Guia Operativa de Litigacion Oral Con El CPP
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LITIGACIÓN ORAL
CON EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
SECRETARÍA TÉCNICA DE LA COMISIÓN
ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL
2020
GUÍA OPERATIVA DE
LITIGACIÓN ORAL
CON EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
SECRETARÍA TÉCNICA DE LA COMISIÓN
ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL
2020
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Elaborado por:
Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal Secretaría Técnica
Scipión Llona 350, Miraflores, Lima 18
Teléfono (+511) 204-8020 Anexo 1397
www.minjus.gob.pe
Impreso en:
Digital Print Publicidad y Diseño SAC
RUC: 20566457050
Av. 2 de Mayo N° 433 Int. A P.J. Nueva Esperanza Piso 1 Villa María del Triunfo
GUÍA OPERATIVA DE LITIGACIÓN ORAL CON EL
CÓDIGO PROCESAL PENAL
Equipo Responsable:
Dalmiro Huachaca Sánchez
Luis Eduardo Rodríguez Vergara
Héctor Vicente Najarro Torres
Rosa Encarnación Guardia Díaz
Henrry Miller Abanto Castro
Oscar Sebastian Mejía Gonzáles
Carlos Alberto Alonso Quispe
Andy Nail Flores Navarro
Gilda Che Piu Deza
Paola Asunción Cuya Sumalavia
Brando Gabriel Espinoza Paz de la Vega
Esta obra es de circulación nacional y está destinada a los jueces, fiscales, policías, defensores
públicos, defensores privados, estudiantes de derecho y a la ciudadanía en general.
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ÍNDICE
PRESENTACIÓN 15
INTRODUCCIÓN 17
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CAPÍTULO V: EL CONTRAEXAMEN
Leonardo Moreno Holman (Chile) 119
Concepto 119
Importancia del contraexamen 119
Alcance del contraexamen 119
Objetivos a alcanzar con la contrainterrogación 120
Preparación del contraexamen 125
¿Se puede preguntar sobre puntos respecto de los cuales se ignora la
respuesta? 125
Preguntas a utilizar en el contraexamen 126
¿Cómo se estructura una pregunta sugestiva? 127
¿Solo pueden utilizarse preguntas sugestivas y las abiertas? 127
Comportamientos esperados de un contrainterrogador 128
¿Siempre se debe contraexaminar? 131
¿Qué hacer cuando un testigo no quiere contestar o evade nuestras
preguntas? 132
Otras consideraciones para un contraexamen efectivo 132
La impugnación de los testigos 136
¿Sobre qué materias se puede confrontar? 138
¿Cómo debo proceder a la impugnación utilizando una declaración
escrita previa? 138
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PRESENTACIÓN
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Además de los operadores jurídicos del sistema de justicia penal, la “Guía operativa
de litigación oral con el Código Procesal Penal” está dirigida a los estudiantes
de derecho, con la expectativa de que sean ellos quienes, a través de su ejercicio
profesional, consoliden el modelo acusatorio en el Perú.
La eficacia y el respeto del debido proceso del Código Procesal Penal no depende
solo de un cambio normativo, sino principalmente de cómo trabajan los abogados
con las nuevas reglas. En ese sentido, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
seguirá acompañando los esfuerzos de los operadores jurídicos y estudiantes de
derecho a través de programas y actividades que contribuyan a fortalecer sus
capacidades para desempeñarse adecuadamente con el Código Procesal Penal, lo
que necesariamente incluye las técnicas de litigación oral.
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INTRODUCCIÓN
Con la “Guía operativa de litigación oral con el Código Procesal Penal”, la Secretaría
Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal quiere
contribuir a atender esa necesidad. A través de las prácticas compartidas en cada
capítulo por los expertos internacionales que han colaborado con su elaboración,
se espera ayudar a fortalecer las habilidades de los operadores jurídicos, de modo
que ellos puedan incorporar estas técnicas a su trabajo diario y tener un mejor
desempeño en los procesos penales. Además, la guía servirá a los estudiantes de
derecho que en un futuro cercano serán jueces, fiscales y abogados defensores en
la especialidad penal.
Luego, el Capítulo III desarrolla el examen directo, que es la revisión de los testigos
propios durante el juicio oral. Allí se resalta la importancia de esta técnica de
litigación para dar a conocer al juez las proposiciones centrales de la teoría del caso
e incluye aspectos como la preparación del examen directo, los tipos de preguntas,
su estructura, entre otros.
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La guía continúa con el Capítulo VII, sobre las objeciones, definidas como la forma
de garantizar el principio de contradicción a las preguntas de la contraparte,
permitiendo así que las partes puedan ejercer el control horizontal natural de un
sistema acusatorio.
En suma, la “Guía operativa de litigación oral con el Código Procesal Penal”, a través
de las recomendaciones y prácticas incluidas en cada capítulo, buscan orientar el
trabajo de los operadores jurídicos y fortalecer sus capacidades en litigación oral.
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CAPÍTULO I:
LA TEORÍA DEL CASO
Leonardo Moreno Holman1 2 (Chile)
Concepto4
[1] Ex Defensor Regional Metropolitano Norte, en la ciudad de Santiago, Chile; director del Departamento de
Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, LLM en Litigación Oral y
Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos.
[2] Para un mayor detalle de algunas de las cuestiones tratadas en este apartado recomendamos ver: Moreno
Holman, Leonardo; Teoría del Caso; Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial; Ediciones Didot;
año 2012.
[3] Cuestión que no es diferente en general a los paradigmas que rigen la instalación de modelos orales de
juzgamiento en otras áreas del derecho sustantivo.
[4] Recomendamos leer sobre el punto a Pabón Gómez, Germán; Cómo la teoría del caso imita al Ajedrez; Grupo
Editorial Ibáñez; Colombia, año 2019. Pp. 17-25.
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La teoría del caso tiene como supuesto básico que hay distintas formas de preparar
y presentar un caso para ser litigado en un proceso penal o de otra naturaleza. La
forma que se propone es la de planificar minuciosamente cada actividad que se
desarrollará durante el curso del proceso, de manera de definir una estrategia que
orientará la toma de decisiones de los litigantes para intervenir de la manera más
eficiente en cada una de las audiencias preliminares, en sus negociaciones con su
contraparte y, en particular, en la audiencia de juicio.
Se debe elaborar desde que el litigante toma el primer contacto con la causa
penal7. El fiscal debe comenzar a elaborar su teoría del caso, al menos con carácter
provisional, desde el primer momento en que tiene contacto con los hechos del caso,
sea por una denuncia, querella o porque se le comunica la existencia de un detenido.
Desde ese instante, con la información con la que cuente, deberá formular una o
más posibles hipótesis de trabajo, las cuales deberá someter permanentemente a
un test de consistencia con las evidencias y avances de la investigación hasta optar
por una sola versión que explique los hechos al concluir su investigación, la que
consignará en su escrito de acusación8.
De igual manera, un defensor deberá elaborar una teoría del caso provisional
construida a partir del análisis de los antecedentes de la carpeta investigativa fiscal,
[5] Mauet, Thomas A. Trial Techniques. 7ma. Edition. New York: Wolters Kluwer Law & Business, Aspen Publishers,
2007, p. 491.
[6] Como metodología de trabajo destinada a la planificación estratégica de un caso.
[7] Peña González, Óscar. Técnicas de Litigación Oral; Lima: Apecc, 2008, p. 146 donde se señala que la teoría del
caso se construye desde el momento en que las partes tienen conocimiento de los hechos.
[8] En igual sentido, Talleres de capacitación “Nuevo Proceso Penal Acusatorio”, Ministerio Público, Fiscalía de la
Nación y Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, Módulo 1: Teoría del caso y mecanismos
de investigación criminal. Lima, 2008, p. 2.
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Respecto de la defensa del imputado, su teoría del caso debe estar necesariamente
definida al momento de celebrarse la audiencia de preparación de juicio oral, pues
en ella debe anunciar la evidencia que ofrece para ser producida en juicio oral; la
cual, indefectiblemente, debe estar vinculada a la versión de cómo acontecieron los
hechos que sustentará la defensa.
[9] Sobre lo indispensable y relevante que es la investigación que debe desarrollar la defensa, ver Rua, Gonzalo;
Contraexamen de testigos; Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial; ediciones Didot, Argentina;
año 2014; pp. 60-67.
[ 10 ] Seguiremos sobre el punto lo que señalamos en Moreno (2012); pp. 30 y 31 con algunos complementos.
[ 11 ] En otras legislaciones denominada audiencia intermedia, preliminar o preparatoria.
[ 12 ] Por ejemplo, es posible acordar una salida alternativa o un procedimiento abreviado en la misma audiencia de
preparación de juicio, permitiéndose en este último caso incluso la modificación de la acusación ya presentada
para los efectos de hacer posible el abreviado. Incluso en otros países la causa podría culminar al inicio de
la misma audiencia de juicio, como ocurre en Perú, con la denominada conclusión anticipada del juicio del
artículo 372 del CPP Peruano.
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a. Debe elaborarse respecto de cada uno de los casos que asuma un litigante
Sea con carácter provisional o definitivo, en cada caso en que deba intervenir un
litigante deberá adoptar una posición estratégica respecto de ese caso, a fin de
poder adoptar las decisiones destinadas a definir el mecanismo de resolución de
la causa y su postura respecto de los hechos del caso.
El relato fáctico esencial que sostendremos ante los jueces debe ser uno solo. No
es razonable plantear relatos alternativos14 o subsidiarios, y menos cuando ellos
son incompatibles entre sí15.
[ 13 ] En igual sentido, Oré Guardia Arsenio y Loza Avalos, Giulliana, en su artículo: Teoría del Caso, señalan que el
juicio oral es el eje central del proceso; no porque toda investigación deba terminar en juicio oral, sino porque las
decisiones más importantes del proceso deben ser asumidas en función de lo que se conseguiría en el juicio oral.
[ 14 ] Lo mismo señala, Neyra Flores, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Lima:
Editorial Idemsa, 2010, p. 734.
[ 15 ] Es una forma de asegurarse, en el caso de los fiscales además de no infringir el principio de congruencia, que
exige una correspondencia entre las personas, hechos y circunstancias esenciales que se hacen valer en la
imputación o formalización, la acusación y la sentencia.
[ 16 ] Estas hipótesis de trabajo para elaborar una teoría del caso definitiva, normalmente, comprenden dos aspectos
a saber: Una hipótesis de carácter descriptiva, en la que debemos responder la pregunta qué es lo que pasó, y
una hipótesis explicativa, en la que daremos respuesta a la interrogante por qué sucedió el hecho.
[ 17 ] En igual sentido, Ramos González, Carlos y Vélez Rodríguez, Enrique; Teoría y Práctica de la Litigación en Puerto Rico;
Editado por Michie of Puerto Rico, año 1996; p. 3, donde se señala a propósito de tener múltiples teorías preliminares,
que el proceso investigativo nos ayudará a reafirmar unas y rechazar otras… Es posible que posteriormente
obtengamos información que nos ayude a perfilar unas teorías más coherentes y creíbles, descartando otras.
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[ 18 ] Era y es habitual ver en los sistemas inquisitivos como las defensas establecen líneas de argumentación que son
no solo subsidiarias la una de la otra, sino que derechamente son contradictorias e incompatibles entre sí. Así, se
sostenía en primer lugar la inocencia de un acusado porque este se encontraba en el momento de ocurrencia de
los hechos en otro lugar, para luego pedirle al tribunal que si no lo declaraba inocente por falta de participación,
considerara la concurrencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal, y si ello tampoco era
reconocido entonces le favorecía una causal de justificación, para finalmente aludir a la concurrencia de
determinadas circunstancias atenuantes que incidían en la determinación del quantum de la penalidad.
[ 19 ] En el Código Procesal Penal Peruano, en su artículo 349 n° 3, faculta al fiscal para en su acusación señalar,
alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en
un tipo penal distinto, para el caso que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
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e. Ser simple20
La idea es construir una teoría del caso que sea posible de ser planteada de
manera breve, sea aceptada y comprendida por el juzgador sin tener que realizar
necesariamente profundos o complejos razonamientos jurídicos21.
Una teoría del caso muy compleja, con muchos supuestos fácticos y con
complejidades probatorias relevantes es posible, pero impactará fuertemente en
las demandas de acreditación que se impondrán al litigante, particularmente al
acusador22. Los jueces no estarán predispuestos fácilmente a aceptar una versión
de hechos que ordinariamente por su complejidad, en cuanto a sus supuestos
fácticos y posibilidades de acreditación, impongan una carga muy gravosa para
el litigante. Esta predisposición negativa de los jueces se verá incrementada si
además la versión fáctica entra en colisión con su experiencia y conocimientos
acumulados en el tiempo23.
La teoría del caso debe construirse por el litigante pensando en que ella sea
razonable, aceptable y creíble para el tribunal, aún en abstracto, es decir, antes
de presentar o producir ante el tribunal la prueba que la justifica. Es posible
sostener que la credibilidad de nuestra teoría del caso en juicio se empieza a
[ 20 ] Neyra Flores, José Antonio, ob. cit., p. 734, alude a lo mismo utilizando la característica de sencilla.
[ 21 ] Rosas Yataco, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo proceso penal. Lima: Jurista Editores, 2009,
p. 615, quien señala que los elementos que la integran deben ser claros y sencillos, sin acudir a raciocinios
avanzados o complejos.
[ 22 ] Pensemos a modo ejemplar en la denominada “bala loca” de la película JFK.
[ 23 ] Insistimos en que no estamos planteando que no pueda sostenerse un caso complejo probatoriamente para un
litigante, sino que ello le significará importantes esfuerzos de producción y acreditación probatoria durante el
desarrollo del juicio oral, para lograr la convicción del juzgador.
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Para lograr que el tribunal esté predispuesto a aceptar nuestra versión de los
hechos antes de que rindamos nuestra prueba, nuestro relato debe haberse
construido teniendo en cuenta los límites del razonamiento humano, esto es su
correspondencia con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia, el
sentido común y los conocimientos científicamente afianzados.
g. Ser autosuficiente24
La teoría del caso del litigante debe integrar no solo los hechos fuertes del relato
del litigante, sino que además aquellos que expresan sus debilidades, para
reducirlas al mínimo o entregar una explicación o justificación razonable de
ellas, e incluso, si fuera posible, debiera incorporar hechos que forman parte de
la historia sostenida por su contraparte25.
h. Ser flexible27
Si bien la teoría del caso debe ser única, y constituir una planificación u hoja
de ruta que el litigante debe desplegar y cumplir en sus diversas intervenciones
ante el juzgador, no debe tener una rigidez tal que impida al litigante adaptarse
a situaciones derechamente imprevistas en su planificación28, o que habiendo
sido consideradas generan en audiencia situaciones imprevistas29. En efecto, en
el juicio oral, pueden ocurrir acontecimientos no previstos adecuadamente o
[ 24 ] Neyra Flores, ob. cit. p. 734. Alude a esta característica señalando que la teoría del caso debe ser
omnicomprensiva.
[ 25 ] En igual sentido, Blanco Suarez, Rafael y otros, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Lexis Nexis,
primera edición, Santiago- Chile, año 2005, pp. 21 y 22.
[ 26 ] El juzgador en juicio oral conocerá de todos los hechos del caso, no solo de aquellos que sea favorables al
litigante que presento su teoría del caso ante el tribunal, en ocasiones se manifestará en la presentación al
tribunal de dos versiones fácticas diversas y las evidencias que las sostienen, en otros casos será una única
versión, pero respecto de la cual la contraria tratará de resaltar sus debilidades e inconsistencias.
[ 27 ] La misma exigencia formula Rosas Yataco, ob. cit., p. 615.
[ 28 ] Ello podría ocurrir si durante la audiencia de juicio se genera una incidencia para que el tribunal acepte la
producción de una prueba nueva, que llegó a conocimiento del litigante con posterioridad a los debates de
admisibilidad probatoria de la audiencia preparatoria.
[ 29 ] Sería el caso de un declarante que no llega al juicio a prestar su testimonio o que concurriendo no declara de
la manera planificada.
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La teoría del caso permite anticipar a etapas anteriores al juicio oral la toma de
decisiones relevantes sobre el destino de una causa, al proporcionar al litigante
una prognosis bastante certera de cuál será el destino de ese caso concreto en un
hipotético juicio oral. La teoría del caso del litigante se transforma así no solo en
una herramienta indispensable para enfrentar un juicio oral, sino también en un
baremo o criterio de negociación.
El litigante que con seriedad elabora su teoría del caso, podrá dilucidar los temas
probatorios más relevantes que enfrentará durante el curso del proceso penal: en
primer lugar será capaz de identificar con precisión el objeto del juicio, esto es las
proposiciones fácticas que se deberán acreditar en el juicio oral, las evidencias
admisibles y lícitas que sean capaces de sustentarlas bajo los estándares de
juicio oral, adicionalmente decidir el orden de presentación de las mismas o
su interrelación, como ocurre con los objetos materiales y ciertos documentos
con algunos testimonios en particular, determinar el orden de presentación de
la información que ha de proveer cada medio de prueba producido en juicio, el
manejo de la prueba indiciaria, entre otras cosas.
Con ello se quiere significar que la teoría del caso formulada debe satisfacer
todos y cada uno de los componentes jurídicos implícitos en ella32. Así, debe
ser capaz de dar cuenta de todos los elementos de la conducta punible y de la
culpabilidad en el caso de un fiscal.
Hemos señalado que desde la perspectiva del ente acusador su teoría del
caso debe respetar el principio de legalidad, dando cuenta de cada uno de los
[ 30 ] En términos bélicos sería la diferencia entre la estrategia definida para una batalla y las decisiones tácticas
que deben adoptarse durante el curso del combate para responder a lo que efectivamente ha ocurrido en ella
y que se aparta de la estrategia definida.
[ 31 ] Seguiremos aquí lo planteado en Moreno (2012); pp. 37-38, con algunas modificaciones.
[ 32 ] Ya señalamos que incluso en algunas de las audiencias preliminares estos temas jurídicos relevantes son no
solo de fondo sino además de carácter procesal.
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Citando a Neyra Flores, podemos señalar que la teoría del caso se erige como el
instrumento más importante para organizar nuestro desempeño en el proceso
penal porque constituye la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los
hechos que va a probar, teniendo como elementos fundamentales las afirmaciones
de hechos relevantes, el derecho aplicable y los medios probatorios que sustentan
tales afirmaciones35. Todas nuestras actuaciones, dentro del juicio oral, deben
ser coherentes y funcionales a nuestra teoría del caso; así, cuando examinamos
a nuestros testigos y peritos, o a los de la parte contraria, cuando objetamos o
presentamos pruebas materiales, debemos tener en mente de qué manera nuestras
actuaciones refuerzan nuestra teoría del caso y debilitan la de la parte contraria,
siendo que en la medida que cumplan esas funciones serán efectivas36.
En concreto, la construcción de una teoría del caso nos servirá entre otras cosas
para:
a. Elaborar una versión sobre cómo acaecieron los hechos que motivan el
proceso penal.
[ 33 ] Se refiere a aquello por lo cual se es uno mismo, según Diccionario de la Lengua Española, Real Academia
Española, Vigésima segunda edición, año 2001.
[ 34 ] Moreno; (2012); p. 39.
[ 35 ] Neyra Flores, ob. cit., p. 733.
[ 36 ] Ibídem; ob. cit. pp. 733 y 734.
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Las técnicas de litigación oral se caracterizan por ser neutras; es decir, nos
enseñan cómo hacer algo, pero no nos señalan explícitamente con qué
sentido estratégico las debemos utilizar en un caso particular. Así, por
ejemplo, si estudiamos examen directo o interrogatorio, sabremos qué tipo
de preguntas se pueden utilizar con los testigos o peritos propios, pero no nos
orientará en lo más importante en un juicio concreto y real, que es saber qué
debemos preguntar.
[ 37 ] Ministerio Público, Fiscalía de la Nación y Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, ob. cit.,
p. 6.
[ 38 ] Neyra Flores, ob. cit., p. 735.
[ 39 ] Sobre la razón de avanzar hacia una metodología de trabajo derivada de los componentes básicos de una
teoría del caso ver Moreno; (2012); pp. 41-44.
[ 40 ] Como ante cualquier relato este debe contener una hipótesis explicativa de lo ocurrido e incluso muchas veces
una hipótesis justificativa de los mismos, como sería por ejemplo el móvil de una conducta.
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30
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Para cumplir con esta tarea es indispensable y perentorio que el litigante conozca
a cabalidad el caso, esto es, los hechos del mismo, con la mayor precisión y
detalle que le sea posible. No debemos olvidar que en el contexto del derecho
penal de corte liberal que prima en nuestros días, para que pueda establecerse o
sostenerse la responsabilidad penal de un sujeto debe acreditarse una conducta
por parte del mismo, lo que supone necesariamente la configuración de un
fenómeno fáctico41.
[ 41 ] Como veremos más adelante este fenómeno fáctico tendrá una representación normativa.
[ 42 ] Sería el caso que la defensa sostenga la concurrencia de una causal eximente de responsabilidad penal como
la legítima defensa, en que deberá acreditar sus requisitos de procedencia, o sostenga una tesis de coartada.
[ 43 ] Cómo ocurriría con la búsqueda de antecedentes destinados a proporcionar información para la elaboración
de las materías a abordar en el contraexamen de los declarantes de la fiscalía, o búsqueda de prueba de
refutación, por ejemplo.
[ 44 ] Su investigación y construcción del relato de los hechos deberá desarrollarse cumpliendo ciertas ideas
matrices como el principio de legalidad, el de objetividad, respetando su obligación de registro, la obligación
de descubrimiento, la no infracción del principio prohibición de sorpresa manifestado en el respeto del principio
de congruencia, teniendo presente que debe estar en condiciones en juicio de acreditar tesis imputativa en un
estándar de más allá de toda duda razonable y que la evidencia con la que debe justificar ese estándar debe
haber sido obtenida legítimamente.
[ 45 ] Como ocurriría en el evento de sostener una coartada, que ponga al imputado en un lugar distinto al de
ocurrencia de los hechos o que se alegue alguna circunstancia que lo exima de responsabilidad penal, como
ocurriría en el caso de justificar un caso de legítima defensa.
[ 46 ] Algunos denominan a esta estrategia defensiva de refutación sin exposición de contra hipótesis; así ocurre en
Reyna Alfaro, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión aplicadas al nuevo proceso penal.
Editora Jurídica Grijley, 2009, pp. 115 y 116
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¿Qué hechos deben ser considerados para elaborar la teoría del caso?
Una vez que se han identificado de una manera precisa y detallada los hechos
presentes en el caso, se debe proceder a su clasificación, para lo cual se propone
hacerlo básicamente en las siguientes categorías, miradas desde el punto de vista
de la pretensión e interés de la parte que elabora la teoría del caso49: Buenos, malos
y neutros; distinguiendo adicionalmente entre aquellos catalogados como buenos
o malos los denominados inmodificables o inamovibles.
a. Hechos buenos
[ 47 ] En igual sentido, Defensoría del Pueblo. La teoría del caso. Imprenta Nacional Colombia, p. 52.
[ 48 ] En efecto, no son los mismos hechos o al menos no con los mismos énfasis y detalles los que esgrimiremos en
un control de legalidad de la detención, en un debate de medidas cautelares o en el juicio oral.
[ 49 ] Es una clasificación orientada por las técnicas de litigación que usaremos en juicio para presentarlos ante el
tribunal.
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versión definitiva que deba elaborar el litigante para explicar al tribunal cómo
ocurrieron los sucesos del caso.
b. Hechos malos
La idea, con estos hechos identificados prima facie como negativos, es ver si
existe la posibilidad de intervenirlos para impedir que dañen gravemente nuestra
teoría del caso, neutralizándolos o derechamente transformándolos en un hecho
positivo para nuestro relato.
[ 50 ] Ejemplos de esto último sería la luminosidad de un lugar, la distancia entre un testigo y entre testigos, el lugar
específico en que ocurrió un hecho, etcétera.
[ 51 ] Seguiremos aquí lo planteado en Moreno (2012) pp. 77-78, con algunas modificaciones.
[ 52 ] Ver artículo 189 del CPP peruano.
[ 53 ] Recordemos que estos hechos negativos para nuestra teoría del caso constituyen desde la perspectiva de
quien los está acreditando en juicio hechos buenos para su posición.
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33
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Es una forma más bien indirecta de impugnar esos hechos malos, pues
procederemos a desacreditar la fuente de la cual emana la información, más
que la información misma proporcionada por ese medio de prueba54.
c. Hechos neutros
[ 54 ] Por ejemplo, demostrando el prejuicio o interés de un testigo, la falta de capacidad y experticia de un perito, la
falsedad de un documento, la alteración de la cadena de custodia de una prueba material, etcétera.
[ 55 ] Un ejemplo puede clarificar lo que planteamos. Sería el caso de tomar la acción desplegada por un imputado
de causar la muerte a otro, presuntivamente constitutiva de una conducta homicida, claramente un hecho
negativo para el imputado y su defensa, y alegar que esa fue la reacción racional y necesaria frente a una
agresión ilegitima previa de parte de la presunta víctima, y que no existió provocación suficiente por parte del
imputado, que le permitirá a la defensa sostener una tesis de legítima defensa ante el tribunal.
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También son importantes, pues sobre ellos pueden recaer acuerdos entre los
litigantes en la etapa de preparación de juicio oral, a través de los acuerdos
o convenciones probatorias. También es relevante identificar cuáles de estos
hechos neutros se incorporarán en la construcción del relato fáctico del litigante
para darle contexto, e información útil al juzgador para entender la dinámica de
los hechos jurídicamente relevantes58.
Cabe sí, hacer una advertencia respecto de estos hechos, lo señalado respecto
de ellos, en la práctica, puede variar de forma sustancial conforme se modifique
con el desarrollo de la investigación la información que configura el relato en
que estos hechos neutros se insertaban, lo que puede transformarlos en hechos
bueno o malos con el devenir de la investigación59.
d. Hechos inamovibles
[ 56 ] Ellos aportan, muchas veces, la información de contexto y de oportunidad que facilita el entendimiento
por parte del tribunal de los hechos jurídicamente relevantes. También constituyen en otras ocasiones los
presupuestos fácticos necesarios para que una fuente de información pueda referirse en juicio a un hecho
jurídicamente relevante, es decir aportan a la credibilidad de esos hechos, así ocurriría por ejemplo cuando un
testigo da cuenta de por qué se encontraba en un lugar y tiempo determinados que le permitieron ver ciertos
hechos jurídicamente relevantes para el caso.
[ 57 ] En otras materias de litigación oral será importante dilucidar a quien de los litigantes le corresponde
acreditarlos conforme a las reglas de carga de la prueba.
[ 58 ] También tendrán importancia para quien no tiene la carga de la prueba, pues en principio queda liberado
de su acreditación, salvo de aquellos que consideren de utilidad y necesarios para dotar de credibilidad y
contexto a su propia teoría del caso, en el evento que no sean acreditados ante el tribunal por quien tiene la
carga de hacerlo.
[ 59 ] Sería el caso de la hora de ocurrencia de un suceso que podría ser clave para sostener una coartada.
[ 60 ] Por ejemplo, que a un acusado se le encontró un arma o droga, o que era conocida la animadversión entre
la víctima y el imputado.
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La versión a sostener durante el proceso debe ser una que contemple una
cantidad suficiente de información que permita al litigante, sea fiscal o defensor,
satisfacer los requerimientos de información que requiere el juzgador para
adoptar sus decisiones en las distintas etapas del proceso penal y en particular
en la instancia del juicio oral.
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Procede vincular el caso con alguna razón, motivo recurrente, principio, bien
jurídico, valor moral o ético ampliamente compartido, que trascienda el caso
y que permita enarbolar esa temática ante el tribunal de juicio como un criterio
adicional64 para que los jueces fallen a favor de la posición del litigante65.
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una oración, que dé cuenta de la idea central que está detrás del caso, que sea
omnicomprensiva de lo que se debatirá ante el tribunal.
[ 67 ] Reproducimos sobre este punto y el siguiente lo señalado en Moreno (2012) pp. 70-75
[ 68 ] Pensemos en aquella mujer que es en forma permanente violentada por su esposo durante años y que termina
finalmente asesinándolo. Si el tribunal analizara, exclusivamente, el hecho de la muerte de la pareja, tendría
una versión parcial de los hechos, y además ignoraría el porqué de los mismos.
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Otros autores hablan del “punto focal del caso” o la cuestión jurídica central
controvertida, señalando como Traversi, que existe en todo caso al menos uno,
esto es, una cuestión controvertida que puede tener por objeto la subsistencia de
un hecho, o las modalidades de un hecho, o su calificación jurídica70, así en un
caso real, la discusión entre los litigantes puede ser si el hecho imputado ocurrió
o no; si es imputable en concreto al acusado en base a los indicios acreditados; la
existencia y acreditación de los elementos o presupuestos del tipo imputado; la
existencia de los elementos subjetivos del tipo, o cuál es la verdadera calificación
jurídica de ese hecho, entre otras; en definitiva, se trata de desentrañar en el caso
en particular cuál o cuáles son los hechos debatidos que permitirán al tribunal
esclarecer qué es lo que ocurrió y por lo mismo resolver el asunto71.
e. Asignación de etiquetas72
[ 69 ] Probablemente, un litigante que no comprende el porqué de la historia que presenta al tribunal no podrá
convencer al mismo de la veracidad de su relato, pues el tribunal identificará vacíos en su historia que el
abogado no podrá llenar.
[ 70 ] Traversi, Alessandro; la Defensa Penal, técnicas argumentativas y oratorias, Thomson Arazandí, primera
edición, Navarra, año 2005. p. 34.
[ 71 ] Ibídem., pp.36 y 37, propone a modo ejemplar los siguientes puntos focales, dejando en claro que no es posible
redactar el catálogo de todos los posibles puntos focales, dada la infinita variedad de los hechos que se
pueden presentar en concreto… .El primero tendrá como objeto si el hecho subsiste; el segundo, si el imputado
lo ha cometido efectivamente; el tercero, suponiendo que el hecho subsistiere y que el imputado, en efecto, lo
haya cometido, si se cumple el elemento psicológico requerido por la norma incriminadora para que el hecho
constituya delito; cuarto, existen causas de exclusión de la punibilidad; quinto, existen causas para no proceder
o de extinción del delito; es posible cambiar la calificación del delito y finalmente si existen circunstancias
atenuantes que permitan obtener una condena mínima.
[ 72 ] Mauet, ob. cit., p. 25 habla de labels.
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hija, estudiante u otra que la haga más cercana a los juzgadores; lo mismo un
defensor que se refiriera al acusado, solo como su representado, defendido o su
cliente, sin humanizarlo ante el tribunal llamándolo por su nombre73.
Una vez elaborado el relato fáctico que sostendremos ante el tribunal, debemos
identificar de la manera más precisa posible cómo es procedente subsumir las
premisas fácticas más importantes de nuestro relato en las reglas legales procesales
o sustantivas que contemplen esas hipótesis fácticas.
También forma parte del componente jurídico de la teoría del caso la consideración de
algunos principios básicos del procedimiento penal, garantizados en el ordenamiento
jurídico, como son la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, la carga
de la prueba, el principio de objetividad de la investigación fiscal, entre otros75.
[ 73 ] Hegland, Kenney F., Manual de prácticas y técnicas procesales, Heliasta; Buenos Aires, año 1995, p. 149,
habla de personalizar al cliente, que incluye no solo el cómo referirse a él durante el juicio, sino que también
entregar al tribunal antecedentes que permitan al tribunal formarse una determinada imagen de él.
[ 74 ] Neyra Flores, ob. cit., p. 738.
[ 75 ] En Defensoría del Pueblo, La teoría del caso, ob. cit., p. 60, se alude a algunos de estos principios como
cardinales en la formulación de la teoría del caso.
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o frases que dan cuenta de nuestro relato y que son susceptibles de ser acreditadas
ante el tribunal a través de un medio de prueba76.
De todas las cuestiones de hecho que el tribunal necesita que se acrediten durante
el juicio, las proposiciones fácticas son las más relevantes, pues su acreditación en
el estándar establecido en el juicio permitirá al litigante solicitar al tribunal en su
alegato de clausura que el tribunal determine las consecuencias jurídicas que de
ellas se derivan.
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[ 79 ] Incluso algunos, de un conocimiento básico y preliminar del caso y sus hechos adoptan una teoría jurídica, a
la que los hechos que conozca con posterioridad deberán adaptarse necesariamente, al igual que la búsqueda
de evidencia. Es lo que ordinariamente se conoce como visión de túnel.
[ 80 ] Como señala Bergman, ob. cit. p. 24, no es suficiente identificar evidencia de manera genérica, lo que se requiere
es saber, además, el aporte específico de información que se requiere de ellas. El tema no es determinar que
hay un testigo, lo que importa es conocer en detalle qué puede decirnos ese testigo.
[ 81 ] En iguales términos, Blanco Suárez, ob. cit., p. 23.
[ 82 ] Neyra Flores, José. Ob. cit., p. 739.
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El litigante deberá escudriñar y analizar en detalle su propia teoría del caso, pero
también deberá abocarse al estudio de la teoría del caso de la contraria84. Esta
labor debe asumirse con gran seriedad y dedicación, pues muchas veces el orgullo
profesional o la sobreestimación de nuestras capacidades como abogados nos
lleva, usualmente, a tomar esta etapa de la construcción de la teoría del caso sin
toda la fuerza e interés necesarios, ya sea por nuestra sobrevaloración personal o,
peor, por la subestimación que hacemos de nuestra contraparte y sus capacidades.
[ 83 ] Sobre este punto haremos una cita resumida de lo planteado en el texto Teoría del Caso, pp. 108- 115.
[ 84 ] Así un fiscal pese a tener la carga de la prueba debe identificar la teoría del caso de la defensa y las debilidades
que presenta la misma, en especial cuando ella está constituida por un relato alternativo al del fiscal. Por su
parte las defensas deben identificar las debilidades de la teoría del caso fiscal, sea para plantear incidencias
procesales como incidentes de nulidad o exclusiones probatorias, o para identificar temas que abordará en los
contraexámenes a efectuar a testigos o peritos de la fiscalía.
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[ 85 ] Por ejemplo, pasar de sostener la figura agravada de un ilícito a su figura simple por no ser susceptible de
acreditar debidamente los presupuestos fácticos de la figura agravada: de un robo calificado a un robo
simple; o pasar de un ilícito a otro, verbigracia de una violación a un caso de abusos sexuales.
[ 86 ] Evidentemente las condiciones más o menos favorables de dicha negociación van a depender, entre otras
cosas, del mayor o menor conocimiento que tenga una parte de las debilidades del caso de su contraparte, de
la mayor o menor gravedad de las mismas y de sus propias falencias en acreditar su teoría del caso.
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Nos parece que la opción de ocultar la debilidad debiera, por regla general,
desecharse88, pues la práctica enseña que las contrapartes sí son diligentes,
por regla general, y por tanto sí descubrirán la debilidad de la evidencia y la
harán presente en la audiencia del juicio.
Palabras finales
[ 87 ] El caso en comento también supone una ponderación por parte del litigante en orden a establecer la
necesidad de utilizar esa o esas evidencias para acreditar su teoría del caso, cuestión superior o más relevante
que los efectos negativos que acarrearía para su caso la posibilidad de que la debilidad de la evidencia sea
establecida en juicio por su contraria.
[ 88 ] Insistimos en la mayoría de los casos debiera desecharse esta opción, sin perjuicio de reconocer que puede
haber casos en que lo único razonable de hacer es jugarse por presentar esa evidencia ocultando la debilidad,
pues esa evidencia es la única que permite sostener una o más proposiciones fácticas y el litigante no tiene
como aminorar el impacto que en ella genera la existencia de la debilidad.
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Todavía, como se dijo más arriba, la causa podría culminar por un último esfuerzo
de negociación entre los litigantes, en el caso que se den los presupuestos legales,
sin que deba necesariamente ir a juicio. Se trataría de una negociación en un espacio
de pleno conocimiento de los litigantes de las fortalezas y debilidades de sus teorías
del caso. Lo importante es que como ya hemos definido nuestra teoría del caso,
estaremos en condiciones de enfrentar esta negociación con pleno conocimiento
del caso, pero además en condiciones de enfrentar el fracaso de esas negociaciones,
pues ya contamos con todo el instrumental para enfrentar un juicio oral.
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Bibliografía
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CAPÍTULO II:
ALEGATOS DE APERTURA
Ricardo Elías Puelles93 (Perú)
1. Introducción
[ 93 ] Abogado titulado con mención sobresaliente por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrando
en Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona (España). Con estudios de especialización en
la Universidad de Buenos Aires (Argentina), en la Georg-August-Universität Göingen (Alemania) y en la
Universidad de Castilla La Mancha (España). Presidente del Instituto Peruano de Razonamiento Probatorio
(iprp.pe). Presidente del Observatorio Peruano de Cibercriminalidad (cibercrimenperu. com). Ha sido Training
Coordinator del American Bar Association – Rule of Law Initiative.
[ 94 ] “Para conseguir motivar la conducta, el legislador suele añadir la amenaza de una sanción para quien no
cumpla con la conducta prescrita. Pero, para que ello resulte efectivo, los sistemas jurídicos desarrollados
prevén la existencia de órganos específicos -jueces y tribunales- cuya función principal es la determinación
de la ocurrencia de esos hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas y la imposición de esas
consecuencias a los sujetos previstos por el propio derecho (…) Solo si el proceso judicial cumple la función de
determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podrá el derecho tener éxito como
mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios. Solo podrá influirse en la conducta de los
hombres y mujeres para que no maten si, efectivamente, el proceso cumple la función de averiguar quién mató
y le impone la sanción prevista por el derecho”. Ferrer Beltrán, Jordi.“La valoración racional de la prueba”.
Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 30.
[ 95 ] “El proceso penal, qué duda cabe, es generador en sí mismo de una cierta restricción en el contenido de
determinados derechos fundamentales, como la libertad personal y la integridad psíquica. Restricción que se
asume como constitucionalmente ponderada, en la medida de que tiene por objeto la búsqueda de la verdad
y la determinación de responsabilidades penales ante la violación cierta o razonablemente presumida de
determinados bienes de relevancia constitucional protegidos por el Derecho Penal. Sentencia recaída sobre
el Exp. No. 0024-2010-PI/TC.
[ 96 ] En el fundamento octavo de la Sentencia de Casación No. 591-2015, Huánuco, la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia concluyó que “una de las funciones esenciales del proceso penal, en un estado
constitucional y de derecho, es la búsqueda de la verdad material -o, mejor dicho, la verdad judicial-: acercarse
a la verdad respecto del hecho punible y, de ser el caso, castigar al autor o partícipe de su comisión”.
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Ahora bien, dos tesis se contraponen al definir la verdad: La teoría que defiende la
verdad como coherencia y la que impulsa la verdad como correspondencia. Para la
primera, “la verdad de un enunciado fáctico es solo la función de la coherencia de
un enunciado específico en un contexto de varios enunciados. Dado que la verdad
y la falsedad solo se pueden predicar de enunciados, el único nivel posible para la
verdad es el de los enunciados, esto es, del lenguaje y los relatos”97. En esta línea,
Taruffo sostiene que esta teoría se puede vincular con la concepción retórica de los
elementos de prueba, por la cual las pruebas son un simple recurso persuasivo
orientado a crear en la mente del juez una creencia acerca de la credibilidad de uno
de los relatos contados por las partes. “Desde esta perspectiva, la coherencia del
“relato” desempeña un importante papel persuasivo, y los medios de prueba suelen
tener por objeto constituirse en un apoyo para un “relato” convincente”98.
[ 97 ] Taruffo, Michele. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. En: Revista Discusiones:
Prueba, conocimiento y verdad. No. 3 (2003). Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2008. p. 26.
[ 98 ] Ibíd. p. 27. El profesor italiano añade que “una concepción coherentista y persuasiva de la verdad y de la
prueba puede ser importante desde la perspectiva del abogado y en la dimensión lingüística y narrativa,
así como en un enfoque psicológico de las decisiones judiciales en el cual se supone que el mundo de los
fenómenos empíricos reales queda fuera de la perspectiva adoptada para examinar el contexto judicial. Sin
embargo, se debe subrayar que las narrativas coherentes y persuasivas pueden ser falsas o -como sucede con
las novelas- que no pretendan ser verdaderas. Este es el principal argumento para rechazar cualquier teoría
de la verdad como mera coherencia en el contexto judicial”. Ibíd. p. 28.
[ 99 ] Ibid. p. 27.
[ 100 ] Ibid. p. 29.
[ 101 ] Ver: Sentencias recaídas sobre los expedientes No. 010-2002-AI/TC, 1934-2003-HC/TC, 6712-2005-HC/ TC,
5068-2006-PHC/TC y 1014-2007-PHC/TC. En esta línea, al analizar el derecho a la prueba se afirma lo
siguiente: “La idea fundamental es que el ciudadano tiene “derecho a demostrar la verdad de los hechos
en los que se funda su pretensión” (…) En otras palabras, el ciudadano tiene el derecho a probar que se han
producido, o no, los hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Solo de este modo puede
garantizarse una correcta aplicación del derecho (…)”. Ob. cit. p. 54.
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2. Concepto
[ 102 ] “Lo que sí depende del juez o tribunal que decide el caso es considerar a p como verdadera. Esto es, el juez
puede tener a p por verdadera en su decisión, a la luz de los elementos de juicio aportados al expediente
judicial para probar la verdad de la proposición, e incorporarla como tal a su razonamiento decisorio, o no
tenerla por verdadera. Vale la pena señalar que la decisión de no tener por verdadera la proposición p no
debe confundirse con la decisión de tenerla por falsa”. Ferrer Beltrán, Jordi. “Prueba y verdad en el Derecho”.
Madrid: Marcial Pons, 2003. p. 74.
[ 103 ] Taruffo, Michele. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”. p. 18.
[ 104 ] Al analizar las concepciones cognoscitivistas y persuasivas de la prueba, la profesora Gascón Abellán señala:
“En la medida en que por lo general estas concepciones de la prueba no suelen presentarse en estado puro sino
que en todo proceso se entremezclan y conviven puntos de vista e intereses adscribibles a ambas, creo que
no solo es posible sino también útil confrontarlas desde una perspectiva (más amplia) que teorice la prueba
desde la concepción dominante del proceso y no desde el punto de vista de cada uno de los sujetos que
participan en él (…) Cuanto más fuerte sea la tesis del proceso como mecanismo para resolver controversias
mediante la correcta aplicación de la ley (y la análoga concepción del papel del juez como director del
proceso pero también como garante de la correcta aplicación de la ley y de la tutela jurisdiccional efectiva de
los derechos, es decir garante de una decisión justa o correcta), entonces más relieve cobrará la concepción
cognoscitivista de la prueba, y todas las lecturas de instituciones probatorias en clave persuasivas estarán
más sujetas a la crítica”. Gascón Abellán, Marina. “Concepciones de la prueba. Observaciones a propósito de
algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad de Michele Taruffo”. En: Revista Discusiones:
Prueba, conocimiento y verdad. No. 3 (2003). Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2008. p. 54.
Sobre este punto, también: Accatino, Daniela. “Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas”?”. Revus
[Online] No. 39, 2009.
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[ 105 ] Speaking a language is engaging in a rule-governed form of behavior. To put it more briskly, talking is
performing acts according to rules”. Searle, John R. “Speech acts. An essay in the philosophy of language”.
New York: Cambridge University Press, 1969. p. 22.
[ 106 ] En primer lugar distinguimos un grupo de cosas que hacemos al decir algo. Las agrupamos expresando que
realizamos un acto locucionario, acto que en forma aproximada equivale a expresar cierta oración con un
cierto sentido y referencia, lo que a su vez es aproximadamente equivalente al “significado” en el sentido
tradicional. En segundo lugar, dijimos que también realizamos actos ilocucionarios, tales como informar,
ordenar, advertir, comprometernos, etc., esto es, actos que tienen una cierta fuerza (convencional), En tercer
lugar, también realizamos actos perlocucionarios, los que producimos o logramos porque decimos algo, tales
como convencer, persuadir, disuadir, e incluso, digamos, sorprender o confundir”. Austin, John L. “Como hacer
cosas con palabras. Palabras y acciones”. Tercera reimpresión. Buenos Aires: Editorial Paidos, 1990. p. 153.
[ 107 ] Taruffo, Michele. “La prueba”. Ob. cit. p. 201.
[ 108 ] Idem.
[ 109 ] González Lagier, Daniel.“Quaestio facti. (Ensayos sobre prueba, causalidad y acción)”. Lima: Palestra Editores,
2019. Primera edición digital. Edición Kindle. pos. 255.
[ 110 ] The Infantry Journal. “Infranty in battle”. Segunda edición. Virginia: The Infantry Journal Incorporated, 1939
p. 161.
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3. Elementos
El numeral 2 del artículo 371 del Código Procesal Penal -en adelante, CPP- regula
los elementos básicos del alegato de apertura, así como el orden de intervención de
las partes:
[ 111 ] Art. 371 de la Ley 906 de 2004.- Antes de continuar a la presentación inicial y práctica de las pruebas, la
fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.
[ 112 ] Art. 444 de la Ley No. 63 de 2008.- Inmediatamente, el presidente del Tribunal ordenará al Fiscal que presente
su teoría del caso, luego al querellante y finalmente al defensor y a los intervinientes si los hubiera.
[ 113 ] Al respecto: Elías Puelles, Ricardo. “No todos los caminos conducen a Roma: La Teoría del Caso, su utilidad en
la litigación oral y una propuesta de enseñanza”. Lima: Themis – Revista de Derecho No. 68, 2016.
[ 114 ] “Entonces, una “pretensión de verdad” es típica de las narraciones de los abogados, así como de muchos otros
relatos, independientemente de si estas son efectivamente verdaderas o falsas. Pero como, respecto de una
enunciación, una pretensión de verdad no es equivalente a ser verdadera, la historia de un abogado acerca de
un hecho material no es más que una historia hipotética relativa a ese hecho. Esta hipótesis se presenta “como
verdadera”, pero todavía no es más que una hipótesis: si es verdadera o falsa se determinará más adelante, en
el curso del procedimiento y en la sentencia final. Taruffo, Michele. “La prueba”. Ob. cit. p. 201.
[ 115 ] Taruffo, Michele. Ibíd. p. 194.
[ 116 ] Las proposiciones fácticas podemos conceptualizarlas como aquellas afirmaciones de hecho tomadas del
relato elaborado por el litigante, que pueden ser reproducidas en juicio, ordinariamente a través del testimonio
de un declarante y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica”. Moreno Holman, Leonardo. “Teoría
del Caso”. Buenos Aires: Ediciones Didot, 2012. p. 90.
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Los hechos o, mejor dicho, los enunciados sobre los hechos que el fiscal postulará
se encuentran limitados por el requerimiento acusatorio. Así, esta no es una
fase de construcción sino de exposición: Si hemos llegado a juicio es porque el
fiscal superó exitosamente el control de la etapa intermedia y ahora expondrá
“resumidamente los hechos objeto de la acusación”117.
El abogado defensor, en cambio, puede optar entre: (i) Ofrecer una historia hipotética
alternativa o (ii) Rechazar la hipótesis del fiscal. Si opta por la primera posibilidad,
el juez no se limitará a declarar que una hipótesis derrotó a la otra sino si la tesis del
fiscal alcanzó el estándar probatorio que el sistema penal exige118. Como se puede
apreciar, no se trata de “persuadir” sino de “demostrar” o “refutar” una hipótesis.
[ 117 ] El artículo 349 CPP recoge el contenido fáctico del requerimiento acusatorio: “La relación clara y precisa del
hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso
de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos”.
[ 118 ] “Para poder aceptar una hipótesis no basta con que no haya sido refutada y resulte confirmada. Es necesario
además que resulte más probable o confirmada que el resto de hipótesis disponibles sobre los hechos. Lo
contrario es irracional. Ahora bien, también puede suceder que, al final del proceso, de confirmación y
sometimiento a refutación de las hipótesis, ninguna de las hipótesis en liza esté suficientemente confirmada
en detrimento de la otra. En otras palabras, el proceso de prueba puede concluir sin un resultado claro.
La necesidad que tiene el juez de resolver a pesar de este resultado estéril queda entonces cubierta por
el reconocimiento (implícito o explícito) de reglas legales de decisión que indican al juez en cada caso en
favor de qué hipótesis ha de orientarse la solución. El in dubio pro reo en el proceso penal y, en general, las
reglas sobre la carga de la prueba constituyen ejemplos de la misma”. Gascón Abellán, Marina. “Cuestiones
probatorias”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 75.
[ 119 ] En la sentencia C-069 del 10 de febrero del 2009, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia
concluyó que “no existe fundamento constitucional que, desde el punto de vista del derecho de defensa y las
garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración
inicial del juicio”. No obstante, debe atenderse que el Código Procesal de Colombia prevé: “Antes de proceder
a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo
desea, podrá hacer lo propio”.
[ 120 ] Art. 341 de la Ley No. 7594 (2015). - (…) De seguido se le concederá la palabra a la defensa para que, si lo
desea, indique sintéticamente su posición respecto de la acusación.
[ 121 ] Art. 318 de la Ley No. 76 (2002). - (…) Luego se concede la palabra a la defensa a fin de que, si lo desea, se
exprese de manera sucinta sobre la acusación y la demanda.
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Taruffo advierte que “si uno combina todas las variedades posibles de tiempo,
espacio, causalidad y conexiones no causales, el resultado claro es que existe un
gran número de narrativas posibles para describir la ocurrencia combinada de
E1 y de E2; algunas de ellas pueden ser más coherentes y plausibles que las otras;
algunas de ellas pueden ser ciertas y algunas falsas. En todo caso, el diferente
uso de categorías no puede sino producir diferentes historias”122. En este sentido,
al exponer el alegato de apertura, el litigante debe responder las siguientes
preguntas: quién, qué, cuándo y dónde pues están relacionadas a las categorías
de persona, acción, tiempo y espacio.
a.2 Si son varios los acusados o las víctimas en el mismo juicio, será difícil
asociar cada imputación con cada acusado o víctima. Pensemos, por
ejemplo, en los casos de crimen organizado o de estafa con pluralidad de
agraviados. No olvidemos que los recursos atencionales son limitados.
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b) Acción: “Señor juez, en este juicio se demostrará que Jorge Arturo le robó a
Josefina, su empleadora, cincuenta mil soles”. El lector puede apreciar que se
está describiendo una acción empleando una calificación jurídica. Esto sucede
cuando se emplean los verbos rectores del delito al relatar el suceso: “estafó”,
“se coludió”, “se apropió ilícitamente”. En el alegato de apertura, el litigante debe
exponer enunciados fácticos y no juicios de valor pues estos los realizará el juez
al finalizar el juicio. Es diferente sostener que A engañó a B que afirmar que A le
dijo a B que era gerente de una empresa cuando no lo era: Lo primero, al ser un
juicio de valor no lo podemos probar, lo segundo sí124.
c) Tiempo: “Señor juez, Ana y María se conocieron hace algunos años, pero no fue
sino hasta el día de los hechos en que esta última descubrió que Ana suplantaba
su identidad en diversas redes sociales”. En el ejemplo, no se precisa cuándo
ocurrieron los sucesos. Es importante hacerlo:
[ 124 ] “Los enunciados que expresan juicios de valor no son apofánticos; pueden ser fundamentados y justificados,
o criticados y rechazados, pero no probarse su verdad o falsedad. En términos jurídicos y judiciales, esto
significa que solo los enunciados que describen hechos, es decir, las partes fácticas de una narración pueden
ser probados o no probados, mientras que las afirmaciones de valor, esto es, los aspectos valorativos de una
historia, no pueden ser objeto de prueba. Por ejemplo: afirmar que la velocidad de un coche era “excesiva”
es distinto de afirmar que esta “excedió el límite de 65 millas por hora”. La última afirmación es fáctica y
puede ser verificada objetivamente (por un velocímetro), mientras que la primera expresa una evaluación
puramente subjetiva que puede ser compartida posiblemente por varias personas pero que no puede ser
objetivamente probada. La última afirmación es materia de prueba; la primera es un asunto de apreciación”
Taruffo, Michele. “La prueba”. Ob. cit. 209.
[ 125 ] Taruffo, Michele. Ibíd. p. 207.
[ 126 ] Si bien es muy conocida la curva del olvido de Ebbinghaus (1885), actualmente sabemos que existen diferentes
factores que influyen en la formación de la huella de memoria. Así, Manzanero explica que, al seleccionar
la información relevante percibida, se pierde información relevante. En el proceso de interpretación, se
modifica la información que queda. Al abstraer el significado del suceso también se pierde información.
Luego, al integrarla en las estructuras de conocimiento previo, se pierde la información no integrable. Todo
esto forma la huella de memoria. Ahora bien, al recuperar el recuerdo es importante considerar que no toda
información es accesible. Luego, en el proceso de reconstrucción del suceso, se pierde información al dar
forma y contextualizar. En el proceso de significación, se pierde información al dotar de coherencia y al
completar el recuerdo, se pierde información al rellenar los huecos del relato. Como se puede apreciar, este
tránsito permite advertir que el recuerdo recuperado no es el mismo que el suceso percibido. Ver: Manzanero,
Antonio. “Psicología del Testimonio. Una aplicación de los estudios sobre la memoria”. Madrid: Ediciones
Pirámide, 2008. p. 87. Sobre los cambios de luz y su influencia en la percepción, ver: Manzanero, Antonio.
“Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical”. Madrid: Ediciones Pirámide, 2010. pp.
25 y s; y, Manzanero, Antonio. “Obtención y valoración del testimonio. Protocolo y valoración del testimonio.
Protocolo holístico de evaluación de la prueba testifical”. Madrid: Ediciones Pirámide, 2018. pp. 67 y s.
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[ 127 ] Diges y Pérez Mata incluyen las condiciones de iluminación en los factores del suceso o del ambiente como
una variable a estimar pues afectan notoriamente la percepción que el sujeto tiene del evento en el que ha
participado. Ver: Diges, Margarita y Pérez-Mata, Nieves . “La prueba de identificación desde la Psicología del
Testimonio”. En: “Identificaciones fotográficas y en rueda de reconocimiento. Un análisis desde el Derecho
procesal penal y la psicología del testimonio”. Madrid: Marcial Pons, 2014. pp. 38 y 39.
[ 128 ] Taruffo, Michele. “La prueba”. Ob. cit. p. 207.
[ 129 ] Mazzoni, Giuliana. Ob. cit. p. 32.
[ 130 ] Art. 303 de la Ley S/N – Registro Oficial, Suplemento No. 360 (2000).- El Fiscal será oído primeramente, y su
alegato se reducirá a una exposición clara y metódica de los hechos imputados al acusado; de las pruebas
rendidas durante la audiencia y de las que constan en el proceso, con el análisis que creyere conveniente
hacer, pudiendo manifestar al tribunal de garantías penales el valor procesal de las circunstancias alegadas
por las partes; determinará si el acusado es autor, cómplice o encubridor y pedirá la imposición de la pena
correspondiente, en caso de encontrarle responsable.
[ 131 ] Art. 387 CPP- El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación
escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la
calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la
responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que solicita.
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Tanto el abogado del actor civil como del tercero civilmente responsable debe
exponer “concisamente” sus pretensiones. En el caso del primero, está circunscrita
a la pretensión civil admitida en la etapa intermedia132. En cambio, el tercero civil
puede optar por negar la imputación formulada contra el acusado, refutar la
existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor
civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada.
El artículo 371 del CPP emplea la expresión “pruebas ofrecidas y admitidas” para
referirse a los medios de prueba que serán actuados en el juicio. Accatino precisa
que el término prueba se emplea comúnmente en tres sentidos135: “como medio
de prueba”, “como actividad probatoria” y “como resultado probatorio”. En el
alegato de apertura se anuncian los medios de prueba, en sentido concreto o
específico136, que serán actuados posteriormente.
[ 132 ] Según el artículo 93 del Código Penal, las pretensiones del actor civil pueden ser de restitución del bien o, si no
es posible, el pago de su valor, y de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
[ 133 ] Las causas que eximen la responsabilidad penal se encuentran previstas en el artículo 20 del Código Penal.
[ 134 ] Un ejemplo sobre la necesidad de precisar la calificación jurídica puede ser visualizado en mi canal de Vimeo,
bajo el título “Caso Jean Paul Santa María – Alegatos de Apertura”. En la audiencia, el juez de juzgamiento
solicitó que la fiscalía precise la calificación jurídica del hecho imputado: https://vimeo.com/304398333
[ 135 ] Accatino, Daniela. “Apuntes sobre el concepto de prueba en el derecho”. pp. 4-7.
[ 136 ] La expresión prueba se usa, en cambio, en sentido concreto o específico, para designar un determinado
antecedente -la prueba constituida por el documento D1 o por la declaración del testigo T1- significativo
respecto de un determinado proceso. Vale la pena advertir que solo en este sentido puede hablarse de
relevancia de una prueba (Ferrer, 2002, p. 29), propiedad que designa la concreta relación inferencial -de
confirmación o refutación o, en otras palabras, como elemento de juicio a favor o en contra- que puede
establecerse entre un específico antecedente y una específica afirmación de hecho alegada en un proceso.
Accatino, Daniela. Ibíd. p. 5.
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4. Sugerencias
Hemos dicho que el alegato de apertura busca comunicar -al juez- la hipótesis
fáctica que será examinada en la actuación probatoria. Dicho esto, el objetivo del
litigante será que el juez entienda el mensaje transmitido y que lo recuerde. Para
ello, partimos de dos premisas básicas: la atención y la percepción.
[ 137 ] El lector encontrará similitudes de las técnicas persuasivas de litigación oral que en alguna medida se
difunden en nuestro país con la reflexión que realiza el profesor Thomas Mauet al analizar los alegatos de
apertura en Estados Unidos: “Para presentar alegatos de apertura efectivos, los abogados litigantes deben
conocer la ley aplicable; la perspectiva del jurado; cómo elegir y usar temas y etiquetas que envíen mensajes
emocionales convincentes; y técnicas de storytelling que involucren los corazones y las mentes del jurado,
que comuniquen “lo que realmente sucedió” desde su punto de vista y muestren por qué se encuentran del
lado que merece el apoyo del jurado. Bien hecho, un alegato de apertura efectivo es una vista previa de la
realidad que crea preferencias en la mente del jurado, una preferencia que influirá en cómo los jurados verán
la evidencia que se presentará más adelante. Hecho mal, el alegato de apertura solo confunde, aburre o aleja
a los miembros del jurado”. Mauet, Thomas. “Trial techniques and trials”. Décima edición. New York: Wolters
Kluwer, 2017. Edición Kindle. pp. 75-76 [Traducción propia]. Sin duda es importante leer autores versados en
la materia; sin embargo, debemos comprender el contexto y la realidad jurídica en la que dichas obras han
sido escritas.
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por ejemplo, cuando uno se concentra en el estudio. Puede ser que la concentración
sea tal que no existe nada alrededor: no se oye la música, ni los ruidos, ni se notan las
luces. Esto sucede porque toda la capacidad de la atención está concentrada en un
solo punto y no queda suficiente capacidad residual de la atención para considerar
el resto de las cosas. Una consecuencia bastante importante de los límites de la
atención es que determinan qué información va a ser elaborada con preferencia,
qué información lo será de modo parcial, y cuál no será elaborada en lo absoluto,
por lo que, consecuentemente, quedará completa e irremediablemente perdida sin
que pueda ser representada nunca en la memoria”138. Dicho esto, el litigante debe
emplear herramientas que le permitan contar con la atención del juez puesto en el
relato expuesto.
En segundo lugar, aun cuando el juez tenga la intención de escucharnos -es decir,
de prestar atención-, si el mensaje no se transmite con claridad, puede traer errores
de percepción e interpretación. Este problema está asociado con la memoria
sensorial: “Las sensaciones son el punto de partida de la percepción, y la percepción
es el primer paso hacia el recuerdo. Sin sensación no hay percepción (salvo en las
alucinaciones), sin percepción no hay recuerdo. O, dicho de otro modo, solo llegará
a formar parte de nuestros recuerdos aquello previamente percibido (…) Pero
percepción y memoria tienen más cosas en común: la percepción va más allá de las
sensaciones, y habitualmente se define como el proceso mediante el cual dotamos
de significado a las sensaciones: la memoria procesa y almacena la información
significativa” 139.
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el oyente no conoce que esta es una expresión para designar casos de phishing,
entonces, lejos de ayudar, generará confusión.
En realidad, el modo de operar es muy simple. Ante todo, hay que organizar los
objetos en montones. Evidentemente, según la cantidad, con una sola pila puede
ser suficiente. El paso siguiente consiste en decidir si, por falta de espacio, hay
que desplazarse de lugar. Si no es así, uno se queda donde está. Es importante no
exagerar, es decir, es mejor hacer pocas cosas que muchas. Al principio esto puede
parecer poco importante pero después pueden surgir complicaciones. Un error
puede salir caro. Al principio, este modo de operar puede parecer complicado,
pero luego es como una rutina más de la vida. Es difícil saber si uno va a tener
necesidad de esto en un futuro inmediato, pero nunca se sabe. Cuando el proceso
ha terminado se ordena de nuevo el material en nuevos montones que pueden
reponerse. Después cada uno de ellos volverá a ser utilizado y continuará el
proceso como al principio (Bransford y Johnson, 1972)141.
Cierre el texto. Durante los siguientes tres minutos, escuche su canción favorita
para liberar la memoria a corto plazo.
Invito al lector a revisar el título del párrafo que se encuentra en el pie de página143
y, luego, volver a leer el texto. El resultado: comprenderá y recordará mucho
mejor lo leído. De la misma forma, gracias al lema, será más fácil comprender y
recordar el alegato del litigante.
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b) Recencia: La tendencia que los últimos artículos en una lista son mejor
recordados. En esta misma línea, Baddeley precisa que los sucesos más
recientes son los más fáciles de ser evocados145.
[ 144 ] Francisco Ferrer Arroyo, a quien tengo el placer de conocer, publicó un texto muy interesante en el que utiliza
diversos estudios psicológicos para explicar cómo persuadir al órgano decisor. Coincido con las fuentes y
estudios que emplea, pero nuestros objetivos son distintos. Este texto, hemos dicho al inicio, no es una guía
sobre cómo persuadir pues nuestro sistema exige decisiones racionales; en cambio, en el texto del profesor
Ferrer sí se enseña cómo convencer al órgano decisor recurriendo a diversos sesgos que la Psicología explica.
El profesor argentino sintetiza el objetivo de su obra en las siguientes líneas: “En este capítulo no diremos
cómo ganar juicios, sino que señalaremos que una forma de lograrlo es persuadiendo a quienes tienen el
poder de decidir de qué lado está la razón y la justicia (…) Se dice que para ser un buen abogado no basta
con serlo, sino que también hay que parecerlo. En efecto, en el campo de la persuasión judicial no basta
con que la fuente sea percibida por el otro (juez) como experto en su materia, sino que, además, también
será importante que parezca una persona sincera, honesta, capaz de argumentar incluso contra sus propios
intereses. No basta con que sea sincero, sino que además también [debe] ser percibido como creíble (…)
Hemos dicho que el atractivo de una persona puede ayudar a persuadir a alguien, debido a que toma la
ruta periférica de la persuasión, a diferencia de los motivos racionales que toman la ruta central. (…) Hay
otros elementos periféricos que pueden despertar afectos positivos entre los decisores, como, por ejemplo,
si advierten que el acusado, la víctima o sus abogados son parecidos a ellos -ya sea por su clase social,
aficiones deportivas, orientación sexual, confesión religiosa, etc.-”. Ferrer Arroyo, Francisco. “Técnicas de
persuasión para litigantes”. Revista Advocatus No. 31. Lima: 2015. pp. 149-168. Considero que textos como
este son útiles pues (1) le permiten al juez conocer que, como todo ser humano, tiene sesgos que los litigantes
pueden aprovechar para alejarlo de la toma de decisiones racionales y (2) le permiten al litigante conocer
estos sesgos y prepararse para enfrentarlos y centrar el discurso en un litigio menos irracional.
[ 145 ] Baddeley, Alan. “Short-term memory”. En: “Memory”. Ob. cit. pp. 50 y s.
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PRIMACY EFFECT
RECENCY EFFECT
BEGINNING END
POSITION OF ITEM IN THE LIST
No hay fórmulas que nos permitan señalar cuánto debe durar un alegato de
apertura, pero sí sabemos que mientras más tiempo utilicemos, más posibilidades
de distracción existirán. Esta recomendación está enlazada con las dos siguientes
recomendaciones. Así, el litigante debe priorizar la información que brindará y
estructurarla de tal forma que reduzca la dificultad de su comprensión.
[ 146 ] El ejemplo y el gráfico han sido tomados de: Loftus, Elizabeth. “Memory. Surprising new insights into how we
remember and why we forget”. New York: Ardsley House Publishers, 1988. Edición Kindle. pp. 23 y s.
[ 147 ] La cita corresponde a una traducción libre, realizada a partir de: Sandberg, Anders y otros. “The memory of
jurors. Enhancing trial performance”. En: “Memory and Law”. New York: Oxford University Press, 2012. p. 214.
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Dicho esto, mientras más sencillo y claro sea el mensaje, habrá menos problemas
de codificación y posterior recuperación de nuestra hipótesis. Si utilizamos
palabras poco utilizadas en nuestra profesión, tecnicismos o expresiones arcaicas,
dificultaremos el proceso de selección de información y, en consecuencia, el
mensaje no será recibido de forma clara y directa.
[ 148 ] Baddeley, Alan. “What is memory”. En: “Memory” Segunda edición. New York: Psychology Press, 2015. Edición
Kindle. p. 8.
[ 149 ] Del Valle Ballón, Roxana.“Gestión de la formación y capacitación de adultos. Fundamentos psicopedagógicos
y éticos del aprendizaje de adultos”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015. p. 20.
[ 150 ] Ídem.
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a) Las partes pueden solicitar que el juez exhorte al litigante que modere su
discurso. Esta intervención no es una objeción151 pues las objeciones han
sido diseñadas para proteger la información que ingresará a través de los
testigos. Así, los alegatos de apertura no pueden ser objetados ya que el
CPP no lo ha estipulado así.
“Evite leer porque el juez pensará que no se ha preparado o que no tiene seguridad
en su caso”. Podría ser así. Concebida la litigación oral como un sistema de
comunicación, podemos afirmar que este consejo es para verificar si el juez está
o no prestando atención. En efecto, si leo, mi foco de atención se centrará en
el papel o dispositivo electrónico en el que he redactado mi alegato y no en
el juez. En cambio, si veo al juez mientras realizo mi exposición, percibiré si mi
información se transmite adecuadamente o si existen elementos que puedan
comprometer la transmisión del mensaje.
[ 151 ] Cierta corriente considera que los alegatos de apertura pueden ser objetados; sin embargo, esta posición no
cuenta con respaldo normativo. Considero que sus fundamentos provienen de textos norteamericanos en los
que sí se incentiva esta práctica; sin embargo, como he señalado desde un inicio, no podemos transplantar
instituciones jurídicas sin mayor reflexión. Sobre este punto, ver el capítulo 5.4 titulado “Objections to
improper opening statements” en: Gitchel, Dent y Townes, Molly. “Trial Advocacy Basics”. Chicago: NITA
Editorial Board, 2006. pp. 91 y s. En la misma línea: Mauet, Thomas. Ob. cit. p. 94; Stevenson, Bryan. “Speak
from the heart to persuade”. En: “Turning points at trial. Great lawyers share secrets, strategies and skills”.
Texas: Westway Publishing, 2017. Edición Kindle. Pos. 1930.
[ 152 ] Art. 374 de la Ley No. 27,603 (2019). - (…) El presidente advertirá al imputado que esté atento a lo que va a oír
y ordenará la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio.
[ 153 ] Art. 344 de la Ley No. 1970 (1999). - (…) Inmediatamente se ordenará la lectura de la acusación y del auto de
apertura y se dispondrá que el fiscal y el querellante la fundamenten.
[ 154 ] Art. 310 de la Ley No. 05 (1977). - (…) Seguidamente da lectura a los escritos de calificación y las listas de
peritos y testigos que se hayan presentado oportunamente, y hace relación de las demás pruebas propuestas
y admitidas, pero puede prescindirse de esta lectura con la conformidad de las partes.
[ 155 ] Art. 380 del Decreto No. 733 (2019). - (…) indicándole que esté atento a lo que va a oír y ordenará la lectura
de los hechos objeto de juicio.
[ 156 ] Art. 368 del Decreto No. 51 (1992). - (…) le indicará que preste atención, y ordenará la lectura de la acusación
y del auto de apertura del juicio.
[ 157 ] Art. 303 de la Ley No. 406 (2001). - (…) Luego de tomar la promesa de ley a los miembros del jurado, declarará
abierto el Juicio y ordenará al secretario dar lectura al escrito de acusación formulado por el Ministerio
Público y por el acusador particular si lo hubiera.
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y Paraguay158 prevén que la acusación será leída. Perú optó por un alegato
oral y es en esa línea en que deberán realizarse; una práctica diferente a
ella, iría en contra de la norma procesal.
5. Ejercicio práctico
Mi nombre es Patricio Rey. Tengo 24 años y desde hace tres meses estoy
trabajando como motorizado de la empresa Clicks. El 12 de febrero me
encontraba trabajando por la zona de San Isidro, cuando me solicitaron un
servicio de recojo en la calle Lizardo Alzamora No. 345, con destino a Surco. En
la descripción del elemento habían consignado que era una cajita azul así que
no cuestioné nunca sobre el contenido.
[ 158 ] Art. 382 de la Ley No. 1286 (1998).- (…) el presidente ordenará inmediatamente la lectura del auto de apertura
a juicio y permitirá que el fiscal y el querellante expliquen la acusación.
[ 159 ] El caso es una adaptación al que inicialmente diseñé junto a Daniela Horna Otoya en el 2019.
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solicitarían dos servicios distintos para una entrega? Decidí esperarlo mientras
me alistaba en mi moto.
Cuando salió, comenzamos a hablar del tema y luego de indicarle que me habían
entregado una cajita azul, la acerqué a mi rostro. Fue ahí que percibí un olor extraño,
como a “droga”. Comenzamos a bromear sobre el contenido y decidí destapar la
cajita para ver su contenido. Al hacerlo, encontramos varias hojitas color verde,
secas, como de “marihuana”. Al ver eso, el “pata” de Fasty se asustó y quiso revisar
su encomienda. Abrió la bolsita de regalo y encontró una bolsita mucho más
pequeña, transparente, donde había una pastilla naranja en forma de corazón.
Me llamo Renato Russo, tengo 28 años y trabajo en Fasty desde finales del
año pasado. Soy técnico en administración de empresas, pero por el momento
no estoy ejerciendo, por lo que decidí meterme a Fasty para ayudar en casa.
Vivo con mi hermana que está en el colegio aún y con mi madre. Siempre
suelo trabajar por las noches, en caso me salga otro trabajo temprano y así
tener mayores ingresos.
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asusté, también abrí la bolsita que contenía una bolsita aún más pequeña,
transparente, con una pastilla en forma de corazón de color naranja.
Los motorizados indicaron que, efectivamente, había sido yo quien les alcanzó
los paquetes y eso les bastó para tomarme entre ambos efectivos, meterme a
la patrulla y conducirme a esta comisaría. Recién al llegar, se identificó el PNP
Elvis Cervantes y me llenaba de preguntas y hechos incriminatorios sobre algo
de comercialización de droga. Me decía, “chibolo, aquí solo hay una salida y
tú ya sabes cómo es”, “llama a tus patas, que te ayuden, que yo te puedo
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5.1.8. Informe Pericial No. 35-2019 suscrito por Lino RODRÍGUEZ, con fecha
02 de marzo del 2019
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[ 160 ] Por razones de espacio, se ha omitido hacer referencia al monto de la reparación civil y a los medios de prueba
que fueron ofrecidos por las partes pues estos serán expuestos en los alegatos de apertura que se describirán
a continuación.
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5.3.1. Fiscalía
Usted escuchará a Patricio Rey y Renato Russo, dos jóvenes que trabajan en
Clicks y Fasty. Ellos le explicarán cómo funcionan sus aplicativos, así como el
lugar de origen y de destino. Además, al escuchar su testimonio, usted sabrá
cómo descubrieron que al interior de los envíos había droga y cómo actuaron
ante estas circunstancias. A este juicio también acudirá Elvis Cervantes, el
policía que realizó la intervención y detención. Él le explicará cómo tomó
conocimiento de este suceso y el procedimiento que siguió al conducir a
Carlos García a la comisaría. Relatará cuáles son los protocolos que la policía
sigue para estos casos y qué sucedió en la intervención. Para acreditar que el
envío contenía marihuana y éxtasis, hemos ofrecido al perito Lino Rodríguez.
Él explicará todo lo relacionado a la cadena de custodia y los resultados que
arrojó la pericia química que efectuó.
Al finalizar este juicio161, usted corroborará que Carlos García intentó hacer un
delivery de drogas.
5.3.2. Defensa
[ 161 ] No me he referido a la pretensión civil pues es el actor civil quien debe exponerla.
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Bibliografía
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CAPÍTULO III:
EL EXAMEN DIRECTO
Leonardo Moreno Holman162 (Chile)
1. Concepto
2. Importancia
Un litigante debe manejar con precisión esta técnica de litigación, pues a través de
ella logrará poner en conocimiento del juzgador las proposiciones centrales que
conforman su teoría del caso, e incorporar documentos no estandarizados y objetos
materiales como pruebas durante el juicio167. Para quien tiene la carga de la prueba,
como ocurre con el Ministerio Público respecto de los extremos de su acusación, el
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uso apropiado de esta técnica constituye, como se ha dicho, el corazón del caso o el
mecanismo para obtener que los declarantes aporten al tribunal información útil
a la teoría del caso de quien lo interroga. Esa información se refiere a los hechos
jurídicamente relevantes, aquellos que aportan credibilidad, a quienes son los
sujetos vinculados con los hechos, cuáles fueron las acciones desplegadas por
estos, y sus motivaciones168.
Al utilizar esta herramienta, el litigante cumple con una regla básica de credibilidad
que imponen los juicios orales a partir del principio de inmediación, esto es, que
la información pertinente y relevante para la toma de decisiones provenga
directamente de los declarantes, y no del abogado que lo interroga, quien no es
prueba.
Se trata de aquellas personas que deponen sobre hechos que, por regla general,
han percibido de manera espontánea, y que son relevantes para la resolución del
conflicto presentado a la resolución del tribunal y que comparecen en estrado a
declarar sobre ellos.
[ 168 ] Rua S, Gonzalo; Examen Directo de Testigos; Didot; Argentina; año 2015; p. 19.
[ 169 ] Recomendamos revisar lo prescrito en los artículos 376, 377, respecto de la declaración del acusado, y 378 del
CPP, respecto de la declaración de testigos y peritos.
[ 170 ] Para los efectos de determinar cómo presta testimonio en juicio una víctima, ella se rige por las reglas
establecidas para los testigos.
[ 171 ] En igual sentido, Baytelman, Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 104
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[ 172 ] A veces es más persuasivo qué distintos declarantes focalicen sus testimonios en diferentes puntos de interés
para el tribunal o refiriéndose a los mismos hechos con énfasis en aspectos diferentes.
[ 173 ] Hace excepción a lo señalado las hipótesis de prueba anticipada, esto es aquellos casos en que una
declaración tomada durante la investigación puede ser reproducida en la audiencia de juicio oral.
[ 174 ] En igual sentido, Baytelman, Andrés y Duce J.; ob. cit.; pp. 102 y 103.
[ 175 ] Solo los mencionamos aquí pues los abordaremos en extenso más adelante.
[ 176 ] Lo mismo podemos decir del querellante adhesivo o particular.
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Cada testimonio aportará al juzgador una porción del relato sostenido por la
parte que lo presenta178. Los distintos declarantes entregarán, cada uno, diversas
partes del relato de cómo sostiene el litigante que ocurrieron los hechos objeto de
juzgamiento179. Se exige precisión y detalles en los aspectos centrales del asunto,
no un mero abordaje genérico sobre el tema180.
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Estos objetos y documentos por sí solos no son idóneos para dar cuenta de su
origen y naturaleza, ni del rol que cumplen al interior del relato183, sino que
requieren por regla general que sea a través del testimonio de un declarante
que se ponga en conocimiento del tribunal cómo fueron encontrados, cuál es su
origen, qué expresan y/o cuál es el rol o función que cumplen dentro del relato
presentado por la parte que los presenta como evidencia.
Al elaborar nuestra teoría del caso procederemos a identificar cuáles son las
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[ 187 ] Se trata de aquellas afirmaciones de hecho, que pueden ser reproducidas en juicio por parte de una fuente de
información, en el caso del examen directo, por un declarante.
[ 188 ] En Moreno Holman, Leonardo; Teoría del Caso; Ediciones Didot; Buenos Aires; año; año 2012; Tratamos en
extenso el tema de las proposiciones fácticas, que las entendemos como aquellas afirmaciones de hecho
tomadas del relato elaborado por el litigante, que pueden ser reproducidas en juicio, ordinariamente a través
del testimonio de un declarante y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica (p. 90), y que deben
establecerse en juicio a través de la evidencia. y luego señalamos que las evidencias por excelencia a utilizar
en juicio oral serán las que puedan expresarse en declaraciones, así los testigos (incluimos a la víctima),
peritos, y el acusado en su caso, se constituirán en el centro de la prueba a rendir en un juicio oral. (p. 99)
[ 189 ] Mauet A., Thomas, Trial Techniques; Trial Techniques; Seventh Edition; Wolters Kluwer; año 2007; p. 97
[ 190 ] Algunos podrán decir que una declaración espontánea puede ser más convincente o creíble para el juzgador.
Sin duda ello puede ser efectivo, pero el problema de una declaración sin preparación previa, es que ella no
nos asegura que el testimonio partirá con la información que requiere nuestra teoría del caso, o que ella no
se focalice en aspectos menores o insignificantes, o peor aún perjudiciales para nuestra versión, pasando por
alto o minimizando los aspectos favorables o indispensables para nuestra teoría del caso.
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Un testigo depone lo que sabe. No tiene por qué conocer qué de aquello, es útil
o no a la teoría del caso de la parte que lo presenta. El testigo no es el abogado
del caso191.
Pero advertimos con firmeza, que ello nada tiene que ver con el hecho de alterar
según nuestra conveniencia lo que el testigo realmente sabe y menos con el
hecho de hacerle aprender antecedentes o porciones de un relato que se aleja de
lo que verdaderamente ocurrió o percibió con sus sentidos.
La entrevista previa que los litigantes han de sostener con sus posibles
declarantes no solo debe abarcar los hechos jurídicamente relevantes del caso, o
aquellos que aportan credibilidad a su testimonio, también deberemos abordar
con ellos la existencia de antecedentes que puedan afectar su credibilidad
personal o imparcialidad, o la credibilidad de su testimonio. Después de este
diálogo y habiéndose establecido la existencia de estas debilidades, el litigante
[ 191 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 185 señala que necesitamos que él sepa qué esperamos nosotros que declare. También
recomienda señalarle al testigo que si no comprende la pregunta no la responda.
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Junto con las preguntas abiertas debemos utilizar preguntas cerradas, es decir,
interrogaciones formuladas de modo que permitan focalizar el testimonio del
testigo sobre un punto específico de información que sea relevante para el caso
o, permitiéndole optar entre dos o más alternativas que se expresarán o estarán
[ 192 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 198-199, se refiere a anticipar debilidades, destacando que no existe una regla
tajante sobre el punto.
[ 193 ] Se utilizarán términos como qué, quién, cuándo, cómo, dónde, diga, explique, qué más, que ocurrió, algo
más, etcétera.
[ 194 ] Sobre las preguntas narrativas, ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 89 y siguientes.
[ 195 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 90, además señala como riesgo de estas preguntas el que sean objetadas por
irrelevantes o impertinentes.
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Las preguntas deben ser formuladas por el litigante, en un tono seguro, con un
volumen claramente audible por el declarante y el tribunal, y con una clara
modulación para que se entiendan todos sus términos. Hágalas mirando al
declarante y sin obstáculos en su rostro.
Igual preocupación sobre los términos utilizados debe prestar el litigante frente
a las respuestas de los testigos, preocupándose de pedirle las aclaraciones o
explicaciones pertinentes cuando se utilicen modismo o palabras propias de
un grupo social, profesional o etario determinado199.
[ 196 ] Un ejemplo de una pregunta cerrada de opción sería, ¿usted es casado?, ellas solo debieran recaer sobre
aspectos no centrales del caso, para que no se usen como una manera de hacer una sugerencia indebida al
testigo de manera encubierta.
[ 197 ] Obedecen a esta lógica, preguntas tales como: ¿Cuántas personas pudo ver usted?, ¿recuerda la marca del
vehículo?, ¿conoce usted al acusado?
[ 198 ] Sobre la diferencia entre preguntas cerradas y sugestivas ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 92-95
[ 199 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; pp. 72-73, es necesario que tanto las preguntas como las respuestas en
el interrogatorio directo sean sencillas.
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vi. Deben permitir que el testigo exprese los hechos que conoce, involucrando
el mayor número de sus sentidos.
Queremos que nos diga qué vio, oyó, sintió y/o hizo, cómo era el ambiente,
etcétera, de la manera más vívida posible para que los jueces puedan revivir
ese acontecimiento, experimentarlo a través del relato del testigo.
Las preguntas que no deben utilizarse durante un examen directo son por regla
general, las preguntas sugestivas o inductivas.
Las preguntas sugestivas son aquellas en que el interrogador hace una aseveración
la cual es aceptada o rechazada por el declarante200. En el examen directo infringen
una regla básica sobre cómo ha de generarse la información en juicio para que
ella sea de calidad y utilizable por el tribunal. Ella debe provenir directamente de
la fuente de información, en nuestro caso del declarante y no del litigante que lo
interroga, pues este último no es una fuente de prueba201.
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c. En el caso del denominado “testigo hostil”, esto es, testigos que si bien son
presentados a declarar por la parte, durante su examinación y en algunas
áreas de su interrogación se demuestran altamente reticentes o evasivos
al contestar, ordinariamente porque pese a ser presentados por una parte,
tienen mayor afinidad con los intereses de la contraria206. En este caso, como
señala Rua, no se puede proceder directamente a formular a ese declarante
preguntas sugestivas, sino que debe solicitarse previamente autorización al
juzgador, cuando durante el examen directo quede en evidencia la hostilidad
del declarante…207
[ 203 ] En Ibídem; p. 83, se señalan como casos, los referidos a aspectos preliminares como por ejemplo en las
preguntas introductorias y durante el interrogatorio conducente a la presentación de evidencia tangible.
[ 204 ] En igual sentido se pronuncia: Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 99
[ 205 ] Por ejemplo, preguntar a un declarante en un juicio de homicidio, ¿Qué sabe usted de la muerte de don...?
[ 206 ] Sería el caso de un funcionario policial que participó en una actividad investigativa cuestionable desde la
perspectiva de su legalidad o de la afectación de garantías individuales, que fue presentado como testigo
propio por la defensa.
[ 207 ] Lo mismo expresa Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 101
[ 208 ] Existen numerosos modelos de organización de un interrogatorio los cuales no podemos abordar en su
integridad, por su multiplicidad y porque consideramos que lo relevante es que una vez que el lector conozca
alguno, será capaz de estructurar el que más le acomode según las particularidades del caso que le toque
litigar en juicio. Ver a modo ejemplar la propuesta de Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 93, en que
propone la siguiente estructura: a.- Preguntas de acreditación; b.- Preguntas introductorias; c.- Narración
Principal; d.- Preguntas descriptivas; e.- Presentación de evidencia; f.- Corroboración; g.- Final Climático.
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Dirigiremos preguntas al deponente destinadas, por una parte, a sentar las bases
de su credibilidad personal, es decir, demostrar al tribunal que el sujeto que
tiene en frente es creíble, digno de fe y, por otra parte, una batería de preguntas
destinadas a demostrar al tribunal la plausibilidad del contenido del testimonio
prestado por el deponente. Entonces debemos distinguir:
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sobre los hechos, a fin de que el tribunal se forme una buena impresión
del mismo y tenga una disposición favorable a escuchar su testimonio, la
acreditación de su testimonio se puede realizar durante el interrogatorio sobre
los hechos del caso, recalcando, cuando corresponda, en cada punto tratado
por el testigo, las razones por las cuales su testimonio en ese aspecto es creíble.
Así, resaltaremos las distancias, tiempos, condiciones de luminosidad, estado
de sus sentidos u otros aspectos que justifiquen sus dichos210.
Características de la acreditación:
Como dicen Baytelman y Duce, un problema que enfrentan los litigantes con
menos experiencia es que suelen visualizar la acreditación como una etapa
puramente formal del examen directo que, en consecuencia, intentan evitar o
pasar lo más rápido que sea posible para poder entrar de lleno en el “centro”
de su trabajo: las preguntas orientadas a obtener las proposiciones fácticas
que aportará el testigo. Esto es un error. Las mejores proposiciones fácticas,
dichas de la forma más impecable por parte de un testigo, podrían valer de
poco o nada si la credibilidad de ese testigo no está asentada con información
precisa ante el tribunal211.
[ 210 ] Probablemente en todo caso será necesario en primer lugar justificar por qué el declarante se encontraba en
el lugar y en las condiciones necesarias para percibir los hechos sobre los cuales va a declarar, si se trata de
un testigo presencial.
[ 211 ] Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 112
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a. Permitir que los jueces tengan una primera orientación sobre quién es el
deponente en el contexto del relato del litigante
Ayudan a que los jueces sepan rápidamente quién es el deponente y qué rol
juega este dentro del contexto del caso215.
[ 212 ] Normalmente preguntas relativas al estado civil, o si la persona trabaja o no, si tiene hijos y cuántos son las
que agotan la acreditación, en circunstancias que ellas nada aportan al tribunal. Nadie racionalmente podría
sostener que una persona casada miente menos que una soltera, o que el hecho de que una persona no tenga
trabajo o carezca de descendencia lo transforma de inmediato en alguien poco confiable.
[ 213 ] Esto resalta la importancia de la entrevista previa con los declarantes que debe sostener el litigante, pues esta
información de credibilidad personal y de sus dichos, no la encontraremos, o al menos no de manera explícita
y fundada en sus declaraciones registradas durante la investigación.
[ 214 ] Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit., pp. 113 y 114, recomiendan para determinar los puntos de
acreditación de un testigo pensar en las posibles líneas de contraexamen que la contra parte podría utilizar
en contra de nuestro deponente o de su testimonio.
[ 215 ] Es un testigo presencial, un testigo de contexto, se trata de un policía que estuvo a cargo del proceso
investigativo o que desarrolló una actividad investigativa en particular, etcétera.
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[ 216 ] Terminología utilizada en Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 74, al señalar el denominado tercer
mandamiento del interrogatorio directo, permitiendo con ello mover al testigo de tema en tema.
[ 217 ] Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio, ob. cit. p. 118, indican que la omisión de determinados aspectos no
equivale necesariamente a una falta de la verdad…. El control natural de la legitimidad de las omisiones es
el contraexamen.
[ 218 ] Ibídem; p. 117, señalan que en el examen directo queremos que el testigo introduzca toda la información
relevante y valiosa que tenga, y ojalá solo esa. …esto es lo que hace al juicio un ejercicio fundamentalmente
estratégico: la necesidad de seleccionar información.
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[ 219 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 84, señala que se deber ser realista y comprender que la información
siempre nos va a perjudicar.
[ 220 ] Ibídem; p. 83
[ 221 ] En igual sentido Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 109-110, en que recomienda a través de las combinaciones de
preguntas abiertas y cerradas ir de lo general a lo particular
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[ 222 ] Baytelman A. Andrés y Duce J. Mauricio, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, ob. cit., p. 118
[ 223 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 66
[ 224 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 195, resalta que al tribunal no le interesan, respecto del litigante, sus observaciones,
sus opiniones personales, ni sus percepciones.
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El valor de una respuesta o una actitud de un declarante deben ser valorados por
el tribunal, y en nada contribuye a esa valoración las reacciones, exclamaciones
o gestos que realice el interrogador. Prácticas como las referidas afectan el
interrogatorio y cuando se repiten en exceso cansan, distraen e incluso molestan
al juzgador.
Es muy importante que el litigante escuche las respuestas que da el testigo frente
a cada una de sus preguntas con el propósito de determinar si la información
obtenida satisface los objetivos planteados con ese declarante o si por el contrario
debe intervenir para guiarlo hacia el objetivo buscado, evitar que se refiera a
puntos no deseados, complemente la información proporcionada, entregue más
detalles y justificaciones a sus dichos. Incluso si ese control no permitiere obtener
[ 225 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 137, señala que sirve para presentar historias que resulten claras y que no generen
dificultad para su adecuado entendimiento.
[ 226 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 90, señala que un interrogatorio cronológico, permite que este sea
organizado.
[ 227 ] Baytelman A., Andres y Duce J., Mauricio, ob. cit., p. 172.
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Se trata, como dice Fontanet, de no solo meramente oír las contestaciones del
testigo, sino de escucharlas prestando atención229.
El litigante, a través de los dichos del declarante, debe fijar en la mente del tribunal
una imagen vívida del lugar donde ocurrieron los hechos más relevantes del caso
y cómo estos sucedieron de la manera más vívida posible. Entonces deberemos
proporcionar a los jueces la visión más persuasiva y sensorial posible231.
[ 228 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 86, se refiere al punto como el octavo mandamiento del examen
directo. expresando que escuchar la contestación del testigo. Solo así podremos saber qué hemos logrado
establecer con el testigo. Debe recordarse que cada testigo ha sido traído al juicio con un propósito
determinado.
[ 229 ] Ibídem; p. 86.
[ 230 ] Estos listados normalmente generan más problemas que beneficios, distraen e impiden escuchar; confunden
al fiscal cuando el testigo contesta y responde más allá de la pregunta abarcando hechos de otras de las
preguntas de su listado, que al formularlas el fiscal generan legítimas objeciones de la defensa, etcétera.
[ 231 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; Ob. cit.; p. 76, el abogado debe ubicar al juzgador en el lugar de los hechos de
manera que puedan entender mejor lo acontecido… se refiere al lugar en que ocurrieron los hechos, o de aquel
otro lugar importante para su caso.
[ 232 ] En igual sentido, Ibídem; pp. 77-78.
[ 233 ] Ibídem; p. 88., donde recomienda no tener todas las preguntas escritas.
[ 234 ] Lo mismo señala, Rua Gonzalo; ob. cit.; p.194, señalando que vale más la pena anotar los temas que abarcará
el examen directo.
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reacciones del tribunal, y por otro lado, porque de ordinario el litigante seguirá
el listado mecánicamente, generando vacíos de información por una mala o
incompleta respuesta del declarante, o formulan preguntas del listado que ya
fueron contestadas por el declarante, dando con ello opción a la contraria para
formular una legítima objeción.
Creemos que es más efectivo elaborar una ficha con temas a abordar con
cada declarante en particular, que contenga los datos de individualización del
declarante, los capítulos en que se dividirá su testimonio, los temas específicos
a tratar en cada capítulo y las proposiciones fácticas buscadas en cada tema.
Adicionalmente deberemos consignar en esa ficha la prueba material o apoyos
a la declaración que deseamos utilizar con ese declarante235.
[ 235 ] Adicionalmente tras la ficha personal del declarante debiéramos tener todas y cada una de sus declaraciones
previas referidas a los temas abordar, por si fuere necesario refrescar su memoria.
[ 236 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 78
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Cuando el registro del juicio es en audio o incluso cuando se haga en video, por
consideración a la persuasión, se debe solicitar al presidente del tribunal que
se deje constancia de las indicaciones que haga el testigo con sus manos, de
sus gestos o de sus demostraciones, cuando ellas nos fueren suficientemente
explícitas o claras si se reprodujere solo el audio de lo ocurrido.
Lo referido puede ser un grave error en que incurra el interrogador, nunca debe
olvidar que la trasmisión de la información va dirigida hacia los jueces, no se
trata de que el abogado se convenza de la bondad de su caso o de la excelencia
de un testimonio, sino que el tribunal adquiera tal convicción.
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m. Utilice titulares
[ 238 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; pp. 84-85, propone como criterios para decidir si se ocultará la
información y por ende no se tratará en el examen directo o si por el contrario se abordará durante el examen
directo, por un lado, la naturaleza del dato, esto es cuán conocido puede ser para los involucrados, y por otro
lado, el conocimiento del abogado de la contraria.
[ 239 ] Similar recomendación hace, en el décimo mandamiento del interrogatorio Fontanet Maldonado, Julio E.,
ob. cit., p. 98
[ 240 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 196, señala que solemos recordar mejor lo primero y lo último que escuchamos.
[ 241 ] Fontanet Maldonado; Julio E; Ob. cit.; p. 75, Son muy útiles cuando queremos detenernos en un aspecto
del testimonio sobre un hecho previamente aportado, o para trasladar al testigo de un lugar a otro o de
una fecha a otra. Añadimos nosotros como ejemplo, el que un testigo frente a una pregunta abierta haya
mencionado hechos o episodios que queremos profundizar, caso en el cual antes de hacer una pregunta
cerrada utilizaremos un titular para orientar al testigo y al juez.
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Los autores destacan que para mantener la atención del tribunal y hacer del
relato del testigo una herramienta más persuasiva, se puede recurrir a apoyos
de la declaración del testigo, que pueden consistir en la utilización de evidencia
material, o de otros apoyos que no constituyan prueba243, es decir, objetos que
sin haber estado en el lugar de los hechos, sirven para ilustrar al tribunal sobre lo
efectivamente acontecido244.
Lo señalamos pues no siempre es fácil, ya que el litigante no solo conoce los temas
sobre los que examinará, sino que también conoce las respuestas que debería
dar el testigo. Entonces debemos manifestar nuestro interés en el contenido
del interrogatorio manifestándolo así con nuestras expresiones y gestos, pues
si nosotros no damos importancia a las respuestas de nuestros testigos mal
podemos pedir al tribunal que lo haga.
Si al construir nuestra teoría del caso, hemos sido capaces de identificar el tema
del caso y elaborar un lema, debemos en el examen directo de los testigos hacer
que ellos se refieran a los hechos que se vinculan con el mismo245.
[ 242 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 143, promueve el uso de titulares, o títulos como el los denomina para mantener la
atención del tribunal.
[ 243 ] Un gráfico, una maqueta, un objeto material que no sea prueba, un dibujo.
[ 244 ] Rua, Gonzalo; ob. cit.; p. 146.
[ 245 ] Igual recomendación encontramos en Rua Gonzalo; Ob. cit.; p. 199.
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Este nuevo interrogatorio debe ser preciso y enérgico, pues como señalaremos lo que
se pretende es fundamentalmente rehabilitar a nuestro testigo y/o a su testimonio
ya que este se ha visto afectado seriamente con el contraexamen. Si ello no ha
ocurrido lo mejor es no volver a interrogar al testigo y liberarlo una vez terminado
el contraexamen.
Una vez expresadas por el perito las conclusiones de su informe, será interrogado
por la parte que lo ha ofrecido, siguiendo un esquema como el que proponemos:
[ 246 ] En igual sentido, Fontanet Maldonado, Julio E. ob. cit., pp. 100 y 102.
[ 247 ] Recomendamos en estos casos, que el perito se refiera de manera muy breve a las más importantes
conclusiones plasmadas en su informe, ello pues es durante su interrogatorio en que explotaremos al máximo
esas conclusiones, que para ser persuasivas y creíbles requieren que el perito haya asentado ante el tribunal
todas las bases en virtud de la cuales pudo llegar a sus conclusiones.
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Será importante entonces hacerle ver al tribunal que ellos también están en
la categoría de legos respecto de dicho conocimiento, por lo que, si le creen al
perito, deberán preferir sus conclusiones técnicas a las que los propios jueces
puedan detentar248.
Para preparar esta acreditación del perito deberemos reunirnos con él a fin de
recabar sus antecedentes y contar con un currículo actualizado.
[ 248 ] Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal en Juicio Orales, Textos de Docencia Universitaria,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, enero de 2000, p. 150.
[ 249 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 212 y 213, propone abarcar los siguientes puntos:
1.- educación o adiestramiento; 2.- Historial de empleo; 3.-Actividades profesionales 4.- Títulos; 5.- Membresías
en asociaciones o grupos de profesionales;6.- Publicaciones y presentaciones; 7.- Honores y distinciones; y 8.-
Calificaciones previas como perito.
[ 250 ] Esta última circunstancia puede ser muchas veces de mayor relevancia para el juzgador que los estudios que
tenga el perito.
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Bibliografía
• Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación Penal en Juicio Orales,
Textos de Docencia Universitaria, Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, enero de 2000.
• Baytelman A., Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación Penal, juicio oral y prueba;
Ediciones Universidad Diego Portales; año 2004.
• Blanco Suárez, Rafael y otros. Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal;
Lexis Nexis; Santiago; año 2005.
• Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957).
• Fontanet Maldonado, Julio E. Principios y Técnicas de la Práctica Forense;
Tercera edición; Jurídica Editores; San Juan de Puerto Rico; año 2010.
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• Mauet A., Thomas. Trial Techniques; Seventh Edition; Wolters Kluwer; año 2007.
• Moreno Holman, Leonardo. Teoría del Caso; Ediciones Didot; Argentina; año
2012.
• Rua S., Gonzalo. Examen Directo de Testigos; Didot; Argentina; año 2015.
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CAPÍTULO IV:
EL USO EN JUICIO DE LAS
DECLARACIONES PREVIAS PARA
EL REFRESCAMIENTO DE
MEMORIA
Dalmiro Huachaca Sánchez253 (Perú)
1. Introducción
Sobre la utilidad del refrescamiento de memoria, debe quedar claro que su finalidad
específica es servir de apoyo de memoria para el desarrollo fluido del examen
directo en el plenario. El juez solo debe valorar el testimonio rendido en el juicio oral
y en esas circunstancias debe evitar caer en la tentación de acceder al contenido de
la declaración previa utilizada, atendiendo que esta no se incorpora como prueba.
El papel o cualquier registro solo sirve al fiscal o abogado para apoyo de memoria
para el testigo, perito y finalizado su propósito el juez únicamente puede valorar la
declaración personal prestada en el plenario. En ese escenario, el Código Procesal
Penal no establece las pautas o pasos que debe seguir el interrogador para efectos
de utilizar las declaraciones previas para el refrescamiento de memoria, por lo que
resulta indispensable promover un procedimiento estandarizado.
[ 253 ] Abogado, egresado con distinción máxima de la diplomatura en Reforma Procesal Penal de la Universidad
Diego Portales (UDP) y el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Egresado de la maestría en
Derecho Procesal y Solución de Conflictos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
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Lo importante y lo que se debe rescatar del presente capítulo, es que sea para el
refrescamiento de memoria de los testigos y peritos o sea para el refrescamiento de
memoria del imputado, el procedimiento será el mismo.
2. Declaraciones previas
Sobre las declaraciones previas, Leticia Lorenzo señala que es “cualquier tipo de
manifestación que se haya realizado con anterioridad a la audiencia del juicio
con relación a su conocimiento de los hechos que se juzgan”254. En ese sentido, se
puede considerar declaración previa a toda manifestación verbal, escrita, auditiva,
etc., dada por una persona antes del juicio oral y comprende las declaraciones
en sede policial o fiscal, las manifestaciones en audiencias previas al juicio así
también pueden ser consideradas las declaraciones juradas, correos electrónicos,
declaraciones prestadas en un medio de comunicación, etc.
Los profesores Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas
consideran que estas “no constituyen prueba para efectos del juicio, no pueden
incorporarse como documentos y solo pueden utilizarse para el refrescamiento
de memoria de quien se encuentra prestando declaración o para evidenciar
contradicciones en que ha incurrido en la declaración que acaba de prestar durante
el juicio”255. En la práctica, concluida la etapa intermedia los jueces de investigación
preparatoria ordenan que las declaraciones prestadas anteriormente se acompañen.
Sin embargo, esta práctica puede resultar perjudicial, atendiendo que los jueces de
juzgamiento pueden acceder a este tipo de información; por lo que consideramos
que el litigante es quien tiene que hacerse cargo de llevar estos registros en caso sea
necesario utilizarlos, ya sea para el refrescamiento o para evidenciar contradicción.
[ 254 ] Lorenzo, Leticia. Manual de litigación. Colección Litigación y enjuiciamiento penal adversarial. Ediciones
Didot. 5° reimpresión. Buenos Aires. Argentina. P. 203.
[ 255 ] Blanco, Rafael, Decap, Mauricio, Moreno, Leonardo y Rojas, Hugo. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso
Penal. 2005 Lexis Nexis. Santiago. Chile. P. 232, 233.
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Si el testigo o perito son los que a viva voz ingresan información en el plenario,
resulta necesario que frente a circunstancias que afecten la memoria de estos,
se cuente con una herramienta de apoyo para efectos de refrescar su memoria
y continuar con el examen directo de la forma más fluida, sin interrupciones
relevantes que afecten la calidad de la información.
[ 256 ] Guía práctica OASIS para el desarrollo de habilidades de litigación oral. Coordinadores: Deaton, Janice M. &
Rodríguez Ferreira, Octavio. p. 22.
[ 257 ] Ibid. p. 22
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[ 258 ] Recordemos que solo es prueba para los efectos del juicio oral, aquella que fue ofrecida y declarada admisible
en la audiencia preparatoria, y que por otro lado los registros de la investigación, por regla general carecen
de valor probatorio en juicio, como una manifestación de la prohibición de sustitución de una declaración
por un registro previo.
[ 259 ] Si bien, el Código Procesal Penal admite esta posibilidad, en el ámbito académico resulta discutible, porque el
imputado es el único que decide declarar o no, además consideramos que va contra la lógica de un proceso
penal oral.
[ 260 ] El artículo 150.d del Código Procesal Penal, establece que no “será necesaria la solicitud de nulidad de algún
sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: (…) “A la inobservancia del
contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”.
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Debemos aclarar que los ejemplos que citaremos sobre la posibilidad de refrescar
la memoria del imputado tienen fundamento en lo expuesto en el acuerdo
plenario Nº 003-2018-SNP.
[ 261 ] Sobre los alcances de lo establecido en el inciso 6 del artículo 378 del CPP para el imputado, la Corte Superior
de Justicia de Arequipa, el 23 de noviembre de 2018, en el Pleno Jurisdiccional Penal y Procesal Penal de
Arequipa 2018, planteó como problema ¿si la declaración previa del imputado es un medio de prueba o un
medio de defensa? Con la finalidad de determinar su uso en el plenario.
Al respecto, se definieron dos posturas con fundamentos diferentes:
Primera postura: Considera que se puede utilizar la declaración previa para confrontar al imputado por los
siguientes fundamentos:
i. La declaración del imputado es un medio de prueba, específicamente una declaración testimonial.
ii. El uso de la declaración previa está previsto en el CPP, para confrontar la declaración del testigo con
su declaración previa.
iii. Impedir hacer uso de la declaración previa limita a la Fiscalía la posibilidad de desacreditar los
testimonios rendidos en juicio oral.
Segunda postura: Considera que no está permitido el uso de la declaración previa del imputado para
evidenciar contradicciones en su versión, porque:
i. La declaración del acusado es un acto defensivo, no un medio de prueba.
ii. La regulación normativa de la declaración del imputado es distinta a la declaración del testigo.
iii. El uso de la declaración previa está regulado para solo peritos y testigos, mas no para el imputado.
Por mayoría, se adoptó la segunda posición -prohibición del uso de la declaración previa-
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[ 262 ] San Martín Castro, César. La declaración del imputado. Versión online En: <https://laley.pe >
[ 263 ] Artículo 332. Lectura para apoyo de memoria en la audiencia de juicio oral.
Solo una vez que el acusado o el testigo hubiere prestado declaración, se podrá leer en el interrogatorio parte
o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garantía, cuando fuere necesario
para ayudar la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para
solicitar las aclaraciones pertinentes.
Con los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del informe que el hubiere
elaborado.
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[ 264 ] Si es producto del olvido, consideramos que en adelante no representará mayor problema, a diferencia de lo
que puede ocurrir si la conducta es intencional.
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Por otro lado, otro de los aspectos problemáticos que debemos tener claro
sobre el uso de las declaraciones previas en el plenario oral es sobre cuáles
declaraciones utilizar. Rafael Blanco y otros, haciéndose cargo de un debate en
Chile sobre la regulación del artículo 332 del CPP, y sobre cuáles declaraciones
previas utilizar para el refrescamiento de memoria, consideran que en el caso
de testigos son partidarios de una interpretación extensiva del artículo 332 del
CPP, posibilitando el uso de la declaración previa prestada en la policía para
el refrescamiento de memoria o evidenciar contradicciones. Por el contrario,
tratándose del imputado, consideran que el legislador fue cuidadoso al no
mencionar expresamente esa posibilidad, en parte para proteger al imputado
y de esa forma evitar la tentación de confesiones producto de abusos policiales.
En el caso de los testigos, consideran que tal prohibición carece de todo sentido
atendiendo que no está en riesgo la protección de garantías constitucionales
a favor del imputado, ni el riesgo de los excesos policiales para lograr una
confesión265. Sobre el particular, consideramos que las declaraciones dadas
dentro de un proceso de investigación tienen que cumplir con las garantías del
debido proceso para ser utilizadas en el plenario oral. Por ejemplo, contar con la
presencia indispensable de un abogado defensor cuando se trate del imputado y
con una notificación al imputado y su defensor cuando se trate de testigos.
T. “No recuerdo”
[ 265 ] Cf. Blanco, Rafael, Decap, Mauricio, Moreno, Leonardo y Rojas, Hugo; pp. 233 y 234.
[ 266 ] Guía práctica OASIS para el desarrollo de habilidades de litigación oral. Ob. cit. Pág. 22.
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Por otro lado, Rafael Blanco y otros sugieren los siguientes pasos267:
Paso 1.
Paso 2.
Paso 3.
Paso 4.
Paso 5.
Control del uso del instrumento por la contraparte. Es importante señalar que solo
podría impugnar si fuere una declaración previa no autorizada por la ley.
[ 267 ] Blanco, Rafael, Decap, Mauricio, Moreno, Leonardo y Rojas Hugo,. P.235, 236, 237.
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Paso 6.
Paso 7.
Paso 8.
Paso 1
Paso 2
Paso 3
Sobre la base de los trabajos citados, hemos elaborado las siguientes sugerencias:
[ 268 ] Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral. p 121-124. Disponible en: (consultado:
22/05/2020) https://framjurid.files.wordpress.com/2015/04/manual.pdf
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Recomendaciones previas:
Antes de iniciar el uso de las declaraciones previas para el refrescamiento
de memoria, tenga en cuenta que este es un procedimiento amigable con
el interrogado y que tiene una finalidad específica de servir de apoyo al
desarrollo fluido del interrogatorio. Aunque por nuestros antecedentes
con el modelo escritural no tengamos identificada cuál será la reacción
del juez frente al uso de la declaración escrita, lo recomendable es hacer
un uso estratégico de este apoyo, sólo en situaciones estrictamente
necesarias. Asimismo, tenga presente que las salas de audiencia cuentan
con especialistas de audiencias y con micrófonos instalados para el
registro de la audiencia, por lo que el desplazamiento no es posible.
Deberá realizar este procedimiento con el auxilio del especialista de
audiencias, por lo que las indicaciones al especialista serán importantes
para que este las transmita correctamente al interrogado.
Paso 1.-
Fiscal: Señor testigo ¿Puede precisar qué avenida es donde vio usted al señor
Simón?
Paso 2.-
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Puede que la práctica nos enfrente a una situación más compleja al momento de
realizar este paso y no recuerde tampoco algunos detalles, el lugar o la fecha en la
que prestó la declaración. Usted continúe, lo importante es que el interrogado deje
sentado que sí prestó una declaración para proseguir con los pasos.
Recomiendo que, frente a esta situación, le reitere una pregunta orientada a sentar
que prestó una declaración anteriormente, pero que no recuerda los detalles, en el
siguiente paso usted podrá subsanar dicha situación.
Ejemplo:
Fiscal: Señor testigo, usted recuerda haber prestado una declaración anteriormente,
pero no recuerda los detalles ¿verdad?
Paso 3.-
Fiscal: Señor testigo, ¿le ayudaría recordar si le muestro la declaración a la que hizo
mención en la pregunta anterior?
Paso 4.-
Paso 5.-
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Paso 6.-
Instrucciones:
Se recomienda que el interrogador previamente a entregar la
declaración previa al especialista de audiencias, le dé las instrucciones y
le deje marcado el extremo que va a leer el interrogado para optimizar el
normal desarrollo del interrogatorio. Se hace la sugerencia atendiendo
a la limitación del desplazamiento en la sala de audiencias.
Ejercicio:
Fiscal: Señor testigo, ¿nos puede decir qué documento le exhibe en este momento el
especialista de audiencias?
Paso 7
Fiscal: Señor testigo: ¿puede leer en silencio la parte que le indica el especialista de
audiencias por favor?
Testigo: Sí, señor fiscal (Calculado el tiempo de lectura, el interrogador debe reiterar
la pregunta)
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Fiscal: Señor testigo, ahora ¿puede precisar qué avenida es donde vio usted al señor
Simón?
Paso 8
Ejercicio:
Fiscal: Señor testigo: ¿puede decirnos los motivos por el cual no recordaba la
pregunta?
Testigo: Señor fiscal, han transcurrido aproximadamente 5 años desde que declaré.
Bibliografía
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CAPÍTULO V:
EL CONTRAEXAMEN
Leonardo Moreno Holman269 (Chile)
Concepto
Creemos que un declarante sea testigo o perito, puede ser confrontado con sus
propios dichos, es decir lo expresado en su examen directo, pero también con otras
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Es importante tomar posición sobre este punto, pues de ello dependerá que en los
juicios orales pueda existir un control amplio o restringido de los señalado por un
declarante273.
[ 272 ] Así se establece en el artículo 378 número 8 del CPP de Perú, que señala: Durante el contrainterrogatorio,
las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos
presentadas en el juicio.
[ 273 ] Basta poner como ejemplo para darse cuenta de la relevancia de esta decisión el que se permita o no al
contrainterrogador informar al tribunal sobre el hecho que el deponente ha omitido información que conoce
sobre el caso o sobre su propia persona para proteger su credibilidad.
[ 274 ] Ello permite que a veces la impugnación del testimonio de un declarante se haga con los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia, o con otras evidencias del caso.
[ 275 ] Hemos querido expresamente señalar un mayor número de objetivos que los que ordinariamente se señalan
en los textos de litigación, sin atender a su mayor importancia para permitir que sea el litigante el que entre
estos múltiples objetivos determine conforme a la realidad particular de su caso y del deponente a interrogar
cual o cuales de los objetivos propuestos son los que pretenderá alcanzar en su interrogatorio.
[ 276 ] En Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p 214, se señalan por ejemplo tres objetivos: 1. Aportar aspectos
positivos a nuestro caso; 2. Destacar aspectos negativos del caso de la parte contraria; 3. Impugnar la
credibilidad del testigo de la parte contraria. En Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal; Blanco
Suárez, Rafael y otros; Lexis Nexis; primera edición; Santiago, año 2005; p. 206 señalábamos los siguientes
objetivos: 1) Poner de manifiesto la falta de credibilidad del testigo 2) La falta de credibilidad del testimonio
3) inconsistencias del testigo con otras versiones presentadas en el juicio; 4) inconsistencias del testigo con
las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicamente afianzados; 5) Incorporar
evidencia material.
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Existen testigos que, debidamente acreditados ante el tribunal, pueden ser muy
creíbles, se refieren a los hechos, dan razón de los mismos, manejan un nivel de
detalles razonable, creen firmemente en lo que deponen y actúan con absoluta
buena fe. Tratar de afectarlos aludiendo a factores de credibilidad; en esos casos
[ 277 ] Rua, Gonzalo; Ob. cit.; p. 52. Se trata de dejar una imagen de duda sobre lo relatado y percibido por el testigo.
[ 278 ] Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo I, p. 1051.
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Los factores que afectan la fiabilidad del testimonio son, entre otras:
a. La inverosimilitud279 de su relato
Se refiere a que el relato en sí, más allá de las consideraciones que puedan
formularse sobre la persona del deponente, no parece verdadero, creíble,
aparecen en él elementos que hacen posible sostener su falsedad. Lo que
buscaremos como litigantes no será atacar directamente el contenido del relato
del testigo, sino identificar qué elementos o supuestos del relato presentado
son cuestionables, falsos o dudosos, de manera tal de formar en el tribunal
la idea de que si se presentan esas deficiencias en los supuestos esenciales del
relato presentado, este deja de ser fiable, más allá de la credibilidad personal
que se haya construido en el examen directo respecto del declarante.
Un relato tiene que contener, por así decirlo, un mínimo de información que lo
haga coherente, completo, consistente y por lo mismo posible de ser aceptado
por un receptor. Si ello no ocurre, los receptores del mensaje, en este caso
los jueces, se sienten frente a una especie de mensaje telegráfico, a un relato
plagado, por una parte, de vacíos y por otra, de información no creíble, en
abstracto, en definitiva, un relato que no satisface un razonable estándar
de fiabilidad, no hay buenas razones para creer en él, por el contrario, hay
múltiples motivos para dudar de su verosimilitud y son ellos los que debe
dejar en evidencia el contra examinador.
[ 279 ] Verosímil, que tiene apariencia de verdadero; creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad. Diccionario
de la Lengua Española, vigésima segunda edición, año 2001, tomo II, p. 2289.
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Demostrar ante el tribunal que el testigo no tiene una buena memoria, puede
permitir afectar la fiabilidad de su relato. Sería el caso en que el testigo es capaz
de describir con lujo de detalles en el juicio al acusado, pero contrainterrogado
no es capaz de responder aportando información razonable sobre los otros
sujetos involucrados en el hecho, la descripción del lugar en que ocurrieron
los hechos, pese a haber estado allí, etcétera. La imagen que queremos dejar
en el tribunal es que no resulta creíble un manejo tan dispar de información
respecto de un mismo suceso.
No son pocos los casos en que nos encontramos frente a un posible candidato
a ser considerado declarante280 en un caso, ya sea por la información que
maneja respecto de los hechos relevantes del caso, o para hacer más creíble
y plausible nuestra teoría del caso, pero que en definitiva decidimos no
presentarlos, pues llegamos a la conclusión, después de entrevistarnos con él
y prepararlo, que tendrá serios problemas para trasmitir de forma adecuada
las proposiciones fácticas que requerimos en su declaración ante los jueces.
[ 280 ] Utilizamos el término declarante, como una cuestión genérica, incluyendo en él a los testigos, al acusado o
a los peritos.
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En este caso, la información que pretendemos obtener puede, por una parte,
afectar la credibilidad del testimonio o servir como un antecedente que fortalece
alguna de las proposiciones fácticas que van en apoyo de nuestra teoría del caso.
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Consiste en conocer en detalle: a.- las teorías de caso en juego y los antecedentes
que las justifican y fundan. b.- El haber determinado antes del juicio los declarantes
a ser contra examinados; c.- identificar el o los temas que serán abordados en el
contraexamen y cómo serán abordados, es decir debemos determinar previamente
cuál es la línea de interrogatorio que utilizaremos para acercarnos a los puntos
a tratar. Además, deberemos tener en consideración los principios de primacía
y lo más reciente284, es decir, dejando para el principio y el final los temas más
importantes a abordar con el deponente285; d.- Contar con los elementos de control
pertinentes para reaccionar ante una respuesta no esperada del declarante. Así el
litigante deberá conocer y comparar las declaraciones previas del deponente, con
su testimonio prestado en el examen directo, y además con el resto de la evidencia
del caso, a fin de detectar inconsistencias, contradicciones o puntos en que esa
declaración pueda ser favorable a nuestro relato286.
¿Se puede preguntar sobre puntos respecto de los cuales se ignora la respuesta?287
[ 284 ] Sería del todo recomendable iniciar o terminar el contraexamen, con una confrontación relevante con
declaraciones previas. Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 243, recomienda que si es posible una
impugnación del testigo esta se haga al inicio del contraexamen, porque pueden lograrse dos cosas:
primeramente, para efectos del juzgador, todo lo que conteste el testigo con posterioridad va a estar maculado
por la impugnación. En segundo lugar, el testigo puede quedar intimidado por el abogado y podría tornarse
más cooperador.
[ 285 ] Otro tema acá será como abordar el resto de los temas identificados para el contraexamen, en general y para
evitar facilitarles las cosas a quien es objeto de la contrainterrogación se recomienda en general alterar la
cronología de los temas a abordar.
[ 286 ] Adicionalmente puede ser utilizado como mecanismo de control o impugnación la institución de la prueba
sobre prueba. Sobre este punto ver Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 148-152.
[ 287 ] Es lo que usualmente entre los autores se denomina “salir de pesca”, esto es hacer preguntas respectos de las
cuales no solo no se cuenta con un mecanismo de control para una mala respuesta, sino que derechamente
se ignora al formular la pregunta cuál será la respuesta del declarante.
[ 288 ] Es lo que se denomina “salir de pesca”. No negamos que es posible que en esa pesca obtengamos una
información favorable, pero el tema es si estamos dispuesto a sumir ese riesgo ante quien decidirá el caso.
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La forma de guiar un testimonio para lograr los objetivos propuestos, es hacerlo con
preguntas que permitan controlar al declarante y llevarlo a revisar solo aquellos
tópicos que queremos tratar con nuestras preguntas. Para ello, debemos utilizar
exclusivamente preguntas inductivas o sugestivas; por ello, debemos siempre evitar
que con nuestras preguntas el interrogado llene los vacíos que hubieren quedado
en su examen directo, cuestión que le sería muy fácil de lograr a un testigo si le
formulásemos preguntas abiertas, que son propias de un examen directo289.
Será una regla básica del contraexamen, el evitar que el testigo repita ante los
jueces la declaración que ya prestó, pues ello solo contribuiría a formar convicción
en el Tribunal, de que esa narración de los hechos es la que más se acerca a la
verdad290.
Lo anterior permite hacer preguntas precisas, claras, con control, sin que puedan
generar equívocos en su interpretación, ni en el destinatario de la misma, ni en el
tribunal que espera que ella sea contestada afirmativa o negativamente.
[ 289 ] Se requiere interpretar correctamente la regulación que se hace en el artículo 378 del CPP, sobre las preguntas
sugestivas al señalar: “El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, …”. Pues esa limitación del uso de preguntas sugestivas debe
entenderse formulada solo respecto de las preguntas utilizadas en el examen directo, es allí donde estas
preguntas sugestivas son un riesgo, no en el contraexamen, en que el declarante ya ha prestado testimonio
y sí quien lo contrainterroga le formula una aseveración (preguntas sugestivas) que no comparte, no tiene
incentivo alguno para aceptarla, y por regla general, ratificará lo que ya ha señalado ante el juzgador.
Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136, habla del octavo mandamiento del contraexamen que consiste
en “no repetir el directo”.
[ 290 ] Más adelante veremos que esta regla tiene ciertas excepciones asociadas a la técnica de la confrontación
con declaraciones previas inconsistentes o con la situación en que algunos de los dichos del deponente son
favorables a nuestra teoría del caso y por ende queremos volver a reforzarlos en nuestro contraexamen.
[ 291 ] Por ello es una recomendación general del contraexamen, ir desde lo general a lo particular.
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suma importancia que la información aflore del declarante, pero que lo haga de
manera incremental, hasta evidenciar una conclusión respecto de ciertos hechos,
pues en caso contrario no solo podemos encontrarnos en una hipótesis de pregunta
objetable por confusa, sino que más importante que lo anterior, frente a una nula
ganancia en impacto y persuasión ante el tribunal.
Para otros, como Fontanet, la verdad es que no cabe duda que la regla general
debe ser la propuesta, es decir, utilizar preguntas sugestivas y además que sean
cerradas y de un punto; pero ella puede tener ciertas excepciones. Dentro de estas
excepciones se mencionan por ejemplo las preguntas introductorias o sea a aspectos
no sustantivos del caso; para pasar de un tema o punto de contraexamen a otro,
particularmente si contamos con otra evidencia o mecanismo de control que reduce
al mínimo el efecto o explicación que quisiese intentar el declarante294.
[ 292 ] Por ejemplo, formularla señalando al principio o final de la misma, es verdad, es cierto, es correcto, es
efectivo, u otra fórmula que permita que el testigo a quien se formula la pregunta tenga claridad absoluta
que la pregunta que se le formula debe ser contestada con un sí o con un no.
[ 293 ] Recordemos que la contradictoriedad o principio contradictorio es una piedra angular en el diseño de los
procedimientos acusatorios adversariales y en particular de los juicios orales como dejan en claro el artículo
1 número 2 y 356 número 1 del CPP.
[ 294 ] En igual sentido Fontanet Maldonado; Julio; pp. 224-225.
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Es posible utilizar un tono más asertivo, sin perder nunca la calma o aparentar
molestia o desagrado con el deponente, es decir, nunca debe aparecer como una
cuestión personal entre el declarante y el contra examinador295.
2. Sea flexible
[ 295 ] Como se señala en la lectura comparada se debe, por regla general, ser duro con los hechos y blando con
las personas.
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Otros recomiendan iniciar el contraexamen sobre los hechos del caso refiriéndose
a los puntos de la declaración prestada por el declarante que sean favorables a
nuestra teoría del caso, lo que podría permitir que el testigo se ponga de acuerdo
con el litigante en algunos puntos y luego esté dispuesto a hacer concesiones
sobre otros más conflictivos.
[ 296 ] Determinados delitos causarán una mayor empatía natural con la víctima por parte de los jueces y por lo
tanto estarán más dispuestos a protegerla de ciertas formas de interrogatorio que se pudieran considerar más
agresivos o coactivos.
[ 297 ] Sería el caso de los funcionarios policiales o de los peritos pertenecientes a instituciones estatales, los cuales
ordinariamente concurren a los tribunales a enfrentar contra exámenes.
[ 298 ] En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p.p. 121-122.
[ 299 ] Sobre la forma de proceder en ciertos casos especiales de declarantes, ver Rua, Gonzalo; ob.cit.; pp. 127 a 136.
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No debemos jamás, como parecieran indicar las numerosas películas que todos
hemos visto, forzar al testigo hasta que este se quiebre y confiese que miente o
que su versión no es íntegra o que tiene un interés comprometido en el asunto; ello
no es lo que ocurre en la práctica. Si forzamos el interrogatorio hasta ese punto,
lo más probable es que el testigo se defienda transformando el contraexamen
en un enfrentamiento personal, o dará una explicación que parezca satisfactoria
[ 300 ] Esta forma es recomendable cuando lo que buscamos es ir demostrando al tribunal que la declaración del
testigo no era completa o tenía numerosas inconsistencias. Al tocar los mismos puntos de su declaración
original, da la idea de una labor acuciosa y razonada del litigante que por lo mismo es fácil de percibir por el
tribunal. Iremos por así decirlo llenando los numerosos huecos de la declaración.
[ 301 ] Adoptaremos este modelo por ejemplo cuando el punto en cuestión recaiga sobre una proposición fáctica
central en el caso de nuestra contraparte. La idea es dar el golpe gracia al testimonio mediante ese
contraexamen. Se trata de transmitir al tribunal claramente el concepto de que el punto sobre el cual hemos
focalizado efectivamente nuestras preguntas permite a los jueces desechar ese testimonio totalmente o en ese
punto en particular. Precisamente por ello no hemos abordado otros con el mismo testigo.
[ 302 ] Abordaremos entonces de manera temática los distintos puntos que hayamos identificado en el examen
directo como posibles de ser contra examinados, pero alterando el orden o secuencia seguido en examen
directo para tratarlos. Este modelo nos será de gran utilidad cuando nos enfrentemos a un declarante que
a nuestro juicio puede haber sido instruido en la forma y contenido de su declaración. Trataremos entonces
de desordenar el “libreto” que tenía preparado para facilitar nuestra labor de demostrar al tribunal que su
testimonio fue arreglado.
[ 303 ] A veces será útil para demostrar al tribunal que estamos preparados para enfrentar adecuadamente
cualquier tema, incluso aquellos con los que la contraparte ha determinado como fuertes y que ha utilizado
para cerrar su examen directo.
[ 304 ] Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit.; p. 238, señala como Décimo mandamiento del contraexamen “saber
cuándo terminar”. El riesgo de no saber cuándo hacerlo es que el testigo explique de manera creíble y
razonable la inconsistencia.
[ 305 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 240.
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Es tarea de un buen litigante entender que esta labor solo debe acometerla cuando
efectivamente esté en condiciones de obtener algún dividendo positivo para su
teoría del caso, en caso contrario deberá adoptar una de las decisiones más difíciles
para todo abogado, esto es, no contraexaminar. Si la declaración del testigo de la
contraria ha sido coherente, imparcial, verosímil, completa y no vislumbramos, al
término de su declaración, ningún punto que podamos explorar tendente a refutar
sus dichos o su credibilidad personal, deberemos renunciar a nuestro derecho
a repreguntar. Esta decisión será, en la práctica, la mejor forma de enfrentar su
declaración, no seremos nosotros quienes reforzaremos aún más la credibilidad de
su testimonio ante el tribunal con nuestro contraexamen.
Para tomar fundadamente esta decisión el litigante puede hacerse las siguientes
preguntas:
[ 306 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 236, señala como séptimo mandamiento del contraexamen “saber
cuándo preguntar”, en alusión a que a veces el mejor contrainterrogatorio es, no hacer ninguna pregunta o a
veces la mejor pregunta es, aquella que no se hace.
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señala algo favorable a nuestra teoría del caso pero que no mencionó en su
examen directo o respecto de lo cual señaló algo distinto a lo referido en esa
declaración previa307.
A propósito de la flexibilidad que debe tener quien contrainterroga, se espera que sea
capaz de reaccionar a comportamientos indeseados del declarante, como ocurriría
en el caso en que, al formularse una pregunta técnicamente bien construida, este
evada contestar o lo haga de una manera ambigua. En estos casos los distintos
autores recomiendan reaccionar de alguna o algunas de las formas que continuación
se señalan: a.- Luego de la contestación del declarante que no contestó la pregunta
formulada, repetir textualmente la pregunta; b.- Interrumpir al declarante y repetir
la pregunta; c.- Interrumpir, afirmar que la respuesta no contesta la pregunta y
repetirla una vez más; d.- Señalar al declarante que probablemente no ha entendido
nuestra pregunta y se la repite una vez más; e.- Consultar al interrogado sobre lo
que se le interrogó, recuerda usted mi pregunta, y luego pedirle que la conteste; f.-
Repetir la pregunta en forma más lenta y pausada; g.- Encabezar la pregunta con el
nombre completo del deponente; h.- Dejarlo hablar, preguntarle si tiene algo más
que decir, y luego pedirle que ahora conteste la pregunta; i.- señalar al tribunal que
en ese contexto no hay más preguntas para ese testigo.
[ 307 ] Lo mismo se puede decir si se cuenta con, a juicio del litigante, una mejor evidencia testimonial o documental
sobre el punto a abordar en el contraexamen.
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[ 308 ] Sobre el punto ver: Rua, Gonzalo; ob. cit.; pp. 41 a 45.
[ 309 ] Un ejemplo de cerrar puertas es al interrogar a un policía o perito, hacerle preguntas primero sobre la forma
de desarrollar un procedimiento conforme a los protocolos institucionales o reglas de una ciencia o arte, para
luego confrontar esa información con lo efectivamente realizado en un caso concreto.
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Jamás debemos preguntar ¿por qué?, ni ninguna fórmula similar, tal como
decirle al testigo si está mintiendo, o cual de sus declaraciones es verdadera,
si la previa con la que se le ha confrontado o la que ahora presta ante el
tribunal, pues habrá espacio para que el testigo justifique la debilidad en su
testimonio.
No se trata de contraexaminar sobre todos los puntos sobre los cuales ello sea
posible o que hayan sido tratados en el directo sino solo sobre aquellos que
presentan un beneficio apreciable a nuestra teoría del caso y de los cuales
usufructuaremos al construir nuestros alegatos de clausura.
[ 310 ] Sobre el punto Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 232 habla del séptimo mandamiento del contraexamen,
señalando que este consiste en no permitir que el testigo explique.
[ 311 ] Ver, por ejemplo, Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 136. Añade el otro caso, consistente en que el
litigante conociese anticipadamente cual es la explicación que producirá el testigo, la cual, si a su juicio, es
irrazonable o increíble podría convenirle que el testigo la explicite en la audiencia de juicio, pues solo podría
perjudicarle aún más que el contrainterrogatorio.
[ 312 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 122, señala como primer mandamiento del contraexamen “ser breve”
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De esta manera podrá ir evaluando si las respuestas obtenidas del testigo son
aquellas que usted buscaba y si no lo fueren, volver sobre el punto hasta obtener
[ 313 ] Queremos señalar con esto que el tema de cuánto tiempo puede durar el contraexamen es el menos importante,
cuando señalamos que este deber ser breve, son mucho más gravitante el seleccionar adecuadamente las
temáticas a abordar, las preguntas a utilizar y el tener presente siempre que en principio la actitud del
declarante no sea colaborativa con nuestros propósitos.
[ 314 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; p. 219.
[ 315 ] Lo manifestado es nuestra opinión, otros autores sostienen que es posible intentar esas líneas de interrogatorio,
pero que en ese evento lo que se debe hacer por el litigante es iniciar sus contrainterrogatorios, abordando la
información favorable que el testigo puede aportar respecto de nuestra teoría del caso, para luego avanzar
a los capítulos de desacreditación de su credibilidad personal o de su testimonio. Ver a modo ejemplar. Rua,
Gonzalo; ob. cit.; pp. 46-47; Fontanet Maldonado, Julio E.; ob. cit. p. 243 coincide con nuestro planteamiento.
[ 316 ] Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 228 y 229, señala que es el quinto mandamiento del contraexamen.
Alude al necesario control de las respuestas, o al hecho de que en ella surja nueva información favorable
para el caso.
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Se trata de una de las herramientas más efectivas con las que cuenta un litigante
[ 321 ] Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 248, habla de la buena fe con la que debe actuar un litigante al
proceder a impugnar.
[ 322 ] Ibídem.; pp. 270, Señala algunas cuestiones que se han establecido a partir de innumerables investigaciones
psicológicas que cita, así se señala que: a.- Los testigos siempre tienden a sobreestimar la duración de los
eventos; b.- en los delitos que envuelven armas, las víctimas tienden a prestarle mayor atención a las armas
que al asaltante; c.- La violencia afecta la percepción y la memoria; d.- la memoria de un testigo puede ser
afectada por la información que reciba con posterioridad al evento; e.- Una vez que un testigo se compromete
públicamente con una identificación, insistirá en la misma a pesar de que pudiera se errónea, y f.- un testigo
identifica con mayor seguridad personas de su raza.
[ 323 ] Normalmente los textos legales no contienen de manera expresa la posibilidad de confrontar o impugnar
la declaración de un testigo por omisión con relación a una declaración previa que no contiene los puntos
tratados ahora en juicio por el deponente. Sin perjuicio de ello, podemos considerarla como una modalidad
de la impugnación de una declaración por inconsistencia con una declaración previa.
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Por último, antes de enumerar los pasos a seguir, indiquemos que lo que se debe
hacer es llevar al testigo a un punto en que la inconsistencia u omisión queden de
manifiesto ante el tribunal, pero en ningún caso debemos dejar espacio para que
el deponente la justifique y la explique. Es por ello que es esencial por un lado no
hacer preguntas de más ni pedir explicaciones al deponente, tales como señalarle
que diga cuándo dijo la verdad, ahora o en su declaración previa, o que señale
[ 324 ] En igual sentido, Ver Fontanet Maldonado, Julio E., ob. cit. p. 250.
[ 325 ] Al decir cerrar las puertas de escape nos estamos refiriendo a que dejaremos en claro con nuestras preguntas
que no hay forma de explicar o justificar sus dichos entregados en el examen directo o reconocidos en el
contraexamen.
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si ahora está mintiendo y menos pedirle que nos diga por qué ahora le señala al
tribunal un hecho que no había mencionado en su declaración previa o se refiere a
hechos de una manera distinta de la que había utilizado en su declaración previa.
Cualquiera de las situaciones anteriores puede llevar a que la impugnación pierda
toda importancia pues el testigo puede proporcionar al tribunal una explicación
que para los jueces sea satisfactoria y en consecuencia no estimen afectada su
credibilidad.
Acto seguido, iniciaremos una serie de preguntas destinada a establecer por una
parte que el deponente prestó una declaración previa sobre los hechos materia del
juicio y rodearemos de condiciones de legitimidad a la referida declaración. Así,
mediante preguntas sugestivas acreditaremos ante el tribunal que la declaración
previa es de aquellas que pueden utilizarse válidamente para impugnar al testigo;
que ella fue prestada en una fecha más cercana a la ocurrencia de los hechos que
han motivado el juicio que la que hoy se presenta ante el tribunal oral; que ella fue
leída y firmada por el deponente.
Una vez que hemos acreditado ante el tribunal que existe una declaración previa del
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[ 326 ] Hace excepción, como abordaremos más adelante, el caso de lo que se pretenda demostrar al tribunal sea
una adición al testimonio, en que se utilizará la integridad de la declaración previa.
[ 327 ] No corresponde exhibírsela al tribunal.
[ 328 ] Algunos autores como Fontanet proponen una forma distinta de proceder, la cual no requiere necesariamente
el uso de la declaración previa. Consiste en confrontar al testigo señalándole el litigante cuál es la
inconsistencia entre su actual declaración y la contenida en la declaración previa. Si el deponente acepta que
eso es verdad se le entiende debidamente impugnado, si por el contrario da respuestas evasivas o niega la
contradicción, se deberá proceder al uso de la declaración previas. Alude a que, conforme a las reglas legales
de Puerto Rico, el declarante impugnado tiene derecho a explicar la contradicción, que debe entenderse no
como su derecho a justificarla, sino a aceptar o negar su existencia. Si la niega procede la utilización de la
declaración previa, si la acepta, ya no será necesario exhibirle esa declaración. Ver Fontanet Maldonado, Julio
E., ob. cit. p. 250-251.
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Creemos que la forma más eficiente de hacer esta parte crucial de la impugnación
depende fundamentalmente de si estamos frente a una contradicción u omisión
o se trata de una adición, y del comportamiento que ha tenido el declarante.
Distingamos entonces:
En este caso demostraremos al tribunal que parte de los hechos que son declarados
hoy por el deponente no fueron abordados por el mismo en sus declaraciones
previas, razón por la cual es posible presumir que no tenía conocimiento de los
mismos o no en el nivel de detalle que hoy exhibe ante el tribunal.
[ 329 ] Algunos incluso sostienen que se le podría entregar el texto de la declaración al deponente. Creemos que es
mejor que el texto esté en manos del litigante, y que sea este el que le exhiba la parte pertinente al declarante.
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Una vez más aquí podemos hacer más intensa la aplicación de esta herramienta,
dejando pasar unos minutos y preguntándole una vez más al deponente si ha
encontrado la parte buscada de la declaración, y cuando nos diga que aún no,
decirle que se tome su tiempo y continúe la lectura, hasta llegar al punto en que
este señale que en esa declaración nada se dice sobre el punto. Al ocurrir aquello
terminaremos nuestro contraexamen.
[ 330 ] Obviamente nosotros sabemos que ello no ocurrirá nunca pues la declaración previa no contiene esa
información.
[ 331 ] La contradicción o los hechos omitidos en el testimonio prestado en juicio.
[ 332 ] Por ejemplo, un coimputado en los hechos.
[ 333 ] Así, pediremos que ratifique los hechos que son contradictorios con el testimonio de quien usaremos para
impugnarle, que omite cosas que el otro testigo declarara, o que ha señalado cosas que el otro testigo negara
que hayan ocurrido o fueran posible de percibir.
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El contraexamen de peritos335
a. Los peritos no han percibido los hechos materia del juicio en forma directa,
sino que, por sus conocimientos, están en condiciones de emitir sobre ellos o
sobre otra circunstancia relevante del caso, un juicio u opinión que permitirá a
los jueces un mejor y cabal entendimiento de esos hechos o circunstancias338.
[ 334 ] Esta forma de impugnación podría efectuarse mediante dos contraexámenes efectuados a dos declarantes
de la parte contraria, o mediante el contraexamen del deponente a impugnar y luego un examen directo a
un declarante propio.
[ 335 ] Sobre el tema de los peritos en general y las técnicas de litigación a su respecto ver: Duce J., Mauricio; La
Prueba Pericial; Colección Litigación y Enjuiciamiento Penal Adversarial; Ediciones Didot; Buenos Aires; año
2013, en particular entre las pp. 129 a 138, referidos a su contraexamen. También recomendamos el texto ya
citado de Fontanet Maldonado, Julio E.; pp. 403 a 413.
[ 336 ] Duce J., Mauricio; ob. cit.; p. 29.
[ 337 ] En igual sentido, ibídem; p. 31.
[ 338 ] Su intervención se produce con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que han originado el juicio, por así
determinarlo el órgano jurisdiccional o alguna de las partes.
[ 339 ] Ver artículo 177 número uno del CPP, que permite a las partes designar libremente a los peritos que consideren
necesarios.
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conocimiento que se le suponen por quien los presenta, cuestión que será
cuestionada por quien los contrainterrogue.
c. Los peritos, en términos generales, se rigen por todas las normas que
reglamentan la prueba de testigos, salvo en lo que se refiere a que su
intervención en el juicio oral se inicia con la exposición breve que deben
hacer, personalmente, del contenido y de las conclusiones contenidas en su
dictamen pericial, para luego pasar a ser interrogados por los litigantes340.
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Así, será posible, por ejemplo, sostener que esa opinión no es la única que podría
desprenderse de los hechos analizados, que ella no es coherente con la lógica
y el sentido común, que si bien puede concluirse lo señalado por el perito, esa
opinión no tiene un alto grado de certeza, que los procedimientos utilizados por el
perito no son los únicos para analizar los hechos, que existen otros métodos que
otorgan mayor certeza a las conclusiones que pudieren obtenerse, que si bien se
utilizó el procedimiento adecuado no se aplicó como se debía, que de utilizar otro
procedimiento se llega a una conclusión diversa a la presentada por el perito en
su informe, señalar las áreas en que la pericia es cuestionada o confrontada por
otros expertos en la misma ciencia o arte, etcétera.
Una línea de ataque a las conclusiones del perito distinta a las señaladas es
abocarse a demostrar a los jueces que el perito no examinó todos los antecedentes
necesarios y pertinentes a la pericia realizada o que su opinión se funda en
testimonios de dudosa credibilidad.
c. En tercer lugar, relevar aquellos datos útiles a nuestra teoría del caso
Sobre el punto solo mencionar que puede ser tema de contraexamen el que un
perito haya cobrado honorarios muy superiores a los que ordinariamente se
cobran por una pericia como la que ha evacuado, como el hecho de que no haya
cobrado nada.
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que las pericias sean siempre favorables a la parte que lo presenta; utilizar las
páginas de transparencia pública del Estado, para obtener información sobre
el número de pericias efectuadas en un periodo de tiempo por el perito para la
institución a la que pertenece el litigante; demostrar con la misma información,
más el resultado de los juicios en que intervino el perito, que pese a que su
opinión siempre fue favorable a la institución que integra el litigante, no todas
las sentencias acogieron en su fallo su dictamen, etcétera.
[ 346 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; 405, establece esta recomendación como el segundo mandamiento del
contraexamen.
[ 347 ] Ibídem, pp. 407 y 408, habla de cuestionar la confiabilidad de la prueba pericial como tercer mandamiento
del contraexamen de peritos.
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[ 348 ] Ibídem, p. 411, propone abordar el tema de las remuneraciones, en un triple sentido: a.- pago porinvestigación;
b.- pago por preparación de informe con conclusiones; y c.- Pago por testificar en el tribunal.
[ 349 ] En igual sentido Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit. p. 408.
[ 350 ] Así lo permite expresamente el artículo 378 número 6 del CPP.
[ 351 ] Por ejemplo, el grado de certeza de un examen o procedimiento; la forma de aplicar un procedimiento, el
ambiente o condiciones indispensables para efectuar una prueba o test, entre muchos otros aspectos.
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Bibliografía
[ 352 ] Fontanet Maldonado, Julio; ob. cit.; pp. 408 a 410, se refiere como cuarto mandamiento del contraexamen el
usar escritos o tratadistas, para lo que se le debe interrogar sobre la existencia de ese tratado, autor o escrito,
y que el perito reconozca emana de una autoridad reconocida en el ámbito de ese conocimiento experto.
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CAPÍTULO VI:
GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE
TESTIGOS Y PLANEACIÓN DE SU
EXAMEN EN EL PROCESO
Rogelio Contreras Melara353 (El Salvador)
En los siguientes párrafos pretendo explicar una serie de aspectos que, quien
enfrentará un proceso, debería tomar en consideración para analizar a los testigos
con quienes lidiará. Este documento da por sentado que quienes lo leen saben
interrogar y contrainterrogar, así que, en lugar de detenerme a analizar aspectos
de cómo materializar el examen de testigos, y que además se encuentran bien
desarrollados en la presente guía en el capítulo respectivo, iré a otro ámbito del
tema: cómo analizar a los testigos y cómo preparar el tipo de examen que se
realizará.
[ 353 ] Abogado y notario, consultor en temas de justicia alterna y sistema acusatorio, así como mediador. Es
maestro en Métodos Alternos de Solución de Conflictos por la Universidad Autónoma de Nuevo León, México.
Actualmente es investigador del CEEAD y presidente de la Asociación Nacional para la Resolución de
Conflictos, A.C. (ARCO), capítulo Nuevo León. rogeliocm@ceead.org.mx
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Así que, sin más preámbulos, paso a comentar puntualmente lo que se verá en las
siguientes páginas:
La guía incluye un apartado denominado “análisis del relato” (Ver tabla 3) que
propone seis preguntas que cada litigante debería formularse para definir qué
hacer con el testigo, es decir, si interrogarle o contrainterrogarle. Por último,
aparece el rubro “análisis para el examen del testigo en el proceso” el cual sugiere
cinco preguntas que aluden a la personalidad del testigo y cómo esto impactaría
en el trabajo que ha de realizarse, sea para la preparación del testigo en el
interrogatorio o la preparación propia, en dado caso, se vaya a contrainterrogar.
(Ver tabla 4). He aquí este documento.
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7) Tras entrevistarme con el(a) testigo o con la persona que le conoce, ¿Cuáles de las siguientes
preguntas puedo contestarme?
Tabla 2: Entrevista
Hechos
1) ¿Cómo se enteró de los hechos?
2) ¿Qué ocurrió / observó?
3) ¿Cómo logró observarlo?
4) ¿Dónde estaba cuando ocurría eso?
5) ¿A qué distancia, más o menos, del lugar de los hechos?
6) ¿Por qué dice que pudo verlo?, ¿Cuáles eran las condiciones de iluminación?
7) ¿Usted estaba sobrio(a)?
8) ¿Con quién estaba?
9) ¿Qué hizo mientras estaban ocurriendo los hechos?
10) ¿Ha hablado con alguien acerca de esto?
11) ¿Qué ha comentado?
12) ¿Con quién estaba cuando habló de esto?
Relación del(a) testigo con otras personas
1) ¿Conoce a la víctima / imputado / otros(as) testigos?
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Evaluación
Percepción
1) El(a) testigo pudo haber…
Cohesión
2) Su relato es…
Consistencia
3) El relato es..
Congruente Incongruente
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Tipo de información
4) Lo que dice el(a) testigo…
Estrategia
5) ¿Qué podría hacer?
Tipo de examen
6) He de centrar mi examen durante el proceso en…
Reflexión
Carácter
1) Tras dialogar con esta persona me quedo con la impresión que el(a) testigo es…
Introvertida Extrovertida
Expresión
2) Según percibo el(a) testigo tiene…
Disposición
3) Su ánimo para ir a declarar en un juicio es…
Preparación
Si le voy a interrogar…
4) ¿Qué tanto me llevará preparar a este(a) testigo?
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Si le voy a contrainterrogar…
5) ¿Qué tanto me llevará prepararme?
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Pretensión al interrogar
Al interrogar a esta persona busco que… Voy tras la siguiente información…
Testigo 1 Testigo 1
Tema 1 Detalle 1
Tema 2 Detalle 2
Tema 3 Detalle 3
Testigo 2 Testigo 2
Tema 1 Detalle 1
Tema 2 Detalle 2
Tema 3 Detalle 3
Testigo 3 Testigo 3
Tema 1 Detalle 1
Tema 2 Detalle 2
Tema 3 Detalle 3
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Testigo 4 Testigo 4
Tema 1 Detalle 1
Tema 2 Detalle 2
Tema 3 Detalle 3
Prueba
Así probaré
que…
¿Cuántos de mis testigos requieren ser rehabilitados(as)?
Testigo 1:
Rehabilitación
Voy a rehabilitar ¿Motivo para
a… rehabilitarle?
Porque… ¿Qué preguntas prepararé para ello?
Y lo haré Testigo 2:
preguntando…
¿Motivo para
rehabilitarle?
¿Qué preguntas prepararé para ello?
Nombre del(a)
testigo
Evaluación de la pretensión
Tras interrogar a esta persona logré que…
Percepción en el momento
Seguridad al hablar Nivel de impacto
El(a) testigo se expresó… La información que brindó la o el testigo
causó en mi teoría del caso…
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Nombre del(a)
testigo
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Tema 1. Tema 1.
Tema 2. Tema 2.
Tema 3. Tema 3.
Cruce de versiones
De lo dicho en la entrevista y el interrogatorio concluyo que esta o este testigo…
Sobre la Información
omisión nueva
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Nombre del(a)
testigo
Evaluación de la pretensión
Tras contrainterrogar a esta persona logré que…
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Percepción en el momento
Seguridad al contestar Nivel de daño
El(a) testigo respondió al El contrainterrogatorio causó en la teoría
contrainterrogatorio: del caso de la contraparte:
- Muy dudoso ( ) - Ningún daño ( )
- Dudoso ( ) - Daño mediano ( )
- Medianamente seguro ( ) - Mucho daño ( )
- Muy seguro ( )
Tema 1 Detalle 1
Se abordó Sí ( ) No ( )
Tema 2 Detalle 2
Se abordó Sí ( ) No ( )
Tema 3 Detalle 3
Se abordó Sí ( ) No ( )
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CAPÍTULO VII:
LAS OBJECIONES
Carla Pratt Corzo354 (México)
1. Concepto
Los Sistemas Acusatorios están regidos por diversos principios como publicidad,
inmediación, concentración, continuidad y contradicción, entre otros. Las objeciones
son el mecanismo por medio del cual se puede generar un control horizontal a las
preguntas de la contraparte y en algunos otros casos inclusive a sus argumentos
y manifestaciones (cuestión que puede ser muy debatible y analizaremos con
posterioridad). La justicia penal es formal y puede ser vista como un conjunto de
formas cuyo cumplimiento asegura la consecución de muchas de sus finalidades y
cuya distorsión produce graves males355.
[ 354 ] Actualmente es abogada en asuntos jurídicos de análisis y de litigio en la firma jurídica Pratt Straffon &
Asociados. Cuenta con amplia experiencia en litigación oral. Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico
y de Estudios Superiores de Monterrey, Maestría en Derecho Penal en la Universidad Autónoma del Estado de
Hidalgo, Maestría en Gobierno y Desarrollo Regional por el Colegio del Estado de Hidalgo, Especialidad en
Derecho Penal por la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. Ha participado en programas de estudios
la Universidad Pontificia de Comillas en Madrid, España y Harvard Extension School en los Estados Unidos
de Norteamérica.
[ 355 ] Binder, Alberto. Derecho Procesal Penal. Tomo III. Buenos Aires : Ad.Hoc, 2017.
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del que pasa entre el momento en que la luz del semáforo vira al verde y el taxista
que está detrás toca bocina, puede suponerse que esta es una tarea abrumadora356.
Parte oferente
Interrogatorio
de la prueba
Producción de
la prueba
Contrainterrogatorio Contraparte
357
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• Ambiguas.
• Capciosas.
• Sugestivas
• Impertinentes.
• Preguntas de opinión.
• Repetitivas.
• Ofensivas o impropias.
En primer momento, puede ser complejo para el litigante diferenciar una de otra, ya
que quizá nuestra mente nos indique de inmediato que dicha pregunta no debe ser
realizada y queremos encontrar la causa de ello antes de decir la palabra ¡objeción!;
sin embargo, quizá para ese momento, la pregunta ya haya sido contestada y, por
lo tanto, ya no sea viable objetarla. Una forma ingeniosa de adaptarnos a esta
nueva terminología puede ser, el realizar una pequeña tarjeta, con el catálogo
arriba mencionado, y tenerla a la mano en nuestro escritorio en audiencia. De
esa forma, en cuanto escuche una pregunta que nos indique nuestra mente que
no deba ser realizada, podremos decir de inmediato ¡objeción! (lo cual hará que
de manera pronta se tenga que detener el testigo para responder la pregunta),
mientras bajamos la mirada rápidamente a nuestra tarjeta y determinamos cuál
es la causa de la objeción, para hacérsela saber al Juzgador. Por supuesto, que esta
tarea servirá para nuestras primeras audiencias, a la larga, será información que
nuestra propia mente nos permitirá generar de manera pronta y clara.
Ahora, analicemos las causas por las cuales podemos objetar una pregunta de
acuerdo con la norma:
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[ 358 ] Pérez-Mata, Nieves y Diges, Margarita. La prueba testimonial. Ciudad de México: Centro de Estudios Jurídicos
Carbonell A.C., 2017.
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precisar cierta información y que solo pueden ser respondidas con cierto tipo
de datos. Por ejemplo, si un policía ya nos ha descrito un vehículo por medio
de preguntas abiertas, sin embargo, no ha dicho el color, podemos hacerle
una pregunta cerrada: ¿de qué color era ese vehículo? Situación relevante
en este punto, ya que no debemos de generar confusión entre una pregunta
cerrada y una sugestiva y por lo tanto objetar aquello que no es objetable.
Es claro que todas las personas tenemos un estado civil, por lo tanto, no le
estamos sugiriendo nada a la persona. En el caso del automóvil, si ya nos ha
referido en una pregunta anterior la existencia de un vehículo y solo le estoy
pidiendo el color, es claro que tampoco hay sugestividad, ya que todos los
vehículos son de algún color.
También es importante hablar de los casos en los que las preguntas son
formalmente sugestivas, pero no así materialmente, por lo tanto, no tendría
sentido alguno objetarlas. Veamos para ello el siguiente ejemplo:
[ 359 ] Baytelman, Andres y Duce, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Santiago: Universidad Diego
Portales, 2004.
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[ 360 ] Duce, Mauricio. La prueba pericial. Buenos Aires : Ediciones Didot, 2013.
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Testigo: Bueno, en ese momento fue cuando empecé a escuchar unos gritos.
g. Ofensiva o impropia son las preguntas que tienden a ofender, podrán ser
aquellas que afectan la dignidad humana del interrogado.
[ 361 ] Baytelman, Andres y Duce, Mauricio. Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba. Santiago : Universidad Diego
Portales, 2004.
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b) Las preguntas irrelevantes, son aquellas que sí tienen relación con los
hechos, sin embargo, no aportan información valiosa a las teorías del caso
de las partes. De igual forma, son consideradas aquellas que se refieren a
hechos que fueron materia de acuerdos o convenciones probatorias en la
intermedia.
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De los puntos anteriores, surge una pregunta más ¿deberá el Juez al momento de
resolver escuchar siempre a la contraparte?, la respuesta es no en la mayoría de los
casos. Sin embargo, la realidad es que existen tres teorías al respecto sobre la forma
en la cual el Juez puede conducir el debate en este punto. Una de ellas es quizá la
más rígida y que no comparto, en la cual se establece que, en aras de privilegiar
el principio de contradicción, en todos los casos se le tiene que dar el uso de la voz
a la contraparte para resolver, situación que no estoy de acuerdo por razones que
analizaremos en unos momentos. La segunda corriente es, digámoslo así, la más
relajada y que si bien me parece súper útil en audiencia, considero que es perfecta
para el sistema anglosajón, más en el caso de los sistemas y normas latinas no
es la más conveniente y es aquella línea en la cual el Juez casi nunca escucha
a la contraparte para resolver la objeción, ya que siendo honesta, en la mayoría
de los casos, solo con escuchar la pura pregunta, el Juez claramente sabe ya qué
es o no objetable y por lo tanto resuelve de dicha manera. Por último, existe una
corriente, digamos, media, la cual considero es la más pertinente de ser utilizada
en este caso, ya que como lo hemos mencionado, se debe privilegiar un ejercicio
ágil para garantizar la continuidad del interrogatorio y contrainterrogatorio, pero
también el principio de contradicción cuando es estrictamente necesario. Por lo
tanto, en aquellas situaciones en las cuales el Juzgador considere que la objeción
no es procedente, favorecerá el principio rector de continuidad y al momento de
resolver, no tendrá por qué volver a escuchar a quien hizo la pregunta. De ninguna
manera se afecta el principio de contradicción para dicho litigante, ya que, si bien
no se le está escuchando para resolver, se está resolviendo a su favor. Situación
diversa es cuando el Juez tiene duda sobre la procedencia o no de la pregunta, o
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piensa resolver en contra de quien la hizo; en ese caso, se le tendrá que dar el uso
de la voz antes de resolver a dicha persona, porque bajo esa situación sí se estaría
afectando el principio de contradicción. Sin duda este es un punto medio, en el cual
se puede privilegiar al momento de resolver tanto el principio de contradicción
como de continuidad.
Lo anterior nos lleva a otra pregunta más. En el caso de que el Juez nos dé el uso
de la voz para hacernos cargo de la objeción, ¿cómo lo hacemos? El litigante, al
hacerse cargo de la objeción de la contraparte, debe estar sumamente atento a la
causa por la cual le han objetado y enfocarse a responder en base a ella. En general
los seres humanos no somos buenos escuchando, así es que, si por alguna razón no
estamos seguros de la causa, bien podemos pedirle al Juez si la contraparte puede
repetirla. Una mala práctica común que se observa en audiencia es que se escuchen
ejercicios donde el litigante al momento de hacerse cargo de la objeción comienza
a argumentar, o introducir información que el testigo no ha manifestado y que en
estricto sentido es a él a quien le corresponder aportarla. Eso no es correcto. Hacerse
cargo de la objeción debe de ser un ejercicio breve, concreto y enfocado a la causa
específica de la objeción, por ejemplo, si el Ministerio Público está interrogando al
elemento aprehensor y en ese momento en el juicio:
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[ 362 ] Pratt, Carla. Litigación Oral. Ciudad de México : Centro de Estudios Jurídicos Carbonell A.C., 2017.
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4. ¿Objetar o no hacerlo?
Habrá preguntas que son claramente objetables, otras que podrán quedar en la
línea. Sin duda, el primer punto importante es saber detectarlas, pero el siguiente
deberá ser determinar si digo ¡objeción! o mejor guardo silencio. Cada situación
se debe de analizar a la luz del caso en particular, pero aún dentro de esas
particularidades, podemos observar algunas sugerencias útiles. Cuando se está
frente a una pregunta que es claro que es objetable en base al Código, no siempre
se tiene que objetar, sino que se debe de observar como un ejercicio estratégico
y pensar primero si me vendrá bien la información o no que se aportará, ya que
inclusive podría ser conveniente para mi teoría del caso lo que el testigo pueda
responder.
Casi para concluir, quiero terminar con un punto que ha sido intensamente
polémico en una gran cantidad países de Latinoamérica: ¿Está limitado el
interrogatorio al contrainterrogatorio?, es decir, si en el contrainterrogatorio se
hacen preguntas sobre hechos diversos de los manifestados en el interrogatorio,
¿son objetables?, no, no deben de serlo. La base esencial del derecho a defenderse
reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos
de la imputación. Ella incluye, también, la posibilidad de agregar, además, todas
las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia jurídica posible
(pena o medida de seguridad y corrección), o para inhibir la persecución penal363.
Limitar el contrainterrogatorio al interrogatorio, primero, excede los límites de la
norma (recordemos, lo que no está prohibido, está permitido), por otro lado, afecta
el principio de contradicción y finalmente puede dañar el derecho de defensa del
imputado o el derecho a la verdad de la víctima.
[ 363 ] Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. I Fundamentos. Buenos Aires : Editores del Puerto, 2004.
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Claro, en el caso de que la pregunta sea objetable y pueda dañar mi teoría del caso,
entonces lo más recomendable será objetar.
Bibliografía
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CAPÍTULO VIII:
PRUEBA MATERIAL Y
DOCUMENTAL
Felipe Marín Verdugo364 (Chile)
1. Concepto
De acuerdo a la regulación del CPP, entendemos por prueba documental todo tipo
de soporte en el que se encuentre registrado algún suceso, imagen, voz, palabras,
números u otros similares365. Así, por ejemplo, son documentos las fotografías, los
videos, radiografías, cartas o un libro de contabilidad. Por su parte, entendemos
por prueba material a cualquier otro objeto tangible que pueda servir como medio
de prueba. Es el caso de una pistola, una camisa, una llave, una billetera o una
bicicleta. Ambos, documentos y prueba material, son cosas. Como veremos, las
cosas tienen ciertas características comunes que determinan cómo deben ser
incorporadas y usadas en la audiencia de juicio.
[ 364 ] Director Ejecutivo de la Academia Nacional de Litigación en Chile. Académico y docente especializado en
materia de reforma a los procesos judiciales. Entrenador en destrezas de litigación para Ministerios Públicos,
Defensorías y abogados privados de diversos países de América Latina. Abogado litigante privado.
[ 365 ] Artículo 185.- Clases de documentos. Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes,
películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios
que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares.
[ 366 ] El artículo 356.1 del CPP dispone que “El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la
acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho
Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad,
la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se
observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física
del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor”.
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Nada de lo dicho anteriormente sirve para sostener que en los sistemas orales
la declaración de las personas tiene un mayor peso probatorio que el de los
documentos o el de la prueba material. El peso o valor probatorio de un medio
de prueba no puede ser determinado en abstracto por categorías generales, sino
que solo en concreto dependiendo de las particularidades y circunstancias del
caso específico. En algunos casos podrá preferirse una declaración por sobre un
documento, y viceversa. Lo señalado, en cambio, solo significa que la naturaleza
de las cosas limita la posibilidad de detectar sus defectos pues el juez no
estuvo presente cuando esa cosa se convirtió en una fuente probatoria y, como
consecuencia, no sabremos si cumple con las características que esperamos de
los medios de prueba para ser confiables.
[ 367 ] Ver artículo 378.4 del CPP: El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas
y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición de las
decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.
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Por último, es importante resaltar que todas las cosas presentan esta deficiencia
de inmediación. Ellas siempre se habrán convertido en lo que son en otro momento
(antes del juicio) y en otro lugar (fuera de la audiencia de juicio y de la vista del
juez).
3. Autenticación
En este contexto, ¿qué hacer con las cosas para usarlas como medios de prueba
confiables en el juicio? ¿Es posible suplir sus deficiencias de alguna manera? ¿Es
posible aumentar la inmediación del juez respecto de su forma de producción?
¿Es posible aumentar las posibilidades de contraexaminar a una prueba que no
responde preguntas?
La solución a este problema no está en lo que pueda decir el abogado que pretende
usar este tipo de pruebas en el juicio. Siguiendo con nuestro ejemplo, si el abogado
que ofrece la fotografía afirmara en la audiencia de juicio que esta representa “el
lugar donde ocurrió el delito”, no avanzaríamos en nada. Su propia palabra como
abogado de uno de los intervinientes no serviría para dar por acreditada esa
afirmación. Para hacerlo tendría que declarar en tal sentido, como un testigo más,
lo que sería incompatible con su función de abogado en el juicio y probablemente
imposible ya que los abogados, al igual que los jueces, entramos en la historia
después de que los hechos han ocurrido, por lo que no los hemos presenciado.
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4. Fundamento normativo
El artículo 382368 del CPP dispone, en resumen, que la prueba material podrá ser
exhibida a los declarantes en la audiencia de juicio durante sus declaraciones.
Respecto de la prueba documental, el artículo 384 del CPP indica que será percibida
de acuerdo a su forma de reproducción habitual: un documento escrito será leído,
un video será visto en una pantalla, un audio será escuchado en algún sistema de
sonido, etc.
A pesar de existir buenos argumentos para interpretarlo así, no es claro que el CPP
exija la autenticación de la prueba documental y material en la audiencia de juicio
como requisito de su admisibilidad, es decir, que estas deban ser autenticadas para
estar en condiciones siquiera de incorporarse al juicio y, con ello, de formar parte
del conjunto de medios de prueba que podrán ser tomados en consideración por el
juez al adoptar su decisión definitiva. Sin embargo, al menos desde el punto de vista
de la litigación estratégica que los abogados deben desplegar en juicio, realizar la
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Hay que considerar que existen cierto tipo de documentos que no requieren
autenticación. Son documentos que, ya sea por su forma de producción
estandarizada, sus mecanismos de creación seguros u otra razón análoga, generan
la confianza necesaria para dar por entendido que son lo que parece que son. En
otras palabras, se trata de documentos que se auto-autentican. En estos casos
no será necesario solicitarle a ningún declarante que los autentique y podrán
ser incorporados al juicio simplemente a través de su lectura. De todas formas,
sigue siendo conveniente exhibirle estos documentos a las personas que declaren
en el juicio, no para autenticarlos, sino para enriquecer y fortalecer el caso de la
parte respectiva. Esto se logra al hacer interactuar ambas pruebas (declarante y
documento) pues, en primer lugar, muestra que lo que señala el declarante tiene
prueba más allá de su propia palabra (prueba extrínseca) y, en segundo lugar,
permite comprender mejor el aporte probatorio del documento al ser insertado
dentro del relato de la persona que declara, dándole contexto.
5. Recomendaciones y sugerencias
Paso 1:
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Paso 2:
Paso 3:
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Paso 4:
Para evitar ese peligro, el CPP dispone que los testigos deben presentarse a declarar
personalmente en la audiencia, como así también lo deben hacer los peritos.
También la declaración del imputado debe producirse en el juicio de esa manera.
En general, entonces, puede afirmarse que, salvo las excepciones expresamente
establecidas en la ley, las personas que tienen algo que aportar al juicio como
medios de prueba deben comparecer a la audiencia y decir lo que saben de cara
a los jueces. Y esta es, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley,
la única forma en que las personas, como medios de prueba, pueden incorporar
la información que poseen al juicio. Las partes ni el tribunal pueden disponer algo
distinto, pues no hay libertad en la forma de practicar o producir la prueba en el
juicio. La prueba debe ser producida en conformidad a la ley.
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a. Momento
b. Finalidad
Por el contrario, si las afirmaciones fueron prestadas con otra finalidad, antes o
después de conocer que existe una controversia, entonces el riesgo de
prefabricación de información específicamente beneficiosa para la disputa
concreta disminuye. Imaginemos que una vez que la acusación ya fue
presentada, una de las partes presentó su declaración de impuestos en la que
detallaba los ingresos que recibió durante el año, detallando su origen. Como
esta sería una declaración realizada con otro fin distinto que fijar la declaración
para el juicio, podría ser usada autónomamente y no vulneraría la prohibición
de sustitución.
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Por último, los dos criterios anteriores podrán ser complementados con un tercer
criterio: si la información contenida en el medio de prueba contiene afirmaciones
realizadas por una de las partes, habrá que estar a si ella sirve para inculparla
o exculparla. Cuando la declaración ha sido realizada fuera del juicio por una
de las partes, cuando ya se sabe que existe un conflicto, con la finalidad de fijar
su declaración porque habrá un juicio y contiene afirmaciones que la exculpan,
estamos frente al peor escenario: el peligro de prefabricación es evidente.
Permitir la incorporación del documento, video o soporte en que se encuentre
la declaración queda claramente cubierto por la prohibición de sustitución. Por
el contrario, si la declaración fuera de juicio de la parte es prestada incluso
cuando ya se sabe que existe un conflicto, incluso con la finalidad de fijar su
declaración porque habrá un juicio, pero contiene afirmaciones que la inculpan,
entonces el peligro de que haya sido prefabricada para beneficiarse desaparece
o, al menos, disminuye ostensiblemente y su uso estaría permitido (por
supuesto, el interesado en presentarla sería la contraparte).
Estos tres criterios podrán ser utilizados en conjunto para determinar si el medio
de prueba es efectivamente un documento o se trata de una declaración previa
que vulnera la prohibición de sustitución y, por ende, debe ser rechazado como
un medio de prueba autónomo para acreditar la existencia de los hechos de
fondo que son debatidos.
Bibliografía
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CAPÍTULO IX:
ALEGATOS DE CLAUSURA
María Celeste Jiménez Riveros369 (Chile)
1. Concepto
El alegato de clausura marca el último contacto del abogado con el Tribunal, para
exponer su teoría del caso.
[ 369 ] Máster en Derecho Penal y Procesal Penal Universidad Pompeu Fabra y Universidad de Talca. LLM en
Litigación Civil y Penal por California Western School of Law, San Diego, California, EEUU. Forma parte
del selecto equipo de Instructores de Litigación de la Alianza Interamericana de Abogacía Oral, San Diego,
California.
[ 370 ] Lorenzo, Leticia. Manual de Litigación. Ediciones Didot. 2014. Pág. 241.
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2. Principios orientadores
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Todo litigante debe tener claro que toda persona que enfrenta un proceso es
inocente hasta que se demuestre lo contrario, y como tal debe ser tratado por
todos los intervinientes. Detenerse a recordar esto en los alegatos no es redundar
en algo conocido, es parte del proceso necesario de aterrizaje de quienes están
honrados de fallar el caso, y recordar que deben ponderar en su análisis las
pruebas tal como ponderan con certeza cada día de su propia vida.
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En definitiva, se trata de que todos enfrentemos el mismo juicio, que todos los
intervinientes convengamos en la razón concreta que nos convoca en el juicio, en
el detalle de la discusión, siempre veraz sobre lo vertido en el juicio oral371.
En esta etapa del juicio el mensaje hacia los jueces o el jurado es directo: si yo
estuviera en su lugar, yo fallaría de esta forma. Por tanto, a la hora de construir
el alegato debemos hacernos cargo prácticamente, y de manera verbal, de la
construcción de una sentencia en su parte medular. La empatía hacia los jueces
es fundamental, en ella radica el entendimiento de su trabajo, la importancia de
la visión objetiva y no contaminada que a veces nubla a las partes.
[ 371 ] Blanco Suarez y otros señalan que “en el discurso de clausura jamás el litigante debe exagerar la prueba que
no ha sido rendida. No puede caerse en la tentación de imaginar expresiones que no han sido declaradas por
los testigos y peritos”. En: Blanco Suarez y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis.
Chile. 2005. P. 246.
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A ese respecto vale señalar que, siendo la investigación dirigida por el Fiscal,
es de esperar que cumpla con un estándar de prueba del que hemos referido en
párrafos anteriores, y de que aquella verse sobre cada punto de su acusación, y
su teoría del caso.
Algunos abogados opinan que la defensa tiene una carga de la prueba, que
consiste en demostrar que hay “duda razonable”, sin embargo, dependerá
del contenido de su teoría del caso, si es pasiva o más bien activa, como en la
legitima defensa o en la demencia. En la práctica, la dificultad de las defensas
para producir su propia prueba, evacuar investigaciones y peritajes, hace
depender de la actuación de los fiscales y agentes del Estado, y llega la defensa
a juicio con la sola herramienta de la litigación estratégica en el interrogatorio y
contrainterrogatorio, para preguntar lo que no se ha despejado por el propio fiscal
durante la investigación. No debiera ocurrir aquello, jamás debiéramos llegar a
un juicio para “despejar” la verdad de un caso, sino para exponerla, ya conocida.
Los defectos de un sistema procesal insuficiente y viciado se miden por juicios con
estas características, en que nos preguntamos por qué llegamos a juicio si este
asunto pudo esclarecerse antes.
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Esta breve historia nos acerca a algo que jamás un litigante debe olvidar sea
cual sea su lugar en la sala de juicio: el abogado que permite pasar ante sus ojos
una infracción de garantías del debido proceso y no lo hace ver por el juez, se
hace cómplice de una injusticia. Por eso es que creo imprescindible incorporar este
filtro en la construcción de todo alegato de clausura. El filtro de legalidad que ha
sido bien recibido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo
Ruano Torres versus El Salvador, en que impone un castigo por el incumplimiento
del debido proceso en el juicio. En el fallo destacan que en el proceso penal no
se recibió prueba testimonial de descargo y no se contrainterrogó a testigos por
parte de la defensa, derechos que debe ejercer el litigante en resguardo de su
defendido.
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No hay una receta perfecta para un alegato de clausura, pero si, existen absolutos
que no pueden dejar de abarcarse en ese momento procesal, como los hechos
versus el principio de inocencia.
Ante la necesidad de ordenar las ideas y los hechos, cobra sentido el diagrama de
teoría del caso que todo litigante debiera elaborar y manejar desde el inicio de su
caso. Si no lo ha realizado, es su última oportunidad de introducir el orden que se
ha perdido en las emociones de la inmediación, y que los juzgadores esperan con
ansias.
Hecho acusado: El día 20 de marzo del año 2019 en el domicilio de calle Santa
Juana número 456, ciudad de Lima, el acusado Daniel Faúndez, premunido de un
cuchillo, ingresó al lugar, llegando al dormitorio de la víctima doña Elisa Rodríguez,
a quien procedió a amenazar con el cuchillo, para luego accederla carnalmente por
vía anal y vaginal reiteradamente, y luego intentar darle muerte con el arma, no
logrando su cometido, y finalmente lesionarla gravemente con el mismo cuchillo
en el brazo derecho, para luego huir siendo detenido en su domicilio horas más
tarde.
Una vez terminada la exposición de toda la prueba, lo primero que debe hacer
el litigante es abandonar las ideas y centrarse en lo concreto de los hechos
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Una vez efectuado ese chequeo se sorprenderá que no hay un solo juicio en que
la prueba calce como un guante en el hecho que se ha pretendido probar. Quien
es Fiscal, aprenderá que debe redactar el hecho de la acusación sobre seguro
en cuanto a la prueba que puede ofrecer. Generalmente los errores apuntan a
consideraciones subjetivas, el dolo, circunstancias que rodean el núcleo fáctico,
que tienen dificultades probatorias en sí mismas. Por tanto, con el tiempo se forja
un fiscal hábil en la construcción del hecho, y una defensa que incluso antes de
comenzar el juicio ya pueda detectar aquello del hecho en que puede fallar el
persecutor.
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El alegato de clausura debe comenzar con algo fuerte y dramático, que capte
la atención de los juzgadores, para luego introducir la argumentación y sus
conclusiones a la luz de la teoría del caso.
Contar la historia con los ojos de sus conclusiones es muy útil, pues va llenando
los posibles vacíos de inmediato y con ello previene el aprovechamiento de la
contraparte. Una conclusión es una visión precisa sobre qué proposición fáctica
resulta acreditada por los medios de prueba vertidos en el juicio, y de qué modo
debiera ser valorada.
[ 372 ] Lubet, Steven, explica las formas que puede utilizar el litigante para exponer la historia, ya desde un arco
continuo, una estructura cronológica, o la lista de los testigos que han declarado. En: Lubet, Steven. Modern
trial advocacy, Análisis and Práctice. 5ta Ed. . EEUU: National Institute for Trial Advocacy. 2015. p. 435 y
siguientes.
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Hechos:
- Se encontró espermatozoides de Daniel en la cama de Elisa.
- Elisa relata el hecho del acceso carnal por vía vaginal, mediante fuerza y
amenazas.
En los delitos sexuales no suele haber testigos presenciales. Por eso es tan
importante dar valor dentro del juicio y en la teoría del caso a los medios de
prueba de corroboración y la validez de los métodos utilizados para llegar a
conclusiones científicas.
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No podemos imaginar que solo se requiere de prueba directa para lograr un fallo
favorable, es posible que de mucha prueba indiciaria se logre una convicción, en
la medida que se justifique por el juzgador373.
Un claro ejemplo:
Prueba 1: Declaración de la víctima que relata una violación por vía vaginal en su
cama por parte del imputado. (prueba indiciaria).
[ 373 ] En este sentido, lo explica Andrés Baytelman y Mauricio Duce: “Prueba directa y prueba indiciaria imponen
exigencias distintas a la argumentación en el alegato final, pero cuidado con esas típicas frases que se suelen
escuchar de “la fiscalía tiene prueba puramente indiciaria”, porque nadie ha dicho que el estándar probatorio
-culpable más allá de toda duda razonable- no pueda ser alcanzado, superado y completamente avasallado
por la fuerza de la prueba meramente indiciaria”. En: Baytelman, Andrés y Duce J., Mauricio. Litigio Penal,
Juicio Oral y Prueba. Sed. Edición. Santiago de Chile. 2004. P. 370.
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Las sugerencias al litigante abarcan desde la forma hasta el fondo del alegato de
clausura. Es importante no olvidar que este momento procesal no está regulado en
detalle en ningún sistema procesal, no tiene formas ni reglas que se deben seguir,
como el interrogatorio y el contrainterrogatorio, no hay tiempos preestablecidos
ni límites. La forma la dará el propio litigante, y los límites temporales muy
probablemente los marcará el juez que dirige la audiencia. El alegato de clausura
el único momento en que el litigante podrá libremente expresar sus argumentos
sobre el juicio que han presenciado.
Debiera ser obvio, pero nunca es tarde para recordar al litigante, que es de tal valor
lo que se discute en un juicio, que toda persona debiera ser capaz de entender lo
que está alegando, con total racionalidad y coherencia. No debe el litigante, por
tanto, emitir conclusiones imposibles o ilógicas, como que el supuesto violador
tropezó y se cayó encima de la víctima y que por esa razón es hallado sobre
ella con los pantalones desabrochados y a media rodilla. Una alegación de ese
calibre resta total credibilidad a cualquier dicho posterior. Por tanto, observar
con racionalidad el contenido de sus dichos, desde un observador independiente
y externo, le ayudará a descartar frases o propuestas que solo sepultarían su
credibilidad.
[ 374 ] Hesbert Benavente desarrolla ampliamente la estructura de la teoría del delito en su propuesta de alegatos
de clausura. En: Benavente Chorres, Hesbert. La Construcción del Interrogatorio desde la Teoría del Caso.
Boch. 2015. P. 331 y sgtes.
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Las preguntas retóricas son una herramienta útil, pero debemos ser capaces de
entregar la respuesta en forma segura, de lo contrario podemos estar entregando
una herramienta útil a la otra parte para hacer su propio alegato, con una mejor
respuesta.
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primera vista parece muy poco tiempo, pero en la práctica es el tiempo correcto
para introducir en la memoria de los jueces eficientemente los argumentos con
los que debieran tomar una decisión. Pensemos en un juicio que ha transcurrido
durante unos 5 días, en que han declarado unos 15 testigos, unos 4 peritos, se
ha presentado unas 100 fotografías, un video y unas 5 evidencias materiales.
Pareciera poco pensar en 15 minutos, pero el litigante debe comprender que el
alegato de clausura no es una recreación del juicio, sino una argumentación en
base a la prueba.
d. Humanizar al cliente
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Pudiera parecer obvio, pero no está de más recordar que el alegato de clausura
no es una retrospectiva del alegato de apertura, no es un “les dije que…”, sino una
construcción discursiva diferente, basada en la argumentación y en conclusiones,
con una actitud de seguridad basada en la evidencia vista y no anunciada.
Es por eso que, más allá de la economía procesal que ronda en algunos sistemas
procesales, se recomienda que siempre se permita a las partes efectuar por
separado, al inicio el alegato de apertura y al final del juicio el alegato de
clausura.
Es frecuente ver litigantes que confunden este momento con una revisión de
toda la prueba rendida al punto de releer textos extensos de declaraciones de los
testigos y peritos, con eso incomodando a los juzgadores, que ya quieren y esperan
esta etapa de argumentación. La consigna para filtrar es “todos hemos visto y
oído el mismo juicio”, y ahora lo interpretaremos. Basta enunciar y remarcar lo
indiscutible, relevante y decisivo para su teoría del caso.
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En este capítulo se trata de recordar al litigante que no haga mención a partes del
expediente, básicamente porque estaría restando sentido al juicio mismo.
Es evidente que los juicios versan sobre los hechos y el derecho, sin embargo,
el litigante debe comprender que en su alegato de clausura debe priorizar los
hechos en su argumentación y no desarrollar una clase magistral sobre doctrina.
La justa medida está dada en la simple mirada del origen del sistema adversarial,
y en la construcción de la teoría del caso, es decir, la lucha sobre la verdad
procesal, basada en los hechos.
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j. No tergiversar la prueba
Generalmente los tribunales otorgan un tiempo para que las partes preparen
sus alegatos de clausura. En ese tiempo es posible que el litigante aproveche de
revisar los medios de prueba uno a uno para ver si tiene sustento su teoría del
caso, pero la verdad, a esas alturas ya debiera tener claras sus posibilidades, y
más que un chequeo, trabajar en afinar su construcción argumentativa y la forma
en que logrará convencer a los jueces o jurados, basándose en herramientas de
comunicación verbal y no verbal que ha observado tanto en ellos como en los
testigos durante el juicio.
En el momento del alegato de clausura todos los ojos están puestos en el litigante,
por tanto, no vale improvisar, si recordar, y mostrarse seguro y entero ante los
juzgadores.
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Hecho acusado: El día 20 de marzo del año 2019 en el domicilio de calle Santa
Juana número 456, ciudad de Lima, el acusado Daniel Faúndez, premunido de un
cuchillo, ingresó al lugar, llegando al dormitorio de la víctima doña Elisa Rodríguez,
a quien procedió a amenazar con el cuchillo, para luego accederla carnalmente por
vía anal y vaginal reiteradamente, y luego intentar darle muerte con el arma, no
logrando su cometido, y finalmente lesionarla gravemente con el mismo cuchillo
en el brazo derecho, para luego huir siendo detenido en su domicilio horas más
tarde.
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Frase o Lema: los vaivenes de la relación de una pareja no son fuente de una
violación.
Dominio del tiempo: Se recomienda organizar los tiempos de sus argumentos,
conclusiones y peticiones concretas, pero además destinar unos minutos a hacerse
cargo de los postulados precisos del persecutor que le hubieren sorprendido.
Prueba más relevante: La declaración de la víctima. La prueba pericial psicológica,
informe sexológico forense, testigo que vio entrar y salir al acusado con una llave
y que conoce a ambos.
Teoría del caso: Elisa denuncia una falsa violación de Daniel, por despecho, al
descubrir que Daniel la engañó con su hermana, que está embarazada.
Humanización del cliente: Daniel es un joven de 23 años, estudia y trabaja, está
próximo a ser padre de un hijo con la hermana de la víctima.
Prueba de refutación de que debe hacerse cargo: La credibilidad sobre su cliente
y la víctima. La víctima miente por ganancias secundarias que consisten en la
venganza contra el acusado por su infidelidad. Debe incorporar en su alegato la
argumentación sobre esas ganancias secundarias basada en prueba objetiva: el
embarazo de su hermana.
Peticiones concretas: Absolución de todos los cargos.
Bibliografía
• Baytelman, Andrés y Duce J., Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba,
2da Edición. Santiago, Chile: Editorial Universidad Diego Portales. 2004
• Benavente Chorres, Hesbert. La construcción de los interrogatorios desde la
teoría del caso. España: J.M. Bosch Editor. 2015.
• Blanco Suárez, Rafael - Decap Fernandez Mauricio, Moreno Holman Leonardo
-Rojas Corral Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Santiago,
Chile: Lexis Nexis. 2005.
• Lorenzo, Leticia. Manual de Litigación. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Didot.
2014
• Lubet, Steven. Modern trial advocacy, Analysis and Practice. 5th Ed. EE. UU.:
National Institute for Trial Advocacy. 2015.
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CAPÍTULO X:
LITIGACION ORAL EN
AUDIENCIAS DE
APELACION DE SENTENCIAS
Giammpol Taboada Pilco375 (Perú)
1.2. Se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las
personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan
la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado
por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho
uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo
legal (Sentencias N° 3261-2005-PA/TC, fundamento 3; N° 5108-2008-PA/ TC,
fundamento 5; N° 5415-2008-PA/TC, fundamento 6; y N° 607-2009-PA/ TC,
fundamento 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia
guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa,
reconocido en el artículo 139.14 de la Constitución.
[ 375 ] Abogado con maestría y doctorado en Derecho. Docente de postgrado en Derecho Penal y Derecho Procesal
Penal. Juez Superior Titular de Justicia de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Ex consejero del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial. Autor de diversos libros y publicaciones en temas de derecho penal y procesal
penal.
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1.6. La Corte IDH ha indicado que no basta que los recursos existan formalmente,
sino que los mismos deben ser resultados o respuestas a las violaciones de
derechos humanos, para que estos puedan ser considerados efectivos. Es
decir, que toda persona debe tener acceso a un recurso sencillo y rápido ante
jueces o tribunales competentes que amparen sus derechos fundamentales
(caso Cinco Pensionistas, Sentencia de 28/2/2003, párrafo 126; caso Cantos,
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2. Recurso de apelación
[ 376 ] Gimeno Sendra, Vicente. La casación y el derecho a los recursos. BIMJ Nro. 1488. 1988, p. 120.
[ 377 ] Montero Aroca, Juan. Derecho Jurisdiccional III. El proceso penal. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003,
p. 371.
[ 378 ] Hinostroza Minguez, Alberto. Medios impugnatorios. Gaceta Jurídica. Lima. 1999, p. 105.
[ 379 ] Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal civil. Temis. Segunda edición. Bogotá. 1979, p.
336.
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2.2. Para la admisión del recurso de apelación se requiere: a) Que sea presentado
por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle
facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a
favor del imputado. b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto
por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de
resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso
se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva.
c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la
impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de
los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá
concluir formulando una pretensión concreta (artículo 405.1 del CPP).
2.3. El recurso de apelación contra la sentencia debe ser interpuesto por escrito.
No es viable impugnar oralmente una resolución escrita, pues la regla es
que esta modalidad de resolución solo se recurre por escrito y en el plazo
previsto por la ley. En el caso de decisiones expedidas oralmente o leídas
en audiencia existen dos reglas clarísimas: a) acto de interposición oral en
esa misma audiencia, y b) ulterior formalización escrita del recurso en fecha
posterior. Solo en el caso de expedición de sentencias, por imperio del art.
401.1 del CPP, es posible la reserva del acto de interposición [fundamento 3].
Cuando se trata de decisiones orales, no basta decir “no estando conforme”,
se requiere que la parte legitimada se pronuncie clara y contundentemente
sobre la impugnación, si recurre o no recurre [Casación N° 33-2010-Puno, de
11/11/2010, fundamento 4.1].
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una constancia del secretario, titular de la fe pública judicial, que tal copia
se entregó a todas las partes [Casación N° 799-2017-Callao de 30/01/2018,
fundamento 3]380.
Desde
Plazo 5 días entrega de
interposición (hábiles) copia de
sentencia
[ 380 ] Acuerdo N° 7-2018-SPS-CSJLL, Acuerdo de Jueces Titulares de las Salas Penales Superiores de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de 9/3/2018: Si las partes concurren a la audiencia de lectura de sentencia,
se procederá a su lectura y se les entregará copia de la resolución, dejándose constancia en autos; pero, si
las partes no concurren a la audiencia, además de la obligatoria lectura de la resolución, se les notificará
en su domicilio procesal. El plazo de impugnación de la sentencia se computará a partir del día siguiente a
la entrega de la copia de la sentencia leída en la audiencia (para las partes concurrentes), o a partir de la
respectiva notificación (para las partes inconcurrentes).
[ 381 ] Ariano Deho, Eugenia. La acumulación de pretensiones y los dolores de cabeza de los justiciables. Revista Ius
Et Veritas. N° 47. diciembre 2013, p. 204.
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Recurso de
apelación
Pretención
impugnatoria
Nulidad Revocatoria
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[ 382 ] Casación N° 975-2016-Lambayeque de 27/12/2016: Declaró la nulidad de la sentencia de vista porque omitió
un pronunciamiento necesario sobre respecto a las pretensiones impugnativas de uno de los apelantes sin
la justificación correspondiente. Se trata de no solo de una infracción normativa, de las reglas de formación
de la sentencia, sino que causo indefensión material al otro imputado recurrente puesto que su pedido de
absolución no fue resuelto pese a que ptodría desprenderse del propio fallo de vista que estaba en condiciones
de un pronunciamiento de mérito, aunque de resultado incierto. Es de aplicación el art. 150.d del CPP (nulidad
insubsanable por vulneración de la garantía de tutela jurisdiccional por falta de motivación de un tema
esencial e imprescindible del juicio –resolución judicial fundada en derecho-) [fundamento 3].
[ 383 ] Casación N° 499-2014/Arequipa de 16/3/2016: La solución de anular el fallo condenatorio dictado en primera
y segunda instancia es excesiva, pues una de las facultades de la Sala de Apelaciones frente al recurso
respecto a la sentencia absolutoria es confirmarla, conforme con el art. 425 del CPP [fundamento 13].
[ 384 ] Resolución Administrativa N° 2-2014-CE-PJ de 7/1/2014 que aprobó la Circular referida a la regulación del
reenvío en los órganos jurisdiccionales revisores, en su artículo 1, instó a los Jueces Especializados, Mixtos
y Superiores de la República a tomar en cuenta las siguientes reglas: a) Como regla general, si el órgano
jurisdiccional competente para resolver el medio impugnatorio considera que existen errores de hecho o de
derecho en la motivación de la resolución impugnada, deberá revocar y resolver el fondo del asunto jurídico,
reservando solo para situaciones excepcionales su anulación. Los defectos meramente formales del proceso o
la motivación insuficiente o indebida de la resolución impugnada, deben ser subsanados o corregidos por el
órgano revisor. b) Como excepción, el órgano jurisdiccional competente para resolver el medio impugnatorio
solo podrá anular la resolución impugnada, cuando se trate de vicios insubsanables que impidan un
pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto jurídico, que signifiquen un agravio real y concreto, lo cual
corresponde ser invocado por la parte afectada y deberá estar acreditado en autos.
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2.10. Cuando se cuestiona el juicio de hecho, las exigencias del debido proceso,
requiere, fundamentalmente, que el imputado que sostiene su inocencia
tenga la posibilidad de explicar en defensa de su causa y de ser examinado
directa y personalmente por el Tribunal de Apelación en una audiencia
pública –con presencia de los demás interesados o partes adversas–, incluso
de los testigos cuyo testimonio sirve de sustento al juicio de hecho, pues en
todo momento se ha de respetar la posibilidad de contradicción. Es de tener
presente que para cumplir esta exigencia se impone la presencia del imputado
en la audiencia de apelación y, además, con fines de inmediación, autoriza
la citación de testigos (art. 422.5 del CPP). No es suficiente, a estos efectos, la
grabación del juicio de primera instancia [Casación 648-2018-La Libertad de
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Condenar al
absuelto
Sala de Apelación
Absolver al
condenado
Anular la sentencia
y el juicio
[ 387 ] Casación N° 648-2018-La Libertad de 19/3/2019: Ha llevado a tres sentencias absolutorias de primera
instancia con sus subsecuentes nulidades por las Salas de Apelación; y para la última de las sentencias
de vista el Ad quem no solo realizó el cuestionamiento al razonamiento judicial, sino que concluyó en la
determinación de la materialidad de los hechos y la responsabilidad de los procesados, aunque se abstuvo
de emitir una condena del absuelto, pese a que esta resulta una posibilidad legal y constitucionalmente
válida [fundamento 20]. Este Colegiado Supremo estima pertinente dejar sin efecto y declarar la nulidad
de la sentencia de vista recurrida, con la finalidad de que se lleve a cabo una nueva audiencia de apelación
en la que se tomen en consideración los parámetros establecidos en la Casación N° 1379-2017/Nacional
(en lo pertinente), a fin de que, luego de esta, la Sala de Apelaciones emita una sentencia definitiva en la
que, si lo considera pertinente (y sobre el análisis adecuado de las pruebas con inmediación), se decante
por la condena de los acusados absueltos o, en su defecto, ratifique la absolución de primera instancia,
sin necesidad de que en ninguno de estos supuestos se continúe dilatando y difiriendo la causa de forma
indeterminada [fundamento 21].
[ 388 ] En el mismo sentido, la Consulta N° 2491-2010-Arequipa de 14/9/2010 y la Casación N° 40-2012-Amazonas de
19/9/2013, reafirmaron la constitucionalidad de la condena del absuelto.
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[ 389 ] Acuerdo Plenario N° 5-2007/CJ-116 de 16/11/2007: Con esa premisa es del caso analizar si en el supuesto que
el recurso impugnativo haya sido interpuesto solo por el imputado o por la Fiscalía en su defensa, la Sala
revisora puede, según el caso: A. Variar el grado de consumación del delito (de tentativa a delito consumado).
B. Variar el grado de participación (por ejemplo, de cómplice secundario a cómplice primario o instigador
o autor). C. Variar la pena de principal a accesoria o viceversa. D. Integrar el fallo con una pena principal
o accesoria prevista en la Ley y no impuesta en la sentencia. E. Integrar el fallo con el plazo de la pena de
inhabilitación o el monto de la multa cuando la sentencia recurrida los ha omitido. F. Integración del fallo
disponiendo el tratamiento terapéutico a que se refiere el artículo 178-A del Código Penal [fundamento 8]. En
lo pertinente a los puntos A, B y C del fundamento jurídico anterior se tiene que tomar en cuenta que mientras
no se modifique lesivamente el quantum de la pena, es posible variar el grado de consumación, el grado de
participación del agente, así como la calificación de la pena de accesoria a principal o viceversa. Para ello
se requiere que se establezca motivadamente la existencia de un error de apreciación jurídica en la sentencia
recurrida. El único límite para el Tribunal de Revisión es que no se varíe negativamente la clase y extensión
de las consecuencias jurídicas. La subsanación del error en que incurrió la sentencia impugnada no debe
perjudicar la situación jurídica del imputado recurrente ni comprometer lesivamente el ámbito de la ejecución
penal [fundamento 9].
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Sentencia
absolutoria
Sala Penal
confirma Actor civil apela
sentencia
Fiscal Superior
reitera Fiscal Provincial
conformidad no apela
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Fundamentos de
hecho y de derecho del
recurso de apelación
Cuál es la Cúal es la
argumentación errónea argumentación
de la sentencia del juez correcta que se propone
a quo a los jueces ad quem
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2.16. El órgano de apelación solo puede actuar dentro de las pretensiones de las
partes y el material fáctico de la primera instancia, salvo la prueba en la
segunda. No existe en nuestro sistema el “novum iudicium”. Sin embargo, la
limitación no alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden variarse
tanto por las partes como por el tribunal (iura novit curia) ni tampoco a
aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no
han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia. Resulta importante
esta precisión para que la afirmación de que la revisión de la segunda
instancia lo es solo de la sentencia judicial impugnada, no implica encerrar
el objeto de la segunda instancia dentro de lo decidido por el a quo, ya que
el contenido de la sentencia no puede limitar el de apelación. Además, el
tribunal puede analizar los hechos y las pruebas de la primera instancia,
puesto que, si no, el vencedor que no apela (no lo puede hacer, pues carece
de interés por no haber sufrido agravio) quedaría desamparado en algunos
casos390.
[ 390 ] Vescovi, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Depalma. Buenos
Aires. 1988, pp. 157-158.
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[ 391 ] STC N° 683-2014-PHC/TC de 28/11/2017: Del escrito de apelación de sentencia, este Tribunal advierte que,
en realidad, el favorecido no precisa ni argumenta debidamente los agravios que la sentencia condenatoria
le causaría; es decir, no expresa de forma clara y precisa cómo lo afectan los considerandos de la sentencia
condenatoria. También resulta contradictoria la solicitud de absolución con respecto a la rebaja de la pena
impuesta por debajo del mínimo legal (imposición de cinco años de pena privativa de la libertad), lo cual
significa que se ha expresado un petitorio impreciso que no permite delimitar correctamente la materia
impugnatoria, incumpliéndose así un mandato contenido en una norma de carácter procesal (artículo
405.1.c), del Código Procesal Penal), por lo cual se ha rechazado correctamente el medio impugnatorio de
apelación de sentencia [fundamento 16].
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Inadmisible Inadmisible
apelación apelación
Recurso de Recurso de
queja reposición
3.4. Recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación
del recurso de apelación por el plazo de cinco días (art. 421.2 del CPP). Cumplida
la absolución de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal
Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso
contrario, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios
en el plazo de cinco días (art. 421.2 del CPP). Decidida la admisibilidad de
la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a
los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación (art. 423.1 del
CPP). La fase escrita del recurso de apelación se notifica al domicilio procesal
de las partes (art. 416.2 del CPP), siendo obligatoria el uso de la notificación
electrónica a través de la casilla electrónica (art. 155 de la Ley Orgánica del
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Vencido el plazo
Juzgado admite Sala recibe y corre
realiza otro control
recurso y envía traslado por 5 días
de admisibilidad
Comunica que
Vencido el plazo Rechaza de plano
pueden ofrecer
señala audiencia el recurso o
prueba por 5 días
[ 392 ] Acuerdo N° 4-2017-SPS-CSJLL de Jueces Titulares de las Salas Penales Superiores de La Corte Superior
de Justicia de La Libertad de 15/6/2017: Los Jueces de primera y segunda instancia requerirán la casilla
electrónica SINOE en todo requerimiento o disposición fiscal, así como en toda solicitud de las partes
presentada al órgano jurisdiccional. Si se omite consignar la casilla electrónica, el Juez otorgará el plazo
perentorio de veinticuatro (24) horas para la subsanación respectiva, bajo apercibimiento de tenerse por
no presentado el escrito, aplicarse multa conforme al art. 292 de la LOPJ, y remitirse copias al Colegio de
Abogados respectivo, al Órgano de Control del Ministerio Público y del Ministerio de Justicia, para fines
disciplinarios, según sea la parte apercibida.
[ 393 ] Casación N° 56-2010-La Libertad de 28/2/2011: El Tribunal Superior declaró inadmisible el medio probatorio
ofrecido, señalando que el ofrecimiento no se encontraba en ninguno de los supuestos de excepción regulados
en el art. 422.2 del CPP. Corresponde decidir si lo resuelto por el Tribunal Superior resulta acorde a derecho.
Del escrito de ofrecimiento de la testimonial de Maximina Lizárraga Ortiz presentado por el encausado no
se advierte fundamentación alguna para encuadrar el ofrecimiento de prueba [en segunda instancia] en
ninguno de los supuestos que habilita el ordenamiento procesal, esto es, que recién se tuvo conocimiento
de su existencia, que haya sido indebidamente denegado en primera instancia o haya sido admitido y no
actuado por causa no imputable a su persona; por lo que este extremo no vulnera la garantía de la defensa
procesal [fundamento 12].
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[ 394 ] Casación N° 458-2015-Cajamarca de 3/5/2017: En mérito al art. 422.2.a del CPP, se debió establecer los
criterios objetivos para poder demostrar el desconocimiento y advertir si la persona quien presentaba la
prueba nueva, la desconocía en primera instancia [fundamento 13]. En el caso de autos no se ha demostrado
ello. La actora civil pudo tener conocimiento anteriormente de los medios probatorios recién ofrecidos, pues
solicitó con fecha 15/10/2014 a la empresa Horizons South América, las impresiones de fotografías de los años
2000 a 2011, presentadas recién en su escrito del 17/10/2014, y estando a la fecha que corresponde a cada uno
de las fotos, que adjuntó con una Carta, su desconocimiento para haberlas propuesto en primera instancia se
encuentra desacreditado, no habiendo vulneración alguna al derecho a la prueba [fundamento 14].
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3.10. La Sala mediante auto, en el plazo de tres (3) días, decidirá la admisibilidad
de las pruebas ofrecidas en función a los puntos materia de discusión en la
apelación. La resolución es inimpugnable (art. 422.4 de CPP). También serán
citados aquellos testigos -incluidos los agraviados- que han declarado en
primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y
contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el
juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido
en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta
del juicio (art. 422.5 de CPP). La concurrencia de los órganos de prueba a
la audiencia de apelación de sentencia reside en el principio dispositivo,
es decir, corresponde a la parte recurrente o recurrida según el diseño
de su estrategia, pedir a la Sala Penal Superior que determinado testigo
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3.11. La audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta (art. 361.1 del
CPP). El acta y en su caso la grabación demostrará cómo se desarrolló el
juicio (art. 361.2 del CPP)395. Cuando las partes no solicitan a la Sala Penal
Superior la citación de los testigos al juicio de apelación, se acudirá a lo
que aparece transcrito en el acta de juicio, lo cual evidentemente resiente
los principios de inmediación y contradicción de la prueba personal en el
juicio de apelación, peor aún si los asistentes judiciales responsables de
la grabación de la audiencia de juicio, no cumplen su deber de transcribir
la declaración del testigo en el acta, elaborando en su lugar una suerte
de resumen, con el riesgo de omitir información importante, así como
tergiversar o descontextualizar la información consignada. Esta situación
es más peligrosa cuando los asistentes judiciales omiten transcribir la
declaración testimonial en la sesión de juicio en que tuvo lugar y recién en
[ 395 ] Casación N° 61-2009-La Libertad de 5/3/2010: Las actas deben ser suscritas por quien dirige la actuación
procesal, que sin duda es el Juez o el Presidente del órgano colegiado, sin perjuicio de la intervención del
auxiliar jurisdiccional que tiene reconocida la fe pública judicial [fundamento 5]. En consecuencia, la falta de
transcripción de las declaraciones testimoniales en el acta de juicio faculta a la Sala Penal ordenar al Juzgado
emitido sentencia recurrida que cumpla con completar las actas respectivas de las audiencias llevadas a
cabo incorporando en ellas la transcripción íntegra; sin perjuicio de que eleven los audios correspondientes,
además, el acta debe ser suscrita por el Juez, como corresponde.
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[ 396 ] La falta de transcripción de las declaraciones testimoniales en el acta de audiencia de juicio, faculta a la Sala
Penal ordenar al Juzgado que emitió la sentencia recurrida que cumpla con completar las actas respectivas
de las audiencias llevadas a cabo incorporando en ellas la transcripción íntegra; sin perjuicio de que eleven
los audios correspondientes, además, el acta debe ser suscrita por el Juez o Presidente del Colegiado, como
corresponde.
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Fiscal Jueces de
Superior Sala Penal
(Parte Superior
acusadora)
Abogado
defensor
(Parte acusadora)
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[ 397 ] Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Instituto de Ciencia Procesal
Penal. Lima. 2005, pp. 293-310.
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4.11. Concluidos los alegatos finales, si está presente el agraviado y desea exponer,
se le concederá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso (art.
386.3 del CPP). El imputado tendrá derecho a la última palabra (art. 424.5
del CPP) como expresión del ejercicio a su derecho constitucional a la
[ 398 ] Casación N° 541-2015-Lambayeque de 27/2/2017. La Sala no fundamentó adecuadamente los motivos por
lo que considera que el razonamiento del juzgado de primera instancia no es el correcto, pues a su criterio,
no resulta adecuado a la lógica ni las reglas de la experiencia que la menor haya sido abusada en su
salón de clases mientras el resto de sus compañeros se encontraba afuera de este en el recreo (existía una
latencia de ingreso súbito). No obstante, no apoya dicha conclusión con un razonamiento mínimamente
comprobado y solo se sustentaron en presunciones subjetivas, ya que el cuestionamiento sobre la posibilidad
de desarrollo del acto sexual en condiciones diferentes a las regularmente dadas no imposibilita su comisión
automáticamente, sino requiere de un apoyo objetivo que así lo compruebe [fundamento 10].
[ 399 ] Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio. Ob. cit., pp. 311-339.
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[ 400 ] Recurso de Nulidad 851-2014-Lima Norte de 19/11/2015: Cuando se suspendió la penúltima sesión, sin oír la
autodefensa, se convocó para lectura de sentencia, como si el fuero estuviera en aquel estado. En el acta de la
última sesión, mediante resolución emitida en tal acto se decidió continuar con la lectura de sentencia, debido
a que tanto el encausado como su patrocinado, a pesar de que se encontraban debidamente notificados
no concurrieron a la audiencia, y consignaron que únicamente el encausado no concurrió para su defensa
material y correspondiente lectura de sentencia. Es verdad que el acusado dejó de asistir, pero cierto es
también que ello ocurrió antes de que el proceso estuviera expedito para emitir sentencia, generándose una
situación que el Colegiado Superior causó [fundamento 2.4.]. El Colegiado Superior adoptó una actitud
omisiva, sin encausar el desarrollo de la audiencia con sujeción a las normas procesales y principios jurídicos
inherentes al juicio oral; existiendo en el caso concreto, violación del derecho de defensa del justiciable al no
habérsele concedido en su oportuno momento la palabra para que expusiera lo que estimara conveniente
en su defensa, impidiéndosele, de esta forma, que ejerciera eficazmente su derecho; irregularidad que debe
subsanarse por la grave vulneración que connota [fundamento 2.5].
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Bibliografía
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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Secretaría Técnica de la Comisión Especial
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