, y añade que “no obstará a esta calificación el que el cargo sea de
elección popular”.
En este caso, puede darse, si el hecho es ejecutado por el funcionario público con
ánimo de lucro, un concurso con el delito de cohecho pasivo propio agravado del artículo
248 bis del Código Penal, el que deberá ser resuelto a través del concurso medial conforme
al artículo 75 del mismo cuerpo legal, ya que el cohecho será el medio para la comisión del
tráfico.
AUTORIA Y PARTICIPACION.
En términos generales, los tipos penales del artículo 411 bis, como se ha sostenido,
constituyen un instrumento de tutela frente a posibles actos de tráfico de personas donde lo
que se persigue es la explotación del extranjero ilegal, lo que supone, como hemos visto,
una afectación de su dignidad como persona humana. La complejidad de esta realidad ha
conducido al legislador a un concepto de “tráfico” en que ha incluido acumulativamente
todas las fases posibles. En este orden de ideas, se puede sostener que en las figuras del art.
411 bis el legislador ha acudido a la técnica de los delitos de emprendimiento. En esta clase
de delitos, para la consumación no hace falta que se alcance el fin de la acción, es decir,
que la consumación formal puede tener lugar también cuando materialmente aún existe
tentativa. Ahora bien, intentando ser más precisos, se puede señalar que los tipos penales
del artículo 411 bis responden a los llamados delitos de emprendimiento impropios ya que
presentan la peculiaridad de contar con una situación del hecho descrita, que para la
consumación (facilitar o promover) debe concurrir objetivamente, no bastando con que esté
“emprendida”.21 Pertenecen a este grupo de delitos aquellos tipos en las cuales el legislador
somete a pena la actuación de una determinada tendencia del autor, sin que esta actuación
haya tenido que producir un resultado efectivo. De acuerdo con ello, los delitos de
emprendimiento impropios son descritos en forma concreta como aquellos en los cuales las
acciones expresadas estarían dirigidas a la obtención de un resultado que no constituye un
elemento del tipo, en estos casos la explotación del inmigrante.
La conceptualización de los tipos penales del artículo 411 bis como delitos de
emprendimiento tiene consecuencias importantes en relación con la ejecución del delito.
21
Ibídem.
hasta llegar al último acto preparatorio, lo que no respetaría la taxatividad de los tipos y por
ende el principio de legalidad.22
Asimismo, los delitos del artículo 411 bis pueden categorizarse también como
delitos de peligro, ya que la sanción penal sólo supone una amenaza más o menos intensa
para el objeto de la acción (integridad física o vida). Es decir, basta la simple amenaza de
un determinado bien jurídico, la posibilidad inmediata de su menoscabo, aun sin lesión
jurídica del mismos, para que se entiendan realizados. Pero se da una importante distinción
entre las figuras. Mientras el tipo penal del inciso primero del artículo 411 bis corresponde
a un delito de peligro abstracto en que lo se castiga es una conducta típicamente peligrosa,23
en los restantes incisos se presupone que el objeto de la acción se haya encontrado
realmente en peligro en el caso individual. Es decir, que en el caso concreto se haya
producido un real peligro para un objeto protegido por el tipo respectivo (peligro a la
integridad física, salud o vida del afectado). Como se señaló, en estos casos será necesario
establecer una relación objetiva de imputación entre el comportamiento y aquella situación
de peligro concreto, cuya gravedad habrá de determinarse por los parámetros de la
previsibilidad del resultado, dependiendo, entre otros factores, de las condiciones del
traslado, el números de posibles afectados y del tipo de lesión.
8) Tipo subjetivo
Debe entenderse que todos los tipos penales del artículo 411 bis exigen dolo directo.
Tanto en el caso de la conducta de promover como en la de facilitar el ingreso ilegal, tal
requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sentido de dirección de la
voluntad que resulta incompatible con la idea de dolo eventual. Ratifica la exigencia de
dolo directo, la necesidad que la promoción o facilitación proceda con ánimo de lucro, en el
sentido que la intención del sujeto sea obtener una ventaja de carácter económico. Este
constituye un elemento subjetivo del tipo que convierte a las figuras del artículo 411 bis en
delitos de tendencia.24
22
JAKOBS, G., p. 857. En el mismo sentido MAURCH/G/ ZIPF “la tentativa de emprendimiento (esto es, de
la tentativa) no es punible, puesto que no existe una norma extensiva de la pena a la tentativa de la tentativa
(…) por otra parte, el emprendimiento, incluida la tentativa, representa un delito consumado (…) de manera
que no cabe el desistimiento”. Derecho Penal. Parte general. Tomo 2. Astrea. Buenos Aires. 1995, p. 39.
23
La realización de cualquier acto de favorecimiento del tráfico consumará la actuación ilícita siempre que
sea idóneo.
24
Así lo ha manifestado parte de la doctrina nacional respecto de aquellos tipos penales en que el contenido
subjetivo del injusto requiere de “ánimo de lucro”. Ver a propósito del delito de hurto Garrido Montt.
Derecho Penal. Tomo IV. Segunda ed. Ed. Jurídica. Santiago. 2002, p. 161 ETCHEBERRY. Derecho Penal.
Parte especial. Tomo II. Tercera ed. Ed. Jurídica. Santiago. 1991, p. 306.
Cabe tener presente que aquí habría que diversificar el elemento subjetivo del tipo
en relación con el conocimiento y la voluntad de actuación, mediante la exigencia de
extensión de los elementos requeridos para configurar el tráfico a los sujetos participantes
en el desarrollo de la acción. Por tanto, cabe valorar la posibilidad de aplicar el error de tipo
acerca de la cualidad ilegal del traslado, como concepto normativo y susceptible de
valoración respecto de sus supuestos, lo que conllevaría la impunidad de la conducta,
independientemente del carácter vencible o no, al no estar prevista la modalidad
imprudente.25
CAUSAL DE EXCULPACION.
CONCURSOS.
PROBLEMAS DE TERRITORIALIDAD.
Dada la naturaleza y dinámica de las conductas previstas en el artículo 411 bis, será
relevante determinar la legislación competente para castigar el delito que ha principiado en
otro Estado y termina en nuestro territorio.
25
Dado el carácter de extranjero el sujeto pasivo del delito, parece lógico, igualmente, aceptar la posibilidad
de aplicar el error de tipo acerca de la cualidad de extranjero.
real o de defensa y de universalidad.26 Si bien muchos de los casos de extraterritorialidad y
principios aludidos en la convención ya se encuentran recogidos en el artículo 6° del
Código Orgánico de Tribunales, algunos casos únicamente son abordados por la normativa
internacional, aplicable por remisión expresa del numeral 8° del artículo 6° del COT.
26
De acuerdo con el principio de personalidad o nacionalidad la ley chilena es aplicable respecto de los
delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del país en que delinquió. Por su parte, según el principio real o de defensa el Estado chileno será
competente para conocer todos aquellos hechos en que se comprometan o lesionen intereses nacionales de
carácter público. Por último, de acuerdo con el principio de universalidad el Estado chileno será competente
para conocer de aquellos delitos que por su naturaleza comprometen el territorio de varios países, ya que su
actividad presupone traslado de unos a otros o bien ejecución en “tierra de nadie”, tales como el tráfico de
estupefacientes, la trata de esclavos y la de blancas. Ver CURY, E. Derecho Penal. Parte general. Séptima
ed. Ediciones Universidad Católica. Santiago. 2005, páginas 213
BIBLIOGRAFIA CITADA.
2.- AMELUNG, Knut, “El concepto “bien jurídico” en la teoría de la protección penal de
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