Código Penal

Homicidio Simple
Por Jorge Buompadre
ART. 79: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro,
siempre que en este Código no se estableciere otra pena”.-
Origen y evolución de la figura
El homicidio ha sido, históricamente, una constante invariable del derecho penal. En el antiguo
derecho, el homicidio fue identificado, lingüísticamente, con la voz “parricida”, la cual, con el tiempo,
fue variando no solo en el sentido del término parricida, sino en su propio concepto y significación.
CARRARA1 enseñaba que una antigua ley atribuida a Numa prescribía “si quis hominen liberum
dolo sciens morti duit, paricida esto” (“si alguno, dolosamente y a sabiendas, le diere muerte a un
hombre libre, será paricida”). Se empleaba la voz “paricida” con una sola “ere” (que significaba “el que
da muerte a un igual suyo”), expresión que los autores, con el tiempo, fueron leyendo con “doble erre”,
dando origen, de ese modo, a la voz “parricida” para indicar a aquellos que daban muerte a cualquier
hombre libre.
En la larga evolución del derecho hasta nuestros días, el homicidio ha sido considerado, no sólo tal
vez el más antigüo sino también el más grave de los delitos.
Bien Jurídico Protegido.
1 CARRARA, Francisco, Programa del curso de derecho criminal, Temis, Bogotá, 1972, vol. 1, t. 3, §
1139.
1
Art. 79 –Jorge Buompadre
El bien jurídico protegido, en todas las formas de homicidio, es la vida humana. El derecho penal
no suministra un concepto de vida humana, sólo se ocupa de protegerla como objeto material de los
delitos que atentan contra ella. En rigor de verdad, el derecho penal interviene, con distinta intensidad,
en todo el proceso de la vida humana. De aquí que el objeto de protección de los delitos que constituyen
formas de homicidio es, en todos los casos, el ser humano, la persona física viva. Por lo tanto, debemos
convenir en que –al menos desde un punto de vista ontológico-biológico- es la vida humana misma el
bien jurídico tutelado por estos delitos, afirmación que no parece que hoy pueda discutirse 2.
Sin embargo, lo que sí ha suscitado un interesante debate doctrinario y jurisprudencial es la
determinación del contenido del bien jurídico y del momento en el que comienza la vida humana
independiente, por cuanto se trata de cuestiones cuya importancia reside en el hecho de que permitirán,
por un lado, trazar la frontera entre los delitos de aborto y homicidio (límite mínimo de protección), y
por otro lado, fijar el momento en que se produce la muerte de la persona humana, instante en que
quedará marcado el límite entre el homicidio y la impunidad, o el delito imposible, por falta del objeto
material de protección (límite máximo de protección) 3.
Contenido del bien jurídico “vida humana”.

Para algunos autores, la vida humana debe ser entendida desde una perspectiva puramente
naturalística, esto es, atendiendo a la propia existencia “fisico-biológica” del ser humano. La vida debe
ser protegida desde el mismo momento en que concurren los presupuestos fisiológicos que la tornan
reconocible como vida humana, independientemente de valoraciones sociales u otras razones de utilidad
social 4. Como consecuencia de este criterio, toda expresión de vida humana merece protección jurídica,
sin que importen razones de utilidad, capacidad, viabilidad, calidad o condición de la persona humana.
2 Algunos autores, sin embargo, entienden que el bien jurídico protegido en estos delitos no es la “vida
humana (independiente)” sino, en todo caso, el “derecho a la vida”, por cuanto se trata de un concepto
netamente normativo. Ningún bien jurídico puede definirse de manera biológica, ontológica o
naturalista, sino de manera normativa, conf. Polaino-Orts Miguel, en Lecciones de derecho penal, parte
general, cit., t.1, pag. 34 y sig.
3 Conf. Cobo del Rosal Manuel y Del Rosal Blasco Bernardo, Código penal comentado, Ediciones Akal
S.A., pag. 763, Madrid, 1990.
El enfermo terminal, el moribundo, el discapacitado o las llamadas en algún momento histórico vidas
carentes de valor vital, como todos los seres humanos, merecen la protección de la ley.
Sin embargo, esto no quiere decir que la vida no deba ser también comprendida desde una
perspectiva valorativa. La vida humana desprovista de criterios normativos perdería todo su sentido, su
potencia de ser el valor preponderante, el soporte fundamental del disfrute de otros bienes. La vida es
algo más que un puro acontecer biológico; la vida es vida humana en tanto sea considerada a partir de
criterios de valor. No sólo importa vivir sino cómo se vive. El derecho mismo considera a la vida como
un valor al otorgarle protección de distinta intensidad según cuál sea la fase o el momento por el que
atravieza esa vida humana. Por otro lado, la ausencia de consideraciones valorativas en el tratamiento
jurídico de la vida humana implicaría dejar sin explicación supuestos como el aborto, la eutanasia, la
ayuda al suicidio, la muerte en legítima defensa o en el cumplimiento de un deber, etc..
a) Los límites mínimo y máximo de la vida humana. El concepto de muerte.
Dos son las cuestiones que aquí deben ser abordadas: una, el momento en que inicia la vida humana
(en cuyo transcurso se debe determinar el comienzo del nacimiento), y otra, el momento en que la vida
humana termina. La primera cuestión nos permitirá marcar los límites entre el aborto y el homicidio,
mientas que la otra nos conducirá a fijar los límites entre el homicidio y la atipicidad.
a.1.) Inicio de la vida humana. Existen diversos criterios para determinar el comienzo de la vida
humana, pero en lo aquí interesa, dos son a los que prestaremos especial atención: el criterio de la
fecundación y el criterio de la anidación. Según la llamada teoría de la fecundación, el comienzo de la
vida humana (que coincide con el comienzo de la protección penal) se produce con la fecundación del
óvulo con el gameto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas –el óvulo y el
espermatozoide- surge una realidad nueva y distinta –el cigoto- con una potencialidad propia y una
autonomía genética ya que, aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de
4 Conf. Rodriguez Mourullo Gonzalo, Protección constitucional de la vida, en Perspectivas de la

Constitución en el derecho penal, Universidad de Deusto, Bilbao, pag. 117 y sig., 1983; González Rus
Juan José, Curso de derecho penal español, parte especial, T.I, pag. 13 y sig., Marcial Pons, Madrid,
1996; Romeo Casabona, Revista de Derecho penal, pags…., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003.
3
acuerdo con su propio programa genético 5. La teoría de la anidación entiende que la vida humana
comienza (y, por lo tanto, el momento de su protección jurídica) cuando el óvulo fecundado anida en el
útero materno, algo que sucede –según la aceptación mayoritaria- aproximadamente a los catorce días de
producida la fecundación. Esto indica que, el proceso fisiólogico de la gestación no comienza sino a
partir del preciso momento en que el óvulo fecundado anida en la matriz de la mujer. Para quienes
sostienen esta teoría, la cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrión y al feto, pero no al
preembrión o embrión preimplantatorio 6. Seguramente, desde un punto de vista biológico, nadie
pondría en duda la afirmación de que la vida humana comienza con la fecundación –cuyo momento
marca el inicio del desarrollo embrionario 7-, en la medida de que se pueda identificar este término –
fecundación- con “gestación. No es tarea del derecho penal, ni del legislador, fijar un determinado
momento como comienzo en el proceso de la vida; no se trata de un problema político criminal sino
científico; el legislador sólo debe fijar el momento en el que debe tener comienzo su protección penal.
Por ello, frente a la casi imposibilidad práctica de determinar el momento exacto de la concepción, e
inclusive del embarazo en el primer mes de la gestación 8, razones de seguridad jurídica, estrictamente
normativas, aconsejan aceptar al momento de la anidación como el comienzo de la vida humana y, por
lo tanto, el comienzo de su protección penal, por cuanto es, a partir de este momento, que puede
afirmarse con mayor precisión el embarazo de la mujer.
5 Conf. Gafo, cit. por Valle Muñiz José Manuel, pag. 73, Comentarios a la parte especial del derecho
penal, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1996; Laurenzo Copello Patricia, El aborto no punible, pag. 79,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1990.
6 Conf. Valle Muñiz José Manuel, op.cit., pag.74.
7 Conf. Romeo Malanda Sergio, Intervenciones genéticas sobre el ser humano y derecho penal”, pags.
31 y sig., Editorial Comares, Granada, 2006)
8 Conf. Muñoz Conde Francisco, Derecho penal, parte especial, 18º edición, pag. 82,. Tirant lo Blanch
Libros, Valencia, 2010)
a.2.) Inicio del nacimiento. Con el nacimiento de la persona humana comienza la vida humana
independiente. Teniendo en cuenta que la destrucción de la vida fuera del claustro materno da lugar al
delito de homicidio, asume una gran importancia dogmática determinar el preciso momento en que tiene
inicio el nacimiento del ser humano.
Soler decía que el hombre puede ser sujeto pasivo de homicidio aún antes de la completa separación
del seno materno, vale decir, desde el nacimiento, momento que hacía coincidir con el comienzo de los
dolores del parto 9. Para quienes sostienen esta postura, el nacimiento comienza con los trabajos de parto
(contracciones o dolores) y culmina con la separación de la criatura del vientre de la madre. Por lo tanto,
el comienzo del nacimiento estaría dado por el momento en que el niño empieza a ser extraído, ya sea
que la salida al exterior se produzca naturalmente o a traves de una extracción quirúrgica. Siguen este
punto de vista, aunque con matizaciones, Soler, Fontán Balestra, Terán Lomas, Laje Anaya, Varela,
Donna, etc. Para Levene (h), el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a recorrer el trayecto
útero vaginal, culminando con la expulsión 10. Núnez, por su parte, defiende la idea de que el nacimiento
comienza con el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, mientras que la finalización debe
determinarse por los expertos en cada caso en particular 11. Para Creus, la solución que brinda la doctrina
mayoritaria no da una fijeza objetiva deseable por cuanto muchos casos pasarían a depender del arbitrio
médico, prefiriendo una solución distinta, proponiendo la tesis de que (el nacimiento) demanda la
9 Conf. Soler Sebastián, Derecho penal argentino, T.3,pag. 12, TEA, 1970.
10 Conf. Levene Ricardo (h), El delito de Homicidio, pag. 319, Depalma, Buenos Aires, 1970.
11 Conf. Núñez Ricardo C., Derecho penal argentino, t.3, pags. 24, 132 y 133, Bibliográfica Omeba,
1965.
5
posibilidad de actuar autónomamente sobre el cuerpo de la víctima sin operar sobre el de la madre 12.
Esta postura ha sido seguida, con ciertas matizaciones, por Fígari 13, Villada 14 y Reinaldi 15.
En la doctrina española la cuestión no está menos controvertida. Algunos autores sostienen la

tesis de que el nacimiento comienza con la respiración pulmonar autónoma 16; otros entienden que la
mayor reprochabilidad de la conducta se presenta cuando se mata al ser que se percibe inmediatamente
(percepción visual inmediata) 17. Otros hacen coincidir el comienzo del nacimiento con la separación
completa del feto del claustro materno 18. Por último, otros acudiendo a una interpretación funcional del
12 Conf. Creus, Derecho penal, parte especial, T. I, pag.10, Astrea, 1999. En la doctrina española,
Polaino-Orts sigue esta idea: para el menor comenzará (el derecho a la vida) su protección jurídica
cuando normativamente sea necesario proteger la vida del menor como un interés jurídico diveso a la
vida de la madre. Ello normalmente se determinará cuando sea posible lesionar jurídicamente ese objeto
de manera autónoma sin afectar la vida de la madre, conf. Lecciones de derecho penal, parte especial,
cit., pag. 38 y sig.; en una misma dirección, González Rus, Curso de derecho penal español, parte
espedcial, t.1, pags. 20 y sig., Marcial Pons, 1996.
13 Conf. Fígari Rubén E., Homicidios, pag. 31, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.
14 Conf. Villada Jorge Luis, Delitos contra las personas, pag.5 y ss, La Ley, 2005.
15 Conf. Reinaldi Víctor, Edición actualizada del Manual de Derecho penal, de Ricardo C. Núñez,
Lerner, Córdoba, 1999).
16 Conf. Carbonel Mateu y González Cussac, Derecho penal, parte especial, 3ra. edición (varios
autores), pag. 36, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1999.
17 Conf. Gimbernat Ordeig, cit. por Peñaranda Ramos, en Compendio de derecho penal, parte especial,
Vol.1, pag. 36, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003. Una postura similar en Muñoz
Conde, Derecho penal, parte especial, 11 edición, pag. 28, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1996
(antes, hasta la 7ma. Edición, este autor siguió la tesis del corte del cordón umbilical); en la 18 edición,
sin embargo, se pronuncia a favor de la tesis de la total separación del claustro materno, siendo
indiferente que tras esta expulsión se produzca el cortre del cordón umblical o que la expulsión se
produzca por extracción del vientre materno (cesárea), conf. Derecho penal, parte especial, pag. 33., ed.
Tirant lo Blanch Libros, 2010.
18 Así, Gracia Martin, op.cit., pag. 43. En un mismo sentido, Peñaranda Ramos, op.cit., pag. 39.
concepto de dependencia, estiman que la vida independiente comienza cuando puede ser directa e
inmediatamente lesionada, esto es, cuando la expulsión haya llegado a un punto en el que es posible
matar directamente al producto de la concepción 19.
En nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso momento en que

comienza el proceso de expulsión de la criatura del seno materno, configurando este instante el límite
mínimo en que tiene inicio la vida humana independiente, mientras que el límite superior queda fijado
en el momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de cualquier otra
exigencia ulterior, por ej. que se produzca el corte del cordón umbilical o de que se constaten otros
signos vitales. Es recién a partir de este momento en que el ser humano adquiere vida independiente, con
total autonomía respecto de su madre. Por lo tanto, dicho momento marca con mayor nitidez la línea
divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del niño en el instante en que se produce el
nacimiento, el que se da –insistimos- con la completa separación del claustro materno, configurará un
homicidio 20.
b.3.) El fin de la vida. La vida se acaba con la muerte. Esto es algo irremediable e indiscutible. Y
que la muerte es un proceso biológico irreversible, determinable por criterios médicos, tampoco parece
ser una cuestión discutible. Sin embargo, la verificación del instante mismo en que una persona está
muerta para el Derecho ha suscitado controversias que no parece que puedan ser resueltas sin ciertas
19 Conf. González Rus, op.cit., pag. 21. Una idea similar sigue Polaino-Orts, Lecciones de derecho
penal, cit., pag. 38 y sig.
20 Esta postura ha sido seguida por Breglia Arias Omar: preferimos –dice este autor- aceptar que la
expulsión del niño, ya sea completa o aun en trámite, es el momento del nacimiento, conf. Homicidio
simple, pag. 59, Astrea, 2008. En España, parece ser esta la doctrina de mayor aceptación, conf. Romeo
Casabona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética,
pags. 16 y sig., Estudios de Derecho Penal, N° 52, Editorial Comares, Granada, 2004.
7
dificultades. Lo que sí puede afirmarse con certeza es que dicha cuestión no puede ser determinable
únicamente por la ciencia médica, con prescindencia de criterios normativos.
Hasta no hace mucho tiempo atrás, se consideraba muerta a una persona cuando, a traves del
diagnóstico médico, se constataban los signos negativos de vida, esto es, cuando se producía el cese
definitivo de la actividad cardíaca, respiratoria y de los centros nerviosos centrales. Esta muerte natural
o real de la persona implicaba, también, su muerte jurídica. Actualmente, debido a los formidables
avances de la medicina, particulamente por las llamadas técnicas de reanimación que pueden mantener
con vida a un ser humano por un considerable tiempo, los criterios han cambiado. La muerte natural ya
no tiene mayor utilidad para el Derecho, pues, aún cuando se verifique el cese de ciertas funciones
vitales del organismo, algunas partes del cuerpo humano pueden continuar manteniendo actividad
biológica, ya sea en forma natural o por medio de instrumentos de sostén que posibilitan mantener con
vida a la persona.
Teniendo en cuenta que la muerte no es un fenómeno que se produce de modo instantáneo, sino
un proceso que va ocurriendo en forma progresiva, se torna de máxima importancia determinar el
momento en que se produce la muerte de la persona, por cuanto, más allá de los procedimientos o
mecanismos que se utilicen para la obtención del diagnóstico, al Derecho penal le interesa determinar,
con el máximo rigor, no el porqué ni el cómo sino el cuándo la persona está muerta 21.
En la Argentina existen dos clases de muerte: la muerte natural o real, establecida por el Código
civil, cuyo art. 103 prescribe que la existencia de las personas termina con la muerte natural de ellas, y la
muerte cerebral, establecida por la ley 21.541, sobre trasplantes de órganos y material anatómico,
reformada por la leyes 23.464 y 24.193. Según el art. 23 de esta ley, “El fallecimiento de una persona se
considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir
ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible de
respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia irreversible de respiración
espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad
encefálica corrobora por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones
21 Conf. en este sentido, Romeo Casabona Carlos María, Los delitos contra la vida humana, cit., pag.
31; Gracia Martin Luis, Comentarios al código penal, parte especial, T.I, pag. 46, Tirant lo Blanch,
Valencia 1997.
clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el
asesoramiento del Instituto Nacional Unico Coordinador de Ablación e Implante. La verificación de los
signos referidos en el inc. d, no será necesaria en el caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible”.
Sin perjuicio de que el concepto real o natural de muerte es un concepto también

“normativizado” (por su preceptiva en el código civil), el límite máximo de protección, esto es, el
momento en que la persona está muerta para el derecho penal, parecería estar resuelto por el art. 23 de la
ley 21.541, por cuanto ha establecido, también normativamente, un concepto de muerte válido para el
todo el derecho, en especial para el derecho penal. En atención a este criterio jurídico de muerte, hoy no
puede discutirse que, aún cuando la persona no esté muerta biológicamente, debe ser considerada muerta
o fallecida para el derecho penal si se dan los criterios establecidos por la legislación antes referida, vale
decir, si se ha producido el cese total e irreversible de las funciones cerebrales 22. Ya hemos adelantado
en otro lugar nuestro punto de vista contrario acerca de la conveniencia de mantener dos criterios
jurídicos distintos para determinar el fin de la existencia humana 23. Sin embargo, debe reconocerse que,
en la actualidad, es prácticamente unánime la opinión de los especialistas de que el momento de la
muerte se produce por el “cese irreversible de las funciones cerebrales”. De manera que, aún cuando la
ablación de un órgano en un cuerpo que todavía vive (porque se mantienen ciertos signos biológicos)
realice “formalmente” el tipo de homicidio, el hecho no será punible porque la persona, legalmente,
estará muerta. Y lo que al derecho penal le importa es que, al momento del hecho, la persona esté viva
“normativamente”. Resulta aconsejable, entonces, la revisión de este problema, manteniendo un único
concepto de muerte con validéz general para todo el ordenamiento jurídico. Esto debe ser así por cuanto,
como dice Gracia Martin, “el diagnóstico de la muerte es una cuestión absolutamente médica sobre la
que no corresponde decidir al jurista, sino al médico de acuerdo con los conocimientos y técnicas más
22 Conf. Breglia Arias y Gauna, Código penal comentado, T.I, pag. 650, Astrea, 2001.
23 Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte especial, t.I, p. 90 y sig., Astrea,
2009
9
avanzadas generalmente aceptadas, pero es la ley la que tiene que indicar al médico los criterios que ha
de tener en cuenta para diagnosticar la muerte 24.
Estructura Típica del Delito de Homicidio.
El homicidio regulado en el artículo 79 del Código penal es el tipo básico y genérico de

imputación entre las diferentes clases de homicidio previstos por la ley; es un delito de acción, que
puede cometerse por omisión, de medios indeterminados, instantáneo y de resultado material. La
perfección típica requiere la existencia de una relación de causalidad, entre la acción del agente y el
resultado muerte, jurídico-penalmente relevante.
Tipo Objetivo.
a) Sujetos activo y pasivo.
Sujeto activo. El homicidio es un delito común, de titularidad indiferenciada, que puede ser
cometido por cualquier persona, varón o mujer. El tipo no requiere ninguna condición personal
relacionada con la autoría, con excepción de algunos tipos agravados que exigen en el agente una
cualificación especial (por ej. parricidio). La expresión “al que” empleada por la ley, alude a la
indeterminación del sujeto activo.
Sujeto pasivo. Puede ser cualquier persona, con vida independiente. Pero, debe tratarse de una
persona distinta al autor; la expresión “a otro” a que hace referencia el art. 79 lo dice claramente; quien
no mata a otro sino a sí mismo no realiza el tipo de homicidio, se suicida y, como no existe en nuestro
derecho una figura que tipifique el suicidio, la conducta es indiferente para el derecho.
En el homicidio, por lo general, coinciden el sujeto activo, quien es el titular del bien jurídico
protegido (el ser humano), con el objeto material, que es el objeto sobre el que recae la acción (el cuerpo
de la persona). En cualquier caso, tiene protección penal todo ser que pertenezca al género humano, por
24 Conf. Gracia Martín Luis y otros, Comentarios, cit., pag. 48 y sig.

deforme que sea y aunque se encuentre desprovisto de formas humanas (los monstruos del antiguo
derecho) o de valor vital (de no lejanas experiencias históricas), como los enfermos incurables, inválidos
y ancianos. Los individuos sin vitalidad, esto es, sin la posibilidad de prolongar la vida fuera del seno
materno, también pueden ser sujeto pasivo de homicidio (más adelante veremos, no obstante, los casos
de anencefalia). Lo que importa al derecho penal es, como se dijo, que se trate de un ser humano nacido
vivo, por lo que quedan al margen del delito de homicidio, la acción sobre un cadáver, la muerte del ser
humano que aún no ha nacido (aborto) y la destrucción de embriones fecundados in vitro.
b) Acción típica.
Con arreglo al texto de la ley, el homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe ser una
persona nacida con vida del vientre de una mujer.
Son sus elementos una acción u omisión causales, un resultado material (la muerte de la persona) y un
elemento subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.
La acción en el delito de homicidio consiste en “matar a otro”, lo cual implica la destrucción de

una vida humana.
El delito es de comisión, es decir, que la acción de matar es siempre activa, pero, en ciertos
supuestos, también puede cometerse por omisión (omisión impropia).
En los casos de homicidio por omisión, en los que surge la figura del “garante”, es decir, de quien
tiene el deber jurídico de actuar para evitar el resultado no querido por el orden jurídico, el círculo de
autores se reduce considerablemente. En estas hipótesis de omisión impropia el delito se transforma en
un tipo especial propio, vale decir, que solo puede ser cometido por un círculo limitado de personas que,
en la emergencia, ostentan la calidad de garantes de la no producción del resultado.
Las fuentes del deber de garantía que fundamentan la posición de garante son la ley, el negocio
jurídico y el actuar precedente o de la injerencia del sujeto, situaciones difíciles y complejas que, por
razones de espacio, no serán aquí analizadas.
11
Tratándose de un delito de resultado, cobra especial relieve la relación de causalidad entre la
acción y el resultado típico. En este aspecto, enseña NUÑEZ que una persona causa la muerte de otra
cuando su conducta ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida25. La relación causal, esto es, la
vinculación de causa a efecto entre el hecho del autor (la acción de matar) y la muerte de la víctima,
debe ser probada plenamente en el proceso judicial.
Modernamente, en el ámbito de la dogmática jurídicopenal, se piensa que la verificación del

nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor del delito. Se
requiere, además, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser
objetivamente imputado al comportamiento del autor. Son necesarios criterios de tipo normativo para
fundamentar lo que actualmente se denomina “imputación objetiva”, vale decir, que se requiere de
criterios normativos para imputar el resultado a su autor. Estos criterios son la “creación de un riesgo no
permitido” (principio del incremento del riesgo) y la “producción del resultado dentro del fin o ámbito
de protección de la norma infringida”; con arreglo al primer criterio, no son imputables aquellos casos
en los que la acción disminuye el riesgo del bien jurídico. Para este postura, el resultado solo puede ser
imputado al autor si se demuestra claramente que, con su acción debida, aumentaron sensiblemente las
posibilidades normales de producir el resultado. El segundo criterio –como se dijo- es el de la
“producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida”, según el cual
los resultados que se producen fuera del ámbito de protección de la norma no pueden ser imputados a su
autor, v. gr., la provocación imprudente de un suicidio (se deja el arma al alcance de un depresivo que se
suicida con ella), la puesta en peligro de un tercero aceptada por este (la muerte del copiloto en la carrera
de automóviles).
El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción de aquellos que lo califican.
Resulta indiferente la clase, naturaleza o poder letal del medio empleado.
Los medios pueden ser “directos”, cuando actúan hacia o contra la víctima de modo inmediato,
sin la interferencia de ningún factor extraño, v. gr., golpes, disparo de arma, puñalada, etc.; “indirectos”,
cuando actúan hacia o contra la víctima pero de modo mediato, esto es, por incidencia de un factor
extraño que expone a la muerte al individuo, por ej. abandonar a un bebé para que muera de frío, el
empleo de un animal para causar la muerte, etc.; “materiales”, cuando actúan físicamente sobre el
25 NÚÑEZ, Ricardo C., ob. cit., t. 3, p. 25.

cuerpo o la salud de la víctima, a través de vías de hecho. Puede tratarse de objetos o instrumentos
capaces de ofender la integridad física de la persona, por ej., cualquier tipo de arma, o bien el empleo de
la fuerza física, castigos corporales, estrangulamiento, ahogamiento, etc.; dentro de esta categoría están
los llamados medios “mecánicos”, que son todos aquellos instrumentos o aparatos predispuestos para
funcionar automáticamente y producir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima o su muerte.
Pueden actuar como defensa mecánica predispuesta (offendicula) con potencialidad para causa la
muerte, v. gr., el arma de fuego que se dispara automáticamente, el alambre electrificado, las rejas con
puntas, los vidrios en los muros, etcétera.
Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un “medio moral o psíquico”. Los
medios morales son aquellos que actúan sobre la psiquis del individuo, concretándose en fuertes
sacudimientos morales o psicológicos que producen la muerte debido a la influencia de aquella sobre lo
orgánico, por ej., las sevicias o torturas psíquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las malas noticias a una
persona cardíaca, el gran susto al anciano, la presión psicológica, etcétera.
Esta clase de medios para perpetrar el homicidio deben ser admitidos, pues, como enseña SOLER,
no puede negarse, aunque fuera excepcionalmente, que ciertas impresiones psíquicas pueden causar la
muerte. El que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el riesgo, añade, causa, sin duda, y
causa dolosamente26.
Tipo Subjetivo.
26 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. 3, ps. 13 y siguientes. En
doctrina argentina, en la actualidad, se pronuncia a favor de la admisión de esta clase de medios, p. ej.,
TERRAGNI, Marcos A., Delitos contra las personas, Jurídica Cuyo, Mendoza, 2000, ps. 111 y ss.;
DONNA, Edgardo A., Derecho penal, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, t. I, p. 26. La doctrina española
también acepta los medios morales como típicos de homicidio (véase por todos GRACIA MARTÍN,
Luis, Comentarios al Código Penal, “Parte especial”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, t. 1, p. 54).
GONZÁLEZ RUS recuerda el caso resuelto por el Tribunal Supremo en s. del 23/ 2/87, en el que una
hija, presa del terror ante la brutalidad de las agresiones a que la está sometiendo su padre, se arroja por
una ventana, produciéndose la muerte (ob. cit., p. 24).
13
El homicidio simple es un delito doloso, debiendo entenderse el dolo como la conciencia y
voluntad de realizar una conducta dirigida a la producción de la muerte de otra persona. La
configuración subjetiva típica no requiere de ninguna motivación ni finalidad específica. Son admisibles
las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual.
El error de tipo (sobre alguno de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y, por ende, la
responsabilidad penal, si el error es invencible; de lo contrario, si el error es vencible, el autor deberá
responder por el homicidio a título de culpa.
En los casos de error in personan, o error en la identidad (se confunde una persona con otra a
quien se quería matar, y se la mata: A quiere matar a B, lo confunde con C y mata a éste), el autor
responderá por homicidio doloso, por cuanto el derecho no hace distinción entre las personas, todas son
protegidas por igual; en los supuestos de error en el golpe o aberratio ictus (se quiere matar a una
persona determinada pero, por una desviación en el golpe, se mata a otra distinta: A quiere matar a B,
hace el disparo, pero B se esquiva y el proyectil impacta en otra persona), la doctrina no se ha mostrado
uniforme; según la tesis tradicional, se comete un único delito de homicidio, pues la subjetividad típica
sigue siendo la misma. Se trata de objetos equivalentes y el error carece de relevancia 27. En cambio,
modernamente, se propicia una solución que propone un concurso ideal entre dos delitos, tentativa de
homicidio doloso (respecto de la persona contra quien se dirigió la acción) en concurso ideal con
homicidio culposo (respecto de la muerte del extraño) (Zaffaroni, Romeo Casabona, Cerezo Mir).
Consumación y tentativa.
Tratándose de un delito de resultado material, el homicidio se consuma con la producción de la
muerte de otra persona distinta al autor. La tentativa resulta admisible así como todas las formas de
participación criminal.
La pena.
El art. 79 establece para el homicidio doloso la pena de ocho a veinticinco años de reclusión o
prisión. Sin embargo, la escala penal de la figura básica debe ser ponderada con arreglo a lo
27 Conf. CREUS CARLOS, Dercho penal, parte general, pag. 347 y sig. Astrea, 2003; LASCANO
CARLOS J., Derecho Penal, Libro de estudio, Advocatus, pag. 285 y sig., Córdoba; ROMEO
CASABONA CARLOS MARIA, Los delitos contra la vida y la integridad corporal y los relativos a la
manipulación genética, cit., pag. 36.
establecido en el art. 41 bis del código penal incorporado por la ley 25.297, cuya texto expresa que
“Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia e intimidación
contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de
que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el
máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la
circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o
calificante del delito de que se trate”.
Por tratarse de una agravante genérica (que se puede trasladar a cualquier delito cuya ejecución se
lleva a cabo mediante un arma de fuego), se discute su aplicación en los casos de homicidio, inclusive se
ha declarado su inconstitucionalidad en varias ocasiones 28.
Con arreglo a lo dispuesto, entonces, en el artículo 41 bis, cuando en la comisión del delito de
homicidio el autor emplee un arma de fuego, el mínimo de la pena del art. 79 se deberá incrementar
en un tercio, esto es, 10 años y 6 meses, manteniéndose el máximo en los 25 años de prisión o
reclusión, por cuanto el tope máximo de pena no puede exceder el máximo legal de la especie de
pena que corresponda.
28 Conf. STJ Entre Ríos, sala I, “Clari”, 15/6/04, LL online; ver una síntesis jurisprudencial en BREGLIA ARIAS OMAR,
Código penal comentado, tomo 1, pags. 399 y sig., 6ta. edición, Astrea, 2007. Numerosos fallos han determinado la
inaplicabilidad de la agravante por estar ínsita en el art. 79, lo cual implicaría, o la introducción de un nuevo concepto en el
ámbito de la figura básica (Sup.Trib.Just.Córdoba, sala penal, 17/10/03, LNO Nº 30010410), o la prohibición de doble
valoración (Trib,.Oral Crim. Nº 1, Mar del Plata, 4/11/02, cit. por ROMERO VILLANUEVA HORACIO, Código penal
anotado, pag. 307, ed. Abeledo perrot, 2008), que afectaría derechos constitucionales (C.Apel. y Gar. Pen. Morón, sala 2,
20/12/06, Lexis Nº 1/70035822; en un sentido similar, Cám.Acus.Córdoba, “Arce”, 26/6/09, con nota en contra de LAJE
ANAYA JUSTO, El hecho de matar a una persona con un arma de fuego, ¿es inconstitucional el art. 41 bis del código penal?,
Revista Zeus Córdoba, Nº 367, T.15, pags. 571 y sig., 2009).
15
Homicidio Agravado por el medio empleado
Por Ignacio Carlos Fornari
ART. 80 inciso 5: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare:
5) Por un medio idóneo para crear un peligro común;”
Antecedentes Históricos y/o Legislativos y/o Proyectos.

El primer antecedente nacional se encuentra en el Código Penal de 1886, que reprimía el llamado
homicidio “catastrófico” en el artículo 95 inc. 1º, al contemplar como agravantes del homicidio al
incendio y descarrilamiento.
La reforma al Código Penal introducida por la ley 4.189 (de 1903) modificó la figura en trato, al
ampliar la enumeración ejemplificativa de los medios de comisión del homicidio por los siguientes:
“incendio, inundación, descarrilamiento, explosión, o cualquier otro medio capaz de causar grandes
estragos”.
Basándose en el Proyecto Peco de 1941 (art. Art. 112, inc. 5) y, principalmente, en el Proyecto
Soler de 1960 (art. 111, inc. 6º), la ley de facto N° 17.567 (de 1967) adoptó una fórmula más genérica,
contemplando -en el art. 80 inc. 5 del Código Penal- la agravante de homicidio “por un medio idóneo
para crear un peligro común”. Esa fórmula fue sostenida por la ley de facto N° 21.338, cuya redacción –
confirmada por la ley 23.077- mantiene su vigencia hasta el presente.
Al respecto, debe señalarse que la expresión “peligro común” introducida por la ley 17.567
guarda correspondencia con la modificación del Título VII del Código Penal, al que denominó “Delitos
contra la seguridad común”. Sin embargo, desde la reforma de la ley N° 23.077, ese Título se rotula
“Delitos contra la seguridad pública”, que es una expresión más equívoca y que rompe la sistemática
con la figura calificada de homicidio prevista en el art. 80 inc. 5 del Código Penal.
Finalmente, no debe soslayarse que el Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral
del Código Penal de la Nación (de 2006) también mantuvo la fórmula “por un medio idóneo para crear
un peligro común” (art. 84, inc. “e”).
Pero también encuentro importante destacar, por su íntima vinculación, que el referido
Anteproyecto suprimía las cuestionadas figuras calificadas por el resultado (entre otras, las previstas en
el Título de los delitos contra la seguridad pública), permitiendo que la solución llegue con la aplicación
de las reglas del concurso de delitos y a fin de evitar cualquier interpretación lesiva del principio de
culpabilidad.
1
Art. 80 inc 5to. - Ignacio C. Fornari
Bien Jurídico
El delito de homicidio se materializa al matar a otra persona, es decir, al terminar con su vida1.
En consecuencia, resulta fácil advertir que ese comportamiento lesiona el bien jurídico “vida
humana”, que se encuentra protegido por la Constitución Nacional2 y por los Tratados Internacionales
con jerarquía constitucional3.
También existe consenso en cuanto a que la figura de homicidio simple (art. 79 del Código
Penal) admite cualquier medio de comisión.
Sin embargo, la legislación incrimina con mayor severidad cuando el homicidio se comete por un
medio capaz de afectar a bienes y a personas indeterminadas. En efecto, en el inciso 5º del artículo 80 se
sanciona con “reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que
matare… por un medio idóneo para crear un peligro común”.
Con lo dicho, queda en evidencia que la conducta típica lesiona dos bienes jurídicos: la vida de
la víctima, por un lado; y la seguridad común, por el otro, que comprende la vida, salud y propiedades
de un conjunto indeterminado de personas4.
La importancia que el legislador le asigna a los bienes jurídicos mencionados se ve reflejada en
las particulares modalidades de protección que adoptó, al concebir una figura calificada que contempla
un resultado doloso (delito de lesión con respecto a la vida de la víctima) que se agrava cuando se utiliza
dolosamente un medio de comisión “potencialmente apto” para generar un peligro sobre la integridad de
los demás individuos y bienes indeterminados (es decir, que para el texto de la norma basta con un
peligro abstracto contra la seguridad común5).
A su vez, no debe soslayarse que la tutela se complementa con las tipicidades establecidas en el
Título VII del Libro II del Código Penal, denominado “Delitos contra la seguridad pública”6, donde se
1
En la actualidad continúa la discusión doctrinaria con respecto al alcance de la figura penal, en lo relativo al momento desde
el cual se considera que el ser humano nació y desde cuándo se considera que murió. Ello resulta trascendente para
determinar con precisión el sujeto pasivo del delito de homicidio, y diferenciarlo del caso de aborto o incluso de las lesiones
que se provoquen al feto. Estas interesantes cuestiones, que indudablemente inciden en el momento de decidir o descartar la
aplicación de las figuras de homicidio agravado, no serán desarrolladas en el presente trabajo, por considerar que
principalmente se vinculan con el tipo básico del delito de homicidio simple (para profundizar en el tema, ver: Gustavo
Goerner y Anelise Carnovali: “La delimitación del sujeto pasivo en los delitos de aborto, lesiones y homicidio”, D.J., 1998-2-
880; Edgardo Alberto Donna, “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, año 2007, t. I, págs.
21/37; Andrés J. DÁlessio, “Código Penal comentado y anotado”, La Ley, Buenos Aires, año 2006, págs. 3/5).
2
Dentro de los derechos implícitos reconocidos en el art. 33 de la Carta Magna (María Angélica Gelli: “Constitución de la
Nación Argentina. Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Aires, 3ª edición, año 2006, págs. 382/386).
3
Artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 4º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); y artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
4
así también Molinario – Aguirre Obarrio: “Los Delitos”, TEA, Buenos Aires, 1996, t. I, pág. 135.
5
Desde ya adelanto, que más allá de la literalidad de la norma, al tratar el aspecto objetivo voy a proponer una interpretación
que exija peligro concreto –es decir, la creación de una situación de peligro real y efectivo contra las personas y bienes en
general-, que a mi entender resulta compatible con el principio de culpabilidad y proporcionalidad de penas en relación con la
magnitud de la afectación de los bienes jurídicos.
6
La denominación actual del Título “Delitos contra la seguridad pública” (producto de la reforma de la ley 23.077) resulta
equívoca, ya que puede interpretarse en alusión a la seguridad del Estado; de las formas de gobierno; o incluso en relación a
los bienes de propiedad pública o destinados a un servicio público (Germán Castelli – Ezequiel Berón de Astrada: “Código
Penal y normas complementarias”, dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, t. VIII, Ed. Hammurabi, 2009, pág. 606).
Pero, en realidad, el bien jurídico se refiere a la seguridad de las personas y de las cosas consideradas de manera
2
agrupan las figuras que castigan comportamientos que generan un peligro común, sea para la sociedad o
los bienes en general.
En lo medular, el sistema adoptado por el Código en aquel Título contempla algunos –pocos-
delitos de peligro abstracto (arts. 194 y 195) y principalmente figuras de peligro concreto, que para su
configuración requieren que la seguridad de muchas personas o bienes haya sido puesta en peligro real y
concreto7 (por ejemplo, arts. 186, 190, 191). A su vez, el legislador reguló como agravantes de aquellas
figuras, los comportamientos típicos que ocasionen como resultado lesivo la muerte de alguna persona
determinada (arts. 186, inc. 5º; 190, párrafo 3º; y 191, inc. 4º). Por último, también se incluyó una figura
compleja culposa, cuyo tipo básico requiere la creación de peligro común, y se agrava cuando el hecho o
la omisión culpable causen la muerte de alguna persona (art. 189, primer y segundo párrafo).
Al respecto, Fontán Balestra – Ledesma8 destacan que la triple cobertura (de delitos de peligro
abstracto; peligro concreto y lesión) no la emplea la ley en todos los casos, sino únicamente en aquellos
en los que la importancia de los bienes tutelados y los posibles modos de ataque así lo requieren.
Lo expuesto hasta aquí, permite vislumbrar la intensa protección que se les brinda a los bienes
jurídicos “vida” y “seguridad común”, que son los lesionados o puestos potencialmente en peligro9 –
respectivamente- por las conductas típicas del artículo 80, inciso 5º, del Código Penal.
A su vez, entiendo correcta la ubicación sistemática de la figura dentro de los delitos contra la
vida, siguiendo la clasificación que agrupa los delitos según el fin principal de protección, puesto que,
en el caso, no hay dudas que prevalece la vida humana sobre la seguridad común.
En cuanto al fundamento de la agravante, Donna10 considera que, esencialmente, se basa en el
uso de un medio que “provoca daños a terceros”, lo que revela una mayor intensidad criminal y, por
ende, mayor culpabilidad.
Por su parte, Núñez11 entiende que los medios de ejecución del hecho son los motivos de la
agravante en cuanto dificultan las posibilidades de defensa y despiertan una alarma inusitada al crear un
peligro general para los bienes o las personas, que caracteriza y constituye la figura de los delitos contra
la seguridad pública.
En cambio, Creus y Buompadre12 hacen hincapié en la expandibilidad del delito, puesto que –
según sostienen- el poder letal del medio elegido por el autor facilita la extensión indiscriminada de los
daños a terceros extraños.
Por mi parte, creo que el fundamento de la calificante no radica en la disminución de “las
posibilidades de defensa” de la víctima por el medio de comisión empleado para consumar el homicidio.
Pues bien, ante comportamientos similares en los que la víctima tenga las mismas posibilidades de
indeterminada. Por ello, considero más acertada la expresión “Delitos contra la seguridad común” que había introducido el
decreto ley de facto N° 17.567 y que mantuvo la ley de facto N° 21.338.
7
aunque, como precisan Castelli – Berón de Astrada, las conductas en definitiva terminen dañando a muchas, pocas o
ninguna persona; cuestión que, en todo caso, servirá para agravar las escalas penales o graduar la sanción (ob. cit., pág. 605).
8
“Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, t. III, pág. 365.
9
Según la literalidad de la norma, pero, a mi criterio, el peligro debe ser cierto, tal como se explicará más abajo.
10
ob. cit., t. I, pág. 110.
11
“Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, año 1988, t. III, pág. 68.
12
“Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, 7ª edición, t. 1, § 87, pág. 36.
3
defensa, el criterio propuesto por Núñez no permite diferenciar el motivo por el cual en un caso se aplica
la agravante y en el otro no. Por ejemplo, la explosión de una bomba puesta intencionalmente en el auto
donde viaja el damnificado, en un caso lo hace estallar en el microcentro de la ciudad en un horario pico
laboral y, en otro, hace explotar una bomba similar puesta en un vehículo mientras transitaba por una
ruta desértica del norte del país. En ambos supuestos, la persona que conducía el auto –que muere en
forma instantánea producto de la detonación- tuvo exactamente las mismas posibilidades de defensa,
pero en el primer caso el medio utilizado resultó a todas luces idóneo para generar una situación de
peligro común para los bienes y múltiples individuos que pasaban por el lugar donde explotó el
vehículo; mientras que en la otra hipótesis –al ser una zona despoblada- el medio no resultó
potencialmente apto para generar peligro común.
A mi criterio, el plus punitivo se basa en el mayor contenido de injusto de la conducta del sujeto
que, para matar, utiliza un medio que voluntariamente crea un peligro concreto que se extiende a otras
personas y bienes indeterminados.
Pues bien, como más abajo se verá, entiendo que la correcta interpretación de la figura obliga a
exigir la constatación del efectivo peligro contra la seguridad común. Pero a diferencia de lo sostenido
por Donna, interpreto que la norma no requiere que se “provoquen daños” a terceros, sino que basta con
la constatación del peligro concreto contra la seguridad común13.
Tipo Objetivo.
La norma requiere, en su faz objetiva, el homicidio de una persona; que haya sido cometido por
un determinado medio, que, a su vez, debe ser idóneo para generar peligro común.
En consecuencia, la acción típica requerida por la figura agravada consiste en matar14 a otra
persona por un medio apto para generar un peligro común.
La ley no determina cuáles son los medios de comisión típicos: obviamente que son idóneos los
correspondientes a los delitos contra la seguridad pública15, es decir, el incendio, explosión, inundación,
sumersión o varamiento de nave, derrumbe de edificio, naufragio, varamiento o desastre aéreo,
descarrilamiento de tres, etc.16.
Incluso Breglia Arias – Gauna17 sostienen que la figura vigente es más amplia que la anterior a
la reforma legal, ya que ahora comprende -además de los mencionados en el párrafo anterior- la
utilización de medios que no causan estragos, pero sí un peligro común (como ejemplo mencionan los
gases venenosos en pequeña escala, radiactividad, veneno en el agua corriente, etc.).
13
En el caso que los peligros creados se concretan en resultados lesivos, a mi modo de ver, concurrirán en forma ideal con el
art. 80 inc. 5º, resultando aplicable el art. 54 del C.P..
14
Con respecto a las diferentes posturas sobre el momento de muerte de la persona me remito a lo señalado en la nota N° 1.
15
Debe recordarse que para satisfacer la tipicidad objetiva de estos delitos contra la seguridad pública no alcanza con haber
provocado un incendio, inundación, etc., sino que la conducta además debe haber generado un peligro concreto y efectivo
contra otras personas y bienes indeterminados.
16
sobre sus definiciones y alcances ver, entre otros: Palacios (n), ob. cit., págs. 47/56 y 79/85; así como Castelli – Berón de
Astrada: ob. cit., págs. 619/622 y 645/647, respectivamente.
17
“Código Penal y leyes complementarias”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, pág. 268.
4
Buompadre18 sostiene que el medio es idóneo para crear un peligro común si posee capacidad
para colocar en riesgo de daño a bienes o personas en forma indeterminada.
La exigencia de peligro común se refiere a la falta de dominio por parte del autor, por lo que el
peligro se extiende a personas y bienes indeterminados19.
Por ello, aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro para los demás ni para los
bienes, podría llegar a constituir ensañamiento, pero no esta agravante20.
Por otro lado, el tipo objetivo también impone verificar la relación causal entre el medio
empleado y el resultado típico producido21. A tal fin, resultan de suma utilidad las reglas de la teoría de
la imputación objetiva. Como explica Claus Roxin22, un resultado causado por el agente sólo se le puede
imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto
por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto.
En función de ello, deberá constatarse que la muerte de la persona haya sido la realización del
riesgo jurídicamente desaprobado que creó el autor con la utilización del medio comisivo empleado.
Ahora bien, hasta aquí la doctrina parece bastante coincidente en cuanto al alcance de la figura.
En cambio, a continuación veremos si alcanza con que el medio de comisión empleado para cometer el
homicidio doloso importe un peligro abstracto para la seguridad común o si es necesario que ocasione
un peligro real y efectivo (es decir, un peligro concreto).
Ello no es una cuestión menor, como parece, ya que tanto el homicidio simple como el agravado
exigen que se haya producido la muerte de una persona, entonces este resultado típico no es el que
explica el incremento de penalidad de la figura agravada. En el caso del art. 80 inc. 5º, queda en
evidencia que el plus que determina el sometimiento a semejante sanción23 resulta ser el medio de
comisión utilizado para el homicidio y el peligro 24, o la posibilidad de peligro25, que genere para terceros
indeterminados.
Existen respetados autores que entienden que en la figura del art. 80 inc. 5º, el medio de
comisión utilizado debe poner en peligro concreto al bien jurídico seguridad común (así, Molinario –
Aguirre Obarrio26 y Buompadre27).
18
“Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, 3ª edición actualizada y ampliada, pág. 134.
19
Así Fontán Balestra – Ledesma: ob. cit., t. III, pág. 367, con respecto a los delitos contra la seguridad pública, pero también
resulta aplicable al presente.
20
Soler: ob. cit., t. I, pág. 42. En forma similar Enrique Bacigalupo descarta la agravante si la persona que mata a otra
mediante incendio se asegura primero que nadie más que la víctima correrá peligro (citado por Omar Breglia Arias:
“Homicidios agravados”, Astrea, año 2009, pág. 27).
21
Siguiendo a Quintano Ripollés, Breglia Arias (ob. cit., pág. 352) afirma que esta agravante no se presenta cuando el
empleo del medio es posterior a la acción homicida (por ejemplo, incendiar la vivienda para ocultar los rastros del homicidio
ya cometido).
22
“Derecho Penal. Parte General”, Ed. Civitas, traducción de la segunda edición por Diego Manuel Luzón Peña, Madrid, año
1997, pág. 363.
23
De reclusión perpetua o de prisión perpetua con posible aplicación del art. 52 del Código Penal, a diferencia de la escala de
8 a 25 años de prisión que contempla la figura básica de homicidio simple (art. 79).
24
Según mi posición.
25
De acuerdo a la interpretación literal de la norma.
26
ob. cit., t. 1, pág. 135.
27
“Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Astrea, 3ª edición actualizada y ampliada, pág. 134.
5
Del mismo modo parecen pronunciarse quienes interpretan, que además de la relación causal con
la muerte producida, el medio utilizado debe encuadrar en algún delito contra la seguridad pública
(Soler28, Núñez29, Donna30, Mariano H. Borinsky - Carlos I. Vela31). Al respecto, resulta apropiado
aclarar que la mayoría de los delitos contra la seguridad pública exigen peligro concreto para su
consumación, de lo que se deduce que los nombrados también lo exigen para el presente delito.
Sin embargo, ninguno de los autores mencionados en los dos párrafos anteriores brinda
explicaciones para fundamentar sus afirmaciones; omisión que resulta relevante porque, como se verá a
continuación, el texto de la norma sólo exige peligro abstracto.
Pues bien, de la propia lectura de la figura se desprende que alcanza con que el medio empleado
para cometer el homicidio sea “idóneo” para generar un peligro común, es decir, que tenga “capacidad”
de poner en peligro a bienes o personas indeterminadas; circunstancia que permitiría considerar que el
tipo objetivo se satisface –además de la muerte de un individuo- con la utilización de un medio que
constituya un peligro abstracto del bien jurídico “seguridad común”32.
Al respecto, resulta elocuente la explicación de Fontán Balestra – Ledesma33 cuando precisan que
la figura de homicidio agravado no requiere que el peligro se haya producido, sino que basta con que sea
potencialmente apto para ello; circunstancia que, según agregan, marca una importante diferencia con
los delitos contra la seguridad pública, que requieren que se “cause” un peligro común o un estrago.
En la misma dirección34, Creus - Buompadre35 explican que el texto de “la ley no requiere que el
medio utilizado constituya un delito contra la seguridad común, por lo cual, aunque normalmente el uso
de estos medios suele constituirlo36, cuando esa utilización no llegó a originar el peligro común que
exigen muchos de los tipos del respectivo título37, no queda de suyo descartada la agravante”.
En consecuencia, advierto que la confusión se genera porque tanto la figura en trato (art. 80, inc.
5º) como los “Delitos contra la seguridad pública” requieren peligro común para los bienes o las
personas, sin reparar que en la primer figura el texto de la norma sólo requiere que el medio utilizado
constituya un peligro abstracto; mientras que en los segundos se exige para su consumación que el
peligro común haya sido concreto y efectivo38.
28
ob. cit., t. I, ps. 41/42.
29
ob. cit., t. III, pág. 68.
30
ob. cit., t. I, pág. 110, quien agrega que se trata de un homicidio cometido “mediante delito” contra la seguridad común.
31
En el artículo: ¿Es compatible el dolo eventual con las modalidades agravadas de homicidio? en “Delitos contra las
Personas – II”, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2003, págs. 268/269.
32
en el mismo sentido, consideran que el texto sólo requiere el peligro abstracto: Mario Villar (“Código Penal y normas
complementarias”, dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni, t. III, Ed. Hammurabi, 2007, págs. 252/253); Breglia Arias
– Gauna (ob. cit., pág. 268); Oderigo (“Código Penal anotado”, Ed. Depalma, Buenos Aires, año 1964, pág. 107).
33
t. I, pág. 108 y t. III, pág. 391.
34
y a diferencia de lo sostenido por Soler, Núñez, Donna y Borinsky - Vela.
35
ob. cit., t. 1, § 88, pág. 36.
36
Es decir, que admiten la posibilidad de que el medio utilizado constituya un delito contra la seguridad pública; cuestión que
comparto, pero de ningún modo coincido con la forma de concurso que proponen los mencionados autores, al indicar que si
además de producir la muerte se comete un delito de peligro común, serán dos hechos que concurren en forma real entre sí
(ob. cit., t. 1, § 90, pág. 37, y ratificado en el t. II, § 1399, pág. 6). En cambio, a mi entender no hay dudas que se trata de una
conducta única.
37
refiriéndose al Título VII° del Código Penal.
38
Sobre esto último, coincido con la doctrina mayoritaria que también exige peligro concreto para la consumación de las
figuras previstas en los arts. 186, 190 y 191: entre otros, Soler, Fontán Balestra - Ledesma, Palacio (n), Villada, Castelli –
Berón de Astrada.
6
A mi entender, las posturas de Fontán Balestra – Ledesma y Creus – Buompadre se compadecen
con el texto de la norma en trato. Sin embargo, a continuación procederé a explicar el doble orden de
razones que me llevan a exigir la producción de peligro concreto contra la seguridad común.
Pues bien, el peligro abstracto –según Soler39- es el “peligro que la ley considera como
necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones y, sobre todo, del empleo de
ciertos medios40… En las incriminaciones de peligro abstracto el Derecho suele desentenderse de toda
comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o riesgos”.
Es decir, que en el caso de la figura analizada, de la utilización de un determinado medio para
cometer un homicidio, la ley presume la creación de peligro común.
Ahora bien, en primer lugar y compartiendo la posición de Blasco Fernández de Moreda 41,
considero que la presunción legal debe entenderse como “iuris tantum”42, por lo que no procederá la
incriminación de la agravante de homicidio si en el caso concreto se demuestra que no ha existido
posibilidad de peligro común43.
En definitiva, la primera solución que propongo consiste en admitir pruebas que permitan
desvirtuar la presunción legal. En consecuencia, entiendo que no corresponderá aplicar la agravante toda
vez que se demuestre, en el caso concreto, la imposibilidad de crear una situación de peligro común por
parte del medio empleado para perpetrar el homicidio.
Tal circunstancia resulta suficiente para rechazar la aplicación de la agravante en el siguiente
ejemplo ofrecido por Creus - Buompadre44 (y que es compartido por Donna45): el agente arroja un
explosivo cuando pasaba la víctima por una manifestación pública, a quien mata al golpearlo en la
cabeza sin que estalle el explosivo, que había sido desactivado sin que él lo supiera46.
Debo reconocer, sin embargo, que la admisión de prueba en contrario no resulta suficiente, ya
que igualmente queda latente la posibilidad de aplicar la agravante (por el hecho de haber perpetrado el
homicidio por un medio de comisión sólo potencialmente apto para generar un peligro común) en el
caso que no pueda desvirtuarse la presunción legal.
39
“Derecho Penal argentino. Parte General”, TEA, Buenos Aires, 1992, t. 1, pág. 564. Por su parte, Fontán Balestra señala
que en los delitos de peligro abstracto, lo típico es la realización de una conducta idónea para causar peligro (“Derecho Penal.
Introducción y Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, 13ª edición, actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, año 1991, pág.
228).
40
los resaltados en negrita pertenecen al presente.
41
citado por Marcela De Langhe: “Código Penal y normas complementarias”, dirección David Baigún y Eugenio Zaffaroni,
t. VIII, Ed. Hammurabi, 2009, pág. 238.
42
En forma similar, Zaffaroni – Alagia – Slokar afirman que en derecho penal no son admisibles las presunciones “iure et de
iure”, por lo que siempre debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y, en caso negativo, no resulta
admisible la tipicidad objetiva (ob. cit., págs. 468/469). También Bacigalupo cuestiona los delitos de peligro abstracto, y cita
la postura coincidente de Binding, Beling y Kauffman, quien sostiene que la “objeción podría superarse si se admitiera
sencillamente la prueba en contrario del peligro representado por la acción. De esta forma podría excluirse la tipicidad en los
casos en los que la acción no hubiera representado en absoluto un peligro para el bien jurídico protegido” (Enrique
Bacigalupo: “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, año 1999, págs. 232/234).
43
En contra, DÁlessio sostiene que alcanza con que la idoneidad para generar el peligro sea propia de la naturaleza del
medio y de las circunstancias en que se utilizó, aunque por razones extrañas al plan del autor no haya sido idóneo en el caso
concreto para generarlo (ob. cit., pág. 16).
44
Ob. cit., t. 1, § 88, pág. 36, quienes sostienen que la agravante igual se aplica si –como en el caso referido- el medio no fue
idóneo para generar peligro común por circunstancias extrañas al plan del autor.
45
46
A mi modo de ver, el ejemplo propuesto por Creus y Buompadre debe encuadrarse en el delito de homicidio simple, ya que
no existió posibilidad de generar peligro común.
7
Por ello, la segunda opción que sostengo consiste en ir más allá de la literalidad de la norma y
directamente exigir para la configuración de la agravante del homicidio que, además de ocasionarle la
muerte a una persona, el medio utilizado debe poner en peligro real y efectivo otros bienes o individuos
indeterminados.
O sea, que será necesaria, pero no suficiente, la utilización de un medio idóneo para generar
peligro común, ya que además deberá constatarse -en el caso concreto- que efectivamente haya puesto
en riesgo cierto a personas y bienes indeterminadas. Es decir, que la consumación se produce si –y sólo
cuando- se constate el homicidio doloso de una persona por un medio que, además, produce un peligro
concreto contra la seguridad común.
Esta interpretación resulta más compatible con los principios de culpabilidad por el hecho y de
proporcionalidad de penas con respecto a la magnitud de la afectación a los bienes jurídicos (vida y
seguridad común, en este caso).
Es que, según advierto, en el caso del art. 80 inc. 5, el legislador contempló una doble excepción
a la regla de concursos establecida en el art. 54 del Código Penal.
Por un lado, con la creación de una figura calificada que somete a la conducta a una penalidad
especial. Debe indicarse, que de no existir el agravante del inc. 5° del art. 80, el comportamiento típico
podría encuadrarse como homicidio simple en concurso ideal con el respectivo tipo básico de los delitos
contra la seguridad pública en grado de tentativa47, cuya escala penal es sensiblemente inferior.
Por otro lado, no considero válido justificar semejante incremento punitivo del agravante del
homicidio doloso (art. 80 inc. 5)48 por la utilización de un medio de comisión que sólo sea
“potencialmente apto” para producir peligro común (o sea, que importe un peligro abstracto contra la
seguridad común), ya que resulta sancionado en forma más severa que el homicidio doloso cometido por
un medio que incluso causa un peligro concreto al bien jurídico seguridad común (y que supone una
afectación más intensa al bien jurídico).
De este modo, la interpretación que propongo permite restringir el alcance del tipo, al exigir que
el medio de comisión empleado para el homicidio provoque una afectación más intensa del bien jurídico
seguridad común. Así, al menos se supera una de las excepciones al art. 54 del C.P., y sólo permanece la
decisión del legislador de reprimir con mayor énfasis la conducta típica en una figura calificada.
En definitiva, los argumentos desarrollados en el presente terminan coincidiendo con las posturas
de Molinario – Aguirre Obarrio, Buompadre, Soler, Núñez, Donna y Borinsky - Vela, que también
exigen que el medio utilizado para cometer el homicidio genere peligro concreto contra la seguridad
común, pero sin explicar los fundamentos en los que se basan. En consecuencia, espero que los motivos
indicados en el presente sirvan como aporte para explicar las posiciones de tan prestigiosos autores.
Tipo Subjetivo.
47
La tentativa se configura con la utilización de un medio idóneo tendiente a generar un peligro común.
48
Que prevé pena de prisión perpetua con posible aplicación del art. 52 del Código Penal, a diferencia de la escala de 8 a 25
años de prisión que contempla la figura básica de homicidio simple (art. 79).
8
También se encuentra discutido el alcance de la tipicidad subjetiva de la figura calificada.
Parte de la doctrina admite tanto el dolo directo como el eventual de homicidio (Núñez: ob. cit.,
pág. 69; Soler: ob. cit., t. I, pág. 42; Borinsky – Vela: ob. cit., pág. 268)49.
En cambio, otros autores exigen sólo el dolo directo de homicidio para el art. 80, inc. 5 (Donna 50;
Creus – Buompadre51; Fontán Balestra – Ledesma52; Molinario - Aguirre Obarrio53).
Obviamente que todos coinciden en requerir la utilización dolosa del medio idóneo para crear
peligro común, pero algunos exigen que haya sido especialmente elegido “para matar” (Creus, Fontán
Balestra – Ledesma); mientras que otros no lo consideran necesario, puesto que la norma no lo requiere
(Núñez54).
A mi entender, para determinar el verdadero alcance de la figura calificada no sólo deben
considerarse los elementos requeridos expresamente por el art. 80 inc. 5, sino que la interpretación debe
incluir un análisis más amplio, sistemático y respetuoso de los principios de culpabilidad y de
proporcionalidad de penas con respecto a la magnitud de la afectación a los bienes jurídicos.
Pues bien, una aplicación lineal de la norma, basada en una lectura aislada, podría extender
irrazonablemente su alcance55. Por ello, estimo que el análisis correcto debe incluir a las otras normas
que también son vulneradas por las conductas que afectan los bienes jurídicos “vida” y “seguridad
común”, y reparar especialmente en sus respectivas escalas penales.
Un primer intento de análisis integral y sistemático, fue realizado por Fontán Balestra –
Ledesma56 cuando exigen que la tipicidad subjetiva del art. 80 inc. 5 sólo se satisface con dolo directo de
homicidio; mientras que las figuras agravadas de los delitos contra la seguridad pública57 no sólo
comprenden los resultados preterintencionales sino también los casos de homicidio con dolo eventual.
Así, señalan que, por ejemplo, el art. 190 sanciona los atentados contra la navegación y el
segundo supuesto del tercer párrafo prevé una pena agravada -de 10 a 25 años de prisión- si la conducta
ocasionare la muerte de alguna persona. En consecuencia, advierten que esa figura no sólo comprende a
las muertes que son el resultado preterintencional de las conductas, sino también cuando el autor actúa
con dolo eventual de homicidio, puesto que el mínimo de la escala penal del art. 190, tercer párrafo, es
dos años mayor que el delito de homicidio doloso simple (art. 79).
49
A su vez, esta misma corriente considera que las figuras previstas en el Título VII del Código Penal (arts. 186, inc. 5º; 190,
párrafo tercero y 191, inc. 4º) constituyen delitos calificados por el resultado, es decir, delitos dolosos cuya comisión provoca
un posterior resultado más grave, que se les atribuye a título culposo, y es sometido a un marco penal especial (Núñez, Soler,
Palacio –n-: ob. cit., págs. 70/72; Castelli – Berón de Astrada: ob. cit., págs. 623/626; Jorge Luis Villada: “Incendios y otros
estragos”, L.L. 2006-A-1010).
50
ob. cit., t. 1, pág. 111. En ese mismo sentido, Donna encuadra en los arts. 186, inc. 5º; 190, párrafo tercero y 191, inc. 4º,
las conductas dolosas contra la seguridad común con dolo eventual de homicidio (ob. cit., t. II-C, págs. 64 y 148).
51
ob. cit., t. 1, § 89, pág. 37. Para Creus - Buompadre las figuras calificadas del Título VII sólo admiten resultados
preterintencionales, por lo que si hay dolo eventual de homicidio habrá concurso del delito doloso contra la seguridad común
y homicidio simple (ob. cit., t. 1, § 89, pág. 37).
52
ob. cit., t. 1, págs. 107/108. Fontán Balestra – Ledesma entienden que las figuras calificadas del Título VII abarcan los
resultados preterintencionales y los producidos con dolo eventual de homicidio (ob. cit., t. III, pág. 391).
53
ob. cit., t. 1, pág. 135.
54
ob. cit., pág. 69
55
con el sustancial incremento de sanción que acarrea, más aún después de la sanción de la ley N° 25.892.
56
ob. cit, t. III, pág. 391.
57
arts. 186, inc. 5º; 190, párrafo tercero y 191, inc. 4º.
9
En la misma dirección, pretendo continuar la interpretación sistemática y respetuosa del principio
de proporcionalidad, que permita diferenciar la figura de homicidio calificado de los delitos contra la
seguridad pública a partir de la tipicidad subjetiva58.
Fontán Balestra – Ledesma59 explican que la diferencia entre ellas está dada por el elemento
subjetivo: en los delitos contra la seguridad pública se quiere causar el hecho que crea el peligro común
(el dolo no está dirigido a causar la muerte de un hombre), mientras que en el art. 80 inc. 5 se quiere
matar y se elige uno de aquellos medios para hacerlo.
En consecuencia, considero que no resulta válido someter a la misma escala penal la conducta de
quien voluntariamente genera un peligro común, aún cuando haya aceptado la posibilidad de causar la
muerte de un individuo, que el caso de quien mata voluntariamente y, para lograr el fin perseguido, elige
un medio que además pone en riesgo a otras personas y bienes indeterminados.
Lo expuesto, me conduce a apelar a la función reductora de la tipicidad subjetiva para limitar el
alcance de la figura calificada y aceptar únicamente el dolo directo de homicidio por un medio que,
además, cause una situación de peligro común60. En cambio, los comportamientos dolosos que generan
peligro común cometidos con dolo eventual de homicidio deberán encuadrarse –según el caso- en los
artículos 186, inc. 5º61; 190, segundo supuesto del párrafo tercero62; y 191, inc. 4º del Código Penal63.64
Como se dijo, la figura calificada sólo se completa con el dolo directo de homicidio. En
consecuencia, no basta con la utilización dolosa del medio sino que, aunque la ley no lo pida
expresamente, debe ser “seleccionado para matar” 65.
Pero la figura calificada admite el dolo directo de primer grado y el dolo de segundo grado, que
también es dolo directo, que se presenta cuando el resultado es una consecuencia necesaria del medio
elegido por el autor para matar, que debe estar abarcado por la voluntad realizadora del agente66.
Por otra parte, la tipicidad subjetiva de la figura también requiere que el peligro concreto contra
la seguridad común sea abarcado por el dolo del autor: el sujeto debe haber sabido que, para matar,
58
Corresponde recordar, que más allá de la letra del art. 80 inc. 5, en el punto anterior sostuve que la tipicidad objetiva de la
figura calificada también exige la producción de un peligro concreto contra la seguridad común, del mismo modo que ocurre
con los delitos contra la seguridad pública.
59
ob. cit., pág. 107.
60
Al respecto, es importante recordar la severidad de la pena prevista por el art. 80 inc. 5, que establece una sanción de
“reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52”.
61
que prevé una escala de reclusión o prisión de 8 a 20 años.
62
que sanciona con 10 a 25 años de reclusión o prisión.
63
que contempla una pena de 10 a 25 años de prisión o reclusión
64
Desde otra posición, se encuadrará dentro del art. 80 inc. 5º la conducta de quien dolosamente genere un incendio del que
resulta la muerte de una persona, que había sido aceptada como posible por el autor: es decir, cuando concurre un incendio
doloso con dolo eventual de homicidio (Núñez: ob. cit., pág. 69).
65
En tales condiciones, corresponderá aplicar la figura compleja respectiva de los delitos contra la seguridad pública si el
medio es utilizado dolosamente pero el agente no lo escogió para matar, pese a haber aceptado la posibilidad de causar la
muerte de alguna persona.
66
Por ello, encuadrará en la agravante la conducta de quien hace estallar una bomba en un avión -minutos después del
despegue- para matar a un determinado sujeto, sabiendo que la muerte de los otros pasajeros y tripulantes es una
consecuencia necesaria de su acción y de los riesgos a los que expone a la población por la que pasaba el avión al momento
de la explosión (al respecto: Zaffaroni – Alagia – Slokar: ob. cit., págs. 499/500). Del mismo modo, podría considerarse el
caso de quien arroja una potente bomba molotov en una masiva movilización social, para matar al líder y orador de la
reunión, pero sabe que la onda expansiva necesariamente va a causarle la muerte a las personas que lo rodean, además de
poner en peligro real a los cientos de presentes en el lugar.
10
utilizaba un medio capaz de crear un peligro común; y haber querido (o aceptado, cuanto menos) poner
en riesgo concreto a otras personas o bienes indeterminados.
A mi entender, alcanza con el dolo eventual contra la seguridad común (sin perjuicio de admitir
sólo el dolo directo de homicidio). Ello lo deduzco del hecho que la ley sólo requiere la utilización de un
medio idóneo para crear peligro común67. Entonces, basta que el sujeto sepa que, para matar, utiliza un
medio de comisión potencialmente apto para generar un peligro común 68 y acepte la posibilidad de que
su empleo ponga en peligro concreto a otros bienes y personas indeterminadas69.
En conclusión, para satisfacer el aspecto subjetivo del art. 80 inc. 5, la voluntad del sujeto activo
debe ser matar a otra/s persona/s, a cuyo fin elige un medio de comisión que sabe que es idóneo para
generar un peligro común, ya que también quiere –o al menos acepta la posibilidad- que su conducta
ponga en riesgo a otras personas y bienes indeterminados.
Por último, encuentro apropiado recordar que para completar las exigencias de la tipicidad
subjetiva resulta suficiente que el sujeto haya querido y aceptado que ponía en riesgo concreto la
seguridad común, sin que sea necesario que también haya querido o aceptado la materialización de los
resultados concomitantes provocados70.
En suma, sólo resultarán típicas del art. 80 inc. 5 los comportamientos ejecutados con dolo
directo de homicidio (de primer o segundo grado) y dolo directo o eventual de incendio o de cualquier
otro medio idóneo que cause un peligro concreto a la seguridad común.
En cambio, las conductas que provoquen un peligro común doloso con dolo eventual de
homicidio, encuadrarán en las figuras complejas previstas en el Título VII° del Código Penal (arts. 186,
inc. 5º; 190, párrafo tercero y 191, inc. 4º, según el caso), quedando sometidas a las escalas penales
especiales allí establecidas71.
En tercer lugar, si el agente actuó con dolo directo de homicidio pero desconocía la aptitud del
medio seleccionado para generar un peligro común, habrá un concurso ideal de homicidio doloso simple
con estrago culposo.
67
Aunque, para su consumación, interpretamos que era necesario que se produzca el peligro concreto y real contra la
seguridad común (ver el punto anterior, al analizar la tipicidad objetiva).
68
En cambio, si la persona desconocía que la utilización del medio -escogido para matar- iba a poner en peligro concreto a
bienes y personas indeterminadas, entonces los resultados que cause –a lo sumo- le serán atribuidos a título culposo, si es que
eran previsibles (en tal caso, a mi entender, habrá un concurso ideal de homicidio simple y estrago culposo).
69
Creus – Buompadre estiman indispensable el dolo directo de homicidio, pero respecto de la idoneidad del medio
seleccionado para producir el peligro común, consideran suficiente con que el agente haya aceptado la producción de ese
peligro utilizando el medio, aunque no tuviera certeza de aquella idoneidad (ob. cit., § 89, pág. 37). Por su parte, Molinario –
Aguirre Obarrio exigen el dolo directo de homicidio y también de estrago (ob. cit., t. 1, pág. 135).
70
En el caso que esos peligros se concreten en resultados lesivos, habrá un concurso ideal con el art. 80 inc. 5º.
71
En sentido contrario, lo encuadran en el art. 80 inc. 5: Núñez, Soler, Palacio –n-, entre otros. En cambio, Creus -
Buompadre consideran que las figuras calificadas del Título VII sólo admiten resultados preterintencionales, por lo que si se
constata dolo eventual de homicidio, habrá concurso del delito doloso contra la seguridad común y homicidio simple (ob. cit.,
t. 1, § 89, pág. 37).
11
Por último, si el sujeto activo produce dolosamente un peligro común y causa un resultado de
muerte que no estaba incluido en su voluntad realizadora, le resultará atribuible a título culposo si es que
le era previsible, por lo que habrá un concurso ideal entre el estrago doloso y el homicidio culposo72.73
Para terminar, no puedo pasar por alto que se ha considerado irrelevante el aberratio ictus y el
error en la persona que se quería matar utilizando un medio idóneo para crear peligro común, ya que
igualmente encuadra en esta figura de homicidio agravado (Creus y Buompadre 74; en forma similar,
Soler75).
Desde mi posición, siguiendo a Zaffaroni – Alagia – Slokar76, corresponde hacer la siguiente
salvedad en el caso del aberratio ictus, atendiendo a las particularidades de la figura calificada y los
límites fijados en la tipicidad subjetiva. Pues bien, en cada caso concreto y según el plan concreto del
autor, habrá que determinar si la muerte de otra persona es consecuencia necesaria de su acción77 (en
cuyo caso encuadrará en el art. 80 inc. 5, por tratarse dolo directo de segundo grado) o si tan sólo es una
posibilidad que el sujeto aceptó, y que incorporó a su voluntad realizadora78 (tal supuesto habrá que
encuadrarlo en las figuras complejas del Título VII del Código, que subsumen las conductas dolosas
contra la seguridad común con dolo eventual de homicidio).
Consumación y Tentativa.
El hecho se consuma con el homicidio de una persona por un medio que –del modo utilizado-
ponga en peligro efectivo a otras personas y bienes indeterminados.
Como vimos, el inc. 5º del art. 80 constituye una figura calificada que, por un lado, exige como
resultado la muerte dolosa de una persona; mientras que –por otra parte- resulta necesario que el medio
seleccionado para perpetrarlo haya generado una situación de peligro concreto para la seguridad común.
72
En este aspecto me diferencio de la postura de Fontán Balestra – Ledesma, quienes consideran que los artículos 186, inc.
5º; 190, párrafo tercero y 191, inc. 4º, comprenden tanto los resultados preterintencionales como los cometidos con dolo
eventual de homicidio. Por mi parte, considerando la gravedad de las penas establecidas en esas figuras, entiendo que sólo
admiten los casos de conductas dolosas contra la seguridad común con dolo eventual de homicidio. En el mismo sentido,
Zaffaroni – Alagia – Slokar señalan que en el caso del art. 191, inc. 4º, el resultado debe haberse producido dolosamente,
puesto que la penalidad especial establecida por esa figura –en excepción a lo dispuesto en el art. 54 del Código Penal- nunca
puede superar el máximo de la pena del descarrilamiento simple más el máximo de la pena de homicidio culposo (ob. cit.,
págs. 539/540). En contra, Núñez, Soler, Palacio, Castelli – Berón de Astrada subsumen la conducta en los artículos 186, inc.
5º; 190, párrafo tercero y 191, inc. 4º, que los consideran delitos calificados por el resultado.
73
El Tribunal Oral en lo Criminal N° 7 de Capital Federal, en el caso “Aveldaño, E.” (L.L. 2003-A-527) encuadró en los
artículos 84 y 186, inc. 4º, la conducta de quien provocó dolosamente un incendio en un hotel, ocasionando culposamente la
muerte de una persona. Asimismo, descartó expresamente la subsunción en el inc. 5º del art. 186, al no haber probado que el
sujeto vislumbrara la muerte de la víctima como una consecuencia necesaria de su acción, puesto que la norma –según
sostuvo- no establece un tipo de resultado preterintencional.
74
ob. cit., t. 1, § 91, pág. 37.
75
ob. cit., t. 1, pág. 42.
76
ob. cit., págs. 514/515.
77
Por ejemplo, el caso de quien arroja una potente bomba para matar al líder de una banda musical mientras tocaba en un
lugar cerrado (que sostiene una posición ideológica contraria a la suya), pero termina matando a otro integrante de ese grupo
que estaba en el escenario.
78
En el mismo supuesto, que arroja la bomba para matar a un integrante del grupo de música pero termina matando a un
fotógrafo profesional, que sólo había concurrido al lugar para cubrir el evento. Esa conducta, a mi entender, deberá ser
encuadrada jurídicamente como incursa en el respectivo delito doloso contra la seguridad común cometido con dolo eventual
de homicidio (arts. 186, inc. 5º; 190, párrafo tercero y 191, inc. 4º) en concurso ideal con tentativa de homicidio calificado
por utilizar un medio idóneo para generar peligro común.
12
Pues bien, los delitos de lesión se consuman con la producción del resultado que constituye el
objeto de la acción (en el caso del homicidio, la muerte del individuo). Por su parte, los delitos de
peligro concreto requieren para su consumación que la acción haya puesto en peligro real al bien
jurídico (seguridad común, en el caso bajo análisis); cuestión que deberá constatarse en todos los casos.
Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto es suficiente la sola comprobación de la acción79.
En consecuencia, quienes consideran que el delito bajo análisis agrava el homicidio al exigir –
sólo como peligro abstracto- que el medio utilizado haya sido potencialmente idóneo para generar
peligro común, no exigirán para la consumación que el peligro se haya producido80.
En cambio, desde mi perspectiva, entiendo que más allá de la literalidad de la norma, el respeto
de principios superiores obliga a interpretar que para la consumación deberá constatarse que el peligro
común haya realmente existido.
Los argumentos que sustentan mi posición, resultan compatibles con la postura de Buompadre 81
cuando afirma que el delito se consuma con la muerte de la persona y si ocurre el peligro –concreto- que
caracteriza a los delitos contra la seguridad común, resultando insuficiente que el peligro sólo alcance a
alguna persona o personas determinadas.
Por ello, a los fines de la consumación no es necesario que la conducta termine dañando a
muchas, pocas o ninguna persona. Pues bien, en el caso que los peligros creados se concreten en
resultados lesivos, concurrirán en forma ideal con el art. 80 inc. 5º, resultando aplicable la pena mayor,
según lo dispuesto en el art. 54 del C.P..
Sentado ello, cabe mencionar que, a mi entender, el delito admite tentativa, que ocurre si el
sujeto no logra perpetrar el homicidio pese a haber utilizado un medio potencialmente idóneo y que
generó peligro concreto contra la seguridad común. En forma similar, Núñez82 sostiene que la tentativa
se produce si con la comisión del delito medio el sujeto no logra la consumación del homicidio (así
también Buompadre83).
Por su parte, Fontán Balestra – Ledesma84 no consideran necesario que materialmente se haya
comenzado a ejecutar el delito medio, siempre que el autor –de acuerdo con su plan- haya empezado a
ejecutar actos que inequívocamente importen un peligro común como medio para matar a una o más
personas. Añaden, a modo de ejemplo, que basta con que sorprendan al sujeto armando una bomba en la
cochera de la casa de la víctima, ubicada en un lugar poblado.
Sin embargo, a mi entender y ciñéndome ahora a la literalidad de la norma (que requiere la
utilización de un medio idóneo para generar peligro común), no resulta admisible aplicar la tentativa del
homicidio agravado sin que se haya ejecutado el medio escogido por el autor para matar y que tenga
capacidad para generar peligro común. Sin perjuicio de la interpretación efectuada hasta aquí, que exigía
79
Enrique Bacigalupo: ob. cit., págs. 312/313.
80
Fontán Balestra – Ledesma, ob. cit., t. I, pág. 108; Oderigo: ob. cit., pág. 107; Villar: ob. cit., pág. 252; así también D
Álessio: ob. cit., pág. 16.
81
ob. cit., p. 134.
82
“Análisis de la ley N° 21.338”, Ed. Lerner, año 1977, pág. 14.
83
ob. cit., pág. 134.
84
13
para la consumación de la agravante la producción de peligro concreto contra terceros indeterminados,
entiendo que la literalidad de la norma (que importa una anticipación punitiva al describir una figura de
peligro abstracto con respecto a la seguridad común) impone un límite que no puede ser soslayado85.
Proceder del modo contrario, implicaría admitir la criminalización de un peligro del potencial
peligro contra la seguridad común (que, en el caso, sería la realización de medidas tendientes a utilizar el
medio de comisión idóneo para generar peligro), por lo que, desde mi posición, el ejemplo citado por
Fontán Balestra – Ledesma no debería encuadrarse como tentativa del delito previsto en el art. 80 inc. 5º
del Código Penal sino, antes bien, como tentativa de homicidio simple86.
En conclusión, a los fines de la consumación del delito calificado se requiere la concreción del
homicidio cometido por un medio de comisión idóneo que, además, genere una situación real y efectiva
de peligro común.
En el caso que se perpetre el homicidio, pero el medio de comisión utilizado -pese a su aptitud-
no generó una situación de peligro común, la conducta encuadrará en la figura de homicidio simple (art.
79 del Código Penal).
A mi entender, la tentativa del art. 80 inc. 5 sólo será admisible en el caso que no se materialice
el homicidio pese a haber utilizado un medio de comisión idóneo, que además puso en riesgo concreto a
otros bienes y personas indeterminadas.
Por último, será tentativa de homicidio simple el supuesto que no se concrete la muerte del
individuo y que el medio utilizado –sin perjuicio de su capacidad- no generó peligro concreto contra la
seguridad común; o incluso cuando el sujeto, según su plan concreto, todavía no había utilizado el medio
para cometer el homicidio (que en principio era idóneo para generar peligro común), puesto que es
sorprendido mientras se encontraba realizando actos tendientes a ejecutarlo.
Sujeto Activo.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, teniendo en cuenta que la figura legal no
exige ninguna calidad especial.
Sujeto Pasivo.
Toda persona que haya nacido y esté viva puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio
agravado87. Debo aclarar, sin embargo, que no constituyen homicidio –sino aborto- las acciones
85
Sobre la improcedencia de la tentativa en las figuras de peligro abstracto, ver: Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., pág.
469, en cuanto señalan que es un claro ejemplo de tipicidad sin lesividad, puesto que serían casos de triplicación de peligros:
es decir, riesgo, de riesgo, de riesgo.
86
No hay dudas que de acuerdo al plan concreto, se había empezado a realizar la acción inmediatamente anterior a la de
matar (peligro real contra la vida de un determinado sujeto), pero considero improcedente aplicar la tentativa del homicidio
calificado sin que se haya utilizado el medio idóneo para generar peligro común, y aún cuando se hayan comenzado a realizar
actos tendientes a emplearlo (porque, como dije, el considerable incremento de la sanción se basaría en el castigo del riesgo
que importa la realización de aquellos actos dirigidos a utilizar un medio sólo potencialmente peligroso contra la seguridad
común).
87
Sobre la discusión dogmática -aún vigente- sobre el momento en el que se produce el nacimiento y desde cuándo se
considera que la persona ha fallecido, me remito a lo señalado en la nota al pie N° 1.
14
ejercidas contra el feto con anterioridad al nacimiento, aún cuando la muerte se produzca fuera del seno
materno (Soler88)89.
Sin embargo, atento a las particularidades de la presente figura, admito que resulta sumamente
difícil concebir una conducta que procure terminar con la vida del feto por un medio que, a su vez,
implique un peligro concreto contra la seguridad común, sin que el autor haya tenido –al menos- dolo
directo de segundo grado con respecto a la muerte de la mujer embarazada90.
Autoría y Participación.
La figura admite todas las formas de participación criminal. Donna91 señala que se puede matar
por medio de omisión impropia, en el caso que el sujeto asuma el papel de garantía de la vida del otro.
Al respecto corresponde recordar, que aún cuando no se haya aplicado la agravante en trato, la
Sra. Jueza de Instrucción procesó al organizador del recital realizado en el boliche “República
Cromañón” por considerarlo autor, por omisión impropia, del delito de homicidio simple reiterado,
reprochándole que no hizo nada para neutralizar el riesgo creado para los bienes y las personas con la
organización del evento en las condiciones en las que estaba el local en la noche del recital y no pudo
por ello confiar en que no se produjeran resultados perjudiciales. Al respecto, se sostuvo que el sujeto no
había causado el incendio, sino que el fundamento de la imputación era que él sabía que no podía
dominar el hecho de que los asistentes al recital ingresaran y prendieran elementos pirotécnicos, motivo
por el cual, debió haber contado con ello a la hora de calcular los costes del contacto social afrontado
(ello se desprende de la resolución adoptada por la Sala 5ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, La Ley 25/10/2005)92.
88
ob. cit., t. III, pág. 12.
89
En contra, condenaron por homicidio –entre otros delitos- a los autores de un disparo a una mujer embarazada en una
salidera bancaria, cuyas heridas, sufridas por la madre que no murió, obligaron a los médicos a realizar la urgente extracción
del feto del seno materno, pero a los pocos días el bebé falleció como consecuencia de las lesiones que había sufrido su
madre. Los jueces fundaron su postura indicando que era indudable que la criatura había “nacido” (Tribunal Oral en lo
Criminal N° 2 de La Plata, en el conocido caso “Píparo”; resuelto el 13/5/2013).
90
No obstante, en la medida que la conducta sólo implique un riesgo contra la salud o la vida de la mujer embarazada y de su
hijo que está en el seno materno, tampoco alcanza para aplicar la agravante, puesto que no se habrá causado un peligro
común contra personas indeterminadas.
91
92
Corresponde señalar que ese Tribunal recalificó la conducta atribuida al considerarlo autor, en la modalidad de comisión
por omisión, del delito de estrago doloso seguido de muerte (art. 185 inc. 5 del Código Penal, a la que consideró una figura
preterintencional, que exigía que sólo el peligro sea realizado con dolo mientras que el resultado de muerte se realiza por
imprudencia). Posteriormente, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 24 también calificó el hecho como estrago doloso seguido
de muerte; mientras que la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal condenó por estrago culposo seguido de muerte
(ambos fallos publicados en La Ley Online).
15
Homicidio Agravado por odio racial o religioso
Por Eduardo Luis Aguirre y Alejandro Javier Osio.
Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artículo 52, al que matare:
(…) 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad
de género o su expresión.” (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)
La incorporación relativamente reciente de esta causal, en el inciso 4°) del artículo 80 del Código
Penal,a partir de la puesta en vigencia de la Ley N° 23077, remite a dos antecedentes que respondieron a
una realidad global sobreviniente a la segunda posguerra. Uno de ellos, sin ninguna duda, lo constituye
la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (CONUG), sancionada el 9 de
diciembre de 1948,que entrara en vigencia el 12 de enero de 1956, y a la cual nuestro país adhiriera el 9
de abril de 1956. Más allá de las críticas que la Convención recibiera y recibe por la limitación de la
protección de las víctimas de delitos de masa perpetrados por razones políticas en que su articulado
incurre, su influencia en un contexto histórico signado por los crímenes contra la humanidad es
indudable. El segundo precedente, lo configura el Proyecto Soler, que recepta un tipo análogo. A esos
dos antecedentes, debe sumarse la reforma constitucional del año 1994, que incorpora a la CONUG al
derecho interno (CN, 75 inciso 22).
La agravante en cuestión introduce una especificidad al tipo subjetivo, que determina el móvil de
este tipo de homicidios: la cuestión del odio racial o religioso. Está claro ese sentimiento antagónico
debe responder a la pertenencia o adscripción de la víctima a un grupo racial o un sistema de creencias
religioso determinado. Lo que no aparece tan claro, es el alcance y la significación que se atribuye a la
1
Art. 80 inc. 4 – E. L. Aguirre y A. J. Osio
categoría del odio. Algunos autores, como Carlos Parma, entienden que por odio debe entenderse el
aborrecimiento o la abominación de la condición racial o la filiación religiosa de la víctima.
Coincidimos, en principio, con esa caracterización del sentimiento, pero creemos que, en este caso,
como en el de genocidio, las definiciones jurídicas pueden - y deben- ser complementadas con
determinados conceptos propios de otros saberes, por ejemplo, la sociología. El odio, asimilado
etimológicamente al repudio, la aversión o el desagrado, en este caso respecto de ciertas personas, por su
raza o sistemas de representación del mundo, debe necesariamente responder a ciertas lógicas previas,
para evitar lo que, preclaramente, Hannah Arendt denominaba “la banalidad del mal”. No cualquier
aversión o rechazo puede ser asimilada al odio, si se trata de limitar el poder punitivo estatal en el
supuesto de una figura particularmente gravosa en términos de la pena en expectativa que prevé. El odio
debe responder a ciertas racionalidades y lógicas, abyectas ellas, por supuesto, pero que configuran un
elemento definitorio de la cosmovisión del mundo del perpetrador del delito. Una racionalidad, un
ejercicio del pensar. De lo contrario, el encuadre típico hecho con una ligereza ampliatoria del poder
punitivo semejante, aparejaría dos consecuencias preocupantes. Una, que un delito que no reclama para
su configuración la intención de aniquilamiento total o parcial de un grupo previamente construido por
el agresor, puede deparar una pena mayor que la que la Corte Penal Internacional reserva para el delito
de genocidio. La segunda, es asimilar el odio a un prejuicio de máxima irracionalidad e intensidad, pero
desprovisto de una motivación o razón suficiente. Creemos que, para que proceda esta calificante, debe
verificarse previamente una conceptuación del perpetrador, la construcción de una racionalidad que
construye un otro negativo, basado en su pertenencia a cierta raza o creencia religiosa. Esa otredad
negativa, construida por el propio agresor o heredada pero, en todo caso, capaz de contribuir
decisivamente a la concepción del mundo que aquel se forma, es lo que debe entenderse en realidad por
odio, tal como lo consigna el tipo, para evitar una simplificación de una motivación en la que
intervienen la discriminación y la intolerancias frente a la diversidad. De modo tal que el odio no puede
asimilarse a una pulsión irracional sino, por el contrario, a una racionalidad negativa construida con
antelación a la perpetración del crimen. Parecería ésta la única forma de armonizar la conducta agravada
con el delito de genocidio, del cual, además, es necesario distinguir este tipo de homicidios. La CONUG
específicamente señala que las conductas genocidas deber perpetrarse contra determinados grupos
nacionales, religiosos, étnicos o raciales, con la intención de destruirlos total o parcialmente. Este
elemento subjetivo del tipo, previsto en el artículo II de la mencionada Convención para la Prevención y
la Sanción del delito de Genocidio, es lo que permite diferenciar en cuanto a su naturaleza este crimen
contra la Humanidad del crimen agravado por odio racial o religioso, donde no es necesaria la intención
de exterminio total o parcial, sino, simplemente, el odio, caracterizado en los términos que ya hemos
señalado.
Como ya lo hemos visto, el genocidio está definido por la Convención, fue incorporada
inicialmente al derecho argentino por vía del Decreto Ley N° 6286/56, y luego ratificado por la Ley
14467. El artículo 75, inciso 22) de la Constitución Nacional, dispuso la forma en que la Convención fue
incorporada al derecho interno: en las condiciones de su vigencia y con jerarquía constitucional.
La definición que la CONUG hace de la figura de genocidio, establece claramente las diferencias
del mismo con el homicidio agravado del artículo 80.4 del Código Penal argentino.
“Artículo II. - En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo”.
Como se observa, el genocidio contempla otras conductas diferentes a la matanza de personas. Es

más, como ya dijimos, esta aparente amplitud diferencial, es severamente criticada, justamente porque
entre los grupos protegidos se ha excluido a los colectivos políticos, cuando la realidad histórica indica
que muchos genocidios han sido cometidos, paradójicamente (o no tanto), por razones políticas.
Estas razones sugieren, en definitiva, que la figura del artículo 80.4 no se identifica con el
genocidio ni éste comprende al homicidio agravado en cuestión. La diferencia, como ya hemos
señalado, radica en la intención de exterminio total o parcial de un grupo, que caracteriza al tipo penal
de genocidio, y no tanto en la motivación subjetiva que determina a los autores, cuyo alcance,
características y naturaleza ya hemos analizado.
3
Art. 80 inc. 4 – E. L. Aguirre y A. J. Osio
Homicidio por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la
orientación sexual, identidad de género o su expresión
Por Rubén E. Figari
Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare: … ““…4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de
género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión…”
I.- PLACER
Esta agravante no estaba contenida en el texto original del Código Penal ya que en su lugar se
hacía referencia al impulso de perversidad brutal que aparece en el Proyecto Piñero-Rivarola-Matienzo
de 1891 en el art. 111 inc. 2º (1).-
También acontecía en el Código Penal reformado de 1903 en el art. 17 inc. 3º a); Proyecto de
1906 en el art. 84 inc. 2º; Proyecto de 1917 art. 80 inc. 2º; “Código Penal de 1921” art. 80 inc. 2º.-
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 17 – circunstancias de mayor peligrosidad – inc. 4º habla
de “haber obrado por motivos innobles o fútiles”-
El Proyecto Peco de 1941 en el art. 112 inc. 3º ya no habla de la perversidad brutal sino inserta
la premeditación, si los motivos son bajos o fútiles (2).-
En el Proyecto de 1951 en el art. 168 inc. 4º se vuelve a mencionar como agravante la
perversidad brutal.-
En el Proyecto de 1953 en el art. 133 inc. 4º se reitera el impulso de perversidad brutal y se
agregan los móviles fútiles.-
Recién en el Proyecto de 1960 en el art. 111 inc. 4º se califica el homicidio “por placer, codicia,
odio racial o religioso, o para excitar o satisfacer deseos sexuales”.-
1
En la Exposición de Motivos se expresa: “…Hemos agregado: 1º la forma de homicidio por sólo impulso de perversidad
brutal, que tomamos del código italiano, como análoga en gravedad a la forma de ensañamiento…” (Cfme. ZAFFARONI
Eugenio-ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. II, Ed. AZ Editores, Madrid, España, 1996, p. 386
2
Vid Explicación de Peco en la Exposición de Motivos en idem (ob. cit. t. V ps. 176/177)
1
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
El decreto ley 4778/63 en el art. 5º sustituye el inc. 2º del art. 80 por el siguiente: “ Al que
matare a otro con alevosía o ensañamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves,
impulso de perversidad brutal, codicia, placer; o por veneno, incendio, inundación, descarrilamiento,
explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos; o para excitar o satisfacer deseos
sexuales” y el art. 6º agrega al art. 80 el último párrafo: “Podrá aplicarse lo dispuesto en este artículo
al que matare a otro por odio racial o religioso; o cuando en el hecho intervengan dos o más
personas”.-
La ley 16.648 deroga, entre otros decretos, el 4.778/63.-
La ley de facto 17.567 en el art. 80 inc. 4º reinstala el homicidio por placer, codicia, odio racial
o religioso (3).
La ley 20.509 de 1973 deroga entre otras, la 17.567.-
La ley de facto 21.338 vuelve a la fórmula del art. 80 inc. 4º de la 17.567.-
El Proyecto de 1979 en su art. 117 inc. 4º reproduce el dispositivo del Proyecto de 1960.-
La ley 23.057 del año 1984 deja subsistente el texto de la 21.338.-
El Proyecto del M.J.D.H.N en el art. 84 inc. d) deja intacta la redacción de la ley 23.057.-
El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del 2014 en el art. 77.3 b) agrava el
homicidio cometido por placer, codicia, o razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se aclara: “… Por
regla general, serán circunstancias de mayor gravedad:… e) Actuar por motivos fútiles, abyectos, o
por razones discriminatorias” (4).-
Finalmente, la ley 26.791, además de los motivos consabidos le agrega al odio racial y religioso,
el de “género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”.-
El significado gramatical de la palabra placer, con especial referencia al tema tratado, hace
alusión a quien mata experimentando una sensación agradable o contento de ánimo (5). Quien mata
por placer lo hace por el gusto o agrado que le produce el acto, sin que otra motivación lo haya
determinado. La agravante, sin embargo, abarca distintas circunstancias que relacionadas con la muerte
pueden suscitar placer al agente: el placer derivado de desahogar el instinto de matar sin motivo alguno
3
Vid la Exposición de Motivos en idem (ob. cit t VII p. 63)
4
Vid Exposición de Motivos.
5
FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 118. “Quien
mata por placer lo hace por el gusto o agrado que le produce el acto, sin que otra motivación lo haya determinado”
(Cfme. MEIROVICH Gustavo en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 224)
2
o por motivos banales – probar el arma –, que serían los supuestos comprendidos en el tipo original en
el impulso de perversidad brutal; el derivado de la satisfacción de una curiosidad malsana – ver correr
sangre o contemplar la agonía – o de apoyar otras sensaciones que se exacerban o aumentan con los
sufrimientos de la víctima – p.ej. sensaciones sexuales – (6).
Núñez lo asimilaba a un impulso de perversidad brutal comprendido en la figura anterior del
inc. 2º y consideraba que la experimentación de un placer por el homicidio a raíz del acto, no determina
el agravamiento de la muerte consumada por otra causa determinada. El placer inhumano no debe
constituir el hilo conductor en la obra nefaria (7).-
Sin embargo, según Fontán Balestra esta agravante es más amplia ya que el derogado art. 80
agravaba el homicidio cometido por impulso de perversidad brutal, y aún cuando algunos hayan
querido restar significado mayor al requisito, lo cierto es que no pareció haberse encontrado modo
mejor de definir la agravante y no podía sostenerse que la palabra impulso estaba de más. Cierto es
que en el momento del hecho el homicida puede revelar con su conducta una personalidad; pero la ley
no castigaba esa personalidad, sino la acción cumplida por un impulso homicida, que responde a esa
causa. Quién mata por placer, no es necesario que obre del modo como da idea la palabra impulso;
puede actuar lenta y premeditadamente. Sólo es necesario que la acción sea inspirada por un placer
antinatural en la destrucción de una vida humana, dentro de la cual puede quedar comprendida la
perversidad brutal. Pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica
por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de un
modo lento, en ese caso no actúa por impulso, ni con ensañamiento sino que está matando porque
causar esa muerte le produce una sensación agradable. Estima que son más fáciles de imaginar estas
hipótesis que las muy discutidas y aún negadas de impulso de perversidad brutal, aunque éstas también
quedan incluidas en aquéllas. Aduna que, mientras el perverso – como decía Carrara – actúa en un
impulso feroz “peor que una fiera” el homicida que lo hace por placer, a menudo emplea un
refinamiento propio de una mente sádica y antinatural. Bajo ese prisma tal característica podría
trascender la palabra “brutal” (8).-
6
CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, 7º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2007, p. 28
7
NUÑEZ Ricardo “Análisis de la ley 21.338. Parte especial” Ed. Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1976, p. 13.
8
FONTAN BALESTRA Carlos (ob.cit. t. IV ps. 119/120)
3
Por su parte Soler en similar línea interpretativa, también estima que la agravante es más
amplia, pues la ley no tomaba en cuenta en la anterior figura la conducta que revelaba una personalidad
sino la acción empleada con un impulso homicida que responde a esa causa (9). Es así que quien mata
por placer no es necesario que obre por impulso pues puede actuar lenta y premeditadamente. Sólo es
necesario que la acción sea inspirada por un placer antinatural en la destrucción de la vida humana
dentro de la cual puede quedar comprendida la perversidad brutal.-
El que mata por placer lo hace por el gusto o agrado que le produce dicho acto sin otra
motivación determinante, aunque ello también abarca distintas contingencias, que relacionadas con el
óbito, pueden suscitar placer en el sujeto activo.-
La muerte ejecutada por una causa distinta de la mera obtención del placer no es típica a la
figura, aunque el autor haya experimentado placer al realizarla. En cambio, si el homicida obró en
busca de placer, la circunstancia de que no lo haya experimentado al ejecutar el hecho, no descarta la
aplicación de la agravante (10).-
Pazos Crocitto: descarta la tesis que se da homicidio por placer cuando no existe causa y motivo
alguno, pues precisamente, se necesita el motivo “placer” para que la agravante opere y no la ausencia
de todo motivo lo que aparejaría en tornar letra muerta el texto legal (11).-
Comparto el criterio deslizado por García Maañón (12) en el sentido que debe investigarse
previamente si el autor no se encuentra comprendido en las causas de inimputabilidad señaladas en el
art. 34 inc. 1º del C.P., porque de acuerdo a las características del actuar perverso se podría reflejar
una alteración de las facultades psíquicas, si del análisis de los elementos probatorios sometidos a
merituación se advierte una ausencia total de motivación o la existencia de un motivo abyecto o
despreciable. A todo esto ya hacía alusión Peco en su Exposición de Motivos del proyecto de 1941.-
En igual línea de pensamiento Terragni señala que como la acción es tan antinatural, son raros
los casos en que sea el placer el determinante de la realización del homicidio, razón por la cual no hay
fallos jurisprudenciales en abundancia que se refieran al caso. “Es posible que los hechos de estas
características sean el producto de enfermedades mentales, por lo que es imprescindible el examen
9
SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 37
10
FIGARI Rubém “De los delitos contra la vida e integridad corporal. Dogmática Jurisprudencia” Ed. Mediterránea,
Córdoba, 2017, p. 175
11
PAZOS CROCITTO José “Los homicidios agravados” t. 2-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, ps. 316/317
12
GARCIA MAAÑON Ernesto “Homicidio simple y homicidio agravado”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1989, p. 89.
4
psiquiátrico del autor. Si no se tratase de un inimputable, es razonable que la ley castigue el hecho
como lo hace, pues no es posible encontrar ninguna circunstancia atenuante” (13).-
En concreto, se puede afirmar sin hesitación, que el móvil en este caso está constituido por una
conmoción interna del sujeto activo en razón de que experimenta una sensación de gozo, de deleite
con la muerte ajena y representa el estimulo por medio del que él obtiene una satisfacción de orden
interno que le crea una sensación de bienestar al momento de cometer el hecho, no obstante que luego
pudiera sufrir las consecuencia de su obrar y aún un cierto remordimiento (14), de allí que cobran
validez las atestaciones hechas ut-supra con respecto a la efectividad que puedan alcanzar la realización
de pericias psiquiátricas y psicológicas para determinar su posible imputabilidad.-
II.- CODICIA
Los antecedentes de esta agravante tienen similitud con el de la muerte por placer pues también
provienen del Código Penal Alemán y aparece por primera vez en el Proyecto de 1960 (art. 111, inc.
4º) el cual tiene como fuente el Proyecto Alemán de 1958.-
Esto tuvo vigencia legal en virtud del decreto ley 4778/63 (art. 5º) derogado por la ley 16.648
del año 1964 y finalmente introducido nuevamente por la ley de facto 17.567 (15 ).-
El Proyecto de 1979 en su art. 117 inc. 4º reproduce el dispositivo del Proyecto de 1960.-
El Proyecto del M.J.D.H.N en el art. 84 inc. d) deja intacta la redacción de la ley 23.057.-
homicidio cometido por placer, codicia, o razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se establece:
“…Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad:… c) Actuar por motivos fútiles,
abyectos…”
13
TERRAGNI Marco “Delitos contra las personas” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 264
14
TAZZA Alejandro “Derecho Penal de la Nación Argentina. Comentado. Parte especial” t. I, Ed. Rubizal Culzoni, Santa Fe,
2018, p. 62
15
Vid Exposición de Motivos en ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel (ob. cit. t. VII p. 63)
5
Según la Real Academia la codicia significa un apetito desordenado de riquezas. También se
ha dicho que consiste en un aumento del deseo de ganancia en una medida extraordinaria, malsana y
moralmente chocante (16).-
Al estar por lo descripto por Fontán Balestra para los autores alemanes la muerte por placer o
codicia – § 211 del Código Penal alemán – significan formas del asesinato supeditadas a la idea
fundamental de ese delito, según la cual es el resultado o de sentimientos particularmente reprobables
o de una particularidad del autor, caracterizadas por la denominación genérica contenida en esa norma
referida a los móviles viles o abyectos. Cita a Welzel y Mezger. Entiende que esta doctrina no es
aplicable a la ley argentina ya que en ella no se señala una característica común a todas las agravantes
(17).-
Según este autor no son identificables el propósito o ánimo de lucro con la codicia (Habgier)
ya que el primero consiste en la intención de obtener con el hecho delictuoso un beneficio apreciable
económicamente, mientras tanto, en la segunda impera, tal como lo definió la Academia, el apetito
desordenado de riqueza. Puede caracterizarse la codicia como un acrecentamiento del sentido de los
beneficios, el provecho o la utilidad en una medida inusitada, malsana y entiende que la codicia no se
determina únicamente por el monto del beneficio, apreciado objetivamente toda vez que se hace
menester apreciar las condiciones personales y económicas del autor ya que lo que para uno puede ser
un beneficio de menor importancia, para otro implica un apetito desordenado de riqueza. Pone el
ejemplo del que mata al hermano para constituirse en único heredero a pesar de que la herencia no es
cuantiosa. En conclusión, se trata de una circunstancia de apreciación relativa (18).-
Por otra parte esta figura tiene como característica que el autor requiere para sí el beneficio en
forma exacerbada, es decir, a cualquier precio sin ningún tipo de otra consideración. Es de remarcar
que la concurrencia de otros móviles tales como la venganza y el odio no excluyen la codicia. En
contra, Creus - Buompadre (19).-
Beneficiarse económicamente no significa otra cosa que la obtención de una ventaja de orden
patrimonial aunque no sea inmediata. El ejemplo anterior de la herencia es válido, asimismo corre
16
LAJE ANAYA Justo “Homicidios calificados” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 110
17
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 120)
18
Idem (ob. cit. p. 121)
19
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 30)
6
igual suerte el que se propone retener indebidamente una cosa o viceversa liberarse de una carga
económica.-
Desde luego que puede llegarse a confundir esta agravante con el que mata por precio, pero la
diferencia es clara, pues aquí no existe un pacto entre el mandante y el ejecutor. En la codicia se obtiene
el beneficio como consecuencia de la muerte de la víctima y no por el hecho mismo de haberlo matado.
Como la palabra lo dice en el homicidio por precio el autor recibe el beneficio en pago de la muerte
que causa, en tanto que en el homicidio por codicia el beneficio resulta de la situación que se crea
como consecuencia de la muerte de la víctima (20).-
Para Breglia Arias la distinción entre ánimo de lucro y codicia está centrada en el hecho de que
el primero es una circunstancia – el autor recibe una ventaja inmediata –, en tanto que la codicia implica
beneficios que van a darse de una manera estable en el tiempo. Mientras el ánimo de lucro es una
intención, la codicia es un estado espiritual, la primera puede ser casual, ante un hecho concreto, la
segunda pone en evidencia una manera de ser, que no da la impresión de concluir en el hecho que se
hizo, tal es su magnitud (21).-
Levene (h) en su momento reflexionó que la reforma al Código efectuada por la ley de facto
21.338, le agregó, tomándola del Código Penal alemán (§27, a), la agravante general del ánimo de
lucro. Dice, en efecto, el nuevo art. 22 bis: “Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá
agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté
sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de quinientos
mil pesos”. De esta manera – y a pesar de lo afirmado sin razones por los autores de la reforma de
1967 de que el concepto de codicia no se identifica con el mero ánimo de lucro – podría parecer
sobreabundante la nueva agravante específica del inc. 4 del art. 80: matar por codicia, máxime cuando
varios de sus casos podrían estar ya comprendidos en la otra circunstancia precedentemente vista del
homicidio cometido por precio o promesa remuneratoria. Cierto es que en este último se necesitan dos
personas y que el sujeto activo es el que recibe el precio o promesa, mientras que en el nuevo supuesto
mata directamente el que codicia en la mayoría de los casos; también es verdad que la multa de
quinientos mil pesos que correspondería acumular a la pena no es la suficiente ni proporcional a un
homicidio de esta naturaleza, y que si la codicia es el apetito desordenado de riquezas – se da el ejemplo
20
En igual sentido PAZOS CROCITTO José (ob. cit. p. 326), insistiendo en que es una agravante referida a características
espirituales del sujeto
21
BREGLIA ARIAS Omar “Homicidios agravados” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, ps. 330/331
7
clásico del que mata por heredar o para evitarse el pago de una deuda –, el ánimo de lucro cómo estriba
en el propósito de lucrar con el delito, en este caso el homicidio. ¿Y acaso no hay ánimo de lucro en
el que mata por codicia? (22).-
Creus - Buompadre reflejan, mucho más acá en el tiempo, algunas de las inquietudes puestas
sobre el tapete por Levene (h). En efecto, señalan que los autores han tratado de distinguir la codicia
del simple ánimo de lucro, indicando que éste se agota en la finalidad de obtener un beneficio
económico, mientras que aquélla pone la óptica en una característica espiritual del sujeto que importa
un “apetito desordenado de riqueza”, una “inclinación exagerada al lucro” – con cita de Núñez –, lo
cual puede resultar confuso ya que la ley no pune al sujeto por tal inclinación, sino porque la ha
traducido en el particular hecho de perseguir el lucro por el medio atroz del homicidio. Por ello,
concluyen, en que tanto puede darse la agravante en los casos en que agente ha esperado una ganancia
considerable – por ej. una herencia importante por medio de la muerte de un hermano – como una
pequeña retribución de aquel a quien molestaba el occiso; en ambos casos el agente ha actuado por
codicia (23).-
Núñez, citando a Finzi, considera que la codicia no debe ser confundida con una simple
finalidad lucrativa ya que ésta se da siempre que el homicida pretenda obtener una ganancia o provecho
de su crimen, en la codicia, aunque supone ese objetivo lucrativo, no se satisface siempre con él y está
referida a una característica espiritual del autor, o sea, una inclinación exagerada al lucro, de modo que
para este autor, no basta el simple objetivo de lucro, sino que es necesario que el acto lucrativo denote,
aunque sea de manera eventual, esa actitud espiritual. Así las cosas, no se podrá decir que el solo hecho
de matar para ganar implique codicia. “La ley dice por codicia y no para ganar o por el fin de lucro”.
La codicia no se identifica tampoco con la ganancia excesiva en el caso particular, consiguientemente
no importa que el beneficio, como se ha dicho antes, sea grande o pequeño en el caso particular. Por
el contrario, es un indicio de codicia si frente al provecho exiguo, para el delincuente carece de
importancia matar (24).-
Ese lucro que despierta la codicia debe consistir en una ganancia o provecho especial en dinero
que el sujeto activo espera sacar del homicidio. Se destaca también, al igual que lo hace Fontán
Balestra, que esto no debe implicar un precio o promesa remuneratoria.-
22
LEVENE (h) Ricardo “El delito de homicidio” 3º edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 216/217
23
24
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 65)
8
Para López Bolado la codicia comprende otros bienes o ventajas que no son propiamente
económicos, tales como una mejor ubicación en el empleo, una distinción o grado determinado en
secta, los favores de una mujer, etc. (25). Pero la opinión mayoritaria circunscribe el alcance del
agravante al dinero u otras utilidades apreciables pecuniariamente (26).-
Ya que se está en presencia de una finalidad, sólo se requiere que se obre con la esperanza de
obtener la ventaja, aunque ésta no se logre o aunque sea imposible en el caso concreto debido a que se
está actuando por codicia.-
Son factibles tanto la tentativa como la participación las que, desde luego, se rigen por los principios
generales de las materias respectivas.-
III.- ODIO RACIAL O RELIGIOSO
Esta agravante fue introducida por el Proyecto de 1960 en el art. 111 inc. 4º y luego se plasmó
en el código de fondo por decreto - ley 4778/63, derogado por la ley 16.648 e incorporada por la ley
de facto 17.567 (27).-
El Proyecto de 1979 en su art. 117 inc. 4º menciona al odio racial, político o religioso.-
El Proyecto del M.J.D.H.N en el art. 84 inc. d) deja intacta la redacción de la ley 23.057; en el
art. 8 inc. c) habla en cuanto a la determinación de la pena tener en cuenta: “los propósitos del autor
del hecho, en especial cuando fueren la persecución u odio por razones políticas, ideológicas,
religiosas, raciales, de nacionalidad, género u orientación sexual”.-
homicidio cometido por razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se expresa: “Por regla general,
25
LÓPEZ BOLADO Jorge “Los homicidios calificados” Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps. 166 y sgtes.
26
“La expresión “codicia”, en su sentido semántico y técnico equivale sólo a dinero u otras ventajas que puedan ser
traducidas económicamente, concepto que no permite su interpretación extensiva a otras situaciones diversas, menos
aún cuando tal interpretación desmejorará la situación del reo” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte
especial. Segunda edición actualizada” t. I, Ed, Mave, Corrientes, 2003, p.150. Así también BREGLIA ARIAS Omar
“Homicidios agravados” (ob. cit. p. 332).
27
Vid Exposición de Motivos en ZAFFARONI Eugenio-ARNEDO Miguel (ob. cit. t. VII p. 63)
9
serán circunstancias de mayor gravedad: e)…o por razones discriminatorias”. El art. 63.4.u)
“Discriminación” y “discriminatorio” comprende “toda distinción, exclusión, restricción o cualquier
otra conducta que implique jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión,
nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política,
características étnicas, rasgos, físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio
racial o cualquier otro semejante” (28).-
El origen del mismo se enmarca en la Convención sobre Genocidio aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 9/12/48 a la que nuestro país adhirió por decreto - ley 6268/56
ratificado por la ley 14.467. En el art. 2º la Convención definía al delito de genocidio como cualquiera
de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo
a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.-
Con posterioridad, y en especial con la reforma de la Constitución Nacional llevada a cabo en
1994 (art. 75 inc. 22) se han incorporado una serie de Pactos sobre Derechos Humanos que confirman
la agravante de mentas. A ello hay que adicionarle la ley 23.592 del 5/9/88 modificada por la ley
24.782 del 3/4/97 referida a Discriminación y Persecución Racial o Religiosa, la cual también agrava
las penas en los casos que el delito se cometa por odio a una raza, religión o nacionalidad. Aunque
Creus - Buompadre apuntan que la única parte que se puede aplicar, en el caso del homicidio, es el
odio a la nacionalidad, ya que el resto no se podrá debido a que el art. 80 prevé el máximo de pena
posible, esto es la perpetua (29).-
En realidad el delito de genocidio se caracteriza por ser una matanza – tal cual lo describe el
art. 2 de la Convención mencionada –, de miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso,
perpetrada con la definida intención de destruir total o parcialmente el grupo. De modo que las
características esenciales de esto están dadas porque en el genocidio no se dan homicidios aislados o
sin vinculación entre ellos sino homicidios que integran una mortandad, simultánea, sistemática y
sucesivamente consumados, también en este caso el agente obra con la intención de destruir en forma
28
29
CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 32)
10
total o parcial uno de los grupos a que se ha hecho referencia. Ejemplos en la historia abundan a través
de los siglos, pero los emblemáticos lo constituyen obviamente las matanzas llevadas a cabo en la
guerra entre turcos y armenios desde 1915, entre japoneses y chinos en la década del 30 y las ocurridas
en el contexto del el régimen de la era hitleriana y más recientemente en la guerra de Bosnia y otros
que se han desarrollado en el continente africano.-
Desde ya que el genocidio puede ser un homicidio cometido por odio racial o religioso, pero
no se agota en su contenido. El caso contemplado en el presente inciso presenta una severidad mayor
porque pune una muerte aislada eventualmente cometida y su esencia no reside en la cantidad ni en la
vinculación ideológica de los homicidios sino en la razón determinante, esto es, el odio racial o
religioso.-
El odio es la aversión que el sujeto activo siente por una persona o grupo de personas en razón
de la raza – características étnicas de un grupo de personas unidas por el origen y el linaje (30) – o por
la religión que profesa, la que consiste en un conjunto de creencias que puede contar con un origen
común, como la cristiana, pero al mismo tiempo tener diversas ramas con marcadas diferencias.-
Este odio deriva de la aversión o adhesión hacia una raza humana o una religión como tales,
cualquiera que sea su causa y la autenticidad de ésta, porque la actitud del realmente sectario es tan
perjudicial como la del hipócrita. Se trata de una perversa razón que ha derramado mucha sangre en la
historia universal y que acusa un espíritu tan repudiable como peligroso no sólo para cada individuo
en particular, sino para la razonabilidad de la vida social, porque además de inhumanidad acusa
extrema insociabilidad (31).-
Resulta también típica la muerte de una persona por no pertenecer a una determinada raza o
religión. Quedan excluidos los homicidios motivados por odios a ideologías políticas o económicas.-
En cuanto al error, el hecho de que por aquél el autor haya dado muerte a quien no pertenece a la raza
o religión cuyo odio motivó el homicidio, no excluye la calificante, ya que igualmente obró por odio
racial o religioso.-
Como se aprecia en la norma se exige: a) la muerte de una o más personas y b) un móvil
determinante en el autor, esto es, el odio racial o religioso hacia la víctima.-
Señala Buompadre que la agravante se caracteriza subjetivamente, vale decir, que es menester
que el autor experimente una profunda aversión hacia determinada persona o grupo de personas, por
30
LOPEZ BOLADO Jorge (ob. cit. p. 190 nota 105)
31
11
pertenecer o no a una determinada raza, o por profesar o no un determinado credo. No es suficiente
que se mate sólo por odio o porque el individuo pertenece o no a un tipo de raza o religión, sino que
tal odio debe vincularse estrechamente a la pertenencia o no del individuo a una raza o religión
determinadas. El odio debe tener su génesis o causa determinante en esa pertenencia. Se admite
cualquier medio de comisión aunque ello implique la superposición de agravantes. Asimismo, la
disposición engloba la eliminación en masa de personas – genocidio –, no obstante ello para su
consumación basta con que se mate a una sola persona por los motivos que se han expuesto Esto
implica reconocer que, por un lado la agravante es más restringida que el genocidio, pues es suficiente
a los fines consumativos la muerte de una sola persona; pero por otro lado es más amplio, por cuanto
basta con que se den los motivos raciales o religiosos para que sea de estricta aplicación (32).-
Se ha señalado que en los delitos de odio las víctimas son seleccionadas en forma intencional
por motivo de intolerancia, de modo tal que se les provoca un daño físico y emocional realmente
inconmensurable, se atemoriza y se amenaza la seguridad de la ciudadanía. En el delito de odio se
puede imbricar cualquier delito realizado contra personas, colectividades sociales y/o sus bienes
basándose en prejuicios o animadversión a su condición social por la vinculación pertenencia o
relación con un grupo social definido por su origen nacional, étnico o racial, idioma, color, religión,
identidad de género, edad, discapacidad mental o física, orientación sexual, indigencia, enfermedad o
cualquier otro factor heterófobo enviando, lógicamente, un evidente y portentoso mensaje de amenaza
e intolerancia (33). Estos hechos no están solamente relacionados con este grupo de personas sino
también que la expresión violenta puede tomar forma en daños a la propiedad como incendios,
profanación o vandalismo. En su forma más extrema se han proyectado a través de la historia
genocidios, limpiezas étnicas y asesinatos en series y formas más restringidas, aunque no menos
vituperables, agresiones, violaciones y muchos otros tipos de incidentes de baja intensidad como el
acoso o el vandalismo. Así las cosas, el término delito de odio se usa para describir un abanico de
comportamiento que van desde la violación de la legalidad de los derechos humanos hasta la difusión
de propaganda y que tiene como víctima a lo que en este contexto se considera a la “vida sin un valor”,
concepto de estirpe nacionalsocialista. Por extraño que parezca estos tipos de ataques no son
espontáneos sino que se basan en una estrategia lógica muy aceptada y meditada, al extremo que puede
32
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 151)
33
IBARRA Esteban “Sobre las víctimas de delito de odio” en “Informe nº 5” “La lucha contra los delito de odio en Europa”,
Movimiento contra la intolerancia, Fondo Europeo para la integración, Madrid, 2005, p. 5, citado por PAZOS CROCITTO
José (ob. cit. p. 340)
12
incidir en políticas de Estado. Como se ha dicho más arriba el reflejo de todo esto lo hemos tenido a
través de la historia y fatídicamente no hemos aprendido la lección pues últimamente y especialmente
en Europa a raíz de corrientes migratorias de países africanos y asiáticos han resucitado corrientes
inspiradas en este tipo de ideología que incluso sus representantes han llegado a ocupar escaños en los
respectivos parlamentos de los diferentes Estados europeos.-
V.- ODIO…DE GÉNERO O A LA ORIENTACIÓN SEXUAL, IDENTIDAD DE

GÉNERO O SU EXPRESIÓN.
Lejos del empleo de los vocablos “género”, “orientación sexual”, “identidad de género o su
expresión” actuales puedo considerar como incipientes antecedentes a tener en cuenta, aunque más no
sea el sexo del sujeto pasivo, por ejemplo, en el Proyecto Villegas-Ugarriza- García de 1881 en el art.
97 que habla de las circunstancias agravantes en general en el inc.12º alusivo al abuso de la
superioridad del sexo, edad o fuerza, cosa que se repite en el Código Penal de 1886 en el art. 84 inc.
10º, en el Proyecto Segovia de 1895 en el art. 17 inc. 10º, Código reformado de 1903 art. 84 inc. 10º.-
Ya en el Proyecto del M.J.D.H.N; en el art. 8 inc. c) habla en cuanto a la determinación de la
pena tener en cuenta: “los propósitos del autor del hecho, en especial cuando fueren… género u
orientación sexual”
homicidio cometido por razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se expresa: “Por regla general,
serán circunstancias de mayor gravedad: e)…o por razones discriminatorias”. El art. 63.4.u)
“Discriminación” y “discriminatorio” comprende “toda distinción, exclusión, restricción o cualquier
otra conducta que implique jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión,
nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política,
características étnicas, rasgos, físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio
racial o cualquier otro semejante”.-
Es preciso recordar que como antecedente se puede mencionar el art. 22 inc. 4º del Código
Penal español que dice: “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la
que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca
o su discapacidad”.-
13
Lo cierto y concreto es que mediante la ley 26.791 se introduce esta modificación en el último
párrafo del inc. 4º del art. 80 en consonancia con los incs. 11º y 12º del mismo artículo.-
Se puede decir que en este supuesto, el homicidio está caracterizado por el móvil del autor que
consiste en el odio o la aversión que siente por la víctima por su condición de pertenecer a un
determinado género – masculino o femenino –, por su orientación sexual – por ser heterosexual,
homosexual o bisexual – (34), por identidad de género – por sentirse de un sexo distinto al que se posee
biológicamente, por ser y querer ser distinto a lo que se es –.-
Según Arocena existe tal “odio” – de género o a la orientación sexual, identidad de género o su
expresión – cuando el sujeto activo mata a la víctima por su aversión a esas condiciones y esta aversión
es la motivación individual de corte psicológico – no ya cultural o sociológico como sucede en el
femicidio que pone en marcha la acción homicida (35).-
Aquí hay que apelar al elemento normativo de tipo extrapenal como es el contenido en la ley
26.743 sobre la identidad de género en cuyo artículo 2º define este concepto de la siguiente forma: “Se
entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual de género tal como cada persona lo
sienta, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea
libremente escogido. También incluye otras expresiones de género como la vestimenta, el modo de
hablar y los modales”. De modo que esta última motivación – identidad de género – incluye el odio o
sentimiento adverso a la persona por su cambio de sexo o por tener modales, forma de hablar o
vestimenta que no condice con su original conformación biológica. En este contexto se incluye a quien
mantiene su pertenencia a un determinado género – femenino o masculino – pero se manifiesta como
si perteneciera al contrario, tal es el caso del travestismo o transformismo.-
El sujeto activo no mata porque percibe algún fin determinado, por lo general, sino que lo hace
por un sentimiento imbuido de odio al género humano – constituido por los sexos masculino y
femenino – o por las diferencias o desigualdades que ello implica o también por “misoginia” – referido
al odio, rechazo o aversión de los hombres hacia las mujeres o a todo lo relacionado con ellas –.
34
Esta orientación es definida como la atracción emocional, afectiva y sexual de una persona hacia otras personas de
diferente o del mismo sexo, como también la práctica de las relaciones íntimas de ella derivadas (Cfme. TAZZA Alejandro
ob. cit. t. I, p. 66)
35
AROCENA Gustavo “Femicidio y otros delitos de género” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, ps. 46/47
14
Arocena - Cesano a ello le adosan la “misandria” – aversión hacia los varones (36). Algunos hombres
odian a las mujeres y ciertas mujeres odian a los hombres. El aborrecimiento de los varones por parte
de las féminas, se denomina "misandria" que proviene del inglés "misandry" o del francés "misandrie".
En castellano sería "androfobia", que quiere decir una aversión obsesiva hacia los hombres. En los
hombres que no aceptan a las mujeres, esta patología se llama "misoginia". Al que la sufre se le nombra
"misógino". Tal lo expuesto, misoginia define la aversión a las mujeres por parte de los hombres y
misandria el odio de las mujeres a los varones.-
Al estar por lo dicho anteriormente el odio es “de género” cuando la antipatía del homicida en
relación con el sujeto pasivo tiene como base la condición femenina o masculina de aquél. Es que, a
los fines que aquí interesan, lingüísticamente, la locución “género” alude al conjunto de seres humanos
que tienen uno o varios caracteres biológicos comunes que permiten distinguirlos en varones y
mujeres. Matará por odio de género, entonces, el hombre o la mujer que priva arbitrariamente la vida
a un tercero por la condición biológica masculina o femenina de éste. En el homicidio por odio a la
identidad de género queda indudablemente abarcado en el universo de posibles sujetos pasivos, el
sujeto que, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejercido su derecho a solicitar la rectificación registral
del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género
autopercibida (art. 3º, ley 26.743). Y esto es así, incluso, en el caso de quien ha hecho uso de tal
derecho, sin haberse practicado intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni
haber realizado terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico (37).-
El odio también se extiende a la orientación sexual de la víctima que se manifiesta por parte
del sujeto activo por un rechazo a dicha tendencia y está referida a la atracción sexual al mismo sexo,
al sexo opuesto o ambos sexos. Este odio también se refleja a la identidad de género que tiene lugar
cuando el sujeto activo mata a la víctima en virtud de cierta manifestaciones de aquél respecto a su
sentimiento interno de ser hombre o mujer, masculino o femenino y esto se refleja en la ya mencionada
ley 26.743 la identidad de género (art. 2).-
Buompadre realiza una velada crítica a la adopción de esta fórmula, al considerarla no del todo
satisfactoria, porque el legislador ha apelado a expresiones, tales como género, identidad de género,
etc. que desde la interpretación de la lengua castellana pueden generar equívocos y confusiones al
36
AROCENA Gustavo - CESANO José “El delito de femicidio. Aspectos político criminales y análisis dogmático jurídicos” 2ª
edición ampliada y actualizada, Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2017, p. 93.
37
Idem (ob. cit. ps. 96/97).
15
momento de aplicarse el tipo penal. Por ello aboga por la utilización de una expresión más conveniente
como hubiera sido “por odio a una mujer o a una persona que se autoperciba femenina” en consonancia
con lo que dice la ley 26.743 y con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos existentes
en nuestro país (38).-
También se critica que es posible apreciar cierto grado de amplitud desmedida en el ámbito de
aplicación de esta norma pues podría abarcar casos de homicidios confusos en cuanto a sus móviles
(39).-
Breglia Arias califica de términos un tanto oscuros que vuelven a ser censurable la reforma y
considera que el odio de género sería el del que mata a una mujer por su encono a ella por su naturaleza,
por su condición de mujer, o sea, el que actúa por misoginia. En cuanto a la orientación sexual hace
referencia a la heterosexualidad, homosexualidad o bisexualidad, personas que sienten odio a las
personas que revisten dichas calidades. La entidad de género es, por definición de la ley 26.743, la
modalidad de una persona que hace cambio de sexo, que se presenta como tal, o que tiene modales,
formas de hablar o vestimenta del sexo opuesto (40).-
De todas formas es innegable que detrás de todo este sentimiento tan agudo, se hace menester
verificar técnicamente un trasfondo psicológico – tal como se vislumbrara en el ensañamiento, el
homicidio por placer – pues dichas motivaciones psíquicas que conducen prácticamente a esta
patología podrían derivar en la inimputabilidad (art. 34 inc. 1º del CP).-
El hecho de que el sujeto activo dé muerte a quien no pertenezca a la religión, raza, género u
orientación sexual cuyo odio motiva el óbito no excluye la agravante, ya que la acción igualmente se
vio producida por tal odio – error in personam –.-
De hecho se trata de un delito doloso de dolo directo donde se debe tener el propósito de matar
aunque la parte subjetiva del tipo no se agota en la coincidencia con la voluntad puesta de manifiesto
en el tipo objetivo, que exige una especie de ultraintencionalidad.-
38
BUOMPADRE Jorge “Violencia de género. Femicidio y Derecho Penal” Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, ps.152/153.
39
ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” 3ª edición, Ed.
B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2016, p. 482.
40
BREGLIA ARIAS Omar “Adenda Homicidios agravados. Adenda de actualización. Ley 26.791” Ed. Astrea, Buenos Aires,
2016, ps. 6/7
16
HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE
Art: 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artículo 52, al que matare:…
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.”
I) Antecedentes legislativos nacionales.

El texto reconoce como antecedentes el Proyecto de 1891 (art. 111 inc. 4º), que decía “Al que
matare a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro hecho punible; o para asegurar sus
resultados o la impunidad, para sí o sus cooperadores, o por no haber obtenido el resultado que se
propuso al intentar el otro hecho punible”.-
El Código penal reformado de 1903 en el art 17. 3º inc. b) recepta idénticamente la fórmula
contenida en el Proyecto de 1891.-
El Proyecto de 1906 en el art. 84 inc. 3º repite la fórmula cambiando la frase “otro hecho punible”
por “otro delito”.-
El Proyecto de 1917 en el art. 80 inc. 3º imita textualmente la normativa del Proyecto de 1906.-
El “Código de 1921” lo consagra en el art. 80 inc. 3º.-
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 116 inc. 3º dice: “ Cuando el delito se cometiere para
preparar, facilitar u ocultar otro delito, para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para un
tercero, o por no haber obtenido el resultado que se propuso al cometer el otro delito”.-
El Proyecto Peco de 1941 en el art. 112 inc. 6º consignaba: “Para preparar, facilitar, consumar u
1
Art. 80 inc. 7 – Rubén E. Figari
ocultar otro delito; asegurar su resultado o procurar la impunidad para sí o para otro, o por no haber
podido conseguir el fin propuesto con el delito anterior”.-
El Proyecto de 1951 modifica un tanto la fórmula en el art. 168 inc. 6º: “Para preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus
copartícipes, o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el hecho punible”.-
El Proyecto de 1953 en el art. 133 inc. 6º sigue los mismos parámetros que el Proyecto de 1951.-
El Proyecto de 1960 en el art. 111 inc. 8º contiene una redacción idéntica a la vigente.-
La ley de facto 17.567 reproduce el texto del Proyecto de 1960; la 21.338 hace lo propio y el
Proyecto de 1979 en el art. 117 inc. 7º también no produce cambios.-
El Proyecto del M.J.D.H.N. en el art. 84 inc. g) reproduce la fórmula vigente y el Anteproyecto de
Reforma integral del Código Penal de 2014 en el art. 77.2 inc. a) reitera el texto actual.-
La fuente originaria del texto se encuentra en el Código italiano de 1889 (art. 366) de donde pasa al
Proyecto de 1891 y así sigue su curso como se ve ut-supra.-
II) Estructura típica.

Esta es una figura del antiguo latrocinio – homicidio cometido con el fin de lucro – que comprendía
la vinculación entre el homicidio y el hurto.-
Según Carrara (1) se componía de dos extremos, el lucro como fin y la muerte como medio. El título
de latrocinio corresponde al orden de los homicidios debido a la prevalencia justamente del medio sobre el
fin y el hurto lo califica no en cuanto a su materialidad sino en cuanto intervino como fin que determinó la
muerte, porque la razón de la calificación no reside en la violación de varios derechos – de la vida y la
propiedad –, sino en la mayor difundibilidad de la alarma; porque frente a quien mata con el fin de robar no
hay ya vida que pueda considerarse segura; no es un más en las fuerzas físicas, sino que es un más en las
fuerzas morales (2).-
Como se verá más abajo, conforme se vaya avanzando en el análisis del presente inciso, Soler ha
distinguido conexión final –para – y la causal – por –. Núñez siguiendo a Carmignani distingue la conexión
ideológica en final e impulsiva que abarca la última hipótesis prevista en el inc. 7º. Terán Lomas considera
que por tratarse de elementos subjetivos distingue entre móviles y fines o móviles subjetivos y objetivos.
1
CARRARA Francesco “Programa de Derecho Criminal. Parte Especial” t. III, segunda reimpresión de la tercera edición
Ed.Temis, Bogotá, Colombia, 2005, § 1186.
2
Idem (ob. cit. § 1190).
2
Los fines se encuentran claramente señalados por la preposición para y al igual que en los incs. 3º y 4º la
preposición por, especifica los móviles. No se trata de una cuestión de causalidad en sentido material, sino
de motivación, de razón suficiente para obrar (3).-
El homicidio criminis causa estriba en una conexión ideológica y comprende tanto los casos de
conexión final o teleológica como los casos de conexión impulsiva y a diferencia de lo que definía Carrara
por latrocinio, esta forma de homicidio no sólo tiene conexión con el hurto sino con cualquier otro tipo de
delito.-
III) Conexión ideológica final e impulsiva (Núñez)

Siguiendo esta referencia, la conexión ideológica como causa final, es decir, entre el homicidio y
otro delito puede darse de cuatro formas, a saber: a) el homicidio se lleva a cabo para cometer el otro delito
el cual puede ser perpetrado por el propio autor o por un tercero, cómplice o no de aquél. De esta manera el
homicidio puede consumarse tanto para preparar, para facilitar o para consumar el otro delito; b) el
homicidio se comete con la finalidad de ocultar otro delito, taparlo o evitar que sea descubierto. Por
ejemplo, dar muerte a una persona para que no delate al autor o el ejemplo dado por Núñez de dar muerte al
policía que investiga el hecho; c) el homicidio se comete con el objeto de asegurar los resultados de otro
delito, es decir, poner a salvo los beneficios obtenidos o con la perspectiva que se obtendrá de la comisión
de otro delito cometido o por cometerse. Núñez puntualiza que el carácter puramente ideológico de la
agravante le permite coexistir con la irrealidad de los resultados del delito, siempre que el autor los haya
esperado al cometer el homicidio (4) y d) se comete el homicidio para asegurar la impunidad, tanto para sí
como para sus cooperadores. En este caso el homicidio tiende a librarse de castigo o hacerlo propio para los
que participaron con él en otro hecho punible que puede originar ese castigo. No agrava matar para asegurar
impunidad a un tercero por un delito en el cual el homicida no participó en alguna medida (arts. 45 y 46).
Aquí también, el homicidio puede ser anterior o posterior al otro delito, y en el último caso no es necesario
que suceda inmediatamente del otro delito (5).-
Creus-Buompadre aclaran con respecto a la alusión de Núñez a los cooperadores, que en la fórmula
3
TERÁN LOMAS Roberto “Derecho Penal. Parte especial”, t. III, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, ps. 106/108)
4
NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial” t. III, Vol. I, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 52; CREUS
Carlos - BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2007, ps. 32/33; DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, 4º edición actualizada y restructurada Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 125.
5
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 53); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 125).
3
actual la agravante se ha extendido a toda procuración de impunidad, respecto de cualquier sujeto, con
referencia a delitos en que el homicida no haya participado, incluidos, por supuesto, aquéllos en los que
efectivamente él haya participado. Así el delito al que se refiere a la impunidad procurada puede ser uno
que ya se ha cometido o uno que se va a cometer, por ej. matar al único policía del pueblo para que no
investigue el delito que se proyecta. En cuanto a los casos de preparación, facilitación y consumación, el
otro delito debe ser doloso, mas en los de ocultamiento y procuración de la impunidad los mismos pueden
ser dolosos, culposos o preterintencionales.-
La denominada conexión ideológica de causa impulsiva tiene lugar cuando el autor mata por no
haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible. Es exigible que antes del
homicidio se haya consumado o tentado el otro delito. Es evidente, como los señalan los autores, que
reviste mayor gravedad dicho hecho pues se finca en el despecho del sujeto activo por el fracaso de su
anterior conducta delictiva aunque no es imprescindible que sea un acto de venganza. La ley no toma en
cuenta la frustración de cualquier conducta precedente, incluso la más cercana a la delincuencia, como es la
actividad preparatoria de un delito. El disgusto del ya delincuente lo impulsa a delinquir una vez más,
matando: obra a raíz de otro delito, por motivo de él, pero no lo desea, sino que desea el homicidio.
Sustancialmente, como lo señala la letra de la ley – al intentar el otro hecho punible – la conexión
impulsiva sólo pretende ampliar a posteriori el ámbito de la conexidad final, que siempre se liga a un
objetivo delictuoso. El homicidio es aquí, en sí mismo, el objeto del deseo del autor, en tanto que en los
demás supuestos del inc. 7º, ese objeto reside siempre en una finalidad trascendente al homicidio, sea la
comisión de un delito, sean sus resultados o la seguridad de sus participantes. (6).-
Donna consideraba que esta relación quedaba en un aspecto meramente psicológico, pero en la
cuarta edición de su “Derecho Penal. Parte Especial” estima que desde una teoría de la imputación, la
cuestión además es normativa. Se le imputa al sujeto que, “para” o “por”, realiza un nuevo delito y por el
que la imputación ahora es mayor, por ello no es sólo psicológica, sino normativa. Ahora el Derecho
decide, sobre esa base, imputar una calificación y esto es estrictamente normativo (7).-
Desde el punto de vista subjetivo se advierte una preordenación no necesariamente anticipada,
deliberada y resuelta de antemano, pues la ley exige que en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el
fin delictuoso o “la malquerencia producida por el desengaño sufrido en su anterior empeño delictuoso...”
6
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 53).
7
DONNA Edgardo (ob. cit. p.126).
4
sirvan como detonante específicamente determinante del homicidio. Así las cosas, no necesariamente se
requiere una premeditación o reflexión, sino sólo la decisión que puede producirse incluso de improviso en
la ejecución del hecho mismo (8). Pero la decisión de matar para o de matar por no consiste ni en el sólo
uso de medios susceptibles de matar al emprender otro delito – dolo eventual –; ni consiste en la decisión de
matar tomada, al ejecutar otro delito, por accidentes de su ejecución (9).-
Núñez enfatiza que la concurrencia de unas de las causas de este inciso sin la idea de matar para
satisfacerla, no alcanza, empece a calificar la muerte resultante del empleo de medios que no son
claramente letales, ya que lo que agrava no es la causa del homicidio sino el homicidio perpetrado para o
por satisfacer el objetivo propio de esa causa, por ejemplo el sujeto que para evitar ser descubierto y
castigado, en un caso de violación le da simples puñetazos a su víctima para que cese de gritar y ésta muere
posteriormente, en tal caso no es factible afirmar que el autor resolvió matar para lograr su impunidad. En
realidad lo que califica en la conexión final, no es la materialización del fin delictivo que mueve al matador,
sino el fin en sí mismo, como pura situación anímica de aquél. Lo que califica no es la violación de dos
derechos – el de la vida y el lesionado por otro delito –, sino el mayor peligro y la mayor alarma que
despierta el homicida movido por tan reprochable finalidad. Por consiguiente, no es necesario siquiera que
el otro delito se haya intentado o preparado. Del mismo modo, lo que califica en la conexión impulsiva no
son los delitos que supone la ley, sino el disgusto que mueve el brazo del homicida (10).-
Finalmente, para completar este pensamiento del maestro mediterráneo, dice que llevado a cabo el
otro delito, como tentativa o consumación efectuada por el autor del homicidio, ambos hechos concurren en
forma real, desechando la tesis del concurso ideal en la inteligencia que el delincuente hace dos cosas:
matar y, además lo que el otro delito, como tentativa o consumación, requiere. Tampoco acepta la tesis del
delito continuado (11).-
IV) Conexión final y causal (Soler)

Soler interpreta que de acuerdo a nuestra ley se vislumbran dos figuras bastante diferentes de
conexión, toda la primera parte se refiere al homicidio cometido para, la parte final se refiere a un
homicidio por. Esto impone distinguir una conexión final y una conexión causal. Ninguna de estas
8
En idéntico sentido LÓPEZ BOLADO Jorge “Los homicidios calificados” Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps. 231/232
9
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. ps. 54/55).
10
Idem (ob. cit. ps. 56/57)
11
Idem (ob. cit. p. 57)
5
correlaciones pueden nunca identificarse con la simple simultaneidad. No basta el concurso, sino que se
requiere la conexión y ésta es necesaria en el sentido más estricto de la palabra y lo que le da el carácter
específico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexión ya que la figura es inaplicable si en la
conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente el específico motivo de preparar, facilitar
u ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio o el despecho motivado por el fracaso
de un intento criminal. Consecuentemente es preciso separar la conexión final de la causal, porque en
ambas hipótesis no juega de la misma manera siempre la relación de ese estado subjetivo con la
objetividad.-
En el homicidio finalmente conexo se requiere que en el momento de matar el autor tenga una
indicada finalidad. Hay en el caso un desdoblamiento psíquico pues esta actitud tiende directamente a otra
cosa distinta para cuyo logro la muerte – a la cual la acción también se dirige – aparece para el sujeto activo
como un medio necesario o simplemente conveniente o favorable. Se pone énfasis en el aspecto subjetivo,
pues la agravante subsiste aunque el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su
homicidio con el otro delito o con la impunidad. En definitiva, basta que mate para lograr ésta.-
Como la ley se refiere al acto de matar para preparar, facilitar o consumar otro delito, se considera
que no es necesario que éste tenga principio de ejecución, es decir, que la acción, con respecto a ese otro
delito, puede ser calificado como una tentativa y ni siquiera como un acto preparatorio. Tampoco es
menester que el homicidio se cometa mientras se tienta otro delito: la realización o el fracaso de ese otro
delito es indiferente y ello muestra la característica de la tendencia subjetivista de esta figura, a diferencia
de la forma francesa que funda la agravación en el concurso ( 12). El autor mencionado continúa su
exposición afirmando, que es requerible que el fin se dirija a otro delito. No concibe que se conecte la
agravante con un delito culposo, porque éstos no pueden “proponérselos” nadie. Fuera de estas
excepciones, puede tratarse de un plan delictivo cualquiera: un robo, un homicidio, una violación, bastando
que el plan, tal como había sido concebido por el delincuente pueda ser calificado como delictivo. El hecho
puede también estar consumado y cometerse el delito para asegurar los resultados o la impunidad. Puede
concurrir la agravante en esos casos, cuando las acciones para asegurar los resultados o la impunidad sean
anteriores a la consumación, aunque esta última hipótesis es poco probable. La distinción es importante, ya
que cuando el delito ha sido ya cometido, puede tratarse de uno culposo, no así cuando se trata de un delito
12
SOLER Sebastián “Derecho Penal argentino”, t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 41/44 Igual sentido FONTAN
BALLESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 112.
6
futuro.-
En lo atinente al homicidio causalmente conexo, se subraya que, en primer lugar, las exigencias
objetivas de esta hipótesis son totalmente distintas a las anteriores, pues sí es necesario que se haya
intentado un hecho punible. La ley se refiere a no haber obtenido el autor, el fin propuesto, no ya a no haber
logrado el intento y se considera que siendo la expresión fin propuesto solamente referible a la
consumación o agotamiento parece indudable que la expresión intentar debe ser tomada en el verdadero
sentido técnico de la tentativa (13). Subjetivamente, este hecho debe estar impelido por el fracaso, a
diferencia del otro, que estaba impulsado por una esperanza ilícita, por eso se llama a este hecho, en sentido
psicológico, causalmente conexo. Asimismo, es preciso, también en este caso, que exista en la psiquis del
autor esa conexión; no basta una secuencia puramente objetiva de hechos. Esta es necesaria, pero no
suficiente (14).-
Creus - Buompadre coinciden en algunos aspectos con el anterior autor, no así en otros, pues
entienden que la circunstancia de que se mata para conseguir alguna de las finalidades enunciadas en la ley
indica lo imprescindible de la conexión subjetiva que se tiene que dar en el agente entre el homicidio y el
otro delito y estiman que no basta ni la concomitancia ni el concurso pues la circunstancia de que el
homicidio haya servido para preparar, consumar, ocultar, etc. el otro delito por razones extrañas a la
voluntad del agente, no permite colocar el caso en la agravante, la que tampoco se aplica cuando la muerte
no responde al dolo directo propio de aquella conexión, por ej. el que mata con dolo eventual, aceptando la
muerte como probable resultado de los medios que utiliza para cometer el otro delito, quedaría fuera del art.
80 inc. 7º. A la inversa, la existencia de la conexión subjetiva es suficiente para que se agrave el homicidio
aunque los planes del autor no respondan a ninguna realidad – que el homicidio haya resultado
completamente inútil para lograr las finalidades propuestas –; ni es necesario, que el otro delito haya
adquirido entidad por medio de actos preparatorios y menos aún, que haya sido consumado. Se trata de una
agravante estrictamente subjetiva y si el otro delito ha sido consumado o intentado por el mismo autor del
homicidio se estará en presencia de un concurso real entre ambos.-
En los casos de conexión impulsiva o causal, objetivamente se requiere que la acción que constituye
el otro delito haya sido emprendida por el agente – cosa que no es preciso en la conexión final –. La
13
En tal sentido también VILLAR Mario en BAIGUN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco
(Coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte especial ” t. 3, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 399
14
SOLER Sebastián (ob. cit. t. III, ps. 44/46).
7
expresión intentar que es utilizada por la ley se refiere a un mínimo de actividad ejecutiva, pero no excluye
el delito consumado.-
De modo que, tanto se agrava el homicidio de quien intentó otro delito y no llegó a consumarlo
como el de quién, habiéndolo consumado, no ve que se hayan producido los efectos que se había propuesto
conseguir con aquella consumación. “La ley, pues, ha utilizado la expresión intentar, no en el sentido
técnico de tentativa, sino como sinónimo de emprender”. Aquí asoma la discrepancia con Soler y Fontán
Balestra, quienes como se vio, interpretan la expresión en el sentido técnico del art. 42 del C.P.-
Desde el punto de vista objetivo, no es imprescindible que el autor no haya logrado efectivamente
los fines que se había propuesto al emprender el otro delito; si habiéndolos logrado él lo ignora, igualmente
puede estar motivado por el despecho ante el fracaso. En este sentido Fontán Balestra se manifiesta en
contra. Finalmente adunan los autores de mentas, que el fundamento agravatorio, en los demás supuestos de
este grupo, es esencialmente subjetivo: es necesario que el autor haya actuado por aquel despecho y si su
motivación ha sido otra no se encuadrará el homicidio en esta norma (15).-
Como se observará, sin duda hay algunos puntos de controversia, pues Soler no admite que esta
figura de que se trata pueda tener vinculación con delitos culposos, aunque en cierta forma admite tal
posibilidad cuando el delito ha sido ya cometido, caso que no es posible cuando se trata de un delito futuro.
Tanto Núñez como Creus-Buompadre admiten aquella posibilidad.-
En el caso de la expresión contenida en la frase “por no haber logrado el fin propuesto al intentar el
otro delito”, tanto Soler como Fontán Balestra consideran que la frase en cuestión debe ser tomada en el
verdadero sentido técnico de la tentativa. No entienden lo mismo Núñez y Creus-Buompadre.-
Por mi parte sostuve, al abordar la temática, que los autores son contestes en afirmar que se exige
por parte del sujeto activo “dolo directo más la conexidad subjetiva” entre el homicidio y el otro delito, ya
sea para prepararlo, facilitarlo, consumarlo y ocultarlo o para lograr sus resultados o procurar la impunidad
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito. De modo que: “…, la
figura requiere que el autor se haya preordenado matar para cometer el otro delito, que en forma reflexiva
y mediata se haya propuesto el homicidio como “medio” para ejecutar la lesión a los bienes jurídicamente
protegidos… Pero esa conexión ideológica final abarca también, no sólo la preordenación mencionada
sino aquélla que resulta de improviso como consecuencia del intento de reacción de la víctima que trata de
15
CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 34/35).
8
impedir que el robo se consume. La ley no exige una preordenación fríamente pensada y siempre antes de
comenzar la actividad delictuosa, en la apreciación se debe ser sumamente analítico y permeable, pues no
es posible esperar que el delincuente confiese su designio criminoso para tenerlo por acreditado, ya que de
esta manera el contenido represivo quedaría a su merced” (16). Breglia Arias-Gauna aclaran que si bien en
el art. 80 inc. 7º hay una conexidad subjetiva o psicológica entre ambos delitos, no se requiere
preordenación. Esto no quiere decir que no haya resolución: la ley exige que el deseo del autor de cometer
un delito determinado funcione como medio que lo lleve al homicidio (17).-
En concreto, la ley contiene dos supuestos de conexión que difieren entre sí, esto es, una conexión
final cuando se mata para, y una conexión causal –en la dialéctica de Soler o impulsiva en la de Núñez –
cuando se mata por. En el homicidio finalmente conexo para preparar, facilitar o consumar otro delito el
homicidio es un hecho previo, realizado con miras a otro a cometerse – en la dialéctica de Moreno (h) –.
Mas no se requiere para que proceda la agravante que el otro delito se haya consumado efectivamente o se
haya tentado, o aún realizado algún acto preparatorio. Existiendo la conexidad final, la realización, el
fracaso o desistimiento del otro delito es indiferente para la ley. Sobre el particular se ha sostenido que en
los casos en que se analiza el otro delito debe ser doloso, ya que sólo así el agente puede proponerse
prepararlo, facilitarlo o consumarlo. En los delitos culposos, nadie puede proponerse cometerlos como tales
– tal como afirma Soler –. Si bien ésta es la conclusión más acertada cuando el autor del delito-fin sea la
misma persona autora del delito medio, no puede descartarse la posibilidad de que alguien mate para
preparar facilitar o consumar el delito culposo de un tercero, ajeno al homicidio, ya que la ley no castiga el
acuerdo delictivo entre el autor del homicidio y el autor del otro delito, requisito no exigido por la figura,
sino la finalidad perseguida por el homicida.-
En los otros casos de conexidad final, para ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro el homicidio es posterior al delito-fin, y en estos supuestos
puede existir con otro delito doloso, preterintencional o culposo. En todos los casos de conexidad final, el
autor del homicidio, delito medio, puede ser persona distinta del autor del otro delito, delito-fin. Levene (h)
aporta los siguientes supuestos: Un ejemplo del que mata para “preparar” un delito sería el caso de quien da
muerte a una persona que posee los planos o las llaves del lugar a donde se pretende penetrar para cometer
el robo. Para “facilitar”, sería dar muerte al individuo que vigila la caja de caudales y para “consumar” el
16
FIGARI Rubén “Temas de Derecho Penal” Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1997 ps.73 y 75.
17
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar “Código Penal y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado”, 6ª
Edición actualizada y ampliada, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 807.
9
delito sería matar al sujeto que aparece repentinamente, en el momento que se está violentando dicha caja.
Para “ocultar” otro delito, sería el caso de dar muerte a un testigo presencial, y para “asegurar sus resultados
o procurar la impunidad”, sería, por ejemplo, en el momento de la fuga, dar muerte al que quiere impedirla.
En estos últimos supuestos el otro delito que ya se ha cometido, si puede ser culposo (18).-
En el homicidio por conexidad causal o impulsiva, el agente mata por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito. El hecho debe estar compelido o impregnado por el resentimiento, el
despecho por el fracaso, a diferencia del homicidio finalmente conexo, que estaba impulsado por una
esperanza ilícita. Este fracaso puede provenir de la propia torpeza del agente, de la resistencia que impone
la víctima o de cualquier otra circunstancia ajena a ambas, resultando indiferente para la ley su origen. En
este tipo de homicidio es necesario que el otro delito, por lo menos, haya sido intentado, vale decir, que se
esté en presencia de un verdadero conato punible en los términos del art. 42 del C.P.. El agravante también
es de aplicación en el caso del delito consumado, cuando el autor no logró con esa consumación los fines
que previamente se había propuesto.-
V) Nexo de causalidad
El homicidio que se está tratando es imprescindible que exista una relación de causalidad o nexo
causal de medio a fin entre la muerte y el otro delito, pues uno debe ser la causa o motivo del otro. “La
relación de causalidad, que deviene del nexo ideológico no desaparece por el transcurso del tiempo, pues lo
que importa es la conexidad entre los dos delitos y si ésta se mantiene, el homicidio será calificado, aun
cuando medie un lapso entre uno y otro (v.gr) quien cometió un delito y pasan los años, y en otro país,
tiempo después, encuentra el testigo de aquél y lo mata para conseguir la impunidad” (19).-
VI) Tipo subjetivo.

Teniendo en consideración la conexidad subjetiva exigida por la ley, la agravante en trato sólo se
puede dar en el ámbito del dolo directo, empece a que la muerte se haya decidido de improviso. La doctrina
mayoritaria se inclina por esta conclusión. En tanto que un sector minoritario – López Bolado – admite el
dolo eventual (20). “En síntesis, el homicidio crimini causae sólo puede ser corregido como un homicidio
dolos, quedando excluidas las formas culposas y prerintencionales. Lo que por otra parte es correcto, pues
18
LEVENE (h) Ricardo “El delito de homicidio” 3º edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 272/273
19
LOPEZ BOLADO Jorge (ob. cit. p. 238)
20
LOPEZ BOLADO Jorge (ob. cit. p. 227)
10
quien comete un delito cualquiera pero no quiere atentar contra la vida ajena no puede ser reprochado en la
misma medida que quien quiere matar desde lo objetivo y lo subjetivo” (21).-
VII) Concurso de delitos.

En cuanto al aspecto concursal, algunos sostienen que tentado o consumado el delito-fin, éste
concurre en forma real (art. 55 del C.P.) con el homicidio, ya que se está en presencia de dos hechos
independientes entre sí en cuanto a sus resultados. Otros, como Fontán Balestra, se inclinan por un concurso
ideal (art. 54 del C.P.), posiblemente inspirado en la teoría de Carrara que encuentra la unidad de hecho en
la conexión de medio a fin. Por último, se ha sostenido también que en el homicidio criminis causa no
existe concurso de delito, pues por tratarse de un tipo delictivo complejo ( 22), construido sobre la reunión de
dos o más figuras autónomas, éstas son absorbidas por un único tipo complejo.-
Estas dos últimas tesis, entiendo que pueden ser erradas, pues la expuesta por Fontán Balestra es
criticable dado que en esta figura el agente lleva a cabo dos cosas: matar y además la acción típica requerida
para el otro delito. La otra también es objetable habida cuenta que los delitos complejos son aquéllos en los
cuales la figura jurídica consta de la unificación de dos afecciones, cuya fusión da lugar al nacimiento de
una figura delictiva como sería, por ejemplo, el delito previsto en el art. 165 del C.P.: robo más homicidio.
Tomándose en consideración que la agravante de que se trata es eminentemente subjetiva y se basa en la
conexidad final o causal que debe existir entre el delito medio y el delito-fin y es indiferente que el otro se
haya consumado, tentado o desistido, lo que pone de relevancia es que no se está en presencia de un tipo
compuesto por la fusión de dos ilícitos distintos (23).-
VIII) Diferencia entre el homicidio criminis causae (art. 80 inc. 7º) y el homicidio en ocasión de
robo (art. 165).
Se dijo más arriba que el origen de esta agravante se remontaba al Código Penal italiano de 1889
(art. 336) y de allí es tomado por el Proyecto de 1891, por lo tanto la raigambre es netamente itálica, en
tanto que la española se asocia al art. 165, similar al art. 501 del Código Penal español, previo a la reforma
producida en 1995. Pero es del caso que de acuerdo a la LO 1/2015 se introduce en el Código Penal
21
PAZOS CROCITTO José “Lo homicidios agravados” 2-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p. 34
22
BACIGALUPO Enrique “Manual de Derecho Penal. Parte general” 3º reimp., Ed. Temis, Bogotá, 1996, p. 220.
23
FIGARI Rubén “Temas...” (ob. cit. ps. 73 y sgtes.); en la misma postura ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto
“Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”, 2ª Edición, t. I, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 84/86;
LEVENE (h) Ricardo (ob. cit. ps. 271/274)
11
español esta causal en el art. 139.1 inc. 4º que dice: “1. Será castigado con la pena de prisión de quince a
veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias
siguientes:…4º. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra”. Agravante que ni si
quiera estaba prevista en las genéricas contenidas en el art. 22 y, que ha sido tomada directamente del
Código Penal alemán donde figura como una circunstancia agravante del delito de asesinato.-
Esto ha motivado una crítica por parte de Muñoz Conde al mencionar que tal circunstancia carece
de tradición histórica en el Derecho Penal español y el ejemplo que primero se le viene a la memoria es el
del robo con homicidio, en la típica forma de matar para robar, que constituía un delito cualificado por el
resultado en el art. 501 del Código Penal anterior al de 1995 y que las dificultades interpretativas que
planteaba esta tipicidad determinaron su supresión del texto, dejando la calificación de este hecho a las
reglas concursales entre el robo con violencia o intimidación y el homicidio, que podía calificarse de
asesinato en la medida en que concurriera en la muerte la circunstancia de alevosía. Ante el nuevo texto
incorporado en el art. 139.1 inc. 4º expresa que la introducción de esta nueva circunstancia del asesinato es
cuestionable, en la medida en que la provocación de una muerte para facilitar la comisión de otro delito no
siempre refleja una gravedad adicional al hecho de por sí ya suficientemente grave cuando concurren otras
circunstancias calificadoras del asesinato, como, por ej. matar por la espalda al guardaespaldas o
acompañante de la persona a la que se quiere secuestrar, que puede ser ya calificado de asesinato por la
concurrencia de la alevosía. Pero el verdadero problema que plantea esta agravación es su autonomía
respecto al caso en que la finalidad de facilitar la comisión de otro delito dé lugar a que la muerte se
produzca con alevosía. De admitirse la compatibilidad entre ambas, ello determinaría la aplicación del tipo
cualificado del art. 139.2, lo que puede ser dudosamente conciliable con el principio ne bis in idem. La otra
modalidad de esta circunstancia, matar para que no se descubra otro delito – y se supone que también, por
tanto, a su autor –, plantea dudas respecto a su compatibilidad con la circunstancia 2ª del art. 140.1 que
determina la aplicación de la pena de prisión permanente cuando el hecho sea subsiguiente a un delito
contra la libertad sexual. Matar a la víctima de un delito contra la libertad sexual, que puede ser también un
abuso o acoso sexual, para evitar que denuncie a quien la mata, constituye en la actual regulación una doble
valoración de un mismo hecho: por un lado convierte la muerte automáticamente en asesinato, aunque no
concurran otras circunstancias de este delito; por otro, sería además aplicable la cualificación 2ª del art.
140.1 y, en consecuencia, la prisión permanente. De la redacción literal se desprende que si el delito ya es
conocido o ha sido descubierto, matar a quien lo ha denunciado, o al policía que intenta detener al autor no
12
haría aplicable esta circunstancia y, por tanto, no sería asesinato, o por lo menos no lo sería en base a esta
circunstancia. Tampoco sería aplicable cuando el delito que se pretende encubrir se cometió hace ya mucho
tiempo y ni siquiera es ya perseguible por haber prescripto, pero el autor pretende que no se conozca por
razones familiares o sociales. Cabe también que quien mata sea víctima de un chantaje y que mate a quien
lo chantajea con revelar el delito que cometió. Obviamente no se trata de justificar matar a un chantajista,
sino de valorar si la situación de presión psicológica en la que puede encontrarse el sujeto, cuando la
revelación del delito puede provocarle graves consecuencias personales, y mata, por ejemplo, al chantajista
en el curso de una discusión al negarse a pagarle lo que le pide, merece la calificación de asesinato. Si se
considerara a pesar de todo aplicable el asesinato por aplicación de esta circunstancia 4ª, la situación de
presión psicológica habría de ser al menos tenida en cuenta en la culpabilidad. También es discutible si se
puede apreciar esta circunstancia a quien mata para evitar el descubrimiento del delito cometido por otra
persona, bien por afecto hacia otra persona – hijo, padre –, bien porque alguien le ha pagado por ello, cuyo
caso sería aplicable la circunstancia de precio, recompensa o promesa. Estos son algunos de los casos en
que la aplicación de esta circunstancia y por tanto, la propia existencia de circunstancia misma como
elemento constitutivo mismo de asesinato, es dudosa. La jurisprudencia tiene todavía que delimitar en este
ámbito tanto su propia autonomía y compatibilidad con otras circunstancias constitutivas o cualificadoras
del asesinato, como el ámbito de los supuestos que presentan una gravedad, objetiva o subjetiva que
justifique la calificación de asesinato (24).-
Retomando al ámbito de nuestra normativa se presentan algunas complicaciones en cuanto a la
interpretación en lo que hace a la agravante que se expone y el robo con homicidio contenido en el art. 165
del C.P.. Hay que recordar que la fuente de esta última norma proviene del Código español de 1848 a
diferencia del origen italiano del art. 80 inc. 7º, como ya se anticipó ut-supra.-
Ante esta problemática la doctrina argentina ha asumido distintas posiciones a los fines de distinguir
entre el homicidio perpetrado con motivo u ocasión del robo (art. 165) del homicidio calificado (art. 80 inc.
7º).-
En efecto, existen varias hipótesis sobre el particular:
a) Las que colocan los homicidios culposos y preterintencionales, como así también los accidentales
y los ocasionales dentro del art. 165.-
24
MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte Especial”, 20ª edición, completamente revisada y puesta al día conforme a
las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 47/49
13
Se estriba la diferencia entre ambas figuras en lo contenido en el dictamen de la Comisión de 1891,
según la cual la base de la distinción está constituida por el hecho de la accidentalidad o no de la muerte
ocurrida, es así que para efectuar una línea de separación hay que poner énfasis en el contenido subjetivo
de las respectivas figuras (arts. 80 inc. 7º y 165 del C.P.). En este último se castiga al autor del robo si con
motivo u ocasión de éste resultare un homicidio, mientras que en el otro, se refiere al que matare para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. No hay superposición que sólo difiere en la pena. Así se
ve que el homicidio calificado tiene un contenido eminentemente subjetivo consistente precisamente en
otro delito propuesto, mientras que en el art. 165 la relación subjetiva no es de medio a fin, no
advirtiéndose un desdoblamiento intencional en el agente, además hay una conexión ocasional y no final
propia de la figura calificada por el resultado y preterintencionales. Las considerables agravaciones
contenidas en estas figuras – calificadas por el resultado – no se fundan en una conexión subjetiva dolosa,
con relación al resultado ulterior. Antes al contrario: puede decirse casi con total generalidad que cuando el
resultado agravante es directamente doloso, tales figuras son desplazadas por otras... la figura del art. 165
es una figura del robo; la acción, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio. La
del art. 80, en cambio es una figura del homicidio, y la razón de la agravante es de naturaleza
eminentemente subjetiva e independiente de que en realidad se logre o no se logre robar. El hecho se
agrava porque se mata para robar. Es completamente equívoco buscar esa diferencia en la peligrosidad
subjetiva. Al art. 165 pueden ir a parar todos esos hechos en los cuales no sea posible afirmar que el autor
de la muerte, en el momento de inferirla tenía subjetivamente por delante sea la preparación, la
consumación o la ocultación de otro delito. Resulta equívoco preguntar a qué clase de homicidio se refiere
la ley en esta disposición. La muerte resultante debe estar conectada, como en los demás delitos
preterintencionales bajo la forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resultado de un puro caso
fortuito no es un resultado de la acción desplegada para robar, pero al observarse que el sentido de esta
figura evidentemente comprende formas de muerte que tal vez no deban ser imputadas en otros casos. Por
ejemplo, si en un asalto nocturno una señora anciana muere de terror suscitado por asaltantes armados, ese
resultado es sin duda imputable en este caso, porque una de las características de la acción del robo es
precisamente la de paralizar por terror a las víctimas. El ladrón cuenta con el terror y debe contar con las
consecuencias de éste – culpa – (25).-
25
SOLER Sebastián (ob. cit. t. IV, p. 256) citado por FIGARI Rubén “Robos”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002,
ps. 59/61; OSSORIO FLORIT Manuel “Código Penal de la República Argentina. Comentarios, jurisprudencia, doctrina.
Décima edición. actualizada”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 401; RAMOS MEJÍA Enrique “¿Homicidio agravado o
14
En esta línea de interpretación se afirma que cuando el ladrón va decidido a violentar físicamente a
sus víctimas y de esa violencia resulta ocasionalmente la muerte de alguien se debe aplicar el art. 165; el
homicidio no entra en los planes del autor ya que éste sólo se había propuesto acudir a la violencia cuando
fuese necesario y de ello resultó ocasionalmente ( 26) la muerte de la persona violentada. En tanto, cuando
el homicidio entra desde un primer momento en los planes del ladrón se está frente al art. 80 inc. 7º. Se
incluyen dentro de los homicidios del art. 165 los preterintencionales, culposos y también con dolo
eventual (27).-
Adherido a esta hipótesis otro autor sostiene que el art. 80 inc. 7º del C.P. se refiere al homicidio
cometido por un sujeto en cuya mente, en el momento de actuar, existe el ánimo de preparar, facilitar,
consumar u ocultar, mediante el homicidio otro delito. En esta figura el elemento subjetivo está integrado
por ese otro hecho punible. Mientras tanto en el art. 165 del C.P. se considera la muerte que resultare con
motivo u ocasión del robo. En este caso la relación subjetiva no es de medio a fin, como en el homicidio
conexo, sino tan sólo hay una conexidad ocasional, que funda la agravación en el hecho de ese resultado,
que caracteriza las figuras agravadas por una resultante posible y preterintencional. De esta manera se
entendía que el latrocinio – figura que contempla el art. 165 para este autor – únicamente se configura
cuando el homicidio resultante es culposo o preterintencional. Debiendo aplicarse la figura de marras
cuando el homicidio fuere el resultado accidental de un robo y no un medio de prepararlo u ocultarlo o de
robo con homicidio?”, JA 1946 - IV y “Estudios de Derecho Penal”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1947. En el caso del art. 165
habla del homicidio como resultado accidental de un robo; MALLO Mario “Código Penal Argentino comentado”, t. II y III, Ed.
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1946/48; MALAGARRIGA Carlos “Código Penal de la República Argentina
comentado”, t. II, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1927, p. 349. también habla con respecto al art. 165 del homicidio como
resultado accidental en un robo; DÍAZ Emilio “El Código Penal de la República Argentina”, Ed. La Facultad, Buenos Aires,
1947 (homicidio como resultado accidental del robo); MARTÍNEZ VIVOT Julio “Homicidio calificado – homicidio robo” en
“Boletín del Instituto de enseñanza práctica”, Nº 56, t. 13, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1950 (accidental);
ODERIGO Mario (ob. cit. p. 236) (accidental); MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, Ed. H.A.
Tommasi, Buenos Aires, 1923 (ocasional); RIVAROLA Rodolfo “Exposición y crítica del Código Penal Argentino”, t. I y II,
Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1890.
26
Al referirse a este término algunos autores hacen alusión al vocablo “accidental” quedando comprendido los homicidios
culposos, preterintencionales y causales o simplemente de un hecho no previsto
27
MOLINARIO Alfredo “El libro II del Código Penal argentino”, Compilación de Antonio Toscano, Ed. Valerio Abeledo, La
Plata, 1943. Para el art. 165 pone el ejemplo del caso de un ladrón que en el trance de sustraer efectos de una casa de negocio, es
sorprendido por el sereno y aquél con el propósito de inmovilizarlo por un rato hasta que pueda concretar su propósito le
propina un fuerte golpe de puño pero con tan mala suerte que el guardián trastabilla, cae, se fractura el cráneo y muere. El
homicidio del sereno no había entrado en los planes del ladrón, éste sólo se había propuesto acudir a la violencia física cuando
le fuere necesario y de ello resultó ocasionalmente la muerte de la persona violentada. Para el caso del art. 80 inc. 7º ejemplifica
la situación de un ladrón que sabe que una importante casa de negocios donde se guardan fuertes sumas de dinero, está por las
noches al cuidado de un sereno. El ladrón dispuesto a hacerse de dichas sumas planea suprimir primero al sereno y violentar
luego la caja de caudales realizando íntegramente su plan. El homicidio en esta hipótesis ha estado en las previsiones del ladrón
pues ha concebido la muerte del sereno como un delito tendiente a facilitarle la ulterior sustracción del dinero. En una palabra,
ha ido decidido a matar y ha matado.
15
asegurar sus resultados o su impunidad para sí o para otros o por no haber obtenido el resultado
perseguido. La figura reclama que la muerte no sea querida ni aún a título de dolo eventual sino que
comprende los casos en que la muerte es un resultado incidental del robo, no querida, ni propuesta, aunque
pudiera ser previsible ocasionada por el empleo de medios en la ejecución del robo de lo que comúnmente
no se sigue o se infiere o supone que se pueda producir la muerte (28).-
También se ha dicho que es menester concretar las diferencias existentes entre el inc. 7º del art. 80
y el art. 165 aduciendo que el primero se refiere a un delito de homicidio y el segundo a uno de robo.
Además hay un factor psicológico fundamental en el homicidio agravado por delito conexo; el sujeto se
propone matar y luego robar; mata para robar; cree que es necesario para consumar el robo, matar, “para
consumar, o para facilitar, o para procurar la impunidad del robo”, no faltando quienes consideran que el
propósito preordenado de matar no es necesario, pues basta el dolo eventual, si la acción que provocó la
muerte, querida o no, fue voluntaria y directa, y medió representación de resultado. En tanto, que el art.
165 no requiere que esté en la mente del sujeto, cuando va a efectuar el robo, la idea de matar, aunque
vaya preparado, aún con armas, ya que precisamente, éstas se utilizan para configurar la violencia o la
intimidación, conceptos que están dentro de la naturaleza del robo; las armas se llevan para asegurar el
éxito, para asustar, para paralizar a la víctima, pero no el propósito y la premeditación del individuo de
matar para poder robar. En una palabra, el autor robó y mató. “Cuando el sujeto ha pensado matar antes de
cometer el hecho, estamos, sí, ante el homicidio agravado, pero si la muerte ocurre durante el robo, no ha
sido planeada antes y resulta en forma imprevista, o incidental, como dijo Rodolfo Rivarola, o como
expresa Soler, ocasional, si es consecuencia culposa ocasionada por el torpe manejo de medios, de los que,
por lo general no se puede inferir que pueden ocasionar la muerte o sean aptos para causarla, nos
encontraremos entonces ante el robo agravado y no ante el homicidio calificado de que habla el art. 80.
Aquél, insistimos exige que la muerte no sea querida, ni por dolo eventual, sino que sea el resultado
imprevisible de un modo de obrar que normalmente no debe producir ese resultado en él, tanto la acción
objetiva como la postura subjetiva tienden al robo y no al homicidio...” (29). “...Lo importante es eliminar
el concepto de accidentalidad que en este caso perturba, y aplicar el de incidentalidad, de Rivarola o, con
más precisión, el de conexión ocasional de Soler sostenido por Groizard y Viala...”.-
28
LÓPEZ BOLADO Jorge (ob. cit. ps. 266/68).
29
LEVENE (h) Ricardo (ob. cit. p. 257). citado por FIGARI Rubén “Homicidios. Segunda edición corregida y ampliada”, Ed.
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 153 y (ob. cit. “Robos”, p. 63) y “De los delitos contra la vida e integridad
corporal. Dogmática y jurisprudencia” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2017, ps. 214/215.
16
Otros seguidores de esta corriente interpretan que se requiere la convergencia en el autor del
propósito de matar y de robar, convergencia que no se da cuando se mata en circunstancias en que la
propia integridad está tan arriesgada como la ajena, quedando por ello desplazada la idea de robo y de su
impunidad en el agente. En cuanto a la interpretación del art. 165 se sigue a grandes rasgos la idea de Soler
(30).-
Consecuente con esta primera tesis otro autor expresaba que en el supuesto del art. 80 inc. 7º la
caracterización está dada por el elemento subjetivo volitivo – dolo directo consiguiente –, mientras que en
el art. 165 la acción tiende subjetiva y objetivamente al robo. Para una interpretación correcta de esta
normativa fondal es importante tener presente el verbo típico “resultare” pues ello implica causación o
producción que involucra los resultados culposos y preterintencionales. En el art. 165 no existe
preordenación del homicidio, resulta incidental con respecto del robo, como consecuencias de las
violaciones ejercidas, admitiendo además de los resultados antes dichos, el dolo eventual (31).-
En esta tarea de diferenciar ambas figuras (art. 80 inc. 7º y art. 165, ambos del C.P.) también se ha
expuesto que el dolo con que se obra en cada supuesto es distinto. La voluntad está orientada hacia la
realización de las respectivas conductas: apoderarse en la descripta por el art. 165 y matar en la del art. 80
inc. 7º, siendo el apoderamiento, en cambio el mero móvil de esa voluntad orientada a la finalidad de
matar. Preconcebido o resultante de un acontecer imprevisto, para que haya homicidio calificado con el
móvil de robo, el autor debe haberlo perpetrado como medio, mientras que el robo agravado supone que lo
ha perpetrado en el transcurso de su acción de apoderarse. Mientras que en el latrocinio contemplado en el
art. 80 inc. 7º contiene un elemento subjetivo, que se suma al dolo, el propósito especial del autor:
“facilitación, consumación, ocultación”, propósito que fundamenta la agravante respecto a la acción de
matar; en el caso del art. 165 hay una ausencia de elemento subjetivo pues no se prevén propósitos ni fines
determinados respecto a la acción de robar. Este resultado, ajeno a su habitual culminación, no constituía
un objetivo del comportamiento (32).-
En síntesis, esta posición concede la subsunción de esta figura sólo de los resultados
preintencionales o culposos, mientras que los homicidios perpetrados con dolo directo o eventual durante
el transcurso de un robo concurran de forma real con este y los que son productos del caso fortuito quedan
30
MANIGOT Marcelo “Código Penal Comentado. Cuarta edición”, t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 237.
31
TERÁN LOMAS Roberto (ob. cit. p. 184)
32
DAMIANOVICH DE CERREDO Laura “Delitos contra la propiedad” 3ª edición actualizada, Ed. Universidad, Buenos
Aires, 2000, p. 146
17
fuera de la imputación (33).-
b) Los que entienden que el art. 165 abarcan las conductas tanto dolosas, remanentes de las
tipificadoras del homicidio criminis causae culposas, entre las que algún intérprete incluye la culpa
consciente.-
Un expositor de esta tendencia considera que la regla es que corresponden al art. 80 inc. 7º los
casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para
cometerlo, ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de despecho. En
tanto en el art. 165 quedan comprendidos los homicidios que son un resultado accidental de las violencias
ejecutadas con motivo u ocasión del robo (Proyecto de 1891) de manera que el homicidio es un suceso
eventual que altera el designio del ladrón y que resulta, o de las violencias físicas ejercidas por él para
facilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad; o de las violencias físicas que sin ser las propias
del robo, son ejercidas a causa de éste por el ladrón; o de las violencias desenvueltas por la víctima o
terceros a raíz de las violencias del autor, ya que la ley, a diferencia de lo que dispone con atinencia a las
lesiones, no requiere que el homicidio sea causado por las violencias ejercidas para realizar el robo sino
que el homicidio resulte del robo. Se enfatiza en que el tipo del art. 165 es incompatible con la
preordenación del homicidio respecto del robo pero no lo es con el dolo del homicidio simple – con lo que
quedan incluidos los homicidios culposos, dolosos y preterintencionales –. Se trata de un delito complejo,
en cuya composición entran como hecho principal, por tratarse de un delito contra la propiedad, la ofensa a
ésta o su tentativa, y, como resultado, la consumación de la ofensa a la persona. De allí que la
consumación del delito exige la concurrencia de los dos hechos – apoderamiento, o su tentativa, y muerte
–; y la participación criminal requiere la convergencia intencional respecto de ambos. La tentativa no es
factible pues la del apoderamiento con resultado mortal ya constituye la del tipo del art. 165 y el fin de
matar para robar excluye dicho artículo (34).-
Otro representante de esta tesis sostiene que con referencia al homicidio criminis causae del art. 80
inc. 7º se posee un elemento subjetivo del tipo del injusto: el dolo directo – premeditado o no – o el dolo
eventual de matar para preparar, facilitar, consumar, etc., otro delito – que puede ser un robo –. De ello se
desprende que del elemento subjetivo que caracteriza la culpabilidad del art. 165 quedan excluidos los
factores del art. 80 inc. 7º. Ha de excluirse toda posibilidad de configurar el tipo complejo del art. 165 en
33
MARUM Elizabeth en BAIGUN David - ZAFARONI Eugenio (Dirección), TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 6,
p. 231)
34
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. IV, p. 230/31) citado por FIGARI Rubén (ob. cit. “Homicidios ...”, p. 150 y “Robos”, p. 61)
18
razón de un robo conexo con cualquiera de los homicidios calificados a que se refieren los incisos del art.
80, otros de los que prevé el criminis causae, para escapar del absurdo. Se acepta, en cambio la integración
del tipo complejo, de robo con homicidio culposo o preterintencional, porque el imperativo conforme al
cual – de acuerdo a nuestro ordenamiento legal – sólo son punibles las formas culposas que
específicamente se describen en la parte especial o continuación de las correspondientes figuras dolosas.
De manera que lo decisivo es que cuando una figura se presenta sólo en una de las dos formas, la prevista
es la dolosa y queda satisfecha con la exigencia del carácter doloso del término “robo” del complejo, con
independencia de que el homicidio, que forma el otro término lo sea o no (35).-
Siguiendo con esta concepción se consigna que si el agente ha matado para robar el hecho debe ser
calificado como homicidio criminis causae, pero si al robar se ha matado, el hecho se debe tipificar de
acuerdo al art. 165 del C.P.. De tal manera se advierte que la carga subjetiva del autor será absolutamente
relevante para que el hecho quede comprendido en una u otra figura. Se sigue a Núñez en este
razonamiento y se concluye en que el homicidio del art. 165 es incompatible con la preordenación, pero no
con el dolo del homicidio simple. Además se agrega que el que lleva a cabo el robo concibe o debe
concebir el resultado muerte – ya sea a título de dolo eventual o culpa con representación –, el autor
aunque no haya preordenado el crimen homicida (art. 80 inc. 7º) debe imaginarse que en su acción
criminosa contra la propiedad puede desembocar la muerte de una persona no descartándose el homicidio
culposo dentro del art. 165. Así las cosas quedan comprendidos en esta norma todo tipo de homicidios
menos los del art. 80 siempre que sea en perjuicio de estos sujetos pasivos: víctima del robo, sus allegados
físicamente o las personas que salen en su defensa; y en el art. 80 inc. 7º los cometidos con dolo
premeditado (36).-
Para otros autores en los casos comprendidos en el art. 165, por una parte se está indicando que las
muertes provenientes de las fuerzas o de las violencias ejercidas por el sujeto para facilitar el robo,
cometerlo o para lograr el fin propuesto o su impunidad sino también las producidas por la fuerza o la
violencia ejercidas por el autor en ocasión de robo aunque no asuman aquellas relaciones típicas con él –
por ej. la muerte producida por un golpe a la víctima ya inmovilizada porque reprochaba al agente su
conducta – o por la fuerza o violencia ejercidas por la víctima o terceros con motivos de robo al desplegar
resistencia contra el apoderamiento – disparo de la víctima que da en un transeúnte –. Ello permite
35
BLASCO FERNÁNDEZ DE MOREDA Francisco “Homicidio criminis causae y robo con homicidio. Autoría, participación
y comunicabilidad de las circunstancias fácticas del delito”, LL 130 - 335
36
CHIAPPINI Julio “El robo con homicidio” JA 1982 - 4 - 669
19
adelantar la solución en lo que atañe a qué homicidios quedan comprendidos como agravantes del robo, ya
que, por un aparte, la posibilidad de que la muerte proceda de aplicación de la fuerza sobre las cosas
además de la violencia en las personas – en el simple ejercicio de la fuerza sobre las cosas es difícil
encontrarse ante el dolo de homicidio – y, por otra parte, la circunstancia de que la ley no exija una
relación causal condicionada de manera subjetiva entre la fuerza y la violencia llevada a cabo por el
agente. Y la muerte, indican aquellos homicidios pueden ser tanto de un carácter doloso, como culposos y,
dentro de estos últimos quedan perfectamente comprendidos los cometidos con la llamada culpa
inconsciente. (37). En idéntica posición Breglia Arias - Gauna (38) Estrella - Godoy Lemos (39).-
Conforme los antecedentes legislativos y de acuerdo a la ubicación actual del art. 165 se advierte
que el bien protegido no es estrictamente la vida sino que, a pesar de la presencia de esta disposición, lo
que se protege es la propiedad, y que este homicidio que la ley prevé como resultado, es una agravante del
robo, que como tal, requiere violencia en las personas. Por ende, el hecho que da lugar a la existencia de
este homicidio no lo es el de matar sino es el hecho de ejercer violencia, y que de ellas hubiese resultado
un homicidio, que ha tenido lugar con motivo u ocasión del robo. En el art. 80 es posible la concurrencia
real de dos hechos independientes: el homicidio, el robo consumado o tentado ya que nada indica que entre
el primero y el segundo medie un concurso aparente o ideal; pero esto no sucede en el art. 165 porque se
trata de un solo hecho y por lo tanto aplicable ese tipo, lo cual pone en evidencia que el homicidio no es
autónomo – hecho independiente – sino que representa solamente una agravante del delito que se quería
cometer por medio de las violencias en las personas. Por otra parte las circunstancias de tiempo en el art.
80 son distintas; y esto no ocurre en el art. 165, pues el tiempo, como referencia causal se haya delimitado
en la misma disposición, es decir, en la ocasión del robo, en la oportunidad de acuerdo a lo determinado en
el art. 164. Por otra parte el homicidio puede haber resultado con motivo del robo; esto es a causa no ya de
matar a otro, sino que ha ocurrido en razón del robo, o que ha tenido como causa a este delito, y ha
ocurrido como su consecuencia. Es así que desde el punto de vista de la culpabilidad esa consecuencia
puede ser no querida por el autor; pero no es óbice que de acuerdo a las circunstancias además de ser la
37
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. t.I, p.460). Ver asimismo “Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires
sobre el homicidio como agravante del robo (art. 165 del C.P.)” LL 1993 – E - 153
38
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. t. II, p. 139) y BREGLIA ARIAS Omar “Los numerosos problemas del
art. 165 del C.P.. “Homicidio resultante con ocasión o motivo de un robo”” LL 2002 - E - 1055.
39
ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. t. II, p. 416) “... Cualquiera sea el alcance que se le dé a la figura, es
indudable que el homicidio resultante es un elemento normativo del tipo, es decir, que debe tratarse de la muerte de una persona
ocasionada por otra, dolosamente o por culpa. Quedan excluidas por consiguiente, las muertes meramente accidentales o por
caso fortuito cuya producción ninguna responsabilidad, dolosa o culposa, puede atribuírsele al autor del robo” citado por
FIGARI Rubén (ob. cit. “Robos”, p. 63)
20
muerte un resultado meramente culposo, también se puede imputar a título de dolo eventual (40).-
c) Los que entienden que el art. 165 comprende sólo los homicidios dolosos no incluidos en el art.
80 inc. 7º y el resultado culposo se soluciona por las reglas del concurso real.-
Sobre esta tendencia se ha dicho que la ley se refiere al homicidio que resulte con motivo u ocasión
del robo, no como lo hace el inc. 1º del art. 166 que hace alusión a las lesiones que se causen por las
violencias ejercidas para realizar el robo. El homicidio debe resultar motivado por el robo o en ocasión de
cometerlo. La diferencia entre la figura del art. 80 inc. 7º y la del art. 165 es que en el primero admite la
conexión del homicidio con un hecho doloso, preterintencional o culposo y los supuestos de ocultar otro
delito o de asegurar la impunidad para el autor o para otro, en tanto cuando se trata de un robo, sólo es
posible la vinculación con un hecho doloso teniendo en cuenta la naturaleza subjetiva de este delito. De
manera que esa característica del delito de robo unida a la violencia de su ejecución, es lo que explica la
previsión específica del homicidio resultante.-
De allí que no se admite la tesis de Soler en cuanto al art. 165 es propio de las figuras calificadas
por el resultado y preterintencionales y al evaluar las escalas penales la inclusión del homicidio simple en
la figura del art. 165 no parece dudosa pero sí, si la misma se presenta en los homicidios
preterintencionales y culposos porque la ley no dice que el homicidio deba resultar de las violencias
ejercidas para realizar el robo, sino con motivo u ocasión del robo, lo que es bastante diferente. “Si no
perdemos de vista el hecho de que el indicio cierto que poseemos de la gravedad relativa de los delitos en
un determinado texto legal, es la escala penal amenazada, y si tomamos en cuenta que el criterio legal para
resolver cuál es la pena aplicable en los casos de concurrencia de delitos se manifiesta en el modo de
resolver los casos de concurso material en el art. 55, un análisis comparativo nos conduce a la conclusión
de que la única hipótesis que guarda armonía con las normas del concurso es la del robo con homicidio
simple”. Se realiza una evaluación de las penas conforme la vigencia de la ley de facto 21.338 (41).-
40
LAJE ANAYA Justo “El robo y la extorsión en la doctrina judicial argentina”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2004, p. 168/69
41
FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 548/49;
TOZZINI Carlos “Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia” 2ª edición actualizada, Ed.
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 285; BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 87/88) “Coincidimos con esta última corriente de
opinión – la tercera -. En primer término, creemos que debe descartarse toda muerte causada en forma accidental – según
entendieron los redactores del Proyecto de 1891 -, al margen de toda previsibilidad (caso fortuito), ya que cuando la ley dice que
lo que “resulta” no es la muerte de una persona sino un “homicidio”, esto es – para decirlo con palabras de Damianovich de
Cerredo – la muerte como producto de la acción ilegítima del hombre, es decir, la suma de actividad y de su efecto, queda fuera
del ámbito de aplicación del art. 165 el mero caso fortuito por cuanto no es la consecuencia de un obrar humano. Si observamos
atentamente el Código Penal, podremos apreciar que el legislador, cuando ha debido referirse a un tipo culposo o
preterintencional, no ha empleado la expresión técnica “homicidio” para aludir al resultado, sino que lo ha hecho recurriendo a
expresiones tales como “produjera la muerte” (art. 81 inc. 1º, letra b)), “causare a otro la muerte” (art. 84), “si el hecho fuere
21
Como aparentemente de acuerdo a los antecedentes históricos de ambas normas en supuesta
colisión, se advierte que el legislador tomó en cuenta la redacción de la norma del art. 165 – tipo penal
acuñado en el Código Penal español – de allí que lo que se impone a fin de respetar la ley y no violar el
principio de culpabilidad es hallar una interpretación sistemática con el objetivo de conciliar las
disposiciones – 80 inc. 7º y 165 ambos del C.P. – aparentemente en pugna. De allí que se proponen tesis
denominadas de máxima y de mínima dado el disímil origen de las normas. Es así que la tesis de mínima o
restrictiva reservaría el dolo directo para el art. 80 inc. 7º, en tanto cabría el dolo directo, indirecto y
eventual para el art. 165 dejando de lado la culpa que funcionaría en un caso concreto como un concurso
real entre el robo y el homicidio culposo. La tesis de máxima comprendería el dolo directo para la
aplicación del art. 80 inc. 7º y quedarían reservadas las demás conductas dolosas y culposas para el art.
165. Esto en razón de que al referirse al homicidio como elemento normativo, la muerte se produce ya por
dolo o por culpa pero no de manera accidental.-
Atento a lo expuesto del juego armónico de ambas normas se debe aceptar la llamada tesis mínima,
o sea, que corresponde el dolo directo para el art. 80 inc. 7º dejando fuera la culpa o imprudencia en el art.
165. Con ello se acepta que la agravante del robo por la muerte de una persona sólo es por el dolo de
primero y segundo grado y el eventual, esto es, que el sujeto tenía comprensión dentro de su posibilidad o
por los menos que aceptaba el resultado y en los casos de culpa, de acuerdo a las sanciones impuestas en el
Código Penal la que se estipula en el art. 165 no aparece compatible con la idea de negligencia o
imprudencia.-
Cabe resaltar que cuando el legislador en forma sistemática ha querido describir un delito culposo
ha utilizado una fórmula que en el caso concreto no aparece. Así las cosas se puede sostener que la
penalidad en el art. 80 inc. 7º, sólo se refiere al dolo directo causalmente unido al delito fin y no se quiso
seguido de la muerte de la mujer” (art. 85 incs. 1º y 2º), “si ocurriere la muerte” (art. 106, párrafo tercero) “resultare la muerte
de la persona ofendida” (art. 124), “si hubiere peligro de muerte para alguna persona” (art. 186 inc. 4º), “si el hecho fuere
seguido de la muerte de alguna persona” (art. 200, párrafo segundo), etc.. Esto permite inferir, que si en esta oportunidad se ha
optado por la voz homicidio (que al decir de Chiappini tiene una insoslayable carga de dolo), es que se ha querido decir algo
más o algo distinto que mera culpa o preterintención”; SIMAZ Alexis (ob. cit. p. 28 y sgtes.); ANLLO Lina “Nuevo aporte para
la interpretación del homicidio “criminis causae” y el homicidio en ocasión de robo” LL 1996 - A - 754; MOROSI Guillermo
“Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio”, Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2003, p. 83 quien refuerza
su opinión con una interpretación literal o taxativa del Código Penal pues al hablar el art. 165 de “homicidio” obliga al
intérprete a completar la figura únicamente con los casos en que el Código Penal tipifica tal delito, asimismo le adosa una
interpretación restrictiva del Código Penal originada en el in dubio pro reo pues al no aclarar el legislador a qué tipo de
“homicidio” se refiere en el art. 165, corresponde estar a lo más favorable para el imputado y descartado el homicidio criminis
causae de las tres alternativas que ofrece la ley sustantiva – homicidio simple, preterintencional o culposo – se impone, según su
criterio tomar la primera por ser ésta una figura la que requiere del sujeto activo un acabado dominio de la acción o, en el caso
de pluralidad de agentes, un dominio funcional del hecho
22
dejar las restantes conductas dolosas fuera de una agravante, de modo que sin llevar la pena a prisión o
reclusión perpetua, se puede elevar el mínimo atento a la concurrencia del robo manteniendo el máximo,
es decir, veinticinco años y este tope desde luego no puede ser el homicidio culposo, pues como tiene una
pena de cinco años como máximo, sumada al robo, aún calificado, no se llega nunca a los veinticinco años.
“Creer entonces, que el homicidio que agrava el robo puede ser imprudente, tiene una dificultad no
menor”. Ya que el Código Penal, racionalmente, no puede establecer penas más severas para un resultado
culposo que para uno doloso, sin quebrar todo el sistema de sanciones que trae; lo mismo acontece si se
contempla el mínimo de la pena: por ejemplo si en ocasión de un robo su autor produce por negligencia la
muerte de una persona el mínimo de la pena a aplicar serían diez años (art. 165); si en otra hipótesis el
mismo sujeto primero roba y recién al día siguiente mata, conforme a las reglas del concurso real, el
mínimo de la pena es de ocho años (arts. 55 y 79). Es decir, desde el punto de vista sistemático y de
política criminal, no parece plausible tomar la interpretación que se hace del art. 165, referida a que el
homicidio es culposo (42). Así también Báez (43).-
Otra alternativa que se puede tener en cuenta es la de otro autor que conforme a similares
argumentaciones dispuestas anteriormente señala que sin duda alguna el autor del art. 80 inc. 7º es un
sujeto que tiene pensado matar, ya sea para preparar, facilitar o consumar el delito, o no por no haber
logrado su consumación, o para ocultarlo, mas siempre estuvo en su ánimo su decisión de acabar con la
vida del que se interponía en su programa criminal, ya sea antes o después de la comisión de otro hecho
delictivo. En cambio en el art. 165 el sujeto activo sólo pretendía consumar un ilícito de robo, pero además
provoca una muerte, aunque ésta no puede ser atribuida por un hecho fortuito o accidental sino se estaría
en presencia de la versari in re ilícita, equivalente a la responsabilidad objetiva. De modo que para atribuir
el resultado muerte – homicidio – al autor del robo es necesario que la misma le sea impuesta en todos
aquellos casos en que no concurren las circunstancia del art. 80 inc. 7º. No obstante teniendo en
consideración la penalidad sumamente grave establecida en el art. 165 – hasta veinticinco años de prisión –
desde luego, debe tratarse de un homicidio doloso y no uno preterintencional o culposo puede ser de esta
42
DONNA Edgardo - GOERNER Gustavo “Una nueva aportación para la interpretación del art. 165 del C.P. y el respeto al
principio de culpabilidad” LL 1992 – A – 832 y sgtes y DONNA Edgardo “Delitos contra la propiedad” 3ª edición actualizada
y reestructurada en relación al Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, ps. 202/203
43
BÁEZ Julio “Algunas reflexiones acerca del controvertido artículo 165 del Código Penal” LL 2002 – E – 440. Quien si bien
adhiere a la proposición de Donna - Goerner propone la supresión de la actual figura del art. 165 tal como era la ponencia de
Soler en el Proyecto de 1960 y como se realizó en España con la reforma de 1995 que suprime dicha norma que fuera fuente del
art. 165 optando por una configuración autónoma del robo con violencia o intimidación sin perjuicio de que los delitos contra
otros bienes jurídicos a que puede llegarse sean castigados conforme las reglas del concurso
23
manera la concurrencia de esta figura en forma real encontraría una mejor respuesta punitiva que la
prevista por el delito complejo y como los homicidios dolosos cometidos con dolo directo se mencionan en
el inc. 7º del art. 80, únicamente quedarían dentro del art. 165 aquellos homicidios que siendo dolosos no
tienen aquellos motivos o intencionalidad especificas. Por lo tanto el art. 165 resuelve un concurso
delictivo entre un delito contra la propiedad – robo – y un homicidio doloso producido por dolo eventual –
art. 79 –. De este modo se considera que la penalidad impuesta por el art. 165 no resulta desproporcionada
y se ajusta al principio de culpabilidad penal. Para los demás casos en lo que en los que un robo resulte un
homicidio que no sea doloso – culposo o preterintencional – se considera que no debe aplicarse lo previsto
en el art. 165 si no lo contemplado en los art. 164 y 81 u 84 del C.P, según el caso y de acuerdo con la
regla del concurso – art. 54 y 55 del C.P – (44).-
IX) Visión personal.

Personalmente he sostenido a lo largo de varios trabajos (45) mi enrolamiento en la tercer hipótesis.-
Si se toma en consideración el antiguo art. 501 inc. 1º del Código Penal Español – similar al art.
165 de nuestro ordenamiento fondal –, y que fuera suprimido por la reforma de 1995, Rodriguez Devesa
con relación a la palabra “homicidio” entendía que se trataba de un elemento normativo y no descriptivo,
de lo contrario hubiese bastado con la palabra “muerte” y de esta manera alcanzaría la de una persona sin
dolo ni culpa y se convertiría en un delito calificado por el resultado, esto es, casi una responsabilidad
objetiva que veda el principio de culpabilidad. El robo es la causa y el homicidio aparece causado por el
primero; de manera tal que la expresión “con motivo u ocasión” establece una relación de causalidad entre
ambos, de allí que sólo puede admitirse respecto de aquel resultado, dolo o culpa y nunca la manera
accidental (46) ni tampoco la fortuita. Circunstancias estas últimas que eran utilizadas en nuestra doctrina
por los expositores de la primera tesis y también por la jurisprudencia consonante con aquéllos.-
Tal como están previstas las penas del Código de fondo, la sanción del art. 165 no se compadece de
ninguna manera con la idea o concepción de negligencia o imprudencia, pues cuando el legislador ha
determinado delito culposo ha arbitrado una fórmula que aquí no se ha utilizado ni sugerido – tal como
44
TAZZA Alejandro “Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte especial” t. I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2018, ps. 80/81
45
FIGARI Rubén “Temas…” (ob. cit. p. 70); “Homicidios”, (ob. cit. p. 136 y sgtes.); ( “Robos”, ob. cit. p. 64) y
( “Homicidios...”, ob. cit. p. 152/53)
46
RODRIGUEZ DEVESA José “Derecho Penal español. Parte especial.” 9º edición, Ed. Artes Gráficas Carasa, Madrid, 1983,
p. 338 y sgtes.
24
ejemplificaba Buompadre –. No puede el art. 165 albergar un homicidio culposo, porque como tal tiene una
pena de cinco años de prisión – ley 27.347 – como máximo que sumada al robo, aún el calificado, nunca da
veinticinco años. A guisa de ejemplo si se toma el art. 166 inc. 2º y el art. 167 sumándose la pena del
homicidio culposo el máximo no supera los veinte años. Tampoco parece sensato sostener que el homicidio
que agrava el robo pueda ser culposo ya que el Código Penal no puede establecer penas más severas para un
resultado culposo que para uno doloso, circunstancia que podría traer aparejado – como ha ocurrido con
algunas otras figuras de reciente reformas – una colisión del sistema represivo existente. De manera que,
dicho lo ut-supra cae de su propio peso que el homicidio previsto en el art. 165 sólo puede ser reprochado
a título de dolo en cualquiera de sus tres categorías (directo, indirecto y eventual). Vale decir, que los
autores acuerdan de antemano cometer un atentado contra la propiedad y en el transcurso de tal acto
disvalioso deciden imprevistamente y como mero incidente “matar”, pero lo que aparece como accidental
es la resolución, la decisión, la intención dolosa existe, pues se decide robar y se roba, se decide matar y
se mata. Idéntica terminología es utilizada por Anllo (47). Adquiere relevancia el sistema de concurso de
delitos (art. 55 del C.P.) ya que aparece como frecuente en los robos simples o calificados en los que se
ocasionan lesiones y homicidios culposos o preterintencionales, donde no corresponde aplicar, en la
emergencia la disposición del art. 165, sino la normativa del concurso real.-
Cabe agregar que en la forma en que está estructurado el tipo del robo con homicidio no queda
margen para la tentativa, dado que el homicidio sólo requiere que ocurra con motivo u ocasión del robo, de
modo que, producido aquél, ya se encuentra completada la norma prohibitiva, con independencia de que se
haya o no consumado el robo. Por último, cabe explicitar, tal como hace Tozzini ( 48) que por aplicación de
las reglas de la participación criminal apoyadas en la realización de un acuerdo previo de voluntades – o en
forma espontánea en el curso de la ejecución del hecho, agregaría yo – no obstante la división de tareas que
pueda darse, cada coautor posee el dominio final del hecho íntegro, de modo que la agravante se aplica a
todos los intervinientes en un atentado violento contra la propiedad ajena, aunque la violencia que provocó
la muerte sea atribuible sólo a alguno de ellos. Sin embargo, aquellos partícipes que no hayan convergido
intencionalmente en este hecho más grave, por aplicación del art. 57 del C.P., solamente responderán por el
hecho que prometieron ejecutar (49).-
En definitiva, las diferentes posiciones que han dado lugar a la interpretación de los artículos
47
ANLLO Lina (ob. cit. p. 759)
48
TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 290).
49
FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 71/72).
25
aparentemente contrapuestos del Código Penal se pueden resumir en tres:
a) las que ponen dentro del art. 165 sólo los homicidios producidos por conductas
preterintencionales y culposas;
b) los que, en cambio, lo configuran con conductas tanto dolosas, remanentes de las
tipificadoras del homicidio criminis causa, como culposas, entre las que algún intérprete llega a incluir la
culpa inconsciente;
c) los que únicamente admiten las conductas homicidas dolosas remanentes del art. 80 inc. 7º
pudiendo solucionarse el caso del robo en cuyo decurso se produce un homicidio imprudente, mediante la
aplicación de las reglas del concurso real de delitos (50).-
50
Idem (ob. cit. p. 69); DONNA Edgardo-GOERNER Gustavo (ob. cit. ps. 832 y sgtes.); TOZZINI Carlos (ob. cit. p. 288)
26
Homicidio Agravado por la Condición Especial del Autor
Por Gisela A. Icardi y Gabriel M A Vitale
Art. 80.- “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
Inc. 9. (Incorp. por ley 25.816) Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (B.O. 9/12/03);”
Antecedentes
La ley 25.816 ha modificado el Código Penal de la Nación incorporando el inciso 9° al
artículo 80 tipificando como conducta agravada, el homicidio cometido por un miembro de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario, que actuare con abuso de su función.
Dicha norma tuvo su génesis en los proyectos de ley elaborados por los senadores Beatriz S.
Halak y Juan C. Maqueda. (S-2385 y 2691/02); unificados por la Comisión de Asuntos Penales y
Regímenes Carcelarios que efectuó un dictamen favorable, siendo sancionado el 12 de noviembre,
promulgado el 5 de diciembre y publicado en el Boletín Oficial el día 9 de diciembre de 2003.
Como surge de la Exposición de Motivos y del Debate Parlamentario, el propósito del
legislador fue combatir el aumento en el número de delitos cometidos por miembros de las fuerzas
mencionadas.
Las cifras destacaban que la principal causa de detención de miembros o ex miembros de
estas fuerzas de seguridad, era el homicidio. En efecto, en el sistema federal, el 20 % de los
miembros de la fuerza de seguridad estaban detenidos por homicidio y el 18 % por delitos contra la
propiedad. En ese contexto, se creó un nuevo tipo penal con el convencimiento de que el aumento de
la pena en una conducta ya tipificada era una solución eficaz a la lucha contra la inseguridad. 1
1
Antecedentes parlamentarios, año XI, n° 1, p.318
1
Art. 80 inc. 9 – G. A. Icardi y G. M.A. Vitale
En palabras de los legisladores los fundamentos para ello fueron que “La seguridad
constituye un derecho elemental de todo ciudadano y es deber fundamental del estado otorgarla a
toda la población. En cumplimiento de este deber resulta imperioso el dictado de normas dirigidas a
construir un país mas seguro, tendiente a proteger la vida, la salud y la integridad de las personas
como valores básicos”.
La Senadora Halak opinó que “…la seguridad, base fundamental de toda convivencia social,
esta en crisis; las medidas habitualmente adoptadas como el refuerzo policial y la inversión en
equipamientos y armamento, han sido insuficientes para frenar el deterioro de la seguridad en
nuestro país…Es fundamental crear mecanismos legales capaces de impedir el aumento de la
participación de personal policial en hechos delictivos…”.
A su entender, la severidad de la pena a imponer tenía razón de ser a partir de que “…No se
puede castigar con igual rigor por la comisión de un delito, a un ciudadano común, que a aquel a
que la sociedad le confirió un poder especial, precisamente para evitar el delito. De allí que la
propuesta contempla concretamente que la intervención de un miembro de las fuerzas de seguridad
en algunos de los hechos contemplados en el articulo 79, o en los capítulos I y II del titulo VI del
Código Penal de la Nación, es suficiente motivo para alterar la escala penal…Es necesario
contribuir al perfeccionamiento de las fuerzas de seguridad, cuya mayor o menor credibilidad
afecta a todas las áreas de la actividad económica y social”.
Por ello presentó el proyecto, con el objetivo de “… recobrar la confiabilidad en las
instituciones de seguridad y beneficiar a toda la sociedad”.
A ello se suma que, desde la visión de los senadores, el incremento de los casos de
homicidios con la intervención de miembros de esta fuerza ameritaba la imposición de penas mas
severas, pues “endurecer las penas es un reclamo de nuestra sociedad y de muchos países del
mundo, quienes se han replanteado o ya han realizado una modificación de pena para combatir los
delitos”. Por lo tanto, “para que exista una adecuada convivencia social debemos contar con fuerzas
de seguridad creíbles y con miembros cuya actitud sea ejemplificadora para el resto de la
población”.
El senador Agundez, informante de la Comisión, explicó que el proyecto propiciaba un
aumento de las penas no solo “… para disuadir sino para equilibrar las penas en el distinto disvalor
social que tiene la acción de los delincuentes alcanzados por los procesos penales argentinos”. Ello
2
debido a que los delitos alcanzados por esta reforma (homicidio, robo, hurto y secuestro extorsivo)
“…violan los derechos fundamentales de la Constitución Nacional que son el derecho a la vida, a la
propiedad y a la libertad”. Respecto de los demás que pudieren cometer estos agentes, será el Juez
quien regulará la pena a partir de las pautas fijadas por los artículos 40 y 41 del Código Penal. 2
La Senadora Escudero expresó que:”… Como se trata de una modificación del Código
Penal, en el agravamiento de penas tiene que estar absolutamente claro quien va a ser el sujeto
pasivo de esta norma. La categoría de fuerzas de fuerzas de seguridad pública no existe en nuestro
derecho… La ley de seguridad interior 24.059 califica fuerzas policiales a la fuerza federal y
policías provinciales; fuerzas de seguridad a la Gendarmería y Prefectura Naval y fuerzas
penitenciarias a las fuerzas de los servicios penitenciarios. Esta terminología fue usada en el Art. 80
Inc., 8 (Ley 25601)…”. Por lo que sugirió reemplazar la expresión “fuerza de seguridad pública” por
“fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”.
En tanto, el senador Yoma disintió parcialmente con el proyecto, entendiendo que “…El
espíritu del proyecto tiene que ver con que así como se estableció una suerte de reconocimiento o de
privilegio para aquel miembro de alguna fuerza de seguridad que sea victima de un delito. Del
mismo modo que se propone un agravamiento en la responsabilidad cuando alguno de sus
miembros cometa un delito usando las armas que la ley, La Constitución y la sociedad le ha
otorgado.
La disidencia parcial se trata de que frente a hechos conmocionados, como el avance de la
criminalidad en los delitos, la respuesta más fácil o más simple del congreso consiste en modificar
el Código Penal y agravar las penas como si los problemas fuesen legislativos y no pasaran por
determinar las políticas correctas en materia de criminalidad.
Entonces la respuesta facilista hacia los medios de difusión, pero muy poco efectiva hacia la
sociedad en la que estamos dando permanentemente, pero no conduce a una disminución de los
delitos o en mayor protección de la sociedad; al contrario, día tras día vemos como se agrava la
situación de inseguridad en nuestro país, a pesar de que reiteradamente el congreso viene
sancionando agravamiento de penas que coloca en una situación de absoluta incoherencia a todo el
sistema Penal Argentino.
No se puede seguir con sanciones que impliquen modificaciones del sistema punitivo
argentino porque un delito tiene un efecto conmocionante en los medios de difusión. Así se dejaría
2
Antecedentes Parlamentarios, año XI, n° 1, p.327.
3
de decirle a la sociedad algo absolutamente incorrecto; que la solución a los reclamos de seguridad
es sancionar una ley que agrave las penas.
La verdad es que hasta ahora lo que ha visto la sociedad es que, día a día, crece el índice de
delitos a pesar de las sanciones mediáticas del congreso”. 3
Como resultado, en el mes de diciembre del año 2003, entró en vigencia la ley 25.816,
creando la figura agravada del homicidio en el inciso 9° del artículo 80 del Digesto Penal de Fondo.
Como se expresó al inicio, esta norma sanciona con pena de prisión o reclusión perpetua al
que matare a otro abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
La finalidad manifestada por el legislador fue la de disminuir, a través de la incorporación
agravamiento de la pena, el número de delitos cometidos por miembros de las fuerzas sindicadas, lo
cual dio lugar a cuantiosas críticas, ya desde el recinto legislativo por un sector minoritario de
congresistas, entre otros, el senador Yoma, cuya opinión expuse anteriormente; como por la doctrina
penal.
Señala Claudia Verde4 en su análisis doctrinal, que si bien en el caso concreto era necesario
adoptar medidas frente al incremento de delitos cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad,
no surge como acertada y eficiente la respuesta de mayor punición.
Es que se le exige al derecho penal que cumpla funciones de estabilización social de los
valores culturales constantemente en crisis, ante la falta de mecanismos y de políticas de Estado que
llevan a cabo esta labor.
Este uso alternativo desmedido del derecho penal, entre las funciones de control y
prevención, puede tener efectos nocivos para el propio sistema penal y para la sociedad en general.
Sin embargo, el deterioro de la confianza pública en el desempeño del funcionario - y en
consecuencia, de la institución- que se produce a partir de la conducta homicida perpetrada por
quienes son los principales custodios de la seguridad pública, justifica la afirmación de la existencia
de un mayor contenido de injusto en el hecho, de un mayor disvalor de acto.
En estos casos, no sólo se atenta contra la vida humana, sino que el autor omite cumplir con
su deber de otorgar seguridad y protección a los ciudadanos, defraudando con ello las expectativas
3
Boletín oficial; “Tratamiento en el Senado”; 2002; P.311-315/327-328.
4
Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial; Editorial Hammurabi, Buenos Aires en
BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raul (directores) articulo de Claudia Verde; 2007, p 304/306.
4
depositadas en el correcto desempeño de su cargo o función. Esta circunstancia objetiva es la que
califica el homicidio, pues a la conducta lesiva hay que añadir la transgresión al deber especial
derivado de la posición oficial.
Por ende, no es discutible la necesidad de una mayor punición frente al delito de homicidio
ejecutado por un agente de las fuerzas de seguridad, pero sí el modo de prevenir la futura comisión
de hechos ilícitos. A ello debe sumarse la elección de una pena rígida (prisión o reclusión perpetua)
que impide al magistrado, en el caso concreto, individualizarla.5
Así, algún sector doctrinario sostienen que la gravedad de la conducta en cuestión podría ser
contemplada por el Juez al momento de graduar la pena, atento a la mayor comprensión del injusto
penal, teniendo en cuenta las pautas previstas por los arts. 40 y 41 del Código Penal. Para otros,
debería haberse utilizado una agravante genérica (vgr.20 bis, 41bis, 41 quater CP) de aplicación para
todos los casos en los que un funcionario público cometiere un delito en ejercicio de su cargo.
No obstante las objeciones manifestadas, el proyecto de ley tuvo tratamiento y es ley 25.816
incorporando al homicidio calificado el abuso de función o cargo, cuando fuere miembro integrante
de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Bien Jurídico Protegido

La presente figura se encuentra en el Capítulo I del Primer Título de la Parte Especial del
Código Penal que alude a los “Delitos contra la vida”.
El bien jurídico salvaguardado es la vida humana y su protección comprende el lapso que va
desde la concepción hasta la muerte por causas naturales.
Jorge Buompadre enmarca las diferencias desde una perspectiva puramente naturalística,
atendiendo a la propia existencia “fisico-biológica” a la comprendida desde una perspectiva
valorativa.
No obstante ello, con claridad manifiesta que “…no es tarea del derecho penal, ni del
legislador, fijar un determinado momento como comienzo en el proceso de la vida; no se trata de un
problema político criminal sino científico; el legislador sólo debe fijar el momento en el que debe
tener comienzo su protección penal. Por ello, frente a la casi imposibilidad práctica de determinar
5
Ob. Cit. BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raúl (directores) articulo de Claudia Verde.
5
el momento exacto de la concepción, e inclusive del embarazo en el primer mes de la gestación 6,
razones de seguridad jurídica, estrictamente normativas, aconsejan aceptar al momento de la
anidación como el comienzo de la vida humana y, por lo tanto, el comienzo de su protección penal,
por cuanto es, a partir de este momento, que puede afirmarse con mayor precisión el embarazo de
7
la mujer…”
Para la determinación del fin de la vida, existen dos clases de muerte: la muerte natural o
real 8 y la muerte cerebral, 9 por lo cual debe considerarse fallecida para el derecho penal si se dan
los criterios establecidos por la nueva legislación que complementa a la ley penal.
Es por ello que el delito de homicidio, se materializa al matar a otra persona, es decir, el
terminar con su vida. En consecuencia, resulta fácil advertir que ese comportamiento lesiona el bien
jurídico “vida humana”, que se encuentra protegido por Constitución Nacional10 y por los Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional11.
Sujeto Activo
6
Conf. Muñoz Conde Francisco, Derecho penal, parte especial, 18º edición, pag. 82,. Tirant lo Blanch Libros, Valencia,
2010) citado por J. Buompadre.
7
Comentario al art. 79 del Codigo Penal Comentado wwww.pensamientopenal.org.ar
8
establecida por el art. 103 Código Civil.
9
Ley 21.541, leyes 23.464 y 24.193, sobre trasplantes de órganos y material anatómico, en donde: “El fallecimiento de
una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir
ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con
pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia irreversible de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y
constatación de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad encefálica corrobora por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y
Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Unico Coordinador de Ablación e Implante. La verificación
de los signos referidos en el inc. d, no será necesaria en el caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible”.(art. 23)
10
Dentro de los derechos implícitos reconocidos en el art. 33 de la Carta Magna (María Angélica Gelli: “Constitución de
la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, La Ley, Buenos Aires, 3ª edición, año 2006, págs. 382/386). Artículo 1º
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 4º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); y artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
11
Comentario al artículo 80, inciso 5°CP realizado por Ignacio Carlos Fornari en Codigo Penal Comentado
wwww.pensamientopenal.org.ar
6
Esta figura agrava el delito básico o base del homicidio, previsto en el artículo 79 del Código
Penal, por la calidad que reviste el autor.
Se trata de un tipo penal que exige en el sujeto activo revista la calidad de integrante de una
fuerza de seguridad, policial o del servicio penitenciario. Es trascendental que se encuentren en
actividad o en retiro activo, ya que si fue exonerado o excluido de la institución, pierde la calidad de
sujeto activo especial (delicta propia).
Es interesante la reflexión que realizan al respecto Castro y Guardia12 en su meduloso trabajo,
en cuanto sostienen que no son alcanzados por la figura los jubilados o retirados, salvo que vuelvan
al servicio activo por disposición de la superioridad. En este sentido entienden; que la condición
policial no cesa con el retiro, pues justamente pueden volver al servicio activo ante una convocatoria,
de modo que, en tales casos, la agravante concurre, quedando sí exceptuados los funcionarios
exonerados o dados de baja, debido a que pierden su condición policial.
Asimismo, se establece como clara exigencia del tipo, que el sujeto activo realice la acción
típica “abusando” de su función o cargo.
No se trata de causar una muerte dentro de la faz negativa de la antijuricidad o como
consecuencia preterintencional o culposa, sino que debe ocasionarse un homicidio, excediendo,
“abusando” de sus funciones.
Abusa del cargo o de la función, quien aprovecha las facilidades que le otorga la condición
que ostenta para cometer el homicidio.
El art. 1071 del Código Civil establece que “El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe
los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres”.
Haciendo una paráfrasis de esta concepción podría decirse que es abusivo un acto, desde un
criterio subjetivo, cuando es ejecutado con la intención de dañar, y desde un punto de vista objetivo,
cuando se lo ejercita de manera antifuncional, contra las finalidades que la ley tuvo en cuenta al
12
Laje Anaya Justo “La condición de la víctima y el homicidio calificado”, p. 3 en “Semanario jurídico”, N° 1373 del
8/2/02.
7
reconocerlo o excede los límites impuestos.
Para explicar ello Prieto Molinero se centra en que el ejercicio de un derecho entrará en el
terreno de lo que la ley toma por “abusivo” cuando se incurra en alguna de las hipótesis previstas por
la propia ley para calificarla de esta manera. Y, cuando esto ocurra, habremos entrado en el terreno
del injusto, dado que nos encontraremos ante una conducta que sobrepasa la faz negativa de la
antijuricidad. Por eso, el ejercicio calificado como “abusivo” respecto de una facultad que, por lo
demás, es legal, importa una conducta ilícita.13
Es entonces que el delito exige “abuso del cargo”, es decir, ejercicio efectivo de aquella
condición de funcionario.
Aquí, surge otra de las cuestiones esenciales a individualizar, esto es, el sujeto activo que
queda alcanzado por la norma, pues, sólo puede perpetrar este delito un miembro de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Para ello, resulta conducente realizar un acto de valoración de los términos empleados.
Así, por “Fuerzas de Seguridad” debe entenderse a todos los integrantes de la Gendarmería
Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía Aeronáutica.
En las “Fuerzas Policiales”, están comprendidos los miembros de la Policía Federal, las
Provinciales y la Metropolitana y en las “Fuerzas del Servicio Penitenciario” quedan incluidos
aquellos agentes que integren las instituciones estatales que tienen a su cargo el cuidado y custodia
de las personas privadas de su libertad en calidad de detenidos, procesados, o condenados, alojados
en establecimientos carcelarios. Esta función puede ser permanente o accidental y no refiere
distinción entre rangos jerárquicos o funciones. En cambio, será necesario comprobar que el autor
estaba en ejercicio de sus funciones. 14
Se trata de un delito especial impropio que sólo puede ser cometido por un sujeto que reúna
las condiciones exigidas por el precepto legal.15
En este sentido, “La agravante incorporada por la reforma en el inciso 9º del artículo 80 del
Código Penal, motivada por la creciente intervención de efectivos de fuerza de seguridad y
13
Revista Derecho Privado, Año I-N°2-Octubre 2012; Reforma del Código Civil I, Aspectos generales. Directores
Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso; Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; p 209/216.
14
Véase Tipo Objetivo por Claudia Verde; en BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raul (directores); Código Penal
y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial; Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p 306/307.
15
Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, p 39
8
penitenciarias en diversos delitos contra las personas, la libertad y la propiedad que se han
producido en los últimos tiempos, en donde se ha llegado a comprobar que los prenombrados
actuaban a veces como miembros o jefes de bandas delictivas. Es por eso que la calificante agrava
la pena ante el hecho de matar abusando de la función o cargo que desempeña el sujeto activo, lo
que importa exceder los límites que la ley le acuerda llegando a dar muerte a una persona en forma
arbitraria y violando claramente los deberes propios de su función”. (CPen.Exhortos de Catamarca,
2-8-2005, “S.,R.C.”, LL NOA 2005).
Sujeto Pasivo
El sistema utilizado por el Código Penal para establecer circunstancias particulares de los
sujetos, se ve referenciado en el inciso 1° del articulo 80 que castiga cuando el homicidio recayera
sobre “su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”; o en el artículo 119 cuando dispone
que “abusare sexualmente… y el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente…” o el
artículo 133 cuando fija que:” Los ascendientes, descendientes, cónyuges,…que cooperaren a la
perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los
autores”.
A su vez, existen referencias equivalentes cuando derivados de los sujetos en los artículos 82
del Código Penal: “Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80 concurriese alguna de las
circunstancias del inciso 1º del artículo anterior…” el artículo 92 del Código Penal enunciando: “Si
concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80...”, en el artículo 105 del
Código Penal formulando: “ Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos
80 ...”.
El artículo 107 del código penal formula: “… serán aumentados en un tercio cuando el
delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge”
en el artículo 185 cuando reza que: “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la
civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:…1. Los cónyuges,
ascendientes, descendientes y afines en la línea recta…” y en la privación de la libertad, del artículo
142 ya que “Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad
personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:…2º. si el hecho se cometiere en
9
la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien si deba
respeto particular;…”.
En estos tipos penales el legislador demuestra su claro interés, en modificar la
responsabilidad criminal, de acuerdo a su calidad especial.
En el caso del inciso 8° que lo hace cuando fuere cometido contra un “miembro de las
fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función cargo o condición”, siendo
la contracara de la agravante que nos encontramos comentando ya que se tiene en cuenta la calidad
de la víctima, ya sea por el vínculo personal o por la condición o cargo que ésta ostenta. En el Inciso
9° el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, ya que no establece algún requisito dentro de la
norma, incluso un miembro de las fuerzas de seguridad.
Acción Típica
La acción consiste en “ocasionar la muerte de cualquier persona por el abuso de la función
o cargo de un miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario”.
Jorge Buompadre16 establece que el homicidio consiste en matar a otro y sus elementos
constituyen una acción u omisión causal, un resultado material (la muerte de la persona) y un
elemento subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir la vida. La acción es la de “matar a
otro”, siendo un delito de comisión.
Ahora bien, el tipo penal no establece un medio especifico de comisión por lo que cabría la
agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal.
La norma establece que “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera
con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala
penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin
que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.
Es claro que, la figura contempla en forma expresa el empleo de violencia o intimidación por
medio de un arma de fuego.
16
Comentario al art. 79 del en Código Penal Comentado wwww.pensamientopenal.org.ar
10
Ahora bien, el hecho del homicidio se encuentra agravado por haber sido cometido por
abusar de su función como miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario; lo cual podrá ser de cualquier forma de abuso que termine con la vida de la víctima.
D’Alessio expone que es discutida la aplicación de la agravante a la figura del homicidio
desde que dicho delito ya incluye la seguridad del daño mayor imaginable en las personas (la
muerte).
Sobre el punto, sería interesante debatir sobre la aplicación de la agravante uso de arma de
fuego por parte de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario, ya que tienen un
régimen propio y diferenciado con respecto a su utilización. 17
Mas allá de esta consideración la aplicación genérica del art. 41 bis no es pacífica. Sobre el
punto, Alejandra Andrea Nader 18 estudia las interpretaciones dadas por distintos Tribunales.
Explicó que, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba entendió que 19 la
naturaleza jurídica del art. 41 bis del C.P. la regla no es una mera agravante general, sino que la
incorporación de una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego) no
contemplada por aquéllos.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, en la que se dice que sólo es
posible considerar que la utilización de un arma de fuego no determina per se un agravamiento de la
respuesta punitiva, sino sólo cuando ello hubiera importado una violencia innecesaria, suplementaria,
sumatoria a la sancionada por el ilícito respectivo, lo que impone su examen en cada suceso en
particular.20
Tipo Subjetivo
17
Capítulo X, Superintendencia de Planificación y Desarrollo, Reglamento General de Armas y tiro (RGPFA N 8).
18
Nader, Alejandra Andrea, Agravante del Art. 41 bis del Código penal y el principio de legalidad” en Revista Científica
de Ciencias Jurídicas y Notariales; Mayo de 2011, A2.VI. http. Iniure.unlar.edu.ar. p 163/172.
19
“En los autos "Nieto Víctor Hugo p.s.a. Homicidio, etc. “Recurso de Casación" Sala Penal y mediante Sentencia
Número Setenta y Cuatro del veintisiete de agosto de dos mil tres.
20
mediante Sentencia pronunciada en los autos "Clari, Gaspar M. p.s.a. Homicidio -Recurso de casación" con fecha 16
de junio de dos mil cuatro.
11
Si bien la figura admite tanto el dolo directo como el eventual, Villada sostiene que el delito
exige dolo especial. En concreto, al momento de dar muerte se debe tener conciencia de que se esta
excediendo o abusando de las funciones. 21
No basta la sola cualidad funcional del autor (delicta propia), sino que es necesario que el
homicidio se produzca abusando del cargo o función. Por consiguiente, el delito es compatible sólo
con el dolo directo porque se debe tener conciencia al momento de matar que se esta excediendo o
abusando de sus funciones y no obstante obrar con voluntad homicida.
La norma es restrictiva en tanto exige, como elemento subjetivo del tipo, que el sujeto activo
cometa el homicidio “abusando de su función o cargo”, lo cual importa el aprovechamiento de las
atribuciones que legalmente posee para el ejercicio de las tareas que su empleo o puesto jerárquico le
imponen para el resguardo de las personas y de sus bienes. De no existir tal aprovechamiento por
parte del funcionario, de haber ejecutado el homicidio sin utilizar las facilidades que tales
atribuciones legales le brindan, ello excluye la circunstancia agravada y lo ubica en el tipo básico.
Ahora bien, quien mata dolosamente en dicho contexto, es decir, quien lo hace mediante el
uso de los medios o facultades que le provee el estado por su situación de revista, queda inmerso en
el artículo 80 inciso 9° del Código Penal, siempre que no resulte amparado por una causal de
justificación o exculpación.
La jurisprudencia ha entendido que actúa amparado en la legítima defensa el oficial de policía
que, en el marco de un enfrentamiento armado, iniciado luego de dar la voz de alto al constatar que
dos delincuentes estaban perpetrando un robo en un local, disparó fatalmente contra uno de ellos, ya
que el accionar del encartado se exhibe justificado desde la racionalidad del medio empleado para
repeler la agresión ilegítima y a cuenta de la legislación que rige la actuación de los integrantes de la
policía.” (CNCrimCorr, Sala VII, 21/12/2007, “Pintos Omar” LL, 2008-A-45 y DJ, 2008-655).
Sobrepasando el actuar justificado, el artículo 35 del Código Penal establece el supuesto de
exceso en el ejercicio de una causa de justificación; en donde el autor inicia su actividad amparado
en un tipo permisivo pero la agota antijurídicamente, excediendo el ámbito de la causal justificante.
22
21
Véase Tipo Subjetivo por Claudia Verde; en BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raul (directores); Código Penal
y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial; Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p 307.
12
Cuando el autor que se encuentra inmerso en el ámbito de su competencia funcional produce
la muerte de una persona, sin hallarse amparado por un tipo permisivo, se excluye de la esfera de
atribuciones legalmente asignadas para el cumplimiento de las tareas de su cargo. Ello es así en
razón de que el ordenamiento jurídico no obliga a sus agentes a cometer injustos penales como parte
del ejercicio de sus tareas.23
En esa inteligencia, el artículo 13 de la ley 13.482 de Organización de las Policías de la
Provincia de Buenos Aires establece entre los principios básicos de actuación policial, el ejercicio de
“la fuerza física o coacción directa en función del resguardo de la seguridad pública solamente
para hacer cesar una situación en que, pese a la advertencia u otros medios de persuasión
empleados por el funcionario policial, se persista en el incumplimiento de la ley o en la inconducta
grave y utilizar la fuerza en la medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia del
infractor y siempre que no le inflingiera un daño excesivamente superior al que se requiere hacer
cesar”. (inc. f) recurriendo “al uso de armas de fuego solamente en caso de legítima defensa propia
o de terceros y/o situaciones de estado de necesidad en las que exista peligro grave, inminente y
actual para las vidas de las personas o para evitar la comisión de un delito que entrañe ese peligro,
debiendo obrarse de modo de reducir al mínimo los daños a terceros ajenos a la situación. Cuando
exista riesgo de afectar la vida humana o su integridad, el policía debe anteponer la preservación
de ese bien jurídico al éxito de la actuación o la preservación de bien jurídico propiedad” (Inc. i).
Los Jueces de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional establecieron que “Al tiempo del suceso, el autor pertenecía al numerario de la Policía
Federal Argentina –institución que desconocía su actividad de custodia privada ese día-, como el
uso del arma reglamentaria que le fuera confiada por aquella fuerza de seguridad, con la que diera
muerte a la víctima, además de que, bajo tal condición, se acreditó cuando se constituyeron en el
lugar los funcionarios de prevención, exhibición de una credencial mediante.
Si la víctima no portaba un arma de fuego, sumado a que luego de que recibiera los
disparos, se escucharon otras detonaciones, por lo que el imputado no pudo haber repelido una
agresión, resultan elementos suficientes para afirmar que el imputado no fue víctima de una
agresión ilegitima por parte de la víctima que haya justificado su accionar, primera y esencial
22
Zaffaroni Eugenio R. –Alagia Alejandro – Slokar Alejandro, Derecho Penal, parte general, 1° edición, Ediar, Buenos
Aires, 2000, p 616
23
Revista de Doctrina Judicial, año 2010, pg.2426/2437
13
condición para que sea procedente la legítima defensa.
Habrá de excluirse la posibilidad de un exceso, puesto que se ha descartado la existencia
objetiva de una situación de legítima defensa, ya que solo existe legitima defensa cuando la acción
defensiva es necesaria para repeler la agresión: descartada como esta la agresión, mal puede
analizarse la necesidad de la defensa o la racionalidad del medio empleado. Descartado ese
peligro, tampoco procede el estado de necesidad disculpante, como causal excluyente de la
culpabilidad.” CNCCorr., sala VII, 2-3-2005, “A., R. D. –procesamiento y falta de mérito-
homicidio agravado”, c.25.936.
Otra consideración judicial afirmó: “se ha dicho que resulta improcedente aplicar la
agravante prevista en el art. 80, inc. 9° del Cód. Penal, al homicidio cometido por un policía cuando
se encontraba fuera de servicio, pues, tal circunstancia, pone en evidencia que no ha existido abuso
del cargo exigido para la configuración de la mencionada agravante”. 24
También, como causal de justificación, se puede encontrar el estado de necesidad exculpante.
En el caso “Russo”, se resolvió que “Si el policía imputado, en atención a su grado y situación de
revista, no podía desconocer las recomendaciones que efectúa la orden del día número 7 de la
Policía Federal Argentina, respecto de la necesidad del uso del arma reglamentaria y los pasos
previos a seguir, ello autoriza a pensar que su accionar ante la situación de un individuo que no
acata la voz de alto y de descender del automóvil, de acercarse a la ventanilla del automóvil del
acompañante, sin tomar ningún recaudo por su propia seguridad, fue al menos imprudencia o se
erigió en un aumento del riesgo en su propio perjuicio, lo cual lo expuso al riesgo del que estimó se
estaba defendiendo. Pretender que la actuación previa del imputado importó una decisión
encaminada al resultado del proceso –el cual terminó con la muerte del tripulante del vehículo-
sería adjudicarle intencionalidad dolosa, en tanto no de otro modo podría considerarse el disparo
efectuado. Admitir que la actitud previa del incurso causó el resultado, importaría que una
actividad negligente y antirreglamentaria conforma el aspecto subjetivo de un delito doloso. Este
planteo sólo guardaría similitud con la teoría de la “actio libera in causa”, que no es admisible.
El accionar del imputado de acercarse, arma en mano, a la ventanilla del occiso no puede
considerarse una agresión ilegítima en tanto el inculpado actuó en el marco de su deber jurídico. La
conducta no puede atribuírsele a título de delito si a partir de la vista que portaba el occiso, la
24
Cámara Penal y Exhortos, Catamarca, 2/8/05, LLNOA, 2005-1200.
14
actitud posterior del disparo se encuentra abarcada por una causa de inculpabilidad en tanto a
nadie le es exigible dejarse matar. Así, si el policía creyó hallarse amparado por una causa de
justificación inexistente, si se considera que su actuar negligente constituyó una provocación
suficiente al momento de ver el arma del sospechoso, se erigió en un error invencible para él, que
torna su conducta inculpable. Sin perjuicio de ello, de no resultar admisible el error invencible
sobre la jurisdicción de la conducta, el imputado, al momento de hallarse frente al arma que lo
apunta ingresa en una situación de necesidad exculpante, para la cual resulta indiferente que su
actitud precedente resultara provocadora, en tanto la fórmula del art. 34 inciso 1° del C.P., no
prevé ninguna exclusión para quien provocó la situación de necesidad, como si lo exige el estado de
necesidad”.25
Consumación y Tentativa
Una acción punible se considerará consumada cuando concurran todas las circunstancias que
conforman el tipo objetivo y el subjetivo.
De esta forma, en lo que respecta a la agravante que nos ocupa, el delito se consumara
cuando se produzca la muerte de cualquier persona por el abuso de la función o cargo de un miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Por tratarse de un tipo penal de resultado, se admite en esta figura, al igual que en las demás
receptadas por el art. 80 del Código Penal, la tentativa.26
DÁlessio entiende que la tentativa constituye un delito incompleto, más no por la ausencia
de sus requisitos típicos estructurales, sino porque éstos no se han podido realizar en el tiempo.
En consecuencia, se afirma que el art. 42 del Código Penal establece un dispositivo
amplificador de la tipicidad, mediante el cual se capta la acción desde el momento en que el agente
comienza su ejecución.
Zaffaroni explica que el comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de
ejecución de la acción señalada objetivamente por el verbo típico, sino que también abarca los actos
que, conforme al plan del autor (el modo de realización concreto de la acción típica escogido por el
25
CNCrimCorr, Sala IV, 22/3/05, “Russo Edgardo H”, c. 24.730, voto de la Dra. Garrigós de Rébori.
26
Si bien en algunos de los incisos del art. 80 del CP existen discusiones en cuanto al momento de la consumación.
15
autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecución de la acción típica e importan
objetivamente un peligro para el bien jurídico, bien entendido que un acto parcial será
inmediatamente precedente de la realización de la acción típica cuado entre ésta y aquel no haya otro
acto parcial en el plan concreto del autor. 27
En este sentido, cabe tanto la llamada tentativa acabada, cuando el autor durante la ejecución,
al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de
otra actividad de su parte para consumar el resultado; como la inacabada, cuando se interrumpe la
acción ejecutiva, es decir, el autor no ha realizado todo lo que, según su plan, es necesario para la
producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar.
28
Penalización. Prisión Perpetua. Cuestiones sobre la Constitucionalidad.
La pena prevista en el artículo 80 del Código Penal es de reclusión o prisión perpetua,

pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52 –accesoria por tiempo indeterminado-.
27
Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Manual de Derecho Penal, parte general; EDIAR;
segunda edición; año 2006.
28
Ricardo Levene “Conductas agravadas por los delitos contra la vida y propiedad cometidos por miembros de la fuerza
de seguridad que introduce la ley 25816 al Código penal de la Nación”; Adla; 2004.
16
Ambas penalidades están cuestionadas en su constitucionalidad, tanto la prisión perpetua29
como la pena accesoria por tiempo indeterminado. 30
Ricardo Núñez relativiza esta perpetuidad diciendo que no es absoluta, por cuanto aun
cuando tal situación pueda darse, la admisibilidad de la libertad condicional puede limitar esa
duración. Junto a ello señala que, con carácter de eventualidad, los institutos de amnistía, indulto o la
conmutación de pena también podía hacer excluir la perpetuidad. Por su parte Soler sostiene que las
penas perpetuas, sin embargo, pueden tener un límite, pues el artículo 13 hace procedente, aun en
29
“Bachetti Sebastián Alejandro y otra p.ss.aa de Homicidio calificado por el vínculo" (Expte. letra “B” nº 135579, año
2006, Secretaría Nº 21), de fecha 02-11-07 Excma. Cámara Undécima en lo Criminal Córdoba, bajo la Presidencia del
Dr. Nereo Héctor Magi, e integrada por los Sres. Vocales Dres. Graciela Bordoy y Daniel Ernesto Ferrer Vieyra con la
intervención de Jurados Populares. 2) Caso B.C., C.R, SCBA 18-04-07, condenado a prisión perpetua declarado
reincidente, llevaba cumplido 42 años de prisión, la Suprema Corte de Buenos Aires consideró que impedir la
posibilidad de acceder en algún momento a la libertad importa negar, a través de una presunción iure et de iure, que la
ejecución de la pena pueda surtir un efecto resocializador, finalidad consagrada constitucionalmente en la persona del
delincuente lo que le impide absolutamente reintegrarse a la sociedad, vulnerándose derechos fundamentales del ser
humano; 3) Caso Arzani Vilma Rosa Homicidio doblemente calificado –similar al caso sub lite- en donde la Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Penal Sala Segunda de Rosario 28-12-07 declaró la inconstitucionalidad en el caso
concreto de la interpretación del artículo 80 del Código Penal en cuanto se entienda que manda aplicar exclusivamente la
pena de prisión perpetua dado que no aparece como muy sincero fundar la resocialización de la condenada, con cincuenta
y seis años de edad, que recién tendrá la posibilidad de recobrar la libertad solamente a partir del transcurso de treinta y
cinco años todo lo cual llevó al tribunal a imponerle una pena de prisión temporal. 4) Catan Alberto Irineo s.d. homicidio
doblemente calificado por el vínculo y alevosía e.p. Raúl Alberto Catan. Sentencia de fecha 13.05.08 Expte 6366
Excma. Cámara de Juicio Oral de Tercera Nominación Santiago del Estero (voto. Juan Carlos Storniolo –disidencia
parcial-) Declaró la inconstitucionalidad de la prisión perpetua con otros fundamentos a los casos citados anteriormente.
30
CSJN “Marcelo Eduardo Gramajo s/ Robo en grado de tentativa- El Tribunal Oral en lo Criminal condenó al imputado
a la pena de dos años por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa,
declarándolo reincidente, (arts 42, 45, 164 y 50 del CP). También declaró la inconstitucionalidad del artículo 52 CP,
sobre cuya base el fiscal de juicio había solicitado se le aplicara al penado la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado. El MF interpuso contra dicha resolución recurso de inconstitucionalidad ante la CNCas Pen sosteniendo
que la interpretación del art 52, efectuada por el tribunal aquo, resultaba errónea dado que la mencionada norma no es
inconstitucional. La Casación Nacional casó la sentencia haciendo lugar al reclamo fiscal contra ello la defensa oficial
dedujo recurso extraordinario cuya denegación originó presentación directa. La CSJN resolvió hacer lugar a la queja,
declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Coincidimos con la decisión de la
Corte que más allá la heterogeneidad ideológica y profesional de sus integrantes han coincidido sobre la
inconstitucionalidad de la pena (mal llamada medida de seguridad) de reclusión accesoria por tiempo indeterminado.
17
tales casos, la libertad condicional, y la pena queda extinguida si transcurren cinco años sin que
aquella sea revocada (artículos 13 y 16 Código Penal) En consecuencia, la pena verdaderamente
perpetua es la que se impone a un sujeto a quien no puede acordarse libertad condicional, ello es, a
los reincidentes (artículo 14 CP) o la que se aplica por revocarse una libertad condicional concedida,
en virtud del artículo 17 CP.
Estos fundamentos están creando, en la opinión del Dr. Storniolo, una disyuntiva en el marco
de la perpetuidad entre pena “verdaderamente perpetua” y la que “no es verdaderamente perpetua”
generando una evolución jurisprudencial parsimoniosa en relación a la declaración de
inconstitucionalidad. La individualización en abstracto que formula el legislador al imponer pena
privativa de la libertad a perpetuidad en sí misma es inconstitucional. La naturaleza jurídica de la
coerción personal no puede amparar, de ningún modo, la innocuización o neutralización a
perpetuidad de una persona. Por otra parte, en el plano hermenéutico no se puede hacer depender un
derecho constitucional –libertad y reinserción social- de condiciones personales31 o, de la voluntad
discrecional de la autoridad32.
A continuación se reproducen algunos puntos del voto de minoría del caso Catan donde se
sostuvo la inconstitucionalidad de la prisión perpetua, entre otros, con los siguientes argumentos:
º “la pena de prisión o reclusión perpetua anula el derecho a la reinserción social del condenado pues,
no obstante las posibilidades que brinda el ordenamiento jurídico para recuperar la libertad
ambulatoria, ya sea, libertad condicional, conmutación de penas o indulto, dichas circunstancias solo
beneficia a algunos y no a todos”
º “La pena de prisión o reclusión perpetua, aunque parezca una perogrullada, es imperecedera y,
solo, en casos excepcionales, deja de serlo cuando el penado cumpliendo exigencias temporales,
Además, del voto de los cuatro primeros ministros Dres. Higton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, que nada
dicen de la reincidencia simple, pareciera ser que han dejado abierta una ventana para la declaración de
inconstitucionalidad de la reincidencia simple. Todos los integrantes coinciden en que no se trata de una medida de
seguridad sino que es una pena y que afecta el principio de culpabilidad como así también el de non bis in idem.
31
Vg. que el condenado cumpla las exigencias carcelarias para ser beneficiario de la libertad condicional
32
Vg. el dictado de indulto, conmutación de pena o amnistía.
18
treinta y cinco años de condena, y conductuales, observancia regular de los reglamentos carcelarios,
se encuentre en condiciones de acceder a la libertad condicional”.
º “Para éstos últimos –penados temporales- la reinserción social está garantizada al cumplirse las 2/3
partes de la condena o, eventualmente, al momento del agotamiento de la pena. Como se ve la
solución normativa sólo garantiza aquel derecho al penado a prisión o reclusión temporal en tanto
que el condenado a prisión o reclusión perpetua dependerá del cumplimiento de la condición
estipulada por la norma infra constitucional”.
º “Sebastián Soler enseña que ninguna pena puede importar una pérdida total de la personalidad del
individuo ni la de sus derechos, como sucede con la pena de muerte o la muerte civil (Derecho Penal
Argentino, T II, pag. 407 Editorial La Ley 1945). Citando a Finger, el prestigioso jurista argentino
señala los siguientes caracteres: humanidad del medio penal –no debe adoptase como castigo-,
moralidad –tender al mejoramiento del individuo-, personalidad –aplicar al culpable-, igualdad –
debe significar lo mismo para todos los que la sufren-, divisibilidad –importa la adaptación perfecta
al caso-, economía –exigir al Estado el menor sacrificio posible-, revocabilidad –siendo imposición
humana es admisible el error- a lo que el autor le añade una característica propia, mínima suficiencia
–la elección de una pena debe representar el máximo de eficiencia con mínimo de lesión- (Obra
citada, pag. 408)”.
º “La denominación prisión o reclusión “perpetua”, ontológicamente, hace referencia a una pena
inextinguible que se agota con la vida del penado. Es decir, agotamiento de pena y muerte del
condenado se consuman en un mismo acto. De admitirse esta aseveración se estaría desnaturalizando
la reinserción social como derecho constitucional”.
º “La prisión o reclusión perpetua, como institución jurídica, si bien podría servir como prevención
general negativa aparece como insustancial desde el plano de la prevención especial positiva dado
que el encierro perpetuo no es constitucional”.
º “En el análisis propuesto el eje de la cuestión no pasa por la “posibilidad” de recuperar la libertad
ambulatoria sino en determinar la viabilidad constitucional, dentro de un Estado de Derecho, sí un
derecho de raigambre constitucional, como en el caso sometido a examen, -reinserción social- puede
estar condicionado al cumplimiento de exigencias legales en cierto casos y en otros no”.
19
º “El penado en sí mismo, como sujeto autónomo, ya sea a prisión o reclusión temporaria, o, a
prisión o reclusión perpetua no tiene un tratamiento igualitario dentro del ordenamiento jurídico ya
que en la primera hipótesis mencionada precedentemente recobraría la libertad a través de la libertad
condicional o, en su defecto, al cumplimiento temporal de la pena. En el caso de revocatoria de aquel
(artículo 15 CP) igualmente tendría la posibilidad de recuperar su libertad al cumplimiento de la pena
y, por ende, ejercer plenamente el derecho a la reinserción social. En cambio, en la segunda
hipótesis, el penado a prisión o reclusión perpetua sólo recuperaría la libertad en caso de cumplir las
exigencias que impone el instituto de libertad condicional, única alternativa posible, a más de las ya
expuestas, conmutación o indulto que dependen pura y exclusivamente del poder político. Para el
caso de obtener la libertad condicional y ser revocada (artículo 17 CP) aquel derecho desaparece”.
º “La pena del ergástulo, pena de cárcel perpetua, según Ferrajoli contradice radicalmente los
principios liberales y democráticos del ordenamiento jurídico añadiendo que muchos autores de la
ilustración, desde Beccaría a Bentham y Constant, la consideraron más aflictiva y aterrorizante que la
pena de muerte.33
º “El principio de humanidad, reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, impone en
toda legislación el respeto por el ser humano y, en materia penal, a la humanización de la pena. La
pena privativa de la libertad perpetua –en general- lesiona la intangibilidad de la persona humana.
“Ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque su conducta haya
sido reprobada y se encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad. (Voto Dr. Carlos S. Fayt)
Fallos 313:1262”.
º “La pena de prisión o reclusión perpetua no guarda relación con el principio de proporcionalidad
que informa la función retributiva de la pena que acrecienta las posibilidades de lograr la
resocialización del encartado”.
º “En un Estado de Derecho, la pena efectivamente perpetua es inhumana y degradante porque

lesiona el principio de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad e igualdad ante la ley, entre
otros”. “La imposición de una pena inhumana o degradante lesiona siempre el principio de
proporcionalidad, por ende el de culpabilidad, y es un acto impropio de una república. (Voto del Dr.
33
Ergastolo e diriti fondamentali publicado en Dei delitti e delle pene, n2, 1992, ps 79-87. Traducción de José Hurtado
Pozo
20
Sodero Nievas). STJRNSP: SE. <1/04> "S., H. A. s/ Homicidio simple s/ Casación", (Expte. Nº
18754/03 - STJ), (04-02-04). Sodero Nievas - Balladini - Lutz - Nro. de sumario:43177”.
º “Que de lo expuesto surge claramente la inconsistencia de la pena de prisión o reclusión perpetua

prevista en la legislación de fondo, artículo 80 del Código Penal, en función de los artículos 13, 15,
17 del mismo código como así también del artículo 17 apartado I “b” de la Ley 24.660, con los
dispositivos constitucionales mencionados anteriormente, a saber: artículo 18 de la Constitución
Nacional; artículo 75 inciso 22 Tratados Internacionales con jerarquía constitucional: Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10-1, artículo 10-3: Convención Americana
sobre Derechos Humanos artículo 5-6 lo que me lleva a sostener la inconstitucionalidad de la
prisión o reclusión perpetua sin que esto signifique desconocer que dicha circunstancia conlleva un
acto de suma gravedad institucional”.
º “Declara inconstitucional, en el caso concreto, la interpretación del artículo 80 del Código Penal en
cuanto entienda que manda aplicar exclusivamente la pena de prisión o reclusión perpetua
modificándolo por la pena de prisión temporal…”
Por último, compartiendo el criterio sobre el punto en cuestión y en similares términos el

Tribunal en lo Criminal n° 1 del departamento judicial de Necochea, Provincia de Buenos Aires, el
pasado 13 de mayo del año 2013, con el voto de la mayoría de sus integrantes (esto es, del voto del
distinguido Dr. Mario Juliano34 y del Dr. Ernesto Juliano), han declarado la inconstitucionalidad de la
Prisión Perpetua, manifestando al respecto que “…La prisión perpetua es una pena cruel, inhumana
y degradante. La Constitución Nacional establece que las cárceles tienen por finalidad la
resocialización del delincuente y que las condenas deben apuntar a ese objetivo. Y la cadena
perpetua se contradice con esos principios; ergo, es inconstitucional(…) Agrega el voto de la
mayoría “…La imposición de una pena de prisión perpetua colisiona con el principio de
culpabilidad por el acto, con la división de poderes, con el mandato resocializador de las penas
privativas de la libertad, con el principio de estricta legalidad y con la prohibición de imposición de
penas crueles, inhumanas y degradantes, principios inherentes al estado democrático y republicano
de derecho(…) Impedir al condenado a prisión o reclusión perpetua y también declarado
34
Ergastolo e diriti fondamentali publicado en Dei delitti e delle pene, n2, 1992, ps 79-87. Traducción de José Hurtado
Pozo
21
reincidente, la posibilidad de acceder en algún momento a la libertad importa negar que la
ejecución de la pena pueda surtir efecto resocializador –consagrada constitucionalmente– en la
persona del delincuente, impidiéndole absolutamente reintegrarse a la sociedad; vulnerándose
derechos fundamentales del ser humano…”35
Jurisprudencia:
I. Los hechos traídos a juzgamiento encuadran dentro de la calificación legal de homicidio

agravado por haber sido cometido abusando de su función como integrante de la fuerza policial, para
lo cual previamente deberá destacarse cual es la estructura típica…, especie que se encuentra prevista
y reprimida por el articulo 80, Inc. 9 del Código Penal (incorporado por ley 25816, promulgada el
5/12/03).
La norma legal referenciada dice: “se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua,… al
que matare: 9. abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario…”.
En el caso se trata de un tipo de los llamados delicta propia, ya que requiere una
característica especial en el sujeto activo – ser miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario-.
La misma queda configurada cuando se cumplen, claro esta, la totalidad de los elementos
requeridos por el tipo, a saber, aspectos objetivos y subjetivos.
En cuanto al primero nos encontramos como presupuesto básico con la necesidad de la
exteriorización de la voluntad. Dicha exteriorización es requerida ya que no puede considerarse que
una conducta tenga relevancia penal sin que dicha “conducta prohibida” se haya exteriorizado en el
mundo físico.
En cuanto al segundo de los aspectos (el subjetivo), tenemos un hecho que para ser doloso
requiere, obviamente, como aspecto interno fundamental, el conocimiento efectivo de los elementos
que configuran la parte objetiva del tipo.
35
Tribunal Oral Nº 1 de Necochea, 13 de mayo de 2013 “Máximo Matías Rodríguez Ajarg (Vma.) s/ homicidio agravado
por la participación de dos o más personas
22
Requiere también el elemento conativo, esto es la intención de llevar a cabo la conducta
realizadora del tipo (de la cual se tiene conocimiento) lo que quedaría configurado en el homicidio
simple (Art. 79 Cód. Penal), si el autor quiso causar la murete y en su representación mental se
lesiono los medios para llegar a ese fin.
En el caso del homicidio agravado por haber sido cometido abusando de su función como
miembro de la fuerza policial (Art. 80 Inc. 9 Cód. Penal) cuando a lo expuesto, se le agrega el
elemento normativo que se da por abusar de su función o cargo, del cual también se debe tener
conocimiento y como consecuencia lo utiliza para obtener el resultado querido, como ser la muerte.
El hecho del homicidio se encuentra agravado por haber sido abusando de su función como
miembro de la fuerza policial. Ello, en rol de autor.
Es dable definir qué se entiende por “abuso” de la función policial, y según el diccionario el
abuso es un uso indebido, excesivo, o injusto.
En este caso el abuso de su función como miembro de la fuerza policial surge claramente y
sin lugar a dudas toda vez que la situación que dio origen al accionar de los agentes esa noche, no
facultaba al agente… para esgrimir el arma y menos aun para dispararle al conductor de la moto
luego de que la misma sobrepasara su posición.
No es posible hablar de una agresión intencionada contra los efectivos policiales pero no
obstante ello, aun si el agente hubiera considerado que por dicha situación existía un peligro
inminente respecto de su persona o la de sus compañeros, tampoco es posible validar un accionar que
fue notablemente desmedido para repeler tal agresión.
Máxime teniendo en cuenta que el disparo lo realizo luego de la supuesta agresión, y que sus
compañeros, en forma conteste, admitieron que nos extrajeron sus armas porque la situación no lo
ameritaba.
Ahora bien, como se señalara supra, en todo momento debió representarse la posibilidad de
ocasionar el resultado típico, máxime si consideramos su calidad de efectivo policial entrenado en el
uso de armas, y mas aun, aceptar las consecuencias- muerte- como lógicas.
Este obrar doloso del agente lo fue en abuso de su función como miembro de la fuerza
policial. (TOC Nº 28, 6/12/05, Tarditi, Matías E., inédito)
II. En relación con el planteo de inconstitucionalidad…la sala entiende que corresponde

rechazarlo, habida cuenta que no se advierte conculcación alguna de las garantías constitucionales
23
alegadas… en cuanto a la norma cuestionada, puede decirse que reconoce su génesis en diversos
antecedentes legislativos que ingresaron en el Congreso Nación y de los que puede destacarse como
uno de los mas importantes la ley 25742 que introdujo la reforma del articulo 142 bis del Cód. Penal.
Los proyectos originales de ley, mas allá de retoque de texto tenían una característica
diferencial: la agravante que la ley 25816 se aplicaba también al secuestro extorsivo cometido por un
policía, mediante un agregado especifico al Art. 170 (Cáp. III, titulo VI del Cód. Penal, Daniel C.
Varacalli, ley 25816. La igualdad en juego frente a la última reforma al Art. 80 del Cód. Penal, DJ,
2004- I- 391, P.392). Por ello, dada la vigencia de una calificación más gravosa, el proyecto se limito
en incrementar las penas para los casos de hurto o robo ejercidos por los integrantes de las fuerzas de
seguridad.
Resulta conducente recordar cierto fundamentos de interés vertidos por la senadora Halak al
momento de expresar su opinión sobre la citada ley, ocasión en la que sostuvo que no se puede”
castigar con igual rigor con la comisión de un delito a un ciudadano común que a aquel a quien la
sociedad le confirió un poder especial, precisamente para evitar el delito. Hay allí una idea
equivalente a la del Art. 902 del Cód. Civil que podría parafrasearse en que a mayor conocimiento y
atribuciones debe imputarse mayor responsabilidad (Daniel C. Varacalli, op. Cit. 393).
Es que tal aseveración no deviene temeraria, ni mucho menos, pues se parte de la idea de que
las fuerzas de seguridad son el estado mismo en acción cuando actúa en función del monopolio de la
fuerza publica, por lo que, al ser agraviado dicho monopolio, se ve toda la sociedad afectada.
La policía es, por encima de todo, el brazo del monopolio estatal de la violencia. Sus acciones
y sus omisiones – afirma Haussemer- deciden en buena parte sobre lo bueno y lo malo de la
seguridad interna, sobre el éxito de una sociedad civil y sobre la protección de los ciudadanos en el
caso concreto. Por eso se dirigen hacia ella no solo las expectativas de los que necesitan a diario
seguridad, sino también las de los que desean un orden justo en la sociedad (Gustavo A. Arocena,
homicidio de miembros de la fuerzas de seguridad publica, policiales y penitenciarias, LL, 2003, B
812 a 827.
Es decir, anular la voluntad de los legisladores de punir una determinada conducta que
lesiona un bien jurídico- "So pena" de declaración de inconstitucionalidad de la manda sancionada-
no resultado acertado cuando aquella responde a la potestad que ostenta el parlamento de delinear las
políticas criminológicas a desarrollarse dentro del ámbito nacional, habida cuenta de la división
imperante en nuestra republica (Art. 1 const. Nac).
24
Tal es así el control de la constitucionalidad reservado a esta esfera de poder debe ejercerse
sobre la razonabilidad de la norma atada, en función de los fines buscados y con respeto de los
preceptos determinados por nuestra constitución nacional y no respecto de la política criminal que
deben discutir nuestros representantes en el seno legislativo (Art. 22 y 39 const. Nac. ).
A nuestro entender, y sin evaluar lo acertado de la norma atada, la misma no resulta violatoria
del principio constitucional consagrado en el Art. 16, como se expuso, existen argumentos
suficientes y razonables para agravar la responsabilidad del agente que se valiere de su posición
frente a la sociedad para llevar a cabo la comisión de una conducta disvaliosa y que no puede
asemejarse de manera alguna con la cometida por un ciudadano que no ostente tal posición.
Es por lo expuesto que se habla de rechazar el planteo de institucionalidad intentado por el
recurrente. (CNCrim y Corr., Sala IV, 26/11/04, “Regina, Jorge A.” causa 25936, www.pjn.gov.ar).
III. a.- Tribunal Colegiado de la Ciudad de Trelew. Autos caratulados "Antillanca, Gonzalo
Julián s/muerte - Trelew", Carpeta Nº 3024, legajo N° 27022. Sentencia Nº 893 del año 2012. Dres.
Ana Laura Servent, Ivana María González y Alejandro Gustavo Defranco.
Descripción de los hechos: “… durante el curso de la madruga y la mañana del día 5 de
septiembre del año 2010, en un segmento horario comprendido, entre las 06.00 y las 7.08 horas, de
aquel mismo día, los empleados policiales S., A. y C., una vez concluida la actividad laboral,
prosiguieron con sus tareas de prevención, permaneciendo por las inmediaciones de la denominada
“zona de boliches”, lugar éste en que también se hallara, entre otras personas, la víctima del
presente caso, Gonzalo Julián Antillanca, quien, concurrió aquella madrugada al boliche “KU”,
próximo a “MISTICO”, junto a varios amigos, siendo visto, por última vez alrededor de las 6.00
horas, cuando éstos se retiraron del local bailable.
Así las cosas, alrededor de las 06.20 horas, en ocasión en que Gonzalo Julián Antillanca,
caminaba en dirección a su domicilio, al transitar por la Rotonda “5 de Octubre”, y quizá, luego
de haber participado de un entredicho con otras personas que también se desplazaban por el sitio,
fue interceptado por los uniformados sindicados, a quienes se sumó el empleado policial del
Comando Radioeléctrico M., que había ingresado al servicio a las 06.30 horas de ese día, y
asignado con el móvil policial R.I. 234 a la Jurisdicción de la seccional Cuarta, y así todos ellos a
sabiendas de lo que hacían, con pleno conocimiento del resultado de sus acciones, mediando un
excesivo abuso de sus funciones, y con el pleno dominio y control de la fuerza (tanto por la cantidad
de uniformados presentes, cuanto por la portación de las armas reglamentarias y bastones -tonfas-
25
que esgrimían), con una clara distribución de tareas, teniendo cada uno de los intervinientes algo
más que el dominio sobre su porción del hecho, y sabiendo que todo hubiese tenido un final
diferente, con la sola intervención de uno sólo de los partícipes, en particular la que correspondía a
la Oficial C., empleada de mayor jerarquía funcional en esos momentos, esto es impedir la muerte,
teniendo a la víctima reducida en el piso, mientras uno de los uniformados le pisaba la parte
posterior de su cabeza, otro lo hacía en la parte posterior de sus piernas, en tanto los restantes
mediante la utilización de los bastones, que blandían al aire, evitaban el acercamiento de otras
personas que deambulaban por el lugar y observaban lo que ocurría, pues el horario del
acaecimiento coincidía con la salida de los boliches, todos le propinaron a Gonzalo Julian
Antillanca, quien se hallaba sin posibilidades de resistir la agresión y en un estado de total
indefensión, una brutal golpiza en distintas partes de su cuerpo, rostro, cabeza, tórax y
extremidades, mediante trompadas, patadas, y con el uso de elementos contundentes (quizá los
bastones de goma que portaban), algunos de cuyos rastros han quedado registrados en las prendas
de vestir de la víctima (estos son las suelas de los calzados de los agresores).
Como resultado de la brutal agresión recibida, Gonzalo Julián Antillanca, sufrió las siguientes
lesiones: “En el rostro: equimosis con excoriación de 3 x 3 cm. en región frontal derecha, adyacente
al borde de implante piloso. En región frontal, 2 cm. por encima del tercio medio del arco
superciliar, excoriación de forma ovalada a diámetro mayor horizontal de 3 cm., que asienta sobre
un hematoma difuso, amplio, que involucra párpado superior de ojo izquierdo. En el borde externo
de la órbita izquierda, adyacente a la cola del arco superciliar, una excoriación profunda
ligeramente cuadrangular con prolongación anterior redondeada de alrededor 2,5 x 2 cm., que
asienta sobre área equimótica que se fusiona con la descripta en el párrafo anterior. Sobre el
extremo posterior de la apófisis zigomática izquierda, otra excoriación profunda de 3 x 3 cm.,
compuesta por trazos paralelos horizontales, que también asienta sobre área equimótica. Una serie
de excoriaciones superficiales, irregulares, ninguna mayor de 1 cm. en ambas mejillas, alrededor de
los surcos nasogenianos y labio superior. Este muestra lesiones puntiformes y el inferior, equimosis
redondeada de 0,5 cm. en el lado derecho, con mínimo compromiso de la mucosa yugal. Adyacente
a la comisura bucal derecha, una excoriación profunda irregular de 3 x 2 cm. en la región
zigomática derecha, pómulo y mejilla, amplia excoriación profunda, forma rectangular de alrededor
de 5 x 3 cm. con otras lesiones semejantes satélites a ésta. También asienta sobre área equimóticas.
En la región maxilar inferior derecha y porción superior del cuello del mismo lado, presenta
26
excoriaciones profundas, de trazos horizontales... La nariz presenta movilidad anormal sin
crepitaciones óseas... En esta asienta equimosis y excoriación, lo mismo en proximidad de la punta
de ala derecha. En la cara interna de la 2da. Falange del pulgar izquierdo, se aprecia excoriación
profunda de forma redondeada de 1 cm. de diámetro. En la región postero – externa del tercio
proximal del antebrazo izquierdo, un área equimótica muy tenue de 6 x 5 cm. En el miembro inferior
derecho, se observa excoriación superficial de 2 x 1 cm. sobre la cara externa de rodilla y otra de 1
x 1 cm. a nivel sub – rotuliano interno. En tobillo, una excoriación redondeada de menos de 1 cm.
de diámetro a nivel retromaleolar interno en el izquierdo, tenue equimosis irregularmente
distribuida en región rotuliana con pequeña excoriación de menos de 1 cm. de diámetro sobre la
cara antero – externa de la rodilla. Otra equimosis de 4 x 3 cm. en cara anterior del tercio medio de
pierna... A nivel bilateral de la región lumbar y lumboilíaca izquierda posibles lesiones
presumiblemente equimóticas... Las lesiones descriptas, son de carácter pre-morten, de origen
traumático, contusas, de diferentes intensidades, sin poder ser identificados los elementos
productores, a excepción que éstos, serían romos, duros, sin filos o aristas evidentes...”; lesiones
éstas que según el Cuerpo Médico Forense resultaron la causa generadora, directa e inmediata de su
deceso.
La Fiscalía así presentó el caso, atribuyendo en cabeza de S., A., C. y M dicha materialidad
infraccionaria.
La defensa técnica de los imputados apoyaron su estrategia en demostrar que los elementos
mencionados por el Ministerio Público Fiscal en modo alguno alcanzaban para acreditar la autoría
del hecho en cabeza de sus representados, por lo que correspondía la absolución de sus defendidos, o
en su caso, le fuera aplicable el principio del in dubio pro reo.
El Tribunal Colegiado de la Ciudad de Trelew, decidió por unanimidad absolver a S., A., C. y
M en orden al delito de Homicidio Calificado (art. 80 inc. 9 del CP), por el hecho presuntamente
ocurrido en fecha 05/09/10 entre las 06:00 y las 07:08 hs., en la rotonda 5 de octubre de esta ciudad y
en perjuicio de quien en vida fuera Gonzalo Julian Antillanca; basando su fundamentación en la no
credibilidad de los testigos y en la carencia de valor probatorio de la pericia genética; aplicando por
tanto el beneficio de la duda a favor del imputado.
Contra ese pronunciamiento interpuso impugnación extraordinaria la Fiscalía y la querella.
27
b.- Supremo Tribunal de Justicia del Poder Judicial de Chubut. Autos “ANTILLANCA,
Gonzalo J. s/muerte. Tw. ...”. Expte Nº 22.755, Fº 114, Año 2012.
En el debate el Juez Alejandro Javier Panizzi expresó que “…En la sentencia atacada, al
desmerecerse arbitrariamente los dichos de los testigo, esos efectos se trasladaron a los resultados
de la pericia. Es que, si ponderamos aisladamente los aportes científicos, ellos son limitados, pero si
los vinculamos con el conjunto de evidencias adicionales, de acuerdo al alcance dado en los
párrafos anteriores, ese carácter desaparece”.
Entendió que “… El indicio referido a la configuración de una suerte de “espiral de
violencia” que fue aumentando desde el incidente de los “Aballay” y culminó con la muerte de
Julián, tampoco fue aceptado por el a quo pues los jueces consideraron que contravenía el derecho
penal de acto”. Cabe citar aquí, que el “incidente de los Aballay” sucedió horas antes del presente
evento; ambas causas fueron acumuladas y en la sentencia el Tribunal de Primera Instancia
dictaminó absolver a los imputados por el caso Antillanca y condenarlos por el delito de
“Vejaciones” que tuvo como víctima a los hermanos Aballay.
Continuó su desarrollo explicando que “… Para establecer la correspondencia, la relación
entre particularidades de distintos delitos o una serie de éstos, y reflexionar si en cada uno existen
iguales aspectos, no hay otra posibilidad que examinar hechos anteriores. No para fundar la
peligrosidad del autor, sino para determinar un singular rasgo de comisión. Es decir, para
desentrañar si la modalidad de un hecho, se corresponde inequívocamente con otros ya probados.
Los hechos del pasado son parte de la realidad, y los jueces no están obligados a darles la
espalda, si éstos son relevantes para contrastar el peculiar modo de ejecución de un hecho juzgado
con otro que se está juzgando en el presente. El límite, claro, será la medida de culpabilidad del
hecho presente, pero no los aspectos concernientes a la autoría de ese mismo hecho…no se incurre
en el ejercicio de derecho penal de autor si para establecer, a modo de indicio, un aspecto del hecho
juzgado, fuera del orden o común modo de obrar, el tribunal lo compara con el de otros hechos ya
juzgados.
El caso Aballay demuestra una particularidad extraordinaria en la personalidad de los
imputados: que eran capaces de golpear a los jóvenes que detenían”.
A su turno, el Dr. Jorge Pfleger opinó en similar sentido “Invariablemente he sido del
criterio que en el ámbito de libertad probatoria que consagra el ritual, las decisiones -casi una
obviedad- pueden basarse tanto en prueba directa como circunstancial. Y esta última, los hechos
28
indiciarios que son fuente de presunciones, pueden legitimar la verdad de una fijación fáctica (la
adopción de hipótesis en conflicto). En otros casos he manifestado que el requisito de validez o de
valor -incurro otra vez en campo trillado- es que esos hechos base de reflexiones estén debidamente
sentados (no vale especular a partir de una especulación anterior, dispensas por la reiteración),
sean coherentes, unívocos y además variados. En fórmula de viejo cuño: firmes, múltiples, precisos
y concordantes. He persistido, también, en que debe aceptarse, a no dudar, que frente a un hecho
indicativo –y en algún punto- pueda razonarse en otro sentido y que con ello aparezcan fisuras en la
construcción de presunciones unívocas. Una última anfibología es posible, pero ello no desmerece
la construcción si se acude, para resolver el problema, al argumento de la lógica prevaleciente, que
no es sino la aceptación de la opción más fuerte en términos lógicos dentro de un esquema de
reflexión medio normal. Lo que resulta inadmisible es que -despejado el tema de la variedad y la
existencia de base firme - el proceso de cavilación sea infundado o arbitrario; que se genere a
partir del mero discurso del Juez; que sea el producto de un análisis pre-juicioso o infundamentado
o que se utilice un argumento “ad hoc” para la validación del predicado. Así lo he formulado otras
veces.”
El Dr. Daniel A. Rebagliati Russel votó en disidencia.
El Supremo Tribunal de Justicia del Poder Judicial de Chubut resolvió admitir los recursos
interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la Querella en desmedro de la sentencia Nº 893/2012,
dictada por el Tribunal Colegiado de la ciudad de Trelew y, en consecuencia, revocar dicho
pronunciamiento y remitir las actuaciones a la Oficina Judicial de aquella ciudad para la realización
de un nuevo juicio. (Autos “ANTILLANCA, Gonzalo J. s/muerte. Tw. y su acumulado
“ABALLAY....” (Expte Nº 22.755, Fº 114, Año 2012).
29
Bibliografía Consultada:
• Andrés José DÁlessio, Código Penal Comentado. Tomo I, Parte General, pg. 457.-
• Andrés José DÁlessio, Código Penal Comentado. Tomo II, Parte Especial, pg. 22.-
• Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pgs.
39/40.-
• Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna, Código Penal Comentado, Tomo I, Parte Especial, g.
811.
• Omar Breglia Arias, “Homicidios agravados”; editorial Astrea, 2009, pg. 465/470.
• Revista de Doctrina Judicial, año 2010, pg.2426/2437
• Revista Científica de Ciencias Jurídicas y Notariales; Mayo de 2011, A2.VI. http.

Iniure.unlar.edu.ar. “Agravante del Art. 41 bis del Código penal y el principio de legalidad”
por ALEJANDRA ANDREA NADER. p 157/172.
• Revista Derecho Privado, Año I-N°2-Octubre 2012; Reforma del Código Civil I, Aspectos
generales. Directores Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso; Editorial Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación; p 209/216.
• Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial; Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2007, Directores BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raul
(directores); Autora Claudia Verde p 303/311.
• Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, Manual de Derecho Penal,
parte general; EDIAR; segunda edición; año 2006; ps. 649/650.
30
Homicidio Agravado por el modo de Comisión
Por Carolina Bressia y Javier A. De Luca
Art. 80 inciso 6: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
6) Con el concurso premeditado de dos o más personas;”
Antecedentes Históricos, Legislativos y Proyectos.

La figura en cuestión no se encontraba en el Código Penal de 1921. Rodolfo Moreno (h.) excluyó
a la premeditación como agravante general del código en tanto entendió que cuando se discuten las
circunstancias de hecho en concreto, además de las dificultades probatorias que trae su comprobación, la
premeditación se confunde con la alevosía y le da amplios márgenes de discrecionalidad al juez.
Por eso, la descartó como circunstancia agravante y prefirió incluir todas aquellas que revelan
“por medio de hechos”, una resolución criminal ejecutada luego (alevosía, veneno, ensañamiento,
precio, etc.).
El primer proyecto de código penal que propició la introducción del concurso de personas como
circunstancia agravante fue el de Coll-Gómez de 1936 que castigaba al que mataba con el concurso de
dos o más personas1.
Luego, el Proyecto de Soler de 19602 también previó el concurso dos o más personas, pero exigió
que sea premeditado y que los coautores interviniesen en la ejecución del hecho (art. 111 inc. 7º).
1
Véase la evolución legislativa por VERDE, Claudia; en BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raul (directores); Codigo
Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial; Tomo 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pag
257/258.
2
ZAFFARONI, Raúl Eugenio; ARNEDO, Fernando; Digesto de Codificación Penal Argentina, T. 6, Editora A.Z, Madrid,
España, 1996, p. 437.
1
Art. 80 inc. 6to. – C. Bressia y J. De Luca

Por su parte, el Decreto-ley 4778/63 preveía como agravante del homicidio, “cuando en el hecho
intervengan dos o más personas”. Lo dispuesto, seguía la propuesta del Proyecto de 1963 y, según
Molinario-Aguirre Obarrio3, tenía en cuenta la cantidad de intervinientes en el hecho, es decir, se trataba
de una cuestión exclusivamente cuantitativa.
Posteriormente, la ley de facto 17.567 modificó el artículo y reprodujo el Proyecto de 1960 de
Soler que rezaba: “con el concurso premeditado de dos o más personas que intervengan en la ejecución
del hecho.”
Los autores de este proyecto entendían que: “responde a la idea de la comisión considerar
específicamente los casos en que la pluralidad de autores tiene significado. No se trata de una mera
concurrencia, sino de un acuerdo para ejecutar el delito. La pluralidad de agentes preordenada al
delito se ha considerado, siempre, a justo título, como índice de mayor peligrosidad que la del que obra
por sí solo, y porque al disminuir la posible defensa de la víctima impone que la protección social sea
más enérgica a través de la pena acentuada. Por lo demás, si tal circunstancia se toma en cuenta para
calificar de agravados los hurtos y robos, debe igualmente aceptarse aquélla para el caso de homicidio
cuando dicho concurso fuere premeditado, esto es, que responda a una convergencia previa de
voluntades, donde la acción de cada uno aparezca subjetiva y objetivamente vinculada con la de los
otros partícipes y no por simple reunión ocasional”.
En la Exposición de Motivos de esa ley de facto, se indicó que esta fórmula era subjetivamente
más restringida que la anterior ya que se exigía tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo el
concurso premeditado, es decir, el acuerdo preordenado para efectuar el delito todos los partícipes y la
intervención de éstos en el ámbito de los actos de ejecución de la muerte excluyendo así cualquier modo
de complicidad4.
Sin embargo, con posterioridad, la ley de facto 21.338 suprimió el requisito de que los partícipes
intervinieran en la ejecución del hecho. Es la redacción vigente, porque así lo dispuso la ley 23.077.
3
MOLINARIO, Alfredo-AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Los delitos, Tipográfica Argentina Editora, Buenos Aires, 1996,
pág. 143.
4
Véase la evolución legislativa por VERDE, Claudia; en BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raul (directores); Código
Penal y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial; Tomo 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pag
257/258.
2

El Anteproyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación del año
2006, mantuvo la redacción actual5.
Bien Jurídico.
El tipo penal en cuestión se encuentra en el Capítulo I del Primer Título del Código Penal que se
refiere a los delitos contra la vida y las figuras allí contenidas reprimen las conductas que ofenden el
interés de cada ser humano de gozar de la vida6 o en cualquier caso, que vulneran la relación de
disponibilidad de cada ser humano con su propia vida7.
La persona física, ante todo, supone un “soporte biológico” que la distingue de la persona moral
y es esa unidad biológica en la que descansa la personalidad, la que no debe suprimirse, dañarse, ni
ponerse en peligro a través de las conductas tipificadas en este título8.
Concretamente en el caso de la agravante que nos convoca, la doctrina coincide en que el
fundamento es la mayor indefensión de la víctima o la mayor ofensa del bien jurídico, frente al concurso
de personas que matan mediante o con premeditación o planeamiento anticipado.
Ambas circunstancias, la planificación anticipada y la cantidad de personas que concurren al
hecho, disminuyen la posibilidad de defensa del sujeto pasivo.
Sujeto Activo.
Está fuera de discusión, sobre todo porque surge de una simple interpretación literal, que los
sujetos que intervienen deben ser al menos tres. Esto así, en tanto el inciso exige el concurso
premeditado “del que matare” y “dos o más personas”.
Sin embargo, no existe consenso respecto de todo lo demás. No hay coincidencias en cuanto a la
etapa en la que se exige la intervención de al menos tres personas. Tampoco se encuentra
suficientemente aclarado si los intervinientes deben ser autores o cómplices y, en relación a esto último,
5
Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Codigo Penal de la Nación, Ediar, Buenos Aires, 2007, p.
143/144.
6
MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, op. cit., p. 104.
7
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal Parte General; Ediar, Buenos
Aires, 2002, p. 489.
8
GOSCILO, Antonieta; Los bienes jurídicamente protegidos en Lecciones y Ensayos, Segunda Epoca, Temas de Derecho
Penal, Buenos Aires, EUDEBA, 1981, p. 26.
3

si basta con la complicidad secundaria para que se aplique la circunstancia agravante. Tampoco si todos
los intervinientes deben haber actuado en forma típica, antijurídica y culpable.
Como puede observarse de la evolución legislativa, en un primer momento sólo se exigía la
intervención de dos o más personas “en la ejecución del hecho” y posteriormente se requería, además, la
premeditación.
En la redacción actual, sólo se castiga al que matare con o mediante el concurso premeditado y se
suprimió la exigencia de la intervención en la ejecución.
A nuestro modo de ver, esto supone la concurrencia de al menos uno de esos tres intervinientes
en calidad de autor y no obsta a que los demás intervinientes puedan concurrir al hecho a través de
aportes sustanciales en la etapa preparatoria.
Pero las discordancias de la doctrina surgen de la concepción de la teoría del delito que adoptan
los autores. Maggiore entiende que es posible que un inimuputable actúe con premeditación9. Por el
contrario, Buompadre señala que “los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es,
imputables, por cuanto la exigencia de la premeditación indica que cada interviniente debe reunir un
mínimo de conciencia y voluntad en la formalización del convenio. Sin discernimiento no puede haber
acuerdo válido”10. Por consiguiente, para él quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad
o por deficiencia mental.
Esta discusión, en realidad, dependerá de qué es lo que entiende cada autor por imputabilidad.
Siguiendo a tesis que ubica el dolo en la tipicidad y no en la culpabilidad11, aquélla es la capacidad
psíquica de ser sujeto de reproche que se compone de la capacidad de comprender la antijuridicidad del
comportamiento y la de adecuar la conducta a dicha compresión.
Como veremos, el tipo penal en cuestión agrava la pena del homicidio cuando se mata mediante
el “concurso premeditado” de dos o más personas, lo que supone la verificación de elementos objetivos
y subjetivos que hacen a la configuración del tipo objetivo y no a la comprensión de la antijuridicidad.
9
MAGGIORE, Giuseppe; Derecho Penal Parte Especial, Volumen IV, Delitos en particular (continuación), Ed Temis,
Bogotá, 1972, p. 304/305.
10
BUOMPADRE, Jorge Eduardo; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, 1, 3ª edición actualizada y ampliada, Buenos
Aires, Astrea, 2009, p. 144.
11
ZAFFARONI, Raúl Eugenio; Manual de Derecho Penal Parte General, Sexta Edición (Segunda Reimpresión), Buenos
Aires, Ediar, 2003, p. 534.
4

Recuérdese que la agravante mira a la víctima, al bien jurídico lesionado, y no tanto a las capacidades
individuales de todos los intervinientes.
Sujeto Pasivo.
Puede tratarse de cualquier persona toda vez que no se exige ninguna cualidad para la autoría.
Sin embargo, Molinario-Aguirre Obarrio indican que cuando “los acometidos son más que los
delincuentes12”, cae la posibilidad de aplicar la agravante, en tanto en este caso no existe una
disminución de la posibilidad de defensa de la víctima, que es el fundamento de la agravante.
Esta solución, sin embargo, no parece derivar de una inteligencia del texto sino de razonamientos
que recurren al sentido de la agravante y al menor grado de ofensa del bien jurídico. Habrá que
computar todos estos datos en cada caso concreto.
Es decir, la existencia de un concurso premeditado o planificado va más allá de la mera reunión
de personas para cometer un homicidio y la mayor peligrosidad o poder ofensivo del sujeto activo en un
análisis estrictamente cuantitativo, porque no está simplemente vinculada a la cantidad de intervinientes
durante la etapa ejecutiva.
En este sentido, si los agresores son menos pero han premeditado un buen plan, disponen de
medios infalibles y cuentan con el factor sorpresa, no podrá negarse que existe un concurso
premeditado. Una cosa es el acuerdo y otra la premeditación, aunque esta última no constituya alevosía.
Si tres personas cierran la puerta de salida de un estadio y llenan con agua o tiran gases en el lugar y de
ese modo matan a cien personas, no habría dudas de que el homicidio fue cometido mediante el
concurso premeditado pese a que “los acometidos” son muchísimos más que los sujetos activos del
delito.
Tipo Objetivo. Autoría y Participación.

La figura en cuestión puede contemplar distintas situaciones y la fórmula “con el concurso
premeditado de dos o más personas” es lo suficientemente amplia para abarcarlas, sin forzar la
interpretación literal.
12
MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob cit, p. 144.
5

Como adelantamos, la agravante exige matar con o mediante el concurso premeditado de dos o
más personas, lo que supone la concurrencia de al menos uno de los intervinientes en calidad de autor,
sin perjuicio de que la participación de los otros dos intervinientes pueda consistir en la realización de
un aporte sustancial en la etapa preparatoria.
En este sentido pueden verificarse diversas hipótesis. Si dos de los intervinientes sólo hacen
aportes fundamentales al plan premeditado en la etapa preparatoria, en cuyo caso se tratará de
instigadores o de cómplices necesarios (art. 45 del CP), el tercero de los intervinientes intervendrá en la
etapa ejecutiva dominando el hecho; o que lo hagan todos codominando el hecho a través de la
ejecución de un tercero, etcétera. Tiene que haber al menos un autor, de conformidad con la exigencia
del art. 45 del CP.
Sin embargo, también puede suceder que los que premeditan se valgan de un tercero, un
instrumento que actúa en forma atípica por ausencia de dolo, de manera justificada (colocaron al
ejecutor en situación de legítima defensa sin que la víctima conociera la premeditación) o de un
inimputable que no domina su propio hecho.
En este caso, ninguno de los que premeditan interviene en la etapa ejecutiva y, sin embargo, se
aplica la figura en cuestión, porque hay autoría mediata de ellos con domino del hecho.
A nuestro modo de ver, no es atendible que “sólo se justifica la mayor punibilidad cuando
realmente la pluralidad puede aminorar la defensa de la víctima, lo que no ocurriría con los partícipes
que no intervienen en el hecho”. Ya lo vimos en el ejemplo de la cancha de futbol que la cuestión
estrictamente cuantitativa no es determinante a fin de tener por configurada la agravante.
Con el mismo argumento, no se sigue aquí la posición de quienes13 señalan que es necesario que
esas tres personas estén frente a la víctima porque la mayor culpabilidad se deriva una cierta
superioridad o preeminencia física.
Coincidimos con Fontan Balestra-Ledesma14 que entienden que la exigencia de la concurrencia
en ambas etapas no es exigible en la ley actual, porque basta con la simple comparación de las sucesivas
figuras, en tanto la redacción actual que viene de la ley de facto 21.388 se aparta de lo exigido por la ley
anterior que requería el concurso premeditado y la intervención en la ejecución.
13
MOLINARIO-AGUIRRE OBARRIO, ob cit, p. 144.
14
FONTAN BALESTRA, Carlos- LEDESMA, Guillermo A.C; Tratado de Derecho Penal, La Ley, Buenos Aires, 2013, p
109.
6

Tal como señalamos al inicio, la ley no exige que el concurso se dé en forma de coautoría, es
decir, no requiere la decisión común al hecho, más la ejecución mediante división de tareas. Esta
interpretación se basa en la exigencia de la anterior redacción del tipo en cuestión según la ley de facto
17.767 seguía el Proyecto de Soler.
Buena parte de la jurisprudencia sigue la postura de la coautoría premeditada 15. Sin embargo
existen otros pronunciamientos en los que se admite que los que “premeditan” sean instigadores.
En tal sentido, en un precedente de la Cámara Criminal y Correccional se señaló que: “…
habremos de diferir en torno al grado de responsabilidad, pues consideramos que lo hicieron en
carácter de instigadores en los términos del artículo 45 del Código Penal.(...) Ello habida cuenta el rol
desplegado por cada uno de los imputados en el cuadro antes reseñado, habiendo estado su
conducta dirigida a captar la voluntad de aquellos que perpetraron el hecho, para lo cual
mantuvieron insistentes y reiteradas comunicaciones -como se dijo-, que continuaron, pese a
haber logrado determinarlos a cometer el suceso, en el afán de asegurar su comparecencia y, más
tarde, el resultado. Si bien dentro de la "barra brava" (...) parece ubicarse a la cabeza, cierto es que
aquí nos toca valorar un concreto ilícito penal en el cual, conforme los elementos obrantes en la
causa, hubo un reparto de funciones para captar las voluntades de los ejecutores y luego para
perpetrar el hecho de la forma en que se hizo, teniendo los causantes noticias permanentes sobre lo que
ocurría, pretendiendo así asegurar que ellos, que podrían ser identificados con mayor facilidad por
ser los referentes del grupo, se mantuvieran en la impunidad, mediante una coartada que los alejase
del lugar de comisión. Así, en virtud a la influencia que tenían sobre el resto de los componentes
de la facción, uno por ser el líder, el otro por ser su hermano, y el tercero por la relación que lo
acercaba al primero, determinaron a los ejecutores materiales a la producción del hecho que aquí
analizamos. (…) Consideramos dicho encuadre como el más adecuado a tenor de las constancias del
proceso y en el entendimiento de que los conceptos de autor, partícipe e instigador no pueden
ser determinados sino a partir de los datos que brinda la realidad. En efecto, tal como ha sido
llevado a cabo el acontecer delictivo, y en cuya materialización a través de una distribución
de roles no aparecen interviniendo los imputados como ejecutores, no puede sostenerse que contaron
15
Conforme Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, Pacheco Errea, Enrique y otros, en La
Ley 1986-B-598, entre otros.
7

con el dominio del hecho por ser autores mediatos, ya que nada indica que la conducta de
determinación hubiese sido concretada en las especiales circunstancias que demanda dicha
imputación (determinado que no realiza conducta o que lo hace atípicamente, o bajo causa de
justificación). Por otra parte, la significación jurídica del hecho adoptada por el juez instructor, en
tanto lo considera incurso en la agravante que prevé el inciso 6° del artículo 80 del Código
Penal resulta a nuestro juicio ajustada a las constancias de la causa, en virtud a las consideraciones
efectuadas previamente. En efecto, lo expuesto nos permite concluir que previo al hecho existió una
planificación que persistió hasta su ejecución. Véanse en ese aspecto las tareas desplegadas a los
fines de obtener la concurrencia de aquellos que se señalan como los ejecutores, como también lo
hecho por estos últimos ya en el lugar del hecho, hacia el cual se habrían desplazado en grupo -más
de tres en el caso- para aguardar a que las víctimas salieran a la vía pública…” (C.N.Crim. y
Correc, Sala IV, SCHLENKER, Alan y otros, del 27/02/08 nº 33.789).
En consecuencia, no es necesario para que se aplique la agravante que los sujetos activos deban
intervenir todos en la etapa de ejecución. Como vimos, el plan premeditado puede llevarse a cabo de
distintas maneras y dichas hipótesis quedan comprendidas dentro del tipo legal.
En segundo lugar, no compartimos aquella posición que entiende que también se aplica la
agravante cuando los intervinientes en la ejecución y en el acuerdo previo realizan un aporte de menor
significación al hecho, es decir, cuando se trata de cómplices secundarios16.
El tipo penal actual exige el concurso premeditado de dos o más personas, lo que supone la
concurrencia de al menos uno de los intervinientes en calidad de autor ya sea como ejecutor o autor
mediato y no obsta a que los demás intervinientes hagan aportes sustanciales en la etapa preparatoria y
actúen como instigadores o partícipes necesarios. Pero de ningún modo, el texto admite la complicidad
secundaria.
Esto se deriva de los presupuestos de la expresión “concurso premeditado” que describe la
presencia de un aspecto subjetivo (premeditación) y uno objetivo, realización del plan preordenado, lo
que importa sin dudas que los intervinientes concurran al hecho de alguna de las maneras previstas en el
art. 45 del Código Penal y no a través de “cualquier aporte” tal como lo prevé el 46 del código citado.
16
BUOMPADRE, Ob cit, p. 135.
8

Por lo demás, no hay dudas de quedan fuera los acuerdos ocasionales, en tanto lo determinante es
que exista una unidad de designio que culmine en el resultado muerte, donde las acciones de los que
intervienen aparezcan vinculadas objetiva y subjetivamente entre sí para el logro de un fin común17.
Si luego del acuerdo, surge de una modificación del curso del plan original en el desarrollo, se
aplicará el art. 47 del CP, toda vez que siempre cada uno de los partícipes responde en la medida de su
dolo, es decir de lo que ha conocido y querido.
Tipo Subjetivo.
Como vimos, una de las características de esta agravante que permite distinguirla de otras, es la
exigencia de un “concurso premeditado”.
Carrara18 y Maggiore19 se refieren a la premeditación de acuerdo a su terminología y concepción
del dolo. Ambos coinciden en que se trata de un caso de intensificación y reforzamiento del dolo, lo que
implica una duplicación del designio (en el dolo hay una escala que va subiendo por grados, desde el
llamado dolo de ímpetu hasta la reflexión normal, y hasta la premeditación misma) y un menor poder en
la víctima para defenderse contra la agresión. Es lo que Carrara denomina una “mayor cantidad de
dolo”.
La premeditación da cuenta de un cálculo maduro, mediante el cual el sujeto activo puede eludir
con más seguridad todas las precauciones de su víctima. Es decir, la mayor dificultad que la víctima
tiene para defenderse contra el enemigo que fríamente calculó la agresión aunque no debe tratarse de un
caso de alevosía en la que el hecho se realiza “sin peligro para el autor”.
Para que se verifique esta circunstancia, tienen que comprobarse manifestaciones positivas del
ánimo en coincidencia con la forma de dar muerte. Es decir, una preordenación tranquila y calculada de
los medios dirigidos a efectuar la muerte tal como fue realizada.
17
CN Crim. y Corr., Sala de Feria B, 26/1/99, “J.C.R.”, causa 93, BJCNCyC, nº 1/99, entre muchos otros citado en VERDE,
Claudia; en BAIGUN, David; ZAFFARONI, Eugenio Raul (directores); Codigo Penal y normas complementarias, Análisis
doctrinal y jurisprudencial; Tomo 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pag 257/258
18
CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, volumen 1, segunda reimpresión de la tercera
edición,Temis S.A., Bogotá, 2005, p. 110/117.
19
MAGGIORE, ob cit, p. 303/304.
9

Por eso, no puede tener una existencia puramente subjetiva, pues en su naturaleza misma lleva la
esencia de una dirección determinada, y por lo tanto debe definirse de manera acumulativa, teniendo en
cuenta condiciones subjetivas y objetivas.
Por su parte, Rodolfo Moreno (h.)20 señala que se entiende por premeditación el designio
formado de antemano para la ejecución del acto. Supone un plan pensado con tiempo y ejecutado en el
momento oportuno.
Tal como señalamos, la premeditación entre nosotros, recién aparece con este inciso y, en la
redacción actual, se producirá cuando se verifique en el plan de al menos tres personas que concurren al
hecho ya sea en la ejecución como en la etapa preparatoria.
En esa planificación o anticipación en el modo de matar, deberán confabularse al menos tres
personas. Es en esta circunstancia en la que ha hecho hincapié el informe de la comisión a la ley de facto
17.567 ya citada, cuando señala que el concurso es premeditado si responde “a una convergencia previa
de voluntades, donde la acción de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los
otros partícipes y no por simple reunión ocasional”.
Fontan Balestra-Ledesma21, por su parte, señalan que el elemento subjetivo que contiene la
figura, el concurso premeditado, no es la mera concurrencia de voluntades que satisface la participación;
aquí se requiere que los partícipes se hayan puesto de acuerdo previamente para matar.
Toda premeditación es anterior al hecho y supone que los intervinientes se han puesto de acuerdo
para matar en concurso de ese modo. La preordenación o planificación anterior al hecho tiene que
manifestarse en la ejecución, pese a que no es necesario como ya vimos que se exija que al menos tres
personas estén frente a la víctima.
Hay tentativa cuando de conformidad al plan concreto del autor o de los autores hay comienzo de
ejecución del delito de que se trata. Esto no implica la realización del verbo típico sino de actos que
según aquella proyección son inmeditamente anteriores e implican un peligro para el bien jurídico 22. El
plan individual de los autores definirá el asunto en cada caso concreto. Como se suele decir, el “cómo”
20
MORENO, Rodolfo (hijo); El Código Penal y sus antecedentes; Tomo III, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, p. 337.
21
Ob cit, p. 108.
22
ZAFFARONI, Raul Eugenio, Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 153.
10

(se propusieron hacerlo) definirá el “cuándo” (se pasa de la etapa de actos preparatorios y hay comienzo
de ejecución).
En el ejemplo de la cancha de futbol, cuando los que participan del acuerdo premeditado, cierran
las puertas del estadio y abren la llave de gas, hay tentativa de homicidio bajo esta modalidad agravada.
En cambio, en el caso de que los autores premeditados se valen de un tercero que actúa en forma
atípica por ausencia de dolo, de manera justificada (colocaron al ejecutor en situación de legítima
defensa sin que la víctima conociera la premeditación) o de un inimputable que no domina su propio
hecho, es decir, se trata de un supuesto de autoría mediata, la tentativa comienza con la determinación.
Si se trata de la instigación a un inimputable que domina el hecho, hasta que el determinado no
comience la ejecución, no habrá tentativa.
El tipo agravado estará consumado, cuando el supuesto de hecho fáctico cumplimenta todas las
características del tipo. En este caso cuando se produzca la muerte del sujeto pasivo como consecuencia
de los actos de los intervinientes que acordaron esa determinación en forma premeditada.
11

Homicidio Agravado por la condición especial de la víctima
Por Patricia A. Garberi
Art. 80 inc. 8: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el art. 52, al que matare:
A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función,

cargo o condición.”
Antecedentes Históricos
En nuestra legislación encontramos numerosas normas similares a las del actual artículo 80
inciso 8°. Entre ellas podemos citar el art. 84 del Código Penal de 1886 (ley 1920), que señalaba como
circunstancia agravante la ejecución del delito “en personas que ejerzan autoridad pública o en lugares
en que estén ejerciendo sus funciones”.
En el Proyecto de Código Penal de Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez de 1937, se hallaba
citado el artículo 116 inciso 2°: “Se impondrá reclusión perpetua al que matare a otro en alguno de los
siguientes casos: cuando la víctima fuere un funcionario público, un gobernante extranjero que se hallare
en el país o un representante diplomático acreditado y el delito se cometiere a consecuencia del ejercicio
de sus funciones, o por odio o desprecio a la autoridad”.
Posteriormente, la ley 18.953 (dictada en marzo de 1971, y derogada por ley 20.043 de
diciembre de 1972) introdujo el artículo 80 bis inciso 2°, que prescribía pena de muerte o reclusión
perpetua “al que matare... a quien en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de
las fuerzas armadas o de seguridad, en razón de esta circunstancia, y siempre que el homicidio no
hubiere sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por parte del
que desempeña el acto de servicio”.
Con respecto a esto último, el autor López Bolado sostuvo que “la excusa que habilita exceptuar
la aplicación de la pena máxima cuando median esas circunstancias que deberían incluirse en el artículo
34 del Código Penal, es infortunada y grave. Es el reconocimiento ante el mundo civilizado de que
pueden producirse procedimientos como los enunciados.
Art. 80 inc. 8 –Patricia A. Garberi

Por último, con la ley 21.338 (del año 1976, derogada en 1984) la norma del artículo 80 que
matare... a quien, en el momento del hecho, desempeñare un acto de servicio propio de las Fuerzas
Armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, a quien fuere víctima de la agresión por su
condición de integrante de dicha fuerza, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus
funciones o del servicio”.
Fundamentos utilizados para la inclusión en el Código Penal.
En el Proyecto de ley de la Cámara de Diputados de la Nación, se encuentran los fundamentos

que sostuvieron los legisladores para impulsar la iniciativa de agregar un nuevo inciso al artículo 80 de
Código Penal.
1. Por lo numerosos acontecimientos que tuvieron lugar entre los años 2000 y 2002 que
dieron como resultado la muerte de miembros de las fuerzas legales en diversos puntos del país en
cumplimiento de sus funciones específicas llevó a considerarse la conveniencia de implantar en nuestra
legislación penal la calificación de aquellos homicidios.
2. El grado de violencia que han ejercido los delincuentes demostrando un absoluto

desprecio por la vida de estos servidores públicos, reflejando un alto grado de alevosía y crueldad.
3. Legislaciones de diversos países contemplan como agravante de la pena que corresponde

al delito de homicidio que el mismo fuera perpetrado contra oficiales de la ley en ejercicio de sus
funciones.
4. La necesidad de que el Estado proteja de la mejor manera posible a sus agentes que
combaten la delincuencia.
5. La indudable e innegable peligrosidad social de aquellos malvivientes que no dudan en

enfrentar a las fuerzas de seguridad con tal de cumplir su propósito delictivo o asegurar su fuga para
evitar ser puestos a disposición de la Justicia.
6. La necesidad de nuestra sociedad por lograr una mayor seguridad, y en la de las fuerzas
de seguridad de contar con leyes que ayuden y protejan en su lucha contra la delincuencia.
7. Haciendo uso de la pena como prevención general, que los potenciales autores de un
delito se vean intimidados de enfrentarse con un agente del orden por las consecuencias jurídico-penales
que ello le acarrearía. Asimismo, desde el punto de vista de la prevención especial es justo castigar más
severamente al delincuente agresor de un funcionario, representante del Estado, que tiene la difícil tarea
de proteger a la comunidad reprimiendo el delito en el marco de la ley.
8. El firme convencimiento que este personal se encuentra más expuesto y necesita mayor
cobertura legal por parte del ordenamiento penal.
Discusiones Parlamentarias
Durante el debate parlamentario, el miembro informante de la Comisión legislativa, diputado

Franco Caviglia, que trató el proyecto se refirió expresamente a la condición en la que se hallaban los
agentes policiales o de las fuerzas de seguridad, “quienes, por resguardar la paz social, se encuentran
más expuestos o son más vulnerables a la escalada de violencia criminal”.
Durante el tratamiento de este proyecto surgieron dos posturas opuestas.
Posturas a favor:
Senador Ángel F. Pardo: “las razones que justificaban este agravamiento partían de la idea de
que dichas funciones del orden son precisamente el Estado en acción cuando actúa en función del
monopolio de la fuerza pública. Hay un desprecio de los delincuentes hacia la función publica, y por
ende hacia la sociedad misma”.
Senador Eduardo Menem: “se propicia esta respuesta a las necesidades del momento de
emergencia que vive la sociedad”.
Senador Jorge P. Yoma: “es un respaldo institucional a aquellos que están en la primera línea en
la lucha contra el delito”.
Diputado Víctor Fayad: habló del “principio de protección integral de la funcionalidad”. “a estas
personas las están matando por el sólo hecho de ser agentes; es una discriminación. Los agentes son
prácticamente fusilados; ni siquiera hay combate.”
Senador Jorge Agundez: “cuando se mata a un servidor o aun agente de seguridad se está
demostrando mayor peligrosidad y, fundamentalmente, una mayor temeridad”.
Posturas en contra
Senadora Vilma Ibarra: “podría significar una suerte de otorgamiento de mayor valoración a la
vida humana de unos o de otros, (…) ya que todas son sagradas”.
Diputada Margarita Stolbizer: señala entre la vulnerabilidad del proyecto “dar valor a la vida
humana de algunos por sobre los otros”.
Diputada Nilda Garré: “la ley podría ser inconstitucional porque afecta el principio de igualdad.
La vida de los civiles valdría menos que la de los policías. Además su descripción no es clara ni precisa
respecto de la conducta prohibida, sobre todo en casos fronterizos: choferes de camiones blindados,
3

custodios de portería, personal de seguridad privada, etc”.
Doctrina
El autor Edgardo A. Donna sostiene que en los últimos años, se ha generado un fenómeno
llamado “inflación penal”: muchas neocriminalizaciones, pocas desincriminaciones.
Según este autor existe una tendencia hacia un derecho penal con mayor intervención en los
conflictos sociales. Hay un reflejo del fracaso de equivocadas políticas económicas y sociales,
moldeando un “derecho penal simbólico”. Citando a Raúl E. Zaffaroni, Donna expone que dicho
derecho es un inadmisibilidad constitucional. Se trata de casos en donde la norma que se establece no
tendrá eficacia para contener el fenómeno que se quiere abarcar, pero igualmente se legitima el ejercicio
del poder punitivo del Estado que supuestamente funcionará, aunque sea más probable que los agrave.
Hay un uso de esto para calmar a la opinión pública y así promover el clientelismo político.
Donna expresó que “estas soluciones de emergencia” se exhiben ante la sociedad como un
paliativo frente a acontecimientos de honda repercusión en la opinión pública. Por consiguiente, el delito
que ahora se discute constituiría un claro ejemplo de esta costumbre legislativa.
Es criterio de este autor que, si luego de reformarse la legislación penal se comprueba que en la
realidad los problemas subsisten o bien se agravan, la defraudación de estas expectativas puede producir
una sensación de inseguridad aún mayor que la que ocasionada por la infracción misma a la ley.
Citando a Hassemer Winfried, expone que con esta transformación se hace cada vez más difícil
considerar asegurados los principios de igualdad y de tratamiento igualitario.
Por su parte, los autores Carlos Creus y Jorge E. Buompadre basaron este agravante en los
antecedentes legislativos sobre el tema en nuestro país, fundándose en el mayor peligro de afectación de
la vida de individuos que, por su condición funcional, se encuentran al frente de la lucha contra el delito.
Sostienen que esta modificación estuvo motivada por las necesidades sociales.
Por otro lado, el autor Justo Laje Anaya señala que “si se piensa que la vida de un funcionario
vale lo mismo que la de una persona que no es tal, y que por ello la ley se ha excedido al castigar el
homicidio con una pena más grave, habría que reducir entonces la pena del uxoricidio, la del parricidio y
la del filicidio, pues no se podría decir que la vida del cónyuge, la del padre o la del hijo tienen más
valor que la de cualquier otro pariente”. Sostiene el jurista que no existe exceso en la ley cuando se
castiga el homicidio de ciertos funcionarios, pues en este caso tienen deberes jurídicos que observar, que
no tienen los ciudadanos que carecen de esa condición.
Además Laje Anaya recuerda que en el plano internacional, la O.N.U. ha recomendado a los
Estados que se tenga en cuenta la condición de la persona para que ciertos atentados en su contra sean
reprimidos con penas adecuadas, porque se considera que esos delitos son graves, haciéndose referencia
al homicidio, el secuestro, u otro atentado contra la integridad física o la libertad (Convención sobre la
prevención y el castigo de delitos contra las personas internacionalmente protegidas, inclusive los
agentes diplomáticos, 1973).
Ricardo Levene (nieto) argumenta que existen otros delitos en los que “no se legisla por las
cualidades personales, sino atendiendo a la función que una persona desempeña”, citando delitos en los
que los funcionarios públicos ven agravada la pena por su condición de tal, como el previsto en el art.
235 del Código Penal.
Consideró a esta reforma como “un esfuerzo para la supervivencia de nuestras fuerzas de
seguridad, que se sentirán más amparadas y comprendidas por el Poder Legislativo, que dio respuesta a
clamor del pueblo”.
Castro y Guardia opinan que “el contexto en que han operado las modificaciones del artículo 80
permite vislumbrar una creciente legislación, una superposición de tipos y un “panpenalismo”, donde la
expresión de deseos del legislador se funda en mágicas creencias de soluciones inmediatas o de
calmantes artificiales de la realidad cotidiana”.
Por su parte, Fontán Balestra, a la hora de expresarse sobre el artículo 80 bis del Código de
1971), antecedente del actual artículo 80 inciso 8°, sostuvo que la calificante está referida al mayor
riesgo que corren ciertas personas en razón del cargo que ocupan y la mayor alarma social que despierta.
Por último, el autor Fernando Fiszer sostiene que “un uso desmedido del derecho penal, entre las
funciones de control y prevención, puede tener nocivos para el propio sistema penal y para la sociedad
en general.
Es peligroso imponer penas exacerbadas para condenar a un determinado tipo de autor

seleccionado por el poder político.
No es aceptable la creencia de que los problemas sociales deben solucionarse siempre por un
medio de una respuesta penal, sería un facilismo para calmar las demandas de la comunidad. En este
contexto surgen los medios de comunicación como formadores de imágenes, que configuran roles,
estereotipos sociales de las conductas desviadas de la criminalidad”.
Como una forma de disipar la sensación de desequilibrio, pero principalmente robustecidos por
nuevos reclamos de la sociedad, posteriormente se incorporó el inciso 9° al artículo 80, quedando
superado cualquier dilema que se vincule a la pretensa desigualdad ante la ley.
Introducción
5

Tanto en el inciso 8vo. como en el inciso 9no., la agravante radica en razón de la condición
funcional de los sujetos.
Las leyes que incorporaron estas dos figuras agravadas del homicidio al artículo 80 del Código
Penal, tuvieron en cuenta la condición, cargo o función del autor y de la víctima del delito. Una está
determinada por la función, cargo o condición del sujeto pasivo, y la otra por el abuso funcional del
sujeto activo.
En el inciso que nos ocupa, Homicidio Calificado por la función, cargo o condición de la
víctima, esta agravante fue introducida por la ley 25.601, como inciso octavo del artículo 80 del Código
Penal, cuando el homicidio recayera sobre un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o
penitenciarias, por su función, cargo o condición.
Carlos Creus explica, que se trata de una más de las normas contenidas en leyes de facto, que
fueron desplazadas de nuestro sistema jurídico a raíz de su origen y no fueron reinstaladas por el
legislador constitucional en esos momentos, pero que, motivadas por las necesidades sociales, se
reimplantaron en sucesivas modificaciones operadas por el cuerpo legislativo.
En ese orden, la ley 21.338, al reconocer como antecedente disposiciones del mismo carácter
(leyes 19.953 y 20.043), traía en el art. 80 bis dos normas en que el homicidio se calificaba, en un caso,
predominantemente por la calidad de la víctima (inc. 1ro.) y, en el otro, por la ocasión del ejercicio
funcional de aquella (inc. 2do.).
La sanción de la ley 25.601 tuvo en cuenta, principalmente, la escala delictiva en la que se ha

visto inmersa la Argentina en los últimos años, con un mayor número de víctimas entre las fuerzas de
seguridad.
El fundamento de la agravante reside en el mayor peligro de afectación de la vida de individuos

que, por su condición funcional, se encuentran al frente de la lucha contra el delito.
Bien Jurídico.
El bien jurídico protegido es la vida de los sujetos pasivos consignados en el tipo penal.
Para Breglia Arias, las palabras del senador Pardo en el debate parlamentario son exactas, en
cuanto a señalar que es la funcionalidad del Estado mismo la que se ve atacada por las conductas que se
sancionan y, bien expresado, es el “monopolio de la fuerza pública” el que se menoscaba. En cuanto a
los penitenciarios atacados, se ve con claridad un resentimiento, que tiene sus explicaciones dado el
estado actual de nuestras cárceles, donde ocurren como es sabido, una cantidad de tropelías de las cuales
son víctimas los internos. Una cárcel insatisfactoria, con múltiples suicidios anuales no aclarados, con
frecuentes golpizas de presos e incluso, con mandatos de homicidios, donde el mandante es el servicio
penitenciario, y el ejecutor un preso sobre otro preso, son antecedentes directos y perfectamente
explicables de un odio acérrimo por parte de quienes, una vez en libertad, no vacilan en matar a alguien,
enterados de que es un miembro del servicio penitenciario. (Omar Breglia Arias “Homicidios
Agravados”, editorial Astrea, 2009, pág. 458).
Requisitos Objetivos.
La acción típica consiste en causar la muerte de algunos de los sujetos establecidos en la norma.
Cualquier medio es idóneo para conformar el tipo, siempre que no sea un medio calificante de otra
figura. Cualquier persona puede ser sujeto activo, sin embargo en cuanto al sujeto pasivo, se requiere en
la víctima una determinada condición, en este caso, el requisito exigido es de pertenecer, ser integrante,
de una fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria.
La muerte debe haber sido propinada a un miembro de las fuerzas de seguridad pública,
policiales o penitenciarias, cuya pertenencia será determinada por las correspondientes disposiciones de
las leyes orgánicas. Quedan comprendidos en la agravante los miembros de las fuerzas policiales de la
Nación y la provincia, de Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Servicio Penitenciario,
nacional y provinciales y del cuerpo de bomberos, aunque no revistan activamente (p. ej., el gendarme
retirado). No quedan incluidos quienes, en el momento del hecho, han sido separados de la fuerza, como
los exonerados y dados de baja, pues en tales condiciones, se pierde el estado funcional; tampoco
comprende a los integrantes de organizaciones de seguridad privada, del Servicio de Inteligencia del
Estado, la policía judicial, los agentes municipales de tránsito y los miembros de las fuerzas armadas. La
mayor penalidad resulta aplicable cualquiera sea la categoría administrativa o funcional del sujeto
pasivo, con prescindencia de que se encuentre o no cumpliendo actos relativos a sus funciones o
servicios en el momento del ataque. Lo que importa es que, al momento del hecho, el sujeto posea la
condición exigida típicamente, esto es, que siga teniendo la calidad funcional o siga encuadrando dentro
de la fuerza correspondiente.
Según el autor Fernando Fiszer, deben quedar comprendidos los homicidios perpetrados contra
personas que están prestando algún auxilio a las fuerzas, siempre que se coopere con un acto propio de
sus funciones.
Otro elemento objetivo de la figura sería el requerimiento de que el ataque haya tenido lugar con
motivo o en ocasión del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por desempeñar un acto del
servicio de las fuerzas antes citadas.
Requisitos Subjetivos.

La sola calidad de la víctima no es suficiente para concretar la agravante, pues el homicidio debe
conectarse subjetivamente con ella. El autor debe matar motivado por la condición o el cargo que la
víctima tiene o desempeña (p. ej. Lo mata porque es policía).
Teniendo en cuenta la especial subjetividad que requiere la figura delictiva, el error sobre la
existencia de la condición, cargo o cualidad funcional del sujeto pasivo constituye un error de tipo que
excluye la circunstancia agravante.
Para Fontán Balestra el hecho es doloso, abarca el conocimiento de que se mata a una persona de
las mencionadas en la norma y de que se hace con motivo o en ocasión del cumplimiento de sus
funciones, o porque desempeña un acto de servicio propio de las fuerzas, así como también implica la
voluntad de realizar el hecho. De modo tal que el error o la ignorancia sobre alguna de esas condiciones
desplaza el hecho a la figura base. (Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y
Jurisprudencial, dirección D. Baigún y E. R. Zaffaroni. Editorial Hammurabi (2007). Autor Fernando
Fiszer. Pág. 300).
En palabras de Edgardo Alberto Donna, el mismo explica que el tipo penal exige el conocimiento
de la calidad del sujeto pasivo. Esta afirmación surge de la propia redacción de la norma, ya que se mata
por la función, cargo o condición de la víctima. Siendo así, no es necesario que al momento del hecho
aquella se encuentre desempeñando un acto funcional, basta con que la acción se dirija a darle muerte en
cualquier circunstancia, pero siempre debido a la calidad de funcionario que inviste. Teniendo en cuenta
ello, solo es posible el dolo directo, Gustavo Arocena, también admite el dolo eventual. (Derecho Penal.
Parte Especial. Tomo I. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni editores -2003-. Pág. 121).
Para Omar Breglia Arias, la forma de comisión puede ser activa u omisiva (omisión impropia).
El tipo subjetivo de la acción homicidio contiene un elemento distinto del dolo, que se ubica en lo
motivacional. El matar a otro en razón de la calidad funcional que posee incrementa el contenido del
ilícito, determinado por el deterioro de la confianza pública en el desempeño del funcionario, y con ello,
una calificación, citando a Reinaldi. (Reinaldi, delitos contra la vida humana independiente, en Balcarce
–Dir-, Derecho Penal. Parte Especial”, t. 1, p. 155).
Tentativa.
El delito se consuma con la muerte de alguno de los sujetos pasivos a que se refiere la norma.
Por tratarse de un delito de resultado, la tentativa es posible
Sistemas Comparados
Tanto en países de Latinoamérica como de Europa encontramos la circunstancia agravante que

incorpora el inciso 8°, con mayor o menor similitud.
El Código Penal de Costa Rica establece, en el inciso 2° del artículo 112, la pena de prisión de
veinte a treinta y cinco años, a quien mate a uno de los miembros de los Supremos Poderes y con motivo
de sus funciones.
El Código Penal de El Salvador establece como homicidio agravado, en el inciso 10° del artículo
129, el que fuere ejecutado en la persona de un funcionario público, autoridad pública o agente de
autoridad, siempre que estén en ejercicio de su cargo y con ocasión de sus funciones, estableciendo para
esos casos una escala penal de treinta a cincuenta años de prisión.
El Código Penal de Venezuela establece, en su artículo 407, para el delito de homicidio simple
una escala penal entre los doce y los dieciocho años de prisión. Luego, en el artículo 408 agrava la
figura, estableciendo una pena de prisión entre quince y veinticinco años para aquellos que cometan el
homicidio por medio de veneno o de incendio o sumersión, con alevosía o por motivos fútiles o innobles
y entre veinte y veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias
antes indicadas. También establece la pena de veinte a treinta años de prisión para los que perpetren un
homicidio en la persona de su ascendiente o descendiente, legítimo o natural, o en la de su cónyuge.
Asimismo, agrega, en la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere, aunque fuere
interinamente, las funciones de dicho cargo.
En otro artículo, el 409, establece la pena de catorce a veinte años de presidio para los que lo
perpetren en la persona de su hermano y para los que lo cometan en la persona de algún miembro del
Congreso Nacional, de las Asambleas Legislativas, de un Ministro del Despacho, de alguno de los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Secretario del Presidente de la República, del
Gobernador del Distrito Federal o de algún Estado o Territorio Federal; de algún miembro del Consejo
de la Judicatura, del Consejo Supremo Electoral, de la Comisión Investigadora contra el
Enriquecimiento ilícito de Funcionarios o Empleados Públicos, o del Procurador General, Fiscal General
o Contralor General de la República. En la persona de algún miembro de las Fuerzas Armadas, de la
Policía o de algún otro funcionario público, siempre que respecto a estos últimos el delito se hubiere
cometido a causa de sus funciones.
El inciso 8° del artículo 324 del Código Penal de Colombia señala como una de las
circunstancias de agravación punitiva y fija la pena entre cuarenta años y sesenta años de prisión si el
homicidio se cometiere con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o en persona que sea
o hubiere sido servidor público, periodista, candidato a cargo de elección popular, dirigente comunitario,
sindical, político o religioso; miembro de la fuerza pública; profesor universitario, agente diplomático o
consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, por causa o por motivo de sus cargos o
dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por
sus creencias u opiniones políticas; o en sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil.
9

El Código Penal de Cuba establece, en el inciso i) de su artículo 263, la pena de muerte o de
privación de la libertad de quince a veinte años, al homicidio ejecutado contra la autoridad o sus agentes,
cuando estos se hallen en el ejercicio de sus funciones.
El Código Penal de Francia establece en el inciso 4° del artículo 221 la pena de reclusión
perpetua a quien matare a un magistrado, un jurado, un funcionario público o ministerial, un integrante
de las fuerzas armadas, un funcionario policial, de la aduana, de la administración penitenciaria, un
agente del servicio de transportes públicos de pasajeros o de toda otra persona depositaria de la
autoridad pública o encargada de una misión de servicio público, en el ejercicio o en ocasión del
ejercicio de sus funciones o de su misión, cuando la calidad de la víctima fuere obvia o conocida por el
autor.
El artículo 164 del Código Penal de Ecuador sanciona a la agresión terrorista, siempre que el
hecho no constituya un delito más grave, perpetrada contra funcionarios o empleados de instituciones
públicas o contra propiedades de los mismos, con la pena de tres a seis años de reclusión menor
ordinaria y multa de mil a dos mil sucres. Si se causaren lesiones a personas, la pena será de reclusión
menor de seis a nueve años y multa de mil a cinco mil sucres. Si resultare la muerte de una o más
personas, la pena será de doce a dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de tres mil a
diez mil sucres.
El artículo 312 del Código Penal de Panamá, en su inciso 8°, prevé la pena de doce a veinte años
de prisión, cuando el homicidio se ejecute en la persona de un servidor público con motivo del ejercicio
de sus funciones.
Debe enunciarse el caso del Código Penal italiano que establece, en el inciso 10 del artículo 61,
dentro de las especiales circunstancias agravantes que son comunes a los delitos, que el hecho sea
cometido contra un oficial público o contra una persona encargada de un servicio público o que revista
la calidad de ministro de culto católico o de otro culto, o un agente diplomático o consular de un estado
extranjero, en el ejercicio o a causa del ejercicio de sus funciones o servicios.
Más adelante, en el artículo 576, que establece las circunstancias que agravan al homicidio, se
enuncian algunas de las circunstancias anunciadas en el artículo 61, pero no se refiere al inciso 10, antes
citado.
El Código Penal de Puerto Rico establece, en el inciso b) del artículo 83, como asesinato en
primer grado, a la acción de dar muerte a una persona que sea miembro de la Policía o de la Guardia
Municipal o que sea Oficial de Custodia, cuando dicha persona se encuentre en el cumplimiento de su
deber, y su muerte haya ocurrido como resultado de la comisión de un delito grave o de la tentativa de
comisión de un delito grave o encubrimiento de un delito grave, considerando a todos los demás
asesinatos como de segundo grado.
Seguidamente, en el artículo 84, establece para el homicidio en primer grado la pena fija de
noventa y nueve años de reclusión, mientras que a toda persona convicta de asesinato en segundo grado
se le impondrá pena de reclusión por un término fijo de dieciocho años, que puede variar según la
presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
El artículo 132 del Código Penal de Portugal señala como homicidio calificado, a aquél en el
cual la muerte es producida en circunstancias que revelen especial censurabilidad o perversidad y le
establece la pena de doce a veinticinco años de prisión, entre otros, en el inciso j, a quien realice el acto
contra un miembro de un órgano de soberanía, del Consejo de Estado, el presidente de la República, un
magistrado, un miembro de un órgano de gobierno propio de las regiones autónomas, gobernador civil, a
un miembro de un órgano de gobierno local o que ejerza autoridad pública, o de un organismo que la
ejerza, de un testigo, comandante de las fuerzas públicas, agente de las fuerzas o servicios de seguridad,
funcionario público, civil o militar, un agente de las fuerzas públicas o ciudadano encargado de un
servicio público, docente o examinador y ministro de un culto religioso, en el ejercicio de sus funciones
o por causa de ellas.
En el inciso siguiente, establece también como una circunstancia que agrava el homicidio la
condición de funcionario público del sujeto activo y la circunstancia de practicar el hecho con grave
abuso de autoridad.
El artículo 310 bis del Código Penal de Uruguay establece la elevación en un tercio de la pena
fijada para el homicidio simple (de veinte meses de prisión a doce años de penitenciaría), considerando
agravante especial del delito, la calidad ostensible de funcionario policial de la víctima, siempre que el
delito fuere cometido a raíz o en ocasión del ejercicio de sus funciones, o en razón de su calidad de tal.
Anteproyecto de Ley de reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación
Fue elevado el 31 de agosto de 2006 por la Comisión para la elaboración del proyecto de ley de
reforma y actualización integral del Código Penal Argentino (realizado entre 2005 y 2006).
Comisión coordinada por el profesor Alejandro W. Slokar (Secretario de Política Criminal de la

Nación). Integrada entre otros por el profesor Daniel Erbetta, Presidente de la Asociación Argentina de
Profesores de Derecho Penal, contando con la presencia del profesor Edgardo Donna.
En los fundamentos se sostuvo que se ha mantenido la idea de “economía del Código” en cuanto
al principio de menor intervención y de última alternativa del Derecho Penal.
El modelo de legislación penal debe atenerse a una cosmovisión integradora. Las leyes
irruptivas, aprobadas siempre producto de episodios críticos, nunca han servido para disminuir los
conflictos penales.
11

Se suprimió el artículo 80 inciso 8° introducido por leyes que procuraron responder al reclamo
de un plus punitivo cuando la víctima fuere un miembro de las fueras de seguridad o policiales.
Además de la deficiente regulación, los motivos político-criminales sostenidos no resultan

justificables y abren la puerta a una ampliación ilimitada de las agravantes, ya que se podría justificar
también la previsión de otras situaciones por la calidad del autor o de la víctima.
Jurisprudencia.
El delito previsto en el artículo 80, inciso 8vo., del Código Penal si bien el disvalor de la acción
resulta el mismo que el del tipo básico, en esta figura está vinculado con el efecto de la conducta en el
orden social y a brindar mayor resguardo a quienes tienen la misión de cuidar el orden, la seguridad y la
propiedad de los ciudadanos.
La norma del artículo 80, inciso 8vo., del Código Penal no vulnera el principio de igualdad ante
la ley ni otra norma de la Constitución Nacional o de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, toda vez que la discriminación que realiza el legislador en función de la pertenencia de la
víctima a alguna de las instituciones de seguridad del Estado nacional obedece al propósito de brindar
mayor protección ex ante y en abstracto a la función de seguridad del Estado y en razón del mayor
riesgo que corren quienes material y directamente prestan ese servicio como medio de vida.
 Trib. Cas. Pen. De Buenos Aires, Sala II, 20-12-2011, “D., J. s/ Recurso de casación”, LP
24994, RSD – 1974-11 S (JUBA).-
La descripción del tipo receptado por el artículo 80, inciso 8vo., del Código Penal requiere, en su
aspecto subjetivo, no sólo que el sujeto activo conozca la condición de miembro de las fuerzas de
seguridad pública, policiales o penitenciarias de la víctima, sino además la ultrafinalidad de motivarse en
que el damnificado posee esa específica calidad.
 Trib. Cas. Pen. De Buenos Aires, Sala II, 18-2-2010, “A., S. s/ Recurso de casación”, LP
33638, RSD -126-10 S (JUBA).-
Si los hechos por los que se tipificó el accionar ilícito fueron calificados como homicidio tentado
doblemente agravado por haber sido cometido para lograr su impunidad y por ser las víctimas miembros
de la fuerza policial en ejercicio de su función, corresponde su modificación toda vez que cuando
concurren dos agravantes de un mismo tipo penal básico con idéntica penalidad, para no afectar el
principio de especialidad, solo debe aplicarse aquella de mayor afectación al bien jurídico o en su
defecto respetar la sistemática establecida en el catálogo penal.
Como las indicadas figuras agravadas del tipo penal básico de homicidio contemplan la
aplicación de igual monto punitivo, el imputado deberá responder en calidad de coautor, por la primera
de las conductas prevista en la norma legal, en grado de tentativa, siempre que tal figura puede
representar un mayor contenido de injusto porque atrapa otros bienes jurídicos según la modalidad de su
comisión, en la medida en que se pretendía lograr la impunidad en torno a la conducta ilícita;
conservando la concurrencia material con el delito de simple portación de arma de guerra sin la debida
autorización legal.
Por ello, corresponde confirmar el auto decisorio por el que se decretó el procesamiento de los
imputados y, modificó la calificación legal del hecho, por considerarlo coautor del delito de homicidio
agravado por haber sido cometido para lograr su impunidad, en concurso real con el delito de simple
portación de arma de guerra sin la debida autorización legal.
 CNCCorr., sala VII, 18-5-2006, “Aguilar, Silvano A.”, c. 29.352, Boletín de Jurisprudencia
de la CNCCorr., primer semestre de 2006.
Corresponde decretar la prisión preventiva por el delito de robo doblemente agravado por el uso
de armas y por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en concurso real con homicidio
triplemente agravado, criminis causa, por haber sido cometido con alevosía y por ser la víctima un
miembro de la fuerza de seguridad, respecto de quien en compañía de otras personas, luego de robar un
rodado mediante la intimidación con armas de fuego y al advertir que la víctima era un efectivo policial
procedieron a darle la muerte.
 JGar. N° 3 de Lomas de Zamora, 12-8-2002, “L., L.”, L. L. Suplemento de Jurisprudencia

Penal del 19-12-2002, p. 28
Si el damnificado, agente policial en funciones, descendió del móvil con el fin de identificar a los
imputados y uno de ellos extrajo un arma de fuego de su cintura y a una distancia de tres metros apuntó
y accionó el mecanismo de disparo sin que salga el proyectil, ello demuestra la intención de realizar el
tipo contenido en el art. 80, inc. 8° del Cód. Penal, delito que ha quedado en grado de tentativa.
 CNCrim. y Corr., Sala de Feria, 8/1/04, “Cabezas, Enrique”, Secretaría de Jurispridencia

del Tribunal
13

Configura el delito de tentativa de robo con armas en concurso ideal con tentativa de homicidio
doblemente agravado por haberse perpetrado con el objeto de consumar la sustracción y por tratarse el
damnificado de un agente policial, la conducta de quien utilizó la misma pistola objeto de la sustracción
para procurar consumar el apoderamiento y, a la vez, forcejeó para procurar el control del arma de
fuego, dirigiéndola contra el cuerpo de la víctima, que era un policía.
 CNCrim. y Corr., Sala VII, 6/7/04, “Contreras, Jonathan Daniel”, LL, 2005-A-204
La agravante prevista en el art. 80, inc. 8° del Cód. Penal, no lesiona el principio de igualdad, ya
que la calificante parece razonable, en razón del mayor peligro en el que se encuentran expuestos a
diario las personas que tienen que cumplir con su deber, al ejercer el Estado el monopolio de la fuerza
pública. (del voto en disidencia del doctor Noel).
 Trib. Criminal N° 1 Necochea, 11/10/05, “Colaizzo, Juan A.”, LLBA, 2005-1387
Bibliografía.
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editores (2007). Pág. 117.
• Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Carlos Creus - Jorge Eduardo Buompadre.
Editorial Astrea (2007). Pág. 38-39.
• El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia. Tomo II. Edgardo Alberto

Donna. Rubinzal-Culzoni editores (2012), Pág. 161-162
• Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo III.

Parte Especial. Dirección Eugenio Raúl Zaffaroni - David Baigún. Autor Fernando Fiszer. Editorial
Hammurabi (2006). Pág. 290.
• Omar Breglia Arias “Homicidios Agravados”, editorial Astrea, 2009, pág. 458-459
• Derecho Penal. Parte Especial. Jorge L. Marín. Editorial Hammurabi (2008). Pág. 83.
• Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencial, dirección

D. Baigún y E. R. Zaffaroni. Editorial Hammurabi (2007). Autor Fernando Fiszer. Pág. 301/302
• Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas – I. Director Edgardo Alberto
Donna. Rubinzal-Culzoni Editores (2003). Pág. 461.
• www.derechopenalonline.com. “El inciso 8 del artículo 80 del Código Penal y lo planteos

acerca de su constitucionalidad”. Por Eduardo A. d’ Empaire.
• www.terragnijurista.com.ar. “El homicidio agravado por ser cometido en perjuicio de un

miembro de las fuerzas de seguridad pública policiales o penitenciarias”. Por Diego Leif Guardia.
• www.iuspenalismo.com.ar. “El agravante del art. 80 por la condición funcional del sujeto
pasivo (inc. 8°)”. Por Rubén E. Figari.
• www.diputados.gov.ar.
15

Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y
circunstancias extraordinarias de atenuación.
Art. 80 Inc. 1ro.: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o
ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.-
1.- Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima.

Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene
o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.-
Este inciso ha sido reformulado, agregándole otros sujetos pasivos, en virtud de la ley 26.791
(B.O. 14/12/12) pues anteriormente su texto respondía al homicidio del “ascendiente, descendiente o
cónyuge, sabiendo que lo son”.-
Bien se sabe que el Título I denominado “Delitos contra las personas” incluye seis capítulos:
Delitos contra la vida, Lesiones, Homicidio y Lesiones en riña, Duelo, Abuso de Armas y Abandono
de Persona. A decir verdad este título genéricamente hace referencia, en cuanto a su bien jurídico, a
la integridad psicofísica del ser humano en todas sus manifestaciones, salvo las referidas al honor,
sexualidad, estado civil y libertad que, como bien se sabe, se regulan en otros títulos.-
De hecho el Capitulo I “Delitos contra la vida” comienza con la disposición del art. 79 –
homicidio – ya tratado y rige en la medida “que en este Código no se estableciere otra pena”. Por ello
se puede decir que el tipo penal del art. 79 se encuentra sumergido en un régimen de especialidad
expresa. Por ello, al decir de Soler, no tiene más alcance que el de destacar ese carácter de figura
genérica con relación a todas las otras formas de “matar a otro”. No se trata de una relación
subsidiaria, sino especifica y por ende el agregado resulta innecesario, pues, tácitamente está en
todas las figuras genéricas de la Parte Especial, pero aclara, que la frase es justificada solamente en
1
Art. 80 inc. 1 –Ruben Figari
atención a la gran variedad de figuras de homicidio, proporcionando una definición negativa: “es la
muerte de un hombre sin que medie ninguna causa de calificación o privilegio” quedando en
consecuencia, la figura base como un residuo (1).-
Con anterioridad a la reforma se tipificaba las figuras de parricidio y del uxoricidio, es decir
la muerte dolosa de un ascendiente, descendiente o cónyuge. De allí que el sujeto activo de la
relación delictual se encontraba ligado con el ofendido por un vínculo de consanguinidad –
ascendiente o descendiente (art. 352 C.C. (2)) y uno matrimonial (arts. 159 y sgtes. C.C.). En el
primer caso la agravante se fundamentaba en el menosprecio al vínculo de sangre que une a la
víctima con el victimario (3) y en el segundo, el fundamento se fincaba en el desprecio a la calidad y
condición de la persona y a los deberes recíprocos que tienen los esposos, los que devienen
ínsitamente de la propia institución (4).-
Mediante la ley mencionada ut-supra se agregan otros sujetos activos como son: el
excónyuge o a la persona con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no
convivencia.
De acuerdo a la ley 26.618 que implementa el matrimonio igualitario es irrelevante que los
contrayentes sean del mismo o diferente sexo.-
En el caso de divorcio vincular – art. 213 inc. 3º C.C. – antes de la ley 26.791 se consideraba
que no se aplicaba la agravante, mas ahora sí. En el caso del matrimonio anulable, mientras no se
haya declarado la nulidad, la muerte del cónyuge por otro será un homicidio calificado, pero después
también porque entraría en el supuesto del “ex-cónyuge”. Igual temperamento se aplica para el caso
1 SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 15.
2 Art. 352 C.C.: “En la línea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. Así, en la línea
descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, y el bisnieto en el tercero, así los demás.
En la línea ascendente, el padre está en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero,
etcétera”.
3 FIGARI Rubén “Homicidios” 2º edición corregida y ampliada, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2004, p. 91.
4 Idem (ob. cit. p. 94)

de matrimonio absolutamente nulo, lo mismo acontece con la separación personal que no disuelve el
vínculo matrimonial (art. 201 C.C.).-
Todo esto último revierte situaciones que antes no eran contempladas por la ley penal porque
ahora se agrega como sujeto pasivo no sólo al excónyuge, sino a aquél con quien se mantiene o ha
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. De allí que en esta especificación
quedan comprendidos el homicidio de la concubina/o, de la novia/o siempre que haya habido una
relación de pareja entre el agresor y la víctima, dejando de lado las relaciones pasajeras, transitorias o
amistosas (5). Aunque se puede recurrir, para una mayor precisión a lo expuesto en el Título III
“Uniones convivenciales” por el art. 509 (6) del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
(media sanción), pero apartándose de lo que disponen el art. 515 inc. e) en contra la exigencia de
mantener la convivencia por un período inferior a dos años, pues ello no se condice con lo
consignado en el texto penal, como lo hacen Arocena -Cesano (7).-
Siguiendo con los sujetos del delito, se hace menester realizar una distinción de si se trata del
homicidio de los ascendientes, descendientes, cónyuges o excónyuges, porque se estaría ante la
presencia de un tipo especial de autor cualificado en el sentido de que el sujeto activo debe reunir esa
condición que requiere la norma. Lo mismo que ocurre con el sujeto pasivo. En sentido adverso, si se
tratara del homicidio de la pareja o conviviente el sujeto puede ser cualquier persona, es decir,
indiferenciado, y son circunstancias objetivas que el legislador ha tenido en cuenta para determinar
este plus punitivo.-
5 BUOMPADRE Jorge “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2013, p.
142
6 Art. 509: “Las disposiciones de este título se aplicarán a la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común,
sean del mismo o de diferente sexo”
7 AROCENA Gustavo - CESANO José “El delito de femicidio. Aspectos político-criminales y análisis-
dogmático-jurídico” Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013, p. 73 nota 12.
3
Asevera Buompadre que en cualquiera de las dos hipótesis referidas, los sujetos son
indiferentes en cuanto al sexo, debido a que pueden pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino
– hombre-mujer, hombre-hombre, mujer-mujer, mujer-hombre – lo que da la pauta que en este caso –
que no es el referido en el inc. 11 del art. 80 – no son homicidios configurativos de delitos de género,
sino conductas neutrales en las que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de
los dos sexos (8).-
Este nuevo texto no ha estado exento de acervas críticas porque no se comprende bien cuál es
el fundamento de aplicar semejante pena – prisión perpetua – por el homicidio de la ex pareja o
novia con quien ya no se tiene una relación de convivencia, o incluso, que nunca se tuvo, con ese
criterio habría que mencionar también al anciano, niño, o a una persona especialmente vulnerable
con quien se puede estar compartiendo, o haber compartido una situación de convivencia. De hecho
que el principio de proporcionalidad de las penas, en este caso, se da de traste con el art. 16 de la
C.N..-
Resulta un tanto confuso interpretar exactamente que cualidades o características deben
revestir dos personas que llevan una “relación de pareja”, porque la palabra “cónyuge” o
“excónyuge” son conceptos definidos en el ordenamiento civil actual, no pasa lo mismo con la
expresión “relación de pareja” (9). Será necesario una convivencia previa?; una determinada cantidad
de citas?; reconocimiento social como “novios”?; mantener relaciones sexuales?; relaciones
monógamas?, en definitiva los interrogantes son variados y conducen a diversas interpretaciones que
normalmente son peligrosas pues socavan el principio de la ley estricta en materia penal, no basta
con un lenguaje coloquial. Salvo recurrir, como se dijo ut-supra, a una interpretación más o menos
aproximada de la unión convivencial que trae el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
en el art. 509.-
El novel texto prescinde del conocimiento asertivo acerca del vínculo entre sujeto activo y
pasivo – “sabiendo que lo son” – aunque tal omisión no trae aparejado un cambio relevante de
interpretación del tipo subjetivo. Hay que recordar que este conocimiento tenía relación con los
vínculos previstos en la norma, no con el resultado de la acción – muerte de la víctima –, de lo que se
8 BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 143)
9 MOLINA Magdalena - TROTTA Federico “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados” LL 2013-
A- 493
desprende que era admisible el dolo eventual. A guisa de ejemplo Laje Anaya afirma: “la ley no dice
el que matare a su padre queriéndolo matar, sino el que matare a una persona conociendo que es su
padre. La especificidad del parricidio radica en ese conocimiento previo que, de faltar, el delito no
existe, y no en la posibilidad de atribuirlo culpablemente sólo al título de una especie de dolo” (10).-
Es suficiente el dolo eventual en relación con el resultado, pero no en lo referente a la
condición de la víctima, sabiendo de la particular calidad de ésta y la mate por considerar seriamente
como posible la realización de la muerte y se conforma con ella (11).-
El error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado, similar cosa ocurre con los
casos de aberratio ictus. El error in personam no modifica el título de imputación por lo que
concurre el tipo agravado y cambia la situación cuando se cree matar, por ejemplo, a la novia o el
novio y se mata una persona anónima, distinta.-
2.- Circunstancias extraordinarias de atenuación.

El último párrafo del art. 80, de acuerdo a esta reforma, establece las circunstancias
extraordinarias de atenuación, con la siguiente tónica: “Cuando en el caso del inciso 1 de este
artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera
realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-
Como regla general se reconoce que en los casos previstos en el inc. 1º, cuando mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez está facultado a aplicar prisión o reclusión de
10 LAJE ANAYA Justo “Homicidios calificados” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 823. Respecto a la
duda de si el sujeto puede incurrir en la figura agravada con dolo eventual. “La respuesta es que el elemento
subjetivo cognoscitivo (“sabiendo que lo son”) no se identifica con el dolo. El autor debe saber de quiénes se
trata; pero el querer directamente la muerte o asentir a su producción eventual resulta indistinto, y en ambos
casos de imputación del hecho se hará a título de dolo. Se equivocan los penalistas que enseñan que no puede
concurrir en el caso del dolo eventual… Pero lo eventual no es el conocimiento que sí debe concurrir, sino el
eventual es el resultado de muerte. De manera que si el agente persigue un objetivo, que para él es de mayor
valor que la eventual muerte del padre, y actúa, habrá parricidio con dolo eventual” (Cfme. TERRAGNI
Marco “Tratado de Derecho Penal” t. II, Parte Especial I, Ed. La Ley, Buenos Aires 2012, p.178
11 AROCENA Gustavo -CESANO José (ob. cit. p. 75)
5
ocho a veinticinco años. Pero seguidamente, deniega esta facultad para “quien anteriormente hubiera
realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-
En la normativa originaria del Código Penal el marco de movilidad que tenía el juzgador era
sumamente estrecho pues sólo ante el caso tipificado lo ubicaba en la elección de dos posibilidades
punitivas: prisión o reclusión perpetua – art. 80 inc. 1º – o prisión o reclusión de diez a veinticinco
años cuando la muerte se perpetraba en estado de emoción violenta que las circunstancias hacían
excusables – art. 82 –. En cambio con el agregado de la posibilidad de las circunstancias
extraordinarias de atenuación, el campo de acción ofrecía perspectivas de mayor justicia, no obstante
que se criticaba la adopción de la pena en cuestión, pues resulta una incongruencia la comparación
entre la del art. 80, último párrafo – ocho a veinticinco años – y la del art. 82 – diez a veinticinco
años.-
Sobre este tópico Carrera consideraba que emocionarse violentamente, que lo contemplado
en este último (art. 82) es mucho más que matar mediando circunstancias extraordinarias de
atenuación, previstas en el restante. Dicho de otro modo, emocionarse violentamente es más leve lo
primero que lo segundo pues, a pesar de la naturaleza subjetiva de ambos, la intensidad del estado
emocional y la consecuencia es mayor que la atenuación resultante de la concurrencia de las
circunstancias extraordinarias. Insólitamente, no obstante, la ley castiga más severamente – reclusión
de diez a veinticinco años – el parricidio emocional que el extraordinario o excepcional – ocho a
veinticinco años –. En la práctica, el defensor que se esforzara por demostrar, para beneficiarlo, que
su asistido obró emocionado violentamente, en realidad de tener éxito, lo perjudicaba, en razón de
que la pena aplicable disminuye en sentido inverso de lo que debería ser (12).-
El antecedente más aproximado al que luego se plasmaría en la ley de facto 17.567 se puede
encontrar en el Proyecto Peco de 1941 que en la Sección Primera “Delitos contra los bienes jurídicos
de los particulares”, Título Primero “Delitos contra la vida y la Integridad corporal y de poner en
peligro a las mismas”, Capítulo I “Delitos contra la vida”, art. 112 decía: “Se aplicará privación de
libertad perpetua; o privación de libertad de diez a veinticinco años, si concurrieren circunstancias
importantes de menor peligrosidad, al que matare a otro en alguno de los casos siguientes: …”. Pero
es recién con la ley de facto mencionada que se instaura en la parte final del art. 80 las circunstancias
extraordinarias de atenuación, tal como se las conoce actualmente: “Cuando en el caso del inciso 1º
12 CARRERA Daniel “Parricidio en estado emocional”, nota a fallo. “Semanario Judicial” nº 746, 1, citado
por FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 100/101)
de este artículo mediare en circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión
o reclusión de ocho a veinticinco años” (13).-
En términos generales se ha considerado que el fundamento de un menor castigo se erige en
el hecho de motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia
el vínculo de sangre, o la calidad de cónyuge que se origina fuera del propio individuo.-
Laje Anaya estima que la benignidad de la represión no puede encontrar su fundamento ni
justificante en la propia calidad del ascendiente, descendiente o cónyuge, ni que en determinadas
situaciones se haga necesario proteger con otra pena la vida de ciertos parientes, sino que debe
buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de
los respetos hacia el vínculo de sangre o la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra, como
ya se ha dicho antes, su origen fuera del propio individuo (14). Es así que esta disminución puede
tener su génesis a la conducta anterior del agredido cuando éste ha resquebrajado los vínculos
familiares de manera que le haga desmerecer las consideraciones o respetos que se exigen para tales
vínculos, o, en fin, pueden originarse a estímulos de mayor envergadura que el respeto familiar,
siendo nobles y desinteresados, lo que determina la ausencia de consideraciones naturales entre
quienes, unidos por vínculos de familia, se deben mayor estima, apoyo y protección (15).-
En la aplicación de este último párrafo debe descartarse la posibilidad de que la muerte haya
sido causada en un estado de emoción violenta excusable por la circunstancias, en tal hipótesis se
estaría ante el encuadramiento en el art. 81 inc. 1º. Cabe aclarar, por otra parte que la decisión
judicial al respecto – circunstancias extraordinarias de atenuación – es facultativa y debe tener su
sustento en elementos criminológicos positivos y negativos. Los primeros se resumen en que suceda
una objetividad, un hecho, un acontecimiento que trasunte en sí mismo una entidad de tal naturaleza
13 La Exposición de Motivos explicaba que en el caso: “Determinamos una escala penal alternativa, igual a la
del homicidio simple, para el caso de homicidio de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias
de atenuación (no comprendidas como emoción violenta), porque la práctica judicial ha puesto en evidencia,
para este caso, la inconveniencia de una pena fija” (Cfme. ZAFFARONI Eugenio - ARNEDO Miguel
“Digesto de Codificación Penal Argentina” t. VII, Ed. AZ Editores, Madrid, 1996, p. 64
14 LAJE ANAYA Justo “Homicidio calificado por el vínculo y circunstancias extraordinarias de

atenuación” JA 1968 -V -819
7
que se halle fuera del orden o regla natural – es decir extraordinario – y que esa objetividad sea
captada subjetivamente por quien actúa y funciona como causa determinante del pariente o cónyuge
y determine una disminución de la culpabilidad. En este caso puede provenir de la conducta propia
de la víctima, del victimario o de ambas a la vez. Pueden ser provocaciones mediante ofensas,
amenazas, e injurias ilícitas o graves. El elemento negativo es que no se trate de una emoción
violenta excusable por las circunstancias (16).-
Hechas estas acotaciones sobre la génesis de las circunstancias extraordinarias de atenuación
es dable adentrarse en la legislación en vigencia. Y es aquí donde la cuestión se complica con el
agregado de que estas circunstancias no serán aplicables “a quien anteriormente hubiera realizado
actos de violencia contra la mujer víctima”, es decir, en el contexto de violencia de género sobre una
persona de sexo femenino, de manera tal que tales circunstancias de atenuación se pueden aplicar si
la muerte se ocasionare en una persona de sexo masculino (sic). Está visto, que esta decisión
legislativa que se ha concretado en el último párrafo del art. 80 es un instrumento dirigido a prevenir
y castigar, no ya la violencia familiar en general, sino específicamente la violencia contra la mujer
(17).-
Es decir, que en síntesis, la no aplicación de la sanción privilegiada es para el sujeto – hombre
o mujer – que hubiere matado o tentado a hacerlo a su ascendiente, descendiente, cónyuge,
15 FISZER Fernando en BAIGUN David-ZAFFARONI Eugenio (dirección), TERRAGNI Marco

(coordinación) “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” 2º edición, t.
3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, ps. 458/459. Pueden ser concomitantes con el hecho, por ejemplo
sorprender a la esposa en adulterio, o preexistentes desarrollándose en corto o largo plazo, por ejemplo una
larga enfermedad de la víctima a cuyos padecimientos el autor decide poner fin. Pueden originarse en las
relaciones de la víctima con el agente, como es el caso de una larga vida de malos tratos de un cónyuge con el
otro; puede proceder de la misma víctima, como es la situación del homicidio piadoso y hasta originarse en
circunstancias relativamente extrañas a las relaciones puramente personales, tal la situación de la madre que
decide poner fin a la vida de sus hijos ante un estado de miseria tal que le es muy difícil atender. (Cfme.
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” 7º edición actualizada y ampliada, t.
I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, ps. 16/17)
16 ABOSO Gustavo “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”
Ed. B de F, Montevideo- Buenos Aires, 2012, p. 476.
17 AROCENA Gustavo - CESANO José (ob. cit. p. 99)

excónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no
convivencia y anteriormente haya realizado actos de violencia contra la mujer víctima.-
Para ello se debe recurrir, dado que se trata de una norma en blanco, para completar el
aspecto normativo a la ley 26.485 art. 4 que dice: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda
conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el
privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. El
presente artículo se complementa con el art. 5 (18).-
De hecho se presentan algunas dificultades ya advertidas por algunos publicistas al momento
de la aplicación de esta circunstancia atenuadora de la pena.-
18 Art.5º: Tipos. “Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes
tipos de violencia contra la mujer: 1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo
dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad
física.2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el
pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y
decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito,
manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia
o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio
a su salud psicológica y a la autodeterminación.
3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del
derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas,
coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones
vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud,
acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un
menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:
a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción,

retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y
derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o
privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos,
así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. 5.-
Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y
reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad”.
9
La primera está dada por el hecho de que en el caso en estudio, la norma como se anticipa ut
- supra, está diseñada exclusivamente para proteger a la mujer – biológica – víctima de los actos de
violencia, lo cual genera un desequilibrio o inequidad porque de acuerdo a la ley 26.743 referida a la
identidad de género, en particular al art. 2º (19) quedaría marginada la persona de sexo masculino que
de acuerdo a dicha normativa se autopercibe de género femenino (20).-
Otra cuestión a dilucidar es el hecho de que dichos actos de violencia, anteriores al homicidio
deben ser plurales, ya que confunde un poco la expresión “anteriormente” aludiendo al agente que
hubiera realizado acciones violentas contra la mujer víctima.-
Me permito reproducir textualmente la objeción de Buompadre sobre este particular: “La
fórmula no es afortunada y puede implicar un obstáculo semántico de insospechables consecuencias.
¿Cómo y qué debe entenderse por la voz “anteriormente”?, ¿un acto de agresión, dos, tres, cuatro
[…] una orientación, una conducta dirigida hacia un fin determinado, una inclinación?, ¿se requiere
que él o los actos de violencia anterior hayan sido declarados en una previa sentencia judicial o es
suficiente con la prueba de la violencia precedente o del ambiente donde es probable que se presente,
acreditada en el proceso con arreglo al principio de libertad probatoria?, ¿se trata de una apreciación
automática de una conducta reiterativa o debe demostrarse la situación de persistencia contextual de
la violencia por el hecho de la relación o convivencia entre el agresor y la víctima?, ¿debe tratarse de
un comportamiento sistemático o también tiene relevancia dogmática o probatoria las conductas
violentas esporádicas y sin solución de continuidad?, ¿la expresión “anteriormente” implica
reincidencia, habitualidad, reiteración de actos en el tiempo y que ello sea declarado, como dijimos,
en una previa sentencia judicial?” (21). Sinceramente endoso todos estos interrogantes pues son los
que me surgieron en su momento y continúan en mi interior.-
19 Art. 2º: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la
función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea
libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y
los modales”.
21 Idem (ob. cit. ps. 149/150)

Lo que sí se puede vislumbrar es que esta expresión deja en manos del operador judicial un
lugar importante de discrecionalidad que como no puede ser de otra manera, erosiona
ostensiblemente la seguridad jurídica y el principio de máxima taxatividad inherente a la materia
penal. Y la duda se da en ambas opciones, es decir, si algunos de esos actos plurales han sido objeto
de juzgamiento anterior, se podría vulnerar el principio ne bis in idem, mientras que si queda
pendiente la solución en manos del juzgador, se conculca el principio de presunción de inocencia. De
modo que se está ante una situación sumamente delicada (22). Arocena - Cesano se inclinan por la
alternativa de que estos hechos de violencia anterior pueden o no ser configurativos de delito y por lo
tanto no demanda el previo dictado de una sentencia penal condenatoria en relación con tales
circunstancias (23). Creo que es la armonización más “elegante” en este maltrecho entuerto.-
En definitiva, el jurista correntino se inclina por un perfil cuantitativo en cuanto a que los
actos de violencia anteriores deben ser dos como mínimos, o más, pero no menos, a los que se le
debe sumar el acto de agresión actual, el que siempre debe haber de concurrir ya que el tipo penal
requiere como resultado la muerte de la víctima. “En conclusión y con independencia de los defectos
técnicos apuntados, la atenuación de la pena no será de aplicación cuando la “mujer víctima” haya
sido objeto de dos actos de violencia “anterior” por parte del agresor, en un contexto que puede o no
ser de género, pero que han sido desplegados con anterioridad a su asesinato” (24).-
3.- Acotaciones.
En ocasión de que el Presidente de la Comisión destinada a elaborar un Anteproyecto de
reforma integral al Código Penal, me solicitara – juntamente con otros investigadores, académicos y
juristas – una colaboración para aportar ideas sobre la Parte Especial de dicho Anteproyecto,
22 Idem (ob. cit. p. 150)
23 AROCENA Gustavo - CESANO José (ob. cit. p. 105)
11
personalmente consideré, en base a las críticas que recayeron sobre la redacción establecida por la
ley 26.791 que lo más adecuado sería trasladar una serie de agravantes a la Parte General, más
específicamente a la “agravación de la pena”, sistema similar al adoptado por el Código Penal
español e insinué la siguiente redacción: Circunstancias agravantes:…) “Cometer el delito por
motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o
creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su género, orientación o
identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad, o motivos baladíes o viles”.-
Esto se aproximó bastante a la idea general que tenía Zaffaroni, de acuerdo al Anteproyecto
elaborado originalmente (25), Título III “De las penas y medidas”, Capítulo I “De las penas y su
determinación” Art. 18º Fundamentos para la determinación de la pena: “…3. Por regla general,
serán circunstancias de mayor gravedad… e) Actuar por motivos fútiles, abyectos, o por odio
fundado en razones políticas, ideológicas, religiosas, o en prejuicios raciales, étnicos, de
nacionalidad, género u orientación sexual…”.-
Pero la redacción definitiva quedó de la siguiente manera: Título III “De las penas y
medidas” Capítulo I “De las penas y su determinación”, art. 18. Fundamentos para la determinación
de la pena: “… 3. Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad: … e) Actuar por
motivos fútiles, abyectos, o por razones discriminatorias….” (26).-
Esto se concuerda con lo dispuesto en el art. 63.4.u) “Discriminación” y “discriminatorio”
comprende toda distinción, exclusión, restricción o cualquier otra conducta que implique
jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión, nacionalidad, género, orientación
e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política, características étnicas, rasgos
25 Publicado en www.pensamientopenal.com.ar y en www.eldial.com.ar del 17/02/2014
26 En la Exposición de Motivos sobre este preciso punto e inciso, los proyectistas afirman: “…e) Cuando la
motivación repugna a los sentimientos medios culturalmente compartidos, siendo insignificantes en relación
al injusto, o bien abyectos en el usual sentido de la expresión, o sea, bajos, viles, la culpabilidad es mayor que
en los casos en que no presentan esas características que la hacen repudiable. En igual sentido, la motivación
dada por razones políticas, ideológicas o religiosas o por prejuicios, agrava la culpabilidad. Conforme al
concepto de discriminación que se aporta en el artículo 63º, ésta siempre debe importar una jerarquización de
seres humanos, es decir, que el motivo aquí es considerar al otro como un ser inferior y que, por tanto no
merece el mismo respeto que un igual. Pocas dudas pueden caber acerca de que esta motivación debe
aumentar el reproche de culpabilidad”.
físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio racial o cualquier otro semejante”
(27).-
Finalmente, mi propuesta para la novel redacción del art. 80 inc. 1º, en base a lo antes dicho
fue: “art… Se impondrá prisión de diez (10) a treinta (30) años al que matare: a) A su cónyuge, ex-
cónyuge, conviviente estable o ex-conviviente, ascendiente o descendiente, adoptivo o adoptante,
sabiendo que lo son… Cuando en el caso del apartado a) del inciso anterior, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión de ocho (8) a veinticinco
(25) años”, bastante aledaño al pergeñado por Zaffaroni en su original Anteproyecto. Título II
“Delitos contra las personas” Capítulo I “Delitos contra la vida” Art. 77º: Homicidios agravados. “1.
Se impondrá prisión de DIEZ (10) a TREINTA (30) años, al que matare: a) A su cónyuge o a su
conviviente estable, o a quienes lo hayan sido, a su ascendiente o descendiente, a su padre, madre o
hijo adoptivos, sabiendo que lo son…. 4. Cuando en el caso del apartado a) del inciso 1º, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá imponer una pena de prisión de OCHO
(8) a VEINTICINCO (25) años”.-
El texto definitivo del Anteproyecto no recibió modificación alguna (28).-
27 La Exposición de Motivos también habla de esta definición: “12) Varias veces en el texto de emplean los
conceptos de discriminación y discriminatorio. A efectos de evitar reiteraciones y también omisiones que son
susceptibles de dar lugar a equívocos interpretativos, se precisa el concepto en el apartado u). El elemento
común en todos los casos es la jerarquización de seres humanos. La fórmula empleada es amplia y puede
pensarse que la referencia final a cualquier otra semejante no respeta la estricta legalidad. Esta objeción no
sería válida, pues el concepto queda definido por el requerimiento de la primera parte, o sea, que
discriminación no es cualquier diferencia que se establezca entre seres humanos (como puede ser la idoneidad
para la función pública, la edad para la jubilación, el título habilitante, etc.), sino sólo las distinciones que
implican jerarquización, es decir, la pretensión de que hay seres humanos que, como tales, son superiores o
inferiores. Por ello, el enunciado de la segunda parte de la fórmula no es taxativo, sino ejemplificativo,
mencionando los criterios con que se puede discriminar y con los que se lo ha hecho hasta el presente, pero
sin cerrar el listado, porque la historia enseña que jamás se puede agotar la imaginación maligna que
constantemente filtra jerarquización humana por nuevos itinerarios, pero de cualquier manera marca el nivel
de gravedad que debe tener cualquier otra discriminación no enunciada expresamente. Es conveniente hacer
notar que no se hace referencia a raza ni racial, en razón de que eso supone la existencia de razas humanas, lo
que es más que problemático. De allí que se prefiera emplear prejuicio racial”.
28 En la Exposición de Motivos se hace un relato bastante interesante sobre la cuestión: “1. En el caso de los
homicidios agravados se prevé la pena mínima de quince años y la máxima de treinta. Se ha optado por evitar
la pena única, sin alternativa, que en la ley vigente ha traído dificultades. En todos los casos es conveniente
13
que el juez disponga de la posibilidad de evaluar las circunstancias particulares, a fin de evitar obstáculos a la
individualización de la pena en concreto, conforme a las pautas bastante precisas que se le indican en la Libro
Primero. La falta de otra opción que la pena fija, como en el texto vigente, respondía en su tiempo a la
abolición de la pena de muerte y, en la práctica ha dado lugar a dificultades, incluso consideradas
legislativamente, lo que motivó la introducción de las “circunstancias extraordinarias”, limitadas al caso del
inciso 1º del artículo 80º vigente. La flexibilidad de la pena, que llega a tener la misma gravedad que la actual
llamada “perpetua”, permite que el juez valore cada caso y, según el grado de culpabilidad y las otras pautas,
llegue a esa pena o a una inferior, nunca igual a la del homicidio simple o básico. Esta flexibilidad facilita
también la ampliación de los supuestos de agravación que, algunos de los cuales, en caso de mantener la pena
fija, se vuelven dudosos. Incluso sospechamos que la interpretación excesivamente restrictiva de algunas de
las agravantes vigentes –o bien su desestimación en juicio por cuestiones de hecho y prueba – responden a
evitar caer en la pena fija. a) La tradicional figura del parricidio, limitada al cónyuge, ascendientes y
descendientes, se amplía considerablemente al incluir al conviviente estable o a quienes lo hayan sido. Es
sabido que la convivencia es una forma de familia que se ha extendido en la realidad social. La razón
tradicional de la agravación por parentesco – la confianza depositada en el pariente – es válida de hecho para
el conviviente y también para quien lo haya sido, al que se le ha franqueado el acceso a toda su intimidad, sus
modos de vida y sus costumbres. La previsión del conviviente, de paso, resuelve el problema que planteaban
los matrimonios nulos. Si bien la calificación en este caso responde tradicionalmente a un mayor contenido
injusto, precisamente por la confianza que se supone que el vínculo genera, no siempre tiene lugar esta
circunstancia y pueden jugar también las motivaciones, o sea, cuestiones de culpabilidad, todo lo que el juez
deberá tener en cuenta y que justifican sobradamente la flexibilización de la escala penal. (La convivencia
puede no existir entre parientes, es posible que el vínculo afectivo se haya roto muchos años antes, que casi no
se conozca al pariente, lo que disminuye el contenido injusto; al igual que el caso en que la motivación sea la
respuesta a una agresión permanente hacia otro pariente – el hijo que da muerte al padre motivado por los
malos tratos que le dispensa a la madre –; por el contrario, puede ser que la motivación eleve la culpabilidad y,
por consiguiente la pena, cuando se actúe por mero despecho o afán de dominio sobre el otro, cosificándolo,
lo que por desgracia no deja de ser frecuente en las relaciones intrafamiliares). En síntesis: si bien es una
calificante que por lo general responde a un mayor contenido injusto, no es pura en este sentido, pues también
entran en consideración cuestiones de culpabilidad (motivación). El grado de parentesco no interesa cuando se
trata de ascendientes y descendientes, al igual que en el texto vigente. Se aclara la cuestión del parentesco por
adopción, aunque en este caso se limita el grado a padre, madre e hijo. La supresión del requerimiento de
conocimiento se resolvería conforme a las reglas del error de tipo. No obstante, para evitar posibles
dificultades interpretativas y en homenaje a la tradición se aconseja mantenerla…4. Se reproduce el último
párrafo del vigente artículo 80º, limitado al párrafo a) del inciso 1º, al igual que en el texto vigente. Dada la
flexibilidad de la pena para todo el artículo, no es aconsejable su extensión a otros supuestos, pues el juez
dispone en el texto proyectado de una amplio espacio de individualización”.
15
Homicidio Preterintencional
Por Jonathan Barraud
Art. 81 inc. 1ro. acápite b: “Se impondrá reclusión1 de tres (3) a seis (6) años, o prisión de
uno (1) a tres (3) años:
…b) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la
muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la
muerte”.
Art. 82: “Cuando en el caso del inciso 1 del artículo 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inciso 1 del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez (10) a
veinticinco (25) años”.
Introducción:
Uno de los autores más destacados en el tema es sin duda Marcelo Finzi 2, quien enseña que
“Con el nombre de ‘delito preterintencional’ se entiende, por unanimidad, el hecho en el que la
voluntad del reo está dirigida a un suceso determinado, pero el evento que se produce es más grave”3.
Para explicar esta cuestión, Finzi formula la siguiente pregunta: cuándo el propósito del reo
fue sobrepasado por el evento, ¿debe imputarse al culpable el más que fue ocasionado? ¿y a qué
título?4. A este interrogante, el autor nos brinda tres posibles soluciones.
Una extrema, a partir de la cual el evento no querido directamente se imputa en cada caso e
incondicionalmente, por aplicación directa del principio consagratorio de la responsabilidad objetiva,
atribuido al derecho canónico, con arreglo al cual el reo debe cargar con todas las consecuencias no
queridas, derivadas de su actuación ilícita (versari in re ilícita)5; una limitada, que surge del derecho
1
La pena de reclusión se encuentra tácitamente derogada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la doctrina
emanada de los fallos “Méndez, Nancy Noemí s/homicidio atenuado”, rta. el 22/02/2005, “Gorosito Ibáñez, Carlos
Ángel”, rta. el 11/09/2007 y “Esquivel Barrionuevo, víctor Carlos”, rta. el 17/10/2007. Sin perjuicio de ello, nos
remitimos a lo mencionado en el comentario al art. 5 de este Código.
2
1879-1956.
3
Finzi, Marcelo, El delito Preterintencional, Notas relativas al Derecho Argentino por Daniel Carrara, traducido por
Conrado A. Finzi, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1981, p. 1.
4
Ídem, p. 9.
5
Ídem, p. 10/11.
1
Art. 81 inc. b – J. Barraud
romano a partir de la cual el evento no querido no se imputa en ningún caso, pues solamente es
posible castigar lo que había en la intención; y una intermedia, según la cual el evento no querido se
imputa si concurren algunas condiciones determinadas o respecto de algunos delitos especiales. En
este sentido, el efecto producido se imputará a título de culpa (imprudencia) si éste no fue previsto,
pero era previsible, y a título de dolo si fue previsto6.
En nuestro país, tal como se encuentra legislado, el homicidio preterintencional del art. 82,
inciso 1º, letra b), es un delito autónomo 7. En efecto, no es un homicidio atenuado, porque no se trata
propiamente ni de atenuación, ni de homicidio8. Tampoco un tipo de lesiones agravadas por el
resultado (lesiones seguidas de muerte como se lo conoce en otras legislaciones9), pues como expresa
Soler, ello se debe al hecho de considerar con frecuencia a los delitos preterintencionales como
formas de responsabilidad objetiva, mientras lo que aquí se sostiene es que además de la base dolosa
referible a las lesiones, en el fondo de la imputación yace una forma de culpa10.
Otro argumento que le otorga autonomía al delito es que la pena que prevé es mayor que la de
las lesiones leves y menor que la del homicidio. Esta cuestión lleva a preguntarse, como lo han hecho
algunos autores11, qué tipo de lesiones se encuentran abarcadas por esta figura, cuestión que será
tratada más adelante.
La denominación homicidio preterintencional obedece al prefijo “preter” que significa “más
allá de”, por lo que preterintencionalidad significa “más allá de la intensión”12.
En este delito, la tipicidad supone una combinación de dolo y culpa ya que, en su aspecto
objetivo, exige que el autor haya obrado con dolo de lesionar y, utilizando un medio que
razonablemente no debía ocasionar la muerte, cause ese resultado no querido ni aceptado, aunque,
como se verá, éste debe ser previsible13.
La doctrina alemana, habla en estos casos de delitos cualificados por el resultado. Así, Hirsch
distingue entre delitos cualificados por el resultado en sentido formal, dentro de los que se incluyen a
6
Ídem, p. 16/23.
7
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Guillermo Ledesma, Ed. Abeledo Perrot, 17º
edición, Buenos Aires, 2008, p. 57.
8
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo III, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 75.
9
Así sobre todo en Alemania.
10
Ídem.
11
Cfr. por ejemplo, Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Pena, Parte Especial I, 3º edición, Ed. Astrea,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 158; Núñez, tratado de derecho penal, Parte Especial, Tomo III, volumen
I, 2º reimpresión, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1988, p. 106.
12
D´ Alessio, Andrés (Director), Divito, Mauro (Coordinador), Código Penal de la Nación comentado y anotado, T. II, ,
2º edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, comentario a artículo 81 del C.P., por Delia Iellin-Julio Pacheco y Niño,
actualizado por Santiago Vismara, p. 41.
13
Ídem.
2
todos aquellos delitos en los que respecto a un tipo básico doloso o imprudente se introduce una
consecuencia especial más grave que cualifica el tipo en la prescripción de la pena del primero, a los
supuestos de tipo básico doloso con consecuencia especial dolosa, y a los de tipo básico imprudente
con consecuencia especial imprudente; y en delitos cualificados por el resultado en sentido material,
donde se ubican aquellos supuestos de tipo básico doloso y consecuencia especial causada
imprudentemente14.
A su vez, y en consonancia con lo expuesto más arriba en cuanto a la autonomía de la figura
en cuestión, expresa este autor que deben también diferenciarse los delitos cualificados por el
resultado impropios, que en el sentido formal pertenecen al grupo de delitos, y los delitos
cualificados por el resultado propios, es decir, los supuestos en los que, debido a la combinación de
un supuesto típico doloso y una consecuencia especial producida por imprudencia, se configura un
grupo cualificado de supuestos materialmente autónomo entre los puramente dolosos y los
imprudentes15.
Por tal motivo, entiende que debido al requisito de la imprudencia, la denominación “delitos
cualificados por el resultado” resulta hoy imprecisa, incluso de aquellos supuestos calificados como
propios16.
No obstante la cuestión terminológica, es claro que en virtud del principio de culpabilidad no
es posible imputar acciones prohibidas a quien no ha tenido ––cuando menos–– la posibilidad de
prever el resultado de su conducta17. De este modo, queda desterrado totalmente del derecho penal
actual el referido principio del versari in re ilícita.
Por último, en cuanto a la pena prevista para la figura en cuestión, debe tenerse presente que
la ley 23.184 ––modificada por leyes 24.192 y 26.358–– prevé una agravación de un tercio del
mínimo y del máximo, cuando el hecho fuere cometido con motivo u ocasión de un espectáculo
deportivo en estadios de concurrencia pública o inmediatamente antes o después de él, como así
también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde
el mismo se desarrolle. No obstante, en estos casos la pena a imponer no podrá ser mayor que la
prevista en el Código Penal para la especie de pena de que se trate (art. 1º y 2º).
14
Hirsch, Hans Joachim, “La problemática de los delitos cualificados por el resultado”, en Derecho Penal Obras
Completas, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culsoni, Santa Fe, 2000, p. 287/311.
15
Ídem, p. 289/290.
16
Ídem, p. 290.
17
Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2º edición, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 140.
3
Antecedentes históricos:
La primera fuente a nivel nacional proviene del Proyecto de 1891, que luego fue reproducido
por el 1906. No obstante, fue recién en 1903 que a partir de la ley 4189 se convirtió en derecho
positivo aunque sin la parte que reza “cuando el medio empleado no debía razonablemente
ocasionar la muerte”, que fue agregada al Proyecto de 1917 por la Comisión Especial de Legislación
Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados, incorporándose de ese modo al Código Penal18.
Los redactores del proyecto de 1891 pensaban que con la nueva fórmula castigaban el caso
del homicidio causado con dolo indeterminado. Sostenían que el homicidio causado con dolo
indeterminado, o sea el homicidio simple del art. 196 del Código Tejedor, no se encontraba
especialmente distinguido en el Código entonces vigente, pero podía penarse como homicidio con
una circunstancia atenuante, que era, precisamente, la de no haber tenido la intención de causar todo
el mal producido. Decían que era preferible mantener una disposición especial sobre este caso tan
importante y con frecuencia sometido a los tribunales19.
Sin embargo, como bien destaca Fontán Balestra, al agregarse en 1917 la última parte referida
a que “el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”, se dio a la figura del
homicidio preterintencional una característica precisa para diferenciarlo del homicidio y de las
lesiones, ya que con la sola exigencia subjetiva de causar un daño en el cuerpo o en la salud sin haber
querido la muerte, no queda excluida la posibilidad del homicidio simple, cuando el medio empleado
debía razonablemente causar la muerte20.
Como se dijo, los redactores del Proyecto de 1891 se apartaron de la redacción del art. 196
del Proyecto tejedor que rezaba “el que sin reflexión ni premeditación resuelva y ejecute contra otro
un acto capaz de poner en peligro su vida, será culpable de homicidio simple, si tiene lugar la
muerte; y sufrirá seis años de presidio o penitenciaría”, pues en definitiva esta redacción hacía
referencia a un dolo de ímpetu, y no a un homicidio preterintencional21.
18
Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 156/157.
19
Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 100.
20
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal…, cit. p. 58.
21
Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 100/101.
4
La idea de los redactores del Proyecto de 1891 era introducir una figura que castigara más
benignamente el homicidio simple del Proyecto Tejedor, cuando el autor no tuviera la intención de
producir la muerte22.
Elementos de la figura:
Siguiendo el orden establecido por Núñez23, se distinguen como elementos constitutivos de la
figura en cuestión a) el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o en la salud de otra
persona, b) la producción de la muerte de esa persona por el hecho del autor, c) el empleo por el
autor de un medio que no debía razonablemente ocasionar la muerte, y d) la previsibilidad del
resultado.
I.- “El propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o en la salud de un tercero”:
Se trata del aspecto subjetivo de la conducta. En este sentido, se discute si el tipo analizado
requiere dolo directo de lesiones, o si por el contrario, alcanza para su tipificación con dolo eventual.
La primera posición ––que no compartimos–– es la sostenida por Soler, quien expresamente
refiere que “esta condición [por el propósito de causar un daño] no está cumplida por una forma
meramente eventual de dolo ni por la mera voluntad de vejar u ofender o ultrajar que no importe un
ataque al cuerpo o a la salud”24. La segunda es la sostenida por Creus, Fontan Balestra, Buompadre y
Núñez, ente otros25. Éste último autor, expresa con razón que “La ley no pretende que se beneficie
con la preterintencionalidad el que tiene la intención directa de lesionar, sino, también, el que
indirecta o eventualmente quiere hacerlo. La interpretación contraria llevaría al absurdo de que el
autor anímicamente más criminal, tendría una ventaja sobre el que lo es menos”.
Es necesario que el autor haya obrado con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la
salud, pero tal propósito no ha de ser abarcado por el dolo del homicidio resultante26.
En cuanto al grado de lesión admitido por la figura (leves, graves o gravísimas), coincidimos
con Buompadre en cuanto sostiene que la ley hace referencia a un daño sin mencionar a qué tipo de
22
Idem, p. 101.
23
Ídem, p. 103.
24
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, cit., p. 75/76.
25
Cfr. por ejemplo, Zaffaroni, Raúl, Baigún, David (Directores), Terragni, Marco (Coordinador), Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2007, art. 81 del
Código Penal, comentado por Zullita Fellini, p. 351; D´ Alessio, Andrés (Director), Divito, Mauro (Coordinador),
Código Penal de la Nación…, cit., comentario a artículo 81, p. 42, entre otros.
26
Fontan Balestra, Carlos, Derecho Penal…, cit., p. 58.
5
daño alude27, por lo que es razonable admitir todo tipo de lesión en el ánimo del autor. En este
sentido, refiere que no resulta incompatible el propósito de causar una lesión grave (por ej. una
deformación en el rostro) con un medio que razonablemente no debía ocasionar la muerte (por ej. un
golpe de puño)28.
Si el dolo de lesión no se encuentra presente el tipo penal no resultará aplicable. Por la misma
razón, si la muerte ha sido querida o aceptada, la figura será desplazada por el de homicidio simple o
agravado según corresponda29.
II.- la producción de la muerte de esa persona por el hecho del autor:

Debe existir una relación de causalidad entre la acción del autor y la muerte de la víctima, es
decir, entre el intento de lesión ––doloso–– y la causación ––imprudente–– de la muerte30.
Para ello, es necesario atender a las reglas de la imputación objetiva y establecer por su
intermedio si, la acción del autor de intentar causar un daño en el cuerpo o en la salud de otro, con un
medio que razonablemente no debía ocasionar la muerte ––creadora de un riesgo jurídicamente
desaprobado––, fue efectivamente la causa de dicho resultado ––realización del riesgo en el
resultado––31.
En este sentido, carece de significado el tiempo que pueda transcurrir entre la acción y la
muerte del sujeto pasivo, pues lo que importa es la existencia de un nexo causal32.
III.- El medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte:

El homicidio preterintencional sólo es admisible si el medio empleado por el autor no debía
razonablemente ocasionar la muerte33.
27
Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Pena…, cit., p. 158.
28
En contra, Núñez, tratado de derecho penal…, cit. p. 106, quien sostiene que la ley pretende dar a entender que todo
ánimo lesivo que no signifique admisión de grave riesgo para la persona, cae en los términos de la preterintencionalidad.
En palabras del autor “Esto se explica porque la incompatibilidad de las lesiones graves o gravísimas como objetivos del
autor, con la exigencia legal de que éste no obre con dolo homicida, se resuelve atendiéndose a la peligrosidad del medio
que suponen. No es legalmente admisible que, por ejemplo, el autor pretenda cegar a la víctima o aniquilar su capacidad
para engendrar, con un medio que razonablemente no resulte peligroso”.
29
Donna, Edgardo, Derecho Penal…, cit., p. 152.
30
Finzi, Marcelo, El delito preterintencional, cit., p. 72.
31
También es posible establecer el nexo causal aplicando cualquier teoría de la casualidad conocida (teoría de la
equivalencia de las condiciones o teoría de la causalidad adecuada), como sugiere Donna. Derecho Penal, Parte Especial,
cit., p. 149/150.
32
Fontan Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 60.
33
6
Cuando la ley utiliza la expresión “medio” no lo hace exclusivamente en sentido
instrumental, sino que alude al procedimiento utilizado por el autor34.
Señala con acierto Buompadre que “El elemento del medio empleado por el autor constituye
una regla de interpretación que debe ser apreciada en todo el contexto del caso, que exige una
valoración ––como lo tiene resuelto la jurisprudencia–– no sólo en abstracto sino también en
concreto, porque un medio por lo general no idóneo puede ser apto en determinadas circunstancias o
sobre ciertos sujetos y, por el contrario, un instrumento inequívocamente mortífero deja de serlo por
la forma inocua e intencionadamente menos vulnerante con que se lo utiliza”.
En este sentido, Soler explica que “en el concepto de medio empleado se comprende no sólo
la cosa usada sino el uso mismo que de ella se hace”. Fontan Balestra, por su parte, agrega que “No
es decisiva la apreciación del medio empleado en sí mismo para resolver si él debió o no
razonablemente ocasionar la muerte; porque un medio puede ser o no idóneo según quien lo use,
cómo se use y contra quien se use”35.
Por definición, si el medio empleado “debía” razonablemente ocasionar la muerte, desaparece
la posibilidad del homicidio preterintencional para dar lugar al homicidio doloso36.
En definitiva, la cuestión del medio empleado y la apreciación de su idoneidad, es siempre a
una cuestión de hecho37.
Por otra parte, entendemos que el autor tiene que conocer que el medio empleado es o no
razonablemente apto para producir la muerte de la persona que ataca. Ello remite al problema del
error sobre la razonabilidad del medio empleado para causar la muerte, pues puede suceder que el
autor crea que el medio que utilizó no debía razonablemente matar, no obstante su verdadera
capacidad letal. En este caso, corresponderá aplicar las reglas del error de tipo y resolver la cuestión
en función de ellas.
IV.- La previsibilidad del resultado:

Si bien la previsibilidad de ocasionar la muerte no es un elemento del tipo penal en cuestión
puesto que no surge de su enunciado normativo, la importancia de él deriva de la posibilidad de
conectar la intención de causar un daño en el cuerpo o en la salud de un tercero, con el resultado
muerte obtenido. Ello, como requisito ineludible del principio de culpabilidad.
34
Donna, Edgardo, Derecho penal.., cit., p. 156.
35
Fontan Balestra, Carlos, Derecho Penal…, cit., p. 60.
36
Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 159.
37
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, cit., p. 77.
7
Entendemos que esto es así, desde el momento que en el homicidio preterintencional lo que
se le reprocha al autor a título de imprudencia es, precisamente, que siendo previsible, no previó que
con su conducta podía ocasionar la muerte del agredido.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que “…el camino de la
historia dogmática que han seguido en la jurisprudencia y en la doctrina los delitos calificados por el
resultado ha sido marcado por el esfuerzo de evitar una arbitraria atribución de responsabilidad por el
resultado. Desde este punto de vista, se admite la constitucionalidad de los delitos preterintencionales
en la medida en que se pueda establecer una conexión subjetiva entre la conducta efectivamente
realizada con dolo y la consecuencia más grave producida, al menos con imprudencia, como forma
de satisfacer la exigencia del principio de culpabilidad relativa a que la acción punible le pueda ser
atribuida al imputado tanto objetiva como subjetivamente”38.
Consecuentemente, la doctrina mayoritaria sostiene que la muerte debe ser previsible pero
que el autor no la haya previsto39. Entonces habría dolo inicial en el delito de lesiones e imprudencia
con respecto al resultado.
Así, Soler señala correctamente que “…además de la base dolosa referible a las lesiones
causadas por el sujeto, en el fondo de la imputación del evento más grave yace una forma de culpa.
La diferencia entre este hecho y un homicidio doloso reside en que no se ha querido ni representado
la muerte; la diferencia con el homicidio culposo, en que existe un hecho básico doloso; la diferencia
con las lesiones, en que objetivamente se ha producido más que lesiones y en que el medio empleado
podía razonablemente producir ese exceso”40.
De esta manera, la falta de conexión subjetiva entre la lesión y la muerte llevará a descartar la
imputación a título preterintencional y a considerar solamente la imputación por las lesiones
correspondientes según el alcance que se puede otorgar al dolo del autor41. En caso de que el
resultado sea previsible pero que el autor no lo haya previsto, se estará ante homicidio
preterintencional. Finalmente, aquel hecho en el que el sujeto activo previó la muerte al menos como
probable, constituirá un homicidio doloso.
38
CSJN, “Antiñir, Omar M. y otros s/homicidio en riña”, rta. el 4/07/2006. Cfr. en este mismo sentido el caso "S.A.
Parafina del Plata", registrado en Fallos 271:297, así como también los precedentes de Fallos 303:1548; 312:149;
312:447; 316:1190, disidencia del juez Petracchi; 316:1239, disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio; 316:1261,
consids. 11 del voto de la mayoría y 9 de la disidencia de los jueces Petracchi y Belluscio”.
39
Cfr. entre otros, Buompadre, Tratado de Derecho Penal.., cit., p. 160, Fontan Balestra, Derecho Penal…, cit., p. 60,
Núñez, Tratado…, cit., p. 115.
40
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, cit, p. 75.
41
Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 153.
8
No todo ataque contra el cuerpo o la salud de otra persona hace previsible la muerte de ésta.
Por regla, no es previsible la muerte como consecuencia de un castigo en la región glútea, o de una
cachetada en el rostro. En estos casos, la muerte de la víctima es un verdadero caso fortuito del que
no tiene que responder el autor42.
Coincidimos con Donna en que si se habla de un delito imprudente, la cuestión debe remitirse
a la violación del deber objetivo de cuidado, determinando en el caso concreto cuál era el cuidado
debido en base a un criterio normativo43.
Entendemos que ello es así en la medida en que, si la imputación objetiva del resultado
requiere de la creación de un riesgo típico que se realice en el mismo, la creación del riesgo típico ya
viene exigida por la necesidad de infracción de la norma de cuidado. De este modo, el resultado
causado deberá necesariamente realizar el riesgo creado por la infracción a la norma de cuidado,
siendo preciso para ello, además de la relación de causalidad, que la causación del resultado entre
dentro de la finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada44.
Jurisprudencia:
Sobre el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud:
- “de las pruebas producidas en la causa, no surge que R tuviera con anterioridad algún tipo de
animosidad contra P, por lo que indudablemente, a criterio del suscripto, la actitud tomada al
aplicar el golpe, era ayudar a su amigo (que en ese momento estaba peleando con la víctima) y no
la de producir su muerte”45.
- “En la difícil tarea de describir cual ha sido la intensión de M. R. al agredir a su hermano 46…
empiezo descartando absolutamente que haya obrado con dolo directo. De haberse propuesto dar
muerte a P., habría obrado con más violencia, o le habría aplicado mayor número de lesiones, hasta
lograr ese objetivo”47.
42
43
Ob. Cit., p. 153.
44
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, 8º edición, Ed. B de F, Capital Federal, 2010, p. 297.
45
Cámara de Apelaciones en lo Criminal Nro. 1 de Santa Rosa, “R., C.H.; L., C.A.; B., S.M”, rta. el 08/11/2006,
publicado en LL on line. Del voto en disidencia del Dr. Filinto B. Rebecchi.
46
En el caso el acusado le había producido a su hermano una herida de 1,5 cm. de longitud y de 5 a 7 cm.,
aproximadamente, de profundidad, en la zona periumbilical del lado derecho, a 2 cm. de la línea media, con un elemento
de punta y filo, que podía tratarse de un cuchillo o elemento similar, quedando postrado en la cama de su vivienda hasta
que finalmente su hermano, que era la única persona con quien compartía la vivienda y a quien no le era ajeno el
sufrimiento de aquél ya que escuchaba sus quejidos, lo conduce conjuntamente con un vecino a la guardia de un
Hospital, habiendo dejado transcurrir 24 hs. desde el episodio referido.
47
TOC nº 1 de Zarate-Campana, “Robles, Mario H.”, rta. el 15/07/2001, LLBA2001. Del voto en disidencia de la Dra.
Dalsaso. La mayoría del Tribunal condenó por homicidio simple al considerar la Dra. Andreini que el imputado se
9
- “Si hubiera tenido la sola intención de lesionar no hubiera utilizado su cuchillo de enormes
dimensiones, y menos aún en la zona que lo utilizó, ya que con la referida desproporción física le
bastaba con sus puños. Es por ello que descarto plenamente que su intención haya sido sólo la de
lesionar a E., lo cual me aleja de la mínima posibilidad de poder admitir el homicidio privilegiado
del art. 81, inc. 1° ap. b.) del CP, tal como lo pretendiera subsidiariamente la defensa, o lo
peticionara alternativamente el Fiscal”48.
- “previo al puntazo, no existía motivación alguna del imputado para querer matar a la víctima de
quien era amigo y con quien había compartido la cena y varias partidas de truco momentos antes,
tanto es así, que intentó por diversas formas menos lesivas de hacer desistir de su actitud a D.
(primero interponiéndose entre éste y ‘Pancho’, luego aplicándole los planazos en la frente y
empujándolo hacia fuera para alejarlo de ‘Pancho’), escogiendo el puntazo como último recurso
para lograr que D. se calmara. Ello demuestra también que H., tuvo varias oportunidades, previas
al puntazo, para aplicarle un corte mortal a la víctima y, sin embargo no lo hizo, prefiriendo golpes
leves de contención tendientes a tranquilizar a D. que, al parecer se encontraba muy ofuscado. Pero
además cuando le aplica el puntazo, lo hace en el muslo de la pierna, y no lo dirige hacia una zona
donde razonablemente una herida de arma blanca puede lesionar órganos vitales”49.
- “…ninguna probanza se ha reunido que permita afirmar una intención de homicidioen el
encausado; por el contrario, los elementos agregados al plexo probatorio apuntan a dar crédito a
los dichos de G. en cuanto a que su intención fue la de causar una lesión en el cuerpo de Arribas
que frustrara su evasión. Si repasamos los dichos de S., veremos que éste relata que G. en un
momento determinado se puso en posición americana de tiro, lo que significa que no actuó
descuidadamente, se dispuso a efectuar un disparo y lo hizo tomando la precaución de apuntar para
no causar un daño de magnitud. Aunque equivocado, la circunstancia de haber tomado esta
precaución y haber interesado la zona en la que el disparo ingresó, demuestra que no estaba en su
ánimo terminar la vida de quien se evadía…En consecuencia, G. tuvo la intención de lesionar a A. y
dirigió su accionar para lograr dicho objetivo que se representó debidamente. No obstante, el
representó como probable el resultado lesivo, sosteniendo, en lo pertinente a este punto que “La representación del
resultado por parte de Robles, surge claramente de la lesión provocada, del medio empleado para inferirla, de la forma
en que utilizó el elemento agresivo, como así también al zona del cuerpo en que la produjo”. El Dr. Penzotti, por su
parte, explicó la improcedencia de la calificación a titulo de homicidio preteintencional tras descartar que el elemento
utilizado por el autor no deba razonablemente ocasionar la muerte. Así, sostuvo que “El elemento utilizado por el
encartado era objetivamente idóneo para causar la muerte y fue utilizado en circunstancias y en el lugar físico que
razonablemente debía causar la muerte”.
48
TOC nº 2 de Mar del Plata, “Hidalgo, Osmar H.”, rta. el 4/09/2006, LLBA2007 (febrero). Del Voto del Dr. Angulo.
49
Del voto mayoritario en el fallo citado precedentemente.
10
resultado obtenido fue diverso, el proyectil ingresó más arriba de lo esperado, interesó la vea cava
cuya ubicación es imposible suponer que el encausado conociera y luego interesó ases intestinales
produciendo al parecer astillas en el sacrocoxigeo…”50
Sobre la razonabilidad del medio empleado para causar la muerte:

- “el medio utilizado tenía razonabilidad letal, desde que consistió en aplicar reiterados
golpes de puño y puntapié en la cabeza, rostro y cuello de la víctima, a quien una vez caída, P.
continuó aplicándoselos voluntaria y concientemente”51.
- “Los informes médicos evidencian que F. C., persona casi cuarenta años mayor, en estado
de ebriedad, fue sometido a una severa —diría feroz— golpiza, rematada incluso con puntapiés
cuando el damnificado ya se encontraba inerte en el suelo, sin atinar defensa alguna. Semejante
ataque tiene aptitud como para producir diversas y graves lesiones e incluso conlleva la razonable
probabilidad de ocasionar la muerte, pareciéndome irrelevante que uno ó varios traumatismos
craneanos se hayan producido por reiterados golpes de puño ó puntapiés aplicados directamente
sobre la cabeza, ó por la caída en el suelo que los golpes provocaron”52.
- “La probabilidad razonable de que el medio empleado (golpes de puño) causara la muerte
no debe ser apreciada valorando exclusivamente las cualidades intrínsecas del instrumento
utilizado, sino atendiendo también a las características de la persona que lo usó y aquella contra
quien lo usó, y de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue empleado”53.
- “el medio empleado ––golpe de puño–– no constituye un elemento que en circunstancias
ordinarias sean idóneos razonablemente para causar la muerte (salvo el caso de deportistas
profesionales, o habituales a las practicas de boxeo, artes marciales, etc.)”54.
- “el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte, por tratarse de un par
de golpes con la consecuente caída y no de una brutal paliza en donde el sujeto activo podría
haberse representado el resultado”55.
50
TOC nº 13 de la Capital Federal, “Gimenez, Jesús P. s/art. 81, inc. 1º del CP”, rta. el 19/05/2004, LLonline. Del voto
de los Dres. Pagano y Rawson Paz.
51
Corte de Justicia de Catamarca, “Pachao, José”, rta. el 22/05/2007, DJ2007-III, 1236 - LLNOA2007. Del voto del Dr.
Oviedo.
52
Cámara de Apelaciones en lo Criminal de General Roca, “Herrera, Patricio Leonel”, rta. el 1/03/2010.
53
Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala Criminal, laboral y minas, “Navarro, Walter M.”, rta. el
9/05/2007, LLNOA2007 (septiembre). Del voto del Dr. Rimini Olmedo.
54
Del voto del Dr. Llugdar en el fallo citado precedentemente.
55
Cámara 2a en lo Criminal de Salta, “Ramos, Enrique A.”, rta. el 26/04/2006, LLNOA2007.
11
- “En el caso, analizada la racionalidad del medio empleado, en su aspecto objetivo —
instrumento utilizado— , complementada con su aspecto subjetivo — la dirección donde se dirigió el
puntazo (muslo de la pierna izquierda), la pequeña dimensión y profundidad de la herida causada, y
la ausencia de reiteración de actos lesivos— , me permiten concluir que en el caso concreto, el
medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”56.
- “Si consideramos que sólo tuviera importancia el medio en si, en este caso un arma de
fuego, no habría discusión posible. Pero esta no es la postura de la doctrina mayoritaria. A ello
deberá unirse el estudio de cómo se empleó ese medio, puesto que de allí surgirá la prueba que nos
conducirá a afirmar que el resultado ha sido obra de un caso fortuito o producto de una negligencia
que dará lugar a la figura de que se trata”57.
Sobre la previsibilidad:
- “La preterintencionalidad requiere indefectiblemente que la muerte sea previsible como
una consecuencia del medio empleado pero que el autor no haya previsto efectivamente esa
previsión; entonces, podemos decir, en el caso concreto, que la preterintencionalidad tiene como
límite superior la falta de una razonable capacidad del medio empleado (golpes de puño), y como
límite inferior tiene la previsibilidad del resultado mortal: si se excede el límite superior se debe
indagar la responsabilidad dolosa, en tanto que rebasándose el límite inferior, la muerte es un caso
fortuito”58.
- “El golpe asestado fue tan solo la solución que encontró aquel hombre rudo para salir de
la transición sin reparar que su decisión habría de ser fatal”59.
- “…si bien H. podía haber previsto la muerte de la víctima, no ha previsto efectivamente
dicha posibilidad, no se la ha representado y, en consecuencia, descarto que haya habido dolo
eventual de causar la muerte en su actuar lesivo”60.
- “considero que al aplicar el golpe en la persona de P. R no tenía la intención de matarlo y
tampoco previó que pudiera producirse dicho evento”61.
56
Cfr. Fallo “Hidalgo, Osmar H.”, cit. Del voto del Dr. Angulo.
57
TOC nº 13 de la Capital Federal, “Gimenez, Jesús P. s/art. 81, inc. 1º del CP”, cit., del voto de los Dres. Pagano y
Rawson Paz.
58
Fallo “Navarro”, cit. Del voto del Dr. Rimini Olmedo.
59
Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rafaela, “Coria, Leonidas”, rta. el 15/05/1996, LLLitorial 1997.
60
TOC nº 2 de Mar Del Plata, “Hidalgo, Osmar H.”, cit. Del voto del Dr. Angulo.
61
Cámara de Apelaciones en lo Criminal Nro. 1 de Santa Rosa, “R., C.H.; L., C.A.; B., S.M”, rta. el 08/11/2006, LL on
line. Del voto en disidencia del Dr. Rebecchi.
12
- “…a juicio de la Sala, la muerte de la víctima no fue querida ni prevista como posible por
los imputados, aun cuando era susceptible de ser presagiada. Es que, como se ha dicho, los golpes
que recibió ––al menos dos–– le fueron aplicados en el marco de una pelea que se inició a partir de
una agresión ilegítima, a la que le continuaron golpes recíprocos entre los contendientes. Tal
situación de ningún modo resulta reveladora de un designio homicida (aunque sí lesivo) y tampoco
exhibe el caso ––en función del medio empleado para lesionar–– representación del resultado
producido”62.
Art. 82: “Cuando en el caso del inciso 1 del artículo 80 concurriere alguna de las
circunstancias del inciso 1 del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez (10) a
veinticinco (25) años”.
El artículo 82 del Código Penal hace referencia a la figura del parricidio preterintencional, y
como tal, establece una pena atenuada respecto de la prevista en el art. 80 del Código Penal, cuando
concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1º de dicho artículo.
En efecto, la ley vigente sanciona con pena de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o
prisión al que en las circunstancias del art. 82 del Código Penal (emoción violenta o preterintención),
causare la muerte a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son (art. 80, inc. 1º,
C.P.).
Se establece así la concurrencia de una figura agravada con otra atenuada, resultando
manifiestamente desproporcionada la pena para el caso del homicidio preterintencional, en función
de la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. En este sentido, coincidimos con Fontán
Balestra en cuanto expresa que “una cosa es tener el propósito de causar un daño en el cuerpo o la
salud del ascendiente, descendiente o cónyuge con un medio que razonablemente no debía causar tal
resultado y otra cosa es tener dolo homicida”63.
Nótese que como bien destaca este autor, la pena que prevé el art. 82 es mayor que la del
homicidio simple, e igual que la del homicidio en ocasión de robo (art. 165) o el envenamiento de
aguas, alimentos o medicinas seguido de muerte (art. 200), entre otros tipos penales, que suponen
acciones iniciales mucho más graves y con posibilidades más ciertas de que resulte una muerte”64.
62
CCC de la Capital Federal, sala IV, “Bragagnolo, Matías”, rta. 25/08/2008, LL 13/01/2009.
63
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 61.
64
Ídem
13
Durante la vigencia de las leyes 17.56765 y 21.33866 el segundo párrafo del artículo 82,
preveía la concurrencia del homicidio preteintenional con cualquiera de las circunstancias del art. 80.
De este modo, se entendía que cualquier circunstancia cualificativa del homicidio agravado, admitía
la posibilidad de una muerte preterintencional. Además, se contemplaba la concurrencia de la
preterintención con la emoción violenta, y la pena era de 2 a 8 años de prisión o reclusión 67, lo que
––como dijimos–– es un monto que nos parece más acorde a la culpabilidad del autor.
65
Vigente entre el 1º de febrero de 1968 y el 28 de mayo de 1973.
66
Del año 1976
67
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, cit., p. 61.
14
Bibliografía:
1. Buompadre, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 3º edición, Ed. Astrea,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 156/157.
2. Donna, Edgardo, Derecho penal. Parte Especial, Tomo I, 2º edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2003.
3. D´ Alessio, Andrés (Director), Divito, Mauro (Coordinador), Código Penal de la Nación
comentado y anotado, T. II, , 2º edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, comentario a artículo 81
del C.P., por Delia Iellin-Julio Pacheco y Niño, actualizado por Santiago Vismara.
4. Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, actualizado por Guillermo Ledesma, Ed.
Abeledo Perrot, 17º edición, Buenos Aires, 2008.
5. Finzi, Marcelo, El delito Preterintencional, Notas relativas al Derecho Argentino por Daniel
Carrara, traducido por Conrado A. Finzi, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1981.
6. Hirsch, Hans Joachim, “La problemática de los delitos cualificados por el resultado”, en Derecho
Penal Obras Completas, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culsoni, Santa Fe, 2000.
7. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, 8º edición, Ed. B de F, Capital Federal, 2010.
8. Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, volumen I, 2º reimpresión,
Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1988, p. 100.
9. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo III, E. Tea (Tipográfica Editora Argentina),
Buenos Aires, 2000.
10. Zaffaroni, Raúl, Baigún, David (Directores), Terragni, Marco (Coordinador), Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 1º edición, Buenos
Aires, 2007, art. 81 del Código Penal.
11. Zaffaroni, Eugenio, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2º
edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005.
Fallos:
1. CSJN, “Antiñir, Omar M. y otros s/homicidio en riña”, rta. el 4/07/2006
2. CSJN, “Méndez, Nancy Noemí s/homicidio atenuado”, rta. el 22/02/2005.
3. CSJN, “Gorosito Ibáñez, Carlos Ángel”, rta. el 11/09/2007.
4. CSJN, “Esquivel Barrionuevo, víctor Carlos”, rta. el 17/10/2007.
15
5. TOC 1 de Zarate-Campana, “Robles, Mario H.”, rta. el 15/07/2001, LLBA2001.
6. TOC nº 2 de Mar del Plata, “Hidalgo, Osmar H.”, rta. el 4/09/2006, LLBA2007 (febrero).
7. Corte de Justicia de Catamarca, “Pachao, José”, rta. el 22/05/2007, DJ2007-III, 1236-
LLNOA2007.
9. Cámara de Apelaciones en lo Criminal de General Roca, “Herrera, Patricio Leonel”, rta. el
1/03/2010, LL online.
10. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala Criminal, laboral y minas, “Navarro,
Walter M.”, rta. el 9/05/2007, LLNOA2007 (septiembre).
11. Cámara 2a en lo Criminal de Salta, “Ramos, Enrique A.”, rta. el 26/04/2006, LLNOA2007.
12. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rafaela, “Coria, Leonidas”, rta. el 15/05/1996, publicada
en LLLitorial 1997.
13. Cámara de Apelaciones en lo Criminal Nro. 1 de Santa Rosa, “R., C.H.; L., C.A.; B., S.M”, rta.
el 08/11/2006, LL online.
14. CCC de la Capital Federal, sala IV, “Bragagnolo, Matías”, rta. 25/08/2008, LL 13/01/2009.
15. TOC nº 13 de la Capital Federal, “Gimenez, Jesús P. s/art. 81, inc. 1º del CP”, rta. el 19/05/2004,
LL online.
16
INFANTICIDIO
Por Tomás Sebastián Soto

Art. 81 inc. 2: “Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la
madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se
encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para
ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las
circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1 de este artículo”. (Derogado por ley 24.410).
Introducción
El infanticidio era una figura penal prevista en nuestro Código Penal, que preveía una pena
atenuada para la madre que, a fin de ocultar su deshonra, daba muerte a su hijo durante el nacimiento o
mientras se encontraba bajo la influencia del estado puerperal. Dicha figura fue derogada en 1994 bajo
la presión de la Iglesia, la influencia de los derechos humanos y de los niños. Desde entonces, la reforma
fue diversamente cuestionada por gran parte de los juristas, porque no solo se eliminó el privilegio de la
conducta, sino que además, quedó tipificada como un homicidio calificado, agravado por el vínculo. Por
ello, este delito pasó de tener una pena máxima de tres años a cadena perpetua.
Pese a su derogación y a la actual presión social por su reincorporación, esta figura ha estado
siempre presente en nuestro derecho y jurisprudencia argentina, y en determinadas ocasiones, los jueces
han aplicado penas menores, teniendo en cuenta la particular situación anímica por la que atraviesa la
madre con motivo del parto.
Es por ello, que el presente trabajo gira en relación a esta particular figura, su marco legal,
ubicación sistemática y situación actual, para luego desarrollar y encarar la problemática objeto del
mismo: ¿Es consistente la normativa legal vigente para proteger los supuestos que antes eran regulados
por la figura del infanticidio, o los mismos requieren una regulación específica acorde a nuestros
tiempos?
El objetivo de este trabajo es analizar la situación pasada y actual del infanticidio, y su posible
reincorporación a nuestro Código Penal, en sus diversos supuestos y modalidades. Para ello se
describirán las causas que motivaron la derogación de la figura y aquellas por las cuales se pretende
Infanticidio –Tomas S. Soto

reincorporar la misma, y se analizará la doctrina y jurisprudencia existente en el tema, contemplando las
diversas posturas al respecto, a fin de encontrar respuestas para la problemática.
Los objetivos específicos, que serán tratados previamente y los cuales nos llevarán a alcanzar el
objetivo general, son los siguientes:
I ) Determinar si es la vida humana un bien disponible por la persona.
II) Determinar si se encuentra protegido el derecho a la vida en nuestra legislación.
III) Analizar si se encuentran vigentes las causas que originariamente se tuvieron en cuenta al
legislar la figurar del infanticidio.
IV) Determinar si el accionar de la madre opera como un estado de necesidad justificante al

momento de matar.
V) Determinar si el accionar de la madre opera como un estado de emoción violenta al momento

de matar.
VI) Analizar y determinar qué se entiende por Psicosis Puerperal.
VII) Análisis de la legislación nacional y comparada.
VIII) Análisis del supuesto de infanticidio como producto de una violación y viabilidad de dicho
móvil como justificante de la atenuación de la pena.
IX) Análisis de la influencia del factor educacional en el infanticidio.
El trabajo ha sido dividido en tres capítulos:
En el capítulo I, MARCO REFERENCIAL; se desarrollarán los antecedentes legislativos del

Infanticidio en nuestro país desde su inclusión originaria en el Código Penal hasta llegar a nuestros días;
y se analizará y expondrá el tipo legal de la misma, su procedencia, supuestos comprendidos y el bien
jurídico protegido.
En el capítulo II, PROBLEMÁTICA; se expondrá el problema base de esta investigación, y junto

a ello se utilizarán interrogantes previos vinculados a la cuestión, muchos de los cuales son objeto de
discusión en la doctrina nacional y nuestra sociedad, y respecto de los cuales existen posturas opuestas.
Su análisis nos llevará directamente a fundamentar y dar respuesta al interrogante principal.

Por último, en el capítulo III, se señalarán las CONCLUSIONES obtenidas y la posición
personal del autor.
Resumiendo, este trabajo procura brindar un análisis exhaustivo de la figura del infanticidio, y
desarrollar con ello la situación actual de la misma, su realidad social en nuestros días, y su posible
reincorporación a nuestro Derecho Argentino.
En relación a la bibliografía consultada se ha revisado básicamente a los juristas más

sobresalientes de nuestra doctrina nacional y latinoamericana, entre otros; y ello teniendo en cuenta la
escasez de material existente y disponible, atento la omisión de su tratamiento por muchos autores,
debido a su actual derogación.
Cabe aclarar, que a fin de tratar este tema en relación a la mujer y sus derechos, se han tenido en
cuenta no solo principios jurídicos, sino también éticos y religiosos, además de contemplar las diversas
posiciones existentes sobre el tema, por lo cual el objeto de estudio del presente trabajo ha quedado
limitado a dichos aspectos.
En cuanto a su metodología, se ha optado por un enfoque cualitativo, ya que se buscó

comprender la situación actual del Infanticidio, teniendo en cuenta la legislación y posturas jurídicas.
Por ello, el énfasis no estuvo puesto en medir las variables involucradas sino en entenderlas. [1]
Asimismo, fundamenta la utilización de este enfoque en la elección de técnicas de recolección de

datos sin medición numérica, valiéndome del análisis documental.
El tipo de estudio utilizado es el descriptivo ya que se buscó caracterizar el fenómeno, cómo es y

cómo se manifiesta, mediante una búsqueda precisa de los datos para su descripción. [2]
El diseño de investigación es no experimental ya que se evaluó la normativa y la opinión

doctrinal sin intervenir en el fenómeno.
La técnica de recolección empleada fue el análisis documental del Código Penal originario,
Código Penal actual, proyectos de ley y posturas jurídicas. Asimismo estos documentos fueron
analizados en atención a los siguientes ejes de análisis:
· Análisis de la legislación pasada y legislación comparada del tema.
· Visión y posturas jurídicas en torno al tema en cuestión.

· Análisis del Infanticidio en concurrencia con determinados factores que puedan llegar a
considerarse móvil o causa del mismo (factor educacional, estado de necesidad, estado de emoción
violenta, entre otros).
· Distinción del Infanticidio de otras figuras similares(Parricidio, homicidio en estado de emoción

violenta, supuestos de psicosis puerperal).
Antecedentes Históricos Y Evolución Legislativa
La incriminación del Infanticidio estaba prevista en el proyecto de 1891 en la siguiente forma: “a

la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o hasta tres días después,
y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o
madre, cometieren el mismo delito”. [3]
Pero antes de ello, este hecho “no se caracterizó ni se legisló como un delito más benigno, sino
que se lo siguió considerando como un parricidio u homicidio agravado por la presunción de ser
premeditado, cuando lo cometía la madre o un ascendiente, o como un homicidio , si el autor era un
tercero” [4]
Se puede notar que el proyecto de 1891 hace residir la atenuante en la causa del honor, ya que la
finalidad misma era la de ocultar la deshonra de la madre. Sin embargo, esto fue modificado por la
Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores le hizo al Proyecto de 1917. Tales modificaciones
fueron las siguientes: En relación al infanticidio cometido por la madre, fue sustituida la fórmula “hasta
tres días después” por la de “mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal”; y en
relación al infanticidio cometido por los parientes, se agregó el requisito “que se encontraren en un
estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusable”. [5]
Puede apreciarse que el Código Penal, adoptando estas modificaciones y siguiendo el

Anteproyecto Suizo de 1916, abandona la tradición latina-local que atendía solo al criterio psicológico
de la causa del honor y agregó el criterio fisio-psicológico de la influencia del estado puerperal y el
psicológico de la alteración del ánimo de los parientes. Sin embargo, la admisión del criterio fisio-
psicológico ha sido negada por parte de la doctrina, atribuyendo a la nueva fórmula un significado
puramente cronológico. [6]
“Ya en 1995, en el medio de un debate sobre leyes de tráfico de menores, bajo la presión eclesial
y la defensa de los derechos del niño, fueron derogados del Código Penal la figura de ‘infanticidio’(que
establecía una pena mínima de hasta tres años) y la posibilidad del otorgamiento de la ‘pastilla del día

después’ por parte del Estado en caso de violación. El proyecto para eliminar dicha denominación
jurídica fue presentado por el entonces senador radical Ricardo Lafferriere”.[7]
Con la eliminación de la figura, la acción de la madre durante el puerperio pasó a tipificarse

como un homicidio calificado agravado por el vínculo, con una pena de cadena perpetua.
La eliminación de la figura dio lugar al cuestionamiento de gran parte de la doctrina nacional –

Zaffaroni entre ellos-, y con el caso de Romina Tejerína comenzó el debate legislativo sobre la
necesidad de atenuar las penas en los casos de madres que matan a sus hijos durante el nacimiento y
bajo la influencia del estado puerperal.
“La diputada socialista María Elena Barbagelata primero –a partir de 2002–, y la kirchnerista
Juliana Marino ahora, han presentado proyectos para reincorporar la figura al Código Penal. El de
Barbagelata impone una pena máxima de tres años de prisión y el de Marino de cuatro años a la madre
que matare a su hijo mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal”.[8]
La Figura Legal
El Infanticidio.
El término Infanticidio proviene del latín “INFASCAEDERE”, que significa “matar al niño”. En
tanto, Carrara sostiene que su origen es del italiano “INFANTARE”, sinónimo de parir, o muerte del
hombre recién nacido. Pero, puede haber tantas definiciones de la palabra infanticidio como
ordenamientos jurídicos que lo tipifiquen, lo cual, esta definición etimológica, solo nos da una
aproximación al fenómeno. [9]
Este delito tuvo autonomía propia, desde el momento en que existió la necesidad de diferenciarlo
del homicidio y el parricidio, “...porque tenía caracteres propios y que como elementos esenciales de la
figura podemos señalar: Que se trata de un delito especial, que el sujeto pasivo es un ser que está
naciendo o recién nacido, y que la conducta se realiza durante un período especial”. [10]
El antiguo artículo 81, inciso 2, del Código Penal disponía: “Se impondrá prisión de uno a seis
años... 2º A la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se
encontrare bajo la influencia del estado puerperal, y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para
ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito encontrándose en
un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”.[11]

La figura ha ido sufriendo diversas modificaciones durante el transcurso del tiempo, ya que
originariamente el delito solo se refería a la madre y no hacía referencia a los padres, hermanos, maridos
e hijos, y por lo tanto no eran abarcados por la excusa.-
Lo más importante aquí, y la característica principal que diferencia al infanticidio de otras

figuras es el propósito de evitar la deshonra; por ello, sin contar con este elemento subjetivo específico y
característico, la figura desaparece y es absorbida por la figura común o base que corresponde: el
parricidio, como es hoy en día al haber sido derogada la figura por la ley 24.410, siendo la muerte de un
recién nacido por su madre o las personas mencionadas en el antiguo Art. 81, un homicidio calificado
por el vínculo.[12] Cabe aclarar que en relación a esos parientes, los hermanos de la madre (tíos de la
víctima) o sus hijos (hermanos de la víctima) no quedarían abarcados por el agravante del homicidio
calificado, toda vez que el mismo, conforme artículo 80 inciso 1 se refiere a dar muerte “a su
ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”.
Como dice Carrara: “Todo radica, en definitiva, en apreciar o menospreciar como fuerza
extraordinaria impulsora hacia el delito, a la causa del honor operante en una propicia situación física
del autor, creada por las humanas y poderosas fuerzas del afecto y del sexo” [13]
Sistemas legislativos
En los distintos sistemas legislativos de los países, podemos distinguir dos criterios o posturas en
relación al tratamiento del Infanticidio: Una de ellas es el sistema latino tradicional o de la motivación y
el otro es el sistema helvético.
a) Sistema latino tradicional o de la motivación: Tiene su origen en la legislación penal española

a partir del Código Penal de 1822 (Art. 612) y el Código Penal Alemán (Art.217). “El deshonor, la
deshonra sería el elemento imprescindible y definidor que determina la reducción de la pena, alcanzando
en la mayoría de las legislaciones, dicho beneficio, a los parientes cercanos a la madre, como sus padres,
hermanos e hijos, preferentemente”. [14]
“Se entiende que con “Honor” se hace referencia a honestidad sexual de la madre. Así es que
ocultar la deshonra es el ocultar la existencia de relaciones sexuales ilícitas por haber sido
“ilegítimamente” concebido el recién nacido, siendo indiferente que la madre sea soltera, viuda o
casada. El honor al que se alude es el de la madre y no el de la familia”. Se requiere además, que la
mujer goce de una estimación pública susceptible de ser ocultada, no requiriéndose que realmente la

mujer sea honesta. La honra en este caso, se identifica con la ausencia de relaciones sexuales
socialmente desvaloradas. [15]
Cabe señalar, que el concepto de honra es objetivo, en el sentido de que basta la relación carnal
extramatrimonial, y referida solo en relación a la honra de la mujer, no de la familia, pero que aún
siendo objetivo, debe ser relativizado y apreciado en relación con el medio social en el que se
desenvuelve la madre, siempre en relación con las circunstancias personales de la madre.[16]
“En la antigüedad se consideraba que si el móvil de la muerte del recién nacido era ocultar el
parto, esa conducta homicida era noble, ya que al tener que morir el principal testigo de la concepción
inmoral, no cabía sino una caritativa tolerancia que daba razón al privilegio; así se pretendía justificar la
tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto de vista utilitario se razonaba en torno de la función
de eficacia que la pena cumpliría sancionando dicha conducta”.[17]
B) Sistema Helvético: Tiene como fuente histórica el Anteproyecto del Código Penal Suizo de
1916, y se caracterizó por incluir en los supuestos del tipo, que la conducta homicida de la madre para
configurar infanticidio debería llevarse a cabo “durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal”, diferenciándose de la postura latina tradicional que consideraba la causa honoris como
elemento del tipo.[18]
Esta postura no ha sido interpretada en una sola dirección, existiendo diferentes consideraciones
que se analizarán más adelante.-
En nuestro derecho, desde sus inicios, la atenuación se basaba principalmente en la causa del
honor, porque atendían al propósito de ocultar la deshonra de la madre. Pero ese ha dejado de ser el
único fundamento a partir de las modificaciones que la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores
le hizo al proyecto de 1917. Esta Comisión sustituyó, respecto del infanticidio cometido por la madre, la
formula “hasta tres días después” por la de “mientras se encontrara bajo la influencia del estado
puerperal”; y en relación al infanticidio cometido por parientes, agregó el requisito de que se
encontraran en un estado de emoción violenta que las circunstancias lo hicieran excusable”. De esta
manera el Código Penal, abandonó la tradición latina y local que atendía al criterio psicológico de la
causa del honor y agregó, siguiendo, por lo menos en parte, a través del Anteproyecto Suizo de 1916,
precedentes germanos, el criterio fisio-psicológico de la influencia del estado puerperal en la madre, y el
psicológico de la alteración del ánimo de los parientes.[19]
Sin embargo, “la realidad de las alteraciones fisiológicas con influencia psicológica, distinta de
las alteraciones mentales que el parto y post partum pueden originar, es algo que los juristas, tribunales y
la ciencia no niegan”. [20]
7

Asimismo, señala Nuñez que, “... ese particular estado pone a la mujer en condiciones
psicológicas propicias para que obren por causa la causa de honor y otras como la miseria, las
dificultades de la vida, o las torturas morales”, pero en este caso, solo es excusable la causa del honor
(para la mujer).
En el caso del infanticidio cometido por terceros, claramente puede apreciarse que para el
legislador, le resulta congruente la coexistencia excusante de un móvil y un estado psicológico, toda vez
que exige la concurrencia de la causa de honor y el estado emocional para que se configure la figura.
[21]
Resumiendo, y como dice Núñez, se puede decir que el propósito de ocultar la deshonra es el
elemento alrededor del cual gira toda la serie de prescripciones contenidas en la ley respecto del
infanticidio, pero solo con reservas se lo puede definir, según era en el código de 1886, como “la muerte
por impulso de honra”, pues ese impulso debe ser poseído por un autor en las condiciones fisiológicas
propias del acto del alumbramiento o de la influencia del estado puerperal posterior al parto, o por un
autor en estado de emoción violenta excusable.[22]
Proyectos posteriores al Código penal han intentado introducir diversas modificaciones,

volviendo al criterio puramente cronológico, suprimiendo la formula relativa al estado puerperal y
fijando términos para el ejecución del delito; otros, como el proyecto de 1951 y 1960 excluyen a los
parientes como sujetos activos del infanticidio; el de Coll-Gómez y Peco mantienen el beneficio para los
parientes aunque no requiere estado emocional.[23]
Naturaleza Jurídica
Aquí la cuestión es considerar si el infanticidio es un delito autónomo o una figura atenuada de

otra principal. Existen algunos autores que consideran al infanticidio como una figura autónoma, como
Marcelo Finzi, debido a la estructura y definición de la acción punible descripta en el antiguo artículo 82
inciso 2 del Código Penal. Asimismo, Soler y Fontán Balestra, afirman el carácter autónomo del
infanticidio en razón de que la causa de honor no es una circunstancia personal del parricidio u
homicidio, sino un elemento subjetivo del tipo del infanticidio. En contra de ello, Núñez dice que no
cabe duda acerca de que el estado puerperal y la emoción violenta sí son circunstancias personales; sin
embargo, lo que caracteriza la independencia de la figura en este caso es el elemento subjetivo
específico que en nada cambia su naturaleza por el hecho de que se lo acompañe de otras exigencias que
tengan el carácter de circunstancias personales. [24]
Por ello, Núñez señala que el infanticidio puede ser “un parricidio por causa de honor,
circunstanciado personalmente por el estado fisiológico (madre) o psicológico (abuelos, marido); o un
8

homicidio por causa de honor, circunstanciado personalmente por el estado psicológico del autor
(hermanos, hijos , marido)”.[25] En todos los casos señalados, la figura del infanticidio quedaba
subsumida por el parricidio cuando no concurren ni el honor, el estado puerperal o el estado emocional.
Como sucede hoy en día, ya que dar muerte a un hijo es homicidio calificado, a menos que exista
emoción violenta y ello derive en un homicidio atenuado.
Sostiene Mezger, que para el código alemán el infanticidio no es un delito “sui Generis” sino un
caso atenuado de homicidio. [26]
Soler en cambio, señala que se trata “de una figura que contiene un elemento subjetivo específico
y caracterizante del hecho, que sin él, va a parar a la figura común que corresponde: parricidio”. [27]
A continuación, y conforme lo preveía el antiguo artículo 81, se desarrollará la figura tipo en sus
dos modalidades: El infanticidio cometido por la madre, y cometido por terceros:
Infanticidio cometido por la madre
Como señala Núñez, es “la muerte del hijo por la madre para ocultar la deshonra, consumada
durante el nacimiento o mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal”. [28]
Antiguo artículo 81, inciso 2º del Código Penal : “Se impondrá prisión de uno a seis años.... 2º a
la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrare
bajo la influencia del estado puerperal...”.
Sujeto Activo:
Solo la madre puede ser autora de este delito (en este supuesto, siempre hablando de la primera
parte del artículo 81 del Código Penal).-
La acción típica es la de dar muerte a una persona, y que en este caso es un hijo naciente o recién
nacido. Por ello, para que se configure el delito la madre debe terminar con la vida del hijo y esa acción
debe ser por obra dolosa de su parte. Asimismo, esa acción debe ser eficaz en sí misma para producir la
muerte, y de no ser así, el delito no se configura. Por ello no resultará responsable la madre si debido a la
intervención de un tercero o la propia contextura de la víctima tornan ineficaz la conducta de la madre.
En otras palabras, si la acción eficaz de la madre se torna ineficaz debido a la intervención de un tercero
o por la contextura física del hijo, el delito no se va a configurar. [29]

Fontán Balestra señala que al igual que el homicidio simple, “la ley no selecciona medios, siendo
adecuados a la figura todos los que son capaces de causar la muerte. Puede cometerse por acción u
omisión. Esto último ocurrirá, por ejemplo, si la criatura nace con el cordón umbilical envolviéndole el
cuello y ahogándola, y la madre, pudiendo evitarlo, la deja morir”.[30]
El infanticidio es un delito DOLOSO, y se caracteriza por eso; por ello, la ley no castiga el
infanticidio culposo. “Si existe violencia ejercida por negligencia de la madre sobre el naciente en el
parto o conducta imprudente, el delito no se configurará”. La ley solo castiga la muerte del hijo en virtud
del dolo específico, y ello es, “la muerte consumada por la madre para ocultar su deshonra (Causa de
honor)”. [31]
Queda también fuera de la previsión legal la muerte preterintencional, ya que en ese caso el
propósito no es causar la muerte, sino un daño en el cuerpo y la salud, y de ser así, salta a la vista que no
se oculta con ello la deshonra.[32]
Sujeto Pasivo:
La victima. En primer lugar, debe tratarse de una persona, un ser humano que por lo menos haya
comenzado a nacer en período oportuno. Señala Núñez, que por un proceso natural o artificialmente
provocado, haya comenzado a salir normalmente del seno materno (parto natural y parto provocado).
“En la etapa anterior, el ser humano es un feto y no una persona naciente, y sólo puede ser objeto de
aborto, no de infanticidio”.[33]
Fontán Balestra afirma que “...la ley fija también el comienzo de la vida de las personas para el
Derecho penal desde el momento en que comienza el nacimiento. Ese hecho tiene lugar, en el parto
natural, y el provocado, cuando se manifiestan las primeras contracciones espontáneas del trabajo del
parto, y en la cesárea cuando comienza a ser extraída la criatura”.[34]
“La ley no pone un límite temporal fijo o inmediato a partir de ese momento, para que se
produzca el infanticidio, y si bien el estado puerperal tiene su término, éste es variable e inseguro. No es
indispensable por ello, que se trate de un recién nacido.[35]
Asimismo, la ley tampoco exige que se trate de un ser viable, ni siquiera que haya sido separado
del seno materno, más allá de sus posibilidades de prolongarse en el tiempo, y esto es así desde que el
Proyecto Tejedor se apartó del modelo bárbaro, ya que lo que se tiene en cuenta es la relación de
causalidad entre la conducta de la madre y la supresión de la vida que poseía el hijo.[36]
10

“Es indispensable que el ser tenga vida, pues de otro modo faltaría el bien jurídico que es objeto
de la tutela penal con lo que el delito se tornaría imposible. Tampoco es preciso que haya tenido vida
independiente, ya que el infanticidio puede cometerse desde que comienza el nacimiento y mientras éste
dura, y en esos momentos el ser no tiene vida independiente”.[37]
El móvil del honor:
Como señala Soler, “lo que está dotado del poder de transformar el parricidio en el delito menor
de infanticidio es el motivo del honor”. El hecho tiene que haber sido cometido para ocultar la deshonra;
en consecuencia, el fundamento de la atenuante consiste en ese motivo de carácter psicológico.[38]
Tanto Soler como Núñez señalan que el único motivo que tiene el poder de atenuar la pena es el
de ocultar su deshonra, de los tantos que pueden llevar a la madre a matar a su hijo, como pueden ser la
necesidad económica, la miseria, el desamparo, la piedad y el vencimiento moral, muchos de ellos
resultando poderosos y atendibles, pero la ley solo ha seleccionado al honor. Y Asimismo, señala Soler,
que además de la influencia del estado puerperal se requiere el móvil del honor. Por ello, el estado
puerperal no es tomado aquí por su sentido patológico, sino como expresión de una situación en el que
el sujeto se encuentra “casi objetivamente” durante la cual el hecho se atenúa si además concurre el fin
de ocultar la deshonra.[39]
Aquí Soler se pregunta, si excluida la aplicabilidad del inciso 2 del artículo 81 ¿Queda excluida
la eventual aplicación de la totalidad del artículo 81? En otras palabras: De no configurarse el
infanticidio, el hecho queda encuadrado en un parricidio? O es posible, de ser aplicable la emoción
violenta prevista en el otro inciso del artículo 81, en el caso de configurarse la misma.[40]
Si no es posible la aplicación de la emoción violenta, estaríamos en presencia de un parricidio, al

no configurarse el infanticidio, supuesto de nuestros días.-
Soler analiza la relación de ambos incisos, a fin de verificar si se trata de la misma figurar o dos
figuras distintas previstas en forma alternativa, por lo cual la eventual aplicación de la atenuante de
emoción violenta estaría excluida.
Sin embargo, afirma que no se trata de dos formas de una misma figura, pese a estar prevista en
un mismo artículo; y del análisis sustancial del artículo, se trata de dos figuras diversas. Son dos figuras
neutrales o indiferentes; puede concurrir una u otra, y de no existir la atenuante del inciso 2 no excluye
la aplicación del inciso 1. Ej: La muerte del recién nacido cometido por la madre, impulsada por un
estado de emoción violenta no excitado por el fin de ocultar su deshonra, sino por otro motivo que las
11

circunstancias hicieren excusable, no se tratará de infanticidio, pero corresponderá la aplicación de la
atenuante de emoción, de acuerdo con el inciso 1 del artículo 81. Esa es la situación creada por estados
de extrema miseria, de abandono, o por la inminencia de la pérdida de una situación de la cual una pobre
mujer muchas veces depende, etc.[41]
“La expresión Deshonra – honra sexual”
“Lo que constituye el objeto del móvil en este delito es la protección de la honra sexual
comprometida por el nacimiento del hijo”. Se trata, mejor dicho, del crédito de que goza la mujer desde
el punto de vista sexual, porque ante sí misma, aunque pueda tener que reprocharse, nada tiene que
defender o proteger. La madre obra frente al temor de la vergüenza pública y para evitar la mancha que
sobre ella caería a raíz de su falta sexual.[42]
Se trata de la situación sexual de la mujer y a la publicación, que el parto constituye, de las

ilícitas relaciones sexuales preexistentes.-
“El móvil de honor sexual solo es admisible si la madre cree en su falta y en la posibilidad de
enervar sus efectos frente a la opinión de los terceros mediante la supresión del hijo como medio para
ocultarla. La madre que no piensa en esa posibilidad podrá invocar el motivo del honor sexual, pero no
lo puede tener”.[43]
Por ello, el análisis de la situación debe ser objetiva; “para establecer cuál es el estado de animo
de la autora se debe partir del examen de la situación objetiva. Si las conductas o las relaciones sexuales,
la preñez, el parto o el nacimiento no han trascendido, será difícil que ante la invocación de la madre o la
sola ocultación de la mala vida sexual o de toda la trama del suceso, se le puede negar la atenuante. Al
revés, llevará a su negación la trascendencia o publicidad de sus episodios o , por lo menos, de sus partes
significativas”. “Esta trascendencia o publicidad debe referirse al medio de su actuación, donde la mujer
tenga un razonable interés en conservar su honra”. “Ninguna falta sexual, incluso en el más grave grado
de la prostitución, es absoluta como causa excluyente de la causa del honor”. Solo lo es en la medida
objetiva de su trascendencia o publicidad en el lugar donde se refiere el razonable interés de honor de la
mujer.[44]
Pero hay que tener en cuenta, en relación a esto último, que el solo hecho de la trascendencia o
publicidad de la falta, por más grave que sea, no es suficiente para negar la causa de honor, si de acuerdo
a las circunstancias del hecho se demuestra que la mujer supone o creía que esa la falta no trascendió o
se publicó.[45]
12

A esto último se refiere Fontán Balestra, quien manifiesta que “la ley tutela aquí el honor o la
honra sexual, esencialmente en su aspecto objetivo, puesto que lo que cuida es la reserva de un hecho
ilegítimo anterior, del que el nacimiento sólo es una consecuencia tangible que ha de hacerlo conocido.
Para la madre, ya su honra se ha vuelto mansillada; lo que a ella le mueve a dar muerte al hijo es que tal
situación no trascienda. Pero el análisis de la figura del infanticidio nos lleva a aceptar que también
resulta protegida, en cierto modo, la honra sexual subjetiva, puesto que lo que la ley reclama es que se
obre para ocultar la deshonra, sin que sea preciso que se esté en lo cierto, si la madre creyó con ello
conseguirlo”. Cita como ejemplo, un fallo de la Cámara del Crimen de la Capital, en la cual declaró que
“para acordar el privilegio del artículo 81 inciso 2º del Código Penal, es preciso que la mujer haya
obrado, durante el puerperio, con la exclusiva finalidad de mantener la honra en ese aspecto externo, y
que la notoriedad del embarazo no obsta a la calificación de infanticidio si la acusada tuvo razones para
creer que había logrado mantener oculta su deshonra”.[46]
Lo que la ley pide es que se obre para ocultar la deshonra, no que se logra ocultarla. Es suficiente
pensar que descubierto el hecho, lo que es necesario para que la ley actúe, la honra no queda muy bien
parada.[47]
Sostiene Soler, que lo que la ley excusa es el impulso de ocultar, de evitar la confirmación
rotunda. Los rumores que pueda dar lugar la sospecha de embarazo y aun la exhibición –muchas veces
ingenua- no son un obstáculo para la excusa. Lo pueden ser, en cambio, los actos de publicidad ulterior
al parto, cuando ya el hecho ha trascendido del pequeño núcleo, de manera natural y conocida por la
madre.-
“En esto, nada tiene que ver que la mujer sea reprochable en otros aspectos, ya que puede
merecer la atenuación una mujer condenada por hurto o algún otro hecho, pero no la mujer que fue
castigada como proxeneta o prostituta, porque ya habría destruido con anterioridad y públicamente la
honra”.[48]
En el caso de la prostituta, Fontán Balestra sostiene que el privilegio de la figura también puede
alcanzar a la misma, y ello será así “cuando la madre es tenida por honesta en un lugar distinto de aquel
en que ejerce la prostitución y en el cual mantiene sus relaciones de trato social”.[49]
Asimismo, la Cámara del Crimen de la Capital declaró que “el factor que debe privar en la
apreciación de la causa de honor es que la mujer fuera tenida por honrada en el medio de actuación y
que en él conservara sin menoscabo el atributo de su honor sexual, fundamento del privilegio”.[50]
13

La falta que fundamenta la causa del honor debe ser tal objetivamente. No basta el juicio
personal de la madre. Debe ser una conducta sexual ilegítima, pero no en el sentido de la ilicitud del
hecho, sino de su extramatrimonialidad reprochable.[51]
“Esto no excluye a la mujer casada del atenuante, toda vez que la misma ley al referirse al delito
de los parientes, supone el infanticidio del hijo de una mujer casada, y además, la mujer casada también
puede tener falta sexual, y en ese caso, su fuente no reside únicamente en el juicio social, sino también
en la violación de la fidelidad conyugal. Lo primero, señala Núñez, puede ser un prejuicio, pero lo
segundo tiene el apoyo más firme de la confianza, buena fe, y generalmente, del afecto ofendidos”.[52]
“Tanto la soltera como la viuda como la casada pueden concebir en una forma reprochable para
el juicio social del tiempo y lugar donde la mujer tiene interés en conservar el crédito sexual”. [53]
El Código alemán requiere, en el artículo 217, que el hijo sea ilegítimo. Ello ha dado lugar a que
los autores que lo comentan, en su mayoría, hagan referencia al error en relación a la condición de la
víctima. La doctrina ha entendido que es abarcado por el infanticidio el supuesto en que se mata a un
hijo legítimo suponiéndolo ilegítimo, pero no a la inversa.[54]
“La legimitidad de la defensa de la honra tampoco se excluye de manera absoluta por los
precedentes sexuales de la madre. La deshonra anterior no es aquí indeleble, la mujer que la tuvo puede
haber rehecho su vida y tener interés en no recaer en la deshonra sexual, sea en el nuevo ambiente donde
vive, sea en razón de su nuevo estado o, simplemente, por una leal rectificación de su conducta. En este
punto, el arrepentimiento también puede ser útil”. [55]
“La fuerza de la excusa está determinada en razón directa del grado de intolerancia social. Y no
es que con ello la ley quiera sancionar la legitimidad de esa intolerancia, sino que reconoce el poder con
que ella puede gravitar sobre la conciencia de una mujer atribulada, en cuyas manos no está el remediar
esa situación afrontándola con heroísmo. Una vez más en el derecho penal se admite como excusa el
hecho de no haberse comportado heroicamente cuando ello era necesario para no delinquir”.[56]
El tiempo del hecho
La muerte del hijo puede consumarse “durante el nacimiento o mientras la madre se encuentre
bajo la influencia del estado puerperal”.[57]
Esto quiere decir que desde el momento en que comienza el nacimiento hasta aquel en que se
tiene por concluido el puerperio, el hecho puede constituir un infanticidio.[58]
14

En cuanto a la duración del estado puerperal, “no se trata de una fórmula de significado
puramente cronológico, sino de significado temporal subsidiario, en cuanto señala que el delito debe
consumarse en un lapso durante el cual la madre esté sometida a los efectos que sobre ella produce su
estado puerperal”.[59]
Asimismo, “el nacimiento comienza con el proceso de expulsión de la criatura del seno materno.
Por ello, la ley, al admitirse que la muerte se consume “durante el nacimiento” resuelve la vieja cuestión
doctrinaria de si el infanticidio puede cometerse mientras el niño nace y antes de estar completamente
separado del seno materno”.
Antes de su derogación, el infanticidio podía cometerse mientras duraba la influencia del estado
puerperal, porque se había abandonado la forma tradicional prevista en nuestro código desde 1886, que
era de “hasta tres días después del nacimiento”. [60]
Sin embargo, de acuerdo a la opinión de médicos expertos, la duración del estado puerperal no es
determinable con exactitud. “Unos consideran que el estado puerperal dura el tiempo de la involución
histológica de ese órgano, vale decir, hasta unos dos meses; pero están, también, quienes lo identifican
con la duración de los loquios o lo extienden hasta la reaparición de la menstruación”. “Se trata, en
realidad, de un lapso determinable en cada caso por peritos.[61]
Concluyendo, lo que la ley exige es que la madre mate mientras se encuentre bajo la influencia
del estado puerperal. Con esto no exige necesariamente que la muerte de la criatura suceda en ese
término, sino que la conducta homicida se desenvuelva bajo esa influencia. Por ej. Si la madre, sometida
a la acción de ese efecto, le causara al hijo una lesión mortal de lenta evolución y el deceso sucediese
una vez recobrada ella.[62]
Influencia del estado puerperal
“Jurídicamente se puede definir la influencia del estado puerperal como el estado fisio-
psicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción por lo general de las
glándulas mamarias, tiende a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto. El influjo de
esos trastornos sobre el espíritu, depresión, exaltación, sufrimiento, angustia, inestabilidad, etc. de la
madre y el tiempo de la restituie ad-integrum son variables y dependen de cada naturaleza en particular
y del ambiente del caso”.[63]
Para Fontán Balestra, el estado puerperal o puerperio es “el período durante el cual van
desapareciendo las modificaciones producidas en el organismo materno por el embarazo -excepción
15

hecha de las glándulas mamarias, las que, por el contrario, entran en actividad - hasta llegar a un estado
semejante al anterior al embarazo”.[64]
La Cámara del Crimen de la Capital sostuvo que por estado puerperal debe entenderse al
“conjunto de condiciones en que se encuentra la mujer hasta la vuelta a su estado anterior al embarazo”.
No debe confundirse este estado especial de "restitutio ad integrum", de una duración variable, según
cada caso particular, con la psicosis de origen puerperal, verdaderas enfermedades de carácter psíquico,
cuya existencia caso de probarse no traería como consecuencia una distinta calificación del delito, sino
una verdadera exención de pena en los casos del artículo 34 inciso 1º del Código Penal.[65]
Soler, por otro lado, afirma que el artículo 81 inciso 2 no se refiere a una alteración morbosa de
las facultades, porque ello daría lugar a la aplicación del artículo 34 inciso 1, como excluyente de
responsabilidad, y comprobada la alteración, es indiferente si la misma tuvo lugar durante el puerperio o
por causa de él o en cualquier otra circunstancia.[66]
La Sala 5º de la Cámara del Crimen de la Capital declaró que, negada por los médicos la realidad
de una psicosis puerperal que haya determinado a la madre a matar su hijo inmediatamente de nacer,
para ocultar su deshonra, la influencia del simple puerperio fisiológico no puede determinar la
inimputabilidad del hecho, sino tan sólo constituir un atenuante del homicidio -artículo 81 inciso 2º del
Código Penal.[67]
Sostiene Fontán Balestra, que “la ley no exige que se hayan producido los efectos psicológicos
que el estado puerperal es capaz de producir, ya que sólo le importa que el hecho haya sido cometido
mientras tal estado fisiológico perdura, con prescindencia de los efectos psicológicos que pueda haber
ocasionado. Por lo que, en definitiva, de hecho, se traduce en un elemento temporal. Sin embargo, esos
efectos psicológicos pueden ser tenidos en cuenta para apreciar si existió un estado de emoción violenta,
cuando la madre haya obrado impulsada por móviles distintos del de ocultar la deshonra”.[68]
Infanticidio cometido por terceros
Como bien señala Nuñez, nuestra legislación no ha sido uniforme respecto de este tema. A partir
del Proyecto de 1891 (art.112 inc. 2) hasta el código del 22, se recibe este sistema, y por ende se ven
beneficiados con la atenuación del infanticidio los abuelos maternos, los hermanos, el marido y los hijos.
Proyectos como Coll-Gómez y Peco mantienen este sistema, y otros como el Proyecto de 1951 y de
1960 lo han abandonado, restringiendo el infanticidio a la madre.[69]
16

Se sostiene que si el infanticidio se funda en el motivo del honor, es por ello que ese motivo degrada el
dolo de los parientes cercanos a la madre, más allá de quedar sujeto a una cuestión de apreciación.-
Requisitos:
“Sólo pueden ser infanticidas fuera de la madre, matándole el hijo, sus padres, sus hermanos, su
esposo y sus hijos (varones y mujeres)”.-
En este caso, “la ley sustituyó –en su oportunidad- en relación a esas personas, el estado de
influencia puerperal que debe experimentar la madre en el momento del hecho, por un estado de
emoción violenta que las circunstancias hagan excusable; pero además de esta situación de alteración
psíquica, la ley exige además al causa del honor, o sea, que el matador lo haga para ocultar la deshonra
de la hija, hermana, esposa o madre”. [70]
En relación al término, Nuñez, siguiendo a Moreno, señala que “el infanticidio cometido por
terceros no está sujeto a término, y el mayor o menor lapso que medie entre el nacimiento y la muerte es
importante para decidir sobre la procedencia de la causa del honor”, y “...los parientes o el cónyuge se
benefician en los términos de la ley, independientemente de la voluntad de la madre de conservar el hijo
a costa de su honra.”. [71]
Participación:
Aquí el tema es ver cómo se califica la conducta de los partícipes del infanticidio. La mayoría de
la doctrina se inclina a favor de la solución que aplica al partícipe la pena del homicidio simple (entre
ellos, Gómez, Oderigo y Núñez), pero la cuestión se vincula directamente con la autonomía o
dependencia de la figura del infanticidio. En el primer caso, la figura se trasmite íntegramente; en el
segundo, se aplica la regla general que dispone la comunicación de las relaciones, circunstancias o
calidades personales que tienen por efecto aumentar la penalidad y la no comunicación de las que tienen
por efecto disminuirla.[72]
Soler y Fontán Balestra sostienen la autonomía de la figura en razón de la existencia del

elemento subjetivo típico del móvil del honor.
Según la postura que se adopte, se comunicará la figura la figura privilegiada, o de lo contrario,

se calificará la acción del partícipe de homicidio simple.
17

La pena
La pena era de prisión de uno a seis años. La reforma de 1976, igual que la de 1968, suprimió la
pena de reclusión, que no condice con el aspecto subjetivo de este tipo de acciones. La escala amplia
permite la adecuación a las distintas circunstancias que pueda ofrecer cada caso concreto. [73]
A la pena de reclusión ya se oponía Núñez, quien planteaba lo siguiente: “Si el infanticidio tiene
su esencia en la causa de honor que actúa en un ánimo predispuesto por el particular estado del autor, no
se advierte porqué se lo castiga con la pena de reclusión que debe reservarse para los delincuentes
impulsados principalmente por móviles egoístas o reprochables”.[74]
Problemática
Expuesto el marco teórico, nos encontramos en condiciones de afrontar la problemática objeto

del presente trabajo: ¿Encuentra suficiente y debida motivación en nuestros días el infanticidio para
formar parte de nuestra legislación? Mi respuesta es negativa, y para respaldarla trataré previamente de
responder los siguientes interrogantes:
¿Es la vida humana un bien disponible por la persona?
NO, porque sobre la disposición de ella sólo tiene derecho su titular, y ese respeto a la vida
humana que conocemos es la garantía que marca el límite por el cual nadie puede disponer de la vida
ajena. Si aceptamos la vida humana y lo que ello conlleva, que es el reconocimiento del libre desarrollo
de la personalidad y la dignidad de la persona, nos encontramos que esa manifestación del derecho a la
vida encuentra su límite en la vida ajena.
Incluso, en el Catecismo de la Iglesia Católica (nn. 2.270-2.275) hay una clara y unánime
afirmación de que la vida es inviolable desde el momento de la concepción: “la vida humana debe ser
respetada y protegida de manera absoluta desde el momento de la concepción. Desde el primer momento
de su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre ellos, el derecho
inviolable de todo ser inocente a la vida”.-
No hay posturas extremas cuando hablamos de salvar la vida de un niño que tiene los mismos
derechos que tiene el que escribe o el lector. O acaso no es un derecho humano primario el derecho a la
vida? Muchos pueden sostener que no hay atenuantes cuando se habla de asesinato, pero el derecho a la
18

vida tiene que ser respetado, aun en las peores situaciones. Claro que debe ser difícil vivir con el hijo de
alguien que no se quiere, pero más difícil debe ser estar en el lugar del niño, nadie viene al mundo para
ser asesinado.
¿Se encuentra protegido el derecho a la vida en nuestra legislación?
SI. La Corte Suprema, en diversos fallos, ha considerado que el derecho a la vida es el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional [75].
Por otro lado, Nathanson [76]dice que “las circunstancias que un niño ha sido concebido, por más
dolorosas que sean para la madre, no deben condenarlo a la muerte”. Cualquier otra posición que se
adopte es incompatible con la Constitución Nacional y la función protectora de intereses que le compete
al derecho penal. Asimismo existen diversos instrumentos internacionales que adoptan igual posición. A
modo de ejemplo podemos citar:
La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4 inciso. 1: “Toda persona

tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
La Convención de Derechos del Niño en su artículo 6: “Los Estados partes reconocen que todo
niño tiene el derecho intrínseco a la vida. Los Estados partes garantizaran en la máxima medida posible
la supervivencia y el desarrollo del niño”. En el artículo 1 dice que “se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
El Art. 75 del inc. 22 de la Constitución Nacional incorpora los Pactos Internacionales de

Derechos Humanos al derecho argentino.
Asimismo, en varias sentencias la Corte Suprema ha considerado que “el derecho a la vida es el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional.[77]
¿Se encuentran vigentes las causas que originariamente se tuvieron en cuenta al legislar la
figura?
NO. Las causas, las circunstancias sociales y culturales que se tuvieron en cuenta cuando se
legisló la figura han cambiado; la gente cambia, la sociedad también y los valores ya no son los mismos
19

que los de hace un siglo atrás. La Argentina actual no protege la estimación social de la honra sexual
como lo hizo en su momento.
El enfoque que nuestra legislación tuvo en cuenta para dispensar este delito no es suficiente en la
actualidad para justificarlo. El infanticidio ha desaparecido en nuestros días “por ser una institución
obsoleta que no corresponde a los valores morales vigentes en la sociedad contemporánea”. [78]
Podemos citar a Ruggiero [79], quien afirma que en Buenos Aires, a finales del siglo XIX, “Las
mujeres, aunque temían la pérdida del honor por los efectos que esto implicaba en sus vidas y en sus
trabajos, tenían interés en convertirse en madres completas. En estos casos parecían saber que la
maternidad biológica no era suficiente. La maternidad era ‘incompleta’, sin honor, matrimonio o status
social. El infanticidio no hacía peligrar la posibilidad de convertirse en una buena madre en el futuro,
pero sí un niño ilegítimo”. “...honor, vergüenza y maternidad eran serios principios cotidianos, e iban
más allá de las necesidades de la ley, la defensa y la acusación, revelando la ambivalencia de la sociedad
sobre las importantes cuestiones de la ilegitimidad, moralidad y maternidad. Para una mujer acusada,
entonces, el primer objetivo era establecer que era una persona honorable, demostrando que había
sentido vergüenza. La vergüenza de ser una madre ilegítima era vista como un buen sentimiento, aunque
hubiera llevado al asesinato”.
En la actualidad, la sumisión a un único hombre, la virginidad hacia el matrimonio han quedado

en el pasado. Lo que importa es la vida, y en nuestro caso, la influencia que pueda tener el estado
puerperal para amenazarla.
Pacheco [80] expresa lo siguiente: “A esa idea de honra, que no contuvo para evitar el
nacimiento del hijo, no se puede dar moralmente el valor ni la fuerza que el artículo le da, para excusar
la muerte de un hijo de tres días. No basta adorar la honra; es menester llevar un corazón de fiera para
hacer eso.” Creo que muchos estamos de acuerdo con su pensamiento.
Asimismo, la tendencia en la doctrina y legislación comparada es por la desaparición del

infanticidio, y ello porque inicialmente encontraron su fuente en la legislación española, basando el
privilegio de la conducta en el honor, valor que no tiene la importancia que tenía en sus días.
¿Puede sostenerse que el accionar de la madre opera como un estado de necesidad justificante?
“El estado de necesidad está previsto como causal de justificación, y que corresponde a una
situación de peligro para un bien jurídico que sólo se puede evitar mediante la lesión de otro bien
20

jurídico. Para que ese estado pueda configurarse es necesario que el mal que se quiere evitar sea actual e
inmediato, y no sea evitable por otros medios”.[81]
El estado de necesidad justificante puede presentarse como una colisión de bienes o intereses o
de deberes.
En el primer caso el conflicto se genera entre bienes o intereses de distinta jerarquía,

sacrificándose el de menor valor para preservar el de mayor significancia.
Los supuestos de colisión de deberes están dados cuando a un mismo tiempo se imponen al
sujeto dos comportamientos contradictorios y excluyentes de modo tal que, que el cumplimiento de uno
importa el desconocimiento del otro.
El estado de necesidad justificante exige que la persona sea extraña a la generación del conflicto.
Es extraño quien no provocó la situación de conflicto. [82]
Refutando la postura que sostiene que el ánimo de ocultar la deshonra opera como si fuese un
estado de necesidad justificante, y por ello, la madre al obrar, lo hace presionada por el reproche del
medio social, no contando en ese momento con la capacidad de actuación que exige la ley para
delinquir; hay que agregar, que dicho estado no puede configurarse por la inmensa diferencia de valor
entre los bienes jurídicos que lo formaría: vida y honor; a la vez que la supuesta situación de necesidad
habría sido provocada por la misma mujer que consintió libremente la muerte. Rodríguez Ramos [83]
sostiene que la mujer da muerte intentando salvar otro bien jurídico: el honor, cuando el mismo ya está
perdido, en la medida que la finalidad del hecho es ocultar dicha pérdida. Por lo tanto, al no
comprobarse un menor disvalor del resultado, solo cabe considerar el fundamento de la atenuación
dentro del marco de la culpabilidad.
De ninguna manera puede justificarse una disminución tan considerable de la vida para salvar la
honra, algo que no es acorde en los tiempos en que vivimos, y creo que la mujer si debería optar por
salvar un bien, debería ser la vida de su hijo.
¿Puede sostenerse que el accionar de la madre opera como un estado de emoción violenta?
La figura está prevista en el artículo 81 inciso 1 a), que dice: “Será reprimido con reclusión de
tres a seis años, o prisión de uno a tres años al que matare a otro, encon-trándose en un estado de
emoción violenta y que las circunstancias hi-cieren excusable. Se trata de una modalidad atenuada del
homicidio.
21

Para hacer una aproximación al tema, seguiremos a Fontán Balestra [84], quien afirma los
siguientes conceptos:
“La emoción es un estado en el que la personalidad experimenta una modificación por obra de un
estímulo que incide en los sentimientos. una transformación transitoria de la personalidad del individuo.
Loque importa de ese estado, porque es la razón de la atenuante, es que haya hecho perder al sujeto el
pleno dominio de su capacidad re-flexiva, y que en él sus frenos inhibitorios estén disminuidos en su
función”.
“Ciertamente, este estado no debe llegar a producir una profunda alteración de la conciencia, que
conduciría a la inimputabilidad”.
“Violento es lo impetuoso, lo arrebatado, que irrumpe en el ánimo humano. Sólo un estado

emocional de este tipo mantiene inertes los frenos inhibitorios con pér-dida del dominio de la capacidad
reflexiva”.
“La causa provocadora del estado emocional debe reunir dos características: ser externa al autor
y tener capacidad para producir el estado emocional”.
a) El estado de emoción violenta debe responder a un estímulo ex-terno; de otro modo, la ley
estaría dando tratamiento preferente a con-ductas que responden únicamente a condiciones del autor, a
su tempe-ramento o a su falta de dominio de los impulsos. La ira, la venganza, y aun el miedo, son
sentimientos, impulsos o estados de ánimo, que pue-den estar comprendidos en la reacción emotiva.
El estímu-lo puede haber partido tanto de la víctima como de un tercero.
b) La causa debe ser eficiente para provocar el estado emocional. Ella debe ser apreciada en
relación con las modalidades y costumbres del autor, sumándola a otras situaciones y circunstancias de
cuyo con-junto puede resultar la eficiencia causal del estímulo.
“La previsión legal valora las circunstancias, al requerir que el autor haya obrado
en-contrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. Lo que
requiere ser excusado es el estado emocional, no el homicidio”.
Ramos sentó una premisa: “la causa debe responder a motivos éti-cos para que las circunstancias
del hecho sean excusables. No basta que haya emoción violenta si no existe un motivo ético inspirador,
el honor herido en un hombre de honor, la afrenta inmerecida, la ofensa injustificada”.[85]
22

De lo expuesto creo que no habría inconvenientes que, de configurarse el estado de emoción
violenta durante el estado de puerperal, sea de aplicación la figura prevista en el artículo 81 inciso 1 A).
Teniendo en cuenta que la mujer se encuentra en un estado de semi alineación mental transitorio, pero
pudiendo comprender plenamente el carácter ilícito de su conducta, no puede afirmarse que la misma se
encuentre en un estado de inimputabilidad total, y a ello se refiere Creus [86], quien señala que, “ciertas
hipótesis de las èspecializadas´ por la norma derogada, podrán quedar cubiertas por la causal de
atenuación prevista por el artículo 82 del Código Penal (Circunstancias extraordinarias de atenuación), si
es que no caben, por supuesto, en el cuadro del artículo 81 inciso 1º A del Código Penal -Emoción
Violenta-”.
En relación a las circunstancias extraordinarias de atenuación, Creus [87] señala que “En nuestro
sistema son circunstancias extraordinarias de atenuación las referidas al hecho, que por su carácter y la
incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han impulsado su acción con una pujanza tal, que
le ha dificultado la adopción de una conducta distinta de la que asumió.”
Asimismo, señala que para aplicarse la atenuante, no basta con que exista esa circunstancia, sino
que la acción de matar debe haber sido una respuesta, una reacción que haya tenido en cuenta esas
circunstancias. Dicha atenuante no se identifica con el estado de emoción violenta, porque en ese caso se
aplicaría el artículo 81 inciso 1. [88]
Por último, se refiere a que la atenuante solo es aplicable a los casos de parricidio (Inciso 1 del
artículo 80) y que es facultativo para el juez optar entre la escala prevista para el homicidio simple o la
prevista para el parricidio.[89]
Matías Bailone [90], sostiene que las circunstancias extraordinarias de atenuación,“si bien
consisten en circunstancias diferentes de la emoción violenta, tiene como ella naturaleza subjetiva. Esta
atenuación de la pena sólo alcanza al inciso primero del artículo 80, es decir a quien mata a su
ascendiente, descendiente o cónyuge. El autor es impulsado hacia el delito por una causa determinante,
pero esa causa no debe ser la emoción violenta.”
No cabe duda que de concurrir estas circunstancias durante el puerperio, las mismas pueden ser
tenidas en cuenta al momento de aplicar la pena.
¿Qué es la psicosis puerperal?
En muchos casos, luego del parto, se dan diferentes casos de psicosis puerperal (estrés post
traumático), que de acuerdo a su nivel de alteración puede ser causa de inimputabilidad. La Diputada
Socialista Barbagelata sostiene que el stress post-traumático es “un estado crepuscular de la conciencia,
23

un cuadro mental con resabios de atención, de memoria, de conciencia y que puede ser superpuesto a la
emoción violenta en cuanto a la estructura psicopatológica”. [91]
Es el caso de una madre que no tiene real conciencia de su accionar, porque está viviendo
enseguida del parto un cambio hormonal, que en general a todas y sobre todo primerizas las deprimen o
sienten tristeza.
Emilio Bonnet[92], aclara la necesidad de diferenciar el “estado puerperal” de la “psicosis

puerperal”, siendo esta última “una forma de alienación mental, y en razón de la cual la paciente puede
llevar a cabo delitos diversos o bien atentar psicóticamente contra su persona. A diferencia de la psicosis
-más difícil de probar- en el estado puerperal la mujer conserva sus facultades psíquicas pero limitadas y
restringidas”.
A fin de establecer una clara diferencia entre ambos conceptos, podemos citar a Soler, quien
afirma que en los casos de psicosis puerperal “...lo que estará en cuestión será la aplicabilidad del inc. 1°
del art. 34, en razón de inimputabilidad; en cuyo caso, jurídicamente no interesa que se trate de una
verdadera psicosis del puerperio o de que el puerperio haya obrado como mera causa desencadenante de
una psicosis maníacodepresiva o de una esquizofrenia. El estado puerperal es, pues, considerado
solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan por un tiempo después del
parto.” Asimismo, Molinario entiende que "el legislador no ha querido referirse a esas alteraciones de
carácter psicopático, que estarían contempladas en el artículo 34, inciso 1°, debiendo interpretarse, por
lo tanto aquella expresión, no en un sentido causativo, sino en un sentido meramente cronológico". [93]
Podemos concluir diciendo que en el estado puerperal la mujer se encuentra con una disminución
temporal y transitoria de sus facultades mentales, pero comprende plenamente el carácter ilícito de su
conducta, a diferencia de los casos de psicosis puerperal, que es un estado de alineación mental, y de
probarse el mismo, podrá aplicarse el artículo 34 inciso 1, como causa de inimputabilidad.
¿Cuál es el tratamiento y en su caso, la pena prevista para el infanticidio en nuestra legislación y

en los demás países?
Es diverso el tratamiento y la pena que se le da al infanticidio en la legislación comparada.

Podemos señalar que países como España, Francia y Nicaragua no privilegian la conducta infanticida, y
en el caso de Francia se prevé una pena de quince años. Asimismo, Nicaragua, al igual que Argentina,
prevén la pena parricidio u homicidio calificado por el vínculo.
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Entre los países que legislan el infanticidio y lo consideran un homicidio atenuado se
encuentran:[94]
Venezuela: Se prevé que para el supuesto de que se configure el infanticidio, la pena prevista
para el homicidio simple –artículo 407- se rebajará de un cuarto a la mitad.
Costa Rica: Se prevé la pena de uno a seis años de prisión.
Ecuador: La pena es la de reclusión menor de tres a seis años.
Portugal: Prisión de uno a cinco años.
Brasil: Detención de dos a seis años.
Paraguay: El Art. 214 castiga el infanticidio con dos años de prisión.
Uruguay: La figura es castigada con seis meses de prisión o cuatro años de penitenciaría.
Cuba: Privación de libertad de dos a diez años.
Bolivia: Privación de libertad de uno a tres años.
A continuación, haremos referencia a dos países que tratan el infanticidio con ciertas
particularidades: Italia y Colombia.
Italia: El artículo 578 contemplaba el "Infanticidio por causa de honor”: El que ocasione la
muerte de un recién nacido inmediatamente después del parto, o de un feto durante el parto, para salvar
el honor propio o de un próximo pariente, será castigado con la pena de reclusión de tres a diez años".
Por Ley 442 de 1981 se sustituyó el móvil del honor y se prevé que el responsable debe actuar
determinado por las “condiciones de abandono material y moral vinculadas al parto". Ello implica que la
mujer se vea desamparada por la falta de ayuda y solidaridad ambiental, no sólo en el orden
familiar.[95]
Colombia: El artículo 616 imponía la pena de uno a tres años de prisión a la madre que para
ocultar su deshonra mataba al niño que no haya cumplido tres días. Los abuelos maternos eran
castigados cuando lo hacían, con tres a seis años de prisión. El actual artículo328, dice: "La madre que
durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal
violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años.
[96]
25

De la simple lectura del artículo podemos apreciar que más allá de la pena prevista y el límite de
tiempo establecido en ocho días siguientes al nacimiento, la figura es similar a la que preveía el
derogado artículo 81 inciso 2 para el infanticidio, siendo sujeto activo la madre y sujeto pasivo su hijo, y
diferente el móvil del mismo en relación a otros sistemas: Cuando el hijo es fruto de acceso carnal
violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida. Por ello, el artículo tiene en cuenta para
considerar la atenuante, las circunstancias específicas en las cuales fue concebido el niño. Asimismo,
puede apreciarse que la figura está prevista específicamente en un artículo y no dentro de un inciso de la
figura de homicidio, no considerándolo como un tipo específico de homicidio.-
Es importante señalar qué entiende el Código Penal Colombiano por acceso carnal violento, y a
ello se refiere el jurista colombiano explicando que es el acto sexual con violencia sobre una mujer que
no presta su consentimiento (Artículo 298). Asimismo se refiere al acceso carnal abusivo, que se da en
los casos en que la víctima es menor de 14 años (Artículo 303), o se encuentra en estado de
inconsciencia, padece trastorno mental, o es incapaz de resistir (Artículo 304.). La inseminación
artificial no consentida podría darse en una mujer soltera o casada. [97]
Ahora bien, veamos nuestra legislación: Si hacemos una comparación con la pena prevista para
el aborto, vemos que el artículo 86 del Código Penal prevé una pena de uno a cuatro años para la mujer
que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare, no siendo punible la tentativa.
Teniendo en cuenta esto, y que para el parricidio –figura que hoy en día absorbe al infanticidio- se prevé
una pena de prisión perpetua o reclusión perpetua, podemos observar que para una mujer que quiere
deshacerse de su hijo, le “conviene” hacerlo durante el embarazo, porque si lo hace durante el
nacimiento o con posterioridad, recibirá una pena mucho mayor. Entonces, porqué tanta diferencia entre
las penas previstas para ambas figuras? Si en definitiva se trata de la misma vida, y del aborto al
infanticidio nos separan tan solo unos días, o unos meses en su caso; máxime si tenemos en cuenta que
conforme lo establecen diversos instrumentos internacionales y la Corte Suprema así lo sostuvo en el
caso Portal de Belén[98], la vida se encuentra protegida desde la concepción.
¿Qué sucede en los casos en que el infanticidio es producto de una violación? Puede ser éste el
móvil que justifique la atenuación?
Hay una diferencia muy grande cuando un embarazo es producido por una violación y cuando no
lo es. Nadie más que la víctima puede entender qué significa para una mujer ser violada y cuánto de ese
horror se magnifica si, además de violarla, el violador embaraza a esa mujer. Si la violación representa
una situación traumática, cuánto más conflictivo deber ser el camino a ser condenada para siempre a ser
26

madre de un hijo que no solamente no eligió tener sino que además es producto de una invasión abusiva
y violenta en su cuerpo y en su alma.
Es razonable aceptar que con posterioridad a una violación la mujer atraviese por un estado muy
particular y traumático, y que como consecuencia de ello, le será difícil aceptar y afrontar el nacimiento
y crianza de un hijo. Y ello teniendo en cuenta los sentimientos que pueden llegar a tener lugar durante
el estado puerperal, como pueden ser la ira, la culpa, frustración, entre otros.-
Ahora bien, la autonomía personal significa que la mujer pueda elegir su plan de vida, pueda
decidir en el caso concreto si llevar adelante el embarazo producto de la violación. Entonces la mujer no
solo que por voluntad totalmente ajena a la de ella se encuentra embarazada sino que también, sin su
voluntad tiene que llevar adelante dicho embarazo. La mujer no solo sufre la violación a su derecho a la
integridad física y a la intimidad, sino también sufre la violación a su derecho a la autonomía
personal.[99]
“El fin es no revictimizar y castigar con un embarazo forzado a una mujer victima de una
violación. Se pretende que desde el estado se garantice el respeto, la protección y ejercicio de los
derechos humanos, e implementar acciones destinadas a asistencia y rehabilitación de las personas que
fueron víctimas de violación”. [100]
El Estado en estos casos no puede decidir sobre la libertad individual de poder elegir sobre su
propio cuerpo, así se ha manifestado en la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo y
Plataforma de la Acción Mundial de la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer.[101]
El derecho internacional de los Derechos Humanos reconoce que la violencia contra la mujer
incluida la violencia sexual, constituye una forma de discriminación y representa una violación a los
derechos humanos en sí mismo.
Ejemplos de estos instrumentos internacionales de derechos humanos son la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Declaración sobre la violencia
contra la mujer y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer. Ellos forman parte de nuestra Constitución Nacional, y garantizan el derecho de toda a mujer a
la vida, a la salud, a la integridad física y a la autonomía personal.
La frecuente cantidad de casos de infanticidio en nuestro país, es producto de un problema de

educación?
Muchos opinan que todo esto es resultado de una mala educación, una falla del mismo Estado
que acusa y responsabiliza al ser humano por la ignorancia que el mismo Estado propicia al situar a la
27

educación como simple factor del neoliberalismo. Se puede destacar que primero hay que atender a la
educación, inculcando valores al pueblo del mundo y luego imponer castigos y hacer justicia, a
sabiendas que el pueblo ya está educado. Pero cuidado, esa educación también debe venir de parte de la
familia.-
Si el sistema educativo funcionara como debería hacerlo, probablemente muchas personas

tendrían más oportunidades de hacer las cosas bien en caso de sufrir una violación; tendrían un entorno
social y familiar más acorde, y si el sistema judicial y policial funcionara como debería hacerlo, se
podrían proteger a las víctimas de violaciones. Desde ya en este sistema, jamás pasará eso.
Me pregunto si el estado y su política social, educativa, de salud, etc. tiene algún grado de
responsabilidad. El culpable, en última instancia, seríamos nosotros al permitir que este Estado siga
funcionando así.
Como señala Zaffaroni: “El infanticidio es un delito muy raro en los centros urbanos, que por
regla general ocurre en el interior del país. Quienes lo cometen son mujeres de muy escasa instrucción
(...), en otros casos de condicionamiento cultural de aislamiento, muy escasa capacidad de expresarse, de
comunicarse y que tienen partos en soledad, en baños y los restos van a dar a pozos ciegos...”. Teniendo
en cuenta esto, vemos porqué debe insistirse en la educación, y no solo de parte nuestra, sino también de
la familia y el Estado mismo. [102]
El problema es muy profundo y de raíces difíciles de sanar: familias desmembradas, paternidad

irresponsable, la situación económica, falta de conocimiento de la sexualidad responsable y del uso de
métodos anticonceptivos (por ignorancia o por falta de educación), etc. La educación puede contribuir al
desarrollo personal, el amor familiar, la comunicación; las familias son responsables en gran medida de
los embarazos adolescentes por la falta de educación y comunicación con sus hijos, pero el Estado
también tiene su cuota de culpa por sus inoperantes políticas para la prevención de todo esto.
Conclusiones:
Creo que los derechos de la mujer nunca pueden prevalecer respecto del derecho a la vida,
porque éste último tiene mayor entidad jurídica, pero en virtud de haberse violentado los mismos, la
entidad y las consecuencias que ello conlleva, debe considerarse como atenuante, y no como eximente
de responsabilidad. De esa manera, se estaría penando el homicidio cometido por la madre; pero
teniendo en cuenta los efectos y consecuencias que la violación acarrea, y que los mismos pueden tener
lugar durante el estado puerperal, ello operaría como atenuante de la pena.
28

Me parece injusto obligar a una mujer no solo a soportar un embarazo por una violación y
humillar su vida ante un crimen que vulneró su dignidad, sino también obligarla a tener un hijo de un
criminal y enemigo, contra el cual sentiría una terrible repugnancia. La atenuante se fundaría en que la
madre es víctima de una terrible angustia y deterioro de su salud psíquica como consecuencia de la
violación.
Si bien nuestro Código preveía el móvil del honor como el único capaz de adecuar la acción a la
figura del infanticidio, ello no obsta a que durante el puerperio intervengan otros móviles distintos, y por
lo tanto, no habría inconveniente en reemplazar el mismo. Máxime si seguimos el criterio fisiopsíquico
del Código Penal Suizo, por el cual pueden excusar también otros móviles distintos que el fin de ocultar
la deshonra, porque lo que importa es que la madre se halle bajo la influencia del estado puerperal, con
prescindencia del móvil.
Considero que el modelo a seguir por nuestra legislación, y con algunas modificaciones o
adaptaciones, es el que prevé el Código Colombiano. Ciertos supuestos como el de inseminación
artificial no consentida deberían ser analizados en particular, lo cual escapa al objeto de este trabajo.
Por lo cual, y de acuerdo a mi pensamiento, el artículo podría quedar redactado de la siguiente

manera:
“Será reprimido con prisión de uno a seis años a la madre que durante el nacimiento o mientras
se encontrare bajo la influencia del estado puerperal, matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o
abusivo”
El móvil del honor quedaría sustituido, teniendo en cuenta las circunstancias específicas en las
cuales fue concebido el niño, y que dicho móvil operaría o tendría lugar bajo la influencia del estado
puerperal. Asimismo, y al dejar de lado la causa honoris por una causa propiamente de la madre,
quedarían excluidos los demás parientes como sujetos activos del delito.
Se requiere además, que se configure el delito previsto en el artículo 119 del Código Penal , al
hacer referencia a “acceso carnal violento o abusivo”, para lo cual deberá probarse el mismo.
Respecto de la pena aplicable y si la misma guarda correlación con la acción realizada, teniendo
en cuenta posturas que consideran “leve” una escala de uno a tres años, ello es discutible, pero a mi
modo de ver, me inclino a favor de prever una escala de uno a seis años.-
Para los supuestos de infanticidio en que se configure un estado de emoción violenta, no habría
inconvenientes en aplicarse el artículo que prevé dicha figura, y de configurarse un estado de psicosis
puerperal –más allá de su difícil prueba- ello será causal de inimputabilidad, por lo cual no habría delito.
29

En relación a los casos en que concurran circunstancias extraordinarias de atenuación, será
facultativo para el juez aplicar la escala prevista para el homicidio simple o la del parricidio, y para la
aplicación de la pena debe tenerse en cuenta el móvil y lo prescripto por los artículos 40 y 41 del Código
Penal [103]. De no concurrir un móvil que justifique la reducción de la pena, la escala a aplicarse es la
del homicidio calificado.
Difícil sería que se pretenda alegar un estado de necesidad para justificar la conducta, y a ello me
remito a lo analizado previamente.
Me opongo a considerar que sea razonable que la mujer sea eximida de prisión y obligada a una
atención psiquiátrica, por la sencilla razón del bien jurídico vulnerado: No hay que olvidar que se ha
dado muerte a una persona, y ese accionar debe ser castigado.
Debido a la dificultad probatoria del estado puerperal, y teniendo en cuenta que éste se
manifiesta durante un período que es indeterminado y variable, no es un elemento que por si solo sirva
para privilegiar un delito. Considero que la sola influencia del mismo no sería suficiente para justificar
el atenuante, debe operar un móvil de suficiente entidad, y por ello sostengo que el ya mencionado es el
único que merece su regulación y tratamiento específico. No obstante ello, y teniendo en cuenta que el
mismo implica una disminución transitoria de las facultades mentales, de probarse ello, sería posible
aplicar el artículo 34 inciso 1 [104].-
En relación a lo expuesto sobre el Estado y la educación, solo se puede decir que debe trabajarse
más en prevenir que reprimir. Justificar el infanticidio en todos sus casos, es justificar aquello que no se
trabajó previamente, la educación. Otro tipo de alternativas podrían ser las políticas anticonceptivas y la
educación sexual por parte de personas capacitadas para ello, pero respecto de su viabilidad y eficacia,
ese es un tema aparte.-
Existen muchas soluciones o alternativas posibles para la madre antes de llegar a la muerte de su
hijo, y creo que en última instancia, si no lo desea debe ser entregado a una institución, darlo en
adopción o entregarlo a otros parientes, entre otras. El deber de la madre es proteger a su hijo, no
terminar con su vida. Por ello, cualquier móvil que intente privilegiar dicha conducta no es suficiente
para que la madre renuncie a ese rol. Ahora bien, en los casos de violación, el bebe es no querido, y la
maternidad no deseada.
La causa o móvil de la conducta homicida de la madre fundamenta la culpabilidad, no el injusto.

Sea cual fuere el móvil que quiera justificar o atenuar la responsabilidad de la madre homicida, siempre
será la vida humana el bien jurídico vulnerado, sacrificio que no se acepta hoy en día en nuestra
sociedad ni en nuestra legislación, por el valor que representa. Creo que una vez nacido un ser humano,
30

nadie tiene derecho a matarlo. Pero ojo, si no se es nadie para quitarle la vida, ¿Qué derecho tiene un
violador a dar una vida a una persona que no lo desea? ¿Qué derecho tiene el estado o la sociedad para
imponer a una persona que debe aceptar la maternidad del producto de su propia violación? ¿Obligarlas
a ser madre de un hijo que nunca quiso tener, a formar una familia con un padre “ejemplar”? ¿De qué
familia estamos hablando? No existe tal familia. Ninguna familia puede formarse como consecuencia de
una violación. Ni hablemos del trastorno psicológico que quedará en la madre y en su hijo, que llegará
un momento en su vida que se preguntará de donde viene y quien es su padre.
Ahora bien, veamos el siguiente ejemplo: Una mujer es violada, es obligada a aceptar la
maternidad de un hijo que no quiere y que es producto de su propia violación; mata a su hijo durante el
puerperio, y a todo ello, el Estado la castiga con cadena perpetua. ¿No les parece injusto el castigo?
Con todo esto no afirmo que la solución única o correcta sea el asesinato, sino que es
comprensible no estar en sus cabales y cometer graves equivocaciones. No hay que crucificar a la
madre, ya que ninguno de nosotros es capaz de saber lo que se piensa a la hora de matar.
Por todo lo analizado hasta aquí, considero que la figura del infanticidio no encuentra motivos o
argumentos para ser reincorporada a nuestra legislación, a excepción del supuesto en particular en que el
hijo es fruto de una violación, que a mi parecer es el único móvil que justificaría el atenuante –no el
eximente de responsabilidad-, teniendo en cuenta los derechos de la mujer que han sido vulnerados, la
situación particular atravesada, la colisión de derechos generada, y además, que la violación es un delito
que nuestra sociedad repudia, y para ello no hay que explicar demasiado si vemos la gran cantidad de
casos con impacto en nuestra sociedad y a las consecuentes marchas y reclamos que dieron lugar.
La violencia ejercida contra la mujer constituye una violación, no solo de los derechos humanos,
sino también del goce y ejercicios de los derechos constitucionales.
Por ello, creo que la normativa vigente no es suficiente para proteger este tipo de situaciones, y
al regularlas específicamente, se protegerían todos los supuestos de violación.
31

Bibliografía
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[1] Sampieri, Roberto Hernández, Fernández Collado, Carlos, y Pilar Baptista, Lucio,
“Metodología de la investigación”, Mc Graw Hill Interamericana Editora SA de CV, 2003, México, pag.
8.
33

[2] Sampieri, Roberto Hernández, Fernández Collado, Carlos, y Pilar Baptista, Lucio, ob.cit.
pags. 117/118.
[3] Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, Argentina, Editorial TEA, 1983, p. 80
[4] Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo III, Argentina, Ed. Lerner, 1978, p. 117
[5] Ibid
[6] Malagarriga, Carlos, “Código Penal Argentino”, Tomo II, Bs. As. 1927, p. 64
[7] Carvajal, Mariana, “Impulsan la inclusión de la figura de infanticidio en el Código Penal”, en:
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-52246-2005-06-11.html
[8] Ibid
[9] Núñez, Ricardo, ob.cit., Pag. 117
[10] Ibid
[11] Ibid
[12] Soler, Sebastián, ob.cit. pag. 79
[13] Núñez, Ricardo, ob.cit., Pag. 118
[14] Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo IV, Edición Digital en:
http://www.lexisnexis.com.ar
[15] Ibid
[16] Núñez, Ricardo, ob.cit. pag. 129
[17] Fontán Balestra, Carlos, ob.cit. (Versión Digital S/N)
[18] Ibid
[20] Ibid
[21] Ibid
34

[22] Ibid
[23] Ibid
[26] Ibid
[27] Soler, Carlos, ob. cit. pag. 79
[33] Núñez, Ricardo, ob.cit. pág. 124
[35] Núñez, Ricardo, ob.cit. pags. 124 y 125
[36] Ibid
[38] Soler, Sebastián, ob.cit. pags. 84 y 85
[39] Ibid
[40] Ibid
[41] Ibid
[43] Ibid
35

[44] Ibid
[45] Ibid
[46] Fontán Balestra, Carlos, ob.cit. (Versión Digital S/N), y Fallos, T. V, p. 342.
[47] Ibid
[48] Soler, Sebastián, ob.cit. pag. 86
[49] Fontán Balestra, Carlos, ob.cit. (Versión Digital S/N). Asimismo, véase Núñez, Ricardo,
“Derecho Penal Argentino”, Tomo III, pag. 129).
[50] Fallos, T. V, p. 343.
[52] Ibid
[53] Ibid
[56] Soler, Sebastián, ob.cit. pags 86 y 87
[59] Nuñez, Ricardo, ob.cit. pag. 132
[60] Ibid
[61] Nuñez, Ricardo, ob.cit. pag. 132 y 133
[62] Ibid
[63] Núñez, Ricardo, ob.cit. pags 133 y 134
36

[65] Jurisprudencia Argentina, T. 13, p. 581
[66] Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo III, pag. 82.
[67] Cámara del Crimen de Capital Federal, Sala 5º(Causa Nº 6.488, CH. H., 14/07/59).
[70] Núñez, Ricardo, ob.cit. pag. 136.
[73] Ibid
[75] Fallos, 302:1284; 310:112
[76] Melina Mabel Ghione, Cecilia Di Forte, Carolina Locatelli, Javier Millao y Juan Russo,
de las mujeres y su autonomía como seres individuales en el caso del aborto por violación“, en:
[77] Fallos, 302:1284; 310:112
[78] Creus, Carlos, ob.cit. Pag. 25
[79] Kristin Ruggiero, “Honor, maternidad y el disciplinamiento de las mujeres: infanticidio en el

Buenos Aires de finales del siglo XlX”, en:
http://www.elseminario.com.ar/comprimidos/Ruggiero_Honor_maternidad_disciplinamiento.rtf
[81] Ossorio y Florit, “Código Penal Comentado”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997 Pag. 91
[82] Sassón, Isidoro, “El Estado de Necesidad Justificante en el Código Penal Argentino”, Versión
Digtal en: http://www1.unne.edu.ar/cyt/2003/comunicaciones/01-Sociales/S-017.pdf.
37

[83] Fellini, Zulita y Sansone, Virginia, “La mujer en el Derecho Penal Argentino”, en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/99_00/fellini_sansone.pdf.
[84] Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal Parte Especial”, Ed Abeledo Perrot, 1995, Buenos
Aires. Pags 48 a 53.
[85] Ibid
[86] Creus, Carlos, ob.cit. Pag. 18
[87] Ibid
[88] Creus, Carlos, ob.cit, pags. 16 y 17
[89] Ibid
[90] Bailone, Matías, “Las circunstancias Extraordinarias De Atenuación (Art. 80 in fine)”

en:http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/CIRCUNSTANCIAS
%20EXT%20ATENUACION.htm
[91] Barbagelata, María Elena, en “Impulsan la Inclusión de la figura del Infanticidio en el Código
Penal": http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-52246-2005-06-11.html
[92] Bonnet, Emilio, Especialista en Medicina Legal, en “Dilema Legal Por El Infanticidio”:
http://www.parlamentario.com.ar/informes.php3
[93] Soler, Carlos, ob.cit. pags. 76 y 78
[94] Texto de los Códigos Penales disponibles en: http://sabus.usal.es/recursosderecho.htm
[95] Fellini, Zulita y Sansone, Virginia, ob.cit. Versión Digital S/N
[96] Código Penal Colombiano, en:

http://alcaldiademonteria.tripod.com/codigos/penal/trcrpnal.htm
[97] Ibid. Asimismo, véase: http://www.eurosur.org/FLACSO/mujeres/colombia/legi-3.htm
[98] Fallos: (302:1284; 310:112; 323: 1339) Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación Argentina sobre la píldora del día después, en:
http://www.aica.org/aica/documentos_files/Otros_Documentos/Varios/2002_03_05_Sentencia_pildora.h
tm
38

[99] Melina Mabel Ghione, Cecilia Di Forte, Carolina Locatelli, Javier Millao y Juan Russo, en:
de las mujeres y su autonomía como seres individuales en el caso del aborto por violación”en:
[100] Ibid
[101] Ibid
[102] Zaffaroni, Eugenio, Conferencia que dictó en el Congreso Internacional para Apoyar la
Armonización de las Legislaciones Locales con los Instrumentos Internacionales en Materia de
Derechos Humanos de las Mujeres, México, extraído del Proyecto de ley 3342-D-05, Infanticidio,
disponible en: http://www.rimaweb.com.ar/biblio_legal/index.html
[103] Artículo 40 del Código Penal: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares
a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”.
Artículo 41 del Código Penal: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados;
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en
que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.
[104] Artículo 34 Inciso 1 Del Código Penal: “No son punibles: 1. El que no haya podido en el
momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas
o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones”.
39

Homicidio Calificado (por el modo de comisión)
Por María E. Riusech y María E. Klappenbach.
Art. 80 Inc. 2do.: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
2) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;”
Antecedentes:
El texto original del artículo 80 rezaba lo siguiente:
Inc. 2do. Al que matare a otro con alevosía o ensañamiento, por precio, promesa remuneratoria,
sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por veneno, incendio, inundación, descarrilamiento
explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos.
Esta redacción estuvo vigente en nuestro país desde el 29 de abril de 1922 hasta el 19 de junio de
1963 luego recobró virtualidad a partir del 27 de noviembre de 1964 al 31 de marzo de 1968 y desde el 6
de junio de 1973 hasta el 15 de julio de 1976.
Durante el período que va desde el 20 de junio de 1963 hasta el 26 de noviembre de 1964 estuvo
vigente el texto ordenado por el dec.-ley 4778/63 (ley 16.478) que imponía también la pena de prisión o
reclusión perpetua pudiéndose aplicar las accesorias del artículo 52 del C.P. a quien:
Inc. 2do. Matare a otro con alevosía o ensañamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias
graves, impulso de perversidad brutal, codicia, placer; o por veneno, incendio, inundación,
Art. 80 inc. 2do. – M. E. Riusech y M. E. Klappenbach

descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos o para excitar o
satisfacer deseos sexuales.
La ley 17.567 estableció la redacción actual del inc. 2do. y si bien el artículo 80 fue reformado
por la ley 21.338 (ratificada por la ley 23.077) por las leyes 25.061, por la ley 25.816 y por la 26.394 ese
inciso mantuvo indemne.
El art. 80 inc. 2do. del C.P. califica al homicidio cuando éste se cometiere con ensañamiento,
alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso y le impone a quien resulte su autor la pena de prisión
reclusión o prisión perpetua y la accesoria del artículo 52 del Código Penal.
Es decir, se agrava la escala penal prevista para el homicidio simple del artículo 79 en orden al
modo en que el sujeto pasivo elige matar a la otra persona.
La mayor criminalidad del individuo se presenta cuando al decisión de cometer el delito persiste
por mayor tiempo, cuando el crimen se prepara cuando se elabora como operación ilícita, cuando en
definitiva la actividad del individuo par el ataque es más intensa, más persistente y más eficaz (Moreno,
Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, pág. 335).
El ensañamiento
El antecedente del artículo 80 inciso 2do. del Código Penal es, en cuanto a la legislación
extranjera, el Código Penal español de 1850 que se refería al ensañamiento como el matar aumentando
inhumana y deliberadamente el dolor de la víctima. El proyecto Tejedor fundaba la agravante en el
hecho de aumentar deliberadamente el dolor de la víctima.
Concepto.
2

De acuerdo al diccionario de la Real Academia española ensañamiento es la acción y efecto de
ensañar o ensañarse. Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal que consiste en aumentar
inhumanamente y de forma deliberada el sufrimiento de la víctima causándole padecimientos
innecesarios para la comisión del delito.
Ensañar es irritar o enfurecer. Deleitarse en causar el mayor daño y dolor posible a quien ya no
está en condiciones de defenderse.
El plus o agravación se verifica entonces por la elección de esta forma de provocar la muerte.
Implica la adopción de un modo cruel de matar.
Para Soler, el sentido de esta agravante es el de que el delincuente hay prolongado
deliberadamente los padecimientos de la víctima, satisfaciendo con ello una tendencia sádica (Soler, ob.
cit. pág 29).
Al igual que en el homicidio alevoso, el cometido con ensañamiento requiere elementos
objetivos y subjetivos. Es decir, por una parte la víctima debe haberse visto sometido a padecimientos
más allá de los propios de dar muerte.
Este sufrimiento o padecimiento fuera de lo normal tiene que tener lugar durante la ejecución del
homicidio. La víctima debe hallarse consciente de modo que pueda sentir el padecimiento. No
constituye ensañamiento el obrar del sujeto sobre la víctima ya muerta. Una vez muerta no es posible
aumentar el sufrimiento de la persona lo que como vimos resulta un elemento objetivo del delito.
Breglia Arias en este sentido es claro lo que ocurre después de la muerte es ajeno al ensañamiento.
Se requiere que se verifique un aumento del dolor y que este aumento sea buscado expresamente. La
voluntad de matar haciendo sufrir o padecer innecesariamente a la víctima.

Algunos autores requieren –además- que el autor se complazca o disfrute con esta forma cruel de
provocar la muerte.
El elemento subjetivo supone para Donna que además de querer terminar con la vida de una
persona, procure hacerlo causándole un dolor insufrible, que logre hacer padecer a la víctima. Se mata
complaciéndose en la agonía y por ende alargándola (Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo I pág. 38).
Para otros autores basta con que el autor conozca que está ocasionando un padecimiento
innecesario en el sujeto pasivo y que ésta sea la forma buscada o querida de dar muerte.
En este sentido, señala Breglia Arias que el homicidio es una forma objetivamente cruel de matar
porque puede ocurrir que al autor hasta le repugne la crueldad con la que está actuando y se resista a
ella, pero que sea vencido, en definitiva, por la imposición religiosa y no por ello dejará de ser
ensañamiento. A su entender basta con dolo eventual (Breglia Arias, Omar, Homicidios agravados, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 129).
¿El agente activo debe satisfacerse con el dolor deleitarse?
¿O basta que haya querido hacer sufrir innecesariamente a la víctima aunque no se complazca?
Para Creus no resulta imprescindible que el sujeto disfrute, se complazca o goce con el
sufrimiento que provocó. Incluso puede repugnarle pero si busca acrecentar deliberadamente el dolor de
su víctima quedará igualmente encuadrado en la agravante (Creus, ob. cit., pag. 19).
Si hay acuerdo en que para que se pueda hablar de ensañamiento tiene que demostrarse el propósito de
hacer sufrir.
Algunos autores admiten el dolo eventual (Breglia Arias, Sanchez Tomás).

4

El concepto legal de ensañamiento comprende elementos objetivos y subjetivos. Se requiere por
el primero de ellos que el padecimiento de la víctima sea no ordinario e innecesario, sea por la
prolongación de ella o por la forma en que se lo realiza.
Para Creus no se da el tipo subjetivo cuando el padecimiento extraordinario es una consecuencia
necesaria del medio utilizado para el autor, sin preordenación al sufrimiento.
En principio los autores han afirmado que no es posible el ensañamiento mediante omisión,
aunque Bacigalupo la admite, poniendo como ejemplo, el caso de la persona que mata dejando morir a
otro de hambre o sed (BACIGALUPO, Enrique, Los delitos de homicidio, en Estudios sobre la parte
especial de Derecho Penal, Akal, Madrid, España, 1991, pág. 38).
Para Breglia Arias ello no es posible: alguien es herido por mí, en lugar de atenderlo no lo hago y
dejo que pasen las horas hasta su muerte. Allí no hay ensañamiento sino abandono de persona con
resultado letal, para lo cual ha de tenerse en cuenta la posición de garante que asuma al momento de
herir (Breglia Arias, ob. cit. pág. 138/139).
Para que se configure esta agravante el autor tiene que haber logrado que el sujeto pasivo sufra y
su intención tiene que haber estado dirigida a ello, o haber descuidado que así ocurra. Para él no es
necesario que el autor se satisfaga o goce con el dolor o sufrimiento ajeno (Breglia Arias, pág. 147).
El elemento objetivo está dado por actos innecesarios para matar que provocan dolores
extraordinarios mayores que los corrientes.
Para Creus el concepto legal de ensañamiento comprende elementos objetivos y subjetivos.
Objetivamente, requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no
ordinario e innecesario en el caso concreto sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la

prolongación de ella (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Ed Astrea, Buenos Aires,
1999, pág. 18).
Para este autor no se da la agravante del ensañamiento cuando el padecimiento extraordinario sea
una consecuencia necesaria del medio utilizado sin preordenación al sufrimiento o cuando la condición
de la víctima no le permute padecer el sufrimiento (Creus, ob. cit., pág. 18).
Si bien compartimos tal postura, para nosotros no cabe realizar la distinción a partir del medio
utilizado o de las características de la víctima, pues la agravante se edifica en el excesivo dolor, en el
padecimiento sufrido y no en otras características.
Esto es si con un elemento con el que generalmente se causa mucho dolor, en el caso no existió
padecimiento de la víctima no habrá ensañamiento. Si se utilizó un instrumento que no es capaz de
ocasionar un padecimiento innecesario pero en el caso lo causó –por la forma en que se lo utilizó o por
características de la víctima- y el sujeto activo advirtió esta circunstancia, es decir, supo del sufrimiento
que está produciendo y quiso realizarlo se verificará la agravante.
En rigor, si se verifica un padecimiento innecesario, cruel el que ha sido buscado por el sujeto
activo resultará irrelevante la forma o el elemento por el que se haya optado para matar, una pequeña
herida puede provocar según donde se aplique distinto sufrimiento.
Lo mismo sucede con las características de la víctima, puesto que lo relevante es que el sujeto
pasivo haya padecido más allá de lo necesario.
La conducta del sujeto que mata debe estar motivada o dirigida a infligir a la víctima ese dolor
innecesario. Si en cambio la acción del agente no fue realizada con esa finalidad no se dará la agravante
en examen.

El ensañamiento requiere un elemento objetivo, consistente en el dolor o sufrimiento excesivo e
innecesario que se le produce a la víctima con el fin de ocasionarle la muerte. Se puede actuar con
ensañamiento mediante sufrimientos tanto físicos como psíquicos (tortura, simulación de padecimientos
a seres queridos).
Desde el punto de vista subjetivo, se debe afirmar el dolo directo consistente en aumentar el
sufrimiento de la víctima de manera innecesaria. No se dará la agravante en los casos de error, esto es,
cuando el autor crea que no está ocasionando el sufrimiento o crea que esos dolores son indispensables
para poder lograr sus propósitos homicidas.
Tampoco se estará dentro de la agravante en los casos en que la víctima esté muerta. Por ello las
acciones el autor, como ser el descuartizamiento del cuerpo de la víctima, no pueden entrar en la
agravante que estamos estudiando, si ésta está muerta.
Jurisprudencia:
Para que medie ensañamiento (art. 80 inc. 2°, C.P.) el autor debe haber sido guiado por el
propósito de ocasionar sufrimientos innecesarios en la ejecución del homicidio (SCBA, P. 46.104 sent.
del 26-VII-1994).
A los fines del art. 80 inc. 2° del Código Penal el modo de comisión del homicidio no puede por
sí sólo perfeccionar la calificante en cuestión; debe confluir para ello el elemento subjetivo (SCBA, P.
46.104 ya cit.).
Existe violación de los arts. 79, 80 inc. 2° del Código Penal y 255 del Código de Procedimiento
Penal si con las pruebas invocadas por el tribunal -autopsias de las víctimas y fotografías- no se ha

acreditado la concurrencia de los elementos subjetivos para la configuración de las calificantes de
alevosía y ensañamiento (SCBA, P. 46.668, sent. del 17-12-1996).
El Homicidio alevoso.
No encontramos en el Código Penal una definición de alevosía, de manera que dicho concepto se
ha ido forjando a partir del análisis de la jurisprudencia y de la doctrina.
Para ir determinando el alcance de dicho término, podemos partir del significado que le atribuye
a dicho vocablo el diccionario de la Real Academia Española. Allí se establece que la alevosía denota
cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente. Es una
circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. Es sinónimo de traición, perfidia. Con alevosía
implica un actuar a traición y sobre seguro (Diccionario de la lengua Española, Real Academia
Española, vigésima segunda edición, Tomo I, Ed. Espasa Calpe, S.A., Buenos Aires, 2001).
Como vemos, en este caso se agrava el homicidio por las circunstancias que elige o aprovecha el autor
para matar a otra persona.
Es sinónimo de perfidia o traición pues consiste en causar daño a quien confía en uno asegurando
la comisión del hecho al evitar que el otro se defienda (Terragni, Marco Antonio Delitos contra las
personas, Ed. Jurídicas de Cuyo, Mendoza, año 2000, pág. 220).
Para Moreno la definición tradicional en materia de alevosía es la que contienen las Partidas. Allí, se
dice que la traición es la cosa peor y más vil que puede caber en corazón de un hombre (Moreno,
Rodolfo (h), ob. cit., pág. 337).
Moreno en “El Código Penal y sus antecedentes la refería como: “La alevosía se caracteriza por
el empleo de maniobras tendientes a realizar el crimen sin peligro para el autor. Debe en consecuencia
8

emplearse la astucia, el engaño, la celada, la traición o cualesquier otro procedimiento que conduzca a
esa finalidad.-
Para que esa circunstancia pueda ser tenida en cuenta a los efectos de la calificación del
homicidio, es necesario que el delincuente haya buscado su concurrencia, la haya conocido y haya
procedido en vista de la misma. Un individuo puede, en efecto, cometer un homicidio sin haber corrido
peligro alguna, pero si él no buscó la circunstancia especial y si no la conocía, no podría serle cargada en
su haber”. Tomo III pág. 337.
Vinculado con la alevosía, y como dato histórico, se trae aquí lo que fuera el inciso 3ro. del art.
80 bis que introdujo el dec-ley 21.338: “Simulando un estado, oficio, empleo, profesión o cualquiera
otra circunstancia tendiente a desfigurar o alterar su personalidad de manera que pueda inducir a engaño
a la víctima, privándola de la oportunidad de la defensa que naturalmente hubiera empleado en caso de
no haber mediado aquella simulación “.
Resulta claro que se trata de un supuesto abarcado por el concepto de alevosía. Este dec-ley
mantuvo el inciso 2 que agravaba el homicidio alevoso en la misma forma que tiene desde el dec-ley
17.567. Lo remarcable es que para este homicidio agravado, como para los otros contemplados en el art.
80 bis imponía la pena de muerte.
Al igual que como sucede con el ensañamiento, la alevosía no es una figura o tipo del delito es
solo una circunstancia del mismo (Breglia Arias, ob. cit. pág. 164).
La mayor punibilidad se justifica entonces por la forma que elige el autor para lograr su objetivo;
el sujeto opta por cometer el homicidio a traición y sobre seguro, es decir, sin riesgo para sí.

Breglia Arias señala que la expresión “sobre seguro” da lugar a equívocos puesto que –afirma-
quien mata con arma de fuego a una persona desarmada, estrictamente estaría actuando sobre seguro, lo
mismo quien encarga el homicidio por precio donde el sujeto no puede correr tampoco ningún riesgo
sobre su persona en cuanto a la defensa que pueda generar la víctima. Citando la opinión de Pagliere (h)
sostiene que no es lo que surge de la ley que la ausencia de peligro sea requisito de la alevosía (Breglia
Arias, ob. Cit. pág. 212).
Se trata de un aprovechamiento insidioso de la indefensión de una persona (Breglia Arias, ob. cit.
pág. 164).
La alevosía es el modo de cometer el homicidio por el cual el agente oculta el ánimo hostil
simulando amistado o disimulando enemistad) o bien esconde físicamente su persona o los medios
empleados con el propósito de colocar a la víctima en un estado de indefensión (Tazza, Alejandro, El
homicidio cometido con alevosía, L.L. Tomo. Pág. 381, 2007).
Para Fontán Balestra la esencia de la alevosía radica en la marcada ventaja a favor del que mata,
como consecuencia de la oportunidad elegida (Tratado de Derecho Penal, T. IV, p.91).
Este tipo penal tiene una naturaleza mixta, compuesta por elementos objetivos –vinculados con la forma
o modo utilizados para perpetrar el homicidio- y otro subjetivo, que tiene que ver con el ánimo del autor
de aprovecharse, mediante ese modo o forma de la indefensión de la víctima.
Para configurar la agravante entonces es necesario que el autor se haya decido por matar de ese
modo.
El agente hace algo que no hubiera hecho si otra hubiese sido la situación, es la indefensión de
una persona lo que motiva o decide a cometer el delito.
10

La indefensión puede provenir de las características del sujeto, de las circunstancias en las que
tiene el lugar el homicidio o por el modo en que se comete el mismo.
No se requiere que ella -la indefensión- sea absoluta, es decir, no es indispensable una total
ausencia de resistencia, sino que la alevosía es compatible con la posibilidad de una resistencia
mínimamente riesgosa para el ofensor, procedente de la actividad de la víctima o de terceros.
Como vimos la alevosía es sinónimo de perfidia o traición toda vez que se causa la muerte a la persona
que confía en uno o eligiendo el modo, tiempo o circunstancia de realizando evitando que el sujeto
pasivo se defienda.
La razón de la agravante supone la elección de un modo de matar que no da oportunidad a la
víctima de reaccionar o defenderse.
Se habla de preordenación en tanto el sujeto se motiva en esa situación especial que se da de
indefensión lo que no implica –necesariamente- que se constate premeditación por parte de quien decide
matar. Basta con que el sujeto aproveche la indefensión de la víctima.
Ello por cuanto la premeditación no fue tenida en cuenta como circunstancia agravatoria ni el
código de 1886 ni fue admitida en los proyectos de 1891 y de 1906 (Moreno, Rodolfo (h), ob. cit., pág.
337).
Si bien como dijera debe verificarse un estado de indefensión por parte de la víctima no es
necesario que dicho estado haya sido provocado por el autor bastando que constatado el mismo sea
aprovechada por él.
Lo que induce al autor a matar es la búsqueda o el aprovechamiento de las circunstancias en que
el mismo tiene lugar.
11

Es necesario para la configuración de la agravante que el agente haya buscado su concurrencia, la
haya conocido y haya procedido en vista de la misma. Un individuo puede cometer un homicidio sin
haber corrido peligro alguno, pero si él no buscó la circunstancia especial y si no la conocía, no podría
serle cargada en su haber (Moreno, Rodolfo, ob. cit. pág. 337).
Es decir, el que la víctima fuera tomada por sorpresa tampoco implica alevosía siempre que esta
sea ocasional y no buscada.
Es por eso que -en general- no se acepta que la muerte de un niño de muy pocos años sea un
homicidio alevoso porque en ese supuesto la indefensión no es una circunstancia sino un estado.
De acuerdo a lo expuesto, el elemento subjetivo consiste, en la agravante analizada, en la
búsqueda o aprovechamiento de circunstancias que permitan ejecutar el crimen con seguridad y sin
perspectivas de defensa por parte de la víctima.
Si el estado de indefensión no es buscado o aprovechado por el agresor, no habrá alevosía.
Luego de acreditarse la situación objetiva de indefensión debe verificarse también el aspecto
subjetivo del delito, es decir, este ánimo especial que moviliza a actuar al autor.
Deben coexistir ambos aspectos puesto que aún el autor decidido ante la posibilidad de actuar sin
riesgo para sí, de no verificarse la situación de indefensión no se constituirá la agravante en análisis.
Como tampoco se constituirá la agravante si –por el contrario- constatado el estado de indefensión de la
víctima éste no fue por lo menos aprovechado por el sujeto activo.
Soler distingue entre el acecho y la alevosía. El homicidio cometido mediante acecho consistiría
para él en el mero acto de esperar a la víctima. Para la alevosía, en cambio, dice es necesario que el autor
procure actuar con ausencia de riesgo para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido
12

pudiera oponer. (Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo III, Actualizado por Manuel A.
Bayala Basombrio, Ed. Tea, 11va. Reimpresión total, 1999/2000, pág. 28/29).
¿Se requiere dolo directo o basta con eventual?
No es posible su comisión con dolo eventual (Breglia Arias, ob. Cti. Pag. 165).
La elección del criterio subjetivo le hace decir que no siempre es alevosa la muerte del recién
nacido, del anciano inerme, del paralítico, y en fin, de todos aquellos que no pueden ser matados de otro
modo: ello dependerá que la situación haya motivado o no la decisión del homicida.
Jurisprudencia:
Los Tribunales también han desentrañado el significado de este término.
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha entendido que hay media
alevosía cuando la falta de peligro para el autor y la indefensión de la víctima -causadas o no por el
sujeto activo- hubieran sido condición subjetiva del ataque (P. 33.221, sent. del 30-IV-1985; P 36.645
sent. del 20-II-1987; P. 34.627, sent. del 28-VI-1988; P. 34.627; sent. del 28-VI-1988; P. 33.240; sent.
del 6-IX-1988; P. 39.893, sent. del 15-XI-1994; P 45.567, sent. del 27-II-1996).
De modo que el concepto jurídico de alevosía contiene un elemento objetivo y otro subjetivo (P.
36.741, sent. del 20-II-1990; P. 38.980, sent. del 26-II-1991 y P. 43.765 sent. del 26-IV-1994).
Se ha pronunciado también en el sentido de que para que se constituya la alevosía no es necesario que la
falta de peligro o la indefensión hayan sido generadas por el sujeto activo, ni que medien "astucia,
engaño, celada o traición", ni móvil alguno en particular independiente del elemento.
13

El hecho de colocar a las víctimas en manifiesta situación de indefensión y aprovechar la
nocturnidad, la privación de la libertad y el lugar descampado en que se encontraban, son circunstancias
suficientes para configurar la alevosía (art. 80 inc. 2°, C.P.) en tanto satisfacen sus condiciones objetiva
y subjetiva (estado de indefensión de la víctima, falta de peligro para el agente y condición subjetiva del
ataque), siendo irrelevante que haya mediado astucia, engaño o traición para llevar a las víctimas a ese
estado (P. 45.663 sent. del 25-IV-1995.
Veneno u otro procedimiento insidioso
Explica Soler que en otras épocas esta forma del delito ha tenido mayor importancia social y
política que en la actualidad y que el motivo de la agravación provenía del carácter insidioso del medio y
de la dificultad de comprobar los hechos que casi aseguraban al autor la impunidad. Pero a partir de los
avances químicos que se fueron sucediendo se han desarrollado técnicas que permiten su detección en el
organismo de la víctima y de esta forma se patentizó la razón o motivo de la agravante: el modo en que
se administra el veneno, esto es, en el ocultamiento de la sustancia (Soler, Sebastián, Derecho Penal
Argentino, Actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, 11ª reimpresión, Buenos Aires, 1999/2000,
pág. 33).
Para Creus el fundamento de la agravante se determina por las menores defensas de la víctima
ante la insidia que constituye la utilización de los particulares medios a que se refiere la ley y no a la
efectividad letal de ellos (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial Tomo I, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1999, pág. 22).

14

Moreno explica, por su parte, que se considera que entre todos los medios insidiosos que pueden
usarse para dar la muerte, el más vil y el más terrible es el veneno. Supone en quien lo usa y salvo casos
contados de excepción, designio formado de antemano, ocultación de la intención dolosa; cálculo sobre
los resultados; perspectivas de impunidad; y actuación sobre la víctima indefensa e inadvertida. Revela,
por consiguiente, fría perversidad y pone de manifiesto un ser particularmente peligroso. Para que el
homicidio por veneno exista se requiere: el veneno, la suministración del mismo y que la causa de la
muerte derive de la absorción de aquél. (Moreno, ob. cit., pág-3447345).
Para otros autores la indefensión de la víctima y las dificultades de pesquisar el delito que aún
subsisten pese a los avances de la toxicología moderna, representan una mayor dañosidad social, un
mayor desvalor que el legislador ha tenido en cuenta en este caso. Sin embargo, luego reconoce que lo
que agrava no es el carácter de medio que éste tiene naturalmente sino el modo en que se utiliza (Breglia
Arias, ob. cit. pág. 245 y 247).
A partir de la incorporación por la ley 17.567 de la expresión “u otro procedimiento insidioso”
parece haber quedado zanjada la cuestión y la razón de la agravante radica en mayor medida en el modo
de administrar la sustancia que en ésta en sí. Si el autor utiliza violencia que la víctima no puede advertir
no se da la agravante (Terragni, Marco Antonio, Delitos contra las personas, pág. 248).
La exposición de motivos que acompañó el proyecto de los que después fue el decreto–ley
17.567, consignó respecto a la reforma al inciso 2: “Aclaramos, con esta redacción, que no es suficiente
el empleo de veneno, sino que debe suministrarse de modo insidioso. Lo consideramos, pues, como una
especie, dentro del género alevosía. Suprimimos las “Sevicias” graves, por su dudoso contenido,
superpuesto al del ensañamiento” (Digesto de Codificación Penal Argentina. Zaffaroni- Arnedo, pág.
63).
15

Es decir, solo se dará –en el caso del veneno- la agravante si además de utilizarse dicho elemento
se lo hace de forma insidiosa, traicionera o escondedora.
El motivo de la agravante se ha inclinado, entonces, esencialmente a la forma de su
administración. Resultará indistinto si el autor elige para cometer el delito la utilización del veneno o
como dice la ley se vale de “otro procedimiento insidioso”. Siendo así, el incremento de la escala penal
no pasa ya por la sustancia sino por la forma o modo en que se la aplica.
De hecho no cambiaría ni un ápice la cuestión la circunstancia que la ley optara por suprimir el
vocablo “veneno” y mantener que se aplicará prisión o reclusión perpetua a quien matare a otro por “un
procedimiento insidioso”.
Veneno: es la sustancia que incorporada a un ser vivo en pequeñas cantidades es capaz de
producir graves alteraciones funcionales e incluso la muerte. Cosa nociva a la salud. Cosa que puede
causar un daño moral. Afecto de ira, rencor u otro mal sentimiento. Sustancia que frena un proceso
físico o químico ((Diccionario de la lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda
edición, Tomo II, Ed. Espasa Calpe, S.A., Buenos Aires, 2001).
Se ha discutido si debe adoptarse una definición técnica de dicho vocablo o si en cambio debe
adoptarse una jurídica.
Para Moreno veneno es toda sustancia capaz de perjudicar la salud de la persona hasta el punto
de causar la muerte. Para el derecho penal, dice, no son necesarias en esta materia distinciones de tipo
eminentemente científico. Basta que la substancia tenga esos caracteres y produzca tales resultados para
que deba considerarse veneno. De aquí que sean tales los productos vegetales, animales o minerales. Lo
mismo sería veneno una sal, que un alcaloide o que una ptomaina. Y lo mismo tendría ese carácter un
16

cultivo de microbios que produjera una enfermedad a consecuencia de la cual falleciese la víctima. El
concepto debe tomarse en sentido amplio (Moreno, ob. cit. págs. 344/5).
Antes de la reforma del decreto-ley 17.567, se discutió si el vidrio molido entraba en el concepto
de veneno, ya que éste no actuaba por descomposición química, sino por destrucción de las visceras, con
lo cual quedaba fuera del concepto genérico de veneno.
Creus, concluye que debe entenderse por veneno aquella sustancia (animal, virus orgánicos,
vegetal, mineral, sólida, liquida o gaseosa) que introducida en el cuerpo humano por cualquier vía
(bucal, inyectable, por ósmosis) normalmente mata en virtud de las transformaciones químicas que
produce (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág.
22).
De acuerdo a esta fórmula quedaría fuera del concepto de veneno el vidrio molido puesto que no
produce ninguna transformación química.
Parece más acertado restringir el concepto de veneno tal como lo hiciera Creus y exigir entonces
que para que se pueda hablar de veneno se tiene que verificar una transformación química.
No podrían considerarse veneno las sustancias que introducidas en el cuerpo humano o por contacto
con él matan por procesos que no tienen ese carácter aunque obviamente que aplicadas en forma
insidiosa podrían dar lugar a la agravante.
Algunos autores extienden el concepto de veneno a cualquier sustancia cuyas cualidades fueran
nocivas en relación a un sujeto pasivo determinado aún cuando fueran inocuas para la generalidad de las
personas –vimos en el Moreno el ejemplo de la sal-.
Sin embargo, parece más adecuado utilizar el vocablo en análisis para aquellas sustancias que
por sí mismas resultan nocivas a la salud independiente de quien sea el sujeto que se vea afectado por
17

sus efectos. En este sentido, cabe tener en cuenta el significado que surge del Diccionario de la Real
Academia Española este concepto se vincula con la maldad.
De esta forma, además, se realiza una interpretación restrictiva de la expresión lo que además de resultar
respetuoso de la Constitución Nacional no causa perjuicio ante la incorporación efectuada por la ley
17.567.
El veneno puede ser suministrado vía oral, rectal, vaginal, respiratoria, epidérmica, hipodérmica,
subcutánea, mediante ingestión, inyección, unción e inhalación (Breglia Arias, pág. 248).
Están comprendidas entonces también en el concepto de veneno las toxinas orgánicas y los
cultivos de bacterias o gérmenes que pueden causarla muerte (Soler, ob. cit., pág. 35).
No es el uso del tóxico en sí sino el hecho de que el sujeto activo atenta contra la vida de una
persona pero además agravia el derecho a resguardarla.
Procedimiento insidioso:
Como vimos en su redacción original el inciso en análisis solo contemplaba el homicidio
cometido mediante la utilización de veneno. Fue la reforma introducida por la ley 17.567 la que
incorporó la expresión “u otro procedimiento insidioso”.
Este agregado ayuda a conceptualizar el término veneno puesto que –como ya se dijera- solo se
dará la agravante si además de utilizarse dicho elemento se lo hace de forma insidiosa.
Esto es, no se dará la agravante prevista en el inciso segundo del artículo 80 del Código Penal si el
sujeto activo no lo administra de forma traicionera, escondedora, artera.
18

Por otra parte, la incorporación efectuada por la ley 17.567 permite extender la aplicación de la
agravante a cualquier modo o procedimiento por el cual el autor oculta la agresión.
Carrara, que en su programa ha dedicado un capítulo a “Los criterios mensuradores de la
cantidad política del homicidio deducidos de los medios” afirma que la insidia se resume en que los
medios presenten la característica de hacer más difícil a la víctima precaverse, prevenirlos, defenderse
del agresor. Y en sentido amplio se resume en un ocultamiento. Ocultamiento que puede ser moral o
material, y éste puede ser ocultamiento de persona y ocultamiento de instrumentos. De allí deriva el
homicidio proditorio, el homicidio con acecho, con arma insidiosa y el envenenamiento, que por sus
características odiosas se separó en la escuela y en la práctica de las insidias innominadas.
Para Terragni constituyen procedimientos insidiosos, y aunque resulten distintos del suministro
de sustancias que obren sobre el cuerpo o la salud de la víctima aquellas trampas que se colocan para
que actúen en un determinado momento, tomando desprevenido al sujeto pasivo, por ejemplo conectar
una bomba a llave de contacto de su automóvil (Terragni, ob. cit. 249).
Procedimiento: Acción de proceder. Método de ejecutar algunas cosas. Actuación por trámites
judiciales o administrativos (Diccionario de la lengua Española, Real Academia Española, vigésima
segunda edición, Tomo I, Ed. Espasa Calpe, S.A., Buenos Aires, 2001).
Insidioso: que arma asechanzas. Que se hace acechanzas. Malicioso o dañino con apariencias
inofensivas. Dicho de un padecimiento o de una enfermedad. Que bajo la apariencia benigna oculta una
gravedad suma (Diccionario de la lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición,
Tomo I, Ed. Espasa Calpe, S.A., Buenos Aires, 2001).
19

Procedimiento insidioso: es el método de ejecutar o modo de obrar que sin constituir
administración de veneno implica un engaño o artificio que no permite a la víctima conocer su
dañosidad.
La agravación radica en la insidia del medio con que se mata.
Son otras modalidades traicioneras para matar ya sea mediante engaños u otro tipo de artimañas
que vienen a cerrar las posibilidades de matar traicioneramente.
Si bien tiene elementos comunes con la alevosía en esta última se tienen que dar además del
ocultamiento de la agresión la indefensión de la víctima.
Muchos autores sostienen, incluso que siempre el procedimiento insidioso es alevoso (Politoff, Grisolía
y Bustos, p. 168.).
En base a lo expuesto se puede sostener que existe una mayor dañosidad social y por ende un
mayor injusto en la acción del autor que actúa con una víctima desvalida, por una parte, y por otra, se
busca proteger a quien se halla en situación de inferioridad. Con lo cual hay una mayor perversidad de
quien mata a traición y sobre seguro.
Aspecto subjetivo:
La agravante existe cuando la acción es preordenada para matar aunque no sea premeditada.
En el aspecto subjetivo concurre para Soler un desdoblamiento intencional dirigido tanto al fin de
matar como al medio para lograrlo. El conocimiento de que se emplea veneno o de la cualidad de la
sustancia empelada con relación al sujeto pasivo bastan. No es necesaria en principio una específica
premeditación (Soler, ob. cit. pag. 36).
20

Para Villada no es imposible su comisión con dolo eventual porque aún cuando e selecciona un
modo traicionero de matar –solo compatible con dolo directo- el sujeto activo puede suministrar el
veneno con conciencia o potencionalidad letal pero despreciando su resultado (Villada, Jorge Luis,
Homicidios Calificados, pág. 41).
Para otros autores esta agravante solo es compatible con dolo directo.
La particularidad, entonces, es el uso del veneno, que debe ser siempre dado de manera oculta, por
ejemplo, inyectándolo o introduciéndolo de forma semejante en el cuerpo de la víctima.
Jurisprudencia.
Realiza el "procedimiento insidioso" que califica el homicidio quien oculta a su víctima el ataque
(SCBA, P. 36.645, sent. de 20-II-1987).
Realiza el "procedimiento insidioso" que califica el homicidio (art. 80 inc. 2, del Cód. Penal)
quien oculta a la víctima el ataque. Lo objetivo a que remite el concepto consiste en los
comportamientos mediante los cuales el procesado disfrace la inminencia de su agresión, y lo subjetivo
reside en la intención de realizar el señalado ocultamiento (SCBA, P. 47.111 sent. 9-IX-1997).
La Corte ha resuelto que "realiza el 'procedimiento insidioso' que califica el homicidio quien
oculta a su víctima el ataque". "Lo objetivo a que remite el concepto consistió en la serie de
comportamientos mediante los cuales el procesado disfrazó la inminencia de su agresión. Y lo subjetivo
residió en la intención que tuvo de realizar el señalado ocultamiento" Si bien el disparo fue sorpresivo y
"oculto hasta el último momento posible" -utilizando expresiones del mismo apelante- lo cierto es que el
procesado no llevó a cabo el "procedimiento" tendiente a disfrazar "la inminencia de su agresión" (P.
47.111 S 9-9-1997).
21

22

Instigación o ayuda al suicidio
Por Sebastián Amadeo
Art. 83. “Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, el que instigare a otro al
suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.”
Introducción:
Si partimos de una concepción legitimante del derecho penal diremos que el bien jurídico
protegido o tutelado es la vida humana. Si partimos de una perspectiva limitadora del poder punitivo
sostendremos que el bien jurídico afectado es la vida humana1. Más allá de ello, lo cierto es que en uno y
otro caso, lo que está en juego es la vida humana.
Debe tenerse presente que la ley no pune el suicidio (etimológicamente: “sui” -de sí mismo-,
“cidium” -asesinato o muerte-), es decir, el acto de matarse o intentar matarse voluntariamente. En el
primer caso porque no se puede punir al muerto toda vez que la pena no puede trascender de su persona
que, en la hipótesis, ha dejado de ser tal. En el segundo, porque dicho comportamiento encuadra en el
principio de reserva. En tal sentido corresponde recordar que el artículo 19 de la Constitución Nacional
dispone que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados”.
La no punición del suicidio es una conquista actual. En efecto, en épocas pretéritas además de
soportarse sanciones sociales y religiosas (por ejemplo, no se daba cristiana sepultura al suicida por
afirmarse que era un caso de pecado mortal) se imponían ciertas sanciones jurídicas (como la
confiscación del patrimonio del suicida)2.
1 Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro: Derecho Penal Parte
General, Buenos Aires, Ediar, 2003, 2ª edición, págs. 486 y ss.
2 Cfr.: BUOMPADRE, Jorge Eduardo: Tratado de Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Buenos
Aires, Astrea, 2009, págs. 165/166.
1
Art. 83 Sebastian Amadeo
En nuestro país, el Proyecto Tejedor fue el único que contenía una sanción contra el suicida al
disponer: “El que se quite voluntariamente la vida incurre por el mismo hecho en la privación de los
derechos civiles, y las disposiciones últimas que hubiese hecho se tendrán por nulas y sin ningún valor”.
A su vez, en relación a quien intentaba suicidarse y no lo lograba por circunstancias ajenas a su voluntad
se disponía su conducción a un lugar seguro y la sujeción a vigilancia rigurosa de un mínimo de un año
y un máximo de tres3.
Superada esta cosmovisión, y debiendo concentrarse las políticas públicas en la prevención del
suicidio4, lo que la ley actualmente pune es que un sujeto instigue o ayude a otro a suicidarse siempre y
cuando ese otro se haya dado muerte a sí mismo o intentado hacerlo. El fundamento de la pena es que el
sujeto activo menosprecia la vida ajena.
Hay autores que sostienen que la vida humana es un bien disponible5. Sin embargo, merece
remarcarse que la no punición en caso de suicidio deriva del principio de intrascendencia de la pena y en
el caso de tentativa del propio suicidio la no aplicación de pena se debe a que el acto no lesionó ni puso
en peligro bienes jurídicos ajenos (principio de lesividad) a lo que, por otra parte, corresponde agregar
que puniendo la tentativa de suicidio se estaría agregando un motivo más al sujeto para insistir en la
consumación de su propia muerte.
De lo expuesto se deduce que la no punición de la autoeliminación o su conato no implica que el
bien jurídico vida sea disponible, puesto que si así fuera, el consentimiento o el expreso e insistente
pedido de ayuda del suicida para que cooperen materialmente con él tendría entidad suficiente para
excluir el tipo y la pena, lo que no ocurre en nuestro derecho.
3 Cfr.: ESTRELLA, Oscar Alberto - GODOY LEMOS, Roberto: Código Penal Parte Especial De los
delitos en particular, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, 2ª edición, pág. 138.
4 Más allá que desde Emile Durkheim y su celebérrima obra El Suicidio, éste ha sido un tema de mayor
investigación científica, lo cierto es que resulta indudable la imperiosa la necesidad de conocer a fondo
el fenómeno suicida y buscar medidas preventivas al mismo. En tal sentido se destaca el trabajo de la
“Asociación Internacional para la Prevención del Suicidio”.
5 En tal sentido sostiene Buompadre que “el suicidio es un acto lícito, por cuanto la vida -como otros
bienes jurídicos individuales- es disponible” (Cfr.: BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., pág. 163).
2
Estructura Típica:
El tipo en cuestión permite distinguir un aspecto objetivo y otro subjetivo, razón por la cual
seguiremos este esquema de análisis.
Tipo Objetivo:
Sujeto Activo:
De la lectura del tipo no surge que el autor del delito tenga que tener alguna característica
especial. Es, pues, un delicta comunia.
Sujeto Pasivo:
Si bien el legislador nada advierte en este sentido y, por lo tanto, puede sostenerse que, en
principio, cualquier persona puede ser sujeto pasivo de este delito, debe tenerse presente que éste debe
haber tenido la capacidad y la libertad suficiente para decidir tan trascendental acto. En consecuencia, si
el sujeto pasivo es un incapaz, enfermo mental o si el consentimiento está viciado (por error o
ignorancia, violencia, engaño, coacción, etc.) el hecho dejaría de ser suicidio para convertirse en
homicidio porque la víctima obrará como un instrumento.
Acción Típica:
La acción típica consiste en instigar a otro al suicidio o ayudar a otro a cometerlo. Analizaremos
al respecto cuatro cuestiones.
1. Instigar al suicidio: consiste en persuadir al sujeto pasivo para que el mismo llegue al
convencimiento de que debe quitarse la vida.
Persuadir, pues, es inducir al otro (con independencia de si se logra o no el resultado buscado).
Ahora bien, cuando dicho resultado o la tentativa se verifican surge la punición del hecho. Ello implica
sostener que la inducción necesita para ser punible la determinación del sujeto de quitarse la vida o
intentar hacerlo. Dicho en otras palabras la inducción puede ser, desde el punto de vista del resultado o
su intento, eficaz o ineficaz. El primer caso es punible, el otro es impune.
La persuasión debe estar dirigida a que el sujeto pasivo se quite la vida. Sin embargo convencer a
otro para que se deje matar constituirá para quien realice la acción exitosamente un homicidio y
convencer a otro para que se deje matar por un tercero constituirá, en caso de lograrse el resultado
buscado, una instigación de homicidio.
3
Por su parte, la jurisprudencia ha sostenido al respecto que “para que exista instigación se deben
dar los siguientes requisitos: 1) La decisión: decidir al ejecutor que concrete el hecho. Es decir a realizar
la acción, lo que implica que si el autor ya tomó la decisión de cometer un hecho concreto los actos del
inductor nunca pueden ser de instigación, y 2) los medios para instigar: ello a través de un medio
psíquico, intelectual o espiritual, pues debe influir en la psiquis del autor para que tome la decisión”6.
Las formas de instigar al suicidio son variadas y dependen de la casuística. La instigación al suicidio
puede ser: a) condicional (cuando la muerte queda supeditada a una condición o suceso determinado); b)
recíproca (cuando existe instigación mutua, así, por ejemplo, dos personas se ponen de acuerdo para
morir juntas y una de ellas abre el gas y se acuestan -aquí no importa quien abrió la llave del gas porque
no se mata al otro por eso, sino que el otro muere porque se queda allí-); c) condicional-recíproca (por
ejemplo la ruleta rusa, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revólver, hacerlo girar y
dispararse sucesivamente cada protagonista)7.
2. Ayudar al suicidio: consiste en la cooperación material en la muerte del sujeto pasivo. Lo
característico de quien ayuda al suicidio es que no tiene el dominio del hecho. Así, por ejemplo, ayuda al
suicida quien le da un arma de fuego, pero comete un homicidio con consentimiento de la víctima quien
a su pedido la mata con la misma. De igual modo ayuda al suicidio quien da la soga o hace el nudo de la
misma a quien pretende ahorcarse, pero comete homicidio con consentimiento de la víctima quien corre
el banco sobre el cual se apoyaba.
La jurisprudencia ha sostenido que “constituye una instigación eficiente y directa y una ayuda
efectiva y determinante al suicidio, la actitud del procesado que a la expresión ‘me voy a matar’,
proferida por su esposa, responde ‘matate de una vez’, arrimando una lámpara encendida hacia donde
ella estaba con sus ropas impregnadas de kerosene”8.
La ayuda puede realizarse antes de cometerse el hecho (como en los casos mencionados) o
durante su ejecución (por ejemplo, montando guardia para impedir la intervención de terceros).
6 Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 24.04.2007 in re “M. R., R. s/ Recurso de Casación” .
7 Cfr.: BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., pág. 167; D’ALESSIO, Andrés José -Director- DIVITO,
Mauro A. -Coordinador-: Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Tomo II, Buenos Aires, La
Ley, 2009, 2ª edición, pág. 47; MOLINARIO, Alfredo J.: Los delitos, Tomo I, Buenos Aires, Tea, 1996,
pág. 191.
8 Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, 27.11.1964 in re “K., S.D.”.
4
Si bien no hay dudas de que se puede ayudar al suicidio por acción, se discute si ello es posible por
omisión. Por ejemplo, el no cortar la soga del que se está ahorcado, el no llamar al médico para el que se
ha envenenado voluntariamente. Sostiene Romero que “en estos casos no se trataría de comisión por
omisión en la medida en que el sujeto no tiene posición de garante porque él no ha creado la situación de
peligro previa. La doctrina considera que sería un caso de omisión de socorro (art. 108)” 9.
Distinto sería el caso de no prestar auxilio a una persona que se suicida cuando se está obligado a
prestarlo por la posición de garante asumida (por ejemplo, el guardavida que no hace nada frente a quien
se ha arrojado al mar para ahogarse). En estos casos la conducta es una ayuda omisiva al suicidio10.
Es menester advertir que el tipo penal requiere la ayuda al suicidio, por lo que no es
indispensable el acuerdo del sujeto activo con el sujeto pasivo en tal sentido. En consecuencia, tanto
ayuda al suicidio el sujeto que le da a otro un arma de fuego para que se quite la vida, como el que carga
el arma que sabe que va a utilizar el suicida, quien ignora quien la cargó.
3. A otro: tanto la instigación como la ayuda al suicidio deben dirigirse a otro. Esto implica
aclarar dos cosas: a) ¿debe tratarse de una persona o varias?; b) ¿la persona debe ser determinada o
puede tratarse de un conjunto indeterminado de personas, aunque posteriormente determinables? (por
ejemplo, expresar por televisión un largo discurso finalizando el mismo diciendo algo así como
“mátense quienes tienen una enfermedad incurable en período terminal porque no tiene sentido la vida”
y un grupo de personas por ello decide matarse).
En cuanto a la primera cuestión, una interpretación literal podría negar validez a la instigación o
ayuda al suicidio de otros. Sin embargo, si fuera así quedaría impune la conducta de quien instiga o
ayuda al suicidio a varias personas, lo que no parece admisible. Lo mismo ocurre en el homicidio (art.
79, Código Penal) en que el codificador alude a “matar a otro” sin que ello implique la imposibilidad de
aplicar la figura cuando hay varias víctimas.
En cuanto a la segunda cuestión, la respuesta es más discutible, puesto que al no haber un otro
determinado en virtud de una interpretación acorde al principio de legalidad, debería cerrarse toda
9 ROMERO, Gladys N: Instigación o ayuda al suicidio en Revista de Derecho Penal (Delitos contra las
Personas II), Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, pág. 107.
10 Para mayores precisiones puede verse con provecho: BACIGALUPO, Enrique: Hacia el nuevo
Derecho Penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, págs. 299/208 (La ‘ayuda omisiva’ al suicidio y la
equivalencia de la omisión con la realización activa del tipo penal).
5
posibilidad de punición. En tal sentido, Creus expresa que “la actividad instigadora debe estar
enderezada a una persona determinada; la dirigida a personas indeterminadas no llena el tipo (p. ej.,
incitar al suicidio colectivo por un medio de comunicación masiva)”11. Sin embargo, interpretaciones
extensivas del tipo penal sostendrán que ese otro si se pudo determinar pasó de indeterminado a
determinable y, por tanto, la punición lo abarca. Por nuestra parte creemos que esta interpretación no es
posible, por ser extensiva e implicar la aplicación de la analogía in malam partem.
4. Instigación y ayuda al suicidio: Puede suceder que el sujeto activo desarrolle ambos
comportamientos típicos, es decir, que instigue y ayude a realizar el suicidio. En estos casos no se
multiplica la delictuosidad.
Resultado:
La instigación o ayuda al suicidio de otro requiere para ser delito, y por lo tanto, para ser penado
que el suicidio se hubiese tentado o consumado.
La consumación del suicidio no ofrece problemas técnicos porque implica la muerte del sujeto
pasivo.
La discusión puede generarse en cuanto a las palabras suicidio tentado porque la tentativa tiene
una clara definición legal (art. 42 del Código Penal), de la que se deduce para el caso bajo análisis un
comienzo de ejecución del suicidio, pero una no consumación del mismo por circunstancias ajenas al
suicida. Es decir, que el suicida no puede llevar adelante su autodestrucción por la actuación de terceros
salvadores, caso en el cual quien ayuda o coopera sería punido.
Si, en cambio, el suicida comienza a ejecutar su autoeliminación instigado o ayudado por alguien
y habiendo comenzado la ejecución luego desiste voluntariamente de tan drástica decisión, no hay un
suicidio tentado sino sólo desistimiento voluntario que aprovecha al que instigó o ayudó al suicidio.
Esto implica desechar la opinión que sostiene que para punir basta sólo un principio de
ejecución, porque como hemos dicho éste está presente tanto en la tentativa como en el desistimiento
voluntario12.
11 CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge Eduardo: Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Buenos
Aires, Astrea, 2007, 7ª edición, pág. 55.
12 El art. 43 del Código Penal dispone que “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito”. Nótese que se alude al “autor de tentativa”, es decir, refiere al
comienzo de ejecución sin consumación.
6
Por otra parte corresponde señalar que se ha discutido la ubicación que tiene en la dogmática
penal la exigencia de que “el suicidio se hubiese tentado o consumado”. En tal sentido, mientras una
parte de la doctrina interpreta que es un elemento del tipo penal, puesto que así como existe disvalor de
acción (instigar o ayudar a otro al suicidio) también existe disvalor de resultado (que el suicidio se haya
tentado o consumado), otra sostiene que se trata de una condición objetiva de punibilidad, “ya que no
perteneciendo a la acción típica del agente, condiciona la aplicación de pena”13.
Tipo Subjetivo:
La doctrina suele aceptar que instigar y/o ayudar a otro al suicidio implica dolo directo14.
No se admite el dolo eventual, es decir, aquellos casos en los que el autor ha perseguido una
finalidad distinta del suicidio, aunque aceptando con indiferencia la posibilidad del resultado. Así Creus
señala que no es punible el editor que encarga al único corrector de pruebas que tiene y que es de
reconocida tendencia al suicidio, los originales de una obra que describen casos y procedimientos de
suicidios de personajes célebres15.
No se admite la tipicidad culposa, pues nuestro sistema jurídico penal es numerus clausus (sólo
son culposos los delitos previstos típicamente como tales) y no existe la tipicidad de instigación o ayuda
al suicidio culposa.
Consumación:
El delito se consuma cuando el sujeto pasivo comienza a ejecutar el suicidio sin desistir
voluntariamente de él. Si esto último ocurre, es decir, si el suicida se arrepiente mientras está ejecutando
la acción, sólo hay comienzo de ejecución del suicidio, y por lo tanto no estará dada la exigencia legal
de suicidio tentado, sino tan sólo de suicidio desistido.
13 CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., pág. 57. En cuanto a la discusión si el
artículo 83 del Código Penal constituye o no una condición objetiva de punibilidad puede verse con
provecho: CORVALÁN, Juan Gustavo: Condiciones objetivas de punibilidad, Buenos Aires, Astrea,
2009, págs. 343/358.
14 Cfr.: BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., pág. 168.
15 CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., pág. 58.
7
Por lo demás, preciso es aclarar que no es correcto afirmar que la figura se consuma cuando se
instiga o ayuda a otro al suicidio, porque es necesario para habilitar la punibilidad que aquel se hubiese
consumado o tentado.
Tentativa:
Consecuentemente con lo expuesto la tentativa no es admitida. Quienes sostienen la posibilidad
del conato expresan que el mismo se verifica cuando existen actos de instigación o ayuda al suicidio no
seguidos por la acción de matarse o su intento. Sin embargo como el hecho sólo es punible si el suicidio
se consumó o se tentó, el conato de esta figura no parece posible.
Otras Cuestiones de Interés:
1. La huelga de hambre penitenciaria reivindicativa:

Se plantea si constituye una omisión punible a título de ayuda al suicidio la no prestación de
ayuda a los internos de una penitenciaría que se encuentran en huelga de hambre a punto de morir.
Dicho en términos ejemplificativos, si es delito o no no suministrar en estas circunstancias los alimentos
necesarios, o la atención médica imprescindible o el no interrumpir la huelga para evitar la muerte.
Creemos que la respuesta debe ser positiva por varios motivos: a) las autoridades penitenciarias asumen
una posición de garante respecto de seguridad, integridad y vida de los internos; b) cuando la huelga se
encuentra en esas circunstancias no se puede hablar de voluntad consciente y la huelga de hambre pierde
su carácter reivindicativo; c) el principio in dubio pro vitae indica que toda duda debe resolverse a favor
de la vida; d) respetar la voluntad de un huelguista que ha perdido la conciencia es un cómodo trámite
para dejar impune su muerte16.
2. El homicidio-suicidio:
Existen supuestos en los cuales dos personas se ponen de acuerdo para que una mate a la otra y
luego se suicide. Imaginemos que A conviene con B matarlo y luego matarse. En relación a ello puede
ocurrir:
16 Cfr.: BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., págs. 168/171.
8
a) Que ambas partes cumplan lo pactado (A mata a B y luego se suicida). En este caso ninguno
puede ser punido en virtud del principio de intrascendencia de la pena. Pero queda claro que A cometió
un homicidio (el de B) y un suicidio atípico (el propio) y B cometió instigación al suicidio.
b) Que quien mató al otro no consume su suicidio y quede con vida (A mata a B y luego se
dispara sin lograr más que algunas lesiones). En este caso la conducta de A será encuadrada como
homicidio (aunque deberá analizarse si se verifican los presupuestos de la emoción violenta). La
eventual tentativa de suicidio de A no es punible, toda vez que B (instigador) murió.
Una variante del caso se verifica cuando A dispara contra B, a quien mata, y luego no se suicida.
Es obvio que A comete homicidio y la conducta de B de instigar al suicidio queda sin punir primero
porque murió (principio de intranscendencia de la pena) y segundo porque A ni siquiera intentó su
suicidio.
c) Que quede con vida quien iba a morir primero (A dispara contra B y luego se dispara y muere,
pero B queda con vida). En este caso quien queda con vida (B) habrá instigado el suicidio de A. Por su
parte, si bien A no podrá ser punido por el principio de intrascendencia de la pena, es obvio que cometió
una tentativa de homicidio.
d) Que ambos queden con vida (A dispara contra B y luego se dispara a sí mismo, pero los dos
resultan tan sólo lesionados). En este supuesto, A será autor de tentativa de homicidio y B de instigación
al suicidio. Una variante puede ser que A dispare contra B y no cumpla su promesa de suicidarse cuando
observa que B resulta sólo lesionado. Allí A será autor de tentativa de homicidio y la conducta de B será
atípica porque el suicidio de A no fue consumado ni tentado17.
También existen supuestos límites entre el homicidio y el suicidio, como el que presenta la obra
La puerta y el pino de Robert Louis Stevenson18.
3. La Eutanasia:
Corresponde analizar qué ocurre cuando una persona presta su ayuda material a otra (por
ejemplo, le alcanza el revólver cargado o el veneno en la dosis adecuada) que se encuentra impedida
17 Cfr.: MOLINARIO, Alfredo J.: op. cit., pág. 191.
18 Cfr.: PÉREZ DE MATEIS, Laura - BALDERRAMA, Juan Pablo: Homicidio o instigación al

suicidio (La puerta y el pino) en Revista de Derecho Penal (Delitos contra las personas II), Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004, págs. 187 y ss.
9
físicamente por una enfermedad grave, terminal y dolorosa cuando ésta persona se lo solicita en pleno
ejercicio de su estado de conciencia y producto de una decisión seria y libre.
El tema se vincula con la eutanasia (etimológicamente “eu” -bien o bueno- y “thanatos”
-muerte-, es decir, buena muerte o muerte tranquila, sin dolor ni sufrimiento). Cabe destacar que la
misma es una institución que fue evolucionando con el tiempo y en función de las distintas realidades
histórico-políticas. Originariamente fue concebida como la muerte que se procura a otra persona
afectada de una enfermedad grave, terminal y dolorosa, a su requerimiento y en su interés, guiado por
sentimientos altruistas y de piedad19. El tema tiene gran importancia práctica a tenor de celebérrimos
casos (el español Ramón San Pedro, la británica Diane Pretty, la estadounidense Terry Schiavo, la
italiana Eluana Englaro, etc.) que se replican en cantidad de casos anónimos.
El tema en su totalidad no es de incumbencia de nuestro análisis, el que sólo se ceñirá a
responder a la pregunta si en casos de ayuda material como los descriptos al principio hay o no delito de
ayuda al suicidio.
Si bien el tema se reconduce a determinar si el bien jurídico vida es disponible o no, porque en el
primer caso el consentimiento del sujeto pasivo es suficiente para que no exista delito y en el segundo
no, lo cierto es que parece imponerse la opinión que sostiene que constituye delito porque lo que se
protege es la vida ajena, disponible para su titular sin la ayuda de nadie. En esta tesitura, se discute si el
delito cometido es el de homicidio (art. 79 del Código Penal) o ayuda al suicidio (art. 83 del Código
Penal). Por nuestra parte creemos que en la medida que el dominio de la acción la tenga la víctima habrá
ayuda al suicidio y si no habrá homicidio.
Sin embargo, cabe aclarar que la ley de salud (26.529) ha sido modificada por la 26.742 y la
misma avanzó en lo que hace al consentimiento de la víctima en determinados casos extremos. En tal
sentido, el art. 5 (según redacción de la ley 26.742) refiere a que el consentimiento informado implica
hacer conocer al paciente “derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible,
incurable o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de
reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento
desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los
19 Cfr.: BUOMPADRE, Jorge Eduardo; op. cit., pág. 60 y ss.
10
mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable”.
Esta nueva normativa implicará repensar la problemática del consentimiento en los delitos contra
la vida.
11
Homicidio Culposo
Art. 84. “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en
su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o
antirreglamentaria de un vehículo automotor.”
Introducción:
El bien jurídico protegido o, con más precisión, el bien jurídico afectado, es la vida humana
producto de conductas que resultan violatorias del deber de cuidado.
Como se sabe, existen dos sistemas legislativos en derecho comparado en relación a la
tipificación de los delitos culposos (también denominados imprudentes), a saber, el numerus clausus
(sólo son culposos los tipos previstos como tales) y el numerus apertus (todos los delitos dolosos
admiten ser cometidos culposamente, en cuyo caso la pena disminuye). Como se sabe el primer sistema
es el consagrado en nuestro derecho y las legislaciones comparadas más avanzadas y el segundo es
actualmente abandonado porque contraría el carácter fragmentario del Derecho Penal expandiéndolo
inadecuadamente.
Debe tenerse presente que en los delitos culposos la conducta prohibida no se individualiza
por el fin en sí mismo, sino por la forma defectuosa de seleccionar los medios (violando deberes de
cuidado) y poner en marcha la acción para alcanzar la finalidad deseada. En tal sentido se señala que la
figura del homicidio culposo constituye un tipo penal abierto porque el legislador no puede prever la
infinidad de conductas violatorias del deber de cuidado que provoquen la muerte y es por eso que
encomienda al juez cerrar el tipo determinando cuál era el deber de cuidado que tenía el autor en las
circunstancias concretas de un caso determinado1.
No existe en nuestra legislación penal un concepto de culpa. Ella, no obstante, se extrae del
artículo bajo comentario que refiere a diversas especies (imprudencia, negligencia, impericia -en el arte
o profesión-, inobservancia -de reglamentos o deberes de cuidado-) que se suelen agrupar bajo un
género común: la violación de los deberes de cuidado2.
1
Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo III, Buenos Aires, Ediar, 1999, págs.
383 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 1998, 6ª edición, págs. 427 y ss. En
esta línea de pensamiento la jurisprudencia afirmó que “en los delitos culposos la acción del tipo no está determinada
legalmente, sus tipos son, por eso, ‘abiertos’ o ‘con necesidad de complementación’, ya que el juez tiene que completarlos
para el caso concreto, conforme a un criterio rector general. En los delitos culposos el juez debe investigar cuál es el cuidado
requerido en el ámbito de relación para el autor en su situación concreta, y luego a través de una comparación entre esta
conducta y la acción real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no” (Cámara Penal de Pergamino, 11.06.1996 in
re “V.J.L.”).
2
Según Estrella y Godoy Lemos un concepto adecuado de la misma puede encontrarse en el artículo 20 del Proyecto de 1979
que expresaba: “Obra con culpa el que produce resultado delictuoso sin quererlo cuando, por imprudencia, negligencia,
impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían no previó lo que ocurriría o previéndolo creyó
poder evitarlo” (ESTRELLA, Oscar Alberto - GODOY LEMOS, Roberto: op. cit., pág. 142).
1
Art. 84 - Sebastián Amadeo
No debe confundirse la culpa con la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento conceptual
de la teoría general y jurídica del delito. En efecto, este se suele definir como una acción típica,
antijurídica y culpable. Ahora bien la culpa (al igual que el dolo) tuvieron diferente ubicación según el
modelo explicativo de que se trate. Así mientras que para el causalismo (naturalista y normativista) la
culpa y el dolo eran formas de culpabilidad, a partir del finalismo no se discute que la culpa y el dolo
son elementos del tipo subjetivo. Con esta advertencia, pues, se aventa toda posibilidad de confundir
estos conceptos.
Estructura Típica:
Mucho se ha discutido sobre la estructura típica del homicidio culposo. La cuestión se vuelve
más compleja si se toma en consideración que para la construcción teórica de los delitos culposos que se
ha hecho en la parte general del Derecho Penal se ha tomado generalmente como base el homicidio
imprudente.
Así se sigue discutiendo hoy en día si existe un tipo objetivo y un tipo subjetivo; cuál es papel
y el encuadre dogmático que corresponde dar al resultado (muerte); cómo se debe vincular la conducta y
el resultado para que sea atribuible al sujeto activo; etc. Por nuestra parte analizaremos los elementos
exigidos legalmente por el artículo 84 del Código Penal para que se configure la tipicidad (nótese que no
distinguiremos un tipo objetivo de otro subjetivo, atento a la gran discusión que hay al respecto), y tan
sólo reseñaremos cuestiones cuyo estudio en profundidad compete a la parte general del Derecho Penal.
Sujeto Activo:
En la figura simple, cualquier persona puede ser autor (delicta comunia). En una de las
hipótesis del tipo agravado (conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un
vehículo automotor), sólo podrá ser autor el conductor de un vehículo automotor.
Sujeto Pasivo:
En la figura simple, cualquier persona. En una de las hipótesis del tipo agravado (si fueren
más de una las víctimas fatales) el sujeto pasivo deberá estar constituido por, al menos, dos personas, sin
limitarse el número máximo.
Acción Típica:
En la figura simple, la acción típica consistirá en violar el deber de cuidado y como
consecuencia de ello producir el resultado típico: causar la muerte a otro por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su
cargo.
En las figuras agravadas, la acción típica será la misma. En efecto, se deberá violar el deber de cuidado
y como consecuencia de ello producir el resultado típico: causar la muerte de al menos dos personas o
causar la muerte (de una o más) personas por haber realizado una conducción imprudente, negligente,
inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor.
2
Corresponde anticipar que las figuras agravadas constituyen hipótesis alternativas que
funcionan independientemente, por lo que si una conducta produce ambas cosas (por ejemplo, un
automovilista mata a dos personas) la delictuosidad no se multiplica, siendo ello tan solo un elemento
más a tener en cuenta para la graduación de la pena (arts. 40 y 41 del Código Penal).
La doctrina ha manifestado variedad de pareceres al momento de sintetizar cuál es el
comportamiento típico.
Actualmente se sostiene que es la conducta violatoria del deber de cuidado, género que
admite diversas especies, a saber, imprudencia, negligencia, impericia -en el arte o la profesión- e
inobservancia -de reglamentos o deberes a cargo-.
En este contexto, tradicionalmente se sostiene que la imprudencia se caracteriza por un
exceso en el obrar (precipitación, ligereza, temeridad que hace que el imprudente haga algo que la
prudencia no aconseja hacer); la negligencia como un defecto en el obrar (descuido, desatención, falta
de preocupación, que hace que el negligente no haga algo que la prudencia aconseja hacer); la impericia
en el arte o profesional (figura conocida como “culpa profesional”) como la inhabilidad o inidoneidad en
el obrar en virtud de no respetar la lex artis; la inobservancia de reglamentos, como la infracción a toda
actividad reglada; y la inobservancia de deberes de cuidado como todo comportamiento contraventor de
las reglas generales de la debida atención3.
Sin embargo esta clásica caracterización se encuentra lejos de ser compartida
doctrinariamente, toda vez que no existe acuerdo sobre la reconducción de las “especies” legales.
Cierta doctrina da importancia a la separación de cada una de estas “especies”. En tal sentido, Terragni
afirma que “la negligencia no guarda otra relación con la imprudencia más que aquella que hace a ambas
maneras de infringir el deber de cuidado”4, y más adelante sostiene “queda claro que la inobservancia de
los reglamentos no debe ser metida en el mismo saco para que se mezcle con la imprudencia, la
negligencia y la impericia”5.
Por su parte, Donna enseña que “puede afirmarse que tanto la impericia como la
inobservancia de los reglamentos nos son más que casos de negligencia e imprudencia, siendo que para
algunos autores como Malamud Goti todos pueden reconducirse a la imprudencia”6.
Zaffaroni-Alagia-Slokar señalan que la disposición del art. 84 del Código Penal proviene del Código
Zanardelli y que “aunque aparentemente enuncia como formas la imprudencia, la negligencia y la
impericia, se trata de las formas clásicas del derecho romano… que en rigor pueden reconducirse a las
dos primeras, sosteniendo algunos autores que ambas son también reconducibles recíprocamente y
3
Cfr.: TERRAGNI, Marco Antonio: El delito culposo, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1998, págs. 65 y ss. Por su parte
Carlos Parma señala que “formas de culpa son la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o
deberes a cargo. La regla indica que la imprudencia es un exceso en la acción en tanto la negligencia es un defecto en la
acción. Exceso y defecto, anverso y reverso de la misma moneda. Imprudencia: es aquella conducta arriesgada o peligrosa
para las personas o bienes ajenos. Es un exceso en la acción. Negligencia: es la conducta caracterizada por un
comportamiento descuidado, es decir, la falta de adopción de las precauciones debidas. Es un defecto en la acción. Impericia:
es el desconocimiento técnico o el no contar con la habilidad necesaria para la tarea que se emprende. Inobservancia de los
deberes a cargo: quien incumple las obligaciones que genera la actividad desarrollada. Inobservancia de los reglamentos: es
no atenerse a los que presentan un modo de obrar determinado, emanados de una autoridad competente” (PARMA, Carlos:
Código Penal de la Nación Argentina Comentado, Tomo II, Córdoba, Mediterránea-Cuyo, 2005, pág. 89).
4
TERRAGNI, Marco Antonio (Director): Derecho Penal Parte General, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2012,
pág. 290.
5
Ibídem, pág. 291.
6
DONNA, Edgardo Alberto: Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, 3ª edición,
págs. 235/236.
3
optando, no sin cierta arbitrariedad, por una u otra como denominación genérica” 7. Agrega que “las
preferencias denominativas responden a tradiciones: se adopta culpa en la literatura italiana…
negligencia e imprudencia como traducción… alemana… Dado que la cuestión terminológica no es
determinante, se emplean aquí como sinónimos culpa, negligencia e imprudencia”8.
Ahora bien, si el género común del homicidio culposo es la infracción del deber de cuidado habrá que
referir a los distintos problemas que el mismo genera, haciendo las distinciones que a continuación se
proponen.
1. No existen deberes de cuidado genéricos, sino que los mismos son específicos. En efecto,
no hay un deber de cuidado en general, sino que a cada conducta le corresponde un determinado deber
de cuidado: uno es el deber de cuidado al conducir un vehículo automotor, otro al limpiar un arma de
fuego, otro al realizar una intervención quirúrgica, otro al construir un edificio, otro al hachar un árbol,
etc. Como se anticipó, en los delitos culposos la conducta prohibida no se individualiza por el fin en sí
mismo (por ejemplo conducir el vehículo automotor, limpiar el arma, intervenir quirúrgicamente,
construir el edificio, hachar, etc.), sino por la forma defectuosa (violatoria de los deberes de cuidado) de
seleccionar los medios y poner en marcha la acción para alcanzar dicha finalidad (cómo conduzco,
limpio el arma, opero, construyo, hacho, etc.).
2. La violación del deber de cuidado implica previsibilidad y evitabilidad del resultado. En
efecto, si el resultado es imprevisible es inevitable. Ejemplos: el sujeto conduce por una calle atendiendo
todas las indicaciones de tránsito, pero causa un accidente con resultado de muerte de una persona
porque circula en dirección prohibida debido a que alguien había cambiado las originales indicaciones
de los carteles; quien descarga bultos de un camión creyendo que contienen lana porque así están
rotulados y resulta que uno de ellos contiene una bomba que al arrojarlo explota causando la muerte;
quien al encender el interruptor de la luz de su casa sin saberlo ni imaginarlo acciona un mecanismo
prediseñado por otro para matar a una persona. En estos casos no hay violación del deber de cuidado
porque no hay posibilidad de previsión (hay ignorancia o error invencible de tipo). Por contrario
imperio, si el resultado es previsible puede ser evitado: quien abre la puerta de la cocina y percibe un
fuerte olor a gas y pese a ello prende la luz provocando una explosión que causa la muerte de una
persona, viola un deber de cuidado porque era comprensible que actuara prudentemente9.
3. Se discute cómo debe establecerse la previsibilidad: si objetiva o subjetivamente. Para
cierta postura es necesaria fijarla objetivamente, es decir, conforme a una conducta modelo o patrón
ideal (como el buen padre de familia del derecho civil, o el reasonable man anglosajón o el homunculus
normalis, es decir, la imagen de un hombre prudente, inteligente, previsor y diligente) 10. Se ha dicho a
favor de esta concepción que de este modo se exige un comportamiento promedio a todos los
individuos, por lo que se respeta el principio de igualdad (se exige a todos los individuos una conducta
media). Consecuencia de esta postura es que no se imputará al sujeto el no empleo de conocimientos
especiales superiores al promedio exigido. Sin embargo este criterio es criticable, pues como señalan
7
ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro: Derecho Penal, op. cit, pág. 550.
8
Idem.
9
Cfr.: los ejemplos mencionados se encuentran en: ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual…, op. cit., pág. 435.
10
Así por ejemplo Donna, quien habla del “deber objetivo de cuidado” (Cfr.: DONNA, Edgardo Alberto: op. cit., págs. 235 y
ss.).
4
Zaffaroni, Alagia y Slokar “se trata de una figura de imaginación manipulable a voluntad del intérprete
y, por ende, sin capacidad para proveer límites ciertos a la tipicidad” 11. Agregan dichos autores que “es
necesario advertir a su respecto que esta construcción imaginaria no debe confundirse con un dato de la
realidad por entero diferente, que es la existencia de un standard mínimo de previsibilidad, compartido
por casi todos los integrantes de una cultura, lo que es verificable: en tanto que el standard medio es
imaginario, el mínimo es real y verificable”12.
Ahora bien, la postura del standard mínimo podría llevar a considerar que se violó un deber
de cuidado respecto de quien nunca pudo realmente observarlo.
Frente a esta concepción surge aquella que mantienen los autores mencionados en último
término, para los cuales el deber de cuidado se debe establecer conforme a la capacidad individual de
previsión que es la que determina el límite de la culpa. Ello, con dos advertencias: “(a) incurre en
imprudencia por emprendimiento el que inicia una actividad sabiendo que tiene sus facultades
disminuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsión y, en consecuencia, puede calcular que
introduce un peligro… (b) De igual modo, incurre en imprudencia el que actúa sin informarse
debidamente, porque tampoco le falta previsibilidad respecto del peligro que produce: el médico que
interviene sin los análisis previos aconsejados por su arte no carece de previsibilidad sino que incurre en
violación de su deber de cuidado, que le imponía informarse”13.
4. No hay violación al deber de cuidado cuando se actuó dentro del riesgo permitido.
Modernamente la doctrina penal ha tomado de la sociología la noción de riesgos y en base a ello se
sostiene que la actual es una sociedad de riesgos. En base a ello se distinguen los riesgos permitidos que
una sociedad tolera en virtud de los beneficios que obtiene (tránsito vehicular, instalación de fábrica de
explosivos o de otras industrias peligrosas, etc.) de los riesgos prohibidos, es decir, aquellos que no
admite (conducir a velocidades prohibidas, no tomar medidas de seguridad legales respecto de la
instalación de las fábricas o industrias aludidas, etc.). El análisis de la violación del deber de cuidado
siempre se instala dentro del riesgo no permitido.
5. No toda violación reglamentaria implica per se violación del deber de cuidado. Las
violaciones reglamentarias son indicios de violación del deber de cuidado. Así el transgredir el límite de
velocidad máxima, o el sentido de circulación del tránsito son indicios de una conducta violatoria del
deber de cuidado. Pero puede suceder que la violación reglamentaria no guarde relación con el resultado
producido: así el que conduce un vehículo automotor con licencia vencida, pero su vista, oído, reflejos y
pericia no está disminuida, no viola ningún deber de cuidado.
6. No hay violación del deber de cuidado cuando se actúa dentro de los límites del principio
de confianza. Esto significa que en actividades complejas y compartidas de las cuales resulta un
resultado disvalioso (muerte) resulta conforme al deber de cuidado la conducta de quien confía en que el
otro se comportará conforme al propio deber de cuidado, mientras no tenga razón suficiente para dudar o
pensar lo contrario. Ejemplificativamente: el médico que está por realizar una intervención quirúrgica
confía en que el instrumental que le da el enfermero está esterilizado, en tanto no vea que éste tiene las
11
ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro: Derecho Penal, op. cit., pág. 557.
12
Ibídem.
13
Ibídem, pág. 559.
5
manos sin guantes o que el material presenta prima facie evidentes muestras de no encontrarse
debidamente esterilizado.
7. La violación del deber de cuidado puede provenir de una acción o una omisión. No debe
equipararse, como antiguamente se hacía, el delito culposo con el omisivo, porque sabido es que las
omisiones pueden ser dolosas o culposas14. En efecto, el homicidio culposo puede darse por acción (por
ejemplo, conducir un vehículo automotor a exceso de velocidad provocando por ello la muerte de alguna
persona) como por omisión (verbigracia, quien no atiende a un paciente debido al mal diagnóstico que le
efectuó y producto de tal omisión provoca su muerte; el profesor de natación que se distrae y no controla
que un menor que no sabe nadar cayó a una pileta profunda, lo que ocasionó su muerte; quien se olvida
de rotular un frasco con veneno y luego lo confunde con azúcar preparando a un tercero una infusión,
producto de cuya ingesta muere).
Al tratar las omisiones culposas, Zaffaroni-Alagia-Slokar sostienen que “hay cuatro instancias
en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: (a) en la apreciación de la situación típica (el
policía que oye gritos pidiendo socorro y, faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una
broma); (b) falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja
gasolina en lugar de agua); (c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que
supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); (d) falta
de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante (el médico que por error
vencible cree que no se halla de guardia esa noche). La hipótesis (b) lleva una tipicidad culposa
activa”15.
8. La violación del deber de cuidado abarca un amplio espectro de conductas. En efecto, los
homicidios culposos más frecuentes se verifican en el ámbito del tránsito automotor. En tal sentido,
Welzel reconoció que “el delito culposo jugaba hasta hace muy poco un papel de segundo orden en la
dogmática y en la política criminal, del cual ha salido sólo a raíz de la tecnización en especial de la
motorización de la vida moderna”16.
En este sentido, la jurisprudencia argentina tiene dicho que “al sancionarse la ley penal
vigente -hace de esto más de setenta años-, el uso de los vehículos movidos por motores de combustión
interna era casi un privilegio de las clases pudientes de las urbes portuarias y de contadas ciudades del
interior del país, sin que todavía hubiere prácticamente comenzado su aplicación al transporte masivo de
pasajeros y cargas. Así, aparte de los pocos rodados en circulación y de la escasa potencia de los
14
Señala Zaffaroni: “Si observamos con atención la estructura típica a que da lugar la culpa, puede parecer en algún momento
que entre la culpa y la omisión hay cierta similitud, es decir, pretender asimilar la culpa a la omisión. En efecto, teniendo en
cuenta que en la culpa siempre hay un deber de cuidado que no se ha observado, puede creerse que en la culpa siempre hay
una omisión de la realización cuidadosa de la conducta, con lo que todo caso de culpa sería un caso de omisión. No obstante,
a poco que reparemos en el problema veremos que no es así, porque no siempre en la culpa la conducta atípica del tipo
culposo es la realización d la conducta cuidadosa: si imaginamos que un sujeto casi ciego e incapaz de mejorar su visión con
anteojos, pretende conducir un vehículo, la conducta debida no es la de conducir ‘viendo’ (porque eso sería imposible y el
derecho no puede exigir lo imposible), sino la de abstenerse de conducir. Por ende, en la culpa no hay siempre una omisión
de la realización cuidadosa de la conducta, por lo que no puede afirmarse que todo caso de tipicidad culposa sea asimilable a
un caso de tipicidad omisiva, porque ello implicaría -al menos en algunos casos- prohibir la realización de una conducta
distinta de la que el agente no puede realizar físicamente (prohibir que el ciego que quiere conducir haga algo distinto de
conducir sin ver, es decir, obligar al ciego a que vea)” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal, op. cit., pág.
460).
15
16
WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemán Parte General, traducción de Juan Bustos Ramírez y otro, Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1987, pág. 182.
6
ingenios motrices, las velocidades eran bajas y condicionadas por el mal estado de los caminos,
preparados más para carros y arreos de hacienda y tropillas que para el tránsito de vehículos montados
sobre ruedas de caucho. La noción de culpa, con la correlativa lenidad de las penas, venía de perillas
ante un fenómeno nuevo que había que alentar en un país de inmensa extensión, donde el
desplazamiento hacia los centros urbanos insumía recorrer grandes distancias, y en cuyo ‘interland’ las
comunicaciones ferroviarias se orientaban sólo ‘horizontalmente’, es decir hacia los puertos de Bs. As. y
Sta. Fe, con carencia de enlaces verticales significativos. El automóvil significaba, entonces, la
esperanza de mejor y más rápido desplazamiento en un país conformado por una ideología individualista
y vertebrado en una única dirección. Ahora el panorama es harto distinto. En el plano jurisprudencial el
automóvil en movimiento es calificado unánimemente de ‘cosa peligrosa en grado de inminencia’, en
tanto que la ley civil ha invertido la carga de la prueba para el dueño o guardián de las cosas cuando de
daños causados por ellas se trata (art. 1113 del Cód. Civil, texto según ley 17.711); amén de que la
normatividad de naturaleza administrativa ha reglamentado el desplazamiento de los rodados por calles
y caminos mediante sucesivos códigos de tránsito, a través de reglas cada vez más severas tanto en
materia de conducción como con respecto al estado de los vehículos y sus mecanismos de seguridad. En
el plano de la realidad fáctica el automóvil ocupa hoy todas las vías y accesos urbanos y puebla las
carreteras. La proporción entre vehículos automotores y habitantes alcanza en la mayoría de los núcleos
urbanos a guarismos de un dígito. Los accidentes mortales que causan superan en número de víctimas a
las pérdidas de vidas en la única guerra que libró nuestro país en este siglo, también a los homicidios
simples y agravados e, incluso, algunas de las colisiones producidas en rutas del interior del país han
epilogado en cifras de muertos que alcanzaron varias decenas. Asimismo, de manera permanente, tanto
la prensa escrita como la radial y televisiva informa sobre el carácter letal que tienen los accidentes
automovilísticos y se hacen continuos llamados a la prudencia. En consonancia con este estado de cosas,
una conocida publicidad gráfica equipara al automóvil a un arma acompañada de la advertencia de no
disparar! Vale decir que se halla presente en las percepciones de todos los argentinos, cualquiera sea su
clase y condición, el automóvil como cosa peligrosa que hiere, mata y daña con una potencia muy
superior a la de las armas corrientes”17.
Entre las violaciones a los deberes de cuidado más comunes en el mundo del tránsito vial se
destacan, entre otras, la conducción a excesiva velocidad; en estado de ebriedad o de agotamiento; la
violación a las señalizaciones de los semáforos; la inobservancia de las prioridades de paso; la
realización de maniobras prohibidas o peligrosas; la conducción con ausencia de luces; la conducción
sin atender a desperfectos mecánicos; etc.
También son frecuentes los homicidios culposos en el ámbito de la mala praxis médica. Si
bien hasta hace no mucho tiempo era infrecuente que los familiares de un paciente muerto realicen
denuncias penales y demandas civiles de daños y perjuicios por esta cuestión en el sistema judicial, en
los últimos años el número de casos fue creciendo y sobresaturando la administración de justicia.
Señala Terragni que ello se debió a diversos factores, entre los que destaca: a) el cambio en la
relación médico-paciente (que pasó de ser un vínculo de confianza a un contacto anónimo); b) el
17
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, 08.09.2009, in re “S, E. A. s/ Recurso de Casación”
(Expte. 27795), voto del Dr. Horacio Daniel Piombo, en el que reitera lo que tiene dicho en otros precedentes.
7
cambio de la ecuación económica (se pasó del paciente que pagaba honorarios de su bolsillo a un
paciente que paga a través de un sistema de obras sociales en los que el médico es un engranaje más); c)
la trascendencia penal del concepto civil de responsabilidad objetiva -art. 1113 del Código Civil-
(puesto que dogmáticamente se asigna al riesgo un papel próximo al que desempeña la responsabilidad
objetiva, a la par que se usa la denuncia penal no para lograr el castigo punitivo, sino para influenciar en
orden al éxito de la pretensión civil); d) los avances técnicos (ya que muchos se sienten como
“conejillos de Indias” con los cuales los médicos experimentan a lo que se suma que la ciencia médica
cuenta con una imagen de infalibilidad que no permite comprender como actualmente los pacientes
mueren pese a todos los elementos tecnológicos disponibles); e) el cambio de actitudes (de la
resignación ante los errores ajenos se ha pasado a la intolerancia, creyéndose que cualquier fracaso es
signo de incompetencia); f) el mimetismo de lo que ocurre en otros países (en el sentido de que se
pretende reproducir lo que pasa en el exterior, fundamentalmente en Estados Unidos); g) la difusión
pública de las falencias médicas (que terminan desprestigiando en general a todos los profesionales de
la salud, con olvido de que la muerte es un fenómeno natural y no necesariamente provocado por los
médicos); y h) la deficiente preparación profesional (a lo que se suma un ritmo de trabajo que no
permite dedicar el tiempo necesario a cada paciente)18.
En materia de mala praxis médica las violaciones de los deberes de cuidado son múltiples,
destacándose entre las más frecuentes las vinculadas con diagnósticos equivocados que llevan por
omisión de tratamientos médicos pertinentes, a la muerte del paciente; errores en la anestesia quirúrgica,
descuidos, omisiones, negligencias, etc. en la intervención quirúrgica y en los cuidados post quirúrgicos,
etc.19.
18
Cfr.: TERRAGNI, Marco Antonio: El delito culposo en la praxis médica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, págs.
16/21.
19
Cfr.: Ibídem (passim) y MONTANELLI, Norberto: Responsabilidad criminal médica, Buenos Aires, García Alonso, 2005.
8
Finalmente cabe destacar que una porción no menor de homicidios culposos sucede en virtud
de violaciones de los deberes de cuidado relacionados con armas de fuego20, instalaciones de gas21,
electricidad22, construcciones23, ausencia de controles en piletas de natación24, etc25.
Resultado:
Es necesario que se produzca la muerte de una persona para que se verifique la figura simple.
La agravada requiere la muerte de un mínimo de dos personas y no tiene un número máximo
determinado.
El resultado lesivo integra el tipo de homicidio culposo y si bien en sí mismo es un
componente de azar (Exner), porque se pueden realizar conductas violatorias del deber de cuidado y no
producir el resultado típico (por ejemplo, conducir un vehículo automotor en contramano o pasando un
semáforo en rojo sin matar a nadie), lo que podrá dar lugar a injustos administrativos, lo cierto es que
dicho resultado deberá ser consecuencia derivada de la violación del deber de cuidado.
Dicho en otras palabras, el resultado lesivo no se encuentra fuera del tipo, ni constituye una “condición
objetiva de punibilidad”.
En palabras de Welzel: “la importancia del resultado en el tipo reside en que realiza una
selección en el círculo de acciones contrarias al cuidado: ciertamente toda acción contraria al cuidado es
antinormativa, indiferente de si se concreta o no en un resultado; pero sólo una vez que se concreta en el
20
Así se ha dicho que “debe responsabilizarse por el delito de homicidio culposo a quien por su condición de policía no podía
desconocer las precauciones que debía tomar con un arma y haciendo caso omiso a tales recaudos, colocó una escopeta
centenaria, sin seguros, con munición cargada, en un asiento del vehículo en movimiento, por detrás de los pasajeros,
ocasionando con su obrar la muerte de uno de ellos, al dispararse los proyectiles, mientras se ocupaba de calentar agua para
tomar mate” (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, 18.06.1991, in re “R., F.”). A su vez se tiene resuelto que
“debe encuadrarse en la figura del artículo 84 del Código Penal la conducta de quien, portando un arma donde hay gente, la
utiliza para golpear a otro y con ello produjo un disparo que lesionó a otro tercero, provocando su muerte” (Cámara Quinta
Criminal de Mendoza, 22.02.2000, in re “Fiscal c/ R.C., M.A.”).
21
Al respecto se afirmó: “surge claramente que el deber de cuidado que debió haber observado el imputado consistió en que
tenía que verificar el óptimo funcionamiento del calefón, una vez terminado el trabajo. Evidentemente, tal diligencia no la
cumplió puesto que, inmediatamente después -no más de una hora- de retirarse del domicilio de la víctima, se produjo el
resultado fatídico, por efecto de la inhalación de monóxido de carbono… Por todo ello, quedó debidamente constatado que el
imputado procedió en infracción al deber de cuidado que le competía en la tarea que desempeñaba, quedando atrapada su
conducta en las previsiones del artículo 84 del Código Penal” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 27.06.2007, in
re “D., H. A. s/ Recurso de Casación”). También se dijo: “Corresponde condenar por homicidio culposo al imputado que al
actuar como director de obra en la construcción del edificio omitió cumplir con el deber de cuidado correspondiente, no
advirtiendo la defectuosa instalación de artefactos de gas, que determinó la muerte de las víctimas” (Cámara Nacional
Criminal y Correccional, Sala I, 03.06.1996, in re “K, E.”). A su vez se expuso que “debe responder por el delito del artículo
84 del Código Penal el propietario que arrendó un departamento cuyo calefón produjo la muerte del inquilino por el mal
estado de su conducto de ventilación, no obstante la inexacta afirmación contractual de que sus accesorios estaban en buen
estado de funcionamiento si se comprobó que durante décadas el propietario se desentendió del funcionamiento del calefón,
atendiéndose a la letra de los contratos que fue celebrando” (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, 05.08.1997,
in re “B.,J.”).
22
En este aspecto se afirmó que “habiéndose acreditado que el procesado murió electrocutado, por efecto de un dispositivo
alargador o portalámparas que no poseía las más elementales condiciones de seguridad, corresponde hacer una distinción
entre la situación del coordinador general y el capataz, pues el primero tiene la función de ejercer esa vigilancia, en forma
directa o por delegación del técnico a cargo de la obra, pero el segundo sólo dirige los trabajos concretos y materiales, y no es
más que un operario. Debe responder sólo el primero a título de responsabilidad por tipicidad culposa de la conducta, porque
si hubiese ejercido la vigilancia debida sobre los operarios no hubiese permitido que la víctima usase ese elemento y el
resultado no se hubiese producido” (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, 14.12.1987, in re “P., M.”).
23
En relación a esta cuestión se sostuvo que “por cuanto el desmoronamiento de la pared de una obra en construcción era
previsible para la arquitecta, debe ser responsabilizada de los delitos de homicidio culposo en concurso ideal con lesiones
culposas” (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VI, 07.08.1991, in re “C., M.”).
24
Cfr.: Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, 15.11.2002, in re “G, J.C.”; de la misma Cámara: sala V,
16.12.2002, in re “F., A.M.”.
25
Así las violaciones de deberes de cuidado con resultado muerte en gimnasios, colonias de vacaciones, peloteros, hogares de
ancianos, etc.
9
resultado, que logra -en todo caso según el derecho positivo- relevancia jurídico-penal, se convierte en el
fundamento material del injusto típico penal”26.
Debe remarcarse una vez más, a riesgo de ser reiterativos, que el resultado disvalioso (muerte de una
persona) debe provenir de una violación al deber de cuidado. En tal sentido, el mismo art. 84 del CP
refiere a “causar” la muerte a otro mientras que el art. 79 alude a “matar a otro”.
Vinculación entre la Acción Típica y el Resultado:

Para que exista homicidio culposo es necesario que se verifiquen los siguientes requisitos: a)
conducta disvaliosa (violación del deber de cuidado); b) resultado disvalioso (muerte); c) que el
resultado típico sea consecuencia de la acción disvaliosa.
En efecto, puede suceder que estemos en presencia de una violación a los deberes de cuidado
sin resultado. Por ejemplo, quien conduce un vehículo automotor en contramano o a velocidad
prohibida. Ello puede constituir un injusto administrativo.
También puede suceder que exista una conducta violatoria del deber de cuidado y un
resultado típico sin vinculación alguna. Ejemplos: un automovilista conduce descuidadamente en un
camino rural matando a un niño que cruza repentinamente (en este caso aún cuando el conductor hubiese
conducido diligentemente le hubiera dado muerte); una persona lesiona culposamente a otra que termina
falleciendo cuando la ambulancia que la traslada al hospital es atropellada por un tren (podemos variar el
ejemplo anterior y decir que la persona lesionada fallece en el hospital al que se lo lleva, pero producto
de un incendio ocurrido en éste); quien lesiona a otro que debe viajar en avión, cosa que por tal motivo
pospone para el día siguiente, en el que cae la aeronave y finalmente muere.
En estos casos, a pesar de haber violación del deber de cuidado y resultado muerte, no hay homicidio
culposo.
Por tanto, es evidente que es necesaria una conexión (nexo, relación, vínculo) entre la
conducta disvaliosa y el resultado disvalioso.
Al respecto corresponde señalar que la dogmática penal ha exhibido gran cantidad de
respuestas a este asunto y por ser una cuestión que se analiza pormenorizadamente en la parte general
del Derecho Penal, allí corresponde remitir, reseñándose aquí tan sólo ciertas ideas fundamentales.
En esta línea de pensamiento debe advertirse que fue el causalismo quien sentó las primeras bases para
vincular la conducta y el resultado. En efecto, según la teoría de la equivalencia de las condiciones (o
conditio sine qua non)27 causa es toda condición sin la cual el resultado no se habría producido.
Cuando se advirtieron las fallas conceptuales de esta concepción surgieron diversos intentos por
resignificar este vínculo. Es así como surgen las teorías de la causa eficaz, de la causalidad adecuada,
de la relevancia de la acción, de la causa típica, etc28. Diversas teorías, pues, se fueron brindando para
intentar significar esta relación conducta-resultado a tal punto que se llegó a complejizar el asunto. En
26
WELZEL, Hans: op. cit., pág. 193.
27
Algunos autores sostienen que se tratan de dos teorías diferentes. En tal sentido véase: FIERRO, Guillermo: Causalidad e
imputación, Buenos Aires, Astrea, 2002, págs. 192 y ss.
28
Cfr.: FONTÁN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, págs. 443 y
ss.; del mismo autor: Derecho Penal. Introducción y parte general (actualizado por Guillermo A. C. Ledesma), Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1998, págs. 215 y ss.; CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Astrea, 2010, 5ª
edición, págs. 163 y ss.
10
tal sentido, Ricardo Nuñez en el año 1965 expresaba: “La teoría de la relación de causalidad ha
adquirido hoy, después de un siglo de constantes esfuerzos para resolver definitivamente el asunto, un
desarrollo tan grande que el primer inconveniente para lograr siquiera claridad en el punto, reside,
precisamente, en las tantas y tan estudiadas opiniones de los autores”29. Ello se vuelve más complejo aún
en el caso de las omisiones, en donde se habló de una causalidad hipotética, y, posteriormente un nexo
de evitación, etc..
El mismo finalismo, si bien implicó un cambio de postura que conllevó grandes avances, en
esta materia no avanzó lo suficiente. Así Welzel estudiará “la relación causal dentro de los tipos (la
relación causal penalmente relevante)”30 y luego sentará las bases imputativas, a saber:
1) “La producción del resultado ha de ser justamente la concretización de la lesión del
cuidado. Tal no es el caso cuando el resultado ciertamente ha sido causado por la acción contraria al
deber de cuidado, pero también se habría producido si la acción se hubiera ejecutado conforme al
cuidado” (ejemplifica con el caso del médico que para anestesiar utiliza en lugar de novocaína cocaína y
el paciente muerte, demostrándose en la autopsia que el paciente igual hubiera muerto con la inyección
de novocaína en la dosis adecuada en virtud de un estado corporal que no era reconocible objetivamente
para el médico).
2) “Tiene que comprobarse que el resultado se ha producido en virtud de una lesión del
cuidado con una probabilidad lindante en la certeza; de otro modo debe absolverse”.
3) “El resultado producido interesa para el tipo sólo cuanto es la concretización de la lesión
de cuidado. Se excluyen del tipo de los delitos culposos los resultados que quedan fuera de la
previsibilidad objetiva de un hombre razonable”.
Como todos estos criterios si bien representaron un avance respecto de esquemas anteriores no daban
respuesta satisfactorias al complejo problema de cómo vincular conducta y resultado surgió la teoría de
la imputación objetiva, propia del funcionalismo. Dadas las diversas variantes del mismo, en un trabajo
como el presente, basta reseñar dos versiones, a saber, las de Claus Roxin (funcionalismo moderado) y
Günther Jakobs (funcionalismo radical), puesto que brindan un panorama claro y concreto de cuándo
hay imputación objetiva y cuándo no la hay.
Roxin parte de la base de que “el elemento de la infracción del deber de cuidado no conduce
más allá que los criterios generales de imputación. Es más vago que éstos y por tanto prescindible. En
rigor es incluso ‘erróneo desde el punto de vista de la lógica de la norma’, pues produce la impresión de
que el delito comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que sugiere su
interpretación errónea como un delito de omisión. Sin embargo, al sujeto no se le reprocha el haber
omitido algo, sino el haber creado un peligro no amparado por el riesgo permitido y sí abarcado por el
fin de protección del tipo, que se ha realizado en un resultado típico” 31. Dicho en otras palabras, para el
profesor de la Universidad de Munich el concepto general de infracción del deber de cuidado se ha
disuelto o rediseñado en una serie de criterios de imputación.
29
NUÑEZ, Ricardo C.: Tratado de Derecho Penal, Córdoba, Lerner, 2ª edición, 1965 (2ª reimpresión 1987), pág. 259.
30
WELZEL, Hans: op. cit., pág. 69.
31
ROXIN, Claus: Derecho Penal Parte General, Tomo I, traducción de Diego Manuel Luzón Peña y otros, Madrid, Civitas,
2003, pág. 1000.
11
En efecto, Roxin enseña que para que exista imputación objetiva es necesaria la concurrencia
de tres requisitos: a) creación de un riesgo no permitido; b) realización del riesgo no permitido en el
resultado; c) que el resultado esté previsto en el alcance del tipo. En palabras del autor: “en resumen,
pues, se puede decir que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por
el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo”32.
a) Creación de un riesgo no permitido: Explica el autor mencionado que si bien el
presupuesto de la imputación objetiva del resultado es la causalidad, lo cierto es que una primera
constatación que debe hacer el operador jurídico es si el sujeto ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado. Si no lo hay estamos en presencia de un caso de impunidad. Y si lo hay estamos frente a
un primer paso camino a la imputación objetiva del resultado33.
b) Realización del riesgo no permitido en el resultado: Una segunda exigencia es que el
resultado sea consecuencia de la realización del riesgo no permitido. De este modo puede haber creación
de un riesgo no permitido sin que el mismo se realice en el resultado. Por ejemplo, el mencionado caso
de quien lesiona a otro culposamente que muere antes de llegar al hospital porque la ambulancia es
atropellada por un tren o porque hay un incendio en el hospital. No hay dudas de que la lesión culposa
mencionada creó un riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento jurídico, pero tampoco
puede haber dudas de que dicho riesgo no se realizó en el resultado (el paciente no murió por ser
lesionado, murió por el choque del tren a la ambulancia o por el incendio del hospital, según la variante
del ejemplo). Obviamente que también “causó” la muerte quien lesionó imprudentemente a la víctima
porque conllevó que la persona sea llevada hasta la ambulancia o el hospital, donde finalmente falleció.
Sin embargo no es imputable a título de homicidio culposo. Ello demuestra una vez más que la
causalidad no es suficiente para entender problemas de imputación34.
c) Que el resultado esté previsto en el alcance del tipo: Es necesario, además, que el resultado
producido esté comprendido dentro de los alcances del tipo, porque puede haber creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado y la realización del mismo en el resultado, sin la exigencia que comentamos.
Así, por ejemplo, si A provoca imprudentemente el incendio de su casa y tratando de apagar el fuego
muere un bombero es evidente que se crea un riesgo jurídicamente desaprobado (un incendio) y que se
realiza el riesgo en el resultado (el bombero muere por el incendio); sin embargo, el resultado no entra
dentro del fin de protección de la norma de cuidado y, por lo tanto, no hay imputación de homicidio
culposo35.
32
ROXIN, Claus: op. cit. pág. 364.
33
En relación a la creación del riesgo no permitido Roxin alude a la exclusión de la imputación en caso de disminución del
riesgo, falta la creación del peligro, y riesgo permitido y analiza la situación de la creación de peligro y cursos causales
hipotéticos (ROXIN, Claus: op. cit., págs. 365 y ss.).
34
Al analizar la realización del riesgo no permitido en el resultado Roxin estudia la exclusión de la imputación si falta la
realización del peligro, si falta la realización del riesgo no permitido, en caso de resultados que no están cubiertos por el fin
de protección de la norma de cuidado y cuestiones como la conducta alternativa conforme a Derecho y la teoría del
incremento del riesgo y la combinación de la teoría del incremento del riesgo y la del fin de protección (Cfr.: ROXIN, Claus:
op. cit., págs. 373 y ss.).
35
Al aludir a este criterio (alcance del tipo) Roxin analiza la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en
peligro de un tercero aceptada por éste, la atribución a la esfera de responsabilidad ajena y otros casos (Cfr.: ROXIN, Claus:
op. cit., pág. 387 y ss.).
12
Por su parte, Jakobs, otro gran exponente del funcionalismo, enseña que no hay imputación
objetiva cuando se está en presencia de: a) riesgo permitido; b) principio de confianza; c) prohibición de
regreso (o retroceso); y d) competencia de la víctima36.
a) Riesgo permitido: Mientras la conducta del portador del rol se mantenga dentro de los
límites del riesgo permitido no será posible imputar objetivamente el resultado. Ejemplificativamente:
“todo fabricante de vehículos automóviles (aunque lo haga correctamente) es causante, por la
fabricación, de todos los accidentes en que intervenga un vehículo suyo, sin que la fabricación se
convierta por ello en un suceso que sea tolerable sólo en relación con un contexto justificante.
Únicamente al exceder el riesgo (p. ej., fabricando vehículos cuyos frenos tienen una insuficiente
disminución mínima de la marcha) llegan a ser relevantes las cuestiones del dolo, de la imprudencia y,
en su caso, de un contexto justificante”37.
b) Principio de confianza: Cada sujeto tiene roles en la sociedad, por lo que el principio
general ordena que cada ciudadano no controle en forma permanente a los demás sino que confíe en que
cada uno cumpla su rol como sujeto responsable (en otras palabras: está permitido confiar en que el otro
cumplirá su rol). Esto encuentra fundamento en la división de trabajo (en una sociedad compleja hay
división de trabajo y quien pretenda controlar permanentemente a otros no cumplirá adecuadamente su
rol) y en la responsabilidad de los sujetos (se parte de la base de que los sujetos son responsables). El
principio de confianza concluye cuando se advierte que otro portador del rol no cumplirá el suyo, así por
ejemplo, si el cirujano advierte que el anestesista está alcoholizado deberá desconfiar que cumplirá su
función.
Debe señalarse que para Jakobs “el principio de confianza no es sólo un supuesto particular
del riesgo permitido, sino también de la prohibición de regreso: No se trata únicamente de que personas,
en acciones comunes o contactos anónimos, puedan ser factores perturbadores al igual que los procesos
naturales impredecibles (en esta medida, riesgo permitido), sino que también se trata de responsabilidad
de estas personas por sus fallos (en esta medida prohibición de regreso). Mientras que en el riesgo
permitido cabe definir un conflicto como fallo del autor, o de la víctima, o como desgracia, en la
prohibición de regreso se añade la posibilidad de definir el conflicto como fallo del tercero interviniente;
esta posibilidad de tratar un conflicto podría formar la raíz principal del principio de confianza”38.
c) Prohibición de regreso: Se parte de la base de que cuando un sujeto cumple con su estricto
rol no se puede retroceder e imputarle la conducta del antecesor. Si bien Jakobs entiende que los límites
de la prohibición de retroceso pueden ser discutidos, afirma que la aceptación del principio garantiza que
la libertad de perseguir los respectivos fines no se ahogue en la masa de posibles contactos sociales,
agregando que una sociedad que requiera la existencia de condiciones estereotipadas del
comportamiento social no puede renunciar a una prohibición de regreso. Ejemplificativamente: si el
36
Cfr.: JAKOBS, Günther: La imputación objetiva en derecho penal, traducción de Manuel Cancio Meliá, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, 1998, págs. 17/44.
37
JAKOBS, Günther: Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Joaquín Cuello
Contreras y otro, Madrid, Marcial Pons, 1997, 2ª edición, pág. 245.
38
Ibídem, págs. 253/254.
13
deudor paga su deuda y el acreedor compra un arma y mata a una persona aquel no responde por
homicidio imprudente39.
d) Competencia de la víctima: Se sostiene que, según los casos, si el resultado es competencia
de la víctima no puede imputarse objetivamente dicho resultado a otro sujeto. Así, por ejemplo, quien le
pide a un conductor ebrio que lo lleve en su vehículo debe adscribirse a la eventual consecuencia mortal;
o, como caso mas discutido, quien mantiene relaciones sexuales con una persona con VIH no puede
pretender -de no adoptar los cuidados pertinentes- no quedar contagiada, y eventualmente morir a
consecuencia del sida40.
Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar sin suscribir a la teoría de la imputación objetiva,
sostienen que para comprender los delitos culposos (el homicidio culposo fundamentalmente) además de
una violación del deber de cuidado y un resultado (muerte) es necesario añadir otros requisitos. Así
expresan que a la relación de causalidad debe agregarse el nexo de determinación entre la violación del
deber de cuidado y la producción del resultado. Funda la misma en el “por” utilizado en el art. 84 del
Código Penal (“el que por imprudencia, negligencia…”).
En este contexto explica que el nexo de determinación obliga a realizar un doble juicio
hipotético: en concreto y en abstracto (este último correctivo del primero).
En el juicio en concreto se imagina la conducta debida y si se establece que el resultado se
hubiese evitado con ella hay relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el
resultado; en caso contrario no la hay. Ejemplificativamente: quien conduce por una ruta a excesiva
velocidad viola un deber de cuidado, pero no habrá homicidio culposo si mata al suicida que metros
antes se arroja al paso del vehículo desde un puente transversal. En este caso aún imaginando la
conducta debida (conducir a la velocidad permitida) el resultado muerte igual se hubiera producido. Por
tanto no hay nexo de determinación entre la conducta violatoria del deber de cuidado y el resultado
disvalioso.
Destacan que en términos absolutos jamás se puede tener la certeza absoluta de lo que hubiese
ocurrido en un caso hipotético, por eso el juicio debe ser lo más razonable posible.
Este mismo ejemplo para el funcionalismo es un supuesto de exclusión de la imputación por falta de la
realización del riesgo no permitido.
Agregan los autores bajo análisis que como no en todos los casos donde hay un nexo de
determinación en concreto hay homicidio culposo se torna necesario un segundo juicio hipotético,
correctivo del anterior, de carácter abstracto, consistente en analizar si la norma de cuidado tiene o no
por fin la evitación del resultado disvalioso (muerte). Ejemplificativamente: el que estaciona su vehículo
en doble fila a plena luz del día no puede ser imputado por homicidio culposo por la muerte de un
ciclista que lo colisiona porque si bien hay causalidad, creación de un peligro y realización del mismo en
el resultado, la norma de cuidado violada no tiene el fin de evitar colisiones sino el de facilitar la
circulación41.
39
Cfr.: Ibídem, pág. 259. Para una rápida ubicación en este tema puede verse: PARMA, Carlos: La prohibición de regreso.
Günther Jakobs y la participación criminal, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2004.
40
Cfr.: JAKOBS, Günther: La imputación objetiva en derecho penal, op. cit., págs. 40/41.
41
Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro: Derecho Penal, op. cit., pág. 561. Para
comprender el pensamiento de Zaffaroni-Alagia-Slokar en materia de tipos culposos y, en el caso, de homicidio culposo,
14
Lo que, en síntesis, debe quedar claro es que entre la conducta violatoria del deber de cuidado
y el resultado disvalioso (muerte) debe existir un vínculo lo suficientemente fundamentado para que se
pueda afirmar sin hesitación alguna que la muerte se produjo por la conducta imprudente.
Culpa Concurrente y Competencia de la Víctima:

El principio general es que la ley penal no admite la denominada compensación de culpas,
propia del derecho privado, es decir, la distribución de responsabilidades entre el autor y la víctima en
proporción a sus respectivas culpas, ya que la culpa de la víctima no compensa la conducta violatoria del
deber de cuidado del autor. En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho, por ejemplo, que “la imprudencia
de la víctima por transitar de noche, sin elementos lumínicos o reflectantes en su bicicleta, no modifica
la culpa y responsabilidad del acusado, ya que no se trata de una compensación de culpas sino de un
problema de causalidad”42.
Sin embargo, la regla fue matizada por distintos laboreos dogmáticos. Así se ha dicho que si
la muerte de la víctima se hubiera ocasionado por el sólo actuar imprudente de ésta, de modo que aún en
caso de existir conducta violatoria del deber de cuidado por parte del agente, el resultado igual se habría
producido, en estos supuestos no habría imputación. Modernamente, la victimodogmática estudia y
analiza supuestos en los cuales la concurrencia de imprudencia entre la víctima y el victimario deben
conducir a disminuir o, en algunos casos, excluir la punibilidad delictiva 43. En tal sentido destaca Roxin
que “la victimología, es decir la teoría criminológica de la influencia de la conducta de la víctima en la
delincuencia, ha comenzado recientemente a irradir su influencia sobre la dogmática del Derecho pena.
A ese respecto el punto central lo constituye la cuestión de cómo repercute en el injus<cto la
corresponsabilidad de la víctima por lo sucedido, y especialmente si la misma puede dar lugar a la
exclusión del tipo o de la antijuridicidad”44.
corresponde recordar que para estos autores la estructura típica culposa puede distinguirse -al menos a los fines pedagógicos-
en objetiva y subjetiva. Dentro del tipo objetivo requieren: a) violación del deber de cuidado; b) resultado (muerte); c)
relación de causalidad (idéntica a la del tipo doloso) -función sistemática del tipo-; d) nexo de determinación (que obliga a
realizar el doble juicio hipotético: en concreto y en abstracto) y e) previsibilidad (la imputación conforme a la capacidad
individual de previsión es la que determina el límite de la culpa) -función conglobante-. Por su parte, dentro del tipo subjetivo
se exige: a) En el aspecto conativo, la voluntad de realizar la conducta en la forma elegida (por ejemplo, conducir un
vehículo a 120 kilómetros por hora cuando está permitido hacerlo hasta 80 kilómetros por hora); b) En el aspecto cognitivo,
el conocimiento actualizable (no es necesaria la conciencia del peligro). La actualización del conocimiento del peligro
conduce a distinguir culpa consciente o con representación (el sujeto se representó el peligro de la acción, pero rechazó la
posibilidad de que aquel se concrete en el resultado) y culpa inconsciente o sin representación (el sujeto pudo representarse
la posibilidad del resultado disvalioso, pero no no hizo, no actualizó su conocimiento). Sin embargo, sostienen que las
distinciones más importantes son entre culpa temeraria (consciente o inconsciente) y no temeraria (consciente o
inconsciente). Al respecto véase cuadro sinóptico en: ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR,
Alejandro: Manual de Derecho Penal…op. cit. Cabe destacar que esta es una nueva versión respecto de la señalada en el
anterior Manual de Derecho Penal de Zaffaroni, obra en la que afirmó que los delitos culposos en su tipo objetivo requieren
violación del deber de cuidado, causalidad, resultado y nexo de determinación y en su tipo subjetivo la voluntad de realizar
la conducta en la forma elegida y la previsibilidad (Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal, op. cit.,
ver cuadro sinóptico de la teoría del delito).
42
Cámara Criminal y Correccional de San Nicolás, M.M.E. (15.10.1991). También la jurisprudencia ha sostenido que “En
sede penal cada participante responde por su propio aporte en la producción de la consecuencia dañosa, como suele afirmarse
utilizando la fórmula según la cual no se da la compensación de culpas en el ámbito penal” (Sala III de la Cámara de
Apelaciones en lo Penal de Santa Fe, fallo del 27.11.1991, en “D.J.L. s/ Homicidio Culposo” R-50 (nº 13814), T. 59).
43
Al respecto también puede consultarse con provecho: CANCIO MELIÁ, Manuel: Conducta de la víctima e imputación
objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas,
Barcelona, Bosch, 1998; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Imputación objetiva y conducta de la víctima, México, Ubijus,
2007; TAMARIT SUMALLA, Joseph M.: La víctima en el Derecho Penal. De la victimodogmática a una dogmática de la
víctima, Navarra, Aranzadi, 1998. Para nociones introductorias puede verse: AMADEO, Sebastián José: La Victimología
como Ciencia, Rosario, Universidad Nacional de Rosario, 2010, págs. 335 y ss.
44
ROXIN, Claus: op. cit., pág. 562.
15
Clases de Culpa:
Al hablar de clases de culpa no nos referiremos a las especies de la infracción del deber de
cuidado (imprudencia, negligencia, etc.)45, lo que por otra parte ya hemos tratado, sino a la
diferenciación entre culpa con representación (o culpa consciente) y culpa sin representación (o culpa
inconsciente). En la culpa consciente el sujeto se representó el resultado como posible (por ejemplo, que
pasando un semáforo en rojo podía producir la muerte de una persona), pero rechazó la posibilidad de
que el peligro se concrete en el resultado (pensó “no va a pasar nada”). En la culpa inconsciente el sujeto
no se representó la posibilidad del resultado dañoso (en el caso, la muerte), aunque pudo hacerlo. Sin
embargo, este distingo no tiene ninguna consecuencia en la legislación argentina, en donde lo que
interesa a los efectos prácticos es la separación entre culpa con representación y dolo eventual, atento a
la distinta punición del homicidio culposo (art. 84 del Código Penal) del homicidio simple (art. 79 del
Código Penal). En este contexto, y sin perjuicio de que existen muchas otras teorías, tradicionalmente se
ha dicho que la diferencia radica en que en el dolo eventual el sujeto se representó el resultado como
posible y lo integró como tal en la voluntad realizadora (pensó “qué me importa”)46.
De modo que las apuntadas diferencias pueden señalarse en el siguiente cuadro:
Elementos Dolo directo Dolo eventual Culpa con Culpa sin
representación (o representación (o
consciente) inconsciente)
Hay conocimiento
Cognoscitivo (o del tipo objetivo Hay Hay No hay
intelectual) (debe ser efectivo, representación del representación del representación del
actual o resultado como resultado como resultado como
actualizable y posible posible posible
comprender el
conocimiento de
los elementos del
tipo objetivo)
No hay aceptación El sujeto no
Debe existir Hay aceptación del resultado por consiente el
45
Tal como lo entiende Carlos Parma al hablar de “formas de la culpa”: Código Penal de la Nación Argentina, op. cit., pág.
89.
46
Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual…op. cit., págs. 419/421 y 436/437. En torno a la distinción entre dolo eventual
y culpa con representación puede verse: DONNA, Edgardo Alberto: Derecho Penal Parte General, op. cit., Tomo II, pág.
572 y ss.; DÍAZ PITA, María del Mar: Dolo eventual, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2010, pasim; TENCA, Adrián
Marcelo: Dolo eventual, Buenos Aires, Astrea, 2010, págs. 35 y ss. Sin lugar a dudas uno de los debates más importantes en
torno a la diferencia del homicidio culposo o doloso con dolo eventual se dio en el leading case “Sebastián Cabello”. Se trató
de un joven que supuestamente corría una picada en su automóvil preparado al efecto por la Avenida Cantilo y en la que
embistió desde atrás a un vehículo, lo que provocó que éste se incendiara y murieran sus dos ocupantes. El Tribunal Oral
interviniente consideró que se trataba de un doble homicidio simple con dolo eventual y condenó a Cabello a la pena de 12
años de prisión e inhabilitación especial para conducir vehículos por 10 años (cfr.: Tribunal Oral Criminal Nº 30, 21.11.2003,
“Cabello, Sebastián”, LL, 2004-B-615). Posteriormente, la Cámara Nacional de Casación Penal revocó el fallo, calificando el
hecho como homicidio culposo y condenando a Cabello a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para conducir
automóviles por 10 años (cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 02.09.2005, LL, 2005-E-342).
16
Conativo (o voluntad de del resultado por confianza su no resultado puesto
volitivo) realizar el tipo indiferencia (¡qué producción o su que ni siquiera
objetivo me importa!) evitación (¡no va a previamente se lo
pasar!) representa
Punición Art. 79 Código Artículo 79 Artículo 84 Artículo 84
Penal Código Penal Código Penal Código Penal
Claramente ejemplifica Zaffaroni: “si ponemos por ejemplo la conducta de quien conduce un
automotor a exceso de velocidad por una calle transitada por niños que salen de una escuela, éste puede
ni siquiera representarse la posibilidad de arrollar a algún niño, en cuyo caso habrá culpa inconsciente o
sin representación; puede representarse esa posibilidad lesiva, pero confiar en que habrá de evitarla,
fundado en que tiene frenos potentes en el vehículo y en su pericia como volante, en cuyo supuesto
habrá culpa consciente o culpa con representación. En lugar, si cuando se representa la posibilidad del
resultado, lo acepta como tal (‘¡Qué me importa!’), el caso sería dolo eventual”47.
Con el paso del tiempo Zaffaroni, junto a Alagia y Slokar reformularon estos conceptos y
actualmente sostienen la importancia consiste en distinguir culpa temeraria (donde hay dominabilidad
de la acción) de culpa no temeraria (donde no la hay), señalando que también es trascendental separar la
culpa consciente temeraria y el dolo eventual. En prieta síntesis los autores mencionados proponen
distinguir las siguientes situaciones48:
Cuadro de diferencias Presupone Representación de la Aceptación del
dominabilidad posibilidad del resultado
resultado
Culpa no temeraria NO NO NO
inconciente
Culpa no temeraria NO SI NO
consciente
Culpa temeraria SI NO NO
inconsciente
Culpa temeraria SI SI NO
consciente
Dolo eventual SI SI SI
Corresponde advertir que estas diferenciaciones no son compartidas por toda la doctrina. En
efecto, una parte de ella sostiene la existencia de un dolo objetivado (dolo como conocimiento), lo que
presupone que “desaparece la diferencia entre dolo eventual y la imprudencia consciente, y como
consecuencia todos los casos de imprudencia consciente serán de dolo eventual. Sólo queda un ámbito
para la imprudencia consciente”49. Por su parte, la imprudencia consciente se transforma en casos de
errores de tipo vencibles. Errores de tipo porque hay tipicidad objetiva, pero no dolo. Y vencibles
porque en estos casos se elimina la tipicidad dolosa y se aplica la culposa si es que está prevista
legislativamente.
47
ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual, op. cit, pág. 437.
48
Cfr.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro: Manual de Derecho Penal…op. cit.,
cuadro sinóptico.
49
DONNA, Edgardo Alberto: Derecho Penal Parte General, op. cit., Tomo II, pág. 564.
17
También corresponde destacar que hay otras doctrinas que enseñan distintos baremos diferenciadores de
culpa consciente y dolo eventual, sobre la cual no nos detendremos, sin perjuicio de remitir al lector50.
Consumación:
El homicidio culposo se consuma con la muerte de la víctima (en la figura simple) o la muerte
de más de una víctima (en el caso de la figura agravada).
Tentativa:
La tentativa de homicidio culposo no es posible dado que, como sostiene la mayoría
doctrinaria, en los delitos culposos no hay fin de cometer un delito determinado.
En efecto, el art. 42 del Código Penal define la tentativa y su punición en estos términos: “El que con el
fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”. Como puede apreciarse, el conato
exige “fin de cometer un delito determinado” y sabido es que en el homicidio culposo (como en todos
los delitos culposos) no debe existir tal finalidad delictiva.
Explicaba Francesco Carrara que “la culpa tiene su esencia moral en la falta de previsión del
efecto ocasionado con la propia acción, en tanto que la tentativa tiene su esencia moral en la previsión
de un efecto no obtenido, y en la voluntad de obtenerlo. Por lo tanto, entre la culpa y la tentativa hay una
oposición de términos. Imaginar una tentativa culposa es tanto como pensar en un monstruo lógico. Y
con todo hay quienes pretenden insinuar la posibilidad jurídica de ese monstruo lógico”51.
Sin embargo, una minoría doctrinaria acepta la tentativa en los delitos culposos. En tal sentido, Jakobs
afirma que “no existe ningún dogma que impida punir la tentativa imprudente ni siquiera de lege
ferenda; sobre todo es incorrecta la suposición de que sólo hay tentativas dolosas. En los ámbitos con
reglas consolidadas en forma de descripciones de riesgos permitidos o de lex artis, la punición de la falta
de cuidado sin consecuencias, sobre todo cuando es muy grave, se puede tomar en consideración para
completar las reglas de la tentativa concebidas para el dolo”52.
Participación:
Se sostiene tradicionalmente que en el homicidio culposo (como en todos los delitos
culposos) no es posible la participación53. Fundamentalmente por entender que no hay acuerdo previo y
por la particular redacción del art. 45 del Código Penal. Sin embargo, esta es una de las cuestiones más
debatidas en dogmática penal y la misma dista actualmente de ser pacífica, máxime cuando nuestro
Código Penal al legislar sobre participación no hace distinción alguna respecto a la naturaleza del delito
(dolosa o culposa) en el que cabe la participación.
50
Cfr.: TERRAGNI, Marco Antonio: Dolo eventual y culpa consciente. Adecuación de la conducta a los respectivos tipos
penales, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2009, págs. 95/120.
51
CARRARA, Francesco: Programa de Derecho Criminal, Tomo I, traducción de José J. Ortega Torres y otro, Bogotá,
Temis, 1996, pág. 254 (nº 366).
52
JAKOBS, Günther: Derecho Penal, op. cit., pág. 395.
53
Cfr.: FONTÁN BALESTRA, Carlos: Tratado…op. cit., Tomo II, págs. 442 y ss. Si bien distingue “participación en hechos
culposos” de la “participación culposa” llega a concluir que “Excluida la hipótesis de participación culposa, nos definimos
también en contra de la posibilidad de cualquier forma de participación en hechos culposos” (Ibídem, pág. 444).
18
Cuando se habla de coautoría o participación en el homicidio culposo se suele pensar
concretamente en los siguientes ejemplos: el conductor es determinado por su acompañante a conducir a
exceso de velocidad, pues le pisa el acelerador, y produce una muerte; el maestro permite que el
aprendiz de conductor manejara el vehículo a exceso de velocidad y causa una muerte; el padre prestó a
su hijo menor el vehículo automotor para que asista con unos amigos a una fiesta a sabiendas de que no
sabía manejarlo y éste causa la muerte de un tercero; el acompañante venía bromeando con el conductor
y le tapaba los ojos, producto de lo cual se da un desenlace letal.
En base a ello señala Corcoy Bidasolo que “la doctrina española mayoritaria acepta la
posibilidad de participación en los hechos imprudentes”54, aunque admite que la concepción dominante
en doctrina y jurisprudencia alemana y en un sector de la española defiende el concepto unitario de autor
en la imprudencia y, por tanto, niega la posibilidad de participación imprudente.
Autores como Zaffaroni-Alagia-Slokar sostienen que “la llamada participación en el hecho
culposo no hace más que encubrir autoría, incluso a veces dolosa. Esta posibilidad aparece excluida del
código alemán, y sólo es concebida doctrinariamente por Roxin. En Bélgica se la declara inadmisible
partiendo de conocidos referentes jurisprudenciales que se remontan a la segunda década del siglo
pasado, en contra de la interpretación francesa que admite la participación en el delito culposo”55.
Distintos de la constelación de casos que acabamos de referir son los supuestos de
participación culposa en el hecho doloso o culposo de un tercero. En tal sentido se ha dicho que puede
haber participación culposa en homicidio doloso (A mata a B con el arma que tenía C tenía guardada
imprudentemente en la guantera del auto) o participación dolosa en homicidio culposo (A cocina un
plato sin saber que lo hace con un hongo venenoso para el ser humano y B, el mozo, que por sus
conocimientos en biología sabe de los efectos de este hongo y no dice nada lo entrega al comensal C,
quien muere por la ingesta del mismo) o participación culposa en homicidio culposo (el médico se
equivoca al recetar y el farmacéutico entrega al cliente el medicamento equivocado, con lo que se
produce la muerte del enfermo).
En tal sentido, señalan Maurach-Gössel y Zipf que “la participación culposa en un hecho
culposo es tan imaginable como la participación dolosa en un hecho culposo y también la participación
culposa en un hecho doloso… Sin embargo, … la ley ha sometido a pena, junto a la autoría y a todas las
formas posibles de coparticipación, solamente a la instigación dolosa y la complicidad dolosa en hechos
también dolosos… otras formas de coparticipación pueden ser comprendidas por el concepto especial de
autor de los hechos punibles culposos”56.
Donna afirma que “en esto nuestro Código Penal es similar al alemán, la ley en sus artículos
45 y 46 sólo ha sometido a pena, junto con la autoría y todas las formas posibles de coparticipación, a la
instigación y a la complicidad dolosas. El resto puede quedar comprendido en el concepto general de
autor imprudente” 57.
54
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu: El delito imprudente Criterios de imputación del resultado, Montevideo, B de f, 2005,
2ª edición, pág. 335.
55
56
MAURACH, Reinhart - GÖSSEL, Karl Heinz - ZIPF, Heinz: Derecho Penal Parte General, Tomo II, traducción de la 7ª
edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, Astrea, 1995, pág. 127.
57
DONNA, Edgardo Alberto: La autoría y la participación criminal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2009, 3ª edición, pág.
114.
19
Por su parte, Terragni sostiene que “si bien la posibilidad de admitir la coautoría en los delitos
culposos es materia de ardua discusión por la doctrina, la respuesta debe ser positiva” 58 y expone que no
es necesario el acuerdo previo (el que, de existir, no podría comprender el resultado sino solo la
realización de la acción riesgosa), ni que la actuación sea simultánea. Ejemplifica con quien deja raticida
en un lugar en que puede ser confundido con harina por otra persona y ésta lo emplea en la preparación
de alimentos para un tercero. También refiere a otros casos de autoría paralela, como el de los dos
cirujanos que sin tomar cada cual las mínimas precauciones de asepsia, y poniéndose de acuerdo en
estimar como superfluas dichas precauciones, intervienen al mismo tiempo y determinan la septicemia
causante de la muerte del paciente59.
Más adelante concluye el jurista mencionado en que “la provocación conjunta de un resultado
no querido es coautoría, siempre que cada una de esas personas realice la conducta principal
correspondiente al tipo del delito culposo de que se trate. Toda otra intervención es impune”60 y
finalmente precisa que “en cuanto al Código Penal argentino es posible castigar como autores de un
delito imprudente a los que realizan el hecho por sí solos o conjuntamente (art. 45, primera parte, CP).
En un delito de tal naturaleza no es posible concebir que se utilice a otro como ‘instrumento’. Tampoco
pueden ser ‘considerados autores’ quienes determinan a otro a cometerlo, ‘inducen directamente a otro u
otros a ejecutarlo’, porque no puede haber inducción a la ejecución de un resultado que no se persigue.
Ni como cómplice a los que no hallándose comprendidos en el artículo 45, primera parte, CP, prestan al
autor o autores un auxilio o cooperación…, por las mismas razones dadas respecto de los instigadores o
de los inductores: La complicidad requiere voluntad de cooperar con la ejecución de un hecho, cuyo
resultado se persigue o acepta, lo que no ocurre en el delito culposo. En cuanto a la complicidad
primaria o necesaria, la previsión legal es para el delito doloso, pues no es concebible que alguien
coopere a la ejecución de un hecho (acción y resultado) sin tener conocimiento de las circunstancias a
las que alude el tipo objetivo ni voluntad de llevar adelante el suceso…si en un hecho de imprudencia
alguien realiza un acto ‘sin el cual no habría podido cometerse’ o ‘sin el cual no se habría efectuado’ el
hecho imprudente, éste sería coautor porque habría compartido el dominio del suceso con el otro
protagonista”61.
El tema por su complejidad nos remite a la parte general del Derecho Penal.
La Pena de Inhabilitación:
El art. 84 dispone que “será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación
especial, en su caso, por cinco a diez años”.
La ley dispone correctamente que la inhabilitación procede “en su caso”. Ello es así porque si
bien el juez podrá inhabilitar, por ejemplo, a un médico para ejercer su profesión o a una persona para
conducir vehículos automotores o para portar armas, puede que dicha inhabilitación no proceda62.
58
TERRAGNI, Marco Antonio: Autor, partícipe y víctima en el delito culposo Criterios para la imputación del resultado,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 167.
59
Cfr.: Ibídem, págs. 168/169.
60
Ibídem, pág. 188.
61
Ibídem, págs. 189/180.
62
En este sentido se ha dicho que la inhabilitación especial prevista en el art. 84 del Código Penal “sólo es procedente
respecto de las actividades legal o reglamentariamente reguladas, ya para su habilitación (p. ej. profesiones), ya por la
20
Sin embargo, parte de la jurisprudencia ha afirmado que “corresponde imponer la pena de inhabilitación
especial al delito de homicidio culposo aunque se trate de una actividad no reglamentada”63. También se
ha dicho al respecto que “la pena en cuestión es conjunta: de prisión e inhabilitación especial. La
primera -aún en su modalidad de ejecución condicional o en suspenso- se funda predominantemente en
razones retributivas y, complementariamente, en prevención. La segunda, en cambio, se avala
exclusivamente en razones de prevención general positiva y negativa y prevención especial”64.
Cabe destacar que en algunos casos se resolvió no aplicar la pena de inhabilitación especial
para conducir vehículos automotores impuesta a una persona en virtud de lo preceptuado en el art. 84 del
Código Penal por considerar, entre otras cuestiones, que la pena no tendría más que un fin estrictamente
retributivo y, por tanto, prohibido por las cláusulas constitucionales65.
Homicidio Culposo Agravado
Como se anticipó, el artículo 84, segundo párrafo, dispone: “El mínimo de la pena se elevará
a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la
conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor”.
Es decir que hay dos agravantes: pluralidad mínima de víctimas; y utilización de vehículo
automotor. Como se anticipó, en caso de que la conducta recaiga en ambas agravantes, ello no
multiplica la delictuosidad del hecho.
A renglón seguido analizaremos brevemente estos supuestos.
1. Pluralidad de víctimas: El texto legal exige un mínimo de dos personas y nada dice del
número máximo. Por ello, tal cuestión deberá ser tenida en cuenta al individualizar judicialmente la
pena, toda vez que el art. 41 inc. 1 del Código Penal refiere a la “extensión del daño” causado. Debe
también tenerse presente que la pluralidad de muertes no implica la existencia de concurso alguno.
Es altamente criticable esta agravante, puesto que no está fundada en el disvalor de acción,
sino en el disvalor de resultado, resultado que se verifica con absoluta independencia del juicio de
reprochabilidad del agente, salvo si las circunstancias previas así lo determinaban y exigían en
consecuencia mayores deberes de resguardo66. Dicho en otras palabras, la misma reprochabilidad hay en
la conducta de quien violando un deber de cuidado provoca la muerte de una o más personas. En
consecuencia, no puede legítimamente agravarse la pena por el mero resultado, sin incurrir en un
supuesto de responsabilidad objetiva, contrario al principio de culpabilidad.
2. Conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor: El legislador ha planteado especies de infracción al deber de cuidado como si se trataran de
cuestiones diferentes o con otro sentido y alcance a las del planteo general.
licencia que el Estado tiene que conceder para su realización (conducción de automotores, portación de armas, etcétera)”
(CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge Eduardo: Derecho Penal, op. cit, Tomo I, pág. 49).
63
Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala V, 20.12.1983 in re “A.,C.”
64
Voto del Dr. Juvencio Liberal Mestres integrando la Sala IV de la Cámara Penal de Rosario, 11.09.1997 in re “G, P.B.”.
65
Cámara Penal de Apelación de Rosario, Sala II, 22.02.2008 in re “G, R.J.”.
66
Cfr.: VILLADA, Jorge Luis: Delitos contra las personas, Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 101.
21
Se trata de las mismas formas de violentar el deber de cuidado analizadas en la figura simple
aplicadas ahora sólo en relación a la conducción de un vehículo automotor, a las que se le suma la
inexperiencia como un modo particular de transgredir aquel deber.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, “inexperto” significa “falto de
experiencia”. Y “experiencia” quiere decir “práctica prolongada que proporciona conocimiento o
habilidad para hacer algo”. Por tanto, quien sale sin saber manejar a conducir un vehículo y causa la
muerte comete esta clase de homicidio culposo agravado. La tenencia de un carnet habilitante no
presume experiencia, sino habilitación legal para conducir. En virtud de ello alguna doctrina piensa que
“debe repensarse la responsabilidad que les cabe a los organismos estatales o privados que otorgan
licencias para conducir a personas inexpertas, ya que estarían habilitando conductas potencialmente
delictivas (por negligencia, imprudencia, etc.) o capaces de generar riesgos para sí o terceros, lo cual no
ha sido previsto por la ley”.
La particularidad que presenta la conducción antirreglamentaria de vehículo automotor radica
en que la ley 24.449 no rige por igual en todo el territorio de la República, por lo que lo
antirreglamentario en un lugar puede ser reglamentario en otro, quebrándose de este modo el principio
de igualdad en la apreciación de la ley penal.
Hay discrepancia respecto de lo que debe entenderse por vehículo automotor. Alguna
corriente sostiene que hay que remitirse a la definición del art. 5 de la ley nacional de tránsito 24.449,
que define al vehículo automotor como “todo vehículo de más de dos ruedas que tiene motor y tracción
propia” o el art. 5 del decreto-ley 6582/58 (régimen jurídico del automotor) que señala que “serán
considerados automotores los siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados
tractores para semirremolque, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus
y colectivos, sus respectivos remolques y acoplados, todos ellos aun cuando no estuvieran carrozados,
las maquinarias agrícolas incluidas tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todas
aquellas que se autopropulsen. El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de reglamentación, la
inclusión de otros vehículos automotores en el régimen establecido”67.
Pero también se afirmó un concepto más amplio y así se dijo que “por vehículo automotor
deben entenderse únicamente a todos aquellos rodados que se desplazan mediante impulso de un motor
eléctrico, a combustible líquido o sólido y esto incluye a las maquinarias agrícolas que si bien no están
destinadas a transportar personas o cosas son puestas en movimiento por los medios referidos”68.
Definir la cuestión es importante porque de adoptar los criterios más estrictos no constituiría
homicidio culposo agravado el provocado por personas que conducen motocicletas, ciclomotores,
bicicletas, carros de tracción a sangre, globos aerostáticos, etc. Sin embargo, hay quienes aceptan que el
concepto abarca a las motocicletas69.
67
Nótese que de este modo el homicidio culposo agravado por la conducción de un vehículo automotor constituye
parcialmente una ley penal en blanco, puesto que lo que sea “vehículo automotor” puede ser modificado por el Poder
Ejecutivo.
68
VILLADA, Jorge Luis: op. cit., pág. 103.
69
BUOMPADRE, Jorge Eduardo: Manual de Derecho Penal Parte Especial, op. cit., pág. 67. Por su parte Creus sostiene
que “las motocicletas, en principio, no quedan excluidas” (CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., Tomo I,
pág. 51).
22
Agravante de la Ley de Espectáculos Deportivos:
Otra agravante de la penalidad del homicidio culposo se halla en el art. 2 de la Ley de
Espectáculos Deportivos 23.184 en cuanto dispone: “Cuando en las circunstancias del artículo 1º se
cometieren delitos previstos en el libro segundo, título I, capítulo I, artículos 79 y 81, inciso 1, letras a)
y b), 84 y capítulos II, III y V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y 164 del Código Penal,
siempre que no resultaren delitos más severamente penados, las penas mínimas y máximas se
incrementarán en un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la
especie de que se trate”. Por su parte, el art. 1 de la mencionada ley dispone: “El presente capítulo se
aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo
deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes,
durante o después de él, como así también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o
desde el estadio deportivo donde el mismo se desarrolle”.
Es decir que para que el homicidio culposo se agrave es necesario que el mismo se cometa
con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, es decir, vinculado con la puja deportiva. Señalan
Creus y Buompadre que “aunque en la conformación de la fórmula legal, el motivo (que el hecho tenga
origen y refiera al evento deportivo) aparece como requisito distinto de la ocasión; ambos se
complementan en virtud de las circunstancias de lugar y tiempo” 70. Por nuestra parte creemos que
cuando se refiere a con motivo se hace referencia a algo preparado, meditado, preordenado, es decir,
característico del injusto doloso, mientras que cuando se alude a en ocasión hay alusión a algo casual,
circunstancial, coyuntural, es decir un concepto que se asimila más al injusto culposo. No obstante, en
ambos casos lo importante es que exista una relación directa e inmediata entre el evento deportivo y el
suceso ilícito71.
Debe tratarse de un espectáculo deportivo, concepto al que la ley no se refiere y que ha
debido ser interpretado por la doctrina y jurisprudencia. Si bien hay acuerdos en que no se restringe al
fútbol profesional sino que también se extiende al básquet, boxeo, hockey, rugby, tenis, vóley, etc., lo
cierto es que de las previsiones del art. 4 de la ley bajo examen parece desprenderse que “debe tratarse
de espectáculos de índole deportiva en los cuales se encuentren involucradas entidades que posean una
cierta estructura, y que incluya la existencia de una comisión directiva, subcomisiones y empleados”72.
En cuanto al lugar en que se desarrolla el espectáculo deportivo, la ley comentada hace
referencia al ámbito de concurrencia pública (estadios, cancha barrial, circuito de carreras), sus
inmediaciones (concepto vago por excelencia, aunque a tenor de la medida cautelar que puede disponer
el juez en virtud de lo dispuesto en el art. 45 bis de la ley 23.184 puede interpretarse como tal 500
metros), o traslados de las parcialidades (hacia o desde el estadio deportivo).
En cuanto al tiempo de realización del delito la ley refiere a antes, durante o después de él, sin mayores
precisiones.
70
CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge Eduardo: op. cit., Tomo I, pág. 52.
71
Cfr.: D’ALESSIO, Andrés José (Director) - DIVITO, Mauro A (Coordinador): Código Penal de la Nación Comentado y
Anotado, op. cit., Tomo III, págs. 944/945 y la jurisprudencia allí citada.
72
Ibídem, pág. 944.
23
A su vez se plantean penalidades adicionales (arts. 10 y 11), aunque estas parecen no
compatibles con el homicidio culposo, en los que no hay finalidad de cometer delito de resultado, sino
infracción al deber de cuidado que provoca una o más muertes.
Otras Cuestiones de Interés:

El homicidio culposo y los criterios de oportunidad:
Sabido es que algunos Códigos Procesales penales incorporaron criterios de oportunidad
reglada. Así, por ejemplo, el santafesino (ley 12734) dispone en su art. 19 inc. 6 que “El Ministerio
Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente de la acción penal, en los siguientes
casos… cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones
leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se
encuentre comprometido el interés de un menor de edad”.
Al no exigir conciliación con la víctima (que en el homicidio culposo es imposible) sino con
los interesados (herederos, etc.) es obvio que la norma admite la posibilidad de que el homicidio culposo
no sea objeto de persecución por parte del Ministerio Público, en tanto y en cuanto no existan razones de
seguridad, interés público o interés de un menor, lo que competerá definir al Fiscal Provincial como
parte de su política criminal.
Posibilidad de Conceder la Suspensión del Juicio a Prueba:

El art. 76 bis del Código Penal dispone que “El imputado de un delito de acción pública
reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba”. En su párrafo final reza: “Tampoco procederá la suspensión del juicio
a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”.
Estas disposiciones se interpretaron originariamente en sentido de no conceder la probation para
casos de homicidio culposo. Al respecto, la doctrina judicial sentada en 1999 por la Cámara Nacional de
Casación Penal en pleno en los autos “Kosuta”73 afirmó que “la pena sobre la que debe examinarse la
procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión o
prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años”. También interpretó que “no procede la
suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal,
conjunta o alternativa”.
En sentido similar se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2002 en autos
“Gregorchuk”74.
Sin embargo esta misma Corte en 2008 in re “Acosta”75 entendió procedente el beneficio
respecto de penas de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años en concreto. En tal sentido
señaló que “para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera
fuente de exégesis de la ley es su letra…, a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
73
“Kosuta, Teresa R. s/ Recurso de Casación” (17.08.1999). Un año antes, el plenario “Zalazar, Eduardo Ramón s/ Estafa”
(22.12.1998) resuelto por las Cámaras de Apelación de las cinco Circunscripciones Judiciales de la Provincia de Santa Fe,
también adhería a la llamada teoría estricta.
74
CSJN, Fallos 325:3229, 03.12.2002.
75
“Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción al art. 14 1er párrafo de la ley 23737” (23.04.2008).
24
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos… Este
propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la
redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional…, cuidando
que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho… Pero la observancia de
estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio
de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del
límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al
derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone
privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”. De
allí que a renglón seguido haya expresado que “el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en
el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los
tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios
enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho
que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el
cuarto al que deja totalmente inoperante”. En el caso “Lorenzo”76 la Corte resolvió un recurso de hecho
y siguió el mismo criterio que en “Acosta”.
Si bien en “Acosta” el Alto Tribunal nacional nada dijo de la inhabilitación -lo que llevó a una
parte de la doctrina a sostener que no era posible la probation en casos de delitos reprimidos con pena de
inhabilitación conjunta con privativas de la libertad-, lo cierto es que el mismo día la Corte Suprema
también falló in re “Norverto”77, ocasión en que sostuvo que era aplicable el precedente “Acosta”,
cuando se le imputaba a aquel el delito contemplado en el art. 302 del Código Penal que prevé penas
conjuntas de prisión e inhabilitación. De allí que se deduce que “Norverto” recogió una tesis amplia,
abarcativa de supuestos en los que la inhabilitación está prevista como pena conjunta. De este modo se
evidencia la opción del Alto Tribunal nacional por un derecho penal de mínima intervención78.
La cuestión se ha resuelto, pues, en muchos casos en la admisión de la suspensión del juicio a
prueba en casos de homicidio culposo, siempre y cuando se ofrezca la autoinhabilitación entre las
condiciones a cumplir por el beneficiario durante el plazo que se estipule.
La Inhabilitación Provisoria:
El artículo 311 bis del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) dispone: “En las causas
por infracción a los arts. 84 y 94 del Código Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuencia del
uso de automotores, el juez podrá en el auto de procesamiento inhabilitar al procesado para conducir,
reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la resolución al Registro Nacional de
Antecedentes del Tránsito. Esta medida cautelar durará como mínimo tres meses y puede ser
prorrogada por períodos no inferiores al mes, hasta el dictado de las sentencia. La medida y sus
prórrogas pueden ser revocadas o apeladas. El período efectivo de inhabilitación provisoria puede ser
76
“Lorenzo, Amalia s/ infracción art. 292 del Código Penal (23.04.2008).
77
“Norverto, Jorge Braulio s/ infracción art. 302 CP” (23.04.2008).
78
Cfr.: BATTOLA, Karina E.: Suspensión del juicio a prueba. La voz de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
fallos “Acosta”, “Lorenzo” “Norverto” y un derecho penal de mínima intervención en: AA.VV.: Derecho Penal y
Democracia Desafíos actuales Libro Homenaje al Prof. Dr. Jorge de la Rúa, Córdoba, Mediterránea, 2011, págs. 55/63.
25
computado para el cumplimiento de la sanción de inhabilitación sólo si el imputado aprobare un curso
de los contemplados en el art. 83 inc. d) de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial”.
Semejante disposición es inconstitucional por ser contraria al principio de inocencia (art. 18 de la
Constitución Nacional, y atento a lo preceptuado en el art. 75 inc. 22 de la misma: art. 8 inc. 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, 26 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 14 inc. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, principio recordado en el art. 1 del Código Procesal Penal
de la Nación) porque parte de la base ficcional que el imputado es culpable y, por tanto, hasta que ello
se aclare, se le aplica una verdadera pena de inhabilitación disfrazada de medida cautelar. Reconocer
constitucionalmente el principio de inocencia de un sujeto y, a la par, inhabilitarlo para conducir
vehículos es una contrariedad lógica que no admite análisis, ni aún bajo el embuste de etiquetas (medida
cautelar) o deseos bien intencionados (necesidad de evitar nuevos delitos, etc.).
En este contexto, se ha entendió que “el principio de inocencia también debe significar que en el
proceso penal no pueden existir ‘ficciones de culpabilidad’ como la aquí regulada. Es decir, reglas
absolutas de apreciación de la prueba que le obliguen al juez a considerar probada la culpabilidad o parte
de ella de un modo automático. Cualquier ficción de esta naturaleza es inconstitucional porque afecta
este principio”79.
Por su parte, la jurisprudencia se ha mostrado vacilante80.
79
ALMEYRA, Miguel Ángel -Director- BAEZ, Julio César -Coordinador-: Código Procesal Penal de la Nación Comentado
y Anotado, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2007, pág. 580. Similar disposición a la comentada contiene el Código Procesal
Penal de Transición de la Provincia de Santa Fe (ley 6740, modificada por ley 12.912, texto ordenado por decreto 125/2009)
en cuanto dispone en su art. 328 II (incorporado por ley 11.583 en 1998): “En las causas por infracción a los artículos 84 y
94 del Código Penal, cuando las lesiones o muertes sean consecuencia del uso de automotores, el juez podrá en el auto de
procesamiento, inhabilitar provisoriamente para conducir al procesado, reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y
comunicando la resolución a los registros Nacional y Provincial de Antecedentes de Tránsito. Esta medida cautelar durará
como mínimo tres meses y puede ser prorrogada por períodos no inferiores a un mes, hasta el dictado de la sentencia. La
medida y sus prórrogas pueden ser revocadas o apeladas. El período efectivo de inhabilitación provisoria puede ser
computado para el cumplimiento de la sanción de inhabilitación sólo si el imputado aprobare un curso de los contemplados
en el Artículo 83 inc. d) de la Ley Nacional Nº 24.449” (cierta doctrina al comentar este artículo no se expide acerca de su
conformidad con la Constitución Nacional (así, por ejemplo: JAUCHEN, Eduardo M.: Comentarios sobre el Código
Procesal Penal de Santa Fe, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, págs., 417/419, ).
80
En sentido de la inconstitucionalidad del art. 311 bis del CPPN se ha expedido la Sala I de la Cámara Criminal y
Correccional en causa “Ivanoff, Jorge Luis s/ Lesiones Culposas” del 05.10.2007.
26
Homicidio Culposo Agravado
Jorge Eduardo Buompadre
Art. 84 bis: Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial, en su
caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de
un vehículo con motor causare a otro la muerte. La pena será de tres a seis años, si se diera alguna
de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intente
socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o
estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a
quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un
(1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de
más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si
condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del
semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren
las circunstancias previstas en el art. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una
las víctimas fatales (texto según Ley 27.347).
1
Art. 84 bis- Jorge E. Buompadre
1) INTRODUCCION
Según el Instituto Universitario de Tráfico y Seguridad Vial español, en el siglo XX 35
millones de personas perdieron la vida en el mundo por causa de un accidente de tráfico 1.
La ONG de Argentina, Luchemos por la Vida, alertaba un tiempo atrás que en nuestro país
la cifra de muertos en accidentes de tránsito en el año 2016 superaba los siete mil, poniendo el
acento nuevamente en que el Congreso Nacional debía sancionar los delitos contra la seguridad
vial 2. Distintos episodios de siniestralidad vial, a los que se sumó ciertas decisiones judiciales a
favor de la libertad de conductores imputados de delitos cometidos en ocasión de la conducción
de un automotor y los persistentes reclamos de Asociaciones Civiles en incorporar al Código
penal los llamados delitos de tráfico, fueron, en gran medida, los factores que obraron de
disparador de la Ley No 27.347 de reformas al Código penal recientemente sancionada.
Nadie puede poner en duda que, en los momentos actuales, el derecho penal está
atravesando –en una pendiente que ya lleva varias décadas-, una verdadera expansión punitiva,
una suerte de punitivismo populista que intenta abordar y, a la vez, suministrar alguna solución a
todos los conflictos sociales, o cuanto menos, a los que se considera más importantes, aunque en
la realidad no lo sean. De este modo, el derecho penal –otrora entendido como de mínima
intervención-, avanza hacia una penalización indiscriminada de conductas que, en muchos casos,
ni siquiera ponen en riesgo un determinado bien jurídico. El delito de grooming introducido por
la reforma de la Ley 26.904/2013, es un buen ejemplo de ello. Los legisladores siguen
1
Cita de De Vicente Martínez Rosario, Seguridad vial y Derecho penal. En especial el homicidio imprudente cometido
con vehículo a motor”, disponible en www.unifr.ch
2
Informe disponible en www.luchemos.org.ar . La misma ONG, en un informe más reciente, manifiesta que la cifra de
muertos en Argentina está en un nivel de inmovilidad desde hace 25 años, y que para paliar la crisis hace falta un sistema
más eficiente de controles, sanciones eficaces y reales, el uso generalizado de cinturones de seguridad, control de los
límites de velocidad y del consumo de drogas y alcohol, conciencia vial y el cumplimiento de la legislación vigente (La
Nación, del 21/02/2017).
2
empeñándose en manejarse dentro en un movimiento circular que parece no tener fin y en el que
se interrelacionan tres factores que constituyen la causa determinante de esa tal circularización: el
hecho social (que genera una muchas veces justificada demanda de los ciudadanos reclamando
mayor seguridad), los medios de comunicación (que, en gran medida, son los verdaderos artífices
de la magnificación de los hechos sociales, en particular, de los accidentes de tránsito, sobre cuya
fenomenología han puesto el acento ubicándolos en el centro de una agenda mediática que se
repite cotidianamente) y la reforma penal (que es la solución a la que más rápidamente los
legisladores recurren para calmar la muchas veces voracidad punitiva de la sociedad, aun cuando
en múltiples ocasiones no ven o no perciben al fenómeno como un verdadero y grave problema
social). La siniestralidad vial es uno de esos hechos sociales que no están al margen de la
señalada circularización y a la que hemos de dedicar las páginas que siguen 3
La seguridad en la evitación de accidentes por la conducción de un vehículo automotor
presupone la existencia de tres elementos que se retroalimentan e interrelacionan entre sí:
infraestructura vial (mal estado de calles en zonas urbanas, suburbanas y rutas o carreteras,
ausencia de autopistas, de rotondas, de iluminación, deficiente señalización y marcación,
semaforización insuficiente, ausencia de elementos tecnológicos, etc.), vehículo (mal estado del
automóvil, sin ajustarse a los reglamentos de tráfico) y conductor (“factor humano”, situación
física y psíquica al momento del siniestro, edad, genero, conocimiento y actitud o predisposición
de respeto hacia las normas de tránsito, etc.). La ausencia de uno o varios de estos factores ha
3
Sobre esta situación del Derecho penal español –que no difiere mucho de la argentina-, pone de relieve el profesor
García Pablos la incontinencia del legislador en las reformas penales, con medidas tendientes a reforzar la respuesta
represiva incrementando el rigor penal, generando un clima de general desconcierto en la ciudadanía, en los operadores
jurídicos y en la población penitenciaria. La política criminal responde a una única y trasnochada receta: la de los
modelos disuasorios del despotismo no ilustrado, que siguen profesando un fe ciega e injustificada en la eficacia
preventiva del castigo, así como en la posibilidad de mejorar progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema a
través del sucesivo incremento del rigor penal (conf. García-Pablos de Molina Antonio, Derecho penal, parte general –
Fundamentos-, Prólogo del autor, XLIX, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2009).
3
contribuido a que en la sociedad se vaya instalando, progresivamente, un sentimiento subjetivo
de inseguridad frente a los siniestros viales y una creciente demanda de penalización. Para
muchos, la idea de “tolerancia cero”, es la llave de paso de una política criminal efectiva en
materia de seguridad vial. Ya no importa tanto la presencia de aquellos factores en la incidencia
de los siniestros viales, sino que se insiste sobre la idea de que el derecho penal es la solución
para estos dramas cotidianos que representan las muertes y lesiones en accidentes de tránsito,
idea que es alimentada por una suerte de complicidad legislativa en la adopción de una política
de mano dura a través de la sanción de leyes punitivas severas para “combatir” con éxito la
siniestralidad vial y acabar con los conductores rebeldes en el cumplimiento de la ley.
De este modo y cuando aparecen aquellos factores a que hacíamos referencia –tal como
ha puesto de relieve García Albero-, al legislador no le queda más remedio que: a) levantar acta
de defunción del modelo de tutela ex post facto de bienes jurídicos, y sustituirlo por un modelo
de intervención ex ante, con una más o menos rigurosa selección de normas preventivo cautelares
cuya infracción se reputará delito con independencia del peligro concreto que hayan producido;
b) limitar la discreción judicial mediante el uso de términos típicos bien definidos y delimitados
(con otros términos –agregamos nosotros- limitar o evitar la discrecionalidad judicial), que
permitan por lo demás aligerar los requerimientos de prueba para la imposición de la sanción; y
c) elevar a la categoría de delito la simple imprudencia, para evitar así la bagatelización de las
muertes y lesiones en carretera, primando así no sólo el desvalor de resultado frente al desvalor
de acción, sino presuponiendo que siempre que está en juego una vida o la integridad física, la
4
infracción de la norma de cuidado, pese a ser leve, es grave, esto es, una infracción penal grave, o
sea, delito 4.
5
La reciente reforma del código penal implementada por la Ley 27.347 es un fiel
exponente de la situación que se viene describiendo, según veremos más adelante cuando analicemos
cada figura en particular.
Sin embargo, esta embestida legislativa no es nueva. Ya en el año 1999 se tuvo la primera y
no muy afortunada experiencia en materia de tráfico de automotores, a través de una reforma del
digesto punitivo mediante la Ley 25.189, cuyo texto introdujo cambios de gran calado en el sector de
la conducción automotriz, incorporando un segundo párrafo a los artículos 84 y 94 del Código penal,
incrementando la pena cuando el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción de un automotor.
Algunos años después, la Ley 26.362, de 26 de marzo de 2008, al mismo tiempo de
sustituir la denominación del Capítulo II del Título VII del Libro Segundo del Código penal –Delitos
contra los medios de transporte y de comunicación-, por la de “Delitos contra la seguridad del
tránsito y de los medios de transporte y de comunicación”, introdujo el art. 193 bis por el que se
tipificaba el delito conocido como “picadas ilegales”, así como la organización y promoción de este
tipo de competencias automovilísticas 6 , produciéndose –como es de suponer- una suerte de
administrativización del derecho penal, convirtiendo en delito lo que, hasta ese momento, no eran
más que faltas de naturaleza administrativa de competencia, en la mayoría de los casos, de la justicia
contravencional.
4
Conf. GARCIA ALBERO Ramón, Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, No.9, pag. 11, 2007.
5
BO No. 33539, del 06/01/17
6
para mayores detalles sobre esta reforma, confr. BUOMPADRE Jorge Eduardo….
5
La reciente reforma de la Ley 27.347 –como era de esperar- no dejó pasar la oportunidad
para imponer ciertos retoques a aquél delito y a los más viejos delitos culposos, particularmente en el
sector de la pena, como se podrá verificar páginas más adelante. ¿Se logró algún avance en la idea de
combatir las picadas ilegales –o los accidentes de tráfico- y todo el entorno que implica el fenómeno,
no sólo de este tipo de competencias marginales, sino del grave y creciente problema del tráfico vial
con la penalización de estas prácticas?, probablemente no, pero no podemos saberlo, pues si en algo
se ha caracterizado la Argentina en estos últimos años es, precisamente, en la falta de estadísticas
oficiales que nos permitan conocer con cierta dosis de certeza los índices de siniestralidad vial y de
picadas ilegales en todo el territorio nacional.
Son numerosas las actividades que, en su diario quehacer, originan riesgos para el hombre y
sobre las que se puede proyectar con cierto grado de éxito la intervención del derecho penal. Entre
estas actividades riesgosas ocupa un lugar prominente, ciertamente, la siniestralidad en el tráfico de
automotores. Esto es verdad, pero no lo es menos que dicha actividad ha estado siempre –en lo
tolerable y en lo prohibido- bajo el control de las normas administrativas, sin que ello implique,
simultáneamente, la necesidad de una respuesta penal inmediata en auxilio de ese específico ámbito
sancionador. Recordemos palabras de Albrecht cuando dice “la intervención política en el Derecho
penal traslada constante y manifiestamente los problemas estructurales a la aplicación individual del
Derecho penal” 7.
Esta situación es, precisamente, por la que está atravesando el Derecho penal en Argentina.
Ante la ocurrencia de un hecho criminal (o no criminal, pero que la sociedad reclama que lo sea) de
gran impacto social, observamos una inmediata reacción de la política pregonando a los cuatro
7
Conf. Albrecht Peter A., El derecho penal en la intervención de la política populista, La Insostenible situación del
Derecho penal, pag. 474, Granada, 2000.
6
vientos la reforma penal para solucionar rápidamente el conflicto, ya sea creando nuevos tipos
delictivos de sospechosa constitucionalidad, particularmente sometidos a una severa penalidad o bien
endureciendo las penas de tipos penales ya existentes, pretendiendo con ello brindar soluciones por
lo general meramente simbólicas o formales, más orientadas a calmar la voracidad popular que a dar
una real solución al conflicto social. En suma, un desviado y abusivo interés en la conminación penal
pensando más en el elector que en el ciudadano.
La Ley 27.347 de reformas al Código penal no está al margen de estas consideraciones, pues
se enmarca en una deficitaria política criminal de las características señaladas y cuyos resultados
habrán de ser, de seguro, muy distintos a los fines esperados. Es insostenible una tesis que afirme que
con la reforma penal se solucionará el problema del tráfico rodado, pues con esta medicina lo que se
está haciendo no es otra cosa que reemplazar el derecho administrativo sancionador por el derecho
penal, siendo que aquél –prioritariamente- es el que debe tener a su cargo la gestión de los riesgos
derivados del tráfico viario para que se lleve a cabo en condiciones de seguridad. No es ésta,
obviamente, la función del Derecho penal. Seguramente, una mejora en la infraestructura vial y un
fuerte estímulo a la concientización ciudadana a través de la educación en materia de seguridad vial,
dará mejores resultados que un derecho penal inflacionario y de probada ineficacia en esta materia.
2) SOCIEDAD DEL RIESGO Y DERECHO PENAL
Esta nueva sociedad –como se viene diciendo- conformada por la aparición de nuevos riesgos,
caracterizada por su complejidad y trans nacionalidad, y acosada, precisamente, por el avance
imparable de la moderna tecnología, se caracteriza, fundamentalmente, por los siguientes rasgos: 1)
7
los riesgos que amenazan a la sociedad actual son artificiales, en el sentido de que son producto de la
actividad humana, y de tal entidad que ponen en peligro la existencia de la propia humanidad en su
conjunto; además, son riesgos de grandes dimensiones, pues –en la mayoría de los casos- amenazan
a un número indeterminado de personas (fenómenos vinculados a la energía nuclear, a la
contaminación ambiental, a la informática, etc.); 2) la responsabilidad individual se diluye en la
complejidad organizativa a que da lugar la creciente sustitución de contextos individuales de acción
por otros de naturaleza colectiva, llegando a hablarse de una “irresponsabilidad organizada”; 3) la
conjunción de los dos factores mencionados produce una intensa sensación de inseguridad subjetiva
en la ciudadanía, que se manifiesta –inclusive- al margen de la presencia de un peligro real, y que
produce un elevado grado de aversión al riesgo, con el consiguiente predominio de todas aquellas
medidas que puedan garantizar la seguridad, que se convierte en el motivo dominante de la
ordenación de la vida en sociedad.
La adaptación del derecho penal a las exigencias que plantea la sociedad del riesgo, ha
supuesto toda una serie de modificaciones estructurales, que se caracterizan por las siguientes notas
esenciales: 1) incremento de la criminalización de comportamientos mediante la proliferación de
nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva; 2) predominio de las estructuras típicas de simple
actividad, ligadas a delitos de peligro o de lesión del bien jurídico, entre las que sobresalen los
delitos de peligro abstracto 8; 3) Anticipación del momento en que procede la intervención penal,
tipificándose como delito meros actos preparatorios, antes de competencia del derecho
administrativo, civil o laboral; 4) significativas modificaciones en el sistema de imputación de
responsabilidad y en el conjunto de garantías penales y procesales, entre las que se advierte -como
8
Conf. Jiménez Díaz María José, Sociedad del riesgo e intervención penal, RECPC 16-08, 2014; en un mismo sentido,
Cerezo Mir José, Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo, Revista de Derecho Penal y
Criminología, 2da. Época, Nº 10, pag. 54 y sig., 2002.
8
pone de relieve Cerezo Mir- un avance en el ámbito de los delitos contra bienes jurídicos colectivos
de prácticas de negociación y acuerdo entre las partes, como así la aplicación de los criterios de
oportunidad 9. Se admite, asimismo, cierta flexibilidad en el principio de seguridad jurídica derivada
de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos, llegando, inclusive, algunas
veces, a neutralizarse las diferencias entre autoría y participación, entre tentativa y consumación 10.
En suma, una tendencia a un derecho penal preventivo, capaz de enfrentar con éxito los
nuevos riesgos de las sociedades actuales, anticipando su intervención a estadios antes inimaginados
y a través de técnicas de tipificación tampoco imaginadas hasta épocas bastantes recientes, como son,
ciertamente, la técnica de los delitos de peligro, especialmente mediante los delitos de peligro
abstracto, situación que ha llevado a la doctrina a caracterizar a este derecho penal de la sociedad del
riesgo como un derecho penal hipertrofiado cuantitativa (exceso de bienes jurídicos colectivos) y
cualitativamente (exceso de delitos de peligro abstracto), además de atrofiado por el no respeto al
principio de legalidad penal 11.
Frente a esta expansión del derecho penal ante los nuevos riesgos que se manifiestan en la
sociedad actual, el profesor Gracia Martín ha planteado la existencia de seis ámbitos entre los que se
delimita el llamado Derecho penal moderno, con sus propias combinaciones y solapamientos: el
Derecho penal del riesgo, el Derecho penal económico y del ambiente, el Derecho penal de la
empresa, el Derecho penal de la Unión Europea, el Derecho penal de la globalización y el Derecho
9
Conf. Cerezo Mir José, Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo, Revista de Derecho
Penal y Criminología, 2da. Época, Nº 10, pag. 55, 2002.
10
Así, Faraldo Cabana Patricia, Las nuevas tecnologías en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico,
Tirant lo Blanch, Colección Los Delitos, N° 86, pags. 31 y sig., Valencia, 2009.
11
Así, De Toledo y Ubieto Octavio Emilio, Repercusiones de la responsabilidad penal por el producto en los principios
garantizadores y la dogmática penales, cit. por Cardozo Pozo Rodrigo C., en Bases de Política Criminal y Protección
Penal de la Seguridad Vial (especialmente sobre el art. 379 del Código penal), tesis doctoral, Universidad de Salamanca,
2009, disponible en DDPG_CardozoPozoRC_PoliticaCriminal.
9
penal del enemigo 12.
Ante este derecho penal en expansión, destaca Diez Ripollés se han formulado en doctrina
cuatro discursos contrapuestos (con sus propias variantes y matizaciones) acerca de la verificación de
si el derecho penal es el instrumento más adecuado para hacer frente a la nueva realidad que plantean
los nuevos riesgos: uno, encabezado por la Escuela de Frankfurt, en Alemania, cuyo máximo
representante es el profesor Winfried Hassemer, tendencia conocida como resistencia a la
modernización; el segundo, formulado por Silva Sánchez 13; el tercero, defendido por un amplio
sector doctrinal en el destacan, fundamentalmente, los profesores Bernd Schunemann, en Alemania,
y Luis Gracia Martín, en España, y el otro discurso, sostenido fundamentalmente por los profesores
Bernd Schünemann, en Alemania y Luis Gracia Martín en España, conocido como tendencia
modernizadora del derecho penal, y finalmente, una cuarta postura doctrinal encabezada por
Mendoza Buergo, Bueno Arús y Muñoz Llorente, entre otros 14.
Respecto de la primera tendencia se puede decir, brevemente, que propone un traslado del
derecho penal clásico, nuclear, a otros sectores del ordenamiento jurídico, por su ineficacia para
enfrentar los nuevos riesgos, aunque respetando las reglas dogmáticas de imputación tradicional. Con
otros términos, el derecho penal clásico sería un instrumento ineficaz para intervenir ante los nuevos
riesgos, por lo que plantea crear un “Derecho de intervención”, que se ubicaría entre el Derecho
12
Conf. Gracia Martín Luis, Algunas reflexiones sobre la pretendida contrariedad del Derecho penal moderno a los
principios y garantías penales del estado de derecho, en Constitución, derechos fundamentales y sistema penal
(Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), t.I, pag. 882,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. Del mismo, en La modernización del derecho penal como exigencia de la realización
del postulado del Estado de derecho (social y democrático), Revista de Derecho Penal y Criminología, 3era. Época, Nº 3,
pags. 31 y sig., 2010.
13
Conf. Silva Sánchez Jesús María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades
posindustriales, pags. 178 y sig., IBdeF, 2da. ed., 2008.
14
Ver, por todos, Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pags. 125 y sig., Civitas, Madrid, 2001.
10
penal y el Derecho administrativo sancionador, como respuesta adecuada a los problemas que
plantea la sociedad moderna. La idea plantea la legitimidad del derecho penal en la medida que se
ubique en el marco de un derecho penal mínimo 15. Desde ya que esta doctrina rechaza la legitimidad
de los delitos de peligro abstracto.
La segunda postura doctrinal propone un derecho penal de dos velocidades (o dos clases de
derecho penal). Uno, el derecho penal de primera velocidad, que quedaría enfrascado en las reglas
del derecho penal clásico (bienes jurídicos individuales y delitos sancionados con penas de prisión);
el otro, el derecho penal de segunda velocidad, en cambio, se ocuparía de abordar la criminalidad
moderan que está sacando a la luz la sociedad de riesgo, sugiriendo que estos comportamientos sean
castigados únicamente con penas pecuniarias y privativas de derechos, e incluso Silva Sánchez habla
de un “derecho penal de tercera velocidad”, en el que se mantendría la pena privativa de libertad con
una amplia relativización de las garantías político-criminales, de las reglas de imputación y de los
principios procesales 16.
La tercera postura, conocida como “tendencia modernizadora” entiende que lo único que
diferencia al Derecho penal de la actualidad del tradicional, es la circunstancia de que extiende la
punibilidad al sector de las clases sociales poderosas, sin que ello implique menoscabo alguno a las
garantías del Estado de Derecho. En síntesis, para esta postura, el Derecho penal debe adecuarse a las
nuevas realidades, pero –como señala Gracia Martín- con estricta sujeción a los principios y
garantías del Estado de Derecho; por ello –dice el profesor de Zaragoza- la tarea fundamental del
discurso de modernización consiste en formular los enunciados y en determinar los objetos que
15
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Exigibilidad en el ámbito del conocimiento y control de riesgos: teorización, RCSP,
13/2003, disponible en www.raco.cat/index.php/rcsp/article/viewFile/133118/18309.
16
Conf. Silva Sánchez Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades
posindustriales, pags. 165 y sig., IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2008.
11
permitan incluir a toda la criminalidad material –esencialmente económica y empresarial, y hoy de
alcance global y planetario- de las clases sociales poderosas en el discurso político-criminal, pero –
insiste- todo de un modo estrictamente conforme con las garantías del Estado de Derecho 17.
Por último, una cuarta postura doctrinal –que Díez Ripollés denomina de “resistencia
garantista”-, rechaza toda posibilidad de aceptar niveles intermedios de intervenciones penales o
parapenales, proponiendo un adecuado manejo del principio de subsidiariedad. Como la intervención
en los ámbitos sociales modernos se concentra en los casos de bagatela, se produce como
consecuencia una lesión de los principios de fragmentariedad y proporcionalidad, dejando al derecho
penal como un mero derecho penal simbólico 18.
Sin embargo, resulta más que notorio que el derecho penal de la actualidad –en diversas
circunstancias y ocasiones- en modo alguno respeta los principios informadores del derecho penal
tradicional (legalidad, ultima ratio, subsidiariedad, proporcionalidad, lesividad, taxatividad, etc.)
contaminado por una creciente demanda de seguridad que, inclusive, inclina la penalización de
conductas hasta límites insospechados, surgiendo propuestas, muchas veces desde el propio ámbito
legislativo, que rebasan cualquier demarcación de lo racionalmente imaginable, como son,
ciertamente, las propuestas de “tolerancia cero” o de “seguridad ciudadana”, cuya indeterminación
conceptual de las que padecen permite abarcar cualquier procedimiento invasivo de los derechos y
garantías individuales. Tolerancia cero es la demanda y recurso al mayor castigo es la respuesta, aun
17
Conf. Gracia Martín Luis, La modernización del derecho penal como exigencia de la realización del postulado del
Estado de derecho (social y democrático), Revista de Derecho Penal y Criminología, 3era. Época, Nº 3, pags. 38 y sig.,
2010. Igualmente, Jiménez Díaz María José, Sociedad del riesgo e intervención penal, RECPC 16-08, 2014.
18
Conf. Díez Ripollés José Luis, en Cancio Meliá-Gómez Jara Diez (coord.), Derecho penal del enemigo, vol.1, pag. 559
y sig., IBdeF, 2006.
12
cuando el peligro no se derrame sobre la idea de inseguridad ciudadana sino sobre las garantías que
informan un Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Más persecución penal como
estrategia de lucha contra el crimen, esa es la consigna del Estado en estos tiempos. Esta situación,
ha hecho que Cafferata Nores caracterice a la persecución penal como un arma para enfrentar y
ganar la guerra contra manifestaciones delictivas que generan especial inquietud y reprobación
social, respecto de las cuales –y esto es lo importante advertirse postula expresamente o se tolera
complacientemente la violación de la Constitución, mientras sea útil a tal empeño 19.
Si de algo no podemos dudar es de que el derecho penal debe modernizarse, esto es,
brindar respuestas adecuadas y eficaces a los problemas que plantea el siglo XXI, algo que
seguramente no podrá hacer si acudimos a las mismas herramientas que fueron pensadas para los
conflictos del siglo XVIII. Pero -como pone de relieve Demetrio Crespo-, la modernización se debe
llevar a cabo con escrupuloso respeto a las garantías del Estado de derecho y no a golpe de las
exigencias de seguridad de una sociedad que no conoce criterios de razonabilidad acerca de la
intervención penal, porque de lo contrario esta intervención no podrá considerarse justificada 20.
En esta misma dirección, se ha entendido que los sistemas penales modernos no pueden
desatender los principios del Estado de Derecho, ni tampoco pueden extralimitar su actividad fuera
de lo que anteriormente debe estar previsto como delito y como pena. Ahora bien, no es menos cierto
que los actuales sistemas penales, pensados para otras épocas y circunstancias, se muestran
insuficientes para controlar las formas de criminalidad impulsadas por la economía globalizada. En
este ineludible contexto, frente a la huida posmoderna del derecho, favorecida por las tesis
19
Conf. Cafferata Nores José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, pag. 98, ed. Del Puerto, Bs.As., 2000.
20
Conf. Demetrio Crespo Eduardo, Del derecho penal liberal al derecho penal de enemigo, en Pérez Álvarez (coord.), en
Serta. In Memóriam Alexandre Baratta, pag. 1052, y El derecho penal del enemigo “darf nicht sein” (sobre la legitimidad
del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad), en Cancio Meliá-Gómez Jara Díez (Coord.), Derecho
Penal del enemigo, vol. 1, pag. 497., IBdeF, 2006.
13
sistemáticas, hay que oponer métodos universalistas centrados en los derechos humanos, ligados al
reconocimiento de los derechos económico-sociales inherentes a la cualidad de persona, lo que
implica la necesidad de una mutación radical tanto del modelo de producción como del propio
derecho penal 21.
A modo de conclusión, consideramos que no resulta aconsejable resignar recurrir al
derecho penal para enfrentar a los nuevos riesgos que se presentan en la sociedad actual o que, como
destaca Cerezo Mir, el derecho penal no puede ignorar la evolución del Estado liberal al Estado de
bienestar, so pena de desconectarse del fin de conseguir una mayor justicia social 22, o -en palabras
de Roxin-, que el Derecho penal no puede retroceder por principio frente a la tarea de luchar contra
los riesgos que son más peligrosos para la sociedad y para el individuo que la criminalidad clásica 23.
Frente a la modernización de la sociedad –destaca Corcoy Bidasolo- el Derecho penal debe realizar
esfuerzos para asumir los nuevos problemas sociales y no inhibirse frente a ellos. La sociedad
moderna y, en concreto, los avances científicos generan ventajas reales, pero también riesgos que
requieren una intervención del Derecho penal con la creación de nuevos delitos, por lo que entiende,
21
Conf. Portilla Contrera, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, citado
por Sanz Mulas Nieves, El derecho penal ante los retos del siglo XXI. La urgencia de un derecho penal que haga frente a
los nuevos problemas, sin olvidar los “viejos” límites, Ius Puniendi, sistema Penal Integral, vol. 1, pag. 298, Lima.
22
23
Conf. Roxin Claus, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal (Traducción de Carmen
Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano), pag. 90, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
14
entre otras cosas, que la utilización de los delitos de peligro abstracto es algo perfectamente asumible
por un Derecho penal garantista 24.
El derecho penal, con sus herramientas disponibles, no sólo debe prestar atención a los
nuevos tiempos sino que debe adecuarse a la realidad social imperante y en la que debe ser aplicado,
para poder enfrentar con éxito los nuevos riesgos, los que ya existen y los que vayan apareciendo en
el futuro. Este moderno derecho penal –adecuado a los tiempos actuales y recurriendo a distintos
modelos de intervención (adelantamiento de la intervención punitiva a momentos previos a la lesión,
delitos de peligro abstracto, bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, etc.)-, no debe
abandonar, eso sí, los criterios tradicionales de imputación y las garantías básicas del Estado
constitucional de Derecho.
3) DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ASPECTOS
GENERALES. DELIMITACIÓN
La cuestión relativa a la legitimidad del derecho penal para intervenir, directamente y sin
rodeos, en un área que históricamente ha estado reservada al ámbito del derecho administrativo
sancionador, no es, ciertamente, una cuestión que deba plantearse (en sus aspectos político
criminales y dogmáticos) en el terrero de los delitos culposos de lesión, sino más bien en el área de
los delitos (dolosos) vinculados en forma estricta al tráfico automotor, que es el campo en donde se
observa una acentuada intervención punitiva, a través de delitos de mera actividad (se prioriza el
24
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídicos-penales supraindividuales, pags.
188, 194, 369 y sig.,Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
15
valor de acción por sobre el valor de resultado), muchas veces bastante alejada de los principios
reguladores de un derecho penal de mínima intervención.
La discusión en este campo transcurre por distintos niveles de análisis, pues no sólo se trata
de indagar si el derecho penal debe o no intervenir en áreas reservadas al derecho administrativo,
sino –si la respuesta, en todo caso, fuere afirmativa-, cuál debe ser la técnica de tipificación de las
respectivas figuras (¿delitos de peligro?, ¿delitos de lesión?, ¿delitos de mera actividad?, ¿delitos de
peligro abstracto o concreto?, etc.), o bien si sólo deben quedar en el ámbito del derecho penal los
hechos de mayor gravedad y los de menor gravedad derivarlos al derecho administrativo, dado el
carácter subsidiario y de última ratio del derecho penal 25.
Si bien es verdad que, por fortuna, aún se aboga en el campo doctrinario y jurisprudencial
por el mantenimiento de los valores y principios de un derecho penal liberal, de mínima
intervención, no lo es menos que en el ámbito de la Política criminal la tendencia –particularmente
en los países centrales de Europa- es, precisamente, la contraria, pues claramente se observa una
pendiente hacia una intervención penal cada vez más alejada del bien jurídico que se dice proteger,
especialmente a través de la tipificación de delitos de peligro abstracto.
En el marco de esta realidad, ya alertaba Bustos Ramírez años atrás sobre la ineficacia de
las normas penales en la protección del tránsito automotor 26, y por más que estas palabras se hayan
dicho en otros tiempos, en los que la problemática del tráfico viario, desde luego, era muy distinta, lo
cierto es que, en nuestra opinión, aún mantienen plena vigencia. Es más, en la actualidad se puede
afirmar sin mayor esfuerzo de razonamiento, que el Derecho penal no es la herramienta más
25
Confr. Para mayores referencias, Carmona Salgado Concepción, Derecho penal español, parte especial, (Dir. Manuel
Cobo del Rosal), pags. 178 y sig., Marcial Pons, Madrid, 1997.
26
Conf. Bustos Ramírez Juan, Aspectos políticos criminales del derecho penal de la circulación en Latinoamérica, en
Control social y sistema penal, pag. 566, PPU, Barcelona, 1987.
16
adecuada para solucionar los problemas que se generan con motivo del tránsito automotor. Para ello
está el Derecho administrativo sancionador. Claro está que otra podría ser la cuestión frente a los
hechos más graves; quizás, en estos casos, la respuesta penal sea la más adecuada y eficaz. Un
ejemplo de lo que acabamos de afirmar se puede observar claramente con la Ley No. 25.159 de
1999, por la que se introdujeron reformas, con penas más duras, en el ámbito de los delitos culposos,
particularmente en el área de la conducción de automotores, y ningún resultado positivo se ha podido
apreciar hasta la actualidad. Es más, las muertes y daños en accidentes de tránsito han tenido (y
siguen teniendo) un crecimiento exponencial en Argentina, fenómeno que no se puede atribuir,
ciertamente, a la ausencia de una política criminal de mano dura. Los accidentes de tránsito –por más
fascinación que el derecho penal cause en los legisladores- tienen su origen en factores relacionados
más con problemas irresueltos de infraestructura vial, con una notoria falta de educación viaria y con
una gravísima anomia ciudadana en el respeto a las normas que regulan el tránsito automotor.
Entre nosotros, seguramente, no se habrá de presentar una problemática semejante a la de
aquellos países, como por ej. España e Italia, en los que se han regulado, en forma autónoma, delitos
contra la seguridad vial en el propio Digesto punitivo, por lo que tengamos que discutir si el Derecho
penal está o no legitimado para intervenir en áreas reservadas al Derecho administrativo sancionador,
pues lo que el legislador ha hecho con la reforma de la Ley 27.347 no ha sido, ciertamente,
incorporar al Código penal delitos contra la seguridad vial o contra el tráfico rodado, en sentido
estricto, sino elevar las escalas penales de los delitos de homicidio y lesiones culposas cuando el
conductor de un vehículo con motor haya causado estos resultados en situaciones particulares,
mencionadas en la ley a través de un número cerrado de conductas específicas. Por lo tanto, nada
nuevo tenemos que indagar, puesto que tanto el homicidio como la lesión culposa siguen teniendo
los mismos elementos típicos que antes de la reforma de la Ley 27.347, solo que ahora tendremos
17
que explorar si esta reforma ha sido oportuna, si obtendrá los efectos preventivos buscados, si era o
no conveniente incorporar fórmulas tasadas de conductas y, en su caso, si los factores causales
incorporados a la norma penal han sido acertados, etc., análisis que se verá con mayor detenimiento
en las páginas que siguen.
Sin entrar en el laberinto doctrinario existente acerca del debate suscitado sobre las
27
relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador , sólo hemos de
exponer aquí, sintéticamente, las opciones teóricas formuladas acerca de la distinción entre injusto
penal e injusto administrativo. En esta dirección, la doctrina se ha manejado preferentemente entre
dos opciones posibles: una postura que propicia una distinción cualitativa entre ambos instrumentos
sancionatorios (tesis diferenciadoras) y otra, contrariamente, defensora de una distinción
eminentemente cuantitativa (tesis identificadoras), sin dejar de mencionar, por cierto, que otras
opiniones menos radicales han rechazado estas opciones, proponiendo en cambio entre ambos
28
injustos una distinción puramente formal pues, si bien se diferencian cuantitativamente en las
sanciones, no es así respecto del supuesto de hecho.
27
Para mayores detalles sobre esta discusión, puede verse, entre otros, Zuñiga Rodríguez Laura, Relaciones entre
Derecho penal y Derecho administrativo sancionador ¿hacia una administrativización del derecho penal o una
penalización del derecho administrativo sancionador?, disponible en www.unifr.ch; García-Pablos de Molina Antonio,
Derecho penal, parte general, cit., pags. 51 y sig.
28
Así, Bajo Fernández Miguel, Nuevas tendencias en la concepción sustancial del injusto penal, InDret 3/2008, Revista
para el Análisis del Derecho, disponible en www.indret.com, quien afirma que el error de quienes sostienen la
diferenciación en término de cualidad o cantidad, reside en que la posición de la tesis mayoritaria no es esa sino la que
sostiene que la distinción entre ambos ilícitos es formal, pues –dice, siguiendo a Tiedemann-, ambos ordenamientos se
diferencian cuantitativamente en las sanciones pero no en el supuesto de hecho; se puede añadir que ni siquiera siempre
se produce la diferencia cuantitativa en la sanciones si comparamos delitos castigados sólo con multa que, en ocasiones,
es inferior a la prevista para el mismo hecho en el Derecho administrativo sancionador…la única diferencia es formal
porque los delitos son castigados en las leyes penales (sometidas a reserva de ley orgánica), con penas aplicadas por
jueces con un procedimiento penal. Las infracciones administrativas (sometidas al principio de legalidad ordinaria),
impuestas por órganos administrativos y bajo el proceso administrativo. Del mismo, en coautoría con Silvina Bacigalupo
Saggese, confr. Las medidas administrativas y penales de prevención del blanqueo de capitales en el ámbito urbanístico:
límites entre las infracciones administrativas y delito, disponible en www.prevenciónblanqueo.com; En opinión de
Cerezo Mir, si lo injusto administrativo fuera puramente formal, si se agotase en la desobediencia de los mandatos o
prohibiciones del Derecho, no podría establecer el legislador diferencias en la sanción entre las diversas infracciones del
Derecho penal administrativo. El delito penal y el delito administrativo o de policía tienen un contenido material
18
Con esta idea, entiende Bajo Fernández que en la actualidad no puede ponerse en duda
de que ambos injustos, tanto el administrativo como el penal, lesionan bienes jurídicos. Por lo tanto,
no hay una diferencia ontológica por su contenido, sino únicamente por la naturaleza de la sanción
propuesta para cada una de ellos. La diferencia sólo puede encontrarse en consideraciones formales,
ya que el único dato que permite distinguir una pena criminal de una sanción administrativa es el
órgano del Estado que las aplica. Por su parte –destaca el profesor de Madrid, en una postura que
merece compartirse-, el legislador debe operar, conforme al principio de subsidiariedad y recurrir a la
sanción administrativa, en lugar de a la pena criminal, cuando la perturbación social se pueda
subsanar mejor o de igual forma con una sanción administrativa que con una pena criminal 29.
El Derecho penal y el Derecho administrativo no son dos sectores del ordenamiento
jurídico que no tienen relación entre sí; muy por el contrario, la vinculación funcional entre ambos en
más que evidente. Repárese en que el Derecho penal, en diversas ocasiones, se apropia de conceptos
del Derecho administrativo trasladándolos en estado puro al Código penal, por ej. función pública,
concursos públicos, licencias, etc., mientras que en otras –por su propia autonomía funcional- les da
una significación diferente, por ej. el concepto de funcionario y empleado público. Precisamente, la
mayor conexión entre ambos sectores se observa en la importancia que el Derecho penal otorga al
Derecho administrativo, al decidir crear y aplicar sanciones a los Delitos contra la Administración
Pública, previstos en el Título XI, del Libro II, del Código penal.
semejante y la misma estructura lógica. La pena o las sanciones del llamado Derecho penal administrativo encontrarán su
justificación únicamente en su proporción a la gravedad de la infracción y en su necesidad, como la pena del Derecho
penal criminal…entre las penas y las sanciones administrativas existen únicamente diferencias cuantitativas (conf.
Cerezo Mir José, Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, disponible en dialnet.unirioja.es).
29
Conf. Bajo Fernández Miguel y Bacigalupo Saggese Silvina, Las medidas administrativas y penales de prevención del
blanqueo de capitales en el ámbito urbanístico: límites entre las infracciones administrativas y delito, disponible en
www.prevenciónblanqueo.com.
19
La opinión mayoritaria entiende que no cabe distinguir, a priori y con criterios
cualitativos, entre ilícito penal e ilícito administrativo. Tanto la pena (criminal) como la sanción
administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la
relevancia de las respectivas infracciones que, en puridad sólo se diferencian por razones
cuantitativas (gravedad de las mismas). Se puede inferir, entonces, que no existen criterios materiales
que permitan diferenciar a priori y con carácter general el ilícito penal del administrativo. Sólo cabe
trazar la distinción con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilícito penal) o menor (ilícito
administrativo) gravedad de la infracción 30.
En este marco, pone de relieve Cuello Contreras los criterios que debieran limitar el
ilícito penal del ilícito administrativo o del ilícito civil: 1) Al Derecho penal sólo deben pertenecer
los ataques más directos (dolosos e imprudentes) contra los bienes jurídicos más importantes para la
convivencia, susceptibles de producir los daños de más difícil reparación; no puede descartarse ab
initio, que el Derecho penal incumban, también, las infracciones administrativas más graves; 2) Al
Derecho administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas infracciones que poniendo en
peligro la confianza del ciudadano en el normal funcionamiento de la vida pública, puedan constituir
la antesala –si no se previenen tales situaciones de peligro- de infracciones más graves plenamente
constitutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduación según su mayor o menor
entidad; 3)Al orden civil pueden reconducirse los daños puramente patrimoniales no acompañados
de manipulación fraudulenta 31.
30
conf. García-Pablos de Molina, Derecho penal, cit., pags. 58 y sig. (subrayado del autor). En un mismo sentido,
Cerezo Mir José, Derecho penal, parte general, IBdeF, pags. 49 y sig., Montevideo-Buenos Aires, 2008.
31
conf. Cuello Contreras, Derecho penal español, pags. 22 y sig., cit. por García-Pablos de Molina Antonio, en Derecho
penal, cit., pag. 59.
20
En el derecho argentino, si bien los factores de agravación incorporados por la Ley 27.347 ya
tienen prevista su propia sanción en sede administrativa (arts. 83 sig. y conc., Ley 24.449), son
conductas que han sido elevadas a delito (la agravante de un delito también es un injusto penal),
motivo por el cual no podrían ser sancionadas dos veces, en la vía penal y en la vía administrativa,
para no violar el principio non bis in ídem, pues –en este caso- la jurisdicción penal es preferente a la
vía administrativa. Si bien ambas infracciones comparten un mismo elemento típico, el vehículo con
motor, la norma penal absorbe al ilícito administrativo por cuanto añade al citado elemento la lesión
del bien jurídico protegido, la vida o la salud de las personas 32.
4) DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO
Cualquier reforma penal en la que reparemos en los últimos tiempos en Argentina, nos
permitirá verificar sin mayor esfuerzo que las nuevas figuras (como también en viejas estructuras
típicas reformuladas, particularmente en el sector de la pena), introducidas en distintas partes del
Digesto punitivo han sido una clara expresión de una técnica legislativa que viene mostrándose como
una tendencia creciente en diversos países del orbe, cual es, precisamente, la de tipificar formulas
delictivas con arreglo a la técnica de los delitos de peligro, adelantando la intervención penal a
distancias cada vez más lejanas del bien jurídico tutelado, figuras muchas veces indeterminadas y
que se crean o se reformulan específicamente para la protección de bienes jurídicos
supraindividuales o colectivos, como son, por ej. la seguridad pública, el medio ambiente, ciertos
32
conf. en idéntico sentido, con cita de jurisprudencia, Serrano Gómez Alfonzo y Serrano Maillo Alfonzo, La reforma de
los delitos contra la seguridad vial, Revista de Derecho UNED, No. 3, pags. 46 y sig., 2008.
21
delitos contra la libertad sexual, el sistema informático, algunas infracciones contra el orden
económico y el tránsito automotor, etc., situación que pone de manifiesto una expansión
intervencionista del poder punitivo del Estado sin precedentes en la historia legislativa de varias
décadas atrás hasta el presente, colocando en verdadero riesgo los principios y categorías
tradicionales del derecho penal.
Históricamente, la intervención penal puso el acento en los delitos de resultado frente a la
protección de bienes jurídicos individuales, como la vida, la integridad corporal, el honor, el
patrimonio, etc., mientras que en los tiempos que corren –como decimos más arriba- la tendencia
actual es a todas luces la contraria, a través de la instalación de los delitos de peligro en las agendas
parlamentarias como prioritaria solución de los conflictos de todo orden que aquejan a las sociedades
de la actualidad.
Los delitos de peligro suponen, en todos los casos, un adelantamiento de la intervención
penal a momentos previos a la protección a un bien jurídico. El Estado interviene antes de que la
acción humana produzca un resultado dañoso, o de que eventualmente pueda producirse. De aquí la
existencia dogmática de los delitos de peligro abstracto y concreto, con los cuales se pretende
criminalizar una acción humana que se considera antijurídica, en momentos previos muy anteriores a
la lesión efectiva de un bien jurídico que se pretende proteger.
En los delitos de peligro -como señala Cerezo Mir- el juicio de peligro coincide
básicamente con el juicio de previsibilidad objetiva. Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el
resultado no se ha producido es porque no concurrían las condiciones necesarias para ello. La acción
no era peligrosa. El juicio ha de ser realizado por una persona inteligente (el juez) colocada en la
posición del autor, en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las
22
circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente, más las conocidas por el
autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber
nomológico). Si la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable (como en el
juicio de la causalidad adecuada), la acción era peligrosa33. Estas advertencias son las que deberá
tener en cuenta el juez a la hora en que deba analizar, interpretar y calificar el comportamiento del
conductor de un vehículo con motor que ha causado un accidente de tráfico con resultado mortal o
lesivo.
No hemos de discutir aquí si la creación de esta técnica legislativa de los delitos de
peligro impacta o no contra los principios del derecho penal liberal, si sólo debe utilizarse en la
protección de bienes jurídicos colectivos o si también está legitimada para proteger bienes jurídicos
individuales, si la penalización de actos preparatorios es no o compatible con ciertas garantías
constitucionales, etc., pues no es el fin principal de este trabajo, pero ello no es un obstáculo para
delinear algunos conceptos sobre esta categoría de delitos, fundamentalmente porque de ello se trata
cuando en el mundo jurídico se habla de delitos contra la seguridad vial.
No es, ciertamente, el caso de la Ley 27.347 de reformas al Código penal, pues no ha
incorporado al texto punitivo infracciones de estas características, sino delitos de resultado a bienes
jurídicos individuales, pero no es para nada seguro que en un futuro inmediato, el legislador no
decida emplear esta técnica (delitos de peligro a bienes jurídico colectivos o supraindividuales) –
33
Conf. Cerezo Mir José, Derecho penal, parte general, cit., pág. 419. En un mismo sentido, dice Carmona Salgado que
la diferencia entre el peligro abstracto y el concreto estriba en el hecho de que mientras en el primer supuesto el tipo en
cuestión no hace mención expresa a la referida situación de riesgo, que en general se presume, no teniendo tampoco el
juez necesidad de constatar su presencia en cada caso particular, en el segundo, en cambio, el tipo alude textualmente a
ese dato, por lo que no bastara con que la acción resulte peligrosa en términos genéricos, siendo además obligatorio para
el juez probar la concurrencia del peligro en el especifico supuesto que este enjuiciando ( Curso de Derecho penal
español, parte especial, T.II, págs. 177 y sig., Marcial Pons, Madrid, 1997). Ver, asimismo, sobre estos delitos, Escrivá
Gregori José María, La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Publicaciones del Seminario de Derecho
penal de la Universidad de Barcelona, págs. 69 y sig., Bosch, 1976.
23
como ya lo ha hecho en otras ocasiones- para criminalizar conductas que son propias de otras áreas
del Derecho, como son, ciertamente, el conducir un automóvil con exceso de velocidad, bajo los
efectos del alcohol o estupefacientes, negarse a la prueba de alcoholemia, conducir sin permiso, etc.,
que son figuras que, por ahora, continúan en el ámbito del derecho administrativo sancionador, pero
que no nos sorprendería su traslado al sector propio del derecho penal.
Una de las características del Derecho penal moderno –ha puesto de relieve Cerezo Mir,
es, sin duda, que en la protección de los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales el legislador
se ha olvidado del principio de subsidiariedad o ultima ratio del Derecho penal. Así se ha producido
la paradoja de la coexistencia de un proceso despenalizador y de una hipertrofia del Derecho penal
en las nuevas zonas de la actividad social en que irrumpe. Esto se advierte claramente, no sólo en los
delitos relativos al mercado y a los consumidores y en los delitos societarios, sino también y
especialmente en los delitos contra la ordenación del territorio (delitos urbanísticos), en los delitos
relativos a las manipulaciones genéticas y en los delitos relativos a la protección de la flora y de la
fauna. La protección de los nuevos bienes jurídicos colectivos y supraindividuales –sigue diciendo al
profesor de Madrid-, puede ser llevada a cabo, incluso de un modo más eficaz, por otros sectores del
ordenamiento jurídico, como el Derecho civil, el Derecho mercantil y especialmente el Derecho
administrativo sancionador 34.
En la doctrina penal es clásica la distinción entre los delitos de peligro concreto y delitos
de peligro abstracto 35, según que el peligro para el bien jurídico se presente o no en el mundo real (el
peligro existe o no existe en la realidad); si existe y puede ser objeto de comprobación, entonces
34
conf. Cerezo Mir José, Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal del riesgo, RDPyC, 2da. Epoca,
No.10, pags. 58 y sig., 2002. Del mismo, Derecho penal, parte general, cit., pags. 416 y sig.
35
confr. Barbero Santos Marino, Contribución a los delitos de peligro abstracto, disponible en dialnet.unirioja.es
24
estamos ante un delito de peligro concreto; si no existe, porque es sólo la creación del legislador, es
una eventualidad estadística, entonces estamos ante un delito de peligro abstracto. En los primeros, el
peligro es un elemento del tipo y, por lo tanto, debe ser objeto de comprobación en el respectivo
proceso judicial; en cambio, en los delitos de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo objetivo
y, por lo tanto, no debe ser objeto de comprobación judicial pues, en estas hipótesis, es el legislador
el que ha determinado ex ante la peligrosidad de la acción, aunque en la realidad el peligro no exista.
En estas infracciones, la consumación coincide con la mera acción, aunque en el caso concreto no se
haya puesto en peligro ningún bien jurídico. En síntesis, en los delitos de peligro concreto, se castiga
una acción porque eventualmente puede causar una lesión en el bien jurídico protegido; en cambio,
en los delitos de peligro abstracto se castiga la acción porque legislativamente se ha considerado que
es peligrosa en sí misma, aunque en la realidad no lo sea. En estos delitos -a diferencia de los delitos
de peligro concreto que sí requieren una realidad peligrosa, esto es, un resultado de peligro-, no es
preciso que la acción cree un peligro efectivo para el bien jurídico protegido 36.
5) EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO. BIENES JURIDICOS INDIVIDUALES Y BIENES
JURIDICOS COLECTIVOS.
En concepto de bien jurídico, surgido de la profundización de la idea de antijuricidad
material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico –decía ya
36
conf. Mir Puig Santiago, Derecho penal, parte general, 8º. Ed., pag. 229, Barcelona, 2010. Polaino Navarrete Miguel,
Derecho penal, parte general. Teoría Jurídica del Delito, t.II, Vol.1, pags. 437 y sig., Bosch, Barcelona, 2000. Fiandaca
Giovanni y Musco Enzo, Derecho penal, parte general, pags. 211 y sig., Ed. Temis, Bogotá, 2006.
25
hace algunos años el profesor Diez Ripollés-, se ha configurado en los últimos tiempos como un
instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los
presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dotaría al Derecho penal de un
catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar en su torno
preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro 37.
No hemos de discurrir aquí sobre el tan discutido tema de si el Derecho penal tiene como
finalidad la protección de bienes jurídicos o la confirmación de la vigencia de la norma 38, pues no en
el propósito perseguido con este trabajo, sino exponer mucho más modestamente sobre algunas
cuestiones atinentes al bien jurídico en derecho penal, en cuanto puedan tener importancia con los
delitos vinculados al tráfico rodado, que es el tema principal de esta obra.
Desde esta perspectiva, entonces, tienen un interés particular los llamados “bienes
jurídicos colectivos”, los cuales son, en gran medida, una consecuencia de la sociedad del riesgo
generadora de nuevas fuentes de peligro y, consiguientemente, de nuevas formas de criminalidad,
propios del modelo expansionista del Derecho penal actual, protagonista principal en las nuevas
realidades que necesitan –o se presume tal necesidad- de la intervención penal. Es, precisamente, en
este ámbito, en donde el bien jurídico pierde una dosis importante en su misión de principio
limitador del poder punitivo del Estado.
Respecto de la misión del derecho penal como un sistema de control social orientado a
la protección de los valores fundamentales del orden social, esto es, la salvaguarda de bienes
37
conf. Diez Ripollés José Luis, El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista, disponible en
dialnet.unirioja.es
38
Sobre esta cuestión, se puede confr. Roxin Claus, El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa
sometido a examen, RECPC, 15-01, 2013.
26
jurídicos, destaca García Pablos que el Derecho penal no pretende realizar valores absolutos de la
justicia sobre la tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la
inviolabilidad de los valores supremos del orden social haciendo posible la vida común, la
convivencia 39.
Abordando la problemática que plantea el bien jurídico como bien/interés/objeto de
protección penal, el profesor Polaino Navarrete deslizó en su día una sugerente frase que nos parece
de mención indispensable en todo abordaje que se pretenda realizar sobre esta temática: “Sin la
realización de un comportamiento antijurídico que por su intrínseca gravedad requiera la
conminación penal, y sin la presencia de un objeto de protección que por su significación social exija
una garantía punitiva –decía el profesor de Sevilla-, el propio Derecho penal carecería de sentido
como orden jurídico de valor y como medio de control político-criminal. Por ello, “destacar el valor
del bien jurídico en el Derecho penal constituye tarea obvia pero en todo caso ineludible” (subrayado
nuestro). El reconocimiento del concepto de bien jurídico representa un presupuesto básico
imprescindible para la justificación normativa del sistema penal 40.
Más recientemente, agrega: “El bien jurídico posee una trascendencia consubstancial en
sus dimensiones dogmática y práctica al propio Ordenamiento penal: de su entidad y contenido
depende, no ya la estructuración técnica, sino la propia existencia del Ordenamiento punitivo”,
volviendo a insistir que “destacar el valor del bien jurídico en el Derecho penal constituye tarea
superflua como innecesaria…un Derecho penal que desde su inicio no se propusiera finalmente en
esencia garantizar la protección de los valores más trascendentes para la coexistencia humana en
39
conf. García-Pablos Antonio, Derecho penal, Introducción, Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho,
Universidad Complutense, pag. 40, Madrid, 1995.
40
Conf. Polaino Navarrete Miguel, El injusto típico en la teoría del delito, pag. 319, Mario A.Viera Editor, Corrientes,
Argentina, 2000.
27
sociedad, mediante el ejercicio de las sanciones penales en los límites social y jurídicamente
tolerables, sería un Derecho penal carente de base sustancial y no inspirado en los principios de
justicia sobre los que debe asentarse todo Ordenamiento jurídico y, en cuanto tal, inservible para
regular la vida humana en sociedad” 41.
En una misma dirección, Gonzalo Fernández considera que la comprensión del delito
como una lesión a bienes jurídicos le suministra una partida de nacimiento al derecho penal
contemporáneo, le otorga acaso el retrasado salto a la modernidad, emancipándolo del viejo
absolutismo penal. En el Estado moderno –señala el jurista uruguayo, citando a Mir Puig- , el
principio de lesividad –esto es, la dañosidad social connatural al ilícito, que se concretará en la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico protegido-, pasa a convertirse en uno de los principios políticos
centrales del derecho penal de la democracia. Al lado de los tradicionales principios de legalidad y
culpabilidad, el principio de lesividad (nullum crimen sine injuria) viene a fortalecer un modelo de
derecho penal ajustado a los cánones del Estado constitucional de derecho 42.
Pese a que en la actualidad puede afirmarse que el postulado de que el delito implica
una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, prácticamente no tiene oposición, siendo casi un
verdadero axioma el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 43, no puede afirmarse lo
41
Conf. Polaino Navarrete Miguel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas, (con la colaboración de Miguel
Polaino-Orts), Editora Jurídica Grijley, pag. 229, Lima-Perú, 2004. Del mismo, Derecho Penal, parte general, T.II, Teoría
Jurídica del Delito, Vol. 1, Bosch, Barcelona, 2000.
42
Conf. Fernández Gonzalo, Bien Jurídico y sistema del delito, pags. 2 y sig., Editorial IBdeF, Montevideo-Buenos
Aires, 2004. En la actualidad -salvo la postura del prof. Günther Jakobs y sus seguidores- es prácticamente unánime la
tesis de que la función del derecho penal reside en la protección de bienes jurídicos (conf. Roxin Claus, El injusto penal
en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual, en La teoría del delito en la
discusión actual (trad. Manuel Abanto Vázquez), pags. 91 y sig., Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2007; del mismo,
A protecao de bens jurídicos como funcao do Direito Penal, 2da. ed., Livraría do Advogado Editora, Porto Alegre, 2009.
43
Conf. Regis Prado Luiz, Bem Jurídico-penal e Constituicao, pag. 24, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1996.
28
mismo respecto del concepto de bien jurídico, en donde reina una gran controversia, con posturas
dogmáticas de distinto signo 44.
Lo que no admite discusión, eso sí, es que el concepto de bien jurídico nació con una
clara función de garantía para los ciudadanos, en cuanto pretendía dar razón del porqué de la
intervención estatal y su importancia en la configuración de los tipos penales 45.
Partiendo de una postura que concebía al bien jurídico como un “estado social” que
surgía con la ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir, el bien
jurídico constituye el punto de partida de la formación del tipo penal. Con ello, la función del bien
jurídico no se agota en la creación del tipo penal, sino en su constante legitimación, puesto que –
como se tiene dicho- cualquier tipificación resulta imposible o bien arbitraria si no se hace desde el
bien jurídico 46.
El análisis del bien jurídico se torna fundamental en la investigación de cualquier
figura delictiva, aun cuando muchas de ellas pueden ser interpretadas, con mayor o menor acierto,
44
Un detalle de las opiniones acerca del concepto de bien jurídico, puede verse en García-Pablos de Molina Antonio,
Derecho penal, parte general –Fundamentos-, Editorial Universitaria Ramón Areces – Instituto Peruano de Criminología
y Ciencias Penales, pags. 133 y sig., Lima (Perú), 2009. Del mismo, Derecho penal, Introducción, pags. 41 y sig.,
Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1995
45
Conf. Jescheck Hans H., Tratado de derecho penal, parte general (trad. y adiciones de Santiago Mir Puig y Francisco
Muñoz Conde), vol. I, pag. 350, Bosch Barcelona, 1981. Para un estudio sobre el origen y evolución del bien jurídico,
véase Polaino Navarrete Miguel, El injusto típico en la teoría del delito, pags. 337 y sig., Mave Editor, Corrientes,
Argentina, 2000; igualmente, Fernández Gonzalo, Bien Jurídico y sistema del delito, pags. 11 y sig., Editorial IBdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2004; también, Hormazábal Malareé Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de
derecho (el objeto protegido por la norma penal), PPU, Barcelona, 1991. Confirmando la opinión del texto, Caro Jhon
pone de relieve que, no obstante que la doctrina dominante en el Derecho penal considera al unísono que la función del
Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, sin embargo la misma doctrina no ha lograd precisar hasta
ahora qué debe entenderse por bien jurídico, y, lo más importante, qué contenido tiene o debe tener un bien jurídico
(conf. Caro Jhon José Antonio y Huamán Castellares Daniel O. El Sistema Penal en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, pag. 83, Editores del Centro, Lima, 2014).
46
Conf. Bustos Ramírez Juan, Los bienes jurídicos colectivos, Estudios de derecho penal en Homenaje al Prof. L.
Jiménez de Asúa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N° 11, pag. 150, Madrid, 1986.
29
sin el auxilio directo de esta herramienta de la dogmática penal, sino buceando en los elementos
típicos de la figura respectiva para luego aparcar en los confines del bien jurídico.
Pero, como se ha puesto de relieve en la doctrina científica, en algunos delitos la función
del bien jurídico cobra una importancia decisiva para la comprensión de los términos típicos y para la
resolución de determinados problemas concursales47.
El bien jurídico es el primer eslabón en la larga cadena que conforma la estructura del
delito. Es una herramienta teórica básica que obra de puerta de acceso al mundo de la infracción
delictiva. De allí, la conocida expresión de Soler de que la determinación del bien jurídico tutelado es
la mejor guía para la correcta interpretación de la ley48.
El bien jurídico –se tiene dicho- constituye un instrumento básico para el desarrollo de
la teoría del delito pues, entre otras cosas, posibilita la conexión interna entre dogmática jurídica y
política criminal. De aquí que la doctrina, por amplia mayoría, se esfuerce en ratificar la vigencia
inamovible del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, convirtiéndolo –a raíz de su
47
Con esta opinión, Martínez-Buján Pérez Carlos, El bien jurídico protegido en el delito español de fraude de
subvenciones, en El nuevo código penal: presupuestos y fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel
Torío López, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, pag. 835, Editorial Comares,
Granada, 1999. Ver, en esta misma obra, con otra idea (aunque no tan distinta), González Rus Juan José, Bien Jurídico
protegido en los delitos contra la propiedad intelectual, pag. 755, en donde dice que “la identificación del bien jurídico
protegido es una de las primeras tareas que se impone el intérprete, por considerar que el mismo constituye un
instrumento de gran importancia para la interpretación y aplicación de cualquier delito. Tal proceder, que es acertado, no
consigue ocultar la paradoja que supone el hecho de que para delimitar concretamente el ámbito y límites del injusto se
acuda al bien jurídico protegido, cuya identificación y concreción definitiva solo resulta posible, sin embargo, sino una
vez que se han estudiado al menos los elementos básicos del tipo de injusto. Tal consecuencia es particularmente
evidente –continua diciendo este autor- en determinadas figuras delictivas, en las que la indagación preliminar sobre cuál
sea el bien jurídico protegido resulta absolutamente insuficiente y no puede ultimarse con rigor hasta que no se ha
concretado el estudio de los elementos centrales del tipo de injusto correspondiente”.
48
Conf. Soler Sebastián, Derecho penal argentino, T.III, pag. 4, TEA, Buenos Aires, 1970.
30
eficacia limitativa sobre el poder penal del Estado- en uno de los principios políticos centrales para la
fundamentación del derecho penal democrático49.
Múltiples sectores del derecho penal sirven de puerta de entrada para el análisis de los
tipos delictivos a partir del bien jurídico protegido, por ejemplo en los delitos sexuales, que es el
sector en donde se presenta con mayor claridad un campo propicio para la indagación de las figuras
allí reunidas a partir de los intereses tutelados. No otra cosa puede pensarse, si nos atenemos, no sólo
a la rúbrica que colorea el Título III del Código penal –“Delitos contra la integridad sexual”-, sino a
la propia letra del art.131, incorporado por la Ley N° 26.904, cuyo texto finaliza diciendo: “…con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
Vale decir, que las conductas concretas relativas a los delitos sexuales sólo pueden ser
objeto de castigo, en tanto y en cuanto ellas produzcan una lesión (o puesta en peligro, añadimos) al
bien jurídico protegido 50, afirmación que no se encuentra a caballo de la actual controversia (aunque
no tan reciente) acerca de la función del derecho penal, la cual podría simplificarse –por decirlo de
algún modo-, entre aquellas posturas (mayoritarias en la doctrina, por cierto) que defienden la idea
49
Conf. Fernández Gonzalo, Bien Jurídico y principio de culpabilidad, en El Derecho Penal Hoy, Homenaje al Prof.
David Baigún, (Comps. Julio B.J. Mayer y Alberto M. Binder), pags. 169 y sig., Editores Del Puerto, Buenos Aires,
1995.
50
Conf. Hormazábal Malareé Hernán, La eutanasia: un caso de colisión de principios constitucionales, en Estudios
Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, T.II, pag. 2037, Edisofer, Madrid, 2008. En un mismo sentido, Roxín Claus,
El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual, en La teoría del
delito en la discusión actual (trad.: Manuel Abanto Vázquez), pag. 91, Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2007, en la
que dice que “por regla general, el injusto penal se presenta como una afección de bienes jurídicos, es decir, como lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico. En esto se basa también el ordenamiento legislativo, el cual en la parte general
del Código penal clasifica los delitos, aunque no siempre de manera consecuente, según los diferentes bienes jurídicos
protegidos”. Quintero Olivares Gonzalo, Curso de Derecho Penal, parte general (Acorde al nuevo Código Penal de
1995), con la colaboración de Fermín Morales Prats y Miguel Prats Camut, pags. 50 y sig., Cedecs Editorial, Barcelona,
1997. Polaino Navarrete Miguel, Introducción al Derecho Penal, con la colaboración de Miguel Polaino Orts, pags. 149 y
sig., Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2008. Fiandaca Giovanni y Musco Enzo, Derecho penal, parte general, pags.
30 y sig., editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2006. Aquí se puede recordar el Anteproyecto de Código penal para la
República Argentina de 2014 (Proy. Zaffaroni), en cuyo artículo 1 –Principios-, se establece 2) Se aplicarán con rigurosa
observancia los siguientes principios, sin perjuicio de otros derivados de las normas supremas señaladas: …c)
Ofensividad. “No hay delito sin lesión o peligro efectivo para algún bien jurídico”.
31
de que el derecho penal protege bienes jurídicos, y aquellas otras (de las que el profesor Günter
Jakobs es pionero), de corte funcional-sistémico, que entienden que el derecho penal no protege
bienes jurídicos sino la vigencia de la norma 51.
La intervención del derecho penal en la vida de una sociedad, o de los propios
individuos en particular, debe estar siempre justificada, debe existir una razón que justifique su
intervención, esta razón está íntimamente relacionada con la protección de un bien o interés que
posea relevancia para los individuos o para la sociedad en su conjunto, pero no para grupos
minoritarios que pretendan imponer una regla de conducta o determinadas pautas de comportamiento
a los ciudadanos, pues, si esa fuera la razón de la intervención punitiva, entonces ella no estaría
legitimada, sería arbitraria e inconstitucional.
Siempre que el derecho penal está presente, nos encontramos con la limitación de algún
derecho, como si fuera la contracara de una misma medalla. De allí la importancia que asume, en un
Estado Democrático de Derecho, el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales,
como expresión básica del principio constitucional de legalidad.
La doctrina, en este aspecto, ha puesto de relieve la importancia de este principio, en el
sentido de ser portador de un instrumento no sólo limitador de la intervención punitiva del Estado o
51
Sobre esta cuestión, puede verse Polaino Navarrete Miguel, Protección de bienes jurídicos y confirmación de la
vigencia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?, Cuadernos de Política Criminal, N° 93, Madrid, 2007; del mismo,
Derecho Penal, modernas bases dogmáticas (con la colaboración de Miguel Polaino-Orts), presentación de José Antonio
Caro John, pags. 227 y sig., Editora Jurídica Grijley, Lima-Perú, 2004; Jakobs Günther, ¿qué protege el Derecho penal:
bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, 1ra. Reimpresión, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; Polaino-Orts
Miguel, Vigencia de la norma: el potencial de sentido de un concepto, Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs, El
funcionalismo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho,
2003; Roxin Claus, A protecao de bens jurídicos como funcao do Direito Penal, 2da. Ed., Livraria do Advogado Editora,
Porto Alegre, 2009; Feijoo Sánchez Bernardo, Funcionalismo y teoría del bien jurídico, en Constitución y Principios del
Derecho penal: algunas bases constitucionales (Dir.: Santiago Mir Puig y Joan J. Queralt Jiménez; Coord.: Silvia
Fernández Bautista), pags. 139 y sig., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; Hormazábal Malareé Hernán, Bien Jurídico y
Estado Social y Democrático de Derecho, PPU, Barcelona, 1991; Alcácer Guirao Rafael, ¿Lesión del bien jurídico o
lesión del deber?. Apuntes sobre el concepto material del delito, Serie Mayor, Atelier, Barcelona, 2003.
32
ius puniendi, sino que tiene la virtualidad de importar una verdadera frontera –infranqueable- entre la
Moral y el Derecho, en tanto –como se tiene dicho- no todo bien moral ha de ser un bien merecedor
de protección jurídica, como no toda inmoralidad ha de constituir delito.
Es evidente, se dice, que ni el Derecho puede regir la conciencia individual, ni la moral
de un individuo puede decidir el orden colectivo del Derecho. Este ha de basarse en un consenso
social que en las sociedades democráticas y plurales no sólo no tiene por qué coincidir con cada
moral individual, sino tampoco con una única Moral social. Las Constituciones democráticas deben
expresar dicho consenso social, en cuya base ha de estar la idea de que los ciudadanos y sus intereses
básicos (individuales y colectivos) constituyen los bienes jurídicos que el Estado ha de proteger.
Sostener que el Derecho penal sólo debe proteger bienes jurídicos-penales entendidos como intereses
fundamentales de los ciudadanos supone rechazar una concepción del Derecho como un sistema
normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo del
funcionalismo sistémico de Luhmann y Jakobs 52.
Prescindir de la referencia individual que supone someter los bienes e intereses de los
ciudadanos a los Estatutos sobre derechos humanos y a las Constituciones democráticas, lo cual
implicaría subordinar el poder punitivo del Estado al servicio de las personas (primero la persona,
luego el Estado), poniendo –como dice Mir Puig- en su lugar las normas jurídicas, como objeto
central de protección del Derecho penal, importaría la sumisión de los individuos al poder estatal.
Las normas jurídicas son manifestaciones del poder y limitan la libertad de sus destinatarios.
Erigirlas –dice este autor- en el objeto último de protección por parte del Derecho penal, supone
52
Conf. Mir Puig Santiago, Bases constitucionales del derecho penal, pag. 112, Iustel, Madrid, 2011. Véase, sobre el
particular, Quintero Olivares Gonzalo, Parte general del Derecho penal (con la colaboración de Fermín Morales Prats),
pags. 78 y sig. y 269 y sig., Thomson Aranzadi, Navarra, 2005.
33
considerar valiosa por sí misma la restricción de la libertad que implican. Ello no puede aceptarse
desde una perspectiva democrática53.
No nos parece posible prescindir del bien jurídico como categoría dogmática, axiológica
o normativa en el análisis del delito y, por ende, del derecho penal. Si una conducta es delito sólo y
cuando lesiona o pone en peligro un bien jurídico, y el delito es un producto del derecho penal (o, al
menos, una categoría por él tipificada), pues entonces éste –que es su sistema regulador- debe tender
a proteger, precisamente, aquello que su producto –el delito- lesiona o pone en peligro, esto es, el
bien jurídico.
Hablar de bien jurídico implica reconocer su existencia y, si el bien jurídico existe (como
categoría dogmática y normativa), entonces un sistema de normas se debe ocupar de él. Y ese
sistema normativo es, en general, el Derecho, y en particular, el Derecho penal.
El derecho penal tiene como función primordial la protección de un bien jurídico. La
importancia de este axioma reside, fundamentalmente, en que su negación implicaría la negación del
propio derecho penal, pues no podría estar legítimamente justificada su intervención frente a
infracciones que no protegen ningún bien jurídico. Si no existe ningún bien jurídico que proteger es
porque no existe el delito –o, al menos, no necesita de tutela penal- entonces, la intervención penal
en este caso devendría arbitraria e ilegítima.
Todo delito (tentado o consumado) presupone –como lo pone de relieve Polaino Navarrete-
el quebrantamiento de expectativas normativas; la diferencia sólo es cuantitativa, lo que se traduce
en una mayor sanción penal en el delito consumado que en el delito tentado 54.
53
Conf. Mir Puig Santiago, Bases constitucionales del derecho penal, cit., pag. 113.
34
Pero, el que la infracción penal importe, al mismo tiempo que una lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico, también un quebrantamiento de expectativas normativas, ello no significa
que se deba prescindir del concepto de bien jurídico como herramienta dogmática justificadora del
injusto penal. El concepto de bien jurídico –nos explica el autor antes citado, proponiendo una
sugerente tesis integradora, que compartimos- es, todavía, un importante componente de la
fundamentación del injusto material, del que no puede prescindirse ni siquiera desde una
fundamentación funcionalista del injusto en el que se conceda, también, relevancia al concepto de
norma. Ambos conceptos, norma y bien jurídico, no tienen por qué ser incompatibles, sino todo lo
contrario: ambos se exigen mutuamente, de manera que la norma es la forma y el bien jurídico el
contenido. En consecuencia –concluye el profesor de Sevilla- la tarea de protección de bienes
jurídicos no es incompatible con el mantenimiento de la vigencia de la norma. Antes bien, ambas
cuestiones se reclaman mutuamente, aunque jueguen en un plano diferente: la primera legitima el
sistema punitivo, la segunda configura la estructura del sistema jurídico (y, por tanto, social). Su
compatibilidad y la contingencia de sus fines demuestran que, en la Dogmática penal actual (por
ejemplo, en el injusto de la tentativa y de la consumación), el concepto de bien jurídico sigue
desempeñando un papel imprescindible en la fundamentación material del injusto y en la
determinación de la función del Derecho penal55.
La teoría del bien jurídico – se ha puesto de relieve- cumple una función de límite del
derecho penal, en la medida que permite constatar que su protección no es fuente de desigualdad ni
54
Conf. Polaino Navarrete Miguel, Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿dos
funciones excluyentes?, Cuadernos de Política Criminal, N° 93, Separata, pag. 37, Madrid, 2007
55
funciones excluyentes?, Cuadernos de Política Criminal, N° 93, Separata, pags 37 y sig., Madrid, 2007
35
de discriminación. Ello sólo se puede hacer posible a partir de la identificación de la relación social
concreta protegida de que se trate.
En este sentido la teoría del bien jurídico se presenta como una teoría abierta, pues no
sólo puede legitimar la presencia de una determinada norma sino también al mismo tiempo
cuestionarla. Ha sido precisamente este carácter abierto del concepto el que ha permitido que
determinadas normas, que en algún momento aparecieron como legítimas, hoy aparezcan
anacrónicas e incompatibles con el Estado social y democrático de derecho. Piénsese, sin ir más
lejos, en el delito de adulterio.
Una teoría del delito construida a partir de un concepto material de bien jurídico
permite fundamentar una reacción social sobre la materialidad del daño social y no sobre la mera
desobediencia de la norma, como en último término viene a plantear Jakobs.
Desde una perspectiva político criminal, el principio del bien jurídico implica que las
normas penales no pueden proteger otra cosa que no sean bienes jurídicos. Luego, necesariamente,
el legislador si quiere ser coherente con su propia declaración, que sistemáticamente deberá estar
contenida en un Título Preliminar, tendrá que omitir la penalización de comportamientos cuyo objeto
de protección no sea un bien jurídico. De ahí que sea de la máxima importancia tener presente un
concepto que junto con definirnos lo que es un bien jurídico, nos permita señalar si un determinado
objeto protegido por la norma es o no un bien jurídico, es decir, que nos permita señalar fundada y
racionalmente aquellos casos en que la norma no está protegiendo un bien jurídico 56.
56
Conf. Hormazábal Malareé Hernán, Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, Revista de Derecho, Vol.XIV, Chile, 2003.
36
En este sentido, Caro Jhon pone de relieve que mediante la protección del derecho de la
persona el principio de lesividad garantiza al ciudadano que allí donde no exista un derecho sometido
a cuestionamiento, carece de sentido la intromisión del Derecho penal sobre la esfera de libertad
personal del ciudadano. En esto radica definitivamente el sentido constitucional del principio de
lesividad; de una parte mantiene su contenido limitador del ius puniendi a fin de que todo ejercicio
de poder punitivo por parte del operador jurídico esté sometido a un continuo control acerca de su
legitimación constitucional, pero, de otro lado, extiende la garantía que sólo cabe dicha intervención
cuando se trate de una efectiva lesión del derecho de la persona, con independencia de que dicha
lesión opere técnicamente bajo la forma de un delito de peligro o de un delito de resultado. Lo
determinante es que la lesión recaiga efectivamente sobre un derecho, y no sobre una moral, una
ideología, un credo o una política determinadas 57.
Frente a la creciente demanda social de seguridad, debido a las distintas formas de
criminalidad que se han presentado con motivo de la aparición de nuevas fuentes de peligro, por ej.
los delitos contra el medio ambiente, los delitos económicos e informáticos, los delitos contra el
tráfico vial, etc., ha revitalizado nuevamente la teoría que postula la intervención del derecho penal
en el resguardo de los llamados bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, es decir, aquellos
que se funcionalizan en cada miembro de la sociedad y pueden ser disfrutados por todos. Los bienes
jurídicos colectivos son de titularidad indiferenciada, compartida por todo el conjunto de la sociedad,
de manera que su protección sólo puede asegurarse con cierto grado de eficacia a través de la técnica
de los delitos de peligro, en especial, de los delitos de peligro abstracto. Pero esta técnica de
tipificación tiene el problema de que adelanta la intervención penal hasta etapas muy alejadas del
57
Conf. Caro Jhon José Antonio y Huamán Castellares Daniel O. El Sistema Penal en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, pags. 85 y sig., Editores del Centro, Lima, 2014.
37
bien jurídico que se pretende proteger, o bien propone la incriminación de conductas que no
representan una vulneración de un bien jurídico determinado, circunstancia que genera reparos
constitucionales por violación de principios básicos del derecho penal, como por ej. el principio de
lesividad u ofensividad, por cuanto esta clase de infracciones impactarían de frente con el criterio del
bien jurídico protegido, que determina la exclusión del ámbito de la tipicidad aquellas conductas que
no lesionan o ponen en peligro un bien jurídico específicamente protegido por el derecho penal.
En palabras de Hormazábal, “desde una perspectiva político criminal, el principio del
bien jurídico implica que las normas penales no pueden proteger otra cosa que no sean bienes
jurídicos. Luego, necesariamente, el legislador si quiere ser coherente con su propia declaración, que
sistemáticamente deberá estar contenida en un Título Preliminar, tendrá que omitir la penalización de
comportamientos cuyo objeto de protección no sea un bien jurídico 58.
Toda la cuestión relacionada con los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, tiene
conexión con el llamado “derecho penal accesorio”, es decir –como pone de relieve Corcoy
Bidasolo-, con aquél sector del ordenamiento jurídico que puede utilizarse para aludir a delitos que,
con independencia de que se ubiquen en el Código penal o en leyes especiales, van referidos a un
sector de actividad en el que ya existe una previa actividad de control por parte de las autoridades
administrativas 59, de manera que su ámbito de actuación, por la preeminencia de la utilización de
técnicas de tipificación aledañas a los delitos de peligro y a las leyes penales en blanco, pondría en
entredicho la legitimidad de la intervención penal, que es, en rigor de verdad, la cuestión que se
suscita, entre otros, en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial.
58
Conf. Hormazábal Malarée Hernán, Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, Revista de Derecho, vol. XIV, Julio de 2003.
59
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Compatibilidad entre un derecho penal mínimo y la protección de bienes jurídico-
penales colectivos, disponible en www.criticapenal.com.ar
38
En nuestra opinión, el derecho penal debe intervenir sólo y cuando los otros medios de
control social menos estigmatizantes han fracasado en la protección del bien jurídico colectivo. Si las
medidas y sanciones del derecho administrativo han sido suficientes para controlar –en nuestro caso-
la seguridad del tráfico rodado, el derecho penal no debe intervenir si no quiere deslegitimarse, pues
no se advierte una desprotección del bien jurídico comprometido que justifique una respuesta
punitiva del Estado. Sin embargo –y volviendo a Corcoy Bidasolo-, se torna preciso insistir que la
cuestión de la legitimidad de la intervención penal determina la necesidad de una constante revisión
de todas las figuras delictivas: los principios limitativos del ius puniendi deben operar
necesariamente en la totalidad del sistema penal, ya se trate del derecho penal del homicidio, de los
delitos contra los intereses patrimoniales, del derecho penal ambiental o de delitos contra la
administración pública y de justicia 60. Es por ello que, en atención al respeto de los principios de un
derecho penal garantista, de mínima intervención (ultima ratio), el legislador debe castigar sólo
aquellas conductas más graves y menos tolerables para la sociedad en su conjunto, evitando
incriminar tipos abiertos, indeterminados, o actos preparatorios equiparados a la consumación o
formas de participación a la autoría 61. Sólo en un contexto legislativo de estas características, se
podría mantener indemnes las garantías propias del Derecho penal, evitándose la justificación de la
sanción de un injusto penal en la mera desobediencia de una norma administrativa, riesgo que se
corre si no se respetan, en la creación de delitos contra la seguridad del tráfico rodado, las garantías
mínimas que informan un Estado Constitucional de Derecho.
60
conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, op.cit., pag. 8.
61
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, op.cit., pag. 12.
39
6) LOS NUEVOS DELITOS RELACIONADOS AL TRÁFICO AUTOMOTOR EN LA LEY
27.347
En rigor de verdad, la reforma penal operada por la Ley 27.347 no ha introducido al digesto
punitivo, en sentido estricto y autónomo, nuevas formas de criminalidad ligadas al tráfico automotor,
sino que ha realizado una reformulación de los artículos 84, 94 y 193 bis, particularmente en el
sector de la pena y ha incorporado dos nuevos artículos, 84 bis y 94 bis, mediante los cuales se ha
establecido una casuística (sistema tasado de conductas) en forma expresa de algunas modalidades
conductuales relacionadas con la conducción de un vehículo a motor y que son, a juicio del
legislador, los factores causales más relevantes de la siniestralidad vial con resultados fatales o
lesivos. Vale decir, que la reforma se ha limitado a redecorar los artículos en los que se tipifican los
delitos culposos con resultado muerte o lesión, sin que se hayan incorporado figuras en las que se
tipifiquen nuevos delitos vinculados al tráfico automotriz en sí mismo, esto es, tipos penales
autónomos e independientes de los resultados producidos, como por ej. conducir con exceso de
velocidad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas.
En nuestro caso -a diferencia de otros ordenamientos, como España o Italia, según se
podrá ver en el capítulo correspondiente-, estas conductas sólo son delictivas en la medida que
causen un resultado mortal o lesivo; de lo contrario, permanecerán como faltas administrativas de
competencia de la justicia contravencional. Más adelante veremos con mayor detenimiento los
alcances de la reforma.
40
Los delitos tipificados conforme al esquema de la Ley 27.347 (artículos 84, 84 bis, 94 y
94 bis, del Código penal), contienen elementos que les son comunes y que integran los respectivos
tipos de injusto, a saber: a) vehículo con motor, b) conducción del vehículo con motor, c) ámbito
espacial de la conducción (vía pública) y d) el resultado muerte o lesión.
Vehículo con motor.
Uno de los elementos principales (y de necesaria concurrencia en el tipo objetivo) de las
figuras incorporadas por la reforma de la Ley 27.347 es, ciertamente, el automotor, o bien como dice
en forma expresa la norma, “vehículo con motor”. De allí la importancia de su definición, no tanto
por la necesaria interpretación gramatical de este elemento del tipo objetivo del injusto sino por
exigencia del principio de taxatividad penal, el cual exige una redacción lo más clara posible del tipo
penal, particularmente en el ámbito de la acción, la cual en este caso se relaciona estrechamente con
el medio comisivo, el automotor.
Si bien un resultado lesivo se puede causar mediante el empleo de vehículos propulsados
por otros medios de tracción (humana o animal: naturalmente también se puede matar conduciendo
un carro tirado por caballos), el legislador ha puesto un límite acotando las posibilidades comisivas
del tipo penal al empleo de un vehículo con motor, única justificación para la aplicación de la mayor
penalidad.
El Código penal no nos suministra una definición sobre lo que debemos entender por
“vehículo con motor”, fórmula relativamente indeterminada e imprecisa, que nos obliga, en cierta
41
forma, a remitirnos a la normativa extrapenal en busca de un concepto esclarecedor del término,
concretamente a la Ley Nacional de Tránsito No. 22.449. Pero, sorpresivamente, tampoco esta
normativa es muy clara al respecto, pues no contiene una referencia expresa sobre el término en
cuestión, sino que sólo hace alusión en el artículo 5.a) a la voz “automóvil”, diciendo que es un
automotor para el transporte de personas de hasta ocho plazas (excluido el conductor) con cuatro o
más ruedas, y los de tres ruedas que excedan los mil kg de peso.
Como se puede apreciar, en la ley nacional se habla de automóvil, suministrando sus
características, pero no nos dice en forma específica qué es un vehículo con motor, con lo cual la
temática se presenta aún más compleja, pues a los fines penales no puede aceptarse el concepto
suministrado por la normativa nacional de tránsito, debido a que restringe en exceso los alcances del
término, dejando fuera del tipo penal vehículos o artefactos que, como los ciclomotores o
motocicletas de dos y tres ruedas, tranvías, trolebuses, bicicletas con motor, los carritos para golf, la
silla de ruedas con motor, inclusive embarcaciones y aviones, etc., pueden comprometer el tráfico
viario, pues debemos recordar que la norma no hace ninguna referencia a la vía de circulación, la
cual –en consecuencia- puede ser por tierra, agua y aire. De todos modos, si bien una bicicleta con
motor, al ser un vehículo con motor encaja perfectamente en el supuesto típico, no creemos que el
legislador haya pensado en una bicicleta con tales características al redactar el tipo penal.
De todas maneras, los conceptos que pudiere suministrarnos la normativa administrativa
no serían, en modo alguno, vinculantes para la integración del tipo penal en cuestión, sino sólo
orientativos, por cuanto –como se ha visto- en dicha legislación no tienen cabida ciertos vehículos
que, por sus propias características, poseen la potencialidad suficiente como para comprometer el
bien jurídico protegido por el tipo penal.
42
Por ello, la doctrina ha propuesto una interpretación de carácter descriptivo –aunque
muy restrictiva- considerando vehículo a motor a “todo artefacto apto para las comunicaciones
terrestres y para el transporte de personas o cosas dotado de propulsión mecánica propia” 62. O, en
palabras de Muñoz Conde –con una mirada mucho más amplia del concepto “vehículo a motor”, -
las definiciones de la ley extrapenal “no deben considerarse vinculantes al objeto de interpretar el
concepto de vehículo a motor en los tipos penales que aquí se tratan, siendo preferible una
interpretación fáctica por la que puede considerar como vehículo a motor todo vehículo dedicado al
transporte de personas o cosas no movido por energía humana o animal, incluido los ciclomotores 63,
quedando excluidos aquellos vehículos o medios de transporte cuyo medio de propulsión no sea el
motor, por ej. bicicletas y los vehículos que se desplazan arrastrados por animales 64.
La Ley 25.129 no hacía una diferencia con respecto al término, sino que en el
segundo párrafo del artículo 84 estableció una referencia directa a la voz “vehículo automotor”,
mientras que en la Ley 26.362 –que introdujo el art. 193 bis al Código penal-, se hablaba de
“vehículo automotor” en el primer párrafo y en el segundo de “autómovil”, distinción que hacía que
la confusión acerca de qué se quería decir con estos términos se presentara aún más difícil,
controversia que, en cierta medida, vino a corregir la Ley 27.347 al unificar los términos en la
expresión “vehículo con motor” pero, al no suministrarnos un concepto legal –como, por ej., se hizo
con el concepto de documento en el art. 77 CP-, tampoco aportó mayor claridad a la cuestión.
62
Conf. Orts Berenguer Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva, Derecho penal, parte especial, 5ta. Ed. Revisada y
actualizada (J.L.González Cussac, Coord.), pag. 598, Tirant lo Blanch Manuales, Valencia, 2016. Entre nosotros, tal
definición tendría el problema de su propia amplitud conceptual, pues excede el marco propio de un vehículo “con
motor” (exigencia de la Ley 27.347), que no es lo mismo que “propulsión mecánica propia”.
63
Conf. Muñoz Conde Francisco, Derecho penal, parte especial, 18 edición, pags. 700 y sig., Tirant lo Blanch Libros,
Valencia, 2010.
64
Conf. Muñoz Ruiz Josefa, El delito de conducción temeraria del artículo 380 del Código penal, pag. 190, Universidad
de Murcia, 2013.
43
En síntesis, ninguna de las voces aludidas aporta elementos indicadores para
determinar con precisión el objeto del delito, por la estrechez conceptual de la que padecen, siendo
necesario recurrir a un concepto amplio y omnicomprensivo del término “vehículo con motor”, a fin
de ampliar el campo de aplicación de la agravante, con lo cual –con esta mirada-, el concepto,
entonces, comprendería a todo tipo de vehículo cuyo desplazamiento sea propulsado por motor y que
sea utilizado para al transporte de personas o cosas, con independencia de la vía de circulación.
Conducción del vehículo con motor.
La acción de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda
movimiento, desplazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa. Se conduce un automotor
mediante el dominio de los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos de su
motor 65, haciéndolo ir de un lugar a otro. Cualquier movimiento del automotor producido por la
acción del conductor es suficiente para obrar de disparador del tipo agravado de que se trate, siempre
que el movimiento, en principio, sea la consecuencia de la propulsión del motor, situación que
implica el descarte de todo movimiento del vehículo por energía humana (empujar el automóvil) o
animal (por arrastre), como así la mera puesta en marcha o encendido del motor sin que se haya
puesto en movimiento.
La cuestión no parece merecer mayor atención, pero si observamos detenidamente el artículo 84
bis del Código penal veremos que allí se menciona al objeto de la acción con la expresión “vehículo
con motor” y no “vehículo con motor en marcha”, circunstancia que podría plantear dudas en
aquellos casos en los que se produce un menoscabo al bien jurídico por un automóvil que transita
65
Conf. De Vicente Martínez Rosario, Comentarios al código penal, Lex Nova, 2da. Ed., 2011. Debemos recordar que
esta autora comenta un delito de peligro contra el tráfico rodado previsto en el Código penal español, pero entre nosotros,
que no están tipificados en el digesto punitivo este tipo de delitos, con mayor razón, siendo estas infracciones de
resultado material, tenga o no encendido el motor el vehículo y se provoca un resultado mortal o lesivo a un peatón, el
conductor responderá por el daño causado.
44
una vía sin la propulsión de su motor, por ej. deslizar el automóvil por una pendiente con el motor
apagado. Si bien la cuestión ha sido objeto de una viva discusión en la doctrina extranjera 66, entre
nosotros creemos que debe matizarse, pues, a diferencia de esos otros ordenamientos (España, Italia,
etc.), en los que estos delitos son autónomos, de peligro y vinculados a la seguridad vial, las
infracciones previstas en los artículos 84 bis y 94 bis del digesto penal argentino son delitos de
resultado material, que exigen para su consumación la muerte o la lesión de una persona, resultado
que, de por sí, implica evitar que se considere a dicho resultado como un caso fortuito, ya que no
están tipificados los delitos contra la seguridad vial en sí mismos. Esto por un lado. Por otro lado, el
tipo penal hace referencia a “vehículo con motor”, sin ningún otro aditamento, expresión que debe
ser entendida en sentido amplio, esto es, comprensiva también de un vehículo sin que su motor se
encuentre encendido o en marcha, aunque si –como ya se puso de relieve- debe estar en movimiento,
de un lugar a otro. Por lo tanto, si se está desplazando por una pendiente, por la acción del conductor
y sin el motor encendido y causa un resultado, estaremos dentro del delito de homicidio o de lesiones
culposos, según el daño que se haya producido, pues –como señala De Vicente Martínez- dejar
deslizar el vehículo por una pendiente acentuada, durante un buen trecho, manejando la dirección y
el motor apagado, integra el comportamiento típico, ya que el sujeto habría conducido, al dirigir la
trayectoria del vehículo mediante la manipulación de los mandos de dirección, pudiendo entrañar
esta maniobra idénticos riesgos, sino mayor, que un desplazamiento mediante los mecanismos
propios del vehículo 67 .
66
Ver, por todos, Muñoz Ruiz Josefa, El delito de conducción temeraria del artículo 380 del Código penal, Universidad
de Murcia, 2013.
67
Conf. De Vicente Martínez, Derecho penal de la circulación. Delitos relacionados con el tráfico vial, pag. 107,
Barcelona, 2008.
45
Con similar postura, subraya Gómez Pavón que cuando el resultado lesivo se produce
como consecuencia del deslizamiento o desplazamiento del vehículo, por inercia o por fuerza de
gravedad, subsistirá el delito imprudente de lesiones u homicidio, siempre y cuando concurran los
elementos necesarios para ello, por cuanto la acción realizada infringe el deber objetivo de cuidado,
significando la creación de un riesgo no lícito. Consecuentemente, no es necesario recurrir a la
extensión del ámbito de estos delitos, más allá del sentido de los términos para garantizar la
indemnización a las posibles víctimas 68.
Un automóvil con el motor apagado sigue siendo, normativamente, un automóvil “con
motor”, con lo cual se cumple el tipo de injusto. Pero, la acción de conducir implica, por lo general,
dirigir el automotor utilizando sus mecanismos de dirección, vale decir, desplazamiento del vehículo
por el impulso del motor en marcha . Por lo tanto, quedan fuera del concepto de conducción empujar
el vehículo en la vía pública o empujarlo dirigiendo el volante para estacionarlo, arrastrarlo mediante
la fuerza de animales o personas o remolcarlo con otro vehículo con motor, con excepción de las
maniobras propias de estacionamiento del automóvil en un garaje, pues en ellas también se aprecia la
acción de conducir el automóvil en un lugar de uso público o privado. Del mismo modo, habrá
“conducción de un vehículo con motor” (aun cuando no se encuentre encendido) en los términos
normativos señalados, en aquellas situaciones en que se lo conduce en una pendiente, sin observar
los mínimos recaudos de cuidado que exige la prudencia y, consecuentemente delito, si se producen
los resultados previstos en la ley.
En opinión de la doctrina, estas infracciones que requieren típicamente un sujeto
activo “conductor”, configuran delitos de propia mano en los que no cabe la autoría mediata, pero sí
68
Conf. Gómez Pavón Pilar, El delito…, cit., pag. 24. De la misma, críticamente en La reforma de los delitos contra la
seguridad del tráfico, en Comentarios a la Reforma Penal de 2010 (Francisco Javier Álvarez García y José Luis González
Cussac (Dir.), pág. 430, Tirant lo Blanch Reformas, Valencia, 2010.
46
la coautoría (profesor de autoescuela) o cualquier forma de participación (por ej. instigación o
cooperación del acompañante) 69.
Ámbito espacial de la conducción (vía pública).
Conforme surge del literal de los textos penales implicados en la reforma de la Ley
27.347 y de la interpretación teleológica que se debe hacer de ellos, se puede afirmar, en principio,
que la vía pública constituye un elemento integrador esencial de los nuevos tipos agravados. Todos
estos delitos requieren, no sólo un conductor al volante de un automóvil con motor –según se ha
visto en el parágrafo precedente-, sino que la conducción se realice, por lo general, en la vía pública
y no en espacios privados o lugares excluidos al tránsito automotor. Sin embargo, esta conclusión
debe ser matizada.
Una más atenta mirada del texto legal, a los fines de determinar con la suficiente
precisión si estos delitos únicamente pueden cometerse mientras la circulación del automóvil con
motor se lleva a cabo en una vía de uso público o destinada al tránsito de vehículos, o si también es
posible su comisión en lugares privados no destinados al tránsito de automóviles, nos debe recordar
que la Ley 27.347 no sólo no hace ninguna referencia a la necesidad de que la conducción de un
vehículo con motor se lleve a cabo en una vía pública, sino que no ha incorporado al Código penal
los denominados delitos contra la seguridad vial en sentido estricto, sino circunstancias agravantes de
delitos contra la vida y la integridad corporal vinculadas a los delitos de homicidio y lesiones
culposas, situación que nos revela una cuestión no tan sencilla de decidir y que merece un análisis
más detenido.
69
Valencia, 2010.
47
Volvemos sobre algo ya dicho y que nos parece de suma importancia: las conductas
incorporadas por la ley de reformas no suponen un atentado a la seguridad del tráfico automotor (aun
cuando ello pueda ocurrir como resultado sobreviniente o colateral), circunstancia que nos brinda
una mejor herramienta de análisis en la búsqueda de una solución menos compleja y más ajustada al
texto legal y a los fines de la reforma: si hablamos de seguridad del tráfico rodado, entonces ello sólo
es posible si ponemos el acento en la conducción de automotores en la vía pública, no en vías
privadas o no destinadas al tránsito vehicular, pero tal conclusión no puede sostenerse en relación
con los delitos contra la vida y la integridad personal, que son los delitos que en este caso ocupan
nuestra atención.
En Líneas generales se puede decir que, muchas veces para determinar con mayor
precisión el sentido y alcance de un elemento del injusto típico, una primera referencia podría
encontrarse en la dicción de la rúbrica legal, pero también es una vía adecuada para tales fines la
propia dicción de los tipos delictivos.
Para resolver esta cuestión, se nos ocurre cuatro interpretaciones posibles: una, que
considera que no debe formularse ninguna distinción al respecto; si la muerte o la lesión han sido
causadas mediante la conducción de un vehículo con motor, por la concurrencia de algunas de las
hipótesis previstas en el 2do. párr. de los artículos 84 bis y 94 bis, resulta indiferente que la acción
típica se haya perfeccionado mediante la conducción de un automóvil en la vía pública o en un
espacio privado o no destinado al tráfico rodado, pues nada dice la norma en tal sentido ni nada
puede hacer pensar lo contrario, por ej. causar la muerte o una lesión a una persona retrocediendo el
vehículo en un garaje de un domicilio particular, estando bajo los efectos del alcohol o de
estupefacientes; en este caso, concurren los elementos del tipo objetivo “automotor”, “conducción” y
48
“resultado” y subjetivo, la “conducta imprudente”; por lo tanto, el agente responderá por homicidio
culposo o lesión culposa agravados, según cuál haya sido el resultado causado.
Una segunda solución –con alcances muy restrictivos y con base en las disposiciones
de la Ley Nacional de Transito No. 24.449-, se inclinaría porque las acciones típicas se deben llevar
a cabo en la vía pública. Pero, esta solución no resultaría aconsejable por sus propias limitaciones, ya
que –como se ha señalado por la doctrina- conduciría al absurdo de negar protección a las personas
que se encuentren fuera de los lugares destinados al tránsito de vehículos y, por lo tanto, en espacios
que precisamente deben gozar de mayor protección (piénsese en zonas peatonales, parque o jardines,
en una playa) 70
Otra interpretación podría entender que no puede formularse idéntica conclusión en
todos los casos, sino que hay que distinguir mediante un análisis sistemático del injusto típico. Una
situación se presenta claramente en el primer párrafo de los artículos 84 bis y 94 bis, contemplando
ambas posibilidades: la conducción del automotor puede llevarse a cabo, indistintamente, en camino
público o en un espacio privado. En cambio, los tipos de injusto regulados en el párr. 2do de los
mencionados artículos, requieren para su consumación que la conducción del automóvil se haya
llevado a cabo en una vía pública, pues ello surge –como antes se dijo- de una interpretación
teleológica y sistemática de las normas penales incorporadas. El exceso de velocidad, la violación de
una señal de tráfico, la conducción con culpa temeraria, la fuga del lugar del hecho, etc., son
situaciones conductuales que presuponen la conducción de un automotor por una vía pública, no
necesariamente destinada al tránsito de vehículos, sino una vía de uso público por la que pueden
70
Conf. Tamarit Sumalla Josep María, De los delitos contra la seguridad de tráfico, en Comentarios a la parte especial
del Derecho penal (Gonzalo Quintero Olivares, Dir.), pág. 1042, Aranzadi Editorial, Navarra, 1996. Con una misma
opinión, Carmona Salgado Concepción, Delitos contra la seguridad de tráfico, págs. 178 y sig., Curso de Derecho penal
español, parte especial (Dir.; Manuel Cobo del Rosal), T.II, Marcial Pons, Madrid, 1997.
49
transitar un número indeterminado de personas, por ej, una arteria peatonal, vedada al tránsito
automotor, la acera de una avenida, una playa plagada de turistas, etc. Si un sujeto alcoholizado, al
volante de un automóvil, accede violentamente a una arteria peatonal o a una zona de playa poblada
de bañistas y mata a un tercero, será responsable de la conducta agravada prevista en el párr. 2do. del
art. 84 bis y no de la contemplada en el párrafo anterior del mismo artículo. Esta conclusión surge
claramente de la propia interpretación del tipo de injusto pues, al no adoptar el Código penal ninguna
fórmula específica en tal sentido (nada dice sobre la naturaleza de la vía en la que debe ocurrir el
siniestro), permite realizar este análisis bifronte de la norma.
Finalmente, una última posición nos dirá que la mejor solución es indagar en cada
caso en concreto. Un sujeto inhabilitado judicialmente para conducir automotores puede hacerlo,
indistintamente, en un lugar público o en un lugar privado, por ej. en una pista para aterrizaje de
aviones de poco porte construida en un terreno privado. Pero en los demás casos, no parece posible
que la conducción no se realice más que en una vía pública destinada al tráfico automotor. Esta
postura –como se puede observar- no se aleja demasiado de la anterior, por lo que podría ser
considerada como una variante de ella. En nuestra opinión, podría ser la interpretación más acorde
con la reforma penal.
Debemos recordar una vez más que, entre nosotros, no está en juego el peligro
(concreto o abstracto) que pueda correr la seguridad del tráfico vial en la conducción de un vehículo
con motor (porque no es un bien jurídico protegido autónomamente en el Código penal sino, en todo
caso, en forma complementaria a un bien jurídico individual) –en cuyo caso toda distinción entre las
conductas previstas en los artículos 84 bis y 94 bis, sería irrelevante a los fines típicos-, sino la vida o
la integridad física de las personas, circunstancia que (la ponderación del resultado acaecido en cada
caso en concreto), según nos parece, sí se presenta como importante, pues ello nos permitirá inferir si
50
dicho resultado producido en una vía pública o en un lugar privado o no destinado al tránsito de
vehículos, debe adecuarse a las conductas previstas en el primero o en el segundo párrafo de los
artículos citados.
En el marco de esta idea, ¿qué importancia puede tener la licencia para conducir
automotores, si el resultado se produjo en un lugar privado vedado al público, como el ejemplo del
garaje que hemos dado anteriormente, o en el jardín o el parque de la casa particular, por ej., lugares
en los cuales ni siquiera se requiere de permiso para conducir?.
Si bien es verdad que la Ley Nacional de Tránsito No. 24.449 establece definiciones en
las que habla de calzada, banquina, camino, autopista, etc. (art. 5), dando una señal clara de que la
norma sólo regula situaciones que suceden, o pueden suceder, sólo en una vía pública, ello no quiere
significar que el derecho penal deba someterse a las decisiones y normas del derecho administrativo
–ni de otro sector del ordenamiento jurídico-, pues su autonomía le permite establecer no sólo sus
propios elementos y conceptos en los respectivos tipos penales, sino, inclusive, dar una
interpretación diferentes a conceptos de otros sectores del Derecho. Además, el Código penal no
formula ninguna distinción al respecto. Por ello, creemos que la interpretación más adecuada para
determinar si las nuevas figuras requieren o no de una conducción del automóvil con motor en una
vía pública o es indiferente el lugar de comisión, es la que se expone en último término. Habrá que
estar al caso concreto, pues también se podría justificar la aplicación de la agravante alegando que en
las situaciones descriptas en la norma penal (por ej. exceso de velocidad, conducción bajo la
influencia del alcohol o de estupefacientes, con culpa temeraria, etc.), también se encuentra
involucrado, si bien en forma secundaria, el bien jurídico seguridad del tráfico vial, pero –en rigor de
verdad-, lo que ha determinado el incremento de la pena en estas hipótesis no es la probable
violación de la seguridad vial, sino que la vida y la integridad física de las personas se encuentran
51
sujetas a un mayor riesgo de menoscabo frente a conductas especialmente peligrosas en el ámbito del
tráfico automotriz. Por lo tanto, si ese tal mayor peligro de daño no se produce en la realidad, por la
no concurrencia de dichas formas conductuales, entonces habrá que aplicar la regulación más
benigna prevista en el primer párrafo de los artículos 84 bis o 94 bis, según cuál haya sido el
resultado causado.
No parece para nada justificable –frente, por ej., a una probable situación de
alcoholemia- aplicar la pena agravada a un resultado acaecido por la conducción de un automotor en
el parque de una residencia de verano-, pues no sólo no parece ser esta la situación tenida en cuenta
por el legislador a la hora de incrementar la pena en los delitos de homicidio y lesiones culposas,
sino que tal solución implicaría una extensión y aplicación excesiva de la respuesta punitiva,
echando por tierra los límites garantistas del Derecho penal liberal.
En aquellos ordenamientos como por ej. el español o el italiano, en los que se regulan
delitos de mera actividad y de peligro contra la seguridad del tránsito vial, como infracciones
autónomas e independizadas del resultado producido, se puede formular una afirmación tan
categórica como la siguiente: es atípica la conducta de conducir temerariamente por un camino de
uso privado, con dos excepciones: que ese camino esté abierto al público o a determinadas personas
(vecinos de una urbanización, empleados de una empresa y personas autorizadas), o que, no
estándolo, sea indebidamente utilizado por quien carece de derecho para ello y lo haga conduciendo
71
temerariamente . Pero, entre nosotros, si la conducta del sujeto activo en esas mismas
circunstancias causa un resultado, mortal o lesivo, deviene aplicable el delito culposo, con más la
agravante de conducción temeraria. En cambio, en aquellos ordenamientos extranjeros, se debería
recurrir, o a la figura simple del tipo culposo correspondiente o a las reglas del concurso de delitos.
71
Así Orts Berenguer Enrique, Derecho penal, cit., pag. 599.
52
Creemos que estas cuestiones deben resolverse en la observación de cada caso en particular, sin
perder de vista en ese análisis los principios informadores que filtran o limitan la respuesta penal del
Estado, como son, ciertamente, los principios de subsidiariedad, fragmentariedad y ultima ratio del
Derecho penal.
Resultado: la muerte o lesión de una persona
Todas las cuestiones relativas a las características dogmáticas de los delitos vinculados
al tráfico rodado, siempre se han decantado –como ya se tiene dicho- con respecto a los delitos de
peligro, particularmente con referencia a los delitos de peligro abstracto. Así ha ocurrido en los
países europeos, como Italia y España, que han realizado un gran desarrollo doctrinario y
jurisprudencial cerca de estas infracciones.
Entre nosotros, por el contrario, el legislador no se ha ocupado de sancionar delitos
que estén relacionados en forma directa con la seguridad del tráfico vial, sino en forma mediata o
indirecta, pero que en definitiva, no tienen la naturaleza de estos.
Los delitos que estamos comentando son delitos de resultado material, producido por
la inobservancia del cuidado objetivamente debido y no de peligro –concreto o abstracto- para el
bien jurídico protegido. Por lo tanto, lo que importa no es el riesgo creado por la acción del
conductor –cuyo comportamiento pudo haber sido temerario-, sino el resultado producido.
El incremento de la pena para aquellas hipótesis previstas por la Ley 27.347 sólo
podrían tener justificación frente al mayor riesgo de daño que dichos comportamientos producen por
la probabilidad de menoscabo de los bienes jurídicos protegidos, la vida y la integridad corporal de
las personas, de manera que el resultado producido es el elemento que determina el momento
consumativo del delito.
53
Tratándose de delitos culposos, la mera conducción del vehículo con motor en alguna de
las situaciones previstas en los artículos 84 bis o 94 bis del Código penal, sin resultados, no dará
lugar a una tentativa del delito imprudente sino a una contravención administrativa violatoria a las
reglas de la circulación vial. La imputación del resultado –se ha dicho en la doctrina- carece de
justificación si no se ha producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido 72.
Los bienes jurídicos protegidos: ¿la seguridad vial o la vida e integridad física de las
personas?
En aquellos países en los que se han incorporado al Código penal delitos vinculados al
tráfico automotor como infracciones autónomas, de pura actividad y de peligro (abstracto o
concreto), como por ej. España, el estudios de los delitos de conducción bajo la influencia de
estupefacientes, psicotrópicos, drogas tóxicas y bebidas alcohólicas (art. 379) o de conducción
temeraria (art. 381), ha sido abordado a partir de una aun no finalizada discusión sobre el bien
jurídico protegido, conformando, desde una perspectiva político criminal y dogmática, los llamados
“delitos contra la seguridad del tráfico vial”.
En el marco de este esquema, son tres las posiciones doctrinarias que compiten en una ya
dilatada controversia acerca del bien jurídico protegido por estas infracciones: una tesis
individualista, una postura colectivista y, en tercer lugar, una solución intermedia. La primera,
sostiene que en estos delitos el bien jurídico directamente protegido es la vida o la integridad física
de las personas que intervienen en la actividad del tráfico automotor; en segundo lugar están aquellos
72
Conf. Cerezo Mir José, Derecho penal, cit., pag. 493.
54
que entienden que lo protegido por estas infracciones es el tráfico viario en sí mismo, en forma
autónoma, con independencia de la tutela que pudieren tener otros bienes jurídicos, como la vida o la
integridad física o salud de las personas; por último, una tercera postura, intermedia, defiende la idea
de que el interés protegido es la seguridad del tráfico automotor, no como bien jurídico en sí mismo
sino como un instrumento orientado a la tutela de la vida, la integridad física y la salud de las
personas que participan en éste específico ámbito de actuación 73.
Esta controversia doctrinal no viene de recibo, pues se enmarca dentro de un esquema
teórico proveniente de la llamada expansión del derecho penal y el empleo –debido a la aparición de
nuevos riesgos en las actividades cotidianas-, de los denominados bienes jurídicos colectivos o
universales y la proliferación de los delitos de peligro, particularmente de delitos de peligro
abstracto.
En esta dirección, entonces, algunos autores entienden que la regulación de estas
infracciones como delitos contra la seguridad colectiva, es la más acertada, puesto que lo que se
quiere proteger no es el riesgo en general, sino determinadas parcelas en cuanto afecten la seguridad
colectiva 74, o bien la circulación rodada en sí misma 75.
En una postura contraria, sosteniendo la tesis de delitos contra la seguridad colectiva
pero con referencia individual, Mata y Martin destaca que al exigirse que la conducta represente un
peligro para bienes jurídicos individuales, ya ha lesionado el bien colectivo (límite mínimo), y a la
73
Confr., para mayores detalles, Hortal Ibarra Juan Carlos, El delito de conducción temeraria (art. 381): algunas
reflexiones al hilo de las últimas reformas, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla
La Mancha, Revista Jurídica de Cataluña, No.1, año 2008
74
conf. Gómez Pavón Pilar, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcoholicas, drogas tóxicas o
estupefacientes, pag. 89, Ed.Bosch, Barcelona, 1998.
75
Conf. Queralt Jiménez Joan, Derecho penal español, PE, pag. 919, Atelier, Barcelona, 2008; de una misma idea,
González Rus Juan José, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y la prueba de alcoholemia en
la jurisprudencia constitucional, RFDUG, No. 15, pag. 54, 1998.
55
vez no ha llegado a menoscabar de manera efectiva los bienes personales (límite máximo), por lo que
el estadio de peligro abstracto resulta sobrepasado evitándose los distintos problemas que presenta 76.
Dentro de esta solución intermedia, Carmona Salgado opina que la seguridad colectiva no se vería
afectada por la necesaria vinculación que debe mantener con los bienes jurídicos individuales a los
que de manera mediata protege. Con éstos –afirma- existiría una conexión ideológica, sin perjuicio
de que la seguridad del tráfico sea protegida primordialmente por este delito, pero siempre al servicio
de aquellos 77.
Finalmente, estas aquellos que piensan que el interés protegido por estas infracciones
tiene un carácter personalista o antropocéntrico, mientras que la seguridad del tráfico no es más que
un bien jurídico en sentido formal, difuso y de naturaleza instrumental, difícil de definir, y que sólo
podrían tener algún sentido si tienen alguna referencia a bienes jurídicos individuales, como la vida o
la integridad física de quienes se involucran en una actividad de tráfico rodado. En esta dirección,
Orts Berenguer pone de relieve que si en los delitos contra la seguridad del tráfico se hubiera erigido
a ésta en objeto de tutela, tendríamos un bien que se nos escurriría de las manos por la dificultad de
concretarlo; por ello, en esta infracciones –señala este autor- se protege de modo directo e inmediato
la vida y la integridad de las personas, es decir, los bienes que en definitiva resultan en peligro
cuando se efectúa alguna de las conductas tipificadas, y sin que ello signifique, sin embargo, que no
puedan resultar comprometidos otros intereses, como el transporte de mercancías, el ocio, etc., pero
siempre en segundo plano 78.
76
Conf. Mata y Martín Ricardo, Bienes Jurídicos intermedios y delitos de peligro, pag. 61, Comares, Granada, 1997.
77
Conf. Carmona Salgado Concepción, Delitos contra la seguridad del tráfico, Derecho penal español, PE, pags. 793 y
sig., Madrid, 2005.
78
Conf. Orts Berenguer Enrique, Delitos…, cit., pag. 66. Igualmente en Derecho penal, parte especial, cit., pags. 595 y
sig.
56
Entre nosotros, ésta sería la tesis más aceptable. No cabe aquí discutir si la seguridad
del tráfico vial es el bien jurídico protegido preferentemente o lo es, en cambio, la vida o la
integridad física de las personas. Ni siquiera cabe discutir si la situación de peligro que deriva de la
conducción de un automotor, puede afectar a un colectivo de personas en general o sólo a un número
indeterminado de individuos que participan en ese específico ámbito de actuación que es el tráfico
rodado.
El legislador ha sido muy preciso en este aspecto. La ubicación sistemática de las
nuevas (viejas) formas de conductas culposas en el Título I –Delitos contra las personas-, Capítulo I
–Delitos contra la vida-, y Capítulo II –Lesiones-, no dejan ningún margen de discusión: el bien
jurídico protegido por estas infracciones en el Código penal argentino sigue siendo –antes y después
de la reforma de la Ley 27.347- la vida y la integridad física y psíquica de las personas,
independiente de que hayan intervenido o no en el ámbito en que se desarrolla el tráfico viario. Sólo
así es posible explicar que los delitos que vamos a comentar seguidamente son delitos de resultado
material, aun cuando como consecuencia colateral o secundaria, un hecho de estas características
también lesione o ponga en serio peligro la seguridad del tránsito automotor
HOMICIDIO CULPOSO.
a) EL TEXTO LEGAL. Art. 84: Será reprimido con prisión de uno a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
57
deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará en dos años si
fueren más de una las víctimas fatales (texto según Ley 27.347).
b) ASPECTOS GENERALES
La disposición referida –cuyo origen proviene de la reforma de la Ley 27.347-, tipifica en el
ordenamiento penal argentino el delito de homicidio culposo, conocido también como homicidio
imprudente. Sus elementos estructurales, en lo fundamental, coinciden con los del delito-tipo de
homicidio del art. 79 (homicidio doloso), salvo en el tipo subjetivo, como veremos seguidamente.
Por consiguiente, le son de aplicación, en líneas generales, los principios y reglas referidos a esta
figura79.
No corresponde aquí abordar cuestiones relacionadas con la culpa, propias de la Parte General
del Derecho penal, salvo en cuanto fuere necesario hacerlo por fines meramente didácticos.
Recordemos, sí, que en nuestro derecho el delito culposo ha sido estructurado bajo la forma típica
cerrada de imputación o de numerus clausus, esto es, que solo son culposos los delitos que como
tales y sobre la base de ciertas exigencias normativas se hallan expresamente tipificados en la Parte
Especial del Código Penal.
79
Para un estudio más completo del homicidio culposo, recomendamos a Jiménez de Asúa, Luis, problemas modernos de
la culpa, “Rev. de derecho penal y criminología” la ley, 1968, n° 1; Terragni, Marco Antonio, homicidio y lesiones
culposos, Hammurabi, Buenos Aires, 1979; del mismo, dolo eventual y culpa consciente, Rubinzal-Culzoni editores,
Santa Fe, 2009. Sobre la culpa en general, véase Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo, Jurídica de Chile, 1995;
Villada Jorge Luis, delitos contra las personas, editorial La Ley, Buenos Aires, 2004; Figari Rubén E., Homicidios,
Ediciones jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.
58
El sistema vigente –como ha sido tradicional en nuestros antecedentes- permite estructurar el
homicidio culposo sobre la base de cuatro formas específicas de la culpa: imprudencia, negligencia,
impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
El delito tiene previsto pena de prisión conjuntamente con la de inhabilitación especial, para
cuyos efectos son de aplicación los arts. 20, 20 bis y 20 ter del Cód. Penal (agregados por la ley
21.338). La fuente de estos artículos es el proyecto de 1960, en el que se anota: “En vez de sancionar
en cada caso de modo expreso la inhabilitación, el sistema adoptado responde a la naturaleza acce-
soria de esta sanción; se aplica sobre la base de la existencia de cualquier infracción, siempre que el
delito se vincule con una esfera de derechos o deberes de los que son materia de inhabilitación o con
el ejercicio de una profesión o actividad reglamentadas, y el hecho demuestre menosprecio,
incompetencia o abuso”.
La ley 25.189 (BO, 28/10/99) incrementó el máximo de la pena de prisión del primer párrafo
del artículo a cinco años (tres años en el texto original) y agregó un segundo párrafo por medio del
cual se aumenta la pena mínima de prisión prevista en el primer párrafo, a dos años, para aquellos
supuestos en los que la conducta culposa causase dos o más víctimas fatales o el hecho fuera causado
en oportunidad de la conducción de un vehículo automotor.
En la actualidad, la Ley 27.347 –como se verá más adelante- ha introducido modificaciones de
gran calado, tanto en el artículo 84 como en el artículo 94 –particularmente en el ámbito de la pena-,
y ha creado ex novo dos artículos, el 84 bis y el 94 bis, en cuyos textos ha incorporado una catálogo
cerrado de conductas específicas que tiene únicamente vinculación con la conducción de un vehículo
con motor, como se analizará con mayores detalles páginas más adelante. Además, la reforma de la
Ley 27.347 introdujo modificaciones en el artículo 193 bis, específicamente respecto del objeto de la
59
acción delictiva, el vehículo con motor, dejando inalterado el resto de los artículos oportunamente
incorporados por la Ley 26.362.
c) SISTEMAS DE REGULACION DE LA CULPA EN EL DERECHO COMPARADO
80
Jiménez de Asúa -a quien seguimos en este punto, aunque con algunos aportes
complementarios de exploración propia-, ha realizado una exhaustiva investigación sobre los
diversos sistemas existentes en los principales países de Europa y América Latina para legislar sobre
la culpa, de cuyo estudio resulta la siguiente clasificación:
1) Códigos que, sin definir la culpa en la Parte General, sancionan en la Parte Especial algunos
delitos culposos. Dentro de este sistema pueden mencionarse, entre otros, el Código francés, el
Código Penal argentino, el Código belga, el Código holandés, el Código paraguayo, etcétera.
2) Códigos que se refieren a la culpa en la Parte General para hacer constar en ella que los
delitos culposos solo se castigarán en aquéllos casos taxativamente establecidos. Se mencionan,
dentro de este sistema, el Código Penal húngaro, que prescribía que las acciones culposas solo
pueden ser punibles en los casos expresamente previstos en la Parte Especial del Código; el Código
Penal danés y el Código para Groenlandia. En el ámbito latinoamericano puede citarse el Código
Penal del Perú, cuyo art. 12, párr. 2°, prescribe: “El agente de infracción culposa es punible en los
casos expresamente establecidos en la ley. Del mismo modo, el Código Penal español establece en el
art. 12 que las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo
disponga la ley”. Puede citarse también el Código Penal del Paraguay como adscripto a este sistema
80
Conf. Jiménez de Asua Luis, Problemas modernos de la culpa, Revista de Derecho Penal y Criminología, pags. 9 y
sig., N° 1, Editorial La Ley.
60
y al Código de la República de San Marino, el cual en su art.21, 2do. párrafo, dice: “Los delitos son
punibles por culpa”, castigándose el homicidio culposo en el art. 163 81.
3) Códigos que no definen la culpa en la Parte General, pero que introducen en la Parte
Especial una definición amplia. Son ejemplos de este sistema los códigos españoles a partir de 1848,
hasta la reforma de 1989. El ordenamiento español vigente, por el contrario, con la nueva
formulación ha estructurado el delito culposo bajo el sistema de numerus clausus, sancionando como
delito el homicidio imprudente solo cuando es cometido por imprudencia grave (art. 142, inc. 1°),
mientras que la imprudencia leve que causa la muerte de otra persona estaba prevista como falta en
el art. 621-2, conminada con pena de multa de uno a dos meses, pero la LO 1/2015 derogó el Libro
III –Faltas y sus penas-. Actualmente, esta figura está prevista en el art. 142, inc.2, con una pena de
tres meses a dieciocho meses. En la misma disposición del art. 142 están previstos también el homi-
cidio imprudente cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, así
como la hipótesis de imprudencia profesional. Por ello, ubicamos esta legislación en el sistema expli-
cado en el número anterior. Sigue una orientación similar al modelo español, el Código Penal de
Chile, cuyo Título X del Libro II, denominado “De los cuasidelitos” (arts. 490 a 493), describe en el
art. 490 la imprudencia temeraria con una definición idéntica a la del Código español anterior a la
reforma de 1989.
4) Códigos que dan una definición de la culpa en la Parte General, y en la Parte Especial
enumeran taxativamente los delitos culposos. Son ejemplos de este sistema, los códigos penales ruso
soviético de 1960, italiano, suizo, brasileño, uruguayo, etcétera. El Código italiano dice, por ej., en el
art. 43: “Elemento psicológico del delito”, “El delito (. . . ) es culposo, o contra la intención, cuando
81
Información obtenida de Alvaro Selva, Commento al Codice penale della Repubblica Di San Marino, seconda edizione
aggiornata, AIEP Editore, 2010.
61
el evento, aun previsto, no es querido por el agente y se verifica a causa de negligencia o
imprudencia o impericia, o bien por inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes o disciplinas”.
El Código Penal uruguayo, por su parte expresa, en el art. 19: “El hecho ultraintencional y el
culpable solo son punibles en los casos determinados por la ley”; y en el art. 314, en el que tipifica el
delito de homicidio culpable, dice: “el homicidio culpable será castigado con 6 meses de prisión a 8
años de penitenciaría”. El Código Penal cubano de 1987 prescribe en el art. 9.3 que “el delito se
comete por imprudencia cuando el agente previó la posibilidad de que se produjeran las
consecuencias socialmente peligrosas de su acción u omisión, pero esperaba, con ligereza, evitarlas,
o cuando no previó la posibilidad de que se produjeran a pesar de que pudo o debió haberlas
previsto”. El Código Penal para el Distrito Federal de México de 1931, establece en el art. 9°, párr.
2°, que “obra imprudencialmente el que realiza el hecho típico incumpliendo un deber de cuidado,
que las circunstancias y condiciones personales le imponen”. El Código Orgánico Integral penal de
Ecuador de 2014, dice en su art. 27: “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de
cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es
punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este Código”.
Entre nosotros, el proyecto de 1960 seguía este sistema. Establecía el art. 20 del proyecto:
“Obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negli-
gencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían, no previó que
ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley determina en cada caso si es punible el hecho
culposo”. Decía SOLER en la nota del proyecto, que una definición general de la culpa evitaba que
en la Parte Especial se hiciera necesario repetir la fórmula tantas veces como incriminaciones
culposas hubiera.
62
Más recientemente, el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014 estableció en el art.
1° el principio de legalidad estricta y responsabilidad, con el siguiente texto: “Solo se consideraran
delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley forma
previa, realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o
negligencia”. El delito de homicidio culposo fue tipificado en el art. 83, con similar contenido que el
texto en vigencia, agregándose un segundo párrafo en el cual se incluyó la novedosa figura de la
“culpa temeraria”, con una pena máxima de ocho años de prisión. Esta nueva categoría normativa
podría haber generado dos consecuencias indeseables: por un lado, una probable violación del
principio de proporcionalidad (aun cuando al parecer es el principio que se pretendió respetar con su
creación, como figura intermedia entre el dolo y la culpa), por la identidad de pena, en su monto, con
el mínimo previsto para el homicidio doloso y, por otro lado, una enorme dificultad de aplicación en
la praxis por su notoria indeterminación conceptual.
d) EL HOMICIDIO CULPOSO EN EL DERECHO ARGENTINO
El delito de homicidio culposo –como antes se dijo- se halla estructurado en el Código Penal
argentino sobre la base de cuatro modalidades o clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia
en el arte o profesión e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo (art.84).
La Ley 27.347 ha reformulado el artículo (que ya había sido modificado por la ley 25.189 de
1999 82), regresando el texto original en la figura básica, pero incrementando el mínimo de la escala
penal –que era de seis meses- a un año de prisión, manteniendo en un segundo párrafo de la
82
Decíamos en aquellos años de vigencia de la Ley 25.189, que si había algo que llamara la atención era el reemplazo de
la expresión “impericia” por la de “inexperta”, lo cual podría plantear situaciones de difícil solución (ver Creus Carlos y
Buompadre Jorge E., Derecho penal, parte especial, t.1, pag. 51, Editorial Astrea, 2007).
63
disposición un tipo agravado para cuando fueren más de una las víctimas fatales. Por lo demás –
como ya anticipáramos anteriormente- agregó el artículo 84 bis para aquellas hipótesis que sólo
tienen relación con la conducción de un vehículo con motor.
De manera que, en el régimen actual, la muerte culposa de una o más personas, en principio, se
adecua a la regulación del artículo 84, pero si ese tal resultado es la consecuencia de la conducción
negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, es de aplicación el primer
párrafo del nuevo artículo 84 bis. El tipo agravado sólo será de aplicación cuando concurran,
conjuntamente, alguna de las circunstancias previstas en el mencionado primer párrafo del artículo
84 bis con alguna de las hipótesis reguladas en el segundo párrafo de la misma disposición penal.
Debemos destacar que la concurrencia de una o más agravantes (por ej. producir la muerte de una o
más personas, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conduciendo un automotor excediendo la
velocidad permitida legalmente), no multiplica la penalidad, sino que la pena debe ser graduada de
acuerdo con la escala prevista en la propia normativa y las disposiciones generales de los artículos 40
y 41 del Código penal.
No existe un concepto general de culpa, ni es posible deducirlo de las disposiciones legales.
Sin embargo, como señala Creus, la culpa no constituye un delito propio en sí mismo (que se
castigue la culpa por la culpa misma, crimen culpae), sino que no cualquier delito atribuido en la ley
a título de dolo, susceptible de recibir forma culposa, es punible por esta última si la misma no se
encuentra expresamente prevista83. En el estado actual de nuestro Derecho, el homicidio culposo solo
es punible por cuanto se halla expresamente prevista su punición en los artículos 84 y 84 bis, Cód.
Penal.
83
CREUS, Carlos, Sinopsis de derecho penal, Zeus, Rosario, 1974, p. 125. Del mismo, Derecho penal, parte general, 5ta.
edición, pag. 248 y sig. Astrea, 2003.
64
La culpa -según el referido autor-, se presenta en nuestro sistema jurídico como una violación
del deber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre la previsibilidad del resultado típico; o
sea que el deber de cuidado existe en el caso dado, en tanto y en cuanto el autor haya podido prever
la posibilidad del resultado típico84. En un mismo sentido, Núnez subraya que la conducta culposa,
en cualquiera de las formas previstas por la ley, no es en sí misma imputable y punible. Para que lo
sea, tiene que haber causado un resultado imputable a título de culpa, especie culpable que en su
concepción integral se funda en la previsibilidad del daño85.
El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de otro), que representa la acción
material punible. La estructura de la acción en este delito admite tanto la comisión como la omisión
impropia (comisión por omisión), no así la simple omisión, que se caracteriza por la irrelevancia del
resultado. El hecho culposo sin resultado -decía Terán Lomas-, es irrelevante para el derecho penal86.
Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la
conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraños, como es propio de
todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior. En el delito imprudente,
subraya Muñoz Conde, la acción imprudente solo se castiga si produce un resultado lesivo87 .
Diversas teorías han sido desarrolladas por la doctrina para resolver complejas cuestiones en el
plano de la causalidad (por ej., la teoría de la equivalencia de condiciones, la causalidad adecuada, la
imputación objetiva, etc.), que no habrán de ser abordadas en este lugar por corresponder a la teoría
84
CREUS, Carlos, Sinopsis, cit., p. 125; igualmente, en Derecho penal, cit., pag. 252.
85
NÚNEZ, Ricardo C., Derecho..., ps. 175 y ss.; SCHURMANN PACHECO, Rodolfo, La culpa antirreglamentaria,
“Doctrina Penal”, 1982, ps. 671 y ss.; TERÁN LOMAS, Roberto A., ob. cit., t. 1, ps. 537 y siguientes.
86
TERAN LOMAS, Roberto A., ob. cit., t. 3, p. 190.
87
MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, Temis, Bogotá, 1984, p. 21.
65
general. Sin embargo, cabe poner de relieve, volviendo a Muñoz Conde, que la relación de
causalidad entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva del resultado al autor de
la acción que lo ha causado es, por lo tanto, el presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad
en los delitos de resultado por el resultado producido88.
De acuerdo a la posición dominante, pone de relieve González Rus que la imprudencia es una
cuestión tanto de injusto como de culpabilidad, por lo que la culpa requiere la infracción del deber
objetivo de cuidado (desvalor de acción), la lesión o, en ciertos tipos, el peligro para el bien jurídico
(desvalor de resultado) y la imputación objetiva del resultado.
El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
La “imprudencia” es el obrar ligero, precipitado o peligroso. Obra imprudentemente quien
realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan su abstención. Es un hacer de más, o como lo
explica Levene (h.), un exceso de acción a lo cual se suma un defecto en la previsión del evento89.
La “negligencia”, por el contrario, es sinónimo de descuido, desatención, falta de precaución
en el obrar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer. En la
negligencia hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado. Es negligente quien
no puso los cuidados que el mandato imponía90.
La “impericia”, también conocida como “culpa profesional”, configura un obrar deficiente de
una profesión, arte u oficio. Implica una conducta gruesa, de proporciones considerables, inexperta o
88
MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del Delito, cit., p. 22.
89
LEVENE (h.), Ricardo, EL delito de homicidio, p. 354, Editorial Depalma, 1970.
90
conf. Creus Carlos, Derecho penal, cit., pg. 251.
66
inhábil para el ejercicio de la actividad. Decía Bettiol que la impericia no solo se presenta
sustancialmente como una imprudencia calificada, sino como un caso de temeridad profesional, por
ej., el médico cirujano que pretende ejecutar una operación difícil y riesgosa aun sabiendo que no
está a la altura de su tarea91. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el
ejercicio de una profesión o arte, que importa un desconocimiento de los procedimientos más
elementales, por ej., el médico que equivoca el diagnóstico o comete fallos groseros de técnica
operatoria 92 . No obstante, cabe destacar, como enseña Núñez, que la impericia no se identifica
necesariamente con cualquier error o ignorancia en el ejercicio de la actividad. No basta con decir, en
el campo de la actividad médica, que hubo un error de diagnóstico para que haya culpa, sino que
debe tratarse de un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea grosero e
inadmisible por obedecer a una falta de saber mínimo93.
Por último, “la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo” configura un
supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de
autoridad competente (art. 77, Cód. Penal). Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas
(ley, reglamento, ordenanza, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse
en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos94. Las reglas de acatamiento exigibles se
hallan predeterminadas en disposiciones normativas reguladoras de la actividad o cargo de que se
trate. El desconocimiento u omisión de ellas generan una hipótesis de responsabilidad culposa, en la
medida que el obrar de ese modo cause un resultado típico. En síntesis, subjetivamente es preciso
91
BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal, “Parte general”, Temis, Bogotá, 1965, p. 406.
92
LÓPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos y el Código penal, pags. 94 y sig., Universidad, 1988.
93
NÚNEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, pags. 87 y sig., Editorial Bibliografica Omeba, Buenos Aires, 1967.
94
ARTEAGA SANCHEZ, José, La culpabilidad en la teoría del hecho punible, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1975, p. 155.
67
haber querido la conducta descuidada, no haber querido la producción del resultado y que hubiera
sido posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado (deber subjetivo de cuidado). Es
preciso que se haya producido el resultado de muerte, pues en la imprudencia no cabe la tentativa,
resultando punible únicamente la consumación (González Rus)
Tratándose de un delito de titularidad indiferenciada, sujetos activo y pasivo pueden ser
cualquier persona, con la salvedad de que en el tipo agravado, el agente activo sólo puede ser el
conductor del vehículo con motor.
El tipo subjetivo en este delito se estructura sobre la base de dos elementos: uno, positivo,
consistente en haber querido realizar la conducta imprudente y en la infracción del deber subjetivo de
cuidado; otro, negativo, consistente en no haber querido el resultado producido 95.
Como en todo tipo de homicidio, el delito se consuma con la muerte de la víctima. La
tentativa resulta inadmisible en los delitos culposos 96.
Como se ha puesto de relieve doctrinariamente, durante el curso del proceso el juez puede,
como medida cautelar, decretar la inhabilitación provisional de la actividad respectiva (arts. 310 y
311 CPPN), pero tal medida sería incompatible con la garantía constitucional de inocencia, que el
propio Código procesal consagra en el art. 1º 97.
e) REAGRAVANTES.
95
Conf. FÍGARI Rubén E., citando a De la Cuesta Aguado, Homicidios, cit., pag. 232.
96
Conf. CREUS Carlos, Derecho penal, parte general, pag. 425, Astrea, 2003; PARMA Carlos, Código penal comentado,
t.2, pag. 90, Mediterránea, Córdoba, 2005; BREGLIA ARIAS OMAR Y GAUNA OMAR, Código penal comentado,
t.1, pag. 745, Astrea, 2001.
97
Conf. Aboso Gustavo, Código penal comentado, 3ra. Ed., IBdeF, pag. 511, 2016.
68
EL TEXTO LEGAL. Art. 84 bis: Será reprimido con prisión de dos a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente,
negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte. La pena será de
tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el
conductor se diere a la fuga o no intente socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la
conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de
alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de
conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese
conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima
permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad
competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de
circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el art. 193 bis, o con culpa
temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales (texto según Ley 27.347).
El artículo introduce dos nuevos párrafos en los que se prevé, en el primero, similares formas
comisivas que las contempladas en el art. 84, pero con una pena mínima mayor (se aumenta el
mínimo de la escala en un año) por tratarse de un resultado provocado por la conducción imprudente,
negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, mientras que en el segundo párrafo están
previstas varias modalidades de acción que tienen la virtualidad de configurar, asimismo, una
reagravante (un aumento punitivo) con respecto al delito de homicidio culposo previsto en el primer
párrafo del artículo, incrementándose la escala penal en un (1) año de prisión tanto en el mínimo
como en el máximo (3 a 6 años), aunque manteniéndose sin modificaciones el tiempo de
inhabilitación especial (5 a 10 años). El incremento de la pena en estas hipótesis se justifica en el
69
mayor riesgo de daño que implica la conducción de un automotor en las condiciones previstas en la
norma y en la pluralidad de los resultados causados.
Antes de analizar con la debida atención las distintas hipótesis incorporadas por la Ley
27.347, es preciso destacar que el legislador, según nos parece, no ha acertado con esta reforma, pues
con ella no ha hecho otra cosa que formular una catálogo cerrado de situaciones o conductas que, de
uno u otro modo, ya estaban previstas en la fórmula general del art. 84. Si lo que se pretendió con
esta nueva legislación era mejorar la problemática del tráfico rodado en el país, pensamos que la
herramienta elegida –la reforma de la ley penal-, no ha sido ni la mejor ni la más adecuada solución.
Veamos, entonces, con más detalles cada situación en particular.
1. Conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor.
El delito de homicidio culposo se halla estructurado en el Código penal argentino –como se
explicó anteriormente- sobre la base de cuatro modalidades o clases de culpa: imprudencia,
negligencia, impericia en el arte o profesión e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo
(art.84).
La ley 25.189, en su momento, modificó parcialmente el artículo, introduciendo un segundo
párrafo por el cual se agravaba la pena mínima de prisión a dos años, en dos supuestos: cuando el
obrar culposo hubiera producido dos o más víctimas fatales o el resultado acaecido hubiera sido la
consecuencia directa del manejo antirreglamentario de un vehículo automotor. Se trataba de hipótesis
alternativas que funcionaban independientemente la una de la otra, pero si por caso ambas hubieran
sido el resultado de un mismo obrar humano (por ej., provocar la muerte de dos personas
conduciendo un vehículo automotor), ellas no se multiplicaban, sino que la pena debía ser graduada
de acuerdo con la escala prevista en el precepto legal.
70
En la actualidad –como vimos- rige otro precepto introducido por la reforma de la Ley 27.347,
cuyo texto mantuvo, además de la conducción imprudente y negligente de un vehículo con motor,
también como una modalidad de la culpa, la “conducción antirreglamentaria de un vehículo con
motor”, para lo cual, por la identidad o sinonimia conceptual, se vió en la necesidad de aliminar la
fórmula tradicional en nuestros precedentes referida a la “inobservancia de los reglamentos o deberes
del cargo”. Por consiguiente, hacemos la remisión a cuanto se dijo sobre esta forma de culpa en el
apartado correspondiente.
2. Fuga.
El artículo reprime al conductor que, habiendo causado la muerte de otra persona por la
conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, se diere a la fuga
del lugar del siniestro, sin que resulte imprescindible a la tipificación penal que el sujeto haya
adoptado, al mismo tiempo, otra determinación, por ej. que desaparezca sin dejar rastros o
permanezca oculto en las inmediaciones, pues es posible que haya sido identificado (tanto él mismo
como el automóvil objeto del siniestro) por testigos o telecámaras ubicadas en las cercanías. Lo que
la ley pretende, seguramente, es que el autor del hecho permanezca en el lugar una vez producido el
accidente de tráfico pensando, no sólo en lograr que se determine con mayor facilidad y precisión la
autoría del hecho sino en la propia situación de la víctima, quien podría recibir del propio autor
socorro inmediato evitándose, de ese modo, mayores riesgos de muerte. Si el autor se fuga, no sólo
deja a la víctima materialmente desamparada sino que infringe, además de una norma jurídica
impositiva, una elemental norma de solidaridad que pone de manifiesto un desprecio hacia la vida o
la integridad física de los demás. La norma no busca –directamente y en forma inmediata- el auxilio
de la víctima, ya sea que fuere prestado por el propio generador del accidente o por un tercero en
71
demanda de éste, sino que el autor no se ausente del lugar en el que ocurrió el accidente, nada más
que eso, sin ninguna otra finalidad. El auxilio a la víctima implica otra exigencia que se independiza
de la situación de fuga (son dos circunstancias conductuales diferentes y autónomas), pero tampoco
dejan de estar vinculadas muy estrechamente, pues la fuga del lugar del hecho siempre habrá de
provocar, aunque fuere mínimamente, una situación de desamparo de la víctima. No obstante ello, la
sola fuga del lugar es suficiente para la aplicación de la mayor penalidad.
Es evidente que con esta norma imperativa (obligatoria para el acusado, pues su
incumplimiento le irroga una sanción más grave), el legislador ha pretendido el reconocimiento
inmediato de la autoría del hecho pues, si la víctima muriera tiempo después del accidente, no habrá
de ser, seguramente, por el hecho de la fuga del conductor sino por otros motivos, por ej. la no
prestación de auxilio inmediato (o, inclusive, por negligencia del propio centro médico a donde fue
trasladada, o por arribo tardío del auxilio, etc.), pero esta posibilidad ya está prevista autónomamente
en otra fórmula impositiva; por lo tanto, permanecer en el lugar del hecho le puede acarrear al
productor del accidente de tráfico el reconocimiento de su propia autoría, esto es, algo similar a una
situación de autoincriminación en violación del principio de inocencia. Y si lo que la ley hace es
obligar al conductor del vehículo con motor a permanecer en el lugar del hecho bajo amenaza de
mayor penalidad, entonces se trata de una imposición forzada de autoincriminación violatoria del
principio de inocencia.
La agravante tiene antecedentes en otros países, por ej. Italia, cuyo Código penal incrimina
la fuga luego de la causación de un “omicidio stradale” (homicidio en violación de las normas de
circulación automotriz), con una pena que no puede ser inferior a cinco años (art. 589 bis) o de una
lesión grave o gravísima, cuya pena no puede ser inferior a tres años (art.590 ter).
72
En rigor de verdad, la hipótesis que introduce la reforma no deja de ser peligrosa para las
garantías constitucionales del imputado (pues le prohíbe la fuga bajo pena de prisión), como así para
el proceso penal, toda vez que dicha imposición hará que los conductores, ante un accidente de
tráfico, prefieran la fuga a permanecer en el lugar del hecho, evitando así su identificación,
circunstancia que habrá de generar, seguramente, difíciles problemas probatorios al Ministerio
Público.
3. Socorro a la víctima.
El texto legal establece que se aplicará la mayor penalidad cuando el conductor negligente,
imprudente o conduciendo antirreglamentariamente el automóvil, “no intentase socorrer a la
víctima”, mediante una fórmula que se presenta para nada satisfactoria, pues describe una conducta
de muy difícil constatación, el “intento” de auxilio, que necesitará, seguramente, de la
complementación de otros elementos de prueba que no provengan del propio autor del delito. ¿Cómo
habrá de acreditarse en el proceso que el conductor “no intentó” socorrer a la víctima?. Tal vez
hubiera sido de mejor fortuna establecer claramente la obligación de socorro, por ej. “no socorrer” o
“no prestar auxilio” a la víctima y evitar, con una mejor redacción, zonas de oscuridad que pudieran
terminar en una muy cuestionable aplicación de la agravante, o en una imposibilidad práctica de
hacerlo, pues bastará con que el autor del hecho alegue en su defensa que intentó auxiliarla
dirigiéndose a la zona del accidente, pero terceros extraños comenzaron a agredirlo, obligándolo a
retirarse rápidamente del lugar, para que –ante la más mínima duda en el juzgador- no corresponda la
aplicación de la agravante.
73
El tipo requiere que el conductor causante de la muerte de la víctima, no haya intentado
socorrerla, esto es, prestarle los medios de auxilio que razonablemente estuvieren dentro de sus
posibilidades, con el fin –creemos, en este supuesto sí- de evitar consecuencias más graves 98. El
problema reside en que es la propia ley la que exige, con anticipación a la falta de intento de
prestación del auxilio por parte del conductor, que se haya causado la muerte de la víctima, con lo
cual se torna aún más dificultosa la concurrencia de la agravante. No otra interpretación cabe hacer
de la fórmula “…si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y…no
intentase socorrer a la víctima”, prescripta en el comienzo del párrafo segundo del artículo. Por lo
tanto, si la víctima ya está muerta como consecuencia del accidente de tráfico, ¿qué sentido tiene –
que no sea más que una imposición de carácter moral- obligar al conductor a intentar brindarle
auxilio en tales circunstancias, es decir, a alguien que ya no lo necesita?. La cuestión, como se ve,
habrá de generar situaciones de muy difícil interpretación y su consiguiente aplicación en la práctica.
A todo ello hay que sumar que el artículo también requiere, como elemento negativo, que el
autor “no haya incurrido en la conducta prevista en el artículo 106 del Código penal” 99, cuyo texto
regula el delito de abandono de persona, pues si así hubiera ocurrido, entonces –por aplicación del
principio de especialidad- la agravante debería quedar desplazada por este última figura. Pero aquí
nos encontramos con otro problema, pues el delito de abandono de persona que prescribe el art. 106
98
En el Anteproyecto de 1960, frente a una disposición similar a la del art. 106, Soler decía que el abandono de persona
“es un hecho distinto a la fuga, cuya esencia consiste en dificultar la investigación, y que dada su diferente característica
reprimimos en otro lugar”. Sin embargo, la ley 27.347 incluyó la fuga como una circunstancia agravante de los delitos de
homicidio y lesiones culposos, de manera que al concederle tal ubicación no lo hizo porque la fuga “dificulta la
investigación” (aunque ello pudiera ocurrir en la realidad), sino porque la inasistencia de la víctima puede acarrearle
mayores riesgos para su vida o su integridad corporal. Si la finalidad del legislador hubiera sido evitar obstáculos para la
investigación, hubiera incluido la fuga entre los delitos contra la administración de justicia y no entre los delitos contra la
vida.
99
Art. 106 CP: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena
será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.
74
es un delito de peligro que presupone, no sólo que por la propia acción del sujeto se haya puesto en
peligro la vida o la integridad física de una persona, sino que la víctima debe ser una persona viva,
que se halla en una determinada situación (incapaz de valerse o que haya sido incapacitada por obra
del propio autor) y que no tiene posibilidades de evitar por sí misma la situación de peligro en la que
se encuentra. De aquí la necesidad del auxilio. Pero, en la hipótesis del art. 84 bis que estamos
comentando, el sujeto pasivo de la infracción necesariamente debe estar muerto, razón por la cual
resulta prácticamente imposible incurrir –como previene la norma- en el delito del art. 106 cuando el
conductor provoca el accidente de tráfico realizando una conducta negligente, imprudente o
antirreglamentaria. En todo caso, si hubiera alguna posibilidad de aplicación de esta última figura,
ella estaría dada en aquellos casos en que la víctima muere como consecuencia del abandono o de la
no prestación del auxilio, pero en tal caso, el resultado no sería una consecuencia de la conducción
antirreglamentaria del automotor, sino del propio abandono a su suerte de la víctima, causado por el
sujeto activo del delito.
La jurisprudencia tiene resuelto sobre el particular que “si se hallase acreditado que luego del
accidente culposo que costó la vida a la víctima, el procesado se dio a la fuga, no se halla acreditado
el delito de abandono de personas (art. 106 CP), por no haberse colocado a aquella en situación de
desamparo, ya que enseguida llegaron al lugar transeúntes que auxiliaron a la víctima como también
un patrullero y una ambulancia; la víctima es abandonada cuando se la deja privada de los auxilios o
cuidados necesarios para su vida; por el contrario, si la misma recibe socorro en forma inmediata, no
se configura el delito de abandono de personas…No tiene sentido ni es legítimo prohibirse al autor
separarse de la víctima si de todos modos no se puede mejorar su situación” 100. “La huida de la
imputada tras atropellar a un joven –quien falleció tres días más tarde por las heridas-, es inclusive,
100
CCyC Santiago del Estero, 23/04/2001, Lexis 19-9192.
75
como coartada efectuó una falsa denuncia de sustracción de su rodado, siendo finalmente condenada
por homicidio culposo y falsa denuncia, no involucra el delito de abandono de persona, dado que la
víctima fue socorrida por tercero”101.
Ya hemos explicado nuestra posición en otro lugar, al sostener que el solo alejamiento o
inacción en los casos en que terceros deben –jurídicamente- o pueden –solidariamente- asumir el
cuidado del sujeto pasivo, no sería típico, ya que resultaría ineficaz para originar el peligro concreto
)por ej. dejar de acompañar al menor en un orfanato o a un enfermo en un hospital) 102.
4. Conducción bajo los efectos de estupefacientes
El tipo penal requiere que el conductor del vehículo con motor haya causado la muerte de
una persona, mientras se encontraba bajo los efectos de estupefacientes, es decir, de aquellas
sustancias que, según prescribe el artículo 77 del Código penal, son susceptibles de producir
dependencia física o psíquica y que se encuentran incluidas en las listas que se elaboran y actualizan
periódicamente por el PEN.
El texto legal no hace mención a los psicotrópicos u otras sustancias que actúan sobre el
sistema nervioso central, pero, no obstante esta omisión, en modo alguno quedan excluidas de la
normativa, pues es en el propio artículo 77 antes citado en donde estas sustancias quedan
comprendidas por la noción de estupefaciente, aun cuando entre dichas sustancias puedan existir
ciertas diferencias desde el punto de vista científico. Por lo tanto, quedan incluidas en el tipo legal
tanto los estupefacientes (cocaína, marihuana, morfina, etc.), como los psicotrópicos (sustancias
101
SCBA, 30/11/84, DJDA 128-1985-353. Ídem, C. Apel. Pen. Mercedes, 5/7/83, JPBA 57-163-3686.
102
Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge E., Derecho penal, parte especial, t.1, pag. 120, Editorial Astrea, 2007.
76
naturales o sintéticas, cuya prohibición se encuentra sometida a un listado de la autoridad de
aplicación, por ej. anfetamina, talidomida, pseudoefedrina, testosterona, tiletamina, entre otras, según
prescripción de la Ley 19.903) y los psicofármacos (productos farmacéuticos, que se emplean
generalmente en enfermedades mentales, por ej. dopamina).
En Argentina, por Ley 24.072/92 se aprobó la Convención contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), cuyo texto declara que por estupefaciente
se entenderá cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas, que figuran en la Lista Única I o la
Lista II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de Naciones Unidas, de manera que –
por tratarse la figura que estamos comentando de una ley penal en blanco-, para integrar
conceptualmente el tipo penal hay que remitirse a la citada legislación convencional sobre las
sustancias que comprende la noción de estupefaciente o, en su caso, a las Listas que periódicamente
emite la autoridad de aplicación.
En cualquier caso, estas sustancias deben haber provocado en el agente activo efectos en su
psiquis que hayan sido el factor determinante del accidente de tráfico. Vale decir, que no es
suficiente para la concurrencia de la agravante con la sola ingestión o consumo de estas sustancias,
sino que es necesario que, al momento del hecho, el autor “estuviese bajo los efectos de
estupefacientes”, esto es, que que por el influjo de estas sustancias se haya alterado negativamente la
capacidad de conducción del agente activo (atención, percepción, concentración, disminución de las
facultades, etc.), de manera que no sólo habrá de tenerse en cuenta el hecho objetivo de la ingesta de
la sustancia sino, fundamentalmente, la influencia que la impregnación del tóxico ha tenido en la
conducción del automotor. Por lo tanto, en el proceso penal deberá acreditarse –por parte del
Ministerio Público- que el conductor, al momento de producirse el accidente de tráfico, se
encontraba “bajo los efectos de estupefacientes”, y que estos efectos –junto a la acción imprudente o
77
antirreglamentaria del sujeto- han sido los factores causales del mismo. Se trata –como antes se dijo-
de una ley penal en blanco que exige su complementación típica con remisión a otra normativa
extrapenal, pues el tipo penal no hace mención a “cualquier sustancia” que pueda influir
negativamente en la conducción del automotor, sino a “sustancias estupefacientes”, no a otras, y que
son las que enuncia la autoridad de aplicación correspondiente a través de la normativa
administrativa pertinente o bien, a lo establecido por el artículo 77 del digesto punitivo.
El concepto de estupefaciente, como se habrá de suponer, no puede quedar sometido al
arbitrio judicial, sino a la ley; pero como ésta –contrariamente a como sucede con el caso de
alcoholemia- no regula ni impone medidas o tasas de impregnación en el cuerpo humano o una
regulación determinante de la dosis mínima que haga incurrir al conductor en la hipótesis
agravatoria, la prueba de la existencia del estupefaciente momentos previos al accidente de tráfico y
la influencia que pudo haber tenido en su causación –teniendo en cuenta, sobre todo, que existen
drogas que permanecen en el cuerpo durante un largo tiempo y que los efectos no son los mismos en
todos los sujetos, para no violar, precisamente, la presunción de inocencia-, deberá ser obtenida a
través de exámenes y reconocimientos médicos (análisis de sangre, orina, etc.) que determinen, con
la mayor precisión posible, la existencia o no de sustancias estupefacientes en el cuerpo del
conductor del rodado. Demás está decir que el agente activo tiene derecho a la realización de una
contraprueba científica, orientada a comprobar el consumo o no del estupefaciente y la influencia
que pudo o no haber tenido en la capacidad de conducción del vehículo automotor.
La jurisprudencia de países, como por ej. Italia, que han tipificado el delito de homicidio
culposo cometido en la conducción de un vehículo a motor bajo el influjo de sustancias
78
estupefacientes o psicotrópicas (art. 589 bis CP), han exigido la prueba de los efectos de dichas
sustancias en la conducta del conductor al momento del hecho 103.
En rigor de verdad, la influencia de la sustancia en la conducta del agente activo constituye
un elemento normativo, pues se trata de un elemento típico que debe ser valorado por el juez al
momento de resolver en el caso concreto, ponderando todos los medios de prueba aportados al
proceso y no solamente lo que pudiera surgir de la opinión de los expertos en los informes periciales
que se pudieren brindar en el juicio para determinar el grado de impregnación de la sustancia y el
nivel de influencia en la conducción del automotor. Vale decir, que por tratarse de un elemento
normativo del tipo, la influencia de la droga en la conducción del vehículo a motor debe ser probado
en el juicio respectivo. De no concurrir este elemento, porque no ha sucedido en la realidad, porque
pese a la ingesta no ha producido ningún efecto en la conducción del vehículo o porque tales efectos
no pueden acreditarse judicialmente, la conducta deviene atípica y no puede aplicarse la agravante.
La intervención penal solo resulta justificable –insistimos- si se demuestra no solo la ingesta
de la droga (cuya única prueba pericial no es suficiente para determinar la responsabilidad penal del
agente) sino que también es necesario probar la incidencia que ha tenido en la capacidad de
conducción del automotor.
Hay que recordar en todo momento, que los tipos penales que se están comentando no
configuran “delitos viales” en sí mismos (delitos de peligro de daño a un bien jurídico colectivo), es
decir, infracciones que demandan conductas que se castigan por el propio comportamiento del sujeto,
el conductor del vehículo, cuya consumación no depende de ningún resultado material. En todos los
casos, por el contrario, las conductas tipificadas en la Ley 27.347 no constituyen más que referencias
103
Conf. Cass.Pen., 18/09/2014, N. 14053, cit. por Roberto Garófoli, en Codice Penale, NelDiritto Editore, pag. 538,
Roma, 2016.
79
legislativas de comisión del tipo de homicidio culposo, es decir, que son modalidades conductuales
especializadas por el medio empleado en la comisión del delito: un vehículo con motor. Con otros
términos, se trata de muertes culposas causadas por el manejo imprudente, negligente o
antirreglamentario de un automotor y que llevan en sí mayor penalidad por la situación particular del
agente al momento de la conducción del vehículo con motor, por la forma de conducir o por la
pluralidad de los resultados causados.
En síntesis, la agravante exige, básicamente, la concurrencia de los siguientes elementos: una
situación de conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria, un vehículo con motor, la
ingestión de sustancias estupefacientes, que dichas sustancias hayan provocado en el agente una
influencia determinante en la causación del resultado y un resultado típico (la muerte de una
persona).
Lo peligroso de esta norma proviene del hecho que la ley ha introducido una presunción
automática, iure et de iure, de culpabilidad, cargando en cabeza del conductor el resultado producido,
aun cuando en el proceso judicial no se haya acreditado con la debida precisión que el factor
determinante del siniestro (y su consecuencia) haya sido la ingestión del tóxico, pues no es lo mismo
–ciertamente- “conducir” un automóvil con motor bajo la influencia de estupefacientes, que provocar
la muerte de una persona “como consecuencia de la ingesta de sustancias estupefacientes”. Por
consiguiente, en el proceso judicial deberá acreditarse claramente que la ingestión de la droga ha
afectado la capacidad psicofísica del conductor y, “como consecuencia” de tal situación (no por estar
“en tal situación”), se ha producido el accidente de tráfico con resultado mortal.
80
5. Conducción bajo determinado nivel de impregnación alcohólica
El tipo agravado requiere que el autor haya provocado la muerte de una persona,
conduciendo un vehículo con motor con un nivel de alcoholemia igual o superior a un parámetro
predeterminado en la norma legal, que el legislador ha establecido en 500 mg por litro de sangre en
conductores de transporte público y en 1 g por litro de sangre “en los demás casos”.
Se trata de una figura que contiene uno de los factores de riesgo más relevantes en la
siniestralidad vial, el alcohol. Precisamente, en la Primera Conferencia Mundial de Naciones Unidas
sobre Seguridad Vial, celebrada en Moscú en noviembre de 2009, se estimó una cifra anual de
1.200.000 muertos y 50 millones de heridos, calculándose que para 2020 la siniestralidad vial será la
primera causa de mortalidad si no se adoptan urgentes medidas preventivas y sancionadoras 104.
En esta figura, contrariamente a la analizada en el párrafo anterior, no es necesario a los fines
típicos que el alcohol haya provocado –aun cuando se haya podido determinar en el caso concreto
una incidencia real en la conducta del agente-, efectos negativos afectando la capacidad de
conducción del sujeto activo. Es suficiente para la consumación de la agravante que se acredite una
ingestión igual o mayor de alcohol a los niveles permitidos legalmente. Dada estas cantidades, iure et
de iure concurre la agravante.
Esta modalidad agravatoria de la conducta homicida no tiene precedentes en el derecho penal
argentino, ni tampoco responde exactamente a figuras de similar factura de otros ordenamientos,
como por ejemplo Italia, cuyo Código penal prevé como agravante del denominado “omicidio
104
Conf. Fernández Bermejo Daniel, El delito de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de los efectos del
alcohol, La Ley penal, No. 119-2016, Madrid, disponible en www.UDIMA.es.
81
stradale”, la “conducción en estado de ebriedad alcohólica” (art. 589 bis) 105, que no es lo mismo,
ciertamente, a conducir un automotor con un nivel de alcohol superior a una tasa previamente
establecida en la ley. Con otros términos, a diferencia de la normativa italiana (ver supra el Capítulo
sobre Derecho Comparado), entre nosotros no se presenta como requisito necesario, a fin de
complementar interpretativamente el art. 84 bis CP, establecer en el proceso judicial el elemento
“estado de ebriedad” (consumo excesivo de alcohol), pues el tipo penal no lo exige (ni, desde luego,
debe ser objeto de comprobación judicial), sino solo establecer en el caso concreto que el conductor
ha guiado el vehículo con motor con un nivel de alcohol igual o superior al porcentaje
predeterminado en el propio precepto legal y, en ese estado, ha provocado la muerte de una o más
personas.
Por lo tanto, estamos ante una infracción de carácter meramente formal, pues no es
necesario que en el proceso judicial se acredite –como ya dijimos- que el conductor se encontraba en
estado de ebriedad ni que el alcohol ha sido el factor determinante del resultado acaecido, es decir,
que haya afectado la capacidad de conducción del autor del accidente de tráfico. Es suficiente con la
ingesta de alcohol prestablecida en la ley para que resulte aplicable la agravante en forma automática
(presunción iure et de iure).
La situación descripta revela una notable diferencia con la infracción administrativa, la cual
consiste en “conducir en estado de intoxicación alcohólica” 106, estado no requerido por la norma
penal, aunque tampoco en la norma administrativa se exige que el alcohol haya alterado de algún
105
Conf. Scotti Silvio Francesco Giuseppe, La guida in stato di ebbrezza. Le novitá della legge 41/2016 sullómicidio
stradale, pags. 139 y sig., Giuffré Editore, Milano, 2016.
106
Ley 24.449, art. 48: Está prohibido en la vía pública, a) Conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la licencia
especial correspondiente, en estado de intoxicación alcohólica o habiendo tomado estupefacientes o medicamentos que
disminuyan la aptitud para conducir. Art. 86: El arresto procede solo en los siguientes casos: a) Por conducir en estado
de intoxicación alcohólica o por estupefacientes”.
82
modo la capacidad del conductor para guiar un vehículo –algo que no puede presumirse contra reo
por la sola acreditación de una situación de intoxicación-, circunstancia que se acerca a lo establecido
por la Ley 27.347 en torno a la ingesta de alcohol. De aquí que, en todo caso, el conductor no puede
ser sometido a juzgamiento por ambas jurisdicciones (judicial y administrativa), sino que tiene
preferencia la primera por sobre la segunda, para no incurrir en una violación del principio non bis in
ídem.
Si bien es verdad que con la creación de esta agravante se simplifica la labor judicial en el
sentido que ya no hará falta la prueba de la influencia que el alcohol pudo haber tenido en la
conducción del automotor, no lo es menos que se trata de una hipótesis que carece de racionalidad,
pues implica la introducción de una presunción de culpabilidad por el mero hecho de haber bebido el
conductor del vehículo alcohol al margen de los límites permitidos, sin que resulte necesario en el
respectivo proceso judicial la acreditación de que la ingesta de alcohol haya tenido alguna influencia
negativa en el accidente de tráfico o haya disminuido la capacidad de conducir un automóvil.
Teniendo en cuenta que los efectos del alcohol nunca son idénticos en todas las personas,
pues depende de muchos factores el grado de incidencia que pudiere tener en la conducta generadora
del accidente de tráfico (el estado de las rutas, la velocidad, la hora en que se conducía el automotor,
las condiciones climáticas y de visibilidad, la edad, etc. 107), es posible que, pese a la ingesta superior
a los límites permitidos, el sujeto no haya perdido su capacidad de conducir con seguridad el
automotor, en cuyo caso y por razones de estricta justicia material, debería declararse la
inaplicabilidad de la agravante. Pero, tal solución, en principio, no es posible en el sistema de la Ley
27.347, pues surge de la propia normativa que si se acredita en el proceso que el sujeto ingirió igual
o mayor cantidad de alcohol que la permitida por el tipo penal, la consecuencia es,
107
Conf. Carmona Salgado Concepción, en Derecho penal español, pag. 708, Madrid, 2005
83
indefectiblemente, la aplicación automática del tipo agravado. De esta manera, la tasa de alcoholemia
pasa a convertirse en un elemento del tipo objetivo, cuya acreditación en el respectivo proceso
judicial será suficiente para estimar consumada la agravante.
La incongruencia de este elemento típico como justificante de una penalidad agravada se
percibe claramente cuando analizamos “todos” los elementos que deben concurrir para la aplicación
de la agravante. Si el resultado muerte se produjo como consecuencia de la conducción imprudente o
antirreglamentaria del automotor, ¿qué importancia podría tener en la pena que el autor haya o no
ingerido cierta cantidad de alcohol, si la ingesta –aún más allá de los porcentajes permitidos- no ha
tenido efectos nocivos en la conducción del automotor ni ha sido el factor causal del resultado
producido, vulnerando el bien jurídico protegido?. Se trataría, en suma, de una mayor punición
porque el sujeto ha bebido demasiado a lo autorizado legalmente (presunción contra reo),
circunstancia que en todo caso podría justificarse como una infracción administrativa pero en modo
alguno como una infracción penal.
Por otro lado, normas de esta clase son negativas y de alto riesgo para la seguridad jurídica
pues, para la determinación del elemento típico agravatorio de la pena, bastará con que la autoridad
preventora en el caso concreto (agente municipal, policía, gendarmería nacional, etc.) -ante la
probable negativa del conductor de someterse a la prueba de alcoholemia, sea en sangre o por el
método de espiración-, testimonie (constatación objetiva) sobre los síntomas somáticos externos que
demuestran que el agente ha bebido o que se hallaba en los momentos previos al hecho bajo los
efectos del alcohol, por ej. halitosis alcohólica, ojos brillantes, enrojecidos o lacrimosos, dilatación
de pupilas, habla titubeante, repetitiva, memoria confusa, rostro congestionado y sudoroso lenta
coordinación de movimientos, desorientación, problemas de equilibrio o deambular vacilante,
vómitos, comportamiento violento, ofensivo, eufórico, despectivo, circulación zigzagueante,
84
velocidad inadecuada, invasión de carril contrario, violación de señales de tráfico, etc. 108. Con otros
términos, bastará la prueba de alcoholemia aportada por la autoridad prevencional para que en el
proceso judicial se tenga por acreditado el tipo agravado, circunstancia que, como se habrá de
suponer, implica una peligrosa puerta a la inseguridad jurídica y a la violación de garantías
constitucionales a favor del reo, entre otras, el principio de inocencia.
Si lo que el legislador ha perseguido con este tipo de agravantes es garantizar la seguridad
en el tráfico automotor, tal vez hubiera sido más eficaz para el logro de tales objetivos -sin que esta
mera referencia signifique una aprobación de la regulación de otros ordenamientos normativos, como
por ej. España o Italia, en los que se ha tipificado un delito de peligro abstracto, más bien como
delito autónomo modelado bajo un esquema doloso-, sancionar el solo hecho de conducir un
vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas o en estado de ebriedad e introducir un
incremento de la pena para los casos en los que se haya producido la muerte o la lesión de una o más
personas. Pero no es este el caso que nos ocupa ni el modelo de imputación introducido por la
reforma de la Ley 27.347, sino todo lo contrario, se ha incorporado a la ley una modalidad más –de
las tantas que ya estaban incluidas originariamente en la cláusula general del art. 84 del Código
penal-, puesto que tanto antes como después de la reforma, la ingestión de alcohol no tenía (o no
debía de tener) incidencia en la pena como circunstancia agravante autónoma (salvo lo establecido en
las cláusulas generales de los arts. 40 y 41 del CP), ni más ni menos que el exceso de velocidad o la
conducción sin carnet habilitante por retiro por autoridad competente.
Con la reforma da toda la sensación que se ha concedido mayor relevancia, más que a la
muerte de la víctima, al hecho de que el conductor haya bebido más de la cuenta, toda vez que este
108
conf. Olmedo Cardenete Miguel, Aspectos prácticos de los delitos contra la seguridad del tráfico tipificados en los
arts. 379 y 380 del Código penal, RECPyC, No.4-2002.
85
sólo hecho es el elemento que ha actuado como disparador de la mayor penalidad y no la
circunstancia de que el alcohol haya sido el factor determinante de la muerte de la víctima, que en
definitiva es de lo que se trata cuando hablamos de delitos vinculados al tránsito automotor contra la
vida o la integridad física de las personas y no de delitos contra la seguridad vial en sentido estricto.
En síntesis, la impregnación alcohólica en el conductor del vehículo constituye, sin lugar
a dudas, un grave factor de riesgo en el tráfico vial, pero el tipo penal demanda que los resultados
vulnerantes del bien jurídico protegido (la vida o la salud) sean la consecuencia de una conducta
negligente, imprudente o antirreglamentaria en la conducción de un automotor y no de la ingesta del
alcohol; dados estos elementos, es suficiente para que proceda la aplicación del artículo 84 bis del
Código penal; pero, si el conductor ha bebido alcohol más de la cuenta, igualando o superando los
márgenes autorizados, entonces lo único que sucede es que podrá imponérsele una pena agravada,
que se aumenta en un año tanto en el mínimo como en el máximo de la escala penal prevista en el
segundo párrafo del mismo artículo. Eso es todo, lo cual nos permite insistir sobre un aspecto que ya
destacamos anteriormente: la innecesariedad de la reforma penal proponiendo el aumento de la pena
en estos casos pues, tal como hemos explicado, la ingesta del alcohol –según la interpretación que
debe hacerse de la nueva regulación legal- ninguna incidencia tiene en la consumación del tipo penal,
sino que sólo habrá de tenerse en cuenta a los fines de la graduación de la pena, la cual en vez de dos
a cinco años (figura básica) habrá de ser de tres a seis años (figura agravada). La fórmula, como se
ve, no ha sido afortunada ni tiene justificación alguna, salvo que se la mire desde el siempre difuso y
refractante espejo de la política.
La alcoholemia es la cantidad de concentración de alcohol en sangre que se manifiesta en
unidad de medida (tasa, relación, proporción), situación que se puede comprobar con muestras de
aire alveolar (aire espirado) obtenidas mediante aparatos denominados etilómetros, que son
86
instrumentos destinados a tasar o medir el grado de concentración de alcohol en el cuerpo humano, o
mediante el análisis de sangre u otros procedimientos análogos (también se usa el dominado
alcoholímetro, que puede ser de tipo personal o profesional, modalidad portátil y con pantalla
digital).
Se debe poner de relieve que estos aparatos, para que tengan valor de elemento probatorio en
el proceso penal, deben estar, previamente a su empleo en los controles de alcoholemia, debidamente
autorizados por la autoridad competente, debiendo ponerse especial cuidado en los etilómetros
digitales, por su escasa confiabilidad en la obtención y precisión de los datos, en cuyo caso, cualquier
duda razonable sobre los posibles errores que pudieren derivar del uso (o mal uso), móvil o fijo, de
estos aparatos, deberá computarse en favor del reo.
Con arreglo a lo establecido en el 2do. párr. del artículo 84 bis, la tasa de alcohol ingerido
por el conductor del vehículo con motor no debe superar, en el caso de transporte público, los 500
mg por litro de sangre, y en los demás casos, los 1 g por litro de sangre. Debido a que el alcohol en
sangre –como antes se dijo- ninguna incidencia tiene en la perfección del tipo penal (salvo en el nivel
de la pena), la prueba que se obtenga mediante el etilómetro –u otros instrumentos análogos
(alcoholímetro)- dará lugar en forma automática a la aplicación del tipo agravado, aun cuando en el
proceso se haya determinado con cierto grade de precisión que la ingesta alcohólica no fue el factor
determinante del accidente de tráfico, situación fáctica que se acerca más a una infracción
administrativa –meramente formal, pues basta la comprobación de la “intoxicación alcohólica” (art.
48, Ley 24.449)- que a una infracción penal, la cual debería requerir la constatación de que la ingesta
de alcohol ha disminuido o afectado la capacidad de conducción, requisito no exigible por el art. 84
bis.
87
De aquí lo peligroso de este tipo de figuras –como ya se puso de relieve- pues posibilitan
que en el control de alcoholemia realizado por la autoridad prevencional, se cometan abusos en la
obtención de la prueba de la ingesta de alcohol, pues bastará –como antes se dijo- con que se
produzca una constatación objetiva mediante signos externos para que la agravante sea directamente
aplicable. Por ello, el debido contralor judicial y la correcta ponderación de la prueba, habrán de
constituir un verdadero dique de contención del valor seguridad jurídica como principio rector de
todo proceso judicial. Demás está decir que si en el caso concreto se presenta la situación inversa,
esto es, una tasa de alcoholemia inferior a la dosis establecida normativamente, pero que –no
obstante- se vio afectada la capacidad de conducir del sujeto activo y, como consecuencia, se produjo
el resultado típico, no resulta aplicable la agravante sino la figura básica del art. 84 bis.
Ahora bien, es posible que el conductor, por la razón que sea, se niegue a la realización de
la prueba de alcoholemia en los controles camineros llevados a cabo por la autoridad policial o
municipal, entonces nos preguntamos ¿qué sucede en estos casos?, pues, si bien es cierto que con
dicha prueba lo que se pretende determinar con cierto grado de certeza es la tasa de alcohol en sangre
(o que el conductor está alcoholizado o embriagado), no lo es menos que dicha prueba se empleará
en el proceso judicial como prueba de cargo contra el agente activo del accidente de tráfico. La
pregunta, entonces, se torna de gran importancia práctica y podría tener varias respuestas, pero antes
es preciso algunas explicaciones previas. En primer lugar, debemos recordar que el Código penal –a
diferencia de otros ordenamientos, como por ej. España-, no incrimina a título delictivo el hecho de
negarse a la realización del test de alcoholemia (tampoco es delito, desde luego, el hecho de
embriagarse); por lo tanto, tal situación sólo podría encajar en la violación de una norma
88
administrativa 109 , pero no en una norma penal. En segundo lugar, la constatación forzada de la
prueba de alcoholemia en el conductor del vehículo, es decir, la obtención de la prueba de que el
agente ha consumido alcohol en grado igual o superior a las tasas establecidas en la norma penal, se
empleará, con toda seguridad, como prueba de cargo en el respectivo proceso judicial por homicidio
culposo o lesión culposa, circunstancia que implicará, ciertamente, una violación al derecho
constitucional de no autoincriminación.
No se trata, claro está, en una falta de colaboración en la administración de justicia por
parte del agente activo (seguramente futuro imputado del delito agravado del art. 84 bis), sino en una
falta de colaboración a su propia incriminación, que no es otra cosa que la preservación del derecho
de toda persona imputada o sospechada de la comisión de un delito de guardar silencio (derecho de
defensa en juicio). Lo contrario, implicaría privilegiar la situación de la autoridad frente a una
eventual ofensa a su investidura (como una suerte de menoscabo al bien jurídico “principio de
autoridad”) por sobre el derecho de toda persona imputada a eludir la responsabilidad criminal o de
negarse a prestar alguna colaboración en todo aquello que lo pudiera incriminar. Nadie que se
encuentre imputado o sospechado de haber participado en la comisión de un delito, en cualquiera de
sus grados, está obligado a colaborar con la administración de justicia, menos aún en un
procedimiento orientado a comprobar su propia culpabilidad. En suma, la obtención forzada de la
prueba de alcoholemia, aun contra la negativa del agente activo, constituiría una suerte de confesión
de la autoría del delito obtenida sin el consentimiento del acusado, por cuanto el principio
109
Ley 24.449, art. 73: CONTROL PREVENTIVO. Todo conductor debe sujetarse a las pruebas expresamente
autorizadas, destinadas a determinar su estado de intoxicación alcohólica o por drogas, para conducir. La negativa a
realizar la prueba constituye falta, además de la presunta infracción al inciso a) del artículo 48”. A su vez, el art. 48
establece: PROHIBICIONES. Está prohibido en la vía publica: a) conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la
licencia especial, en estad de intoxicación alcohólica o habiendo tomado estupefacientes o medicamentos que
disminuyan la aptitud para conducir”. El art. 77 establece: “Constituyen faltas graves las siguientes: …h) no cumplir con
lo exigido en caso de accidente…m) La conducción en estado de intoxicación alcohólica, estupefacientes u otra sustancia
que disminuya las condiciones psicofísicas normales”.
89
constitucional de no autoincriminación alcanza a la garantía a favor del imputado en no verse
obligado a colaborar en la obtención de una prueba que obrará en su contra en el proceso judicial.
Por lo tanto, cualquier tipo de colaboración obtenida bajo presión o coacción, es ilícita y no debe
tener ningún efecto como prueba válida en el proceso.
Pretender judicialmente que sea el propio imputado el que aporte la prueba que lo
incrimina, prestando el consentimiento para la realización del test de alcoholemia, no significa otra
cosa que una grave violación del derecho de defensa en juicio y del principio de inocencia,
circunstancia que habrá de provocar, como consecuencia, la nulidad absoluta del acta (instrumento
público) en la que conste la prueba de la ingesta alcohólica del conductor del vehículo.
Repárese en que, en el ámbito administrativo, el sometimiento del infractor a la prueba de
alcoholemia tiene carácter obligatorio, aun cuando ni siquiera haya participado en un accidente de
trafico ni existan elementos indiciarios de haber cometido un delito vinculado al tránsito automotor
110
, circunstancia que implica, ciertamente, la imposición forzada de una prueba que no solo obrara
en su contra en el respectivo proceso de faltas y, eventualmente, en un proceso penal 111, sino que
irrogara para el conductor la posibilidad de su detención cautelar y el secuestro del automotor 112.
110
Ver nota 109.
111
Conf., en un mismo sentido, Carmona Salgado Concepción, Curso de Derecho penal español, cit., págs. 186 y sig..
112
Arts. 72 y 86. a), Ley 24.449. En rigor de verdad, la obligatoriedad de la prueba de alcoholemia impuesta por la
normativa administrativa a todo infractor de tráfico, aun cuando no haya intervenido en el siniestro bajo ningún nivel de
imputación, es inconstitucional por violación del derecho fundamental a no declarar en contra de uno mismo (art. 75.22
CN y art. 8. g), CADH), más aun si tenemos en cuenta que la prueba que se pudiere obtener del test de detección
alcohólica implicara, además de la imputación de una falta grave, también la imputación de un delito agravado (art. 84
bis CP). Por lo tanto, la negativa a someterse a prueba diabólica del test de alcoholemia, puede fundarse en el resguardo
de dichas garantías, e inclusive, en el derecho a una tutela judicial efectiva prescripta en el citado art.8 de la CADH.
90
En la doctrina española –cuyo código penal, como antes se dijo, incrimina la negativa a
someterse a la prueba de alcoholemia, art. 383-, se sostiene (respecto de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de negar a estas pruebas el carácter de declaración y, por lo tanto, no
vulnerables del derecho a no declarare culpable, siempre que haya sido realizada voluntariamente),
que esta postura del Tribunal no resulta convincente, ya que cabe otorgar a dichas pruebas un
carácter mixto de pericial y confesión y además desconoce que la “expresión” no tiene la palabra
como único instrumento; un sujeto puede puede declarar o comunicar su culpabilidad por gestos o
por el sometimiento pasivo a una prueba pericial de ésta índole, y, de la misma forma que un acusado
puede negarse a firmar un papel de cara a una pericial caligráfica, puede también negarse a la
realización de estas pruebas, sin que dicha negativa pueda actuar como presunción en contra de él 113.
En definitiva, hay que dejar bien sentado que el test de alcoholemia implica una suerte de
declaración autoinculpatoria, que no puede –salvo el consentimiento informado del imputado- ser
considerada prueba válida en el proceso 114.
113
Conf. Gómez Pavón Pilar, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o
estupefacientes, 4ta. Ed., Bosch, Barcelona, 2010. De la misma, La Jurisprudencia constitucional sobre la prueba de
alcoholemia, disponible en www.boe.es. Ver, al respecto y con cita de estas opiniones, Muñetón Villegas Juan Camilo,
La negativa a realizarse la prueba de embriaguez con fundamento en el derecho de no autoincriminación. Una mirada
desde Colombia y España, disponible en dialnet.unirioja.es y en Revista Nuevo Foro Penal, Vol.II-85, Universidad
EAFIT, Medellín, 2015. En opinión de González Rus, si bien puede no tratarse de una declaración en sentido estricto, los
efectos de la prueba vienen a coincidir con los de una eventual declaración. En este sentido, el sometimiento a una pericia
de estas características sí que constituye un modo con el que el sujeto expresa o exterioriza su propia culpabilidad (cit.
por Muñetón Villegas, op.cit., pag. 26). En una misma dirección, González Cussac y Vidales Rodríguez, -haciendo
referencia a la sentencia del Pleno del TC No. 161/1997, que declara la compatibilidad de estas pruebas con la
Constitución-, señalan que dicha doctrina debe ser revisada, en la medida que en la actualidad la mera conducción con
una tasa de alcohol en sangre superior a la establecida es constitutiva de delito, con lo que a través de la intimidación
penal se obliga al conductor requerido a aportar una prueba que directamente lo incrimina, con las repercusiones
constitucionales que ello tiene, por lo que es de lamentar que no se haya desterrado del texto punitivo este tipo de
preceptos (conf. La reforma del Código penal en materia de seguridad vial, págs. 56 y sig., disponible en
www.rexurga.es/pdf/COL248.pdf). La opinión de estos autores cabe perfectamente entre nosotros con referencia a la
figura agravada que estamos comentando, pues queda muy claro que la negativa a prestarse a la prueba de alcoholemia
no tiene otra razón más que evitar la producción de una prueba que a la postre habrá de obrar en contra del propio sujeto
imputado.
114
Repárese en lo peligroso de elemento típico de agravación que, si se tratara de un funcionario público el que se niega
al test de alcoholemia, en la creencia de que puede ser usado como prueba en su contra en el proceso contravencional,
91
La norma distingue la tasa de alcohol prohibida según se trate de la conducción de un
transporte público y de todo otro vehículo con motor (“en los demás casos”, dice la ley) que no
reúna tal característica. El primer caso se trata de aquellos vehículos que se ocupan habitualmente del
transporte de personas y cosas y que pueden ser utilizados por cualquiera, siempre que estén
provistos de motor para su propulsión. Quedan fuera del concepto aquellos vehículos movidos por
energía humana o animal, aunque sean usados para el transporte de personas o cosas, por ej.
bicicletas, triciclos, carros, etc., como así aquellos que se desplazan mediante el empleo de energía
eléctrica, como los tranvías. Si bien la norma contiene un concepto indeterminado al establecer “en
los demás casos” para determinar el límite de la tasa de alcohol tolerada, se debe entender que la
expresión abarca a “todo vehículo con motor que no sea de transporte público”, de manera, entonces,
que quedarían comprendidos en dicho concepto los automóviles, ciclomotores, motocicletas,
camiones, etc., siempre que, insistimos, se encuentren propulsados por motor y no se dediquen el
transporte público de personas o cosas.
puede ser sometido –como ya ha sucedido- a medidas sancionatorias más duras, como lo es, ciertamente, el juicio
político (caso de destitución del juez neuquino Marcelo Muñoz, por haberse fugado del lugar del accidente y negarse al
control de alcoholemia, información disponible en pensamientopenal.org, 19/02/17). En España, el Tribunal
Constitucional estimó conforme con la Constitución el art. 383 que pena con prisión la negativa a someterse a la prueba
de alcoholemia, por cuanto –dijo- “la verificación de dicha prueba supone para el afectado un sometimiento no ilegítimo,
desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico rodado;
un sometimiento que no viola los derechos de presunción de inocencia, de defensa y a no declarar contra uno mismo,
porque al no ser una declaración no puede vulnerar el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse
culpable; y porque como no pasa de ser una pericia de resultado incierto no equivale a una autoinculpación, y por ende
no lesiona el derecho a la presunción de inocencia” (SSTC 161 y 234/1997, cit. por Orts Berenguer E., en Delitos contra
la seguridad colectiva, Derecho penal, parte especial, cit., pág. 613). Sin embargo, este mismo autor ha expresado que
“conminar con pena a quien se niega a someterse a una prueba que puede incriminarle directamente, puede recortar su
derecho de defensa y presenta problemas de constitucionalidad que acaso obliguen a revisar aquella jurisprudencia (ob. y
autor cit., pág. 613; con una misma opinión, Carmona Salgado Concepción, Curso de Derecho penal español, cit., págs.
186 y sig.).
92
6. Conducción a velocidad excesiva
El texto legal establece que, por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria
de un vehículo a motor, se causare la muerte de otra persona, “conduciendo en exceso de velocidad
de más de 30 km. por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho”.
La figura no tiene precedentes en el historial del Código penal, pero tampoco tiene
ninguna justificación que no sea únicamente la de lograr una “buena excusa” para imponer una
mayor penalidad al conductor desaprensivo que excede los límites de velocidad permitidos
legalmente, pues no otra cosa puede pensarse de una norma cuyo texto puede leerse de la siguiente
manera: “será penado el que por la conducción imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con
motor, causare a otro la muerte conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros
por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho”.
La sinonimia conceptual es tan notoria –y a la vez tan absurda e innecesaria- (el exceso de
la velocidad permitida implica siempre una conducta imprudente) que seguramente habrá de generar
problemas de interpretación de insospechables consecuencias en la práctica tribunalicia.
Pero, buscando el lado positivo de la norma, se puede decir que una posible ventaja se
aprecia en la circunstancia de que se establece una tasación de la acción típica, un parámetro de
velocidad que evita, no solo la posibilidad de interpretaciones contradictorias, según cual fuere la
normativa administrativa que rija al momento y en el lugar del hecho, sino que facilita la prueba en
los procesos judiciales y produce, naturalmente, una descongestión del sistema penal.
93
El plus de velocidad que se establece en la norma es el factor que diferencia el delito de la
infracción administrativa 115, pues el delito requiere para su consumación como tipo agravado que el
conductor circule a una velocidad de más de treinta kilómetros a la máxima permitida legalmente y,
como consecuencia, provoque la muerte o la lesión de una persona, mientras que la infracción
administrativa se configura con el solo hecho de traspasar el límite de velocidad permitido por las
normas que regulan el tránsito automotor.
En Argentina rige la Ley Nacional de Tránsito No. 24.449 116, con su modificatoria Ley de
Tránsito y Seguridad Vial No. 26.363/2008 117, aplicable en todo el territorio nacional y, tratándose
la normativa que estamos comentando de una ley penal en blanco, debemos necesariamente
remitirnos a la mencionada ley nacional para determinar los límites de velocidad e integrar el tipo
penal.
Con arreglo a la citada ley nacional de tránsito (arts. 51 y 52), los límites máximos de
velocidad se discriminan por zonas, de la siguiente manera:
115
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Política criminal de la seguridad vial y garantías constitucionales, Instituto de
Seguridad Pública de Catalunya, 2013.
116
La provincia de Corrientes adhirió a la Ley Nacional No. 24.449/95 mediante la Ley No. 5037, de 30 de noviembre de
1995, incorporando, al mismo tiempo, al Código procesal penal de la provincia el art. 307 bis, con el siguiente texto: “En
las causas por infracción a los artículos 84 y 94 del Código penal, cuando las lesiones o muerte son consecuencia del uso
de automotores, el juez podrá en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para conducir,
reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante, y comunicando la resolución al Registro Nacional de Antecedentes de
Tránsito y a la autoridad que otorgó la licencia para conducir. Esta medida cautelar durará como mínimo tres meses y
puede ser prorrogada por períodos no inferiores al mes, hasta el dictado de la sentencia. La medida y sus prorrogas
pueden ser revocadas y apeladas”. Una disposición similar trae el Código procesal penal de San Luis (art. 147). La
provincia del Chaco adhirió a la Ley nacional por Ley No. 4488, de 10 de junio de 1998. Formosa lo hizo mediante la
Ley No.1150/97.
117
La provincia de Corrientes ha adherido a esta ley mediante la Ley No. 5910 de 04 de noviembre de 2009. La provincia
del Chaco lo hizo mediante la Ley No. 6241, de 28 de noviembre de 2008. La provincia de Formosa por la Ley No. 1521
de 05 de junio de 2008.
94
ART. 51. VELOCIDAD MAXIMA
a) ZONA URBANA
1. En calles: 40 km p/h –
Delito: 71 km p/h 118
2. En Avenidas: 60 km p/h –
Delito: 91 km p/h
3. En vías de semaforización coordinada (para motocicletas y automóviles): la velocidad de
coordinación de los semáforos – Delito: dependerá de la velocidad determinada por la
autoridad competente
b) ZONA RURAL
1 Para motocicletas, automóviles y camionetas: 110 km p/h – Delito: 141 km p/h
118
Recordemos que el delito requiere, además de la velocidad excesiva, consistente en la superación de los parámetros
establecidos en el propio precepto penal, que se haya provocado la muerte de una o más personas con motivo de la
conducción de un vehículo con motor. Mientras no suceda este resultado, la conducta queda en el ámbito del Derecho
administrativo sancionador.
95
2 Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km p/h –
Delito: 121 km p/h
3 Para camiones y automotores con casa rodante acoplada: 80 km p/h –
Delito: 111 km p/h
4 Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km p/h
Delito: 111 km p/h
c) En SEMIAUTOPISTAS: igual que en zona rural para todo tipo de vehículos, salvo para
motocicletas y automóviles que es de 120 km p/h –
Delito: 151 km p/h
d) En AUTOPISTAS: igual que en zona rural, salvo para motocicletas y automóviles que es de
130 km p/h
Delito: 161 km p/h,
y los del punto 2) que es de 100 km p/h
96
Delito: 131 km p/h
e) LÍMITES MÁXIMOS ESPECIALES:
1. En encrucijadas urbanas sin semáforo: nunca superior a 30 km p/h Delito: 61 km p/h
2. En pasos a nivel sin barreras ni semáforos: nunca superior a 20 km p/h
Delito: 51 km p/h
3. En proximidad de escuelas, deportivos y de gran afluencia de personas, durante su
funcionamiento: no mayor de 20 km p/h Delito: 51 km p/h
4. En rutas que atraviesan zonas urbanas, salvo señalización en contrario: 60 km p/h
Delito: 91 km p/h
Art. 52. LIMITES ESPECIALES
97
1. MÍNIMOS
1.1.En zona urbana y autopistas: la mitad del máximo fijado para cada tipo de vía (delito:
agregar 31 km p/h a la mitad de los máximos establecidos en el art. 51, letra a),
Nos. 1, 2 y 3, y letra d)
1.2.En caminos y semiautopistas: 40 km p/h (delito: 71 km p/h), salvo los vehículos que
deban portar permisos, y las maquinarias especiales
1.3.Promocionales: para promover el ahorro de combustible y una mayor ocupación de
automóviles, se podrá aumentar el límite máximo del carril izquierdo de una autopista
para tales fines (delito: depende de la velocidad indicada por la autoridad de
aplicación)
Demás está decir que, como en otras hipótesis de este artículo (por ej. la prueba de
alcoholemia en caso de ingesta de alcohol), deberá acreditarse en el proceso respectivo que el autor
del homicidio conducía el automotor a una velocidad superior a los límites establecidos en el propio
precepto penal (más de treinta kilómetros de la velocidad permitida en el lugar del hecho), elemento
del tipo objetivo que configura el puente hacia la mayor penalidad, que sólo será posible probar a
través de las mediciones que se lleven a cabo mediante los medios tecnológicos (cinemómetros) y
físicos (correcta señalización viaria) con que se cuente oficialmente. Cualquier error en los equipos
98
de detección de velocidad, sea por irregularidades en el manejo, mal funcionamiento, ausencia oficial
de homologación del aparato, falta de constancia en el proceso judicial de las características del
cinemómetro y del margen de error posible, determinado científicamente, etc., deberá hacerse jugar a
favor del imputado.
Como se puede observar, es suficiente para la concurrencia de la agravante con que se
constate en el caso concreto que el conductor conducía el vehículo a una velocidad superior a la
permitida en el lugar del hecho, en los términos del precepto penal, prueba que deberá provenir,
indefectiblemente, de la comparación entre la velocidad detectada del vehículo con la velocidad
autorizada en la vía pertinente, circunstancia que vuelve a presentar ciertos aspectos problemáticos,
pues estamos de nuevo frente a una presunción iure et de iure de culpabilidad, ya que no será
necesario en el proceso judicial que se acredite prueba alguna vinculada a la relación causal entre el
exceso de velocidad con el resultado producido. De manera que, si los registros mecánicos o
tecnológicos del automóvil (por ej. el tacómetro) informan una velocidad superior a la permitida en
el lugar del hecho, la agravante será aplicable automáticamente, aun cuando la velocidad no haya
sido el factor causal del accidente.
7. Inhabilitación por autoridad competente
En esta hipótesis, la agravante consiste en causar la muerte de una persona conduciendo un
vehículo con motor de forma negligente, imprudente o antirreglamentaria, estando inhabilitado por
autoridad competente para conducir automotores. Se trata de una desobediencia a la normativa
administrativa devenida en delito, pero –recordemos- no como una mera infracción violatoria de los
99
reglamentos de tráfico, sino como un verdadero delito culposo que requiere, en su grado
consumativo, la muerte o una lesión en otra persona.
La incorporación de esta agravante conforma otra absurda medida legislativa para
justificar el incremento de la pena, pues, en rigor de verdad, ninguna incidencia debiera tener este
tipo de desobediencias en la imputación de un hecho culposo, toda vez que el delito no consiste en
conducir estando inhabilitado para ello, sea por una autoridad administrativa o judicial, sino en
causar la muerte de un tercero por una conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria del
automotor. Si el agente estaba inhabilitado para conducir automotores, tal situación en nada hace
cambiar el nivel de imputación, sino únicamente el monto de la pena. Se trata, en suma, de una
curiosa situación: de una pena de inhabilitación deriva una pena de prisión, con lo cual la situación se
presenta como un mero reforzamiento del cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero, ¿no era
suficiente con las normas de los artículos 20, 239 o 281 bis del Código penal?.
La sanción que inhabilita al agente a conducir automotores debe ser impuesta en forma
exclusiva por la autoridad judicial, luego de un proceso llevado a cabo de acuerdo a las normas
legales y constitucionales y ser aplicada por sentencia. Sin embargo, algunos Códigos procesales
provinciales han establecido la sanción como medida cautelar durante el curso del proceso, por lo
general al momento del dictado del auto de procesamiento, por ej. Corrientes (art. 307 bis). No
obstante ello, resulta aconsejable que la sanción sea aplicada por sentencia, a fin de respetar el
principio de inocencia que campea durante todo el proceso judicial. Es por ello que la violación de la
inhabilitación solo debiera tenerse en cuenta a los fines de la pena del homicidio culposo o de la
lesión culposa, cuando es cometida durante la ejecución de la sentencia condenatoria.
100
La agravante no alcanza a quienes, en los términos exigidos por la norma penal, conducen
un automotor sin permiso o licencia habilitante, sea por no haberla obtenido nunca, por robo a
extravío o por cualquier otra causa que no fuera la de no conducir por orden judicial.
El tiempo de duración dependerá, ciertamente, del tiempo de duración de la condena,
afectando tanto a quien posee licencia para conducir automotores como a quien carece de ella, pues
no podrá obtenerla durante el tiempo de la condena, alcanzando a todo tipo de vehículo con motor,
no sólo a aquel con el cual se cometió la infracción de tránsito.
Por último, no parece que la mayor penalidad impuesta por la circunstancia de una
desobediencia a una resolución judicial, sin ninguna incidencia en el tipo de injusto, tenga una
razonable justificación político criminal. Bien podría darse el caso de quien, en la conducción de un
automotor estando inhabilitado para ello judicialmente, siendo un experto conductor, provoque la
muerte de una persona; en este caso, la circulación con automotores estando inhabilitado ya
implicaría una violación de una norma de circulación vial (arts. 40, 72 b-6, 77 b-d, ley 24.449), por
lo tanto, se trataría de una conducta antirreglamentaria (art. 84 bis, 1er. párrafo, CP), circunstancia
que habilitaría, por ese sólo hecho, la aplicación de la mayor penalidad (art. 84 bis, 2do. párrafo, CP).
No tiene, ciertamente, la misma gravedad conducir un vehículo con motor estando inhabilitado
judicialmente que hacerlo bajo los efectos de estupefaciente o con niveles de alcohol en sangre
superiores a los permitidos; más bien, no sólo carece de los efectos preventivos de toda pena sino que
impacta contra el principio de proporcionalidad al configurar una sanción ineficaz e innecesaria. La
agravante carece absolutamente de entidad para configurar un tipo penal, pues –como pone de
relieve Polaino Orts-, se trata de un delito de mera desobediencia, en cuya configuración no se tiene
101
en cuenta la peligrosidad penal ni la lesión de bien jurídico-penal alguno 119, o como destaca Miró
Llinares, no se puede negar que la tipificación de este delito supone la punición con pena de prisión
de un comportamiento inocuo para la vida y la salud de las personas120.
Es más que evidente que lo que se ha perseguido con la sanción de la Ley 27.347 es castigar
ciertas y determinadas conductas peligrosas que conllevan en sí mismas un potencial suficiente como
para incrementar el riesgo de un accidente de tráfico. De otro modo, no tendría justificación la mayor
punición de esta clase de conductas. Si la intención del legislador al incorporar esta hipótesis
específica como agravante del homicidio y la lesión culposos, ha sido establecer una respuesta penal
rigurosa al caos del tránsito vial en Argentina, la solución no ha sido, desde luego, la más acertada.
La mayor penalidad para este tipo de situaciones no tiene ninguna justificación desde el
punto de vista jurídico-penal, pues si el fundamento de la agravante es la mayor peligrosidad que
para el bien jurídico protegido representan esta clase de conductas, no se advierte qué peligrosidad
puede existir en la conducción de un automotor por parte de un sujeto que está inhabilitado por
autoridad competente para hacerlo, salvo que se entienda que el bien jurídico protegido en estos
casos no es la vida ni la integridad física de las personas sino la “autoridad competente (policial o
119
Conf. Polaino Orts Miguel, Delitos contra la seguridad vial: visión crítica de la nueva regulación española, en Entre
libertad y castigo: dilemas del estado contemporáneo. Estudios en homenaje a la Maestra Emma Mendoza Bremauntz,
Facultad de Derecho, UNAM, pag. 682, México, 2011.
120
Conf. Miró Llinares Fernando, El moderno Derecho penal vial y la penalización de la conducción sin permiso, InDret,
pag.13, Barcelona, julio de 2009. Dice este autor que con este delito, se impedía la efectividad de un instrumento policial
esencial para la eficacia de la política pública en materia vial. De manera que el Derecho penal ya no es el último reducto
que persigue los comportamientos más peligrosos para los bienes jurídicos más importantes, sino que en él cabe ya la
persecución de muchas otras conductas, sean o no peligrosas, si con su punición parece lograrse el efecto preventivo de
que se trate. Porque, y esto es importante, el legislador sigue buscando la prevención, pero de forma diferente: ya no se
trata de prevenir la no realización de conductas peligrosas mediante la punición de las mismas, sino de prevenir la no
realización de conductas peligrosas mediante la punición de todo aquello que, más o menos directamente, pueda
perjudicar la puesta en práctica de las medidas policiales y judiciales establecidas por el gobierno para lograr el fin
preventivo último de que se trate. Se trata –termina diciendo este autor-, como ha caracterizado Díez Ripollés, del último
paso de la tendencia expansiva: de los delitos de peligro concreto a los de peligro abstracto, y de estos a los delitos de
“obstaculización de funciones de control” (op.cit., pag.13).
102
judicial)”, la “seguridad del tráfico” o la “administración pública”. Si esto así, no caben dudas que no
es la seguridad vial la que se encuentra en peligro por comportamientos de esta clase (ni siquiera la
vida o integridad física de las personas), sino los principios de intervención mínima, de
proporcionalidad y de exclusiva protección de bienes jurídicos de un Derecho penal de un Estado
Constitucional de Derecho.
8. Violación de las indicaciones del semáforo
La Ley Nacional de Tránsito No 24.449, en el artículo 44, establece las normas de circulación
en vías semaforizadas a las que deben ajustarse todos los ciudadanos en la conducción de un
automotor y de otros vehículos contemplados en la normativa. La violación de estas reglas importa
una infracción administrativa que acarrea sanciones de igual naturaleza. La violación a esas reglas,
desde el punto de vista penal, también tiene como consecuencia una pena de prisión si a ella se
asocia un resultado mortal o lesivo para terceros.
El artículo 84 bis establece que corresponderá la mayor penalidad si el conductor del
vehículo a motor, desplegando una conducta negligente, imprudente o antirreglamentaria, causa la
muerte de otra persona, violando las indicaciones del semáforo, o sea, cuando no respeta las reglas
establecidas en las normas de tránsito citadas, por ej. cruzar un semáforo cuando está encendida la
luz roja (fija o intermitente), pues es en estos casos en los que la norma administrativa establece la
detención del automotor.
La agravante carece de justificación, pues la violación de una señal semaforizada implica,
en sí misma, una conducta negligente o antirreglamentaria, modalidades conductuales que ya están
previstas como formas de la culpa en el párrafo primero del artículo 84 bis. Nada hubiera cambiado
103
si esta agravante no hubiese sido incorporada al Código penal, pues la pena habría podido regularse
con arreglo a la escala penal del primer párrafo del artículo mencionado. Por lo tanto, tal vez sea
aconsejable su derogación.
9. Violación de la señal de tránsito que indica el sentido de circulación
La circulación de contramano (arts. 48. c y 77. a, Ley 24.449), esto es, en sentido contrario
a lo que indican las señales de tránsito, siempre ha sido una grave transgresión de la seguridad en el
tráfico rodado, y si a ello sumamos que, por la reforma penal, acarrea un incremento de la pena
privativa de libertad prevista para el homicidio y la lesión culposos, debemos convenir que estamos
frente a una falta grave, no sólo de naturaleza administrativa, sino con consecuencias punitivas
considerables.
Como es de suponer, el delito no consiste en circular de contramano; esta conducta continúa
siendo una falta administrativa. Lo punible penalmente es causar la muerte o un daño físico o
psíquico a una persona por circular de contramano, que no es otra cosa que circular conduciendo un
automóvil con motor en forma antirreglamentaria, al no respetar las normas que regulan el tránsito
automotor.
La agravante no tiene ninguna justificación, pues –al igual que la hipótesis anterior- la
graduación de la pena privativa de libertad siempre ha sido posible con arreglo a la escala prevista
para el homicidio o las lesiones culposos. Por lo tanto, como en otros casos regulados por la reforma
penal, sería conveniente su derogación como figura agravada.
104
10. Picadas ilegales. Remisión.
Con arreglo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 84 bis del Código penal, a la
muerte culposa ocasionada por la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un
vehículo con motor, le corresponde una mayor penalidad (de tres a seis años de prisión) “cuando se
dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis”, esto es, cuando el autor del homicidio o
de la lesión culposos se encontrare en alguna de las situaciones contempladas en dicha disposición
legal en los momentos previos a la colisión de tráfico del que ha resultado la muerte de una o más
personas.
La remisión de la ley a la figura prevista en el artículo 193 bis y la modificación que se
hace de ella en el artículo 5 de la Ley 27.347, nos obliga a situarnos en el análisis de este tipo penal y
a repensar algunos aspectos de su nueva regulación, para lo cual remitimos al lector a cuanto se dice
supra de este mismo capítulo.
No obstante, se puede afirmar que una de las soluciones posibles para determinar con cierto
grado de certeza la concurrencia de la agravante en ocasión de cometerse un homicidio culposo o una
lesión culposa, y evitar tener que recurrir a las normas generales del concurso de delitos, es tornar
aplicable el principio de especialidad y dejar indemne la figura incorporada por la ley 27.347, la cual
incluye la muerte o la lesión culposa como resultado principal como consecuencia de una
competencia de velocidad no autorizada. De otro modo, se debería recurrir, incorrectamente, a las
reglas del concurso de delitos para penalizar dos hechos distintos, la competencia ilegal de velocidad
y el resultado producido (muerte o lesión), con arreglo a lo establecido en el art. 55 del Código penal.
A todo ello, hay que sumar que el bien jurídico protegido en los tipos penales del artículo 193 bis, no
es, ciertamente y como se verá más adelante, ni la seguridad del tránsito automotor o la seguridad
105
vial ni los medios de transporte, sino la vida y la integridad física de las personas en general, todo lo
cual torna aplicable –por la misma remisión que realiza la norma penal- la agravante del artículo 84
bis si los resultados se produjeren durante una carrera de velocidad no autorizada o en cualquiera de
las otras circunstancias previstas en el artículo 193 bis.
11. Conducción con culpa temeraria
Esta agravante concurre cuando el conductor del vehículo con motor causare la muerte de
alguna persona “con culpa temeraria”. La fórmula empleada por el legislador para caracterizar este
tipo de conductas, no deja de causar cierto escozor a la hora de intentar su interpretación, pues se
trata de un concepto jurídico, además de indeterminado, difícil de definir debido a su componente
subjetivo, que puede hacer pensar que estamos frente a una conducta dolosa. Sobre todo, por cuanto
la norma habla de “conducción con culpa temeraria” –que es el elemento del tipo penal-, que no es lo
mismo que decir “conducción temeraria”, pues esto último sí puede ser interpretado como una
conducta dolosa.
Tradicionalmente, la expresión “temeridad” ha sido entendida como equivalente a
“imprudencia”, inclusive se habló de “imprudencia temeraria o grave” para calificar este tipo de
acciones como de las formas más graves de la culpa, siendo reconocido mayoritariamente como un
elemento subjetivo perteneciente a la categoría dogmática de la culpabilidad. Pero ello no quiere
decir que el legislador haya introducido un elemento subjetivo doloso en el tipo subjetivo de esta
clase de figuras, pues ello produciría una verdadera distorsión en el sistema de los delitos culposos.
Para el Código penal –contrariamente a otros ordenamientos, como por ej el español, que
no contempla la incriminación imprudente en el delito de conducción con temeridad manifiesta
106
(art.381) 121
-, temeridad significa culpa, debiéndose entender por dicha fórmula “una grave
infracción de las normas de cuidado”, “un evidente incumplimiento de los más elementales deberes
de prudencia en la conducción de un automotor”. En suma, temeridad como imprudencia grave, o en
palabras de Orts Berenguer conducir con temeridad manifiesta equivale a manejar los mecanismos
de dirección de un vehículo a motor o ciclomotor con omisión de la diligencia más elemental
exigible a un conductor medio, debiendo utilizarse como parámetros las normas que regulan la
circulación vial, con lo que puede decirse que la temeridad manifiesta equivale a imprudencia grave”
122
.
Tratándose, como antes dijimos, de un concepto jurídico indeterminado, sin una definición
normativa que nos auxilie en su interpretación, circunstancia que necesariamente habrá de ser
sometida a la valoración judicial para dotar de contenido al término, se puede decir que el ejemplo
más notorio de temeridad es el exceso de velocidad. Pero, pareciera ser que no se trata solamente de
una grave infracción administrativa a las normas de circulación vial reguladas en la Ley nacional de
Tránsito, pues ello se encuentra ya previsto en la figura relativa a la conducción con velocidad
excesiva, sino en una conducta de mayor gravedad que la simple desobediencia a las normas que
regulan la circulación automotriz. De otro modo, carecería de justificación que el legislador haya
incluido dos conductas que, si bien son conductas diversas desde el punto de vista gramatical, tienen
un idéntico sentido conceptual, en una misma disposición penal y sometidas a una misma penalidad.
De aquí que entendamos, no sólo superflua e innecesaria la introducción de esta fórmula al sistema
121
Este precepto del Código penal español ha sido fuertemente criticado por la doctrina, entendiendo que no sólo es
innecesario, confuso y ambiguo, sino porque va a plantear problemas prácticos pues al establecer unos determinados
límites de velocidad y de alcohol se corre el riesgo de que jueces y tribunales entiendan que sólo y exclusivamente pueda
ser calificada de temeraria la condición en la que concurran ambas circunstancias como, por otra parte, ya ha sucedido
(Con esta opinión, Rosario De Vicente Martínez, Seguridad vial y derecho penal. En especial el homicidio imprudente
cometido con vehículo a motor, op.cit., pag. 11.
122
Conf. Orts Berenguer Enrique, Delitos contra la seguridad vial, Derecho penal, parte especial, cit., pags. 606 y sig.
107
regulador de la culpa en el código penal, sino una huida peligrosa hacia una evidente situación de
inseguridad jurídica, al dejar en manos del juez la interpretación del concepto.
No obstante lo expuesto, creemos que, forzadamente, puede hacerse una distinción entre
velocidad excesiva y culpa temeraria. En el primer caso, es suficiente para la consumación típica de
la agravante que el agente iguale o supere los límites de velocidad establecidos en la ley, mientras
que la conducción con culpa temeraria requiere algo más que la mera constatación de una velocidad
excesiva (pues, de lo contrario, se presentaría una contradicción conceptual inalterable): es necesario,
además, valorar las circunstancias concretas en las que se desarrolló la acción de conducir, como ser,
el estado de la vía de circulación, intensidad del tránsito, la zona de circulación, el clima, la presencia
de peatones, las características del vehículo, el estado físico y psíquico del conductor, diversas
formas peligrosas de conducir el automotor, la velocidad impuesta al vehículo, no respetar las
ordenes de la policía de tránsito o de importantes señales de tráfico, conducir de contramano por
varios cientos de metros, invadir el carril contrario de circulación, etc., para que se pueda justificar,
dogmáticamente, la aplicación de la agravante.
En una palabra, el concepto de culpa temeraria viene a ser –como antes se dijo- un
concepto jurídico indeterminado, de carácter normativo, abarcativo de todas las demás formas de
culpa previstas en el 2do. párrafo del art. 84 bis del Código penal. Por lo tanto, por un lado será el
Ministerio Público el encargado de aportar al proceso los elementos de prueba de la conducción del
vehículo con motor “con culpa temeraria” (constancia del test de alcoholemia, toma fotográfica del
automóvil, el acta en la que conste el exceso de la velocidad, testimonios, etc.) y, por otro lado, será
el juez quien decida, a través de un juicio de valoración ex post, tener por acreditado o no en el
proceso respectivo la concurrencia de este elemento agravatorio del delito. Como se ve, este
novedoso factor de agravación del homicidio y las lesiones imprudentes, implicará más problemas
108
que soluciones en la determinación de la hipótesis legal. Como dijimos, una fórmula innecesaria e
inútil.
Pero, una cosa más debe quedar en claro: culpa temeraria no significa conducta dolosa (ni
siquiera eventual). Como ya se dijo, temeridad equivale a imprudencia grave, en suma, a culpa.
Causar la muerte de una persona conduciendo un automotor con culpa temeraria, no es más que un
homicidio culposo agravado por la concurrencia de una forma especial de culpa, la culpa temeraria.
Esta ha sido la decisión del legislador, no solo por haber introducido la fórmula en el ámbito del
homicidio y las lesiones culposas, sino por la menor penalidad que presenta con respecto al
homicidio y a las lesiones dolosas.
Es de recordar que el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014 (conocido
como Proyecto Zaffaroni), introdujo un artículo, el 83.2, cuyo texto establecía: “Si el resultado fuere
plural, o si la infracción al deber de cuidado fuere temeraria, el máximo de la pena de prisión será
de ocho años”. De esta manera, el Anteproyecto vino a incorporar al sistema penal –además del dolo
y la culpa-, una tercera categoría dogmática, la “culpa temeraria”, a caballo entre el dolo y la culpa y
únicamente para los delitos contra las personas. La idea de esta nueva categoría normativa en el
Anteproyecto fue, sin duda, evitar la punición de homicidios culposos con la pena del homicidio
doloso con dolo eventual, adecuando la penalidad al principio de proporcionalidad. Pero, creemos
que la indeterminación conceptual de esta categoría intermedia así como el monto exagerado de la
pena, hubieran provocado más problemas que soluciones a la hora de resolver los casos límite en los
siniestros viales.
109
12. Pluralidad de resultados
La multiplicidad de víctimas fue prevista por primera vez en el Código penal con motivo de
la reforma de la Ley 25.189, que incluyó esta agravante para cuando el homicidio culposo fuere
ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor (art. 84, 2do. párr.., 2do. parágrafo), regulación que se mantuvo en artículo aparte con la
reforma de la Ley 27.347, puniendo con una escala penal de tres a seis años de prisión “cuando
fueren más de una las víctimas fatales”.
Como hemos dicho, la innovación de la reforma sólo ha tenido incidencia en la pena, pues el
tipo de injusto se mantiene como en los términos de la Ley 25.189, salvo en lo que hace a la
eliminación del adjetivo “inexperta”, que poca o ninguna relevancia tuvo –ni tiene actualmente- en la
configuración del tipo penal.
En suma, la agravante concurre cuando el conductor ha provocado la muerte de dos o más
personas, sin que para ello tenga alguna incidencia que el hecho se haya consumado conduciendo el
automotor con exceso de velocidad, bajo la influencia de tóxicos o bebidas alcohólicas, no
respetando las señales de tránsito, etc. Es suficiente con la pluralidad de resultados, pero la
concurrencia de dos o más agravantes no multiplica la penalidad, sino que la gravedad del hecho
habrá de medirse con arreglo a la escala penal de la nueva disposición penal.
110
13. El secuestro del automotor.
El vehículo con motor con el cual el conductor ha protagonizado el accidente de tránsito
debe ser considerado instrumento del delito y puede ser secuestrado por la autoridad judicial, como
medida cautelar, en el respectivo proceso penal, inclusive desde las primeras instancias de la
investigación preliminar, esto es, desde el mismo momento en que se ha tomado conocimiento de la
ocurrencia del hecho. La medida es facultativa, no obligatoria, y debe ser transitoria, no definitiva,
con mayor razón en aquellos casos en los que el automóvil pertenece a un tercero de buena fe que no
ha tenido ninguna intervención en el hecho ilícito (por ej., cuando el automotor ha sido objeto de un
robo y, posteriormente, el ladrón ocasiona un accidente de tránsito con víctimas fatales, o cuando se
tratare de un caso de conducción por un sujeto inhabilitado judicialmente, etc.), en cuyo caso debe
serle devuelto una vez que se hubieren realizado los trabajos periciales correspondientes.
Pero, el secuestro del vehículo –aun considerado como “prueba del hecho”- no debe ser
necesariamente una medida imprescindible en el proceso penal, sino que habrá de considerarse cada
caso en particular para que la incautación del objeto este legítimamente justificada, por ej. no tendría
ninguna razonabilidad secuestrar el automóvil de quien lo ha conducido bajo una prohibición de
autoridad competente, salvo que se pretendiera determinar, además, si lo hizo con exceso de
velocidad, con culpa temeraria, etc., pues, a los fines del proceso penal, resulta más que suficiente el
acta en el que consten los datos registrales del automotor y la prueba documental que acredita la
inhabilitación para conducir.
No se trata del “comiso” del automotor, que es una medida excepcional y definitiva, y que
funciona como una consecuencia accesoria de la pena, sino de una medida cautelar de carácter
provisorio.
111
1. LESIONES CULPOSAS.
EL TEXTO LEGAL. Art. 94: Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de
mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el
que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas
lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres
mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses.
Artículo 94 bis: Será reprimido con prisión de uno (1) a tres (3) años e inhabilitación
especial por dos (2) a cuatro (4) años, si las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran ocasionadas
por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias
previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima
siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los
efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500)
miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por
litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta
(30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando
inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las
señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las
112
circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una
las víctimas lesionadas. (textos según Ley 27.347).
El texto introducido por la Ley 25.189 de 1999 establecía lo siguiente: “Se impondrá prisión
de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro
años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia
de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. “Si las
lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo,
será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses”.
La reforma de esta normativa incrementó a 3 años el monto máximo de la pena de prisión
prevista en el primer párrafo (dos años en el texto derogado, correspondiente a la ley 21.338) e
introdujo un segundo párrafo por el que se aumentaba a 6 meses, o multa de $ 3000 e inhabilitación
especial por 18 meses, el monto mínimo de la pena de prisión prevista en el primer párrafo, en la
medida que las lesiones causadas por el obrar culposo sean de las previstas en los arts. 90 o 91, Cód.
Penal (lesiones graves o gravísimas) y concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo
párrafo del art. 84, Cód. Penal, esto es, que las víctimas del hecho hayan sido dos o más o el hecho
haya sido causado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un
vehículo automotor.
De manera, entonces, que la agravante solo resultaba aplicable siempre que los resultados
previstos en la norma hayan sido producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravísimas más
113
alguna de las circunstancias enunciadas en el segundo párrafo del art. 84. De modo que si la lesión
era de carácter leve, carecían de relevancia tanto el medio empleado por el autor cuanto el número de
víctimas ocasionadas: resultaba siempre aplicable la figura básica.
En la actualidad, la Ley 27.347 mantuvo el texto anterior del artículo 94 introducido por la
Ley 25.189, tanto en la figura básica como en la figura agravada, con la salvedad de la modificación
de la frase Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, sin que ello implique alguna
alteración en la interpretación del tipo agravado, de manera que son aquí de aplicación cuanto se ha
dicho respecto del homicidio culposo en todo lo concerniente el tipo objetivo.
La incorporación del art.94 bis es una reiteración del texto del art. 84 bis, antes estudiado.
Por consiguiente, hacemos la remisión a los parágrafos respectivos.
DERECHO COMPARADO
ITALIA.
El Código penal italiano, hasta la muy recientemente sanción de la Ley No. 41, de 23 de
marzo de 2016, no contemplaba la tipificación de delitos contra la seguridad en el tránsito automotor,
sino que regulaba ciertas conductas que implicaban una agravación de los delitos de homicidio
culposo y lesiones culposas, cometidos en ocasión de la violación de las normas de la circulación de
automotores (DL No. 285, 30/04/1992, Nuovo Codice della strada), en el Título XII –De los delitos
contra la persona-, Capítulo I –De los delitos contra la vida y la incolumidad individual-, del Libro II
–De los delitos en particular-, artículo 589 (homicidio culposo), cuyo texto reprimía con la pena de
114
reclusión de dos a siete años la muerte de una persona si hubiere sido cometido en violación de la
normas que regulan la circulación de vehículos automotores, incrementándose la pena de tres a diez
años de reclusión, si el hecho era cometido en estado de ebriedad alcohólica por una tasa superior a
1,5 g. por litro (g/l) o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
En la actualidad, las cosas han cambiado, la Ley No. 41, de 23/03/2016, introdujo
modificaciones de gran calado en el Código penal, no sólo reformulando tradicionales delitos
culposos sino incorporando figuras de nuevo cuño e incrementando notablemente las penas. El nuevo
artículo 589 bis –omicidio stradale-, incluyó en forma independiente desde el punto de vista
sistemático, las infracciones a las normas reguladoras del tránsito automotriz, con penas
notoriamente más severas, con el siguiente texto: “Quien ocasiona por culpa la muerte de una
persona con violación de las normas que regulan la circulación automovilística, es penado con la
reclusión de dos a siete años. Quien, en la conducción de un vehículo a motor en estado de ebriedad
alcohólica con una tasa de alcohol superior a 1,5 g. por litro (art. 186, párrafo 2, letra c, DL No.
285/92), o de alteración psicofísica por el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas
(art. 187, DL No. 285/92), ocasiona por culpa la muerte de una persona es penado con la reclusión de
ocho a doce años. La misma pena se aplica al conductor de un vehículo a motor que, bajo la
influencia de bebidas alcohólicas, ejercitando la actividad de transporte de personas, de transporte de
cosas, en la conducción de vehículos de carga superior a 3,5 toneladas, de automóviles de remolque
que importe una carga de dos vehículos superiores a 3,5 toneladas, en la conducción de un autobús y
de otros vehículos destinados al transporte de personas con una capacidad superior a ocho asientos,
con exclusión del conductor, además de vehículos autoarticulados (art. 186 bis, inc.1, letras b), c) y
d), DL 285), o cuando en estado de ebriedad con una tasa de alcohol superior a 0,8 e inferior a 1,5 g.
por litro, ocasione por culpa la muerte de una persona (art. 186, inc.2, letra b), DL 285). Con
115
excepción de lo previsto en el tercer párrafo, quien conduzca un automotor en estado de ebriedad con
una tasa de alcohol superior a 0,8 e inferior a 1,5 g. por litro, ocasiona por culpa la muerte de una
persona, es penado con reclusión de cinco a diez años. La pena prevista en el párrafo precedente se
aplica también: 1) al conductor de un vehículo a motor que, conduzca en un centro urbano a una
velocidad igual o superior al doble de la permitida y, como sea, no inferior a 70 km/h, o bien en
calles extraurbanas a una velocidad superior de al menos 50 km/h respecto de aquella permitida,
ocasiona por culpa la muerte de una persona; 2) al conductor de un vehículo a motor que,
atravesando una intersección con semáforo en rojo o bien circulando de contramano, ocasiona por
culpa la muerte de una persona; 3) al conductor de un vehículo a motor que, a continuación de una
maniobra contraria el sentido de circulación en proximidad o en correspondencia con una
intersección, curva o reductores de velocidad (lomos de burro) o al sobrepasar a otro medio en
correspondencia con una travesía peatonal o de línea continua, ocasiona por culpa la muerte de una
persona. En la hipótesis precedentes la pena se aumenta si el hecho es cometido por persona sin
licencia de conducir o con licencia suspendida o revocada, o bien en el caso de un vehículo a motor
de propiedad del autor del hecho y esté desprovisto de seguro obligatorio. En las hipótesis de los
párrafos precedentes, cuando el evento no sea una exclusiva consecuencia de la acción u omisión del
culpable, la pena es disminuida hasta la mitad. En las hipótesis de los párrafos precedentes, cuando el
conductor ocasiona la muerte de más personas, o la muerte de una o más personas y lesiones a una o
más personas, se aplica la pena que debería infligirse por la más grave de las violaciones cometidas
hasta el triple, pero no puede ser superior a los dieciocho años” 123.
123
La traducción ha sido efectuada por el autor directamente del texto del Código penal actualizado a noviembre de 2016
a cargo de Roberto Garofoli (NelDiritto Editore, Roma, 2016) y, para facilitar su lectura y evitar al lector tener que
recurrir a ambas regulaciones para armonizarlas, se ha incluido en los propios artículos del Código penal los artículos
correspondientes al Código de Tránsito vigente en Italia (Decreto Ley No. 285, de 30/04/1992).
116
En el artículo 589 ter se tipifica la fuga del conductor en casos de homicidio culposo, con la
siguiente redacción: “Si en el caso del artículo 589 bis el conductor se da a la fuga, la pena es
aumentada de uno a dos tercios, pero no puede ser inferior a cinco años”. Luego, en el artículo 590
bis se contempla el delito de lesión personal grave o gravísima cometida en violación de las normas
reguladoras de la circulación vial, con pena de reclusión de tres meses a un año en el primer caso, y
en el segundo con pena de uno a tres años. La fuga del conductor en casos de lesiones personales
cometidas en violación de las normas de circulación vial, se aumenta uno a dos tercios, pero no
puede ser inferior a tres años (art. 590 ter). En el artículo 590 quater se regula el cómputo de las
circunstancias agravantes y atenuantes y, finalmente, en el artículo 590 quinquies se establece la
definición de calles urbanas y extraurbanas.
A su vez, el Nuovo Codice della Strada, ha regulado nuevas figuras tipificándose las
siguientes infracciones 124: la organización, promoción, dirección o facilitación de una competencia
deportiva de velocidad con vehículo a motor sin autorización (reclusión de uno a tres años y multa de
E 25.000 a E 100.000). La misma pena se aplica a quien toma parte en la competencia no autorizada.
Si del desarrollo de la competencia deriva la muerte de una o más personas, se aplica la pena de
reclusión de seis a doce años, y si deriva una lesión personal la pena es de reclusión de tres a seis
años (art.9 bis). El mismo artículo penaliza con tres meses a un año de reclusión y con multa de E
5.000 a E 25.000, a quien efectúa apuestas sobre las competencias de esta clase. El artículo 9 ter
pune a quien compite en velocidad con vehículo a motor con reclusión de seis meses a un año y con
multa de E 5.000 a E 20.000. Si de la competencia deriva la muerte de una o más personas, se aplica
la pena de reclusión de seis a diez años; si deriva una lesión personal, la pena es de reclusión de dos a
124
La traducción ha sido efectuada por el autor directamente del texto del Il Nuovo Codice Della Strada, actualizado por
Potito L. Iascone (La Tribuna SRL, 29 edizione, Piacenza, 2017).
117
cinco años. Por el artículo 100, se castiga a quien falsifica, manipula o altera las placas del automóvil
o bien el uso de una placa manipulada, falsificada o alterada, con las penas previstas para estos
delitos en el Código penal. La conducción de un vehículo sin la licencia para conducir, se pena con
multa de E 2.257 a E 9.032. La misma pena se aplica a quien conduce un vehículo sin la licencia
porque ha sido revocada o no renovada. En caso de reincidencia, se aplica la pena de arresto hasta un
año (art.116). La conducción en estado de ebriedad, si el hecho no constituye un delito más grave, es
penada con arresto de hasta seis meses y con multa de E 800 a E 3.200, si hubiere correspondido una
tasa de alcohol superior a 0,8 pero inferior a 1,5 gramos por litro. Si la tasa de alcohol es superior a
1,5 gramos por litro, es penado con arresto de seis meses a un año y con multa de E 1.500 a E 6.000.
Si el conductor se niega a la comprobación de verificación del estado de alteración psicofísica
derivado de la influencia del alcohol realizada por la policía, salvo que el hecho constituya un delito
más grave, es penado con arresto de seis meses a un año y multa de E 1.500 a E 6.000 (art. 186). Las
mismas penas se aplican para el caso de ingesta de estupefacientes o psicotrópicas y de la negativa a
la comprobación del estado del conductor (art. 187). Si, en caso de accidente con daño a la persona,
el conductor no cumple con la obligación de detenerse, es penado con la pena de reclusión de seis
meses a tres años. Si se da a la fuga, es pasible de arresto. Si no presta asistencia a la víctima, es
penado con reclusión de uno a tres años (art. 189).
Los límites de velocidad máxima son los siguientes
150 km/h, en autopistas de tres carriles, previa permisión del concesionario y con la colocación de
señales especiales.
118
130 km/h, límite máximo sobre autopistas.
110 km/h, límite máximo sobre vías extraurbanas principales y en autopistas en caso de
precipitaciones atmosféricas de cualquier naturaleza.
90 km/h, límite máximo sobre vías extraurbanas secundarias y vías extraurbanas locales, como así en
vías extraurbanas principales en casos de precipitaciones atmosféricas de cualquier naturaleza.
70 km/h, límite máximo en vías urbanas, previa colocación de señales especiales y cuyas
características constructivas y funcionales lo permitan.
50 km/h, límite máximo sobre vías en centros habitados.
45 km/h, para ciclomotores
80 km/h, para cuatriciclos, fuera de los centros habitados.
119
ESPAÑA
La respuesta penal del estado español a la violencia vial, ha sido la sanción de la Ley
Orgánica 15/2007, de reformas al Código penal de 1995, cuyas modificaciones comenzaron con la
sustitución de la rúbrica del Capítulo IV del Título XVII del Libro II, que pasa a denominarse “De
los delitos contra la Seguridad Vial”, reemplazando la anterior “De los delitos contra la Seguridad
del Tráfico”, continuando con la incorporación de nuevas figuras delictivas que tradicionalmente
estaban reservadas al sector del Derecho administrativo.
Si bien las últimas reformas del Código penal español, operadas por las Leyes Orgánicas 1
y 2 de 2015, han alcanzado a un buen número de artículos, los delitos contra la seguridad vial
incorporados por las LO 15/2007 han permanecido inalterados. Los artículos vigentes son, en
consecuencia, los siguientes:
De los delitos contra la Seguridad Vial (Cap. IV, Tít. XVII, Libro II).
Art. 379. “1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en
sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la
permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de
multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.
2.Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor
bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas
alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol
120
en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a
1,2 gramos por litro”.
El precepto regula tres situaciones: 1) conducción superior a determinados límites de
velocidad; 2) conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias o psicotrópicas; 3) conducción superior a determinados límites de ingesta de alcohol.
Se trata de delitos dolosos, de pura actividad y de peligro abstracto, cuya consumación se
independiza de cualquier daño o peligro a bien o interés jurídico alguno, lo cual impide todo tipo de
discusión en materia probatoria en el respectivo proceso penal.
Art.380. “1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta
y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de
prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
por tiempo superior a uno y hasta seis años.
2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en
la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del
apartado segundo del artículo anterior”.
Art. 381. “1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a
veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un
período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la
conducta descrita en el artículo anterior.
121
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las
penas serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior”.
Art. 382. “Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare,
además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su
gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada,
aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la
responsabilidad civil que se hubiera originado”.
Art. 383. “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a
las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia
de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos
anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”.
Art. 384. “El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de
vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado
con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.
La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o
definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor
o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción”.
122
Art. 385. “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o a las de multa de
doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días, el que
originare un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:
1.a Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o
inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio.
2.a No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo”.
Art. 385 bis. “El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este
Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128”.
Art. 385 ter. “En los delitos previstos en los artículos 379, 383, 384 y 385, el Juez o
Tribunal, razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de prisión en atención a la
menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho”.
123
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134
Aborto
Por Jorge Buompadre

Art. 85: “El que causare un aborto será reprimido:
1.- Con reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la
mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer;
2.- Con reclusión o prisión de uno (1) a cuatro (4) años, si obrare con consentimiento de la
mujer.
El máximum de la pena se elevará a seis (6) años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.”
Origen y evolución de la figura.

Por lo general, el aborto no fue castigado en los pueblos antiguos. En la Roma pagana de los
primeros siglos y hasta bien entrada la República, predominó el principio estoico partus antequan
edatur mulleris parts est vel viscerum (el fruto de la concepción es parte de la entrañas de la madre). La
represión recién aparece con el cristianismo, tanto que, en tiempos de Adriano, Constantino y Teodosio,
el aborto fue asimilado al homicidio.
Durante el período de la Carolina se distinguió la muerte del feto animado del inanimado,
reservándose para el primer caso la pena de muerte para el autor. En España, la antigua legislación
siguió la tradición romanista-germánica, aunque en muchos casos se castigó con pena de muerte el
aborto y con sanciones distintas el suministro de sustancias abortivas. Por mucho tiempo se siguió la
tesis de la animación fetal como sistema regulador de la penalidad, produciéndose el abandono de este
sistema recién con la sanción del código penal de 1822, en el que aparecen descriptas las figuras de
aborto con consentimiento y sin consentimiento. La codificación posterior, aunque con diversos matices,
siguió los mismos lineamientos, hasta la sanción del código penal de 1944, el cual prohibió no
solamente todo tipo de práctica abortiva sino también el suministro de métodos tendientes a evitar el
embarazo. En 1985, mediante la Ley Orgánica No. 9, se estableció el sistema de prohibición relativa del
1
Art. 85 a 88 - Jorge Buompadre
aborto, estableciéndose su castigo como principio general con ciertas y determinadas excepciones. Esta
ley introdujo el art. 417 bis del anterior código penal, mediante el cual se declaró la impunidad del
aborto cuando hubiere grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, cuando el
embarazo fuere el producto de una violación o cuando exista presunción de que el feto nacerá con
graves taras físicas o mentales. Vale decir que, mediante la señalada ley de 1985, el legislador español se
decantó por un sistema de indicaciones de punición excepcional. En la actualidad, la reciente Ley
Orgánica 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo (BO:
4/3/10), estableció el “sistema del plazo”, por medio del cual se permite el aborto dentro de un período
determinado de la gestación (primeras 14 semanas). La nueva regulación prevé dos hipótesis de abortos
no punibles: el aborto libre a petición y el aborto por causas médicas como medida excepcional 1.
Entre nosotros, aunque con distintas variantes, el aborto estuvo castigado en todos los
precedentes legislativos. Durante el proceso codificador, las formas de impunidad fueron introducidas
por la Comisión del Senado, siguiendo los lineamientos del Anteproyecto Suizo de 1916. Actualmente,
el código penal prevé distintos tipos de aborto doloso; en el art. 85, inciso primero, se ocupa del aborto
sin consentimiento de la mujer (forma más grave), mientras que en el inciso segundo se castiga con
menor penalidad el aborto realizado con el consentimiento de la mujer. En ambos supuestos y con
distinta penalidad, el hecho se agrava si se produce la muerte de la mujer. En el art. 86, primer párrafo,
se castiga el aborto profesional, mientras que en el segundo párrafo se encuentran previstos los abortos
impunes: el llamado aborto terapéutico y el aborto eugenésico. El art. 87 contempla el denominado
aborto preterintencional y el art. 88, finalmente, prevé pena de prisión para el autoaborto o la prestación
del consentimiento para que otro se lo causare. El último párrafo del mismo precepto, declara la
impunidad de la tentativa de aborto de la propia mujer.
Bién Jurídico.
El bien jurídico protegido por las distintas figuras de aborto es la vida del feto. En este Título
carece de relevancia la protección que se pueda dispensar a otros intereses distintos de la propia vida del
1 Para mayores detalles sobre esta legislación, véase BUOMPADRE Jorge Eduardo, De la despenalización al aborto libre. La
ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo en España, Revista de Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales y Políticas,UNNE, Nº 7, Número Extraordinario, Editorial Dunken, Bs. As., 2010; disponible también en
Revista La Ley Penal y Procesal penal, Suplemento Extraordinario (75 Aniversario), pags.283 y sig., sept./2010, y en
www.alfonsozambrano.com
nasciturus, como ser la salud de la madre, el interés demográfico de la comunidad, etc., que podrían
encontrar efectiva protección en otros lugares del ordenamiento punitivo; lo que importa preservar es la
vida intrauterina, cuya tutela no sólo surge desde el propio código penal sino que la vida humana tiene
reconocimiento expreso en la misma Constitución Nacional, la cual, a partir de la reforma de 1994, que
introdujo los Tratados sobre Derechos Humanos, ha establecido que la protección de la vida debe
hacerse, por lo general, a partir de la concepción (art. 75 inc. 22).
El problema que se presenta consiste en determinar a partir de cuándo estamos en presencia de
una vida humana que merezca protección penal. Sobre el particular se han esbozado dos teorías: la teoría
de la fecundación, según la cual la vida humana comienza desde que el óvulo es fecundado por el
gameto masculino. A partir de este momento, entonces, existe vida humana merecedora de protección
penal. La otra teoría, denominada de la anidación, determina el comienzo de la vida humana como
objeto de protección penal desde que el óvulo fecundado queda fijado (anidado) en el útero materno,
fenómeno que se produce, aproximadamente, a los catorce días desde el momento de la fecundación.
Compartimos la idea que sostiene que el objeto de protección en el delito de aborto debe quedar
delimitado a partir del momento en que se produce la anidación del óvulo fecundado en el útero de la
madre, lo cual implica que la protección penal sólo abarca al embrión y al feto, no así al preembrión o
embrión preimplantatorio 2. Antes de la anidación, se tiene dicho, no puede hablarse propiamente de vida
prenatal; el comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan sólo se produce tras la anidación del
óvulo fecundado en el útero materno. Por otra parte, resulta prácticamente imposible la determinación
exacta del momento de la concepción 3. Tal como lo pone de manifiesto Feijoo Sánchez, la razón
relevante para sostener la tesis de que la protección penal empieza con la anidación es de índole político
criminal: no extender la intervención del derecho penal hasta límites de dudosa legitimidad o en los que
el derecho penal perdería totalmente su eficacia como medio de protección. La cuestión decisiva a
2 De la misma opinión, FIGARI Rubén E., op.cit., pag. 263; con la teoría de la fecundación, VILLADA
Jorge Luis, op.cit., pag. 130.
3 Conf. CARBONELL MATEU J.C. y GONZALEZ CUSSAC J.L., Derecho penal, parte especial,
Tirant lo Blanch Libros, pag.103, Valencia, 1999.
3
efectos del alcance del delito de aborto no es en realidad determinar el momento en el que se inicia la
vida, sino cuándo puede y debe comenzar la protección jurídico-penal de la vida 4. Razones de seguridad
jurídica aconsejan aceptar esta conclusión.
El criterio de la anidación permite sostener la tesis de la atipicidad en los casos de embriones
fecundados in vitro, como en aquellos supuestos de óvulos aún no implantados (por ej. la mola) 5,
cuando al momento de la conducta el feto está muerto (no existe objeto material) o en los casos de
embarazos ectópicos o extrauterinos 6.
Sistemas de Regulción del Aborto.

Desde una perspectiva histórico-comparativa, se puede establecer la existencia, básicamente, de
dos sistemas legales de regulación del aborto: el sistema de prohibión absoluta y el sistema de prohición
relativa, admitiendo éste último una subclasificación entre dos modelos de regulación, el sistema del
plazo y el sistema de las indicaciones. El siguiente esquema nos permite apreciar el marco regulatorio
referido:
4 Conf. FEIJOO SÁNCHEZ Bernardo, Compendio de derecho penal, parte especial, vol.I, pag. 293,
Editorial R.Areces S.A., Madrid, 2003.
5 La mola es un óvulo fecundado y abortivo que, en vez de morir, se hace parásito de la sangre de la
mujer. La mola, como señala González Rus, debe equiparse al feto muerto.
6 Se entiende por embarazo ectópico la nidación y el desarrollo del huevo fuera de la cavidad del útero. En el 90% de estos
casos, la implantación se produce en la trompa, aunque también la ubicación puede ser tubárica, tuboovárica, ovárica,
abdominal, intraligamentaria y cervical. Se entiende que, habitualmente, los embarazos ectópicos abdominales producen
fetos muertos, conf. SCHWARCZ Ricardo Leopoldo y otros, “Obstetricia”, Ed. El Ateneo, Bs. As., 2002, pag. 181.
Sistema de la prohición absoluta
Sistemas de
regulación
del aborto Sistema del plazo
Sistema de la prohibición relativa
Sistema de las a) Médica
Indicaciones b) Eugénica
c) Etica
d) Socioecon.
a) Sistema de la prohibición absoluta.

Según este sistema, toda conducta provocadora del aborto o dirigida a causarlo, debe ser castigada
como delito. Son ejemplos de este modelo de regulación legislativa los códigos europeos del siglo 19 y
algunos que rigieron durante el siglo 20, v gr. el código español franquista de 1944 y el código penal
italiano de 1930 (Código Rocco).
b) Sistema de la prohición relativa.
Para este modelo de regulación, el aborto provocado, en principio, debe ser castigado como delito,
aunque admite supuestos excepcionales de impunidad. La gran mayoría de los ordenamientos penales de
la actualidad, en especial los de América Latina, se encuentran alineados en este modelo. El sistema
permite dos variantes: la solución del plazo y la solución de las indicaciones.
b.a) Sistema del plazo. Este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es
practicado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del primer
período de la gestación, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo. Si el aborto debe ser
practicado con posterioridad a dicho plazo, el sistema se complementa con ciertas indicaciones que están
determinadas de antemano.
b.b) Sistema de las indicaciones. Es el modelo por excelencia, casi todas las legislaciones del
mundo lo han adoptado. Para este sistema el aborto está prohibido como principio general durante todo
el período de la gestación, pero se admite ciertas y determinadas excepciones (indicaciones) que
5
posibilitan la realización del aborto. Han seguido este modelo de regulación, entre otros, Argentina,
Paraguay, Brasil, Uruguay, México, El Salvador, Panamá, Suiza, Portugal, Gran Bretaña etc.
Tradicionalmente, las indicaciones son cuatro:
I. Indicación médica, también denominada necesaria o terapéutica, según la cual la
interrupción del embarazo está permitido cuando persigue evitar un grave peligro para la
vida o la salud física o psíquica de la madre.
II. Indicación eugénica, también conocida como indicación eugenésica o enbriopática y
consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá con graves taras
físicas o mentales.
III. Indicación ética, denominada también jurídica, sentimental, humanitaria o criminológica,
cuya aplicación presupone que el embarazo ha tenido su orígen en un delito de naturaleza
sexual, por lo general, el delito de violación.
IV. Indicación socioeconómica. Supone que el nacimiento habrá de producir graves
problemas de tipo social y económico a la embarazada o a miembros del grupo doméstico.
La indicación ha sido receptada por algunos países de Europa Oriental y, en América
Latina, por el Uruguay.
Tanto un sistema como el otro ofrecen ventajas e inconvenientes, pero la preferencia por uno u
otro es, en rigor de verdad, una opción político criminal, aunque tal vez –como ha puesto de relieve
Feijoó Sánchez- el debate se ha centrado demasiado en la cuestión punición-no punición antes que
discutir sobre las ayudas que la sociedad está dispuesta a aportar para que una madre no tenga que tomar
la decisión de abortar 7. Dependerá del legislador ordinario escoger la mejor solución para brindar una
eficaz protección a un bien jurídico como la vida prenatal.
Estructura Típica. El aborto es un delito de lesión, instantáneo y de resultado material, cuya

estructura exige la concurrencia de tres elementos que son comunes a todos las figuras de aborto
previstas en el Código penal: a) una mujer embarazada, b) existencia de un feto y c) la muerte del feto.
Puede cometerse por acción o por omisión (impropia).
7 Cinf. FEIJOO SÁNCHEZ Bernardo, “Compendio de Derecho Penal”, cit., pag. 288.
3.1. Tipo Objetivo.
A) Sujetos Activo y Pasivo. Sujeto activo del delito de aborto puede ser cualquier persona. Se
trata de un tipo de titularidad indiferenciada. Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser el embrión o el
feto. La diferenciación entre embrión y feto no quiere decir que se trate de sujetos distintos, sino sólo de
distintos momentos en la etapa de desarrollo de la misma vida humana, pero con idéntica identidad
valorativa. Debe descartarse la idea de que el sujeto pasivo del delito de aborto es la madre (Bajo
Fernández, Bustos Ramírez), la comunidad (Arroyo Zapatero) o el Estado (Huerta Tocildo). Si el bien
jurídico en el aborto es la vida del feto y el sujeto pasivo sólo puede ser el titular de ese tal bien jurídico,
entonces no puede más que atribuirse aquélla calidad al propio embrión o feto 8.
B) Acción Tipica. El código penal no define el aborto ni suministra elemento alguno para su
definición. No obstante, desde un punto de vista jurídico se lo puede definir como la “interrupción de
proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la
anidación del óvulo”. Esta noción jurídicopenal de aborto contiene los tres elementos que –según
dijimos más arriba- son comunes a todos los tipos de aborto previstos en el capítulo: estado de embarazo
o preñez, un feto con vida y la consecuente muerte del mismo.
La acción típica consiste en “causar un aborto”, esto es, la destrucción del producto de la
concepción, en las fases de su desarrollo embrionario o fetal, dentro del seno materno o por su expulsión
provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la tipicidad la muerte del feto por expulsión espontánea o
natural, los partos anticipados, la destrucción de embriones aún no implantados, los abortos selectivos en
casos de embarazos múltiples o la interrupción de un embarazo para implantar el embrión en otra
gestante, ya que no se produce la destrución del objeto material del delito 9. Con respecto a los
8 Conf. LAURENZO COPELLO Patricia, Comentarios al Código Penal, parte especial, pag. 291, Tirant lo Blanc, Valencia,
1997.
9 Conf. LAURENZO COPELLO Patricia, Comentarios al Código penal, cit., pag. 295 y sig..
7
medios, al no imponer el texto legal ninguna limitación, puede ser utilizado cualquier medio, sin que
importe su forma o naturaleza; pueden ser materiales o morales, físicos, químicos, eléctricos, térmicos u
hormonales. Lo que importa es que con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto.
a) Estado de embarazo o preñez: el tipo exige como presupuesto la existencia de una mujer
embarazada, careciendo de relevancia que a tal estado se haya llegado a través de un proceso natural o
por vía artificial (inseminación). El estado de embarazo (cuya realidad presupone la existencia de un
feto) constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser comprobado a través de la prueba pericial
médica. Los llamados falsos embarazos o embarazos aparentes, deben ser considerados atípicos por falta
de objeto material.
b) Vida del feto: el delito presupone la exitencia de un feto, sin que importen sus condiciones de
viabilidad extrauterina, vale decir, su capacidad de vivir fuera del clautro materno. Si el feto está muerto
al momento de realizar la acción, el hecho es atípico. Las maniobras abortivas realizadas sobre una
mujer que no está embarazada (inexistencia de feto) son atípicas, salvo la responsabilidad por las
lesiones que las maniobras pudieren haber causado en el cuerpo de la mujer. La viabilidad intrauterina,
entendida como la aptitud para desarrollarse fisiológicamente dentro del seno materno, hasta que se
produzca el nacimiento, condiciona la existencia del delito.
c) Muerte del feto. El delito se perfecciona con la destrucción del producto de la concepción, con
o sin expulsión del seno materno. La muerte del feto es el resultado exigido por el tipo penal. Cuestiones
de particular interés se presentan en supuestos en los que se practican maniobras abortivas sobre una
mujer que no está embarazada (pero el autor cree que lo está), sobre una mujer que está realmente
embarazada, pero el feto está muerto o cuando se presenta un caso de embarazo ectópico. En las dos
primeras hipótesis, un sector doctrinal entiende que estamos ante un caso de delito imposible en grado
de tentativa (Soler, Fontán Balestra, Gavier, etc.); otros, en cambio -en opinión que compartimos-,
defienden la idea de que el hecho, en tales circunstancias, es impune, salvo los daños remanentes que
pudieren haberse causado a la mujer (Núñez, Creus, D’alessio, Fígari, Villada, etc.). En los casos de
embarazo ectópico o extrauterino, las soluciones están divididas; algunos sostienen la tipicidad de la
conducta (el feto tienen posibilidades, aunque mínimas, de sobrevivir); no obstante, su destrucción sería
impune sólo si concurriere un estado de necesidad debido al grave peligro que para la mujer
generalmente comporta (González Rus, Huerta Tocildo, Rodriguez Ramos, etc.); otros son de la opinión
que el hecho es atípico, por inexistencia de objeto material, debiendo ser el dictámen médico el que lo
ponga de manifiesto (Laurenzo Copello, Bajo Fernández, Cobo/Carbonell, etc.). Compartimos esta
última opinión.
C) El Consentimiento. El art. 85 del cód. penal contempla dos figuras de aborto, que se delimitan
entre sí por la existencia o no del consentimiento de la mujer embarazada. En estos supuestos, el
consentimiento no opera como una causal de atipicidad, sino que produce sus efectos sobre la pena: el
aborto causado sin el consentimiento de la mujer embarazada tiene previsto una penalidad mayor
(reclusión o prisión de 3 a 10 años) que el causado con el consentimiento de la mujer (reclusión o
prisión de 1 a 4 años).
El consentimiento es el acuerdo, permiso o autorización que la mujer embarazada da a otra
persona para que ésta practique sobre su cuerpo un aborto. En estos casos, el tercero es el autor del
delito (art. 85 inc. 2), mientras que la mujer es penada autónomamente (art. 88).
El consentimiento puede ser expreso (directo, explícito o inequívoco), tácito (cuando está
constituido por actos que permiten deducir claramente la voluntad de abortar) o presunto (meramente
conjetural, existente sólo en la mente del autor), pero en todo caso, sólo tienen eficacia a los fines de la
delimitación típica los dos primeros. El consentimiento presunto, que sólo implica una mera conjetura
por parte del autor en el sentido de que la mujer podría prestarse a la maniobra abortiva, sin que se
aprecie claramente esa voluntad, carece de valor tipificante del art. 85 inc. 2 10. El consentimiento debe
ser válido y libremente prestado por una mujer que tenga capacidad para prestarlo. Esta capacidad es la
capacidad penal (16 años), no la civil. Los medios violentos, coactivos y defraudatorios, excluyen el
consentimiento. La rectificación efectuada con anterioridad a la realización de las maniobras abortivas,
traslada el hecho al art. 85 inc. 1 (aborto sin consentimiento).
3.2. Tipo Subjetivo.

El aborto es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo. Quedan fuera del tipo
subjetivo el dolo eventual (salvo, como veremos, en la hipótesis prevista en el art. 87) y cualquier forma
de culpa.
10 Conf. CREUS Carlos y BUOMPADRE Jorge Eduardo, op.cit., pags. 60 y sig.; igualmente, FIGARI Rubén E., op.cit.,
pag. 266.
9
3.3. Consumación y Tentativa.
El delito se consuma con la muerte del feto. Las maniobras tendientes a matar al feto, pero que
no han producido tal resultado por razones extrañas a la voluntad del autor, quedan en grado de
tentativa. Las lesiones al feto carecen de incriminación autónoma, pero su realización se enmarca en el
ámbito punible de la tentativa. Las maniobras realizadas sobre un feto muerto, son atípicas, por carencia
del objeto del delito.
3.4. Agravante.
Con arreglo al texto legal, el aborto se agrava “si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer”. Vale decir que, medie o no la prestación del consentimiento (que tiene eficacia sólo en términos
de penalidad), cuando la mujer que ha sido sometida a maniobras abortivas muere, la figura aplicable es
la agravada.
La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto o su tentativa) que produce como
consecuencia también la muerte de la mujer. Con otros términos, puede decirse que la agravante requiere
la realización de los siguientes pasos: debe haberse configurado el aborto básico (con todos sus
elementos constitutivos: mujer embarazada, feto vivo y muerte del mismo o su tentativa) al que se añade
la muerte de la mujer, resultado que debe ser la consecuencia del accionar del autor. Si se dan todos
estos elementos, la figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado. Vale decir, que la palabra
“hecho”a que hace referencia el precepto legal, comprende tanto el aborto consumado como su tentativa,
ya que ésta no deja de ser un hecho de aborto.
El problema se presenta en aquellos casos de inexistencia de embarazo o cuando el feto está
muerto. Para un sector doctrinario, en estos supuestos, no resulta aplicable la figura del art. 85, sino que
se da una hipótesis de tentativa de aborto imposible en concurso ideal con homicidio culposo. Es la tesis
de SOLER, FONTÁN BALESTRA, ODERIGO, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, VILLADA, etc.,11. Esta
opinión requiere, para que resulte aplicable el art. 85, la consumación del tipo de aborto (muerte del
feto) más la muerte de la mujer. Para otros, por el contrario, en estos casos es de aplicación la figura del
art. 85, por cuanto esta no requiere la consumación del aborto, sino solo la realización del tipo del aborto
11 Por todos FONTÁN BALESTRA, Carlos, El elemento. . ., ps. 220 y siguientes.

en su forma tentada o imposible12. De modo que, para esta opinión, es suficiente para la aplicación de la
agravante, la realización de las maniobras abortivas –aún en supuestos de falso embarazo o de feto
muerto- de las que resulta la muerte de la mujer. Por último, para Terán Lomas la hipótesis que estamos
analizando encuadra en la figura del homicidio preterintencional, ya que la mujer sobre quien se
ejecutan las maniobras abortivas es el sujeto pasivo del atentado y la acción que sobre ella recae –
lesiones– es delictiva en sí misma13.
En nuestra opinión, como ya lo anticipáramos, la agravante exige la realización del aborto, o su
tentativa, y la consecuente muerte de la mujer, vale decir, la concurrencia de todos los elementos de la
figura básica más la muerte de la mujer. Si, por el contrario, las maniobras abortivas son ejecutadas
sobre una mujer que no está embarazada o el feto estuviera muerto al momento de producirse tales
maniobras, la muerte de la mujer tipificará un homicidio culposo encuadrable en las previsiones del art.
84 del Cód. penal, por cuanto no resulta siquiera imaginable un supuesto de aborto (menos aun,
agravado) frente a un feto que no existe, porque ha muerto o porque nunca ha existido 14.
Aborto Profesional.
Art. 86: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta,

no es punible:
12 NÚNEZ, Ricardo C., Derecho. . ., ps. 170 y siguientes.
13 TERÁN LOMAS, Roberto A., ob. cit., ps. 204 y siguientes.
14 Conf. CREUS-BUOMPADRE, op.cit., pag. 63 y sig.
11
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2) Si el embarazo proviene de una violación o atentado al pudor cometido sobre una

mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para el aborto”.
Aborto Profesional Punible
Comentario general.
Se trata de un delito que exige una cualificación en el sujeto activo. Sólo puede ser cometido por
las personas mencionadas expresamente en el precepto legal: médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos. La enumeración es taxativa. Por lo tanto, quedan excluidos todos aquellos otros
profesionales que, por una u otra razón, se encuentran vinculados con el arte de curar pero no están
expresamente enumerados en la disposición legal, por ej., enfermeros, practicantes, etcétera. Se trata,
como puede verse, de un delito especial propio por cuanto exige, para su realización, una cualidad
específica en el autor del hecho.
Con arreglo al texto legal, el autor debe causar el aborto o cooperar en su realización, abusando
de su ciencia y arte. Existe abuso en el arte o en la ciencia cuando los conocimientos técnicos del
facultativo se ponen a disposición de la finalidad delictiva15. La cooperación a que hace referencia la ley
puede ser física o psíquica. La única diferencia con los abortos previstos en el artículo 85 reside en la
cualificación del sujeto activo.
Aborto Profesional Impune.
Comentario general
Por lo general, el aborto es un hecho típico que, en ciertas ocasiones, puede no resultar
antijurídico, por ej. cuando concurre una causa de justificación general que deriva en la impunidad del
15 Citado por BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, ob. cit., p. 145.

mismo. De la misma manera, la conducta no resulta antijurídica cuando concurren ciertas y
determinadas excepciones expresamente contempladas por la ley (son las llamadas indicaciones, cuya
implementación son la consecuencia de un determinado programa político-criminal) que convierten al
aborto en un hecho impune. El ordenamiento argentino reconoce dos clases de indicaciones en el art. 86:
la indicación terapéutica y la eugenésica.
Con arreglo al texto legal, en ambos supuestos, el aborto debe ser practicado por un médico
diplomado, esto es, por quien ha obtenido el título universitario respectivo y se encuentra en condiciones
de ejercer la profesión de acuerdo con los requerimientos administrativos que son de obligatorio
cumplimiento (matriculación). Están excluidos otros profesionales del arte de curar (por ej., parteros) o
aquellos que están vinculados a la medicina pero no son médicos (por ej., enfermeros, practicantes,
farmaceúticos, etc.). Además de esta cualificación del sujeto activo, el precepto legal exige que se trate
de una mujer embarazada que haya prestado su consentimiento para el aborto.
a) Aborto terapéutico. – El aborto terapéutico, también llamado necesario, médico o justificado,

está previsto en el inc. 1 del párrafo 2do. del art. 86, con el siguiente texto: no es punible (el aborto), “si
se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios”. La normativa contempla, como se puede apreciar, no un caso de estado
de necesidad subsumible en el art. 34, inc. 3°, Cód. Penal, sino un caso de necesidad de practicar el
aborto para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un daño a su salud.
El peligro para la vida o la salud de la madre debe ser grave, pero, como se trata de una cuestión
valorativa y aún cuando la ley no lo requiere en forma expresa, la gravedad del daño debe estimarse a
través de un pronóstico médico, el cual será, en definitiva, el que decida la pertinencia del aborto
terapéutico. No se trata de un simple aborto practicado por un médico, sino de un aborto aconsejado
por la terapéutica médica 16. No justifican el aborto, eso sí, la existencia de los peligros genéricos que
suelen acarrear los embarazos y los partos 17.
16 Conf. NUÑEZ Ricardo C., op.cit., I, pag. 339.
17 Conf. FEIJOO SÁNCHEZ Bernardo, Compendio de derecho penal, cit., pag. 312.
13
La hipótesis plantea un caso en que el aborto es la única alternativa posible, vale decir, que la
situación por la que atravieza la mujer no puede ser resuelta sino a través de un aborto (cuando el
peligro no pueda ser evitado por otros medios, dice la ley). De lo contrario, el hecho puede resultar
punible en los términos del art. 85 del cód. penal. Claro que, si la mujer no prestara el consentimiento
(por su negativa o por encontrarse imposibilitada de hacerlo, por ej. estado de coma), el hecho aún
podría resultar impune si concurrieren circunstancias que indicaran la aplicabilidad de la causa de
justificación prevista en el art. 34 inc. 3 del cód. penal.
a) Aborto eugenésico. – Con arreglo al inc.2 del párr.2 del art. 86, el aborto es impune “si el
ambarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto”. Se trata del llamado aborto eugenésico, cuya textura ha generado un controversia doctrinaria
que aún no ha finalizado 18 .
El precepto legal regula un supuesto de aborto cometido sobre una mujer idiota o demente,
siempre que haya sido víctima de una violación o de un atentado al pudor, no de otros delitos de
naturaleza sexual. El problema que en la actualidad se podría presentar con la terminología usada por
la norma (aspecto que no ha sido corregido por el legislador) reside en que tales delitos, al menos en
su forma tradicional, por imperio de la reforma de la ley 25.087 han dejado de llamarse violación y
abuso deshonesto (atentado al pudor en su modalidad tradicional) para pasar a configurar abusos
sexuales, entre los cuales, figura ciertamente el antiguo delito de estupro. Vale decir que, por la
taxatividad de la norma penal, el estupro no está comprendido en el precepto que estamos analizando,
pero al haber desaparecido las denominaciones tradicionales de violación y abuso deshonesto del
código penal, debemos preguntarnos ¿qué queda para el estupro del actual art. 120 el cual, según
veremos más adelante, constituye un tipo de abuso sexual cuya configuración exige la concurrencia
de los elementos descriptos en el art. 119?. Con otros términos, la pregunta que deberíamos hacernos
es si el nuevo delito de abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima
18 Para mayor información, se puede cfr. distintas opiniones en BUOMPADRE Jorge Eduardo, Tratado
de Derecho penal, cit., I, pags. …….
previsto en el art. 120 del cód. penal (cuando el hecho es reenviable al tipo del tercer párrafo del art.
119 –la antigua violación-), aún cuando la víctima fuere idiota o demente, ¿posibilita la realización
del aborto eugenésico?. Pareciera que la respuesta debe ser negativa. Mientras no se produzca una
reforma del art. 86 (que buena falta le hace), debemos decantarnos por una interpretación restringida
del precepto legal: el estupro (hoy abuso sexual) no está comprendido entre las causales de
impunidad del aborto.
Tampoco está comprendido en este artículo el supuesto de violación o atentado al pudor de

una mujer normal (ni idiota ni demente) -que configuraría un caso de indicación ética o sentimental-,
aún cuando el fruto de la concepción padezca alguna afección o tara física o mental que pudiera
justificar la realización del aborto (indicación eugenésica), aunque el supuesto podría ser discutible
por cuanto la norma sólo habla de “mujer idiotra o demente” no de “feto idiota o demente”, o
malformado, o con cualquier otro padecimiento o malformación que posibilitara el aborto.
La disposición fue tomada casi textualmente (con excepción del incesto) del proyecto suizo
de 1916, pero, curiosamente, en aquel país no se convirtió en ley. El Código Penal federal suizo de 1937
(en vigencia desde 1942), por el contrario, eliminó la figura, y en su lugar insertó una cláusula genérica
de atenuación libre de la pena, en estos términos: “Si el embarazo ha sido interrumpido a causa de otro
estado de angustia grave en el que se encontraba la persona encinta, el juez podrá atenuar libremente la
pena”. Como se puede apreciar, los senadores argentinos –como suele ser costumbre en este país–
copiaron un texto extraño, polémico e innecesario, inclusive desechado en el país de origen. Esto les
sucede, como dice Ramos, a los que copian sin saber lo que copian19.
La polémica llegó a su fin con la sanción de la ley 17.567 de 1968, que introdujo un nuevo
texto, reproducido por la ley 21.338 de 1976, ambas inspiradas en el pensamiento de Soler, con la
siguiente redacción: el aborto no es punible: 2) “Si el embarazo proviene de una violación por la cual la
acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuera una menor o una mujer idiota o
demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”.
19 Citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Libertad. . ., p. 352.
15
Con la nueva redacción dada al párrafo segundo del art. 86, se dejaba en claro que el texto
hacía referencia al aborto sentimental cuando el embarazo provenía de una violación a una mujer normal
y era practicado de acuerdo a las condiciones exigidas por la ley, y, por incidencia, al aborto eugenésico
cuando la víctima de la violación era una mujer idiota o demente.
La reforma de la ley 23.077, al derogar nuevamente la disposición, volvió las cosas a su

estado anterior y, consecuentemente, a las antiguas discusiones.
Aborto Preterintencional
Art. 87: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare
un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare”.
I. COMENTARIO GENERAL
Este delito, cuya fórmula ha recibido tradicionalmente la denominación de “aborto

preterintencional”, requiere para su configuración la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Ejercicio de violencia –física o psíquica- sobre el cuerpo de la mujer.
b) Una mujer en estado de embarazo;
c) Que el estado de embarazo le conste al autor (conocimiento asertivo del mismo, aunque no
fuera visible) o que sea notorio (manifiesto para la generalidad de los individuos, no solo para el autor);
d) La muerte del feto, vale decir, que se cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia del
empleo de violencia (relación causal entre el acto violento y el resultado muerte del feto), y
e) Inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.
Para un sector de opinión, se está ante un caso de aborto culposo (PECO, DÍAZ, ODERIGO,
RAMOS, RIGHI, etc.), ya que la violencia, aunque ilícita (?), no constituye en sí misma delito y su
empleo causa un resultado imprudente. Para RAMOS MEJIA se trata de una hipótesis de sucesión de
dolo y culpa, esto es, un primer tramo que responde a una acción dolosa (la violencia) que es lo querido
por el agente, y un resultado (el aborto) que no es querido pero que ha sido producido por culpa, en este
caso conciente, porque el embarazo de la paciente es notorio o le consta al autor 20. FONTÁN
BALESTRA lo considera un aborto preterintencional, al igual que SOLER, TERÁN LOMAS, NIEVA 21
y CARRERA22. Esta es la tesis que también propone AQUINO, pero admitiendo, al mismo tiempo, la
forma culposa23. Para GÓMEZ es un aborto doloso pero de dolo indirecto 24. BUSTOS RAMÍREZ,
GRISOLÍA y POLITOFF, con cuya opinión coincide DONNA, entienden que se trata de un supuesto
que abarca un obrar doloso (violencia) en contra de la mujer y, con respecto al aborto, puede ser doloso
o culposo. Por último, otro sector doctrinario encuadra el delito en la tipicidad dolosa, pero con
exclusión del dolo indirecto y de toda forma de culpa, aceptando, a la vez, la figura preterintencional
(NÚÑEZ).
Nosotros creemos, coincidiendo con LÓPEZ BOLADO, que estamos ante un caso de aborto
doloso, pero de dolo eventual25. Al estar la violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto, no puede
20 RAMOS MÉJíA, Enrique, “La responsabilidad penal por otro resultado más grave”, en Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofia del derecho, Libro en homenajea Luis Jiménez de Asúa,
Pannedille, Buenos Aires, 1970, ps. 304 y siguientes.
21 Por todos TERÁN LOMAS, Roberto A., ob. cit., ps. 209 y ss., y t. 11, ps. 36 y siguientes.
22 Notas al libro de Marcello FINZI, El delito preterintencional, Depalma, Buenos Aires, 1981, ps. 178
y siguientes.
23 AQUINO, Pedro B., ob. cit., p. 111.
24 GÓMEZ, Eusebio, ob. cit., t. 2, p. 143.
25 LÓPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos . . ., p. 130. Con nuestra opinión, VILLADA Jorge Luis,
Delitos contra…, cit., pag. 142. Para CREUS quedan comprendidos en el tipo tanto el dolo eventual
(voluntad de actuar violentamente sobre la mujer, aceptando el resultado de aborto) como la culpa
inconsciente (el resultado no estuvo presente en la mente del autor) , conf. Derecho penal, parte general,
cit., pag. 67.
17
configurarse la forma culposa. La culpa, dice NÚÑEZ, no es compatible con la mala intención de
violentar a la mujer. Por otra parte, agregamos nosotros, si el legislador hubiera querido configurar este
tipo de aborto a título de culpa, lo hubiera así tipificado expresamente, como lo hizo con otras figuras
culposas, más aún si no perdemos de vista el sistema de numerus clausus escogido por el legislador
argentino para sancionar los tipos culposos. De otra manera, con un criterio tan amplio, podríamos
considerar la posibilidad culposa frente a cualquier delito, lo cual conspiraría contra todo sistema
racional de ordenación delictiva. La tesis del dolo directo tampoco resulta aceptable, no solo porque
generaría confusión con la forma común del aborto, sino porque la propia descripción legal lo excluye
(“sin haber tenido el propósito de causarlo”, dice el art. 87). Con respecto a la figura preterintencional
tampoco la consideramos probable, pues, si bien es cierto que ella requiere una acción inicial dolosa
(admitiendo que la violencia es dolosa), el resultado final debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo
del art. 87, que exige también un acontecimiento final doloso (si bien no directo), por cuanto el autor, al
emplear la violencia contra la mujer, lo hace asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en
definitiva queriéndolo. Hay, por tanto, dolo eventual. Se trata de un caso en que el autor, no obstante
advertir (o conocer) el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de un resultado
previsible (el aborto) si ejerce la violencia, no le importa dicho resultado (lo menosprecia), no se detiene
en su actuar, ejecuta el acto violento y provoca el aborto. Estamos ante una hipótesis de dolo eventual.
Aborto Causado por la Propia Mujer. Tentativa.
Art. 88: “Será reprimida con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, la mujer que causare su
propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.
La disposición contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y la prestación del
consentimiento para que un tercero se lo causare.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, que es quien ejecuta el aborto. La ejecución del
aborto por la propia mujer no descarta la posibilidad de actos de cooperación o ayuda por parte de
terceros, participación que se resuelve mediante la aplicación de las reglas comunes de los arts. 45 y 46
del código penal. En el segundo supuesto, el artículo solo declara como subraya AQUINO la pena que
debe aplicarse a la mujer que consiente que se practiquen sobre ella las maniobras abortivas que darán
lugar al aborto26. Esta última figura debe siempre hacerse jugar armónicamente con la del art. 85, inc. 2°,
Cód. Penal. El art. 88 abarca un caso de delito de acción bilateral27, pues requiere la acción conjunta del
tercero que practica el aborto (art. 85) y de la mujer que presta el consentimiento (art. 88). La simple
prestación del consentimiento sin que el tercero haya realizado actos ejecutivos, queda fuera de la
punibilidad. La retractación o revocación del consentimiento realizado antes de la provocación del
aborto, tiene eficacia desincriminante para la mujer, no así para el tercero que incurrirá en el tipo
previsto en el art. 85 inc. 1 del código penal.
La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. Se trata de una excusa absolutoria
establecida en su favor, aunque también se extiende a los terceros que han participado con actos de
complicidad secundaria en el aborto tentado28. La excusa tiene una razón político criminal que la
fundamenta: evitar el escándalo que significaría un proceso judicial frente a un hecho que solo queda en
la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercución social relevante; para evitar que tal
fundamento quede totalmente desvirtuado, es que también la excusa beneficia al cómplice.
26 AQUINO, Pedro B., en Manual de derecho penal, “Parte especial”, dirigido por Ricardo LEVENE
(h.), Zavalía, Buenos Aires, 1978, p. 112.
27 Así TERÁN LOMAS, Roberto A., ob. cit., p. 208.
28 A favor de esta opinión, VILLADA Jorge L., op.cit., pag. 151 y sig.; PARMA Carlos, Código penal
comentado, T.2, parte especial, pag. 112 y sig. En contra TERÁN LOMAS, Roberto A., ob. cit., p. 208;
AQUINO, Pedro B., ob. cit., p. 112. Para LAJE ANAYA, Justo, ob. cit., p. 67, no se trata de un excusa
absolutoria, sino de una causal de impunidad, semejante al art. 34, Cód. Penal, porque la tentativa de la
mujer no es delito. Con parecida opinión, FÍGARI Rubén, op.cit., pag., 310. Sin embargo, si lo
ejecutado por la mujer es una tentativa, pareciera ser que se hace referencia a una “tentativa de delito” o
delito imperfecto, siempre delito al fin.
19
Lesiones
Por María Graciela Cortazari
Art. 89: “Se impondrá prisión de un (1) mes a un (1) año, al que causare a otro, en el cuerpo
o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código”.
Art 90: “Se impondrá reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad
permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado
para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.”
Art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si la lesión produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para
el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro,
de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”.
Introducción. Ubicación Sistemática de los Delitos de Lesiones en El Código Penal.
El capítulo II del Libro Segundo del Código Penal abarca la tipificación de todos los delitos de
lesiones, cuyo bien jurídico protegido es, conforme señalara tradicionalmente desde la dogmática el
profesor Sebastián Soler, la incolumidad de la persona. Es la integridad corporal y la salud de la persona
lo que se tutela, ya que no solo se protege el cuerpo sino la salud del individuo. Esto implica una
protección ampliada de los aspectos anatómicos y fisiológicos del individuo, abarcando tanto la salud
física como la psíquica.
La doctrina sostiene que el bien jurídico en el delito de lesiones es la integridad y salud

personales, entendiendo que el adjetivo alude a la doble vertiente física y mental de las personas. En la
Art. 89 a 91 - Maria G. Cortazar

Antigüedad, sabemos que la protección de la ley penal era restringida a la persona física del hombre, de
modo tal que los autores llamaron a esta clase de delitos, “delitos contra los miembros” y las lesiones
que no llegaban a quitar la existencia se resumían en los títulos de heridas y ofensas. El carácter
constitutivo de la herida se encontró en la continuidad del cuerpo humano, en la que se tuvo como
criterio el derramamiento de sangre. De tal forma, eran ofensas o golpes las violencias recaídas sobre el
cuerpo ocasionando dolor físico, sin producir solución de continuidad y se distinguían en golpes con
rastros o sin rastros según dejaran o no huellas en el cuerpo golpeado. Del título de lesiones se apartaron
por su resultado: la mutilación y la desfiguración, delitos que en algunos casos eran títulos especiales y
en otros casos considerados como lesiones calificadas. Es recién con el cristianismo cuando dentro del
concepto de lesión se incluye la perturbación del entendimiento del hombre, cambiándose el concepto de
lesiones corporales por el nuevo concepto de lesiones personales y queda sí, de modo definitivo incluido
en la lesión, tanto el daño físico como el daño psíquico.
Sin dudas, el artículo 89 de nuestro Código Penal Argentino recepta la idea de la lesión personal
como delito.
Puede afirmarse en un intento de conceptualizar globalmente que la lesión como delito implica
una disminución en la integridad corporal, un daño en la salud o una incapacidad para el trabajo. De la
revisión de las descripciones típicas puede observarse que la conceptualización previa se adecua a lo
descripto por las normas respectivas.
En el delito se comprende a cualquier alteración del normal funcionamiento del cuerpo, sea esto
producido por pérdida de sustancia corporal o inutilización funcional de órganos o miembros, ya sea por
enfermedad física o mental.
El derecho a la integridad física, vulnerado por las acciones descriptas en las normas que
tipifican los delitos de lesiones, posee rango constitucional desde la incorporación de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos a la Constitución Nacional mediante la reforma de ésta en 1994.
Según el artículo 5. 1 del Pacto de San José de Costa Rica, toda persona “tiene derecho a que se respete
su integridad física, psíquica y moral”.
Se dirá que existe daño en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la
arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea aparente, externo o interno. Para la existencia
del daño y la configuración de lesión, es indiferente la producción de dolor. El concepto de integridad
anatómica está referido a la corporeidad humana, tal cual es, no como arquetipo humano.
Resultan atípicas las lesiones al feto, ya que es indudable que el legislador ha querido referirse a
una persona nacida cuando se refiere en el artículo 89 “al otro”.
La mayoría de la doctrina considera que el sujeto pasivo en el delito de lesiones es el mismo que
en el de homicidio. Es cierto que, como sostiene algún doctrinario, la posición implica una evidente
contradicción y división del sistema jurídico, ya que el derecho argentino, por un lado reconoce al
nasciturus su condición de persona de existencia visible (arts. 51 y 54 del CC), protege su vida, lo
somete a patria potestad, le atribuye amparo y protección a sus derechos patrimoniales y por otro deja
huérfana de protección su integridad física sustancial.
Por mi parte entiendo que a partir de la incorporación a la CN de la Convención sobre los

Derechos del Niño y la reserva argentina que considera al niño como sujeto de derechos desde la
concepción, la ausencia de penalización de las lesiones provocadas al feto, constituye un evidente trato
desigualitario y discriminatorio respecto del resto de los niños ( nacidos). Ell no obstante, principios
básicos del sistema de legislación penal impiden ampliar el tipo de lesiones a la persona por nacer en el
diseño actual del Código Penal.
La solución al problema se advierte en el derecho comparado, al tipificar, de modo independiente

las lesiones al feto, como ocurre en el derecho español en su artículo 157.
En nuestro Código Penal, las lesiones dolosas, en grado creciente de gravedad, se encuentran
descriptas en los artículos 89 a 91, siendo los artículos 92 y 93, las tipificaciones agravadas y atenuadas
respectivamente, las que se describen por remisión a normas previas que agravan o atenúan la pena para
el homicidio.
Las lesiones culposas están descriptas en el artículo 94.
Lesiones Leves

Art. 89: “Se impondrá prisión de un (1) mes a un (1) año, al que causare a otro, en el cuerpo
o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código”.
La figura penal transcripta es de los denominados tipos residuales, que describen las lesiones
leves, por carácter de exclusión, esto es, se aplicará este artículo ante la producción de una lesión que no
sea grave ni gravísima ni quede subsumida en otro delito que las comprenda como estadio previo. Asi,
las lesiones leves quedan absorbidas cuando el hecho configura tentativa de homicidio, lesiones en riña,
duelo y también se excluye esta figura cuando se trata de delitos que se cometen usando fuerza sobre la
víctima, como en el caso del robo, la violación.
Analizando su estructura típica el delito de lesiones leves es un delito común de autor, ya que no
se establece recaudo especial con respecto al sujeto activo ( delicta comunia). Cualquier persona puede
ser autora de este delito. Tiene que ser una persona distinta a quien sufre la lesión puesto que las lesiones
autoinfringidas quedan fuera de la descripción del tipo, ya que la norma exige la comisión de un daño a
“otro”. De todas maneras, es posible, para los casos en los que procede ( utilización de un inimputable,
por ejemplo) la comisión por autoría mediata de lesión actuando a través de un incapaz , como
instrumento, que se lesiona a sí mismo.
El sujeto pasivo también es común, pudiendo cualquiera ser víctima o damnificado de una lesión,
con la salvedad de que podrán serlo las personas desde su nacimiento ( se analizó previamente la
cuestión referida a la atipicidad de las lesiones al feto) y mientras exista como ser vivo. Las lesiones post
mortem también son atípicas, como los actos de vilipendio de un cadáver.
La acción típica es lesionar, esto es, como se viera antes, el causar un daño en el cuerpo o en la
salud de otro, es decir que altera la estructura física o menoscaba el funcionamiento del organismo del
sujeto pasivo.
El tipo penal configura un delito de resultado material, ya que se exige como tal la producción de
un daño en el cuerpo o en la salud. Este resultado debe ser consecuencia de una acción violenta sobre la
víctima por parte del sujeto activo.
El delito queda consumado con la causación del daño en el cuerpo o la salud y la tentativa es
admisible para lo que habrá que analizar el grado de lesión que se quiso ocasionar. Será determinante
pues, el dolo del autor para establecer si responde por lesiones leves, graves o gravísimas en grado de
tentativa. Así, por caso, si el autor quiere sacar un ojo a la víctima y no lo logra, responderá por lesiones
graves tentadas.
Respecto a la importancia del daño para establecer el resultado típico, la ley solo exige que se
cause un daño en el cuerpo o en la salud de otro, sin referirse a la medida o entidad del mismo. Se ha
generado en derredor de este vacío u omisión cuantificadora del daño, una discusión referida a la
existencia de tipicidad en casos de lesiones ínfimas o levísimas, tales como un mero rasguño, un
moretón o un corte de cabello.
La doctrina tradicional entiende que la ley al no hacer distinción incluye estos casos dentro de la
lesión por causación de daño, al quedar comprendidas en el concepto de alteración anatómica y se dice
que por insignificante que sea implica un atentado a la persona material que va más allá de la agresión
con arma la cual es delictiva para la ley ( art. 104).
Otra parte de la doctrina recurre a la teoría de la insignificancia exigiendo cierta gravedad o

entidad en la afectación del bien. Así, Zaffaroni sostiene que si la coacción penal tiene por finalidad
preservar la seguridad jurídica y para ello brinda protección a bienes jurídicos, cuando éstos solo han
sido mínimamente afectados, resulta injusta la reacción penal, dañando el sentimiento público de
seguridad. Esta teoría excluye del derecho penal los delitos de poca monta. El Profesor Edgardo Donna,
en disidencia con tal criterio, entiende que la teoría de la insignificancia contiene contradicciones y
ambigüedades, y prefiere la utilización del principio de razonabilidad ( art. 28 CN) , declarándose en el
caso concreto la inconstitucionalidad de la pena por no guardar relación con la gravedad del hecho. Dice
Bidart Campos que para la constitucionalidad de una ley se exige de ésta cierto contenido de justicia que
se llama razonabilidad y es el opuesto a la idea de arbitrariedad. Así, puede ser irrazonable y por ello
contrario a la CN, aplicar la pena de un mes de prisión al sujeto que simplemente ocasionó un rasguño a
la víctima y para Edgardo Donna , en este caso, no se trata de un problema de insignificancia sino de
inconstitucionalidad de la pena aplicable al caso concreto.

La figura no exige medios específicos de comisión, de modo que todos los medios están
admitidos como productores del resultado, tanto medios físicos como los denominados “medios
morales”.
Para que se tipifique el delito pueden darse cualquiera de las dos modalidades descriptas: la
producción de un daño en el cuerpo o en la salud. Los resultados exigidos para la configuración son,
alternativamente:
a) Daño en el cuerpo: consiste en una alteración o modificación anatómica de la víctima. Puede

tratarse de lesiones internas ( ruptura de tejidos internos u órganos) o externas ( cortaduras
visibles, mutilaciones, contusiones, quemaduras, manchas, pigmentaciones en la piel). El delito
consiste en alterar la integridad física de la víctima , siendo irrelevante que se entienda
“mejorado” el organismo. A guisa de ejemplo quien forzadamente o sin consentimiento somete a
otro a una cirugía plástica con el fin de corregir defectos físicos, sin dudas comete delito de
lesiones. La importancia práctica de la cuestión es innegable en el ámbito de la praxis médica,
por ejemplo. También se asienta en doctrina la irrelevancia de causar dolor para que se
constituya la lesión, siendo intrascendente asimismo, la emanación o no de sangre.
Contrariamente sí tiene relevancia la persistencia de la lesión ( secuelas) de cierta duración en el
organismo y así, por caso, el torcer el brazo momentáneamente o pegar una bofetada, no
constituye lesión.
b) Daño en la salud: En la salud, el daño es el cambio operado en el equilibrio funcional actual del
organismo de la víctima. Debe entenderse por salud el equilibrio anatómico funcional, habrá
daño cuando se altere o rompa dicho equilibrio. Es posible la alteración de la salud física y
también de la salud psíquica de la víctima. En relación a la alteración de la salud psíquica no
solamente quedan incluidos los daños que producen enfermedad mental a la víctima ( demencia),
sino además los daños psicológicos, aunque no alcanza el mero daño moral del damnificado sino
que es exigible la producción de un real daño psicológico. El daño en la salud puede referirse al
funcionamiento general de todo el organismo o a ciertas funciones particulares del mismo.
En relación al tipo subjetivo, la figura en estudio es dolosa y en consecuencia el tipo requiere

dolo directo o eventual. Toda voluntad de ataque físico a la persona de otro, representándose el agente la
posibilidad de daño, sin rechazarla, queda comprendida en el dolo de lesiones. El agente debe actuar con
conocimiento del hecho que está realizando (conforme las indicaciones del tipo objetivo) y con voluntad
dirigida a su concreción. Es de análisis en este aspecto, la ya superada discusión, pero sostenida aún
recurrentemente, sobre el requerimiento del denominado: ” animus nocendi” o dolo específico de
lesiones. Se sostiene desde ese análisis que si el agente no ha tenido intención de causar daño en el
cuerpo o la salud de su prójimo, no hay delito de lesiones.
Desde la teoría del dolo, la doctrina contemporánea desecha la idea de que exista un dolo
específico que se pueda identificar mediante diferentes calificativos del animus. Si se afirma
actualmente que ciertas figuras tienen especiales requerimientos subjetivos, independientes del dolo, que
exigen una determinada dirección de voluntad o un particular conocimiento. No es este el caso del dolo
de lesiones y por tanto es solamente necesario que se conozca y quiera el resultado típico.
Lesiones Graves
Art 90: “Se impondrá reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad
permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado
para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.”
Con finalidad analítica, puede dividirse el artículo en cuatro figuras diferentes: las debilitaciones
y/ o dificultades permanentes, el poner en peligro la vida del ofendido, la inutilidad laboral por más de
un mes y la deformación permanente del rostro.

A) Las debilitaciones permanentes: En esta figura se incluyen todos los casos en que la lesión
produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o
una dificultad permanente de la palabra. Se presentan en todos los casos dos características
comunes: el debilitamiento y la permanencia.
Debe entenderse por debilitamiento una disminución funcional, sin que la función en sí misma
desaparezca. Para esa verificación, debe tenerse en cuenta, en el caso concreto, cómo se cumplía
esa función en momentos previos a la lesión, análisis sobre el que pone acento la doctrina,
destacando la noción funcional de la figura legal. De igual forma debe decirse que la
permanencia es la persistencia y continuidad del resultado por tiempo prolongado sin que se
requiera la perpetuidad. Es suficiente para encuadrar en la exigencia de “debilitamiento
permanente” que exista la probabilidad de que por la evolución natural o procedimientos o
intervenciones científicas no sea posible eliminar la deficiencia que provocó el daño. No importa
a estos fines que la eficacia anterior, nos dice Carlos Creus, pueda recuperarse por elementos
sustitutivos artificiales o cirugías especiales.
El artículo defines como lesión grave las siguientes debilitaciones permanentes:
A1) Debilitación permanente de la salud:
Nos dice la medicina legal, a partir de los conceptos de Bonnet, que una persona tiene salud cuando
todas sus funciones se desenvuelven sin dificultad y dolor, existiendo una “armonía biológica” de las
mismas. Se trata de un equilibrio anatómico-funcional.
La debilitación permanente de la salud consiste en la disminución en las funciones físicas y psíquicas de

la persona. Es una debilitación general del organismo de la víctima a causa de la lesión inferida.
Debe distinguirse de causar una enfermedad cierta o probablemente incurable, lo que da lugar a lesiones
gravísimas.
La debilitación permanente de la salud no implica ni es un proceso patológico, sino que es el estado en

el que queda el organismo con capacidades funcionales disminuidas.
Esta distinción ha dividido a la doctrina. En tanto que unos autores ven en una y otra figura una cuestión
cuantitativa, otros proponen la supresión de la fórmula estudiada y Edgardo Donna sostiene una
diferenciación basada en la existencia o no de enfermedad y junto a Fontán Balestra ejemplifica
diciendo que no es lo mismo un hombre débil que un hombre enfermo. La debilidad es un estado que no
se identifica con la enfermedad aun cuando sea consecuencia o la acompañe.
A2) Debilitación permanente de un sentido: Debe iniciarse para el análisis de este tipo, con la definición
del término “sentido”, debiendo entenderse por tal a la facultad y los medios por los cuales se reciben
los estímulos externos. Los cinco sentidos son la vista, el oído, el tacto, el olfato y el gusto. Desde el
punto de vista jurídico, sentido refiere a la totalidad de la función, considerándoselo en su aspecto
fisiológico y no en el exclusivamente anatómico, ya que varios órganos pueden contribuir en el
cumplimiento de una función única.
Puede ejemplificarse esto con el sentido del gusto que se cumple a través de las papilas gustativas
ubicadas en la lengua , el nervio glosofaríngeo y los centros del gusto en el sistema nervioso central.
Para verificar una lesión que implique una debilitación permanente de ese sentido no se requiere la
amputación total o parcial de la lengua , bastando con que , por cualquier afectación a cualquiera de los
órganos que integran el sentido, se produzca una disminución en las funciones sensoriales. La
debilitación se da cuando se rompe el equilibrio funcional del sentido en su conjunto y se altera su
funcionamiento.
Cuando el sentido de ejerce por medio de órganos bilaterales, como la vista, por ejemplo, la pérdida de
uno de ellos ( ej: pérdida de un ojo), constituye un debilitamiento permanente, porque el sujeto sigue
viendo aunque de un modo deficiente.
A3) Debilitación permanente de un órgano: Para la figura en estudio, la palabra ^órgano^ debe ser
entendido con sentido fisiológico y funcional, de modo tal que desde el punto de vista el tipo penal
interesa más que el órgano en sí mismo, el desarrollo de la función orgánica. La relevancia de definir el
concepto de este modo está dada por el hecho de que es posible que varios órganos sirvan a una misma
función, de modo que la pérdida de alguno de ellos solo configura un debilitamiento porque implica una
disminución funcional. Si una persona le extraen un riñón, un testículo o un ovario, la función ya renal,

o reproductiva seguirá funcionando, aunque en términos de menor plenitud, por lo cual habrá
debilitamiento.
Esta solución sólo se da cuando los órganos actúan conjuntamente en la función. No es el caso cuando
órganos anatómicamente únicos contribuyen a una función común con otros diversos. Es ese supuesto,
la eliminación de forma completa del órgano será lesión gravísima, tipificada por el artículo 91 del
Código Penal.
A4) Debilitación permanente de un miembro: La figura penal consiste en la disminución de

movimientos, habilidad o fuerza de los miembros del cuerpo humano. Debe entenderse por tal a los
brazos y piernas de las personas, extremidades éstas que se articulan con el tronco.
No resulta necesario para la configuración del tipo penal que sobrevenga la destrucción o amputación de
la extremidad en cuestión.
Los pis y las manos , que no son miembros, deben considerarse órganos por las funciones que cumplen (
pedestación y aprehensión) . La pérdida de una mano o un pie debe considerarse lesión grave y la
pérdida de ambos, lesión gravísima
A5) Dificultad permanente de la palabra: El resultado de la lesión que tipificará esta figura será todo
aquel inconveniente, mecánico o mental, que con permanencia en el uso de la palabra como medio de
comunicación e interrelación social . Es posible que la dificultad esté dada para usar las palabras,
emitirlas, pronunciarlas o construirlas y el origen puede estar en una lesión en los órganos que operan en
la mecánica de la palabra ( dientes, lengua, paladar, cuerdas vocales) o en los centros cerebrales que
intervienen en el habla o tener una causa psicológica (emocional).
Lo relevante para definir la tipificación es que la persona esté afectada en su comunicación verbal y vea
disminuida su posibilidad de darse a entender por medio del habla. Es importante definir entonces que,
si la persona por la lesión pierde , por caso, su dicción o pronunciación perfectas, que poseyera antes de
sufrirla, pero se puede expresar y dar a entender sin dificultad, no habrá lesiones graves. El término
dificultad y el calificativo “permanente” son esenciales para esta figura.
B) Peligro par a la vida del ofendido: otra de las formas típicas del delito de lesiones graves es la
generación de peligro para la vida de la víctima. Es necesario que el peligro no sea potencial sino
que la víctima haya sufrido un real riesgo de perder su vida. La agravación de la lesión está dada,
justamente, por la inminente peligrosidad producida por la lesión para la vida del ofendido. Es
esencial dejar en claro que el peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que haya sido la
lesión sino porque se encuentren presentes en la víctima, a partir de la lesión, las manifestaciones
de inminencia del desenlace mortal. Resulta relevante además el nexo causal, esto es que la
mera producción del riesgo en la vida de la víctima no alcanza sino que debe ser causado por el
sujeto activo y que esta situación haya sido conocida por el autor, toda vez que estamos en
presencia de un delito doloso. Para el supuesto caso de que el resultado generado resultara
imprevisible subjetivamente, el autor sólo responderá por lesiones leves. Inversamente, si era
previsible el peligro para la vida de la víctima, pero en el caso concreto no fue querido por el
autor, su responsabilidad será por lesiones leves en concurso real con lesiones culposas.
C) Inutilidad para el trabajo por más de un mes: En esta figura, el resultado exigido por la norma
como consecuencia de la acción lesiva, está dado por la verificable imposibilidad de la víctima
de desarrollar actividad laborativa, entendida ésta en sentido general. Esto significa que
configura el delito de lesiones graves si se determina la incapacidad por ese período, aunque el
sujeto pasivo no tuviese trabajo o no estuviese en una etapa laboralmente activa por su edad:
(niños o ancianos). También es de destacar que el legislador penal es este caso ha sido indiferente
a cualquier consecuencia de pérdida o disminución patrimonial de la víctima por la incapacidad
para trabajar. Es ello así de modo tal que, aunque la víctima siga percibiendo su ingreso por l
trabajo que no realiza durante el período de tiempo que las consecuencias de la lesión se lo
impiden, si ese período es superior a un mes, la lesión grave está configurada. El lapso de
tiempo que fija la ley debe contarse de acuerdo al artículo 77 del Código Penal.
D) Deformación permanente del rostro: En el análisis de esta figura, la discusión doctrinaria se

centra básicamente en dos conceptos: deformación y rostro. La doctrina es divergente en estos
puntos. En cuanto al primero de los términos, alguna doctrina entiende que la idea de
deformación no implica que deba existir una alteración que cause repulsión, bastando que la
misma modifique la simetría, que destruya la armonía o aún la mera belleza del rostro. Otro
sector, en sentido opuesto, critica esta postura indicando que de ser así, cualquier marca , hasta
11

con mínima perceptibilidad constituiría lesión grave dado que debería considerarse que altera la
armonía del rostro. Esta opinión requiere que al menos la modificación del rostro cause una
imagen de fealdad sin que sea necesario que sea repulsiva. La jurisprudencia ha entendido
suficiente para agravar la lesión, la presencia de una malformación del rostro que le quite, con
carácter permanente, la belleza o armonía estética previa . No se ha requerido que la imagen
llegue al horror o repugnancia. En cuanto al término “rostro”, también se ha dividido la doctrina
ya que algunos autores entienden que en virtud de la motivación social de la agravante, por la
evidencia de la lesión y el perjuicio para la interrelación con otros, debe extenderse el concepto.
Anatómicamente hablando el rostro es la parte del cuerpo limitada en su parte superior por la
línea normal de implantación del cuero cabelludo en la frente, en su parte inferior por el borde
del maxilar inferior y lateralmente por los pabellones auriculares. Los que bregan por la
extensión del concepto de rostro a aquellas partes que culturalmente se exhiben descubiertas,
cercanas a la cara, tales como el cuello y la parte superior del pecho en las mujeres. Hay quienes
entienden que no resulta necesaria una extensión interpretativa del concepto de rostro, ya que la
ley no exige que la lesión o secuela quede ubicada dentro de éste o en este, sino que produzca y
se observe como una pérdida de armonía, como una deformación del rostro, de modo que este
afeamiento del aspecto del rostro puede, por ejemplo producirse por la destrucción o alteración
de partes que se encuentran fuera de los límites anatómicos. No importa en definitiva dónde esté
localizada la marca, o herida o secuela, sino que se perciba como deformante del rostro, tala
como puede ser una lesión o marca en el cuello , por ejemplo. De todas formas, para el sector
tradicional de la doctrina esta forma de análisis sigue significando una interpretación extensiva y
agravante de los términos típicos ya que por más que se analice, rostro es sinónimo de cara y en
tal sentido resulta forzado que pueda tenerse por deformación permanente del rostro, a una
herida o marca, producida en el pecho o cuello, aunque sea visible y horrorosa.
Respecto de la permanencia de la deformación ésta se configura cuando no es previsible que por medios
naturales desaparezca, siendo indiferente que sí pueda modificarse por medios quirúrgicos o que pueda
disimularse ( maquillaje). No debe entenderse permanente como perpetuo.
Lesiones Gravísimas
Art. 91: “Se impondrá reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si la lesión produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para
el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro,
de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”.
Este artículo contiene los supuestos de resultado lesivo que traen aparejada la punción más grave
para aquellos que realizan las acciones que las provoquen.
13

Se amenaza aquí con penas altas en su mínimo como en su máximo ( de tres años a diez), la producción
de:
a) Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable
b) Inutilidad permanente para el trabajo
c) Pérdida de un sentido, un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro
d) Pérdida de la palabra
e) Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir.
Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, implica un proceso

patológico. Ya no se trata acá de un debilitamiento en el estado de salud, sino que la exigencia
normativa, de allí la mayor gravedad de la pena es que se haya producido como consecuencia de
la lesión infringida, una patología , cuyo proceso no haya cesado.
Debe establecerse si la enfermedad que se advierte en la víctima es cierta o

probablemente incurable. Para ello es necesario determinar si la víctima podrá a la luz de las
posibilidades presentes y con pronóstico razonable volver o no a gozar de salud. Si no fuera
posible, estaríamos ante una afección irreversible. Es exigible para la tipificación de esta figura,
de un pronóstico de absoluta certeza o alta probabilidad.
Si resulta apreciable porque persiste la evidencia que así lo indica en la víctima, que el
proceso patológico desencadenado por la lesión ( enfermedad), se encuentra activo, se está ante
la presencia de una enfermedad cierta o probablemente incurable, aunque la gravedad haya
disminuido.
La enfermedad puede ser – como lo señala la ley expresamente-,mental o corporal. Son

mentales aquellas enfermedades que afectan las facultades psíquicas o mentales del sujeto.
En esta figura deben incluirse los casos de lesiones que producen una enfermedad que
lleva finalmente a la muerte de la víctima. En esos casos, aunque la víctima muera al cabo de
cierto tiempo, se tipificarán lesiones gravísimas y no homicidio , salvo que existiera la intención
de matar en el sujeto activo al momento de desplegar la acción y contagiar la enfermedad.
La inutilidad permanente para el trabajo: Para la tipificación de esta lesión gravísima se
requiere un diagnóstico certero de que la víctima no podrá volver a trabajar de por vida.
Pérdida de un sentido, un órgano o un miembro o del uso de un órgano o miembro: Son

válidos y aplicables los conceptos ya analizados de sentido, órgano y miembro, al estudiarse las
lesiones graves. En este artículo se requiere la pérdida del sentido , órgano o miembro y en el
caso de estos dos últimos, también tipifica como lesión gravísima , la pérdida del uso del órgano
o miembro, de modo tal que en estos casos no se requiere la eliminación anatómica sino que es
suficiente con que la víctima no pueda volver a usar el referido órgano o miembro sin que le sea
extraído o amputado.
Pérdida de la palabra: En este caso no se está ante ua dificultad para expresarse o

comunicarse, como es el caso de las lesiones graves. Habrá lesión gravísima por pérdida de
palabra cuando la víctima presente una absoluta imposibilidad de darse a entender oralmente,
siendo indiferente que se conserve la facultad emisora de sonidos, cuando no exista posibilidad
de articulación.
Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir: Se trata de aquellas lesiones que

provocan esterilidad ( incapacidad de reproducirse) cualquiera sea el medio que la produzca. La
capacidad de engendrar debe estar presente en la victima al momento de producirse la lesión,
aunque fuera potencial como en el caso de los niños, por eso no pueden ser sujetos pasivos de
este tipo de lesión los ancianos o personas que hayan perdido su capacidad de engendrar o
concebir.
15

i Abogada (UNLP), Magister en Derecho Penal ( UCALP), Especialista en Derecho Penal y Criminología
(USAL), Profesora Titular de Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Parte Especial (UNS). Defensora General
del Departamento Judicial de Bahía Blanca.
Lesiones Culposas
Por Francisco Olavarría
Art. 94: “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por
impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 841, el mínimo de la pena prevista en el
primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho
meses.”
Antecedentes Históricos y Legislativos.

En el supuesto de las lesiones culposas, en un primer momento el artículo 94 únicamente
imponía penas de multa (de doscientos a mil pesos) e inhabilitación (por uno a cuatro años). No se
agravaban las penas en relación al tipo de lesión que se había causado (leve, grave o gravísima), ni
en relación al número de víctimas, ni a cualquier otra agravante; además, se debía iniciar las
investigaciones de oficio en cualquiera de los casos, es decir, no era necesario la instancia privada en
las lesiones leves.
Obviamente, esta cuestión trajo muchos inconvenientes, sobre todo a medida que el
automóvil fue usándose cada vez más, pues la justicia debía iniciar pesquisas de oficio por cualquier
tipo de lastimadura o raspón y esto hacía que los tribunales se llenaran de causas por temas muy
insignificantes.
Por ello, luego del proyecto del año 1891, se dictó la ley N° 17.567 (sin dar mayores
fundamentos acerca de cuáles fueron las razones) que impuso la obligatoriedad de instar la acción
penal en los casos del delito de lesiones culposas cuando éstas fueran leves. Sin embargo, no se
1
Dicho párrafo del artículo 84 contempla los siguientes supuestos: “si fueren más de una las víctimas fatales, o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un
vehículo automotor.”
1
Art. 94 – Francisco Olavarría
realizó ningún cambio en las escalas penales, de acuerdo el tipo de lesiones causadas. Tampoco se
hizo esto en el proyecto del año 1960.
Posteriormente, con el dictado de la ley N° 25.189, el artículo 94 quedó redactado como en la
actualidad, por lo que si bien en el primer párrafo no se hacen distinciones acerca del tipo de lesiones
causadas, en el segundo párrafo sí se agravan las penas si las lesiones son graves o gravísimas y si
concurren algunas de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 84 del Código
Penal.
Por otro lado, considero importante señalar que la última ley que reformó este artículo (ley
N° 25.189) fue sancionada el 29 de septiembre del año 1999 (y promulgada el 26 de octubre de ese
año), y que en el marco de la misma no sólo se trató el delito denominado “lesiones culposas”, sino
también los delitos de: (i) homicidio culposo (art. 84); ii) incendio o estrago culposo (art. 189); (iii)
causación culposa de accidentes (art. 196); y iv) figuras culposas de algunos delitos contra la salud
pública (art. 203).
Básicamente, lo que esta ley hizo fue actualizar los montos de las multas y agravó las escalas
penales para este tipo de hechos ilícitos, todo ello (en parte) en base a la reacción social surgida por
el caso “Sebastián Cabello”, un joven de 19 años que mientras corría una “picada” con su automóvil
impactó por atrás a otro vehículo, matando a sus ocupantes, la veterinaria Celia González Carman y
su hija.
Pese a esta reforma, lo cierto es que las estadísticas de los fallecimientos producidos por estos
temas siguen en aumento, razón por la cual se continúa debatiendo si conviene o no reformar una vez
más los artículos 84 y 94 del Código Penal con el objeto de agravar las penas y los años de
inhabilitación, sobre todo en los casos en que el piloto que causó el homicidio o las lesiones haya
estado conduciendo con un grado de alcohol en sangre superior al tolerado legalmente, o habiendo
consumido algún tipo de estupefacientes, o habiendo conducido a una velocidad superior a la
permitida.
Este debate es amplísimo, y se está dando en muchos países, a causa de la evolución en el
ámbito de la industria automotriz y la mayor cantidad de automotores que circulan por las ciudades.
A modo de ejemplo, puede citarse la reforma realizada en España durante al año 2007, mediante la
ley orgánica 15/2007 del 30 de noviembre de ese año, por medio de la cual se agravaron severamente
las penas y los años de inhabilitación para conducir en este tipo de hechos ilícitos.
2
Por último, destaco que existen muchísimos proyectos de ley presentados por distintos
diputados y senadores2, los que se encuentran en labor parlamentaria. La mayoría de los proyectos
coinciden y están dirigidos al agravamiento de las penas y de los años de inhabilitación en los casos
de homicidios y lesiones imprudentes causados por la conducción (a) habiendo sobrepasado el límite
legal tolerado de alcohol en sangre, o (b) habiendo consumido algún tipo de estupefaciente, o (c)
habiendo sobrepasado el límite de velocidad permitido en más de 40 km., o (d) habiendo escapado
una vez producido el accidente, etc.
Los fundamentos brindados por los legisladores al presentar los proyectos en cuestión fueron,
esencialmente, que este tipo de “accidentes” producidos por la falta gravísima del conductor (ya sea
ingesta de drogas, alcohol, o la conducción a alta velocidad) en rigor de verdad no son accidentes ya
que pueden evitarse fácilmente. Por ello, son delitos que deben ser penados muy severamente con el
fin de disuadir a los potenciales autores a que no cometan dichas faltas al conducir.
En fin, la verdad del asunto es que muy probablemente en los próximos meses se realice
algún tipo de reforma a éste artículo, pues existen muchos proyectos presentados que deberán ser
tratados y, además, los jueces, a la hora de encuadrar este tipo de sucesos en este delito, poseen
varias complicaciones debido a las contradicciones que existen en materia doctrinaria y
jurisprudencial, y muchas veces deben recurrir al tan discutido dolo eventual.
Bién Jurídico Protegido.

Al igual que en el delito de lesiones, y encontrándonos en el mismo capítulo del Código
Penal, el bien jurídico protegido es la incolumidad de la persona en su integridad física o psíquica.
2
Hasta el cierre de este comentario al artículo 94 del Código Penal, se han presentado los siguientes proyectos en la
Cámara de Diputados: (1) Expte: 4692-D-2013 de fecha 12/06/2013; (2) Expte: 4691-D-2013 de fecha 12/06/2013; (3)
Expte: 4566-D-2013 de fecha 6/06/2013; (4) Expte: 4454-D-2013 de fecha 03/06/2013; (5) Expte: 3190-D-2013 de fecha
17/05/2013; (6) Expte: 2755-D-2013 de fecha 7/05/2013; (7) Expte: 2615-D-2013 de fecha 2/05/2013; (8) Expte: 2064-
D-2013 de fecha 16/04/2013; (9) Expte: 0951-D-2013 de fecha 15/03/2013; (10) Expte: 0835-D-2013 de fecha
13/03/2013; (11) Expte: 0094-D-2013 de fecha 4/03/2013; (12) Expte: 4729-D-2012 de fecha 10/07/2012; (13) Expte:
3080-D-2012 de fecha 16/05/2012; (14) Expte: 0356-D-2012 de fecha 6/03/2012; (15) Expte: 0316-D-2012 de fecha
6/03/2012; (16) 0089-D-2012 de fecha 1/03/2012; (17) 4042-D-2011 de fecha 11/08/2011; (18) Expte: 4090-D-2011 de
fecha 17/08/2011; (19) Expte: 4085-D-2011 de fecha 16/08/2011; (20) Expte: 1509-D-2011 de fecha 4/04/2011; (21)
Expte: 1212-D-2010 de fecha 18/03/2010; (22) 1702-D-2010 de fecha 6/04/2010; (23) Expte: 1646-D-2010 de fecha
5/04/2010; (24) Expte: 6224-D-2009 de fecha 15/02/2010: (25) Expte: 0137-D-2009 de fecha 2/03/2009; (26) Expte:
1426-D-2009 de fecha 6/04/2009; (27) Expte: 1863-D-2008 de fecha 29/04/2008; (28) Expte: 2835-D-2006 de fecha
30/05/2006; (29) Expte: 2682-D-2006 de fecha 22/05/2006; (30) Expte: 0784-D-2008 de fecha 17/03/2008; y muchos
otros.
3
Esto quiere decir que, lo que se busca proteger a través de la tipificación de este delito es que
las personas no sufran daños en su cuerpo o en su psiquis a causa del actuar imprudente o negligente
de otro individuo, tal como lo veremos más adelante3.
Sujeto Activo y Pasivo.

El sujeto activo en este delito, es decir la persona que comete la conducta delictiva, puede ser
cualquier individuo, pues el tipo penal no exige características especiales para serlo.
Excepcionalmente, en uno de los casos del segundo párrafo (si el hecho hubiese sido ocasionado por
la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor), sí
es necesario que el sujeto activo tenga la particularidad de haber estado conduciendo algún vehículo
automotor.
Por otro lado, el sujeto pasivo del delito (la víctima) puede ser cualquier individuo desde que
comienza el nacimiento y durante el tiempo que la persona esté con vida. En ese sentido, sin acceder
a la discusión –profunda y filosófica– doctrinaria acerca de qué es lo que ocurre con el ser antes del
nacimiento, sólo dejo dicho que cualquier lesión que se produzca en esos momentos, a causa de
alguna acción imprudente o negligente, no puede ser considerada lesión en el sentido típico, sino que
deberá ser analizada desde otras tipificaciones penales en el caso particular.
Además, también puede aclararse que en el caso de una de las agravantes del segundo
párrafo, se requiere que sea más de uno el sujeto pasivo para que pueda aplicarse, por lo tanto, en
esos casos va a ser necesario que haya, al menos, dos víctimas a causa de la imprudencia cometida
por el conductor del vehículo.
La Acción Típica.
La acción consiste en causar un daño en el cuerpo o en la salud a otro. No voy a ingresar a
esta cuestión, pues ya ha sido ampliamente comentada al comenzar este capítulo acerca del delito de
lesiones4.
3
“(…) El tipo del artículo 94 del Código Penal resulta ser complejo y alternativo, ya que cualquiera de sus dos formas –
daño en el cuerpo o daño en la salud– constituyen el delito de lesión, aunque no sea admisible una separación radical
entre ellos por la estrecha relación que tienen entre sí. Sin embargo, puede conceptualizarse el daño en la salud como
toda “perturbación del tono vital”, es decir, la causación de una ruptura del estado de equilibro. Por lo tanto, producir
dolor físico, con cierta duración, aunque fuere breve, implica lesión, aunque no exista daño en el cuerpo” Cám. Crim. y
Corr., sala IV, causa 43.770, “rey, Amadeo”, 17-2-94.
4
Ver comentario realizado por María Gabriela Cortazar a los artículos 89, 90 y 91, donde se hace hincapié en qué es lo
que significa jurídicamente un daño en el cuerpo y en la salud. Asimismo, sobre esta cuestión puede verse también, entre
4
Lo que sí diré es que para que el daño en el cuerpo o en la salud sea punible en el caso de las
lesiones culposas, el autor tiene que obrar con culpa, esto es, con imprudencia o negligencia, por
impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.
Es decir, si el autor viola su deber de cuidado mediante cualquiera de estos institutos, debe
responder penalmente.
Previo a ingresar a esta cuestión, resulta necesario aclarar que en el Código Penal Argentino
se decidió la modalidad de un número cerrado de delitos culposos, es decir, sólo estaremos frente a
un tipo culposo cuando haya sido expresamente tipificado el mismo. Aclaro esto ya que, en otras
legislaciones, la elección es otra, y se trata todo lo relativo a este tipo de delitos en forma general y
posteriormente se acepta la figura culposa en todos los delitos tipificados en el Código.
En relación al concepto de culpa, si bien nuestro Código no lo define expresamente, voy a
transcribir la definición que da Carlos Fontán Balestra, pues considero que es la más clara y
completa: “(…) la culpa se caracteriza por la falta de previsión del resultado o por su previsión no
seguida de la observancia del deber de cuidado para evitarlo. De esto se infiere que es de la esencia
del delito culposo la previsibilidad, cognoscibilidad o advertibilidad, en abstracto del resultado
típico, puesto que lo que no puede ser previsto, lo imprevisible, no puede ser reprochado…”5.
Ahora bien, como es sabido, el delito de lesiones culposas es uno de los denominados tipos
penales abiertos, al igual que el homicidio culposo6, pues no se especifica concretamente cuándo se
tipifica, sino que sólo se indica que estaremos frente a él cuando se presente el resultado y se haya
violado el deber de cuidado, ya sea por imprudencia, negligencia, por impericia en su arte o
profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Por lo tanto, en adelante
analizaré lo relativo al deber de cuidado.
La imprudencia se caracteriza en que el autor toma más riesgos que los permitidos, es decir,
no se mantiene en el deber de cuidado y elige asumir más peligro en su accionar. Fontán Balestra ha
dicho: “(…) Incurre en esta causal quien conduce a excesiva velocidad o con la puerta de un
muchos otros, CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial 1, 7ª ed. actualizada y
ampliada. Astrea, 2007, págs.. 76/77; o FONTAN BALESTRA, Carlos y LEDESMA, Guillermo A., Tratado de
Derecho Penal, Parte Especial 1, 1ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, 2013, págs. 259/260; o SOLER, Sebastián,
Derecho Penal Argentino 3,11ª reimpresión total, 1999/2000, Tea, págs. 118/119.
5
FONTAN BALESTRA, Carlos y LEDESMA, Guillermo A., Tratado de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1ª ed.
actualizada y ampliada, La Ley, 2013, pág.167. Sobre este asunto, también puede verse ESTRELLA, Oscar Alberto y
GODOY LEMOS, Roberto, Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular. Análisis doctrinario.
Jurisprudencia seleccionada 1, ed hammurabi, 1995, págs.. 140/141.
6
Ver comentario realizado por Sebastián Amadeo al artículo 84 (homicidio culposo).
5
transporte pública abierta, manipula peligrosamente un arma frente a terceros, enciende fuego en
las cercanías de material inflamable, etc…”7.
En la negligencia el autor no guarda los recaudos que debería guardar ante dicha acción, es
decir, es indiferente a los riegos no permitidos que pueda causar. Se ha dicho al respecto en la
doctrina: “(…) La negligencia es la falta de precaución o indiferencia por el acto que se realiza. Es
hacer menos que lo que indica el deber objetivo de cuidado o la debida diligencia de un hombre
correcto y cuidadoso (salir de viaje en un automóvil con las cubiertas gastadas…” 8. En definitiva,
mientras que en la imprudencia lo que se le reprocha al autor es haber hecho más de lo que indica el
deber objetivo de cuidado (haberse excedido), aquí se reprocha haber hecho menos.
Cuando se habla de la impericia en su arte o profesión, claramente se está refiriendo a los
errores que pueda cometer algún sujeto en su profesión o en cualquier otra situación en la que esté
especializado. Es decir, no hace falta que sea una persona que haya estudiado algo en especial o
tenga un título, sino que sólo basta con que sepa hacer esa acción o la haga cotidianamente.
Por último, en la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, se está frente a
algún sujeto que haya producido el resultado motivo de haber incumplido con alguna norma que
regule la acción que estaba llevando a cabo, o bien con alguna obligación que debía cumplir9.
En definitiva, muchos autores (Donna, Zaffaroni, Alagia, Slokar) enseñan que, en rigor de
verdad, sólo deben diferenciarse la negligencia de la imprudencia, pues explican que tanto la
impericia como la inobservancia se encuentran dentro de estos dos conceptos.
Aquí también entran en juego muchas cuestiones relativas al tipo culposo que no analizaré,
pues ya han sido estudiadas en el comentario efectuado al artículo 84 del Código Penal, y puede
profundizarse en Derecho Penal, Parte General, 8ª ed. BdeF, 2010, de MIR PUIG, Santiago, págs.
281/303, quien a mi juicio trata muy claramente el tema.
Sí pienso que puede resultar interesante la cita de algunos fallos que han tratado lo relativo al
tipo culposo. Veamos.
“La característica esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple
causación de un resultado, sino la forma en que se realiza la acción. De esta manera, la
observancia del deber objetivo de cuidado constituye el punto de referencia obligado del tipo de
7
actualizada y ampliada, La Ley, 2013, pág.170
8
actualizada y ampliada, La Ley, 2013, pág.170
9
Aquí también puede verse el comentario efectuado por Sebastián Amadeo al artículo 84 (homicidio culposo).
6
injusto del delito culposo. El concepto de cuidado es objetivo, por cuanto no interesa para
establecerlo cuál fue el cuidado del autor en el caso concreto sino cuál es el requerido en la vida de
la relación social respecto a la realización”10.
“El delito culposo implica la construcción de un síndrome de riesgo, debiendo el autor

realizar conscientemente el conjunto de circunstancias que integran aquel síndrome que, visto por el
observador objetivo –el ordenamiento jurídico–, genera un riesgo para el bien jurídico. En cada
caso, habrá que determinar cuál es la norma específica que lo rige, es decir, hallar en qué consiste
aquello que está prohibido”11
El Resultado y su Vinculación con la Acción.

Como ya he dicho, para que estemos frente a este delito es requisito indispensable que se
produzca el resultado (daño en el cuerpo o en la salud) y que el mismo tenga una vinculación
estrecha con la acción. En otras palabras, el resultado debe ser consecuencia de la acción (violación
al deber de cuidado en cualquiera de sus supuestos)12.
Sobre esta cuestión pueden verse los fallos 313:691; 314:685 de la Corte Suprema de la
Nación, o el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Bs. As. (19/02/2003, P 71677 –JUBA–), o bien
el de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III (causa 3296, “M., C.D.”, 17/10/2001, cit. por
Donna, t. II, p. 193). Además, transcribiré los siguientes fallos: “Al evaluar el actuar culposo no
sólo debe tenerse en cuenta si el actor ha obrado con imprudencia o negligencia –o, en su caso, en
violación de los reglamentos u ordenanzas, lo que conlleva la presunción de haber obrado con
imprudencia o negligencia– sino también si tal obrar imprudente o negligente ha sido la causa del
resultado dañoso porque, si falta relación causal, no habrá responsabilidad por el resultado”13
“1. La cuestión que separa la culpa penal de la mera responsabilidad objetiva finca en saber
si le era posible al sujeto activo y le era exigible que previese la posibilidad de producción de
10
CNCCorr., sala V, 3-7-2001, “E., J. L.”, c. 16.411, BCNCyC, N° 3/01, p. 200.
11
CCrim. de Trelew, Sala Penal, 9-5-96, “M., J.”, Revista de Derecho Penal, N° 2002-2, 9. 445.
12
Ver el comentario de Sebastián Amadeo al artículo 84, quien ha tratado esta cuestión de manera más amplia y
profunda.
13
Cpen. de Dólares, 22-8-97, 8837 (JUBA).
7
resultado y, en su caso, de qué resultado, sin que siquiera sea requisito que haya habido una
previsión efectiva de éste, pues para la existencia de culpa, como la afirma unánimemente toda la
doctrina y jurisprudencia, es suficiente la culpa inconsciente o sin representación. 2. Lo
trascendente en el tipo culposo es la relación determinante de la negligencia en la causación del
resultado y no el mero proceso causal, pues en estos supuestos, la cadena causal es ajena al
autor”14.
Tentativa y Participación.
El delito de lesiones culposas, como cualquier otro tipo culposo, no permite la tentativa, pues
es necesario que haya un resultado para que se configure el mismo.
Asimismo, a mi juicio tampoco es posible que haya participación en este delito, pues no
puede haber un acuerdo previo entre sujetos ya que no existe intención de delinquir (ver FONTAN
BALESTRA, Carlos, LEDESMA, Guillermo, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1ª ed.
actualizada y ampliada, La Ley 2013, pág. 178).
Sobre este punto, “(…) Está discutido. E. Gomez y Soler entienden que es posible la
participación, ya que para que se de la misma debe existir concordancia intencional o sea
intenciones convergentes en un tipo que deben ser recíprocamente integrantes dentro del mismo. Es
intuitivo que la convergencia intencional puede darse dentro de la figura culposa, de forma que
varios partícipes estén de acuerdo en el hecho antirreglamentario o imprudente que da origen al
resultado delictivo (ej. si dos amigos resuelven guiar un automóvil a velocidad excesiva y cada uno
presta a ello su colaboración). Fontan Balestra y la mayoría de la doctrina en la cual me sumo
afirman que no, ya que participar en el sentido jurídico penal es participar en un delito no en una
conducta imprudente sin relevancia penal en si misma, ej. el pasajero que se pone de acuerdo con
su conductor para marchar en exceso de velocidad participa en eso, y no en el delito que pueda
resultar de la conducta imprudente, se hubiera acuerdo para esto último no podría pensarse en un
delito culposo sino doloso…”
La Pena de Inhabilitación.
14
CNCCorr., sala VI, 10-6-92, “D.A., J.”, c. 23.403.
8
Claro está que la pena de inhabilitación puede imponerse siempre y cuando el suceso se haya
cometido en base al ejercicio de alguna actividad que requiera poseer conocimientos especiales, por
ejemplo, la conducción de vehículos o bien el ejercicio de la medicina.
Merece un comentario especial la situación de la suspensión del juicio a prueba (artículo 76
bis y siguientes del Código Penal) en este tipo de delitos en donde existe la pena de inhabilitación.
De acuerdo a lo que surge del artículo 76 bis del C.P.: “(…) Tampoco procederá la suspensión del
juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”; no es posible otorgar
este beneficio al imputado, sin perjuicio de lo cual hayan existido muchos planteos en contrario y sea
una cuestión muy debatida.
Sobre este asunto, resalto que existe un plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal,
“Kosuta, Teresa R.”15, en donde se llegó a la conclusión de que no procede la suspensión del juicio a
prueba cuando hay pena de inhabilitación. Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema de Justicia
emitió dos fallos un mismo día, “Acosta”16 y “Norverto”17, a partir de los cuales muchos Tribunales,
y la propia Cámara de Casación, se apartaron de lo resuelto en Kosuta y aceptaron la suspensión del
juicio en casos en los que se impone pena de inhabilitación. Lo cierto es que hasta la actualidad no
está zanjada la cuestión y los distintos tribunales resuelven de una forma o de otra en base a la
interpretación de los mismos fallos.
Lesiones Culposas Agravadas.

Tal como puede verse en el propio artículo 94, este tipo penal culposo puede agravarse si se
dan algunas circunstancias. Hay que decir que al usarse la conjunción “y”, para que se aplique la
agravante es necesario que se hayan producido lesiones graves o gravísimas (art. 90 y 91 del C.P.) ya
sea en más de una víctima, o bien por la conducción culposa de un vehículo automotor.
No existen mayores dudas en relación a la cuestión relativa a la pluralidad de las víctimas, es
decir, para que se aplique la agravante en este caso es necesario que haya habido más de una víctima.
La discusión, en todo caso, se centra en si es legítimo una agravante únicamente por la pluralidad de
las víctimas, cuando en rigor de verdad la violación al deber de cuidado por parte del sujeto activo es
idéntica en el caso de que sea una víctima, o bien más de una.
15
CNCP, 17/8/1999, fallo plenario N° 5.
16
Fallos: 331:858 de la C.S.J.N.
17
CSJN, causa N. 326, Lº.XLI, "Norverto, Jorge Braulio s/infracción artículo 302 del CP" (LLO).
9
Por otro lado, en el supuesto de la conducción de un vehículo automotor violando el debido
cuidado, tampoco se generan mayores dudas, con excepción de qué debe considerarse vehículo
automotor y qué no. Fontán Balestra dijo al respecto: “(…) debe entenderse todo medio que sirva
para el transporte por tierra, aire o agua que se desplaza por tracción mecánica, sin ayuda exterior.
Están Comprendidos los automóviles, camiones, ómnibus, colectivos, helicópteros, aviones, lanchas,
motocicletas, motonetas, etc. A la luz de lo expresado más arriba, es evidente que la causa de la
agravación es la mayor peligrosidad que implica la conducción imprudente o negligente de esos
medios en el tránsito.”18
También existe otra agravante genérica, que surge del artículo 2º de la ley N° 24.193
(espectáculos deportivos), por medio de la cual se agravan las penas cuando el hecho se cometiere
con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, ya sea en el ámbito de concurrencia pública en
el que se desarrollare el evento, o en sus inmediaciones; antes, durante o después de él19.
Delito de Instancia Privada.

El artículo 72 del Código Penal de la Nación20 establece, entre otras cosas, que las lesiones
leves, ya sean dolosas o culposas, son acciones dependientes de instancia privada, es decir, no le es
posible a la Justicia avanzar en la investigación de oficio, pues es requisito indispensable que la
víctima decida instar la acción penal contra el imputado.
Sin embargo, también expresa el artículo que existen excepciones a esa regla, por lo que la
Justicia sí deberá avanzar en la investigación de oficio, y sin perjuicio de que la víctima no quiera
hacerlo, en los casos en los que exista razones de seguridad o interés público, en los que un menor de
edad sea víctima y no posea representante, o que alguno de sus representantes haya cometido el
18
actualizada y ampliada, La Ley, 2013, pág.180.
19
Ver el comentario de Sebastián Amadeo del artículo 84 del Código Penal.
20
Art 72 del C.P: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos
en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el artículo 91. 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3. Impedimento de contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo no se procederá a formar causa sino por acusación
o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el
delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que le fuere por uno de sus
ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor,
el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
10
delito. También, el fiscal podrá decidir si avanza o no cuando existieren intereses contrapuestos entre
el menor y su representante.
Por último, hay que aclarar que esto se da únicamente en las lesiones leves, cuando se
produzcan lesiones graves o gravísimas a causa de algún accionar imprudente o negligente sí se debe
avanzar de oficio.
11
Lesiones Culposas Agravadas
Jorge Eduardo Buompadre
Art. 94 bis: Será reprimido con prisión de uno (1) a tres (3) años e inhabilitación especial
por dos (2) a cuatro (4) años, si las lesiones de los artículos 90 o 91 fueran ocasionadas por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias
previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima
siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los
efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500)
miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por
litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta
(30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando
inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las
señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las
circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una
las víctimas lesionadas. (textos según Ley 27.347).
1) INTRODUCCION
Según el Instituto Universitario de Tráfico y Seguridad Vial español, en el siglo XX 35
millones de personas perdieron la vida en el mundo por causa de un accidente de tráfico 1.
1
Cita de De Vicente Martínez Rosario, Seguridad vial y Derecho penal. En especial el homicidio imprudente cometido
con vehículo a motor”, disponible en www.unifr.ch
1
La ONG de Argentina, Luchemos por la Vida, alertaba un tiempo atrás que en nuestro país la
cifra de muertos en accidentes de tránsito en el año 2016 superaba los siete mil, poniendo el
acento nuevamente en que el Congreso Nacional debía sancionar los delitos contra la seguridad
vial 2. Distintos episodios de siniestralidad vial, a los que se sumó ciertas decisiones judiciales a
favor de la libertad de conductores imputados de delitos cometidos en ocasión de la conducción
de un automotor y los persistentes reclamos de Asociaciones Civiles en incorporar al Código
penal los llamados delitos de tráfico, fueron, en gran medida, los factores que obraron de
disparador de la Ley No 27.347 de reformas al Código penal recientemente sancionada.
Nadie puede poner en duda que, en los momentos actuales, el derecho penal está atravesando –
en una pendiente que ya lleva varias décadas-, una verdadera expansión punitiva, una suerte de
punitivismo populista que intenta abordar y, a la vez, suministrar alguna solución a todos los
conflictos sociales, o cuanto menos, a los que se considera más importantes, aunque en la
realidad no lo sean. De este modo, el derecho penal –otrora entendido como de mínima
intervención-, avanza hacia una penalización indiscriminada de conductas que, en muchos casos,
ni siquiera ponen en riesgo un determinado bien jurídico. El delito de grooming introducido por
la reforma de la Ley 26.904/2013, es un buen ejemplo de ello. Los legisladores siguen
empeñándose en manejarse dentro en un movimiento circular que parece no tener fin y en el que
se interrelacionan tres factores que constituyen la causa determinante de esa tal circularización: el
hecho social (que genera una muchas veces justificada demanda de los ciudadanos reclamando
mayor seguridad), los medios de comunicación (que, en gran medida, son los verdaderos artífices
de la magnificación de los hechos sociales, en particular, de los accidentes de tránsito, sobre cuya
2
Informe disponible en www.luchemos.org.ar . La misma ONG, en un informe más reciente, manifiesta que la cifra de
muertos en Argentina está en un nivel de inmovilidad desde hace 25 años, y que para paliar la crisis hace falta un sistema
más eficiente de controles, sanciones eficaces y reales, el uso generalizado de cinturones de seguridad, control de los
límites de velocidad y del consumo de drogas y alcohol, conciencia vial y el cumplimiento de la legislación vigente (La
Nación, del 21/02/2017).
2
fenomenología han puesto el acento ubicándolos en el centro de una agenda mediática que se
repite cotidianamente) y la reforma penal (que es la solución a la que más rápidamente los
legisladores recurren para calmar la muchas veces voracidad punitiva de la sociedad, aun cuando
en múltiples ocasiones no ven o no perciben al fenómeno como un verdadero y grave problema
social). La siniestralidad vial es uno de esos hechos sociales que no están al margen de la
señalada circularización y a la que hemos de dedicar las páginas que siguen 3
La seguridad en la evitación de accidentes por la conducción de un vehículo automotor
presupone la existencia de tres elementos que se retroalimentan e interrelacionan entre sí:
infraestructura vial (mal estado de calles en zonas urbanas, suburbanas y rutas o carreteras,
ausencia de autopistas, de rotondas, de iluminación, deficiente señalización y marcación,
semaforización insuficiente, ausencia de elementos tecnológicos, etc.), vehículo (mal estado del
automóvil, sin ajustarse a los reglamentos de tráfico) y conductor (“factor humano”, situación
física y psíquica al momento del siniestro, edad, genero, conocimiento y actitud o predisposición
de respeto hacia las normas de tránsito, etc.). La ausencia de uno o varios de estos factores ha
contribuido a que en la sociedad se vaya instalando, progresivamente, un sentimiento subjetivo
de inseguridad frente a los siniestros viales y una creciente demanda de penalización. Para
muchos, la idea de “tolerancia cero”, es la llave de paso de una política criminal efectiva en
materia de seguridad vial. Ya no importa tanto la presencia de aquellos factores en la incidencia
de los siniestros viales, sino que se insiste sobre la idea de que el derecho penal es la solución
3
Sobre esta situación del Derecho penal español –que no difiere mucho de la argentina-, pone de relieve el profesor
García Pablos la incontinencia del legislador en las reformas penales, con medidas tendientes a reforzar la respuesta
represiva incrementando el rigor penal, generando un clima de general desconcierto en la ciudadanía, en los operadores
jurídicos y en la población penitenciaria. La política criminal responde a una única y trasnochada receta: la de los
modelos disuasorios del despotismo no ilustrado, que siguen profesando un fe ciega e injustificada en la eficacia
preventiva del castigo, así como en la posibilidad de mejorar progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema a
través del sucesivo incremento del rigor penal (conf. García-Pablos de Molina Antonio, Derecho penal, parte general –
Fundamentos-, Prólogo del autor, XLIX, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2009).
3
para estos dramas cotidianos que representan las muertes y lesiones en accidentes de tránsito,
idea que es alimentada por una suerte de complicidad legislativa en la adopción de una política
de mano dura a través de la sanción de leyes punitivas severas para “combatir” con éxito la
siniestralidad vial y acabar con los conductores rebeldes en el cumplimiento de la ley.
De este modo y cuando aparecen aquellos factores a que hacíamos referencia –tal como ha
puesto de relieve García Albero-, al legislador no le queda más remedio que: a) levantar acta de
defunción del modelo de tutela ex post facto de bienes jurídicos, y sustituirlo por un modelo de
intervención ex ante, con una más o menos rigurosa selección de normas preventivo cautelares
cuya infracción se reputará delito con independencia del peligro concreto que hayan producido;
b) limitar la discreción judicial mediante el uso de términos típicos bien definidos y delimitados
(con otros términos –agregamos nosotros- limitar o evitar la discrecionalidad judicial), que
permitan por lo demás aligerar los requerimientos de prueba para la imposición de la sanción; y
c) elevar a la categoría de delito la simple imprudencia, para evitar así la bagatelización de las
muertes y lesiones en carretera, primando así no sólo el desvalor de resultado frente al desvalor
de acción, sino presuponiendo que siempre que está en juego una vida o la integridad física, la
infracción de la norma de cuidado, pese a ser leve, es grave, esto es, una infracción penal grave, o
sea, delito 4.
La reciente reforma del código penal implementada por la Ley 27.347 5 es un fiel exponente de la
situación que se viene describiendo, según veremos más adelante cuando analicemos cada figura en
particular.
4
Conf. GARCIA ALBERO Ramón, Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, No.9, pag. 11, 2007.
5
BO No. 33539, del 06/01/17
4
Sin embargo, esta embestida legislativa no es nueva. Ya en el año 1999 se tuvo la primera y no
muy afortunada experiencia en materia de tráfico de automotores, a través de una reforma del digesto
punitivo mediante la Ley 25.189, cuyo texto introdujo cambios de gran calado en el sector de la
conducción automotriz, incorporando un segundo párrafo a los artículos 84 y 94 del Código penal,
incrementando la pena cuando el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción de un automotor.
Algunos años después, la Ley 26.362, de 26 de marzo de 2008, al mismo tiempo de sustituir la
denominación del Capítulo II del Título VII del Libro Segundo del Código penal –Delitos contra los
medios de transporte y de comunicación-, por la de “Delitos contra la seguridad del tránsito y de los
medios de transporte y de comunicación”, introdujo el art. 193 bis por el que se tipificaba el delito
conocido como “picadas ilegales”, así como la organización y promoción de este tipo de
competencias automovilísticas 6
, produciéndose –como es de suponer- una suerte de
administrativización del derecho penal, convirtiendo en delito lo que, hasta ese momento, no eran
más que faltas de naturaleza administrativa de competencia, en la mayoría de los casos, de la justicia
contravencional.
La reciente reforma de la Ley 27.347 –como era de esperar- no dejó pasar la oportunidad para
imponer ciertos retoques a aquél delito y a los más viejos delitos culposos, particularmente en el
sector de la pena, como se podrá verificar páginas más adelante. ¿Se logró algún avance en la idea de
combatir las picadas ilegales –o los accidentes de tráfico- y todo el entorno que implica el fenómeno,
no sólo de este tipo de competencias marginales, sino del grave y creciente problema del tráfico vial
con la penalización de estas prácticas?, probablemente no, pero no podemos saberlo, pues si en algo
se ha caracterizado la Argentina en estos últimos años es, precisamente, en la falta de estadísticas
6
para mayores detalles sobre esta reforma, confr. BUOMPADRE Jorge Eduardo….
5
oficiales que nos permitan conocer con cierta dosis de certeza los índices de siniestralidad vial y de
picadas ilegales en todo el territorio nacional.
Son numerosas las actividades que, en su diario quehacer, originan riesgos para el hombre y sobre
las que se puede proyectar con cierto grado de éxito la intervención del derecho penal. Entre estas
actividades riesgosas ocupa un lugar prominente, ciertamente, la siniestralidad en el tráfico de
automotores. Esto es verdad, pero no lo es menos que dicha actividad ha estado siempre –en lo
tolerable y en lo prohibido- bajo el control de las normas administrativas, sin que ello implique,
simultáneamente, la necesidad de una respuesta penal inmediata en auxilio de ese específico ámbito
sancionador. Recordemos palabras de Albrecht cuando dice “la intervención política en el Derecho
penal traslada constante y manifiestamente los problemas estructurales a la aplicación individual del
Derecho penal” 7.
Esta situación es, precisamente, por la que está atravesando el Derecho penal en Argentina. Ante la
ocurrencia de un hecho criminal (o no criminal, pero que la sociedad reclama que lo sea) de gran
impacto social, observamos una inmediata reacción de la política pregonando a los cuatro vientos la
reforma penal para solucionar rápidamente el conflicto, ya sea creando nuevos tipos delictivos de
sospechosa constitucionalidad, particularmente sometidos a una severa penalidad o bien
endureciendo las penas de tipos penales ya existentes, pretendiendo con ello brindar soluciones por
lo general meramente simbólicas o formales, más orientadas a calmar la voracidad popular que a dar
una real solución al conflicto social. En suma, un desviado y abusivo interés en la conminación penal
pensando más en el elector que en el ciudadano.
7
Conf. Albrecht Peter A., El derecho penal en la intervención de la política populista, La Insostenible situación del
Derecho penal, pag. 474, Granada, 2000.
6
La Ley 27.347 de reformas al Código penal no está al margen de estas consideraciones, pues se
enmarca en una deficitaria política criminal de las características señaladas y cuyos resultados habrán
de ser, de seguro, muy distintos a los fines esperados. Es insostenible una tesis que afirme que con la
reforma penal se solucionará el problema del tráfico rodado, pues con esta medicina lo que se está
haciendo no es otra cosa que reemplazar el derecho administrativo sancionador por el derecho penal,
siendo que aquél –prioritariamente- es el que debe tener a su cargo la gestión de los riesgos
derivados del tráfico viario para que se lleve a cabo en condiciones de seguridad. No es ésta,
obviamente, la función del Derecho penal. Seguramente, una mejora en la infraestructura vial y un
fuerte estímulo a la concientización ciudadana a través de la educación en materia de seguridad vial,
dará mejores resultados que un derecho penal inflacionario y de probada ineficacia en esta materia.
2) SOCIEDAD DEL RIESGO Y DERECHO PENAL
Esta nueva sociedad –como se viene diciendo- conformada por la aparición de nuevos riesgos,
caracterizada por su complejidad y trans nacionalidad, y acosada, precisamente, por el avance
imparable de la moderna tecnología, se caracteriza, fundamentalmente, por los siguientes rasgos: 1)
los riesgos que amenazan a la sociedad actual son artificiales, en el sentido de que son producto de la
actividad humana, y de tal entidad que ponen en peligro la existencia de la propia humanidad en su
conjunto; además, son riesgos de grandes dimensiones, pues –en la mayoría de los casos- amenazan
a un número indeterminado de personas (fenómenos vinculados a la energía nuclear, a la
contaminación ambiental, a la informática, etc.); 2) la responsabilidad individual se diluye en la
complejidad organizativa a que da lugar la creciente sustitución de contextos individuales de acción
7
por otros de naturaleza colectiva, llegando a hablarse de una “irresponsabilidad organizada”; 3) la
conjunción de los dos factores mencionados produce una intensa sensación de inseguridad subjetiva
en la ciudadanía, que se manifiesta –inclusive- al margen de la presencia de un peligro real, y que
produce un elevado grado de aversión al riesgo, con el consiguiente predominio de todas aquellas
medidas que puedan garantizar la seguridad, que se convierte en el motivo dominante de la
ordenación de la vida en sociedad.
La adaptación del derecho penal a las exigencias que plantea la sociedad del riesgo, ha supuesto
toda una serie de modificaciones estructurales, que se caracterizan por las siguientes notas
esenciales: 1) incremento de la criminalización de comportamientos mediante la proliferación de
nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva; 2) predominio de las estructuras típicas de simple
actividad, ligadas a delitos de peligro o de lesión del bien jurídico, entre las que sobresalen los
delitos de peligro abstracto 8; 3) Anticipación del momento en que procede la intervención penal,
tipificándose como delito meros actos preparatorios, antes de competencia del derecho
administrativo, civil o laboral; 4) significativas modificaciones en el sistema de imputación de
responsabilidad y en el conjunto de garantías penales y procesales, entre las que se advierte -como
pone de relieve Cerezo Mir- un avance en el ámbito de los delitos contra bienes jurídicos colectivos
de prácticas de negociación y acuerdo entre las partes, como así la aplicación de los criterios de
oportunidad 9. Se admite, asimismo, cierta flexibilidad en el principio de seguridad jurídica derivada
de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos, llegando, inclusive, algunas
8
Conf. Jiménez Díaz María José, Sociedad del riesgo e intervención penal, RECPC 16-08, 2014; en un mismo sentido,
Cerezo Mir José, Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo, Revista de Derecho Penal y
Criminología, 2da. Época, Nº 10, pag. 54 y sig., 2002.
9
8
veces, a neutralizarse las diferencias entre autoría y participación, entre tentativa y consumación 10.
En suma, una tendencia a un derecho penal preventivo, capaz de enfrentar con éxito los nuevos
riesgos de las sociedades actuales, anticipando su intervención a estadios antes inimaginados y a
través de técnicas de tipificación tampoco imaginadas hasta épocas bastantes recientes, como son,
ciertamente, la técnica de los delitos de peligro, especialmente mediante los delitos de peligro
abstracto, situación que ha llevado a la doctrina a caracterizar a este derecho penal de la sociedad del
riesgo como un derecho penal hipertrofiado cuantitativa (exceso de bienes jurídicos colectivos) y
cualitativamente (exceso de delitos de peligro abstracto), además de atrofiado por el no respeto al
principio de legalidad penal 11.
Frente a esta expansión del derecho penal ante los nuevos riesgos que se manifiestan en la sociedad
actual, el profesor Gracia Martín ha planteado la existencia de seis ámbitos entre los que se delimita
el llamado Derecho penal moderno, con sus propias combinaciones y solapamientos: el Derecho
penal del riesgo, el Derecho penal económico y del ambiente, el Derecho penal de la empresa, el
Derecho penal de la Unión Europea, el Derecho penal de la globalización y el Derecho penal del
enemigo 12.
Ante este derecho penal en expansión, destaca Diez Ripollés se han formulado en doctrina cuatro
discursos contrapuestos (con sus propias variantes y matizaciones) acerca de la verificación de si el
10
Así, Faraldo Cabana Patricia, Las nuevas tecnologías en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico,
Tirant lo Blanch, Colección Los Delitos, N° 86, pags. 31 y sig., Valencia, 2009.
11
Así, De Toledo y Ubieto Octavio Emilio, Repercusiones de la responsabilidad penal por el producto en los principios
garantizadores y la dogmática penales, cit. por Cardozo Pozo Rodrigo C., en Bases de Política Criminal y Protección
Penal de la Seguridad Vial (especialmente sobre el art. 379 del Código penal), tesis doctoral, Universidad de Salamanca,
12
Conf. Gracia Martín Luis, Algunas reflexiones sobre la pretendida contrariedad del Derecho penal moderno a los
principios y garantías penales del estado de derecho, en Constitución, derechos fundamentales y sistema penal
(Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), t.I, pag. 882,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. Del mismo, en La modernización del derecho penal como exigencia de la realización
del postulado del Estado de derecho (social y democrático), Revista de Derecho Penal y Criminología, 3era. Época, Nº 3,
pags. 31 y sig., 2010.
9
derecho penal es el instrumento más adecuado para hacer frente a la nueva realidad que plantean los
nuevos riesgos: uno, encabezado por la Escuela de Frankfurt, en Alemania, cuyo máximo
representante es el profesor Winfried Hassemer, tendencia conocida como resistencia a la

13
modernización; el segundo, formulado por Silva Sánchez ; el tercero, defendido por un amplio
sector doctrinal en el destacan, fundamentalmente, los profesores Bernd Schunemann, en Alemania,
y Luis Gracia Martín, en España, y el otro discurso, sostenido fundamentalmente por los profesores
Bernd Schünemann, en Alemania y Luis Gracia Martín en España, conocido como tendencia
modernizadora del derecho penal, y finalmente, una cuarta postura doctrinal encabezada por
Mendoza Buergo, Bueno Arús y Muñoz Llorente, entre otros 14.
Respecto de la primera tendencia se puede decir, brevemente, que propone un traslado del derecho
penal clásico, nuclear, a otros sectores del ordenamiento jurídico, por su ineficacia para enfrentar los
nuevos riesgos, aunque respetando las reglas dogmáticas de imputación tradicional. Con otros
términos, el derecho penal clásico sería un instrumento ineficaz para intervenir ante los nuevos
riesgos, por lo que plantea crear un “Derecho de intervención”, que se ubicaría entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo sancionador, como respuesta adecuada a los problemas que
plantea la sociedad moderna. La idea plantea la legitimidad del derecho penal en la medida que se
ubique en el marco de un derecho penal mínimo 15. Desde ya que esta doctrina rechaza la legitimidad
de los delitos de peligro abstracto.
La segunda postura doctrinal propone un derecho penal de dos velocidades (o dos clases de
derecho penal). Uno, el derecho penal de primera velocidad, que quedaría enfrascado en las reglas
13
Conf. Silva Sánchez Jesús María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades
posindustriales, pags. 178 y sig., IBdeF, 2da. ed., 2008.
14
Ver, por todos, Mendoza Buergo, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, pags. 125 y sig., Civitas, Madrid, 2001.
15
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Exigibilidad en el ámbito del conocimiento y control de riesgos: teorización, RCSP,
13/2003, disponible en www.raco.cat/index.php/rcsp/article/viewFile/133118/18309.
10
del derecho penal clásico (bienes jurídicos individuales y delitos sancionados con penas de prisión);
el otro, el derecho penal de segunda velocidad, en cambio, se ocuparía de abordar la criminalidad
moderan que está sacando a la luz la sociedad de riesgo, sugiriendo que estos comportamientos sean
castigados únicamente con penas pecuniarias y privativas de derechos, e incluso Silva Sánchez habla
de un “derecho penal de tercera velocidad”, en el que se mantendría la pena privativa de libertad con
una amplia relativización de las garantías político-criminales, de las reglas de imputación y de los
principios procesales 16.
La tercera postura, conocida como “tendencia modernizadora” entiende que lo único que diferencia
al Derecho penal de la actualidad del tradicional, es la circunstancia de que extiende la punibilidad al
sector de las clases sociales poderosas, sin que ello implique menoscabo alguno a las garantías del
Estado de Derecho. En síntesis, para esta postura, el Derecho penal debe adecuarse a las nuevas
realidades, pero –como señala Gracia Martín- con estricta sujeción a los principios y garantías del
Estado de Derecho; por ello –dice el profesor de Zaragoza- la tarea fundamental del discurso de
modernización consiste en formular los enunciados y en determinar los objetos que permitan incluir
a toda la criminalidad material –esencialmente económica y empresarial, y hoy de alcance global y
planetario- de las clases sociales poderosas en el discurso político-criminal, pero –insiste- todo de un
modo estrictamente conforme con las garantías del Estado de Derecho 17.
Por último, una cuarta postura doctrinal –que Díez Ripollés denomina de “resistencia garantista”-,
rechaza toda posibilidad de aceptar niveles intermedios de intervenciones penales o parapenales,
16
Conf. Silva Sánchez Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades
posindustriales, pags. 165 y sig., IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2008.
17
Conf. Gracia Martín Luis, La modernización del derecho penal como exigencia de la realización del postulado del
Estado de derecho (social y democrático), Revista de Derecho Penal y Criminología, 3era. Época, Nº 3, pags. 38 y sig.,
2010. Igualmente, Jiménez Díaz María José, Sociedad del riesgo e intervención penal, RECPC 16-08, 2014.
11
proponiendo un adecuado manejo del principio de subsidiariedad. Como la intervención en los
ámbitos sociales modernos se concentra en los casos de bagatela, se produce como consecuencia una
lesión de los principios de fragmentariedad y proporcionalidad, dejando al derecho penal como un
mero derecho penal simbólico 18.
Sin embargo, resulta más que notorio que el derecho penal de la actualidad –en diversas
circunstancias y ocasiones- en modo alguno respeta los principios informadores del derecho penal
tradicional (legalidad, ultima ratio, subsidiariedad, proporcionalidad, lesividad, taxatividad, etc.)
contaminado por una creciente demanda de seguridad que, inclusive, inclina la penalización de
conductas hasta límites insospechados, surgiendo propuestas, muchas veces desde el propio ámbito
legislativo, que rebasan cualquier demarcación de lo racionalmente imaginable, como son,
ciertamente, las propuestas de “tolerancia cero” o de “seguridad ciudadana”, cuya indeterminación
conceptual de las que padecen permite abarcar cualquier procedimiento invasivo de los derechos y
garantías individuales. Tolerancia cero es la demanda y recurso al mayor castigo es la respuesta, aun
cuando el peligro no se derrame sobre la idea de inseguridad ciudadana sino sobre las garantías que
informan un Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Más persecución penal como
estrategia de lucha contra el crimen, esa es la consigna del Estado en estos tiempos. Esta situación,
ha hecho que Cafferata Nores caracterice a la persecución penal como un arma para enfrentar y
ganar la guerra contra manifestaciones delictivas que generan especial inquietud y reprobación
social, respecto de las cuales –y esto es lo importante advertirse postula expresamente o se tolera
complacientemente la violación de la Constitución, mientras sea útil a tal empeño 19.
18
Conf. Díez Ripollés José Luis, en Cancio Meliá-Gómez Jara Diez (coord.), Derecho penal del enemigo, vol.1, pag. 559
y sig., IBdeF, 2006.
19
Conf. Cafferata Nores José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, pag. 98, ed. Del Puerto, Bs.As., 2000.
12
Si de algo no podemos dudar es de que el derecho penal debe modernizarse, esto es, brindar
respuestas adecuadas y eficaces a los problemas que plantea el siglo XXI, algo que seguramente no
podrá hacer si acudimos a las mismas herramientas que fueron pensadas para los conflictos del siglo
XVIII. Pero -como pone de relieve Demetrio Crespo-, la modernización se debe llevar a cabo con
escrupuloso respeto a las garantías del Estado de derecho y no a golpe de las exigencias de seguridad
de una sociedad que no conoce criterios de razonabilidad acerca de la intervención penal, porque de
lo contrario esta intervención no podrá considerarse justificada 20.
En esta misma dirección, se ha entendido que los sistemas penales modernos no pueden desatender
los principios del Estado de Derecho, ni tampoco pueden extralimitar su actividad fuera de lo que
anteriormente debe estar previsto como delito y como pena. Ahora bien, no es menos cierto que los
actuales sistemas penales, pensados para otras épocas y circunstancias, se muestran insuficientes para
controlar las formas de criminalidad impulsadas por la economía globalizada. En este ineludible
contexto, frente a la huida posmoderna del derecho, favorecida por las tesis sistemáticas, hay que
oponer métodos universalistas centrados en los derechos humanos, ligados al reconocimiento de los
derechos económico-sociales inherentes a la cualidad de persona, lo que implica la necesidad de una
mutación radical tanto del modelo de producción como del propio derecho penal 21.
A modo de conclusión, consideramos que no resulta aconsejable resignar recurrir al derecho penal
para enfrentar a los nuevos riesgos que se presentan en la sociedad actual o que, como destaca
Cerezo Mir, el derecho penal no puede ignorar la evolución del Estado liberal al Estado de bienestar,
20
Conf. Demetrio Crespo Eduardo, Del derecho penal liberal al derecho penal de enemigo, en Pérez Álvarez (coord.), en
Serta. In Memóriam Alexandre Baratta, pag. 1052, y El derecho penal del enemigo “darf nicht sein” (sobre la legitimidad
del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad), en Cancio Meliá-Gómez Jara Díez (Coord.), Derecho
Penal del enemigo, vol. 1, pag. 497., IBdeF, 2006.
21
Conf. Portilla Contrera, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, citado
por Sanz Mulas Nieves, El derecho penal ante los retos del siglo XXI. La urgencia de un derecho penal que haga frente a
los nuevos problemas, sin olvidar los “viejos” límites, Ius Puniendi, sistema Penal Integral, vol. 1, pag. 298, Lima.
13
22
so pena de desconectarse del fin de conseguir una mayor justicia social , o -en palabras de Roxin-,
que el Derecho penal no puede retroceder por principio frente a la tarea de luchar contra los riesgos
que son más peligrosos para la sociedad y para el individuo que la criminalidad clásica 23. Frente a la
modernización de la sociedad –destaca Corcoy Bidasolo- el Derecho penal debe realizar esfuerzos
para asumir los nuevos problemas sociales y no inhibirse frente a ellos. La sociedad moderna y, en
concreto, los avances científicos generan ventajas reales, pero también riesgos que requieren una
intervención del Derecho penal con la creación de nuevos delitos, por lo que entiende, entre otras
cosas, que la utilización de los delitos de peligro abstracto es algo perfectamente asumible por un
Derecho penal garantista 24.
El derecho penal, con sus herramientas disponibles, no sólo debe prestar atención a los nuevos
tiempos sino que debe adecuarse a la realidad social imperante y en la que debe ser aplicado, para
poder enfrentar con éxito los nuevos riesgos, los que ya existen y los que vayan apareciendo en el
futuro. Este moderno derecho penal –adecuado a los tiempos actuales y recurriendo a distintos
modelos de intervención (adelantamiento de la intervención punitiva a momentos previos a la lesión,
delitos de peligro abstracto, bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, etc.)-, no debe
abandonar, eso sí, los criterios tradicionales de imputación y las garantías básicas del Estado
constitucional de Derecho.
22
23
Conf. Roxin Claus, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal (Traducción de Carmen
Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano), pag. 90, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
24
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Delitos de peligro y protección de bienes jurídicos-penales supraindividuales, pags.
188, 194, 369 y sig.,Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
14
3) DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ASPECTOS
GENERALES. DELIMITACIÓN
La cuestión relativa a la legitimidad del derecho penal para intervenir, directamente y sin rodeos,
en un área que históricamente ha estado reservada al ámbito del derecho administrativo sancionador,
no es, ciertamente, una cuestión que deba plantearse (en sus aspectos político criminales y
dogmáticos) en el terrero de los delitos culposos de lesión, sino más bien en el área de los delitos
(dolosos) vinculados en forma estricta al tráfico automotor, que es el campo en donde se observa una
acentuada intervención punitiva, a través de delitos de mera actividad (se prioriza el valor de acción
por sobre el valor de resultado), muchas veces bastante alejada de los principios reguladores de un
derecho penal de mínima intervención.
La discusión en este campo transcurre por distintos niveles de análisis, pues no sólo se trata de
indagar si el derecho penal debe o no intervenir en áreas reservadas al derecho administrativo, sino –
si la respuesta, en todo caso, fuere afirmativa-, cuál debe ser la técnica de tipificación de las
respectivas figuras (¿delitos de peligro?, ¿delitos de lesión?, ¿delitos de mera actividad?, ¿delitos de
peligro abstracto o concreto?, etc.), o bien si sólo deben quedar en el ámbito del derecho penal los
hechos de mayor gravedad y los de menor gravedad derivarlos al derecho administrativo, dado el
carácter subsidiario y de última ratio del derecho penal 25.
Si bien es verdad que, por fortuna, aún se aboga en el campo doctrinario y jurisprudencial por el
mantenimiento de los valores y principios de un derecho penal liberal, de mínima intervención, no lo
es menos que en el ámbito de la Política criminal la tendencia –particularmente en los países
25
Confr. Para mayores referencias, Carmona Salgado Concepción, Derecho penal español, parte especial, (Dir. Manuel
Cobo del Rosal), pags. 178 y sig., Marcial Pons, Madrid, 1997.
15
centrales de Europa- es, precisamente, la contraria, pues claramente se observa una pendiente hacia
una intervención penal cada vez más alejada del bien jurídico que se dice proteger, especialmente a
través de la tipificación de delitos de peligro abstracto.
En el marco de esta realidad, ya alertaba Bustos Ramírez años atrás sobre la ineficacia de las
26
normas penales en la protección del tránsito automotor , y por más que estas palabras se hayan
dicho en otros tiempos, en los que la problemática del tráfico viario, desde luego, era muy distinta, lo
cierto es que, en nuestra opinión, aún mantienen plena vigencia. Es más, en la actualidad se puede
afirmar sin mayor esfuerzo de razonamiento, que el Derecho penal no es la herramienta más
adecuada para solucionar los problemas que se generan con motivo del tránsito automotor. Para ello
está el Derecho administrativo sancionador. Claro está que otra podría ser la cuestión frente a los
hechos más graves; quizás, en estos casos, la respuesta penal sea la más adecuada y eficaz. Un
ejemplo de lo que acabamos de afirmar se puede observar claramente con la Ley No. 25.159 de
1999, por la que se introdujeron reformas, con penas más duras, en el ámbito de los delitos culposos,
particularmente en el área de la conducción de automotores, y ningún resultado positivo se ha podido
apreciar hasta la actualidad. Es más, las muertes y daños en accidentes de tránsito han tenido (y
siguen teniendo) un crecimiento exponencial en Argentina, fenómeno que no se puede atribuir,
ciertamente, a la ausencia de una política criminal de mano dura. Los accidentes de tránsito –por más
fascinación que el derecho penal cause en los legisladores- tienen su origen en factores relacionados
más con problemas irresueltos de infraestructura vial, con una notoria falta de educación viaria y con
una gravísima anomia ciudadana en el respeto a las normas que regulan el tránsito automotor.
26
Conf. Bustos Ramírez Juan, Aspectos políticos criminales del derecho penal de la circulación en Latinoamérica, en
Control social y sistema penal, pag. 566, PPU, Barcelona, 1987.
16
Entre nosotros, seguramente, no se habrá de presentar una problemática semejante a la de aquellos
países, como por ej. España e Italia, en los que se han regulado, en forma autónoma, delitos contra la
seguridad vial en el propio Digesto punitivo, por lo que tengamos que discutir si el Derecho penal
está o no legitimado para intervenir en áreas reservadas al Derecho administrativo sancionador, pues
lo que el legislador ha hecho con la reforma de la Ley 27.347 no ha sido, ciertamente, incorporar al
Código penal delitos contra la seguridad vial o contra el tráfico rodado, en sentido estricto, sino
elevar las escalas penales de los delitos de homicidio y lesiones culposas cuando el conductor de un
vehículo con motor haya causado estos resultados en situaciones particulares, mencionadas en la ley
a través de un número cerrado de conductas específicas. Por lo tanto, nada nuevo tenemos que
indagar, puesto que tanto el homicidio como la lesión culposa siguen teniendo los mismos elementos
típicos que antes de la reforma de la Ley 27.347, solo que ahora tendremos que explorar si esta
reforma ha sido oportuna, si obtendrá los efectos preventivos buscados, si era o no conveniente
incorporar fórmulas tasadas de conductas y, en su caso, si los factores causales incorporados a la
norma penal han sido acertados, etc., análisis que se verá con mayor detenimiento en las páginas que
siguen.
Sin entrar en el laberinto doctrinario existente acerca del debate suscitado sobre las relaciones entre
27
el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador , sólo hemos de exponer aquí,
sintéticamente, las opciones teóricas formuladas acerca de la distinción entre injusto penal e injusto
administrativo. En esta dirección, la doctrina se ha manejado preferentemente entre dos opciones
posibles: una postura que propicia una distinción cualitativa entre ambos instrumentos sancionatorios
(tesis diferenciadoras) y otra, contrariamente, defensora de una distinción eminentemente
27
Para mayores detalles sobre esta discusión, puede verse, entre otros, Zuñiga Rodríguez Laura, Relaciones entre
Derecho penal y Derecho administrativo sancionador ¿hacia una administrativización del derecho penal o una
penalización del derecho administrativo sancionador?, disponible en www.unifr.ch; García-Pablos de Molina Antonio,
Derecho penal, parte general, cit., pags. 51 y sig.
17
cuantitativa (tesis identificadoras), sin dejar de mencionar, por cierto, que otras opiniones menos
radicales han rechazado estas opciones, proponiendo en cambio entre ambos injustos una distinción
28
puramente formal pues, si bien se diferencian cuantitativamente en las sanciones, no es así
respecto del supuesto de hecho.
Con esta idea, entiende Bajo Fernández que en la actualidad no puede ponerse en duda de que
ambos injustos, tanto el administrativo como el penal, lesionan bienes jurídicos. Por lo tanto, no hay
una diferencia ontológica por su contenido, sino únicamente por la naturaleza de la sanción
propuesta para cada una de ellos. La diferencia sólo puede encontrarse en consideraciones formales,
ya que el único dato que permite distinguir una pena criminal de una sanción administrativa es el
órgano del Estado que las aplica. Por su parte –destaca el profesor de Madrid, en una postura que
merece compartirse-, el legislador debe operar, conforme al principio de subsidiariedad y recurrir a la
sanción administrativa, en lugar de a la pena criminal, cuando la perturbación social se pueda
subsanar mejor o de igual forma con una sanción administrativa que con una pena criminal 29.
28
Así, Bajo Fernández Miguel, Nuevas tendencias en la concepción sustancial del injusto penal, InDret 3/2008, Revista
para el Análisis del Derecho, disponible en www.indret.com, quien afirma que el error de quienes sostienen la
diferenciación en término de cualidad o cantidad, reside en que la posición de la tesis mayoritaria no es esa sino la que
sostiene que la distinción entre ambos ilícitos es formal, pues –dice, siguiendo a Tiedemann-, ambos ordenamientos se
diferencian cuantitativamente en las sanciones pero no en el supuesto de hecho; se puede añadir que ni siquiera siempre
se produce la diferencia cuantitativa en la sanciones si comparamos delitos castigados sólo con multa que, en ocasiones,
es inferior a la prevista para el mismo hecho en el Derecho administrativo sancionador…la única diferencia es formal
porque los delitos son castigados en las leyes penales (sometidas a reserva de ley orgánica), con penas aplicadas por
jueces con un procedimiento penal. Las infracciones administrativas (sometidas al principio de legalidad ordinaria),
impuestas por órganos administrativos y bajo el proceso administrativo. Del mismo, en coautoría con Silvina Bacigalupo
Saggese, confr. Las medidas administrativas y penales de prevención del blanqueo de capitales en el ámbito urbanístico:
límites entre las infracciones administrativas y delito, disponible en www.prevenciónblanqueo.com; En opinión de
Cerezo Mir, si lo injusto administrativo fuera puramente formal, si se agotase en la desobediencia de los mandatos o
prohibiciones del Derecho, no podría establecer el legislador diferencias en la sanción entre las diversas infracciones del
Derecho penal administrativo. El delito penal y el delito administrativo o de policía tienen un contenido material
semejante y la misma estructura lógica. La pena o las sanciones del llamado Derecho penal administrativo encontrarán su
justificación únicamente en su proporción a la gravedad de la infracción y en su necesidad, como la pena del Derecho
penal criminal…entre las penas y las sanciones administrativas existen únicamente diferencias cuantitativas (conf.
Cerezo Mir José, Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, disponible en dialnet.unirioja.es).
29
Conf. Bajo Fernández Miguel y Bacigalupo Saggese Silvina, Las medidas administrativas y penales de prevención del
blanqueo de capitales en el ámbito urbanístico: límites entre las infracciones administrativas y delito, disponible en
www.prevenciónblanqueo.com.
18
El Derecho penal y el Derecho administrativo no son dos sectores del ordenamiento jurídico que no
tienen relación entre sí; muy por el contrario, la vinculación funcional entre ambos en más que
evidente. Repárese en que el Derecho penal, en diversas ocasiones, se apropia de conceptos del
Derecho administrativo trasladándolos en estado puro al Código penal, por ej. función pública,
concursos públicos, licencias, etc., mientras que en otras –por su propia autonomía funcional- les da
una significación diferente, por ej. el concepto de funcionario y empleado público. Precisamente, la
mayor conexión entre ambos sectores se observa en la importancia que el Derecho penal otorga al
Derecho administrativo, al decidir crear y aplicar sanciones a los Delitos contra la Administración
Pública, previstos en el Título XI, del Libro II, del Código penal.
La opinión mayoritaria entiende que no cabe distinguir, a priori y con criterios cualitativos, entre
ilícito penal e ilícito administrativo. Tanto la pena (criminal) como la sanción administrativa se
justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la relevancia de las
respectivas infracciones que, en puridad sólo se diferencian por razones cuantitativas (gravedad de
las mismas). Se puede inferir, entonces, que no existen criterios materiales que permitan diferenciar a
priori y con carácter general el ilícito penal del administrativo. Sólo cabe trazar la distinción con la
ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (ilícito penal) o menor (ilícito administrativo) gravedad
de la infracción 30.
En este marco, pone de relieve Cuello Contreras los criterios que debieran limitar el ilícito penal
del ilícito administrativo o del ilícito civil: 1) Al Derecho penal sólo deben pertenecer los ataques
más directos (dolosos e imprudentes) contra los bienes jurídicos más importantes para la
convivencia, susceptibles de producir los daños de más difícil reparación; no puede descartarse ab
30
conf. García-Pablos de Molina, Derecho penal, cit., pags. 58 y sig. (subrayado del autor). En un mismo sentido,
Cerezo Mir José, Derecho penal, parte general, IBdeF, pags. 49 y sig., Montevideo-Buenos Aires, 2008.
19
initio, que el Derecho penal incumban, también, las infracciones administrativas más graves; 2) Al
Derecho administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas infracciones que poniendo en
peligro la confianza del ciudadano en el normal funcionamiento de la vida pública, puedan constituir
la antesala –si no se previenen tales situaciones de peligro- de infracciones más graves plenamente
constitutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduación según su mayor o menor
entidad; 3)Al orden civil pueden reconducirse los daños puramente patrimoniales no acompañados
de manipulación fraudulenta 31.
En el derecho argentino, si bien los factores de agravación incorporados por la Ley 27.347 ya
tienen prevista su propia sanción en sede administrativa (arts. 83 sig. y conc., Ley 24.449), son
conductas que han sido elevadas a delito (la agravante de un delito también es un injusto penal),
motivo por el cual no podrían ser sancionadas dos veces, en la vía penal y en la vía administrativa,
para no violar el principio non bis in ídem, pues –en este caso- la jurisdicción penal es preferente a la
vía administrativa. Si bien ambas infracciones comparten un mismo elemento típico, el vehículo con
motor, la norma penal absorbe al ilícito administrativo por cuanto añade al citado elemento la lesión
del bien jurídico protegido, la vida o la salud de las personas 32.
4) DELITOS DE LESIÓN Y DELITOS DE PELIGRO
Cualquier reforma penal en la que reparemos en los últimos tiempos en Argentina, nos permitirá
verificar sin mayor esfuerzo que las nuevas figuras (como también en viejas estructuras típicas
31
conf. Cuello Contreras, Derecho penal español, pags. 22 y sig., cit. por García-Pablos de Molina Antonio, en Derecho
penal, cit., pag. 59.
32
conf. en idéntico sentido, con cita de jurisprudencia, Serrano Gómez Alfonzo y Serrano Maillo Alfonzo, La reforma de
los delitos contra la seguridad vial, Revista de Derecho UNED, No. 3, pags. 46 y sig., 2008.
20
reformuladas, particularmente en el sector de la pena), introducidas en distintas partes del Digesto
punitivo han sido una clara expresión de una técnica legislativa que viene mostrándose como una
tendencia creciente en diversos países del orbe, cual es, precisamente, la de tipificar formulas
delictivas con arreglo a la técnica de los delitos de peligro, adelantando la intervención penal a
distancias cada vez más lejanas del bien jurídico tutelado, figuras muchas veces indeterminadas y
que se crean o se reformulan específicamente para la protección de bienes jurídicos
supraindividuales o colectivos, como son, por ej. la seguridad pública, el medio ambiente, ciertos
delitos contra la libertad sexual, el sistema informático, algunas infracciones contra el orden
económico y el tránsito automotor, etc., situación que pone de manifiesto una expansión
intervencionista del poder punitivo del Estado sin precedentes en la historia legislativa de varias
décadas atrás hasta el presente, colocando en verdadero riesgo los principios y categorías
tradicionales del derecho penal.
Históricamente, la intervención penal puso el acento en los delitos de resultado frente a la
protección de bienes jurídicos individuales, como la vida, la integridad corporal, el honor, el
patrimonio, etc., mientras que en los tiempos que corren –como decimos más arriba- la tendencia
actual es a todas luces la contraria, a través de la instalación de los delitos de peligro en las agendas
parlamentarias como prioritaria solución de los conflictos de todo orden que aquejan a las sociedades
de la actualidad.
Los delitos de peligro suponen, en todos los casos, un adelantamiento de la intervención penal a
momentos previos a la protección a un bien jurídico. El Estado interviene antes de que la acción
humana produzca un resultado dañoso, o de que eventualmente pueda producirse. De aquí la
existencia dogmática de los delitos de peligro abstracto y concreto, con los cuales se pretende
21
criminalizar una acción humana que se considera antijurídica, en momentos previos muy anteriores a
la lesión efectiva de un bien jurídico que se pretende proteger.
En los delitos de peligro -como señala Cerezo Mir- el juicio de peligro coincide básicamente con el
juicio de previsibilidad objetiva. Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el resultado no se ha
producido es porque no concurrían las condiciones necesarias para ello. La acción no era peligrosa.
El juicio ha de ser realizado por una persona inteligente (el juez) colocada en la posición del autor,
en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por esa persona inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontológico)
y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico). Si la producción
del resultado aparece como no absolutamente improbable (como en el juicio de la causalidad
adecuada), la acción era peligrosa33. Estas advertencias son las que deberá tener en cuenta el juez a la
hora en que deba analizar, interpretar y calificar el comportamiento del conductor de un vehículo con
motor que ha causado un accidente de tráfico con resultado mortal o lesivo.
No hemos de discutir aquí si la creación de esta técnica legislativa de los delitos de peligro impacta
o no contra los principios del derecho penal liberal, si sólo debe utilizarse en la protección de bienes
jurídicos colectivos o si también está legitimada para proteger bienes jurídicos individuales, si la
penalización de actos preparatorios es no o compatible con ciertas garantías constitucionales, etc.,
pues no es el fin principal de este trabajo, pero ello no es un obstáculo para delinear algunos
33
Conf. Cerezo Mir José, Derecho penal, parte general, cit., pág. 419. En un mismo sentido, dice Carmona Salgado que
la diferencia entre el peligro abstracto y el concreto estriba en el hecho de que mientras en el primer supuesto el tipo en
cuestión no hace mención expresa a la referida situación de riesgo, que en general se presume, no teniendo tampoco el
juez necesidad de constatar su presencia en cada caso particular, en el segundo, en cambio, el tipo alude textualmente a
ese dato, por lo que no bastara con que la acción resulte peligrosa en términos genéricos, siendo además obligatorio para
el juez probar la concurrencia del peligro en el especifico supuesto que este enjuiciando ( Curso de Derecho penal
español, parte especial, T.II, págs. 177 y sig., Marcial Pons, Madrid, 1997). Ver, asimismo, sobre estos delitos, Escrivá
Gregori José María, La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Publicaciones del Seminario de Derecho
penal de la Universidad de Barcelona, págs. 69 y sig., Bosch, 1976.
22
conceptos sobre esta categoría de delitos, fundamentalmente porque de ello se trata cuando en el
mundo jurídico se habla de delitos contra la seguridad vial.
No es, ciertamente, el caso de la Ley 27.347 de reformas al Código penal, pues no ha incorporado
al texto punitivo infracciones de estas características, sino delitos de resultado a bienes jurídicos
individuales, pero no es para nada seguro que en un futuro inmediato, el legislador no decida emplear
esta técnica (delitos de peligro a bienes jurídico colectivos o supraindividuales) –como ya lo ha
hecho en otras ocasiones- para criminalizar conductas que son propias de otras áreas del Derecho,
como son, ciertamente, el conducir un automóvil con exceso de velocidad, bajo los efectos del
alcohol o estupefacientes, negarse a la prueba de alcoholemia, conducir sin permiso, etc., que son
figuras que, por ahora, continúan en el ámbito del derecho administrativo sancionador, pero que no
nos sorprendería su traslado al sector propio del derecho penal.
Una de las características del Derecho penal moderno –ha puesto de relieve Cerezo Mir, es, sin
duda, que en la protección de los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales el legislador se ha
olvidado del principio de subsidiariedad o ultima ratio del Derecho penal. Así se ha producido la
paradoja de la coexistencia de un proceso despenalizador y de una hipertrofia del Derecho penal en
las nuevas zonas de la actividad social en que irrumpe. Esto se advierte claramente, no sólo en los
delitos relativos al mercado y a los consumidores y en los delitos societarios, sino también y
especialmente en los delitos contra la ordenación del territorio (delitos urbanísticos), en los delitos
relativos a las manipulaciones genéticas y en los delitos relativos a la protección de la flora y de la
fauna. La protección de los nuevos bienes jurídicos colectivos y supraindividuales –sigue diciendo al
profesor de Madrid-, puede ser llevada a cabo, incluso de un modo más eficaz, por otros sectores del
23
ordenamiento jurídico, como el Derecho civil, el Derecho mercantil y especialmente el Derecho
administrativo sancionador 34.
En la doctrina penal es clásica la distinción entre los delitos de peligro concreto y delitos de peligro
35
abstracto , según que el peligro para el bien jurídico se presente o no en el mundo real (el peligro
existe o no existe en la realidad); si existe y puede ser objeto de comprobación, entonces estamos
ante un delito de peligro concreto; si no existe, porque es sólo la creación del legislador, es una
eventualidad estadística, entonces estamos ante un delito de peligro abstracto. En los primeros, el
peligro es un elemento del tipo y, por lo tanto, debe ser objeto de comprobación en el respectivo
proceso judicial; en cambio, en los delitos de peligro abstracto, el peligro no integra el tipo objetivo
y, por lo tanto, no debe ser objeto de comprobación judicial pues, en estas hipótesis, es el legislador
el que ha determinado ex ante la peligrosidad de la acción, aunque en la realidad el peligro no exista.
En estas infracciones, la consumación coincide con la mera acción, aunque en el caso concreto no se
haya puesto en peligro ningún bien jurídico. En síntesis, en los delitos de peligro concreto, se castiga
una acción porque eventualmente puede causar una lesión en el bien jurídico protegido; en cambio,
en los delitos de peligro abstracto se castiga la acción porque legislativamente se ha considerado que
es peligrosa en sí misma, aunque en la realidad no lo sea. En estos delitos -a diferencia de los delitos
de peligro concreto que sí requieren una realidad peligrosa, esto es, un resultado de peligro-, no es
preciso que la acción cree un peligro efectivo para el bien jurídico protegido 36.
34
conf. Cerezo Mir José, Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal del riesgo, RDPyC, 2da. Epoca,
No.10, pags. 58 y sig., 2002. Del mismo, Derecho penal, parte general, cit., pags. 416 y sig.
35
confr. Barbero Santos Marino, Contribución a los delitos de peligro abstracto, disponible en dialnet.unirioja.es
36
conf. Mir Puig Santiago, Derecho penal, parte general, 8º. Ed., pag. 229, Barcelona, 2010. Polaino Navarrete Miguel,
Derecho penal, parte general. Teoría Jurídica del Delito, t.II, Vol.1, pags. 437 y sig., Bosch, Barcelona, 2000. Fiandaca
Giovanni y Musco Enzo, Derecho penal, parte general, pags. 211 y sig., Ed. Temis, Bogotá, 2006.
24
5) EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO. BIENES JURIDICOS INDIVIDUALES Y BIENES
JURIDICOS COLECTIVOS.
En concepto de bien jurídico, surgido de la profundización de la idea de antijuricidad material
frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico –decía ya hace
algunos años el profesor Diez Ripollés-, se ha configurado en los últimos tiempos como un
instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los
presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dotaría al Derecho penal de un
catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la
intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar en su torno
preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro 37.
No hemos de discurrir aquí sobre el tan discutido tema de si el Derecho penal tiene como finalidad
38
la protección de bienes jurídicos o la confirmación de la vigencia de la norma , pues no en el
propósito perseguido con este trabajo, sino exponer mucho más modestamente sobre algunas
cuestiones atinentes al bien jurídico en derecho penal, en cuanto puedan tener importancia con los
delitos vinculados al tráfico rodado, que es el tema principal de esta obra.
Desde esta perspectiva, entonces, tienen un interés particular los llamados “bienes jurídicos
colectivos”, los cuales son, en gran medida, una consecuencia de la sociedad del riesgo generadora
de nuevas fuentes de peligro y, consiguientemente, de nuevas formas de criminalidad, propios del

37
conf. Diez Ripollés José Luis, El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista, disponible en
dialnet.unirioja.es
38
Sobre esta cuestión, se puede confr. Roxin Claus, El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa
sometido a examen, RECPC, 15-01, 2013.
25
modelo expansionista del Derecho penal actual, protagonista principal en las nuevas realidades que
necesitan –o se presume tal necesidad- de la intervención penal. Es, precisamente, en este ámbito, en
donde el bien jurídico pierde una dosis importante en su misión de principio limitador del poder
punitivo del Estado.
Respecto de la misión del derecho penal como un sistema de control social orientado a la
protección de los valores fundamentales del orden social, esto es, la salvaguarda de bienes jurídicos,
destaca García Pablos que el Derecho penal no pretende realizar valores absolutos de la justicia sobre
la tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la inviolabilidad de
los valores supremos del orden social haciendo posible la vida común, la convivencia 39.
Abordando la problemática que plantea el bien jurídico como bien/interés/objeto de protección
penal, el profesor Polaino Navarrete deslizó en su día una sugerente frase que nos parece de mención
indispensable en todo abordaje que se pretenda realizar sobre esta temática: “Sin la realización de un
comportamiento antijurídico que por su intrínseca gravedad requiera la conminación penal, y sin la
presencia de un objeto de protección que por su significación social exija una garantía punitiva –
decía el profesor de Sevilla-, el propio Derecho penal carecería de sentido como orden jurídico de
valor y como medio de control político-criminal. Por ello, “destacar el valor del bien jurídico en el
Derecho penal constituye tarea obvia pero en todo caso ineludible” (subrayado nuestro). El
reconocimiento del concepto de bien jurídico representa un presupuesto básico imprescindible para
la justificación normativa del sistema penal 40.
39
conf. García-Pablos Antonio, Derecho penal, Introducción, Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho,
Universidad Complutense, pag. 40, Madrid, 1995.
40
Conf. Polaino Navarrete Miguel, El injusto típico en la teoría del delito, pag. 319, Mario A.Viera Editor, Corrientes,
Argentina, 2000.
26
Más recientemente, agrega: “El bien jurídico posee una trascendencia consubstancial en sus
dimensiones dogmática y práctica al propio Ordenamiento penal: de su entidad y contenido depende,
no ya la estructuración técnica, sino la propia existencia del Ordenamiento punitivo”, volviendo a
insistir que “destacar el valor del bien jurídico en el Derecho penal constituye tarea superflua como
innecesaria…un Derecho penal que desde su inicio no se propusiera finalmente en esencia garantizar
la protección de los valores más trascendentes para la coexistencia humana en sociedad, mediante el
ejercicio de las sanciones penales en los límites social y jurídicamente tolerables, sería un Derecho
penal carente de base sustancial y no inspirado en los principios de justicia sobre los que debe
asentarse todo Ordenamiento jurídico y, en cuanto tal, inservible para regular la vida humana en
sociedad” 41.
En una misma dirección, Gonzalo Fernández considera que la comprensión del delito como una
lesión a bienes jurídicos le suministra una partida de nacimiento al derecho penal contemporáneo, le
otorga acaso el retrasado salto a la modernidad, emancipándolo del viejo absolutismo penal. En el
Estado moderno –señala el jurista uruguayo, citando a Mir Puig- , el principio de lesividad –esto es,
la dañosidad social connatural al ilícito, que se concretará en la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido-, pasa a convertirse en uno de los principios políticos centrales del derecho penal
de la democracia. Al lado de los tradicionales principios de legalidad y culpabilidad, el principio de
lesividad (nullum crimen sine injuria) viene a fortalecer un modelo de derecho penal ajustado a los
cánones del Estado constitucional de derecho 42.
41
Conf. Polaino Navarrete Miguel, Derecho Penal, Modernas Bases Dogmáticas, (con la colaboración de Miguel
Polaino-Orts), Editora Jurídica Grijley, pag. 229, Lima-Perú, 2004. Del mismo, Derecho Penal, parte general, T.II, Teoría
Jurídica del Delito, Vol. 1, Bosch, Barcelona, 2000.
42
Conf. Fernández Gonzalo, Bien Jurídico y sistema del delito, pags. 2 y sig., Editorial IBdeF, Montevideo-Buenos
Aires, 2004. En la actualidad -salvo la postura del prof. Günther Jakobs y sus seguidores- es prácticamente unánime la
tesis de que la función del derecho penal reside en la protección de bienes jurídicos (conf. Roxin Claus, El injusto penal
en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual, en La teoría del delito en la
27
Pese a que en la actualidad puede afirmarse que el postulado de que el delito implica una lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico, prácticamente no tiene oposición, siendo casi un verdadero
43
axioma el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos , no puede afirmarse lo mismo
respecto del concepto de bien jurídico, en donde reina una gran controversia, con posturas
dogmáticas de distinto signo 44.
Lo que no admite discusión, eso sí, es que el concepto de bien jurídico nació con una clara
función de garantía para los ciudadanos, en cuanto pretendía dar razón del porqué de la intervención
estatal y su importancia en la configuración de los tipos penales 45.
Partiendo de una postura que concebía al bien jurídico como un “estado social” que surgía con la
ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir, el bien jurídico constituye
el punto de partida de la formación del tipo penal. Con ello, la función del bien jurídico no se agota
discusión actual (trad. Manuel Abanto Vázquez), pags. 91 y sig., Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2007; del mismo,
A protecao de bens jurídicos como funcao do Direito Penal, 2da. ed., Livraría do Advogado Editora, Porto Alegre, 2009.
43
Conf. Regis Prado Luiz, Bem Jurídico-penal e Constituicao, pag. 24, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1996.
44
Un detalle de las opiniones acerca del concepto de bien jurídico, puede verse en García-Pablos de Molina Antonio,
Derecho penal, parte general –Fundamentos-, Editorial Universitaria Ramón Areces – Instituto Peruano de Criminología
y Ciencias Penales, pags. 133 y sig., Lima (Perú), 2009. Del mismo, Derecho penal, Introducción, pags. 41 y sig.,
Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1995
45
Conf. Jescheck Hans H., Tratado de derecho penal, parte general (trad. y adiciones de Santiago Mir Puig y Francisco
Muñoz Conde), vol. I, pag. 350, Bosch Barcelona, 1981. Para un estudio sobre el origen y evolución del bien jurídico,
véase Polaino Navarrete Miguel, El injusto típico en la teoría del delito, pags. 337 y sig., Mave Editor, Corrientes,
Argentina, 2000; igualmente, Fernández Gonzalo, Bien Jurídico y sistema del delito, pags. 11 y sig., Editorial IBdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2004; también, Hormazábal Malareé Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de
derecho (el objeto protegido por la norma penal), PPU, Barcelona, 1991. Confirmando la opinión del texto, Caro Jhon
pone de relieve que, no obstante que la doctrina dominante en el Derecho penal considera al unísono que la función del
Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, sin embargo la misma doctrina no ha lograd precisar hasta
ahora qué debe entenderse por bien jurídico, y, lo más importante, qué contenido tiene o debe tener un bien jurídico
(conf. Caro Jhon José Antonio y Huamán Castellares Daniel O. El Sistema Penal en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, pag. 83, Editores del Centro, Lima, 2014).
28
en la creación del tipo penal, sino en su constante legitimación, puesto que –como se tiene dicho-
cualquier tipificación resulta imposible o bien arbitraria si no se hace desde el bien jurídico 46.
El análisis del bien jurídico se torna fundamental en la investigación de cualquier figura delictiva,
aun cuando muchas de ellas pueden ser interpretadas, con mayor o menor acierto, sin el auxilio
directo de esta herramienta de la dogmática penal, sino buceando en los elementos típicos de la
figura respectiva para luego aparcar en los confines del bien jurídico.
Pero, como se ha puesto de relieve en la doctrina científica, en algunos delitos la función del bien
jurídico cobra una importancia decisiva para la comprensión de los términos típicos y para la
resolución de determinados problemas concursales47.
El bien jurídico es el primer eslabón en la larga cadena que conforma la estructura del delito. Es
una herramienta teórica básica que obra de puerta de acceso al mundo de la infracción delictiva. De
allí, la conocida expresión de Soler de que la determinación del bien jurídico tutelado es la mejor
guía para la correcta interpretación de la ley48.
El bien jurídico –se tiene dicho- constituye un instrumento básico para el desarrollo de la teoría del
delito pues, entre otras cosas, posibilita la conexión interna entre dogmática jurídica y política
46
Conf. Bustos Ramírez Juan, Los bienes jurídicos colectivos, Estudios de derecho penal en Homenaje al Prof. L.
Jiménez de Asúa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N° 11, pag. 150, Madrid, 1986.
47
Con esta opinión, Martínez-Buján Pérez Carlos, El bien jurídico protegido en el delito español de fraude de
subvenciones, en El nuevo código penal: presupuestos y fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel
Torío López, Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo Casabona, pag. 835, Editorial Comares,
Granada, 1999. Ver, en esta misma obra, con otra idea (aunque no tan distinta), González Rus Juan José, Bien Jurídico
protegido en los delitos contra la propiedad intelectual, pag. 755, en donde dice que “la identificación del bien jurídico
protegido es una de las primeras tareas que se impone el intérprete, por considerar que el mismo constituye un
instrumento de gran importancia para la interpretación y aplicación de cualquier delito. Tal proceder, que es acertado, no
consigue ocultar la paradoja que supone el hecho de que para delimitar concretamente el ámbito y límites del injusto se
acuda al bien jurídico protegido, cuya identificación y concreción definitiva solo resulta posible, sin embargo, sino una
vez que se han estudiado al menos los elementos básicos del tipo de injusto. Tal consecuencia es particularmente
evidente –continua diciendo este autor- en determinadas figuras delictivas, en las que la indagación preliminar sobre cuál
sea el bien jurídico protegido resulta absolutamente insuficiente y no puede ultimarse con rigor hasta que no se ha
concretado el estudio de los elementos centrales del tipo de injusto correspondiente”.
48
Conf. Soler Sebastián, Derecho penal argentino, T.III, pag. 4, TEA, Buenos Aires, 1970.
29
criminal. De aquí que la doctrina, por amplia mayoría, se esfuerce en ratificar la vigencia inamovible
del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, convirtiéndolo –a raíz de su eficacia
limitativa sobre el poder penal del Estado- en uno de los principios políticos centrales para la
fundamentación del derecho penal democrático49.
Múltiples sectores del derecho penal sirven de puerta de entrada para el análisis de los tipos
delictivos a partir del bien jurídico protegido, por ejemplo en los delitos sexuales, que es el sector en
donde se presenta con mayor claridad un campo propicio para la indagación de las figuras allí
reunidas a partir de los intereses tutelados. No otra cosa puede pensarse, si nos atenemos, no sólo a la
rúbrica que colorea el Título III del Código penal –“Delitos contra la integridad sexual”-, sino a la
propia letra del art.131, incorporado por la Ley N° 26.904, cuyo texto finaliza diciendo: “…con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
Vale decir, que las conductas concretas relativas a los delitos sexuales sólo pueden ser objeto de
castigo, en tanto y en cuanto ellas produzcan una lesión (o puesta en peligro, añadimos) al bien
50
jurídico protegido , afirmación que no se encuentra a caballo de la actual controversia (aunque no
tan reciente) acerca de la función del derecho penal, la cual podría simplificarse –por decirlo de
49
Conf. Fernández Gonzalo, Bien Jurídico y principio de culpabilidad, en El Derecho Penal Hoy, Homenaje al Prof.
David Baigún, (Comps. Julio B.J. Mayer y Alberto M. Binder), pags. 169 y sig., Editores Del Puerto, Buenos Aires,
1995.
50
Conf. Hormazábal Malareé Hernán, La eutanasia: un caso de colisión de principios constitucionales, en Estudios
Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, T.II, pag. 2037, Edisofer, Madrid, 2008. En un mismo sentido, Roxín Claus,
El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad individual, en La teoría del
delito en la discusión actual (trad.: Manuel Abanto Vázquez), pag. 91, Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2007, en la
que dice que “por regla general, el injusto penal se presenta como una afección de bienes jurídicos, es decir, como lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico. En esto se basa también el ordenamiento legislativo, el cual en la parte general
del Código penal clasifica los delitos, aunque no siempre de manera consecuente, según los diferentes bienes jurídicos
protegidos”. Quintero Olivares Gonzalo, Curso de Derecho Penal, parte general (Acorde al nuevo Código Penal de
1995), con la colaboración de Fermín Morales Prats y Miguel Prats Camut, pags. 50 y sig., Cedecs Editorial, Barcelona,
1997. Polaino Navarrete Miguel, Introducción al Derecho Penal, con la colaboración de Miguel Polaino Orts, pags. 149 y
sig., Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2008. Fiandaca Giovanni y Musco Enzo, Derecho penal, parte general, pags.
30 y sig., editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2006. Aquí se puede recordar el Anteproyecto de Código penal para la
República Argentina de 2014 (Proy. Zaffaroni), en cuyo artículo 1 –Principios-, se establece 2) Se aplicarán con rigurosa
observancia los siguientes principios, sin perjuicio de otros derivados de las normas supremas señaladas: …c)
Ofensividad. “No hay delito sin lesión o peligro efectivo para algún bien jurídico”.
30
algún modo-, entre aquellas posturas (mayoritarias en la doctrina, por cierto) que defienden la idea
de que el derecho penal protege bienes jurídicos, y aquellas otras (de las que el profesor Günter
Jakobs es pionero), de corte funcional-sistémico, que entienden que el derecho penal no protege
bienes jurídicos sino la vigencia de la norma 51.
La intervención del derecho penal en la vida de una sociedad, o de los propios individuos en
particular, debe estar siempre justificada, debe existir una razón que justifique su intervención, esta
razón está íntimamente relacionada con la protección de un bien o interés que posea relevancia para
los individuos o para la sociedad en su conjunto, pero no para grupos minoritarios que pretendan
imponer una regla de conducta o determinadas pautas de comportamiento a los ciudadanos, pues, si
esa fuera la razón de la intervención punitiva, entonces ella no estaría legitimada, sería arbitraria e
inconstitucional.
Siempre que el derecho penal está presente, nos encontramos con la limitación de algún derecho,
como si fuera la contracara de una misma medalla. De allí la importancia que asume, en un Estado
Democrático de Derecho, el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, como
expresión básica del principio constitucional de legalidad.
La doctrina, en este aspecto, ha puesto de relieve la importancia de este principio, en el sentido de
ser portador de un instrumento no sólo limitador de la intervención punitiva del Estado o ius
51
Sobre esta cuestión, puede verse Polaino Navarrete Miguel, Protección de bienes jurídicos y confirmación de la
vigencia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?, Cuadernos de Política Criminal, N° 93, Madrid, 2007; del mismo,
Derecho Penal, modernas bases dogmáticas (con la colaboración de Miguel Polaino-Orts), presentación de José Antonio
Caro John, pags. 227 y sig., Editora Jurídica Grijley, Lima-Perú, 2004; Jakobs Günther, ¿qué protege el Derecho penal:
bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, 1ra. Reimpresión, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002; Polaino-Orts
Miguel, Vigencia de la norma: el potencial de sentido de un concepto, Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs, El
funcionalismo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho,
2003; Roxin Claus, A protecao de bens jurídicos como funcao do Direito Penal, 2da. Ed., Livraria do Advogado Editora,
Porto Alegre, 2009; Feijoo Sánchez Bernardo, Funcionalismo y teoría del bien jurídico, en Constitución y Principios del
Derecho penal: algunas bases constitucionales (Dir.: Santiago Mir Puig y Joan J. Queralt Jiménez; Coord.: Silvia
Fernández Bautista), pags. 139 y sig., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; Hormazábal Malareé Hernán, Bien Jurídico y
Estado Social y Democrático de Derecho, PPU, Barcelona, 1991; Alcácer Guirao Rafael, ¿Lesión del bien jurídico o
lesión del deber?. Apuntes sobre el concepto material del delito, Serie Mayor, Atelier, Barcelona, 2003.
31
puniendi, sino que tiene la virtualidad de importar una verdadera frontera –infranqueable- entre la
Moral y el Derecho, en tanto –como se tiene dicho- no todo bien moral ha de ser un bien merecedor
de protección jurídica, como no toda inmoralidad ha de constituir delito.
Es evidente, se dice, que ni el Derecho puede regir la conciencia individual, ni la moral de un
individuo puede decidir el orden colectivo del Derecho. Este ha de basarse en un consenso social que
en las sociedades democráticas y plurales no sólo no tiene por qué coincidir con cada moral
individual, sino tampoco con una única Moral social. Las Constituciones democráticas deben
expresar dicho consenso social, en cuya base ha de estar la idea de que los ciudadanos y sus intereses
básicos (individuales y colectivos) constituyen los bienes jurídicos que el Estado ha de proteger.
Sostener que el Derecho penal sólo debe proteger bienes jurídicos-penales entendidos como intereses
fundamentales de los ciudadanos supone rechazar una concepción del Derecho como un sistema
normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo del
funcionalismo sistémico de Luhmann y Jakobs 52.
Prescindir de la referencia individual que supone someter los bienes e intereses de los ciudadanos a
los Estatutos sobre derechos humanos y a las Constituciones democráticas, lo cual implicaría
subordinar el poder punitivo del Estado al servicio de las personas (primero la persona, luego el
Estado), poniendo –como dice Mir Puig- en su lugar las normas jurídicas, como objeto central de
protección del Derecho penal, importaría la sumisión de los individuos al poder estatal. Las normas
jurídicas son manifestaciones del poder y limitan la libertad de sus destinatarios. Erigirlas –dice este
autor- en el objeto último de protección por parte del Derecho penal, supone considerar valiosa por
52
Conf. Mir Puig Santiago, Bases constitucionales del derecho penal, pag. 112, Iustel, Madrid, 2011. Véase, sobre el
particular, Quintero Olivares Gonzalo, Parte general del Derecho penal (con la colaboración de Fermín Morales Prats),
pags. 78 y sig. y 269 y sig., Thomson Aranzadi, Navarra, 2005.
32
sí misma la restricción de la libertad que implican. Ello no puede aceptarse desde una perspectiva
democrática53.
No nos parece posible prescindir del bien jurídico como categoría dogmática, axiológica o
normativa en el análisis del delito y, por ende, del derecho penal. Si una conducta es delito sólo y
cuando lesiona o pone en peligro un bien jurídico, y el delito es un producto del derecho penal (o, al
menos, una categoría por él tipificada), pues entonces éste –que es su sistema regulador- debe tender
a proteger, precisamente, aquello que su producto –el delito- lesiona o pone en peligro, esto es, el
bien jurídico.
Hablar de bien jurídico implica reconocer su existencia y, si el bien jurídico existe (como categoría
dogmática y normativa), entonces un sistema de normas se debe ocupar de él. Y ese sistema
normativo es, en general, el Derecho, y en particular, el Derecho penal.
El derecho penal tiene como función primordial la protección de un bien jurídico. La importancia
de este axioma reside, fundamentalmente, en que su negación implicaría la negación del propio
derecho penal, pues no podría estar legítimamente justificada su intervención frente a infracciones
que no protegen ningún bien jurídico. Si no existe ningún bien jurídico que proteger es porque no
existe el delito –o, al menos, no necesita de tutela penal- entonces, la intervención penal en este caso
devendría arbitraria e ilegítima.
Todo delito (tentado o consumado) presupone –como lo pone de relieve Polaino Navarrete- el
quebrantamiento de expectativas normativas; la diferencia sólo es cuantitativa, lo que se traduce en
una mayor sanción penal en el delito consumado que en el delito tentado 54.
53
Conf. Mir Puig Santiago, Bases constitucionales del derecho penal, cit., pag. 113.
33
Pero, el que la infracción penal importe, al mismo tiempo que una lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico, también un quebrantamiento de expectativas normativas, ello no significa que se deba
prescindir del concepto de bien jurídico como herramienta dogmática justificadora del injusto penal.
El concepto de bien jurídico –nos explica el autor antes citado, proponiendo una sugerente tesis
integradora, que compartimos- es, todavía, un importante componente de la fundamentación del
injusto material, del que no puede prescindirse ni siquiera desde una fundamentación funcionalista
del injusto en el que se conceda, también, relevancia al concepto de norma. Ambos conceptos, norma
y bien jurídico, no tienen por qué ser incompatibles, sino todo lo contrario: ambos se exigen
mutuamente, de manera que la norma es la forma y el bien jurídico el contenido. En consecuencia –
concluye el profesor de Sevilla- la tarea de protección de bienes jurídicos no es incompatible con el
mantenimiento de la vigencia de la norma. Antes bien, ambas cuestiones se reclaman mutuamente,
aunque jueguen en un plano diferente: la primera legitima el sistema punitivo, la segunda configura
la estructura del sistema jurídico (y, por tanto, social). Su compatibilidad y la contingencia de sus
fines demuestran que, en la Dogmática penal actual (por ejemplo, en el injusto de la tentativa y de la
consumación), el concepto de bien jurídico sigue desempeñando un papel imprescindible en la
fundamentación material del injusto y en la determinación de la función del Derecho penal 55.
La teoría del bien jurídico – se ha puesto de relieve- cumple una función de límite del derecho
penal, en la medida que permite constatar que su protección no es fuente de desigualdad ni de
discriminación. Ello sólo se puede hacer posible a partir de la identificación de la relación social
concreta protegida de que se trate.
54
funciones excluyentes?, Cuadernos de Política Criminal, N° 93, Separata, pag. 37, Madrid, 2007
55
funciones excluyentes?, Cuadernos de Política Criminal, N° 93, Separata, pags 37 y sig., Madrid, 2007
34
En este sentido la teoría del bien jurídico se presenta como una teoría abierta, pues no sólo puede
legitimar la presencia de una determinada norma sino también al mismo tiempo cuestionarla. Ha sido
precisamente este carácter abierto del concepto el que ha permitido que determinadas normas, que en
algún momento aparecieron como legítimas, hoy aparezcan anacrónicas e incompatibles con el
Estado social y democrático de derecho. Piénsese, sin ir más lejos, en el delito de adulterio.
Una teoría del delito construida a partir de un concepto material de bien jurídico permite
fundamentar una reacción social sobre la materialidad del daño social y no sobre la mera
desobediencia de la norma, como en último término viene a plantear Jakobs.
Desde una perspectiva político criminal, el principio del bien jurídico implica que las normas
penales no pueden proteger otra cosa que no sean bienes jurídicos. Luego, necesariamente, el
legislador si quiere ser coherente con su propia declaración, que sistemáticamente deberá estar
contenida en un Título Preliminar, tendrá que omitir la penalización de comportamientos cuyo objeto
de protección no sea un bien jurídico. De ahí que sea de la máxima importancia tener presente un
concepto que junto con definirnos lo que es un bien jurídico, nos permita señalar si un determinado
objeto protegido por la norma es o no un bien jurídico, es decir, que nos permita señalar fundada y
racionalmente aquellos casos en que la norma no está protegiendo un bien jurídico 56.
En este sentido, Caro Jhon pone de relieve que mediante la protección del derecho de la persona el
principio de lesividad garantiza al ciudadano que allí donde no exista un derecho sometido a
cuestionamiento, carece de sentido la intromisión del Derecho penal sobre la esfera de libertad
personal del ciudadano. En esto radica definitivamente el sentido constitucional del principio de
lesividad; de una parte mantiene su contenido limitador del ius puniendi a fin de que todo ejercicio
56
Conf. Hormazábal Malareé Hernán, Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, Revista de Derecho, Vol.XIV, Chile, 2003.
35
de poder punitivo por parte del operador jurídico esté sometido a un continuo control acerca de su
legitimación constitucional, pero, de otro lado, extiende la garantía que sólo cabe dicha intervención
cuando se trate de una efectiva lesión del derecho de la persona, con independencia de que dicha
lesión opere técnicamente bajo la forma de un delito de peligro o de un delito de resultado. Lo
determinante es que la lesión recaiga efectivamente sobre un derecho, y no sobre una moral, una
ideología, un credo o una política determinadas 57.
Frente a la creciente demanda social de seguridad, debido a las distintas formas de criminalidad
que se han presentado con motivo de la aparición de nuevas fuentes de peligro, por ej. los delitos
contra el medio ambiente, los delitos económicos e informáticos, los delitos contra el tráfico vial,
etc., ha revitalizado nuevamente la teoría que postula la intervención del derecho penal en el
resguardo de los llamados bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, es decir, aquellos que se
funcionalizan en cada miembro de la sociedad y pueden ser disfrutados por todos. Los bienes
jurídicos colectivos son de titularidad indiferenciada, compartida por todo el conjunto de la sociedad,
de manera que su protección sólo puede asegurarse con cierto grado de eficacia a través de la técnica
de los delitos de peligro, en especial, de los delitos de peligro abstracto. Pero esta técnica de
tipificación tiene el problema de que adelanta la intervención penal hasta etapas muy alejadas del
bien jurídico que se pretende proteger, o bien propone la incriminación de conductas que no
representan una vulneración de un bien jurídico determinado, circunstancia que genera reparos
constitucionales por violación de principios básicos del derecho penal, como por ej. el principio de
lesividad u ofensividad, por cuanto esta clase de infracciones impactarían de frente con el criterio del
57
Conf. Caro Jhon José Antonio y Huamán Castellares Daniel O. El Sistema Penal en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, pags. 85 y sig., Editores del Centro, Lima, 2014.
36
bien jurídico protegido, que determina la exclusión del ámbito de la tipicidad aquellas conductas que
no lesionan o ponen en peligro un bien jurídico específicamente protegido por el derecho penal.
En palabras de Hormazábal, “desde una perspectiva político criminal, el principio del bien jurídico
implica que las normas penales no pueden proteger otra cosa que no sean bienes jurídicos. Luego,
necesariamente, el legislador si quiere ser coherente con su propia declaración, que sistemáticamente
deberá estar contenida en un Título Preliminar, tendrá que omitir la penalización de comportamientos
cuyo objeto de protección no sea un bien jurídico 58.
Toda la cuestión relacionada con los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, tiene conexión
con el llamado “derecho penal accesorio”, es decir –como pone de relieve Corcoy Bidasolo-, con
aquél sector del ordenamiento jurídico que puede utilizarse para aludir a delitos que, con
independencia de que se ubiquen en el Código penal o en leyes especiales, van referidos a un sector
de actividad en el que ya existe una previa actividad de control por parte de las autoridades
59
administrativas , de manera que su ámbito de actuación, por la preeminencia de la utilización de
técnicas de tipificación aledañas a los delitos de peligro y a las leyes penales en blanco, pondría en
entredicho la legitimidad de la intervención penal, que es, en rigor de verdad, la cuestión que se
suscita, entre otros, en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial.
En nuestra opinión, el derecho penal debe intervenir sólo y cuando los otros medios de control
social menos estigmatizantes han fracasado en la protección del bien jurídico colectivo. Si las
medidas y sanciones del derecho administrativo han sido suficientes para controlar –en nuestro caso-
la seguridad del tráfico rodado, el derecho penal no debe intervenir si no quiere deslegitimarse, pues
58
Conf. Hormazábal Malarée Hernán, Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, Revista de Derecho, vol. XIV, Julio de 2003.
59
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Compatibilidad entre un derecho penal mínimo y la protección de bienes jurídico-
penales colectivos, disponible en www.criticapenal.com.ar
37
no se advierte una desprotección del bien jurídico comprometido que justifique una respuesta
punitiva del Estado. Sin embargo –y volviendo a Corcoy Bidasolo-, se torna preciso insistir que la
cuestión de la legitimidad de la intervención penal determina la necesidad de una constante revisión
de todas las figuras delictivas: los principios limitativos del ius puniendi deben operar
necesariamente en la totalidad del sistema penal, ya se trate del derecho penal del homicidio, de los
delitos contra los intereses patrimoniales, del derecho penal ambiental o de delitos contra la
administración pública y de justicia 60. Es por ello que, en atención al respeto de los principios de un
derecho penal garantista, de mínima intervención (ultima ratio), el legislador debe castigar sólo
aquellas conductas más graves y menos tolerables para la sociedad en su conjunto, evitando
incriminar tipos abiertos, indeterminados, o actos preparatorios equiparados a la consumación o

61
formas de participación a la autoría . Sólo en un contexto legislativo de estas características, se
podría mantener indemnes las garantías propias del Derecho penal, evitándose la justificación de la
sanción de un injusto penal en la mera desobediencia de una norma administrativa, riesgo que se
corre si no se respetan, en la creación de delitos contra la seguridad del tráfico rodado, las garantías
mínimas que informan un Estado Constitucional de Derecho.
60
conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, op.cit., pag. 8.
61
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, op.cit., pag. 12.
38
6) LOS NUEVOS DELITOS RELACIONADOS AL TRÁFICO AUTOMOTOR EN LA LEY
27.347
En rigor de verdad, la reforma penal operada por la Ley 27.347 no ha introducido al digesto
punitivo, en sentido estricto y autónomo, nuevas formas de criminalidad ligadas al tráfico automotor,
sino que ha realizado una reformulación de los artículos 84, 94 y 193 bis, particularmente en el
sector de la pena y ha incorporado dos nuevos artículos, 84 bis y 94 bis, mediante los cuales se ha
establecido una casuística (sistema tasado de conductas) en forma expresa de algunas modalidades
conductuales relacionadas con la conducción de un vehículo a motor y que son, a juicio del
legislador, los factores causales más relevantes de la siniestralidad vial con resultados fatales o
lesivos. Vale decir, que la reforma se ha limitado a redecorar los artículos en los que se tipifican los
delitos culposos con resultado muerte o lesión, sin que se hayan incorporado figuras en las que se
tipifiquen nuevos delitos vinculados al tráfico automotriz en sí mismo, esto es, tipos penales
autónomos e independientes de los resultados producidos, como por ej. conducir con exceso de
velocidad o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas.
En nuestro caso -a diferencia de otros ordenamientos, como España o Italia, según se podrá ver en
el capítulo correspondiente-, estas conductas sólo son delictivas en la medida que causen un
resultado mortal o lesivo; de lo contrario, permanecerán como faltas administrativas de competencia
de la justicia contravencional. Más adelante veremos con mayor detenimiento los alcances de la
reforma.
39
Los delitos tipificados conforme al esquema de la Ley 27.347 (artículos 84, 84 bis, 94 y 94 bis, del
Código penal), contienen elementos que les son comunes y que integran los respectivos tipos de
injusto, a saber: a) vehículo con motor, b) conducción del vehículo con motor, c) ámbito espacial de
la conducción (vía pública) y d) el resultado muerte o lesión.
Vehículo con motor.
Uno de los elementos principales (y de necesaria concurrencia en el tipo objetivo) de las figuras
incorporadas por la reforma de la Ley 27.347 es, ciertamente, el automotor, o bien como dice en
forma expresa la norma, “vehículo con motor”. De allí la importancia de su definición, no tanto por
la necesaria interpretación gramatical de este elemento del tipo objetivo del injusto sino por
exigencia del principio de taxatividad penal, el cual exige una redacción lo más clara posible del tipo
penal, particularmente en el ámbito de la acción, la cual en este caso se relaciona estrechamente con
el medio comisivo, el automotor.
Si bien un resultado lesivo se puede causar mediante el empleo de vehículos propulsados por otros
medios de tracción (humana o animal: naturalmente también se puede matar conduciendo un carro
tirado por caballos), el legislador ha puesto un límite acotando las posibilidades comisivas del tipo
penal al empleo de un vehículo con motor, única justificación para la aplicación de la mayor
penalidad.
El Código penal no nos suministra una definición sobre lo que debemos entender por “vehículo con
motor”, fórmula relativamente indeterminada e imprecisa, que nos obliga, en cierta forma, a
40
remitirnos a la normativa extrapenal en busca de un concepto esclarecedor del término,
concretamente a la Ley Nacional de Tránsito No. 22.449. Pero, sorpresivamente, tampoco esta
normativa es muy clara al respecto, pues no contiene una referencia expresa sobre el término en
cuestión, sino que sólo hace alusión en el artículo 5.a) a la voz “automóvil”, diciendo que es un
automotor para el transporte de personas de hasta ocho plazas (excluido el conductor) con cuatro o
más ruedas, y los de tres ruedas que excedan los mil kg de peso.
Como se puede apreciar, en la ley nacional se habla de automóvil, suministrando sus
características, pero no nos dice en forma específica qué es un vehículo con motor, con lo cual la
temática se presenta aún más compleja, pues a los fines penales no puede aceptarse el concepto
suministrado por la normativa nacional de tránsito, debido a que restringe en exceso los alcances del
término, dejando fuera del tipo penal vehículos o artefactos que, como los ciclomotores o
motocicletas de dos y tres ruedas, tranvías, trolebuses, bicicletas con motor, los carritos para golf, la
silla de ruedas con motor, inclusive embarcaciones y aviones, etc., pueden comprometer el tráfico
viario, pues debemos recordar que la norma no hace ninguna referencia a la vía de circulación, la
cual –en consecuencia- puede ser por tierra, agua y aire. De todos modos, si bien una bicicleta con
motor, al ser un vehículo con motor encaja perfectamente en el supuesto típico, no creemos que el
legislador haya pensado en una bicicleta con tales características al redactar el tipo penal.
De todas maneras, los conceptos que pudiere suministrarnos la normativa administrativa no serían,
en modo alguno, vinculantes para la integración del tipo penal en cuestión, sino sólo orientativos, por
cuanto –como se ha visto- en dicha legislación no tienen cabida ciertos vehículos que, por sus
propias características, poseen la potencialidad suficiente como para comprometer el bien jurídico
protegido por el tipo penal.
41
Por ello, la doctrina ha propuesto una interpretación de carácter descriptivo –aunque muy
restrictiva- considerando vehículo a motor a “todo artefacto apto para las comunicaciones terrestres y
para el transporte de personas o cosas dotado de propulsión mecánica propia” 62

. O, en palabras de
Muñoz Conde –con una mirada mucho más amplia del concepto “vehículo a motor”, - las
definiciones de la ley extrapenal “no deben considerarse vinculantes al objeto de interpretar el
concepto de vehículo a motor en los tipos penales que aquí se tratan, siendo preferible una
interpretación fáctica por la que puede considerar como vehículo a motor todo vehículo dedicado al
transporte de personas o cosas no movido por energía humana o animal, incluido los ciclomotores 63,
quedando excluidos aquellos vehículos o medios de transporte cuyo medio de propulsión no sea el
motor, por ej. bicicletas y los vehículos que se desplazan arrastrados por animales 64.
La Ley 25.129 no hacía una diferencia con respecto al término, sino que en el segundo párrafo del
artículo 84 estableció una referencia directa a la voz “vehículo automotor”, mientras que en la Ley
26.362 –que introdujo el art. 193 bis al Código penal-, se hablaba de “vehículo automotor” en el
primer párrafo y en el segundo de “autómovil”, distinción que hacía que la confusión acerca de qué
se quería decir con estos términos se presentara aún más difícil, controversia que, en cierta medida,
vino a corregir la Ley 27.347 al unificar los términos en la expresión “vehículo con motor” pero, al
no suministrarnos un concepto legal –como, por ej., se hizo con el concepto de documento en el art.
77 CP-, tampoco aportó mayor claridad a la cuestión.
62
Conf. Orts Berenguer Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva, Derecho penal, parte especial, 5ta. Ed. Revisada y
actualizada (J.L.González Cussac, Coord.), pag. 598, Tirant lo Blanch Manuales, Valencia, 2016. Entre nosotros, tal
definición tendría el problema de su propia amplitud conceptual, pues excede el marco propio de un vehículo “con
motor” (exigencia de la Ley 27.347), que no es lo mismo que “propulsión mecánica propia”.
63
Valencia, 2010.
64
Conf. Muñoz Ruiz Josefa, El delito de conducción temeraria del artículo 380 del Código penal, pag. 190, Universidad
de Murcia, 2013.
42
En síntesis, ninguna de las voces aludidas aporta elementos indicadores para determinar con
precisión el objeto del delito, por la estrechez conceptual de la que padecen, siendo necesario recurrir
a un concepto amplio y omnicomprensivo del término “vehículo con motor”, a fin de ampliar el
campo de aplicación de la agravante, con lo cual –con esta mirada-, el concepto, entonces,
comprendería a todo tipo de vehículo cuyo desplazamiento sea propulsado por motor y que sea
utilizado para al transporte de personas o cosas, con independencia de la vía de circulación.
Conducción del vehículo con motor.
La acción de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda movimiento,
desplazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa. Se conduce un automotor mediante el

65
dominio de los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos de su motor ,
haciéndolo ir de un lugar a otro. Cualquier movimiento del automotor producido por la acción del
conductor es suficiente para obrar de disparador del tipo agravado de que se trate, siempre que el
movimiento, en principio, sea la consecuencia de la propulsión del motor, situación que implica el
descarte de todo movimiento del vehículo por energía humana (empujar el automóvil) o animal (por
arrastre), como así la mera puesta en marcha o encendido del motor sin que se haya puesto en
movimiento.
65
Conf. De Vicente Martínez Rosario, Comentarios al código penal, Lex Nova, 2da. Ed., 2011. Debemos recordar que
esta autora comenta un delito de peligro contra el tráfico rodado previsto en el Código penal español, pero entre nosotros,
que no están tipificados en el digesto punitivo este tipo de delitos, con mayor razón, siendo estas infracciones de
resultado material, tenga o no encendido el motor el vehículo y se provoca un resultado mortal o lesivo a un peatón, el
conductor responderá por el daño causado.
43
La cuestión no parece merecer mayor atención, pero si observamos detenidamente el artículo 84
bis del Código penal veremos que allí se menciona al objeto de la acción con la expresión “vehículo
con motor” y no “vehículo con motor en marcha”, circunstancia que podría plantear dudas en
aquellos casos en los que se produce un menoscabo al bien jurídico por un automóvil que transita
una vía sin la propulsión de su motor, por ej. deslizar el automóvil por una pendiente con el motor
66
apagado. Si bien la cuestión ha sido objeto de una viva discusión en la doctrina extranjera , entre
nosotros creemos que debe matizarse, pues, a diferencia de esos otros ordenamientos (España, Italia,
etc.), en los que estos delitos son autónomos, de peligro y vinculados a la seguridad vial, las
infracciones previstas en los artículos 84 bis y 94 bis del digesto penal argentino son delitos de
resultado material, que exigen para su consumación la muerte o la lesión de una persona, resultado
que, de por sí, implica evitar que se considere a dicho resultado como un caso fortuito, ya que no
están tipificados los delitos contra la seguridad vial en sí mismos. Esto por un lado. Por otro lado, el
tipo penal hace referencia a “vehículo con motor”, sin ningún otro aditamento, expresión que debe
ser entendida en sentido amplio, esto es, comprensiva también de un vehículo sin que su motor se
encuentre encendido o en marcha, aunque si –como ya se puso de relieve- debe estar en movimiento,
de un lugar a otro. Por lo tanto, si se está desplazando por una pendiente, por la acción del conductor
y sin el motor encendido y causa un resultado, estaremos dentro del delito de homicidio o de lesiones
culposos, según el daño que se haya producido, pues –como señala De Vicente Martínez- dejar
deslizar el vehículo por una pendiente acentuada, durante un buen trecho, manejando la dirección y
el motor apagado, integra el comportamiento típico, ya que el sujeto habría conducido, al dirigir la
trayectoria del vehículo mediante la manipulación de los mandos de dirección, pudiendo entrañar
66
Ver, por todos, Muñoz Ruiz Josefa, El delito de conducción temeraria del artículo 380 del Código penal, Universidad
de Murcia, 2013.
44
esta maniobra idénticos riesgos, sino mayor, que un desplazamiento mediante los mecanismos
propios del vehículo 67 .
Con similar postura, subraya Gómez Pavón que cuando el resultado lesivo se produce como
consecuencia del deslizamiento o desplazamiento del vehículo, por inercia o por fuerza de gravedad,
subsistirá el delito imprudente de lesiones u homicidio, siempre y cuando concurran los elementos
necesarios para ello, por cuanto la acción realizada infringe el deber objetivo de cuidado,
significando la creación de un riesgo no lícito. Consecuentemente, no es necesario recurrir a la
extensión del ámbito de estos delitos, más allá del sentido de los términos para garantizar la
indemnización a las posibles víctimas 68.
Un automóvil con el motor apagado sigue siendo, normativamente, un automóvil “con motor”, con
lo cual se cumple el tipo de injusto. Pero, la acción de conducir implica, por lo general, dirigir el
automotor utilizando sus mecanismos de dirección, vale decir, desplazamiento del vehículo por el
impulso del motor en marcha . Por lo tanto, quedan fuera del concepto de conducción empujar el
vehículo en la vía pública o empujarlo dirigiendo el volante para estacionarlo, arrastrarlo mediante la
fuerza de animales o personas o remolcarlo con otro vehículo con motor, con excepción de las
maniobras propias de estacionamiento del automóvil en un garaje, pues en ellas también se aprecia la
acción de conducir el automóvil en un lugar de uso público o privado. Del mismo modo, habrá
“conducción de un vehículo con motor” (aun cuando no se encuentre encendido) en los términos
normativos señalados, en aquellas situaciones en que se lo conduce en una pendiente, sin observar
67
Conf. De Vicente Martínez, Derecho penal de la circulación. Delitos relacionados con el tráfico vial, pag. 107,
Barcelona, 2008.
68
Conf. Gómez Pavón Pilar, El delito…, cit., pag. 24. De la misma, críticamente en La reforma de los delitos contra la
seguridad del tráfico, en Comentarios a la Reforma Penal de 2010 (Francisco Javier Álvarez García y José Luis González
Cussac (Dir.), pág. 430, Tirant lo Blanch Reformas, Valencia, 2010.
45
los mínimos recaudos de cuidado que exige la prudencia y, consecuentemente delito, si se producen
los resultados previstos en la ley.
En opinión de la doctrina, estas infracciones que requieren típicamente un sujeto activo
“conductor”, configuran delitos de propia mano en los que no cabe la autoría mediata, pero sí la
coautoría (profesor de autoescuela) o cualquier forma de participación (por ej. instigación o
cooperación del acompañante) 69.
Ámbito espacial de la conducción (vía pública).
Conforme surge del literal de los textos penales implicados en la reforma de la Ley 27.347 y de la
interpretación teleológica que se debe hacer de ellos, se puede afirmar, en principio, que la vía
pública constituye un elemento integrador esencial de los nuevos tipos agravados. Todos estos
delitos requieren, no sólo un conductor al volante de un automóvil con motor –según se ha visto en el
parágrafo precedente-, sino que la conducción se realice, por lo general, en la vía pública y no en
espacios privados o lugares excluidos al tránsito automotor. Sin embargo, esta conclusión debe ser
matizada.
Una más atenta mirada del texto legal, a los fines de determinar con la suficiente precisión si estos
delitos únicamente pueden cometerse mientras la circulación del automóvil con motor se lleva a cabo
69
Valencia, 2010.
46
en una vía de uso público o destinada al tránsito de vehículos, o si también es posible su comisión en
lugares privados no destinados al tránsito de automóviles, nos debe recordar que la Ley 27.347 no
sólo no hace ninguna referencia a la necesidad de que la conducción de un vehículo con motor se
lleve a cabo en una vía pública, sino que no ha incorporado al Código penal los denominados delitos
contra la seguridad vial en sentido estricto, sino circunstancias agravantes de delitos contra la vida y
la integridad corporal vinculadas a los delitos de homicidio y lesiones culposas, situación que nos
revela una cuestión no tan sencilla de decidir y que merece un análisis más detenido.
Volvemos sobre algo ya dicho y que nos parece de suma importancia: las conductas incorporadas
por la ley de reformas no suponen un atentado a la seguridad del tráfico automotor (aun cuando ello
pueda ocurrir como resultado sobreviniente o colateral), circunstancia que nos brinda una mejor
herramienta de análisis en la búsqueda de una solución menos compleja y más ajustada al texto legal
y a los fines de la reforma: si hablamos de seguridad del tráfico rodado, entonces ello sólo es posible
si ponemos el acento en la conducción de automotores en la vía pública, no en vías privadas o no
destinadas al tránsito vehicular, pero tal conclusión no puede sostenerse en relación con los delitos
contra la vida y la integridad personal, que son los delitos que en este caso ocupan nuestra atención.
En Líneas generales se puede decir que, muchas veces para determinar con mayor precisión el
sentido y alcance de un elemento del injusto típico, una primera referencia podría encontrarse en la
dicción de la rúbrica legal, pero también es una vía adecuada para tales fines la propia dicción de los
tipos delictivos.
Para resolver esta cuestión, se nos ocurre cuatro interpretaciones posibles: una, que considera que
no debe formularse ninguna distinción al respecto; si la muerte o la lesión han sido causadas
mediante la conducción de un vehículo con motor, por la concurrencia de algunas de las hipótesis
47
previstas en el 2do. párr. de los artículos 84 bis y 94 bis, resulta indiferente que la acción típica se
haya perfeccionado mediante la conducción de un automóvil en la vía pública o en un espacio
privado o no destinado al tráfico rodado, pues nada dice la norma en tal sentido ni nada puede hacer
pensar lo contrario, por ej. causar la muerte o una lesión a una persona retrocediendo el vehículo en
un garaje de un domicilio particular, estando bajo los efectos del alcohol o de estupefacientes; en este
caso, concurren los elementos del tipo objetivo “automotor”, “conducción” y “resultado” y subjetivo,
la “conducta imprudente”; por lo tanto, el agente responderá por homicidio culposo o lesión culposa
agravados, según cuál haya sido el resultado causado.
Una segunda solución –con alcances muy restrictivos y con base en las disposiciones de la Ley
Nacional de Transito No. 24.449-, se inclinaría porque las acciones típicas se deben llevar a cabo en
la vía pública. Pero, esta solución no resultaría aconsejable por sus propias limitaciones, ya que –
como se ha señalado por la doctrina- conduciría al absurdo de negar protección a las personas que se
encuentren fuera de los lugares destinados al tránsito de vehículos y, por lo tanto, en espacios que
precisamente deben gozar de mayor protección (piénsese en zonas peatonales, parque o jardines, en
una playa) 70
Otra interpretación podría entender que no puede formularse idéntica conclusión en todos los
casos, sino que hay que distinguir mediante un análisis sistemático del injusto típico. Una situación
se presenta claramente en el primer párrafo de los artículos 84 bis y 94 bis, contemplando ambas
posibilidades: la conducción del automotor puede llevarse a cabo, indistintamente, en camino público
o en un espacio privado. En cambio, los tipos de injusto regulados en el párr. 2do de los
mencionados artículos, requieren para su consumación que la conducción del automóvil se haya
70
Conf. Tamarit Sumalla Josep María, De los delitos contra la seguridad de tráfico, en Comentarios a la parte especial
del Derecho penal (Gonzalo Quintero Olivares, Dir.), pág. 1042, Aranzadi Editorial, Navarra, 1996. Con una misma
opinión, Carmona Salgado Concepción, Delitos contra la seguridad de tráfico, págs. 178 y sig., Curso de Derecho penal
español, parte especial (Dir.; Manuel Cobo del Rosal), T.II, Marcial Pons, Madrid, 1997.
48
llevado a cabo en una vía pública, pues ello surge –como antes se dijo- de una interpretación
teleológica y sistemática de las normas penales incorporadas. El exceso de velocidad, la violación de
una señal de tráfico, la conducción con culpa temeraria, la fuga del lugar del hecho, etc., son
situaciones conductuales que presuponen la conducción de un automotor por una vía pública, no
necesariamente destinada al tránsito de vehículos, sino una vía de uso público por la que pueden
transitar un número indeterminado de personas, por ej, una arteria peatonal, vedada al tránsito
automotor, la acera de una avenida, una playa plagada de turistas, etc. Si un sujeto alcoholizado, al
volante de un automóvil, accede violentamente a una arteria peatonal o a una zona de playa poblada
de bañistas y mata a un tercero, será responsable de la conducta agravada prevista en el párr. 2do. del
art. 84 bis y no de la contemplada en el párrafo anterior del mismo artículo. Esta conclusión surge
claramente de la propia interpretación del tipo de injusto pues, al no adoptar el Código penal ninguna
fórmula específica en tal sentido (nada dice sobre la naturaleza de la vía en la que debe ocurrir el
siniestro), permite realizar este análisis bifronte de la norma.
Finalmente, una última posición nos dirá que la mejor solución es indagar en cada caso en
concreto. Un sujeto inhabilitado judicialmente para conducir automotores puede hacerlo,
indistintamente, en un lugar público o en un lugar privado, por ej. en una pista para aterrizaje de
aviones de poco porte construida en un terreno privado. Pero en los demás casos, no parece posible
que la conducción no se realice más que en una vía pública destinada al tráfico automotor. Esta
postura –como se puede observar- no se aleja demasiado de la anterior, por lo que podría ser
considerada como una variante de ella. En nuestra opinión, podría ser la interpretación más acorde
con la reforma penal.
Debemos recordar una vez más que, entre nosotros, no está en juego el peligro (concreto o
abstracto) que pueda correr la seguridad del tráfico vial en la conducción de un vehículo con motor
49
(porque no es un bien jurídico protegido autónomamente en el Código penal sino, en todo caso, en
forma complementaria a un bien jurídico individual) –en cuyo caso toda distinción entre las
conductas previstas en los artículos 84 bis y 94 bis, sería irrelevante a los fines típicos-, sino la vida o
la integridad física de las personas, circunstancia que (la ponderación del resultado acaecido en cada
caso en concreto), según nos parece, sí se presenta como importante, pues ello nos permitirá inferir si
dicho resultado producido en una vía pública o en un lugar privado o no destinado al tránsito de
vehículos, debe adecuarse a las conductas previstas en el primero o en el segundo párrafo de los
artículos citados.
En el marco de esta idea, ¿qué importancia puede tener la licencia para conducir automotores, si el
resultado se produjo en un lugar privado vedado al público, como el ejemplo del garaje que hemos
dado anteriormente, o en el jardín o el parque de la casa particular, por ej., lugares en los cuales ni
siquiera se requiere de permiso para conducir?.
Si bien es verdad que la Ley Nacional de Tránsito No. 24.449 establece definiciones en las que
habla de calzada, banquina, camino, autopista, etc. (art. 5), dando una señal clara de que la norma
sólo regula situaciones que suceden, o pueden suceder, sólo en una vía pública, ello no quiere
significar que el derecho penal deba someterse a las decisiones y normas del derecho administrativo
–ni de otro sector del ordenamiento jurídico-, pues su autonomía le permite establecer no sólo sus
propios elementos y conceptos en los respectivos tipos penales, sino, inclusive, dar una
interpretación diferentes a conceptos de otros sectores del Derecho. Además, el Código penal no
formula ninguna distinción al respecto. Por ello, creemos que la interpretación más adecuada para
determinar si las nuevas figuras requieren o no de una conducción del automóvil con motor en una
vía pública o es indiferente el lugar de comisión, es la que se expone en último término. Habrá que
estar al caso concreto, pues también se podría justificar la aplicación de la agravante alegando que en
50
las situaciones descriptas en la norma penal (por ej. exceso de velocidad, conducción bajo la
influencia del alcohol o de estupefacientes, con culpa temeraria, etc.), también se encuentra
involucrado, si bien en forma secundaria, el bien jurídico seguridad del tráfico vial, pero –en rigor de
verdad-, lo que ha determinado el incremento de la pena en estas hipótesis no es la probable
violación de la seguridad vial, sino que la vida y la integridad física de las personas se encuentran
sujetas a un mayor riesgo de menoscabo frente a conductas especialmente peligrosas en el ámbito del
tráfico automotriz. Por lo tanto, si ese tal mayor peligro de daño no se produce en la realidad, por la
no concurrencia de dichas formas conductuales, entonces habrá que aplicar la regulación más
benigna prevista en el primer párrafo de los artículos 84 bis o 94 bis, según cuál haya sido el
resultado causado.
No parece para nada justificable –frente, por ej., a una probable situación de alcoholemia- aplicar
la pena agravada a un resultado acaecido por la conducción de un automotor en el parque de una
residencia de verano-, pues no sólo no parece ser esta la situación tenida en cuenta por el legislador a
la hora de incrementar la pena en los delitos de homicidio y lesiones culposas, sino que tal solución
implicaría una extensión y aplicación excesiva de la respuesta punitiva, echando por tierra los límites
garantistas del Derecho penal liberal.
En aquellos ordenamientos como por ej. el español o el italiano, en los que se regulan delitos de
mera actividad y de peligro contra la seguridad del tránsito vial, como infracciones autónomas e
independizadas del resultado producido, se puede formular una afirmación tan categórica como la
siguiente: es atípica la conducta de conducir temerariamente por un camino de uso privado, con dos
excepciones: que ese camino esté abierto al público o a determinadas personas (vecinos de una
urbanización, empleados de una empresa y personas autorizadas), o que, no estándolo, sea
indebidamente utilizado por quien carece de derecho para ello y lo haga conduciendo temerariamente
51
71
. Pero, entre nosotros, si la conducta del sujeto activo en esas mismas circunstancias causa un
resultado, mortal o lesivo, deviene aplicable el delito culposo, con más la agravante de conducción
temeraria. En cambio, en aquellos ordenamientos extranjeros, se debería recurrir, o a la figura simple
del tipo culposo correspondiente o a las reglas del concurso de delitos.
Creemos que estas cuestiones deben resolverse en la observación de cada caso en particular, sin
perder de vista en ese análisis los principios informadores que filtran o limitan la respuesta penal del
Estado, como son, ciertamente, los principios de subsidiariedad, fragmentariedad y ultima ratio del
Derecho penal.
Resultado: la muerte o lesión de una persona
Todas las cuestiones relativas a las características dogmáticas de los delitos vinculados al tráfico
rodado, siempre se han decantado –como ya se tiene dicho- con respecto a los delitos de peligro,
particularmente con referencia a los delitos de peligro abstracto. Así ha ocurrido en los países
europeos, como Italia y España, que han realizado un gran desarrollo doctrinario y jurisprudencial
cerca de estas infracciones.
Entre nosotros, por el contrario, el legislador no se ha ocupado de sancionar delitos que estén
relacionados en forma directa con la seguridad del tráfico vial, sino en forma mediata o indirecta,
pero que en definitiva, no tienen la naturaleza de estos.
71
Así Orts Berenguer Enrique, Derecho penal, cit., pag. 599.
52
Los delitos que estamos comentando son delitos de resultado material, producido por la
inobservancia del cuidado objetivamente debido y no de peligro –concreto o abstracto- para el bien
jurídico protegido. Por lo tanto, lo que importa no es el riesgo creado por la acción del conductor –
cuyo comportamiento pudo haber sido temerario-, sino el resultado producido.
El incremento de la pena para aquellas hipótesis previstas por la Ley 27.347 sólo podrían tener
justificación frente al mayor riesgo de daño que dichos comportamientos producen por la
probabilidad de menoscabo de los bienes jurídicos protegidos, la vida y la integridad corporal de las
personas, de manera que el resultado producido es el elemento que determina el momento
consumativo del delito.
Tratándose de delitos culposos, la mera conducción del vehículo con motor en alguna de las
situaciones previstas en los artículos 84 bis o 94 bis del Código penal, sin resultados, no dará lugar a
una tentativa del delito imprudente sino a una contravención administrativa violatoria a las reglas de
la circulación vial. La imputación del resultado –se ha dicho en la doctrina- carece de justificación si
no se ha producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido 72.
7) Los bienes jurídicos protegidos: ¿la seguridad vial o la vida e integridad física de las
personas?
72
Conf. Cerezo Mir José, Derecho penal, cit., pag. 493.
53
En aquellos países en los que se han incorporado al Código penal delitos vinculados al tráfico
automotor como infracciones autónomas, de pura actividad y de peligro (abstracto o concreto), como
por ej. España, el estudios de los delitos de conducción bajo la influencia de estupefacientes,
psicotrópicos, drogas tóxicas y bebidas alcohólicas (art. 379) o de conducción temeraria (art. 381), ha
sido abordado a partir de una aun no finalizada discusión sobre el bien jurídico protegido,
conformando, desde una perspectiva político criminal y dogmática, los llamados “delitos contra la
seguridad del tráfico vial”.
En el marco de este esquema, son tres las posiciones doctrinarias que compiten en una ya dilatada
controversia acerca del bien jurídico protegido por estas infracciones: una tesis individualista, una
postura colectivista y, en tercer lugar, una solución intermedia. La primera, sostiene que en estos
delitos el bien jurídico directamente protegido es la vida o la integridad física de las personas que
intervienen en la actividad del tráfico automotor; en segundo lugar están aquellos que entienden que
lo protegido por estas infracciones es el tráfico viario en sí mismo, en forma autónoma, con
independencia de la tutela que pudieren tener otros bienes jurídicos, como la vida o la integridad
física o salud de las personas; por último, una tercera postura, intermedia, defiende la idea de que el
interés protegido es la seguridad del tráfico automotor, no como bien jurídico en sí mismo sino como
un instrumento orientado a la tutela de la vida, la integridad física y la salud de las personas que
participan en éste específico ámbito de actuación 73.
Esta controversia doctrinal no viene de recibo, pues se enmarca dentro de un esquema teórico
proveniente de la llamada expansión del derecho penal y el empleo –debido a la aparición de nuevos
73
Confr., para mayores detalles, Hortal Ibarra Juan Carlos, El delito de conducción temeraria (art. 381): algunas
reflexiones al hilo de las últimas reformas, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla
La Mancha, Revista Jurídica de Cataluña, No.1, año 2008
54
riesgos en las actividades cotidianas-, de los denominados bienes jurídicos colectivos o universales y
la proliferación de los delitos de peligro, particularmente de delitos de peligro abstracto.
En esta dirección, entonces, algunos autores entienden que la regulación de estas infracciones
como delitos contra la seguridad colectiva, es la más acertada, puesto que lo que se quiere proteger
74
no es el riesgo en general, sino determinadas parcelas en cuanto afecten la seguridad colectiva ,o
bien la circulación rodada en sí misma 75.
En una postura contraria, sosteniendo la tesis de delitos contra la seguridad colectiva pero con
referencia individual, Mata y Martin destaca que al exigirse que la conducta represente un peligro
para bienes jurídicos individuales, ya ha lesionado el bien colectivo (límite mínimo), y a la vez no ha
llegado a menoscabar de manera efectiva los bienes personales (límite máximo), por lo que el estadio
76
de peligro abstracto resulta sobrepasado evitándose los distintos problemas que presenta . Dentro
de esta solución intermedia, Carmona Salgado opina que la seguridad colectiva no se vería afectada
por la necesaria vinculación que debe mantener con los bienes jurídicos individuales a los que de
manera mediata protege. Con éstos –afirma- existiría una conexión ideológica, sin perjuicio de que la
seguridad del tráfico sea protegida primordialmente por este delito, pero siempre al servicio de
aquellos 77.
Finalmente, estas aquellos que piensan que el interés protegido por estas infracciones tiene un
carácter personalista o antropocéntrico, mientras que la seguridad del tráfico no es más que un bien
jurídico en sentido formal, difuso y de naturaleza instrumental, difícil de definir, y que sólo podrían
74
conf. Gómez Pavón Pilar, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcoholicas, drogas tóxicas o
estupefacientes, pag. 89, Ed.Bosch, Barcelona, 1998.
75
Conf. Queralt Jiménez Joan, Derecho penal español, PE, pag. 919, Atelier, Barcelona, 2008; de una misma idea,
González Rus Juan José, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y la prueba de alcoholemia en
la jurisprudencia constitucional, RFDUG, No. 15, pag. 54, 1998.
76
Conf. Mata y Martín Ricardo, Bienes Jurídicos intermedios y delitos de peligro, pag. 61, Comares, Granada, 1997.
77
Conf. Carmona Salgado Concepción, Delitos contra la seguridad del tráfico, Derecho penal español, PE, pags. 793 y
sig., Madrid, 2005.
55
tener algún sentido si tienen alguna referencia a bienes jurídicos individuales, como la vida o la
integridad física de quienes se involucran en una actividad de tráfico rodado. En esta dirección, Orts
Berenguer pone de relieve que si en los delitos contra la seguridad del tráfico se hubiera erigido a
ésta en objeto de tutela, tendríamos un bien que se nos escurriría de las manos por la dificultad de
concretarlo; por ello, en esta infracciones –señala este autor- se protege de modo directo e inmediato
la vida y la integridad de las personas, es decir, los bienes que en definitiva resultan en peligro
cuando se efectúa alguna de las conductas tipificadas, y sin que ello signifique, sin embargo, que no
puedan resultar comprometidos otros intereses, como el transporte de mercancías, el ocio, etc., pero
siempre en segundo plano 78.
Entre nosotros, ésta sería la tesis más aceptable. No cabe aquí discutir si la seguridad del tráfico
vial es el bien jurídico protegido preferentemente o lo es, en cambio, la vida o la integridad física de
las personas. Ni siquiera cabe discutir si la situación de peligro que deriva de la conducción de un
automotor, puede afectar a un colectivo de personas en general o sólo a un número indeterminado de
individuos que participan en ese específico ámbito de actuación que es el tráfico rodado.
El legislador ha sido muy preciso en este aspecto. La ubicación sistemática de las nuevas (viejas)
formas de conductas culposas en el Título I –Delitos contra las personas-, Capítulo I –Delitos contra
la vida-, y Capítulo II –Lesiones-, no dejan ningún margen de discusión: el bien jurídico protegido
por estas infracciones en el Código penal argentino sigue siendo –antes y después de la reforma de la
Ley 27.347- la vida y la integridad física y psíquica de las personas, independiente de que hayan
intervenido o no en el ámbito en que se desarrolla el tráfico viario. Sólo así es posible explicar que
los delitos que vamos a comentar seguidamente son delitos de resultado material, aun cuando como
78
Conf. Orts Berenguer Enrique, Delitos…, cit., pag. 66. Igualmente en Derecho penal, parte especial, cit., pags. 595 y
sig.
56
consecuencia colateral o secundaria, un hecho de estas características también lesione o ponga en
serio peligro la seguridad del tránsito automotor
HOMICIDIO CULPOSO.
a) EL TEXTO LEGAL. Art. 84: Será reprimido con prisión de uno a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará en dos años si
fueren más de una las víctimas fatales (texto según Ley 27.347).
b) ASPECTOS GENERALES
La disposición referida –cuyo origen proviene de la reforma de la Ley 27.347-, tipifica en el
ordenamiento penal argentino el delito de homicidio culposo, conocido también como homicidio
imprudente. Sus elementos estructurales, en lo fundamental, coinciden con los del delito-tipo de
homicidio del art. 79 (homicidio doloso), salvo en el tipo subjetivo, como veremos seguidamente.
57
Por consiguiente, le son de aplicación, en líneas generales, los principios y reglas referidos a esta
figura79.
No corresponde aquí abordar cuestiones relacionadas con la culpa, propias de la Parte General
del Derecho penal, salvo en cuanto fuere necesario hacerlo por fines meramente didácticos.
Recordemos, sí, que en nuestro derecho el delito culposo ha sido estructurado bajo la forma típica
cerrada de imputación o de numerus clausus, esto es, que solo son culposos los delitos que como
tales y sobre la base de ciertas exigencias normativas se hallan expresamente tipificados en la Parte
Especial del Código Penal.
El sistema vigente –como ha sido tradicional en nuestros antecedentes- permite estructurar el
homicidio culposo sobre la base de cuatro formas específicas de la culpa: imprudencia, negligencia,
impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
El delito tiene previsto pena de prisión conjuntamente con la de inhabilitación especial, para
cuyos efectos son de aplicación los arts. 20, 20 bis y 20 ter del Cód. Penal (agregados por la ley
21.338). La fuente de estos artículos es el proyecto de 1960, en el que se anota: “En vez de sancionar
en cada caso de modo expreso la inhabilitación, el sistema adoptado responde a la naturaleza acce-
soria de esta sanción; se aplica sobre la base de la existencia de cualquier infracción, siempre que el
delito se vincule con una esfera de derechos o deberes de los que son materia de inhabilitación o con
el ejercicio de una profesión o actividad reglamentadas, y el hecho demuestre menosprecio,
incompetencia o abuso”.
79
Para un estudio más completo del homicidio culposo, recomendamos a Jiménez de Asúa, Luis, problemas modernos de
la culpa, “Rev. de derecho penal y criminología” la ley, 1968, n° 1; Terragni, Marco Antonio, homicidio y lesiones
culposos, Hammurabi, Buenos Aires, 1979; del mismo, dolo eventual y culpa consciente, Rubinzal-Culzoni editores,
Santa Fe, 2009. Sobre la culpa en general, véase Bustos Ramírez, Juan, El delito culposo, Jurídica de Chile, 1995;
Villada Jorge Luis, delitos contra las personas, editorial La Ley, Buenos Aires, 2004; Figari Rubén E., Homicidios,
Ediciones jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004.
58
La ley 25.189 (BO, 28/10/99) incrementó el máximo de la pena de prisión del primer párrafo
del artículo a cinco años (tres años en el texto original) y agregó un segundo párrafo por medio del
cual se aumenta la pena mínima de prisión prevista en el primer párrafo, a dos años, para aquellos
supuestos en los que la conducta culposa causase dos o más víctimas fatales o el hecho fuera causado
en oportunidad de la conducción de un vehículo automotor.
En la actualidad, la Ley 27.347 –como se verá más adelante- ha introducido modificaciones de
gran calado, tanto en el artículo 84 como en el artículo 94 –particularmente en el ámbito de la pena-,
y ha creado ex novo dos artículos, el 84 bis y el 94 bis, en cuyos textos ha incorporado una catálogo
cerrado de conductas específicas que tiene únicamente vinculación con la conducción de un vehículo
con motor, como se analizará con mayores detalles páginas más adelante. Además, la reforma de la
Ley 27.347 introdujo modificaciones en el artículo 193 bis, específicamente respecto del objeto de la
acción delictiva, el vehículo con motor, dejando inalterado el resto de los artículos oportunamente
incorporados por la Ley 26.362.
c) SISTEMAS DE REGULACION DE LA CULPA EN EL DERECHO COMPARADO
Jiménez de Asúa80 -a quien seguimos en este punto, aunque con algunos aportes
complementarios de exploración propia-, ha realizado una exhaustiva investigación sobre los
diversos sistemas existentes en los principales países de Europa y América Latina para legislar sobre
la culpa, de cuyo estudio resulta la siguiente clasificación:
80
Conf. Jiménez de Asua Luis, Problemas modernos de la culpa, Revista de Derecho Penal y Criminología, pags. 9 y
sig., N° 1, Editorial La Ley.
59
1) Códigos que, sin definir la culpa en la Parte General, sancionan en la Parte Especial algunos
delitos culposos. Dentro de este sistema pueden mencionarse, entre otros, el Código francés, el
Código Penal argentino, el Código belga, el Código holandés, el Código paraguayo, etcétera.
2) Códigos que se refieren a la culpa en la Parte General para hacer constar en ella que los
delitos culposos solo se castigarán en aquéllos casos taxativamente establecidos. Se mencionan,
dentro de este sistema, el Código Penal húngaro, que prescribía que las acciones culposas solo
pueden ser punibles en los casos expresamente previstos en la Parte Especial del Código; el Código
Penal danés y el Código para Groenlandia. En el ámbito latinoamericano puede citarse el Código
Penal del Perú, cuyo art. 12, párr. 2°, prescribe: “El agente de infracción culposa es punible en los
casos expresamente establecidos en la ley. Del mismo modo, el Código Penal español establece en el
art. 12 que las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo
disponga la ley”. Puede citarse también el Código Penal del Paraguay como adscripto a este sistema
y al Código de la República de San Marino, el cual en su art.21, 2do. párrafo, dice: “Los delitos son
punibles por culpa”, castigándose el homicidio culposo en el art. 163 81.
3) Códigos que no definen la culpa en la Parte General, pero que introducen en la Parte
Especial una definición amplia. Son ejemplos de este sistema los códigos españoles a partir de 1848,
hasta la reforma de 1989. El ordenamiento español vigente, por el contrario, con la nueva
formulación ha estructurado el delito culposo bajo el sistema de numerus clausus, sancionando como
delito el homicidio imprudente solo cuando es cometido por imprudencia grave (art. 142, inc. 1°),
mientras que la imprudencia leve que causa la muerte de otra persona estaba prevista como falta en
el art. 621-2, conminada con pena de multa de uno a dos meses, pero la LO 1/2015 derogó el Libro
81
Información obtenida de Alvaro Selva, Commento al Codice penale della Repubblica Di San Marino, seconda edizione
60
III –Faltas y sus penas-. Actualmente, esta figura está prevista en el art. 142, inc.2, con una pena de
tres meses a dieciocho meses. En la misma disposición del art. 142 están previstos también el homi-
cidio imprudente cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, así
como la hipótesis de imprudencia profesional. Por ello, ubicamos esta legislación en el sistema expli-
cado en el número anterior. Sigue una orientación similar al modelo español, el Código Penal de
Chile, cuyo Título X del Libro II, denominado “De los cuasidelitos” (arts. 490 a 493), describe en el
art. 490 la imprudencia temeraria con una definición idéntica a la del Código español anterior a la
reforma de 1989.
4) Códigos que dan una definición de la culpa en la Parte General, y en la Parte Especial
enumeran taxativamente los delitos culposos. Son ejemplos de este sistema, los códigos penales ruso
soviético de 1960, italiano, suizo, brasileño, uruguayo, etcétera. El Código italiano dice, por ej., en el
art. 43: “Elemento psicológico del delito”, “El delito (. . . ) es culposo, o contra la intención, cuando
el evento, aun previsto, no es querido por el agente y se verifica a causa de negligencia o
imprudencia o impericia, o bien por inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes o disciplinas”.
El Código Penal uruguayo, por su parte expresa, en el art. 19: “El hecho ultraintencional y el
culpable solo son punibles en los casos determinados por la ley”; y en el art. 314, en el que tipifica el
delito de homicidio culpable, dice: “el homicidio culpable será castigado con 6 meses de prisión a 8
años de penitenciaría”. El Código Penal cubano de 1987 prescribe en el art. 9.3 que “el delito se
comete por imprudencia cuando el agente previó la posibilidad de que se produjeran las
consecuencias socialmente peligrosas de su acción u omisión, pero esperaba, con ligereza, evitarlas,
o cuando no previó la posibilidad de que se produjeran a pesar de que pudo o debió haberlas
previsto”. El Código Penal para el Distrito Federal de México de 1931, establece en el art. 9°, párr.
2°, que “obra imprudencialmente el que realiza el hecho típico incumpliendo un deber de cuidado,
61
que las circunstancias y condiciones personales le imponen”. El Código Orgánico Integral penal de
Ecuador de 2014, dice en su art. 27: “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de
cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es
punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este Código”.
Entre nosotros, el proyecto de 1960 seguía este sistema. Establecía el art. 20 del proyecto:
“Obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negli-
gencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían, no previó que
ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley determina en cada caso si es punible el hecho
culposo”. Decía SOLER en la nota del proyecto, que una definición general de la culpa evitaba que
en la Parte Especial se hiciera necesario repetir la fórmula tantas veces como incriminaciones
culposas hubiera.
Más recientemente, el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014 estableció en el art.
1° el principio de legalidad estricta y responsabilidad, con el siguiente texto: “Solo se consideraran
delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley forma
previa, realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o
negligencia”. El delito de homicidio culposo fue tipificado en el art. 83, con similar contenido que el
texto en vigencia, agregándose un segundo párrafo en el cual se incluyó la novedosa figura de la
“culpa temeraria”, con una pena máxima de ocho años de prisión. Esta nueva categoría normativa
podría haber generado dos consecuencias indeseables: por un lado, una probable violación del
principio de proporcionalidad (aun cuando al parecer es el principio que se pretendió respetar con su
creación, como figura intermedia entre el dolo y la culpa), por la identidad de pena, en su monto, con
el mínimo previsto para el homicidio doloso y, por otro lado, una enorme dificultad de aplicación en
la praxis por su notoria indeterminación conceptual.
62
d) EL HOMICIDIO CULPOSO EN EL DERECHO
ARGENTINO
El delito de homicidio culposo –como antes se dijo- se halla estructurado en el Código Penal
argentino sobre la base de cuatro modalidades o clases de culpa: imprudencia, negligencia, impericia
en el arte o profesión e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo (art.84).
La Ley 27.347 ha reformulado el artículo (que ya había sido modificado por la ley 25.189 de
1999 82), regresando el texto original en la figura básica, pero incrementando el mínimo de la escala
penal –que era de seis meses- a un año de prisión, manteniendo en un segundo párrafo de la
disposición un tipo agravado para cuando fueren más de una las víctimas fatales. Por lo demás –
como ya anticipáramos anteriormente- agregó el artículo 84 bis para aquellas hipótesis que sólo
tienen relación con la conducción de un vehículo con motor.
De manera que, en el régimen actual, la muerte culposa de una o más personas, en principio, se
adecua a la regulación del artículo 84, pero si ese tal resultado es la consecuencia de la conducción
negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, es de aplicación el primer
párrafo del nuevo artículo 84 bis. El tipo agravado sólo será de aplicación cuando concurran,
conjuntamente, alguna de las circunstancias previstas en el mencionado primer párrafo del artículo
82
Decíamos en aquellos años de vigencia de la Ley 25.189, que si había algo que llamara la atención era el reemplazo de
la expresión “impericia” por la de “inexperta”, lo cual podría plantear situaciones de difícil solución (ver Creus Carlos y
Buompadre Jorge E., Derecho penal, parte especial, t.1, pag. 51, Editorial Astrea, 2007).
63
84 bis con alguna de las hipótesis reguladas en el segundo párrafo de la misma disposición penal.
Debemos destacar que la concurrencia de una o más agravantes (por ej. producir la muerte de una o
más personas, bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conduciendo un automotor excediendo la
velocidad permitida legalmente), no multiplica la penalidad, sino que la pena debe ser graduada de
acuerdo con la escala prevista en la propia normativa y las disposiciones generales de los artículos 40
y 41 del Código penal.
No existe un concepto general de culpa, ni es posible deducirlo de las disposiciones legales. Sin
embargo, como señala Creus, la culpa no constituye un delito propio en sí mismo (que se castigue la
culpa por la culpa misma, crimen culpae), sino que no cualquier delito atribuido en la ley a título de
dolo, susceptible de recibir forma culposa, es punible por esta última si la misma no se encuentra
expresamente prevista83. En el estado actual de nuestro Derecho, el homicidio culposo solo es
punible por cuanto se halla expresamente prevista su punición en los artículos 84 y 84 bis, Cód.
Penal.
La culpa -según el referido autor-, se presenta en nuestro sistema jurídico como una violación
del deber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre la previsibilidad del resultado típico; o
sea que el deber de cuidado existe en el caso dado, en tanto y en cuanto el autor haya podido prever
la posibilidad del resultado típico84. En un mismo sentido, Núnez subraya que la conducta culposa,
en cualquiera de las formas previstas por la ley, no es en sí misma imputable y punible. Para que lo
83
CREUS, Carlos, Sinopsis de derecho penal, Zeus, Rosario, 1974, p. 125. Del mismo, Derecho penal, parte general, 5ta.
edición, pag. 248 y sig. Astrea, 2003.
84
CREUS, Carlos, Sinopsis, cit., p. 125; igualmente, en Derecho penal, cit., pag. 252.
64
sea, tiene que haber causado un resultado imputable a título de culpa, especie culpable que en su
concepción integral se funda en la previsibilidad del daño85.
El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de otro), que representa la acción
material punible. La estructura de la acción en este delito admite tanto la comisión como la omisión
impropia (comisión por omisión), no así la simple omisión, que se caracteriza por la irrelevancia del
resultado. El hecho culposo sin resultado -decía Terán Lomas-, es irrelevante para el derecho penal86.
Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la
conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia de factores extraños, como es propio de
todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior. En el delito imprudente,
subraya Muñoz Conde, la acción imprudente solo se castiga si produce un resultado lesivo87 .
Diversas teorías han sido desarrolladas por la doctrina para resolver complejas cuestiones en el
plano de la causalidad (por ej., la teoría de la equivalencia de condiciones, la causalidad adecuada, la
imputación objetiva, etc.), que no habrán de ser abordadas en este lugar por corresponder a la teoría
general. Sin embargo, cabe poner de relieve, volviendo a Muñoz Conde, que la relación de
causalidad entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva del resultado al autor de
la acción que lo ha causado es, por lo tanto, el presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad
en los delitos de resultado por el resultado producido88.
De acuerdo a la posición dominante, pone de relieve González Rus que la imprudencia es una
cuestión tanto de injusto como de culpabilidad, por lo que la culpa requiere la infracción del deber
85
NÚNEZ, Ricardo C., Derecho..., ps. 175 y ss.; SCHURMANN PACHECO, Rodolfo, La culpa antirreglamentaria,
“Doctrina Penal”, 1982, ps. 671 y ss.; TERÁN LOMAS, Roberto A., ob. cit., t. 1, ps. 537 y siguientes.
86
TERAN LOMAS, Roberto A., ob. cit., t. 3, p. 190.
87
MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría general del delito, Temis, Bogotá, 1984, p. 21.
88
MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del Delito, cit., p. 22.
65
objetivo de cuidado (desvalor de acción), la lesión o, en ciertos tipos, el peligro para el bien jurídico
(desvalor de resultado) y la imputación objetiva del resultado.
El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas previstas en la ley:
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.
La “imprudencia” es el obrar ligero, precipitado o peligroso. Obra imprudentemente quien
realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan su abstención. Es un hacer de más, o como lo
explica Levene (h.), un exceso de acción a lo cual se suma un defecto en la previsión del evento89.
La “negligencia”, por el contrario, es sinónimo de descuido, desatención, falta de precaución
en el obrar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja hacer. En la
negligencia hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado. Es negligente quien
no puso los cuidados que el mandato imponía90.
La “impericia”, también conocida como “culpa profesional”, configura un obrar deficiente de
una profesión, arte u oficio. Implica una conducta gruesa, de proporciones considerables, inexperta o
inhábil para el ejercicio de la actividad. Decía Bettiol que la impericia no solo se presenta
sustancialmente como una imprudencia calificada, sino como un caso de temeridad profesional, por
ej., el médico cirujano que pretende ejecutar una operación difícil y riesgosa aun sabiendo que no
está a la altura de su tarea91. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el
ejercicio de una profesión o arte, que importa un desconocimiento de los procedimientos más
elementales, por ej., el médico que equivoca el diagnóstico o comete fallos groseros de técnica
89
LEVENE (h.), Ricardo, EL delito de homicidio, p. 354, Editorial Depalma, 1970.
90
conf. Creus Carlos, Derecho penal, cit., pg. 251.
91
BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal, “Parte general”, Temis, Bogotá, 1965, p. 406.
66
operatoria92. No obstante, cabe destacar, como enseña Núñez, que la impericia no se identifica
necesariamente con cualquier error o ignorancia en el ejercicio de la actividad. No basta con decir, en
el campo de la actividad médica, que hubo un error de diagnóstico para que haya culpa, sino que
debe tratarse de un error que, cayendo fuera del marco de lo opinable y discutible, sea grosero e
inadmisible por obedecer a una falta de saber mínimo93.
Por último, “la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo” configura un
supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de
autoridad competente (art. 77, Cód. Penal). Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas
(ley, reglamento, ordenanza, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse
en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos94. Las reglas de acatamiento exigibles se
hallan predeterminadas en disposiciones normativas reguladoras de la actividad o cargo de que se
trate. El desconocimiento u omisión de ellas generan una hipótesis de responsabilidad culposa, en la
medida que el obrar de ese modo cause un resultado típico. En síntesis, subjetivamente es preciso
haber querido la conducta descuidada, no haber querido la producción del resultado y que hubiera
sido posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado (deber subjetivo de cuidado). Es
preciso que se haya producido el resultado de muerte, pues en la imprudencia no cabe la tentativa,
resultando punible únicamente la consumación (González Rus)
Tratándose de un delito de titularidad indiferenciada, sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier
persona, con la salvedad de que en el tipo agravado, el agente activo sólo puede ser el conductor del
vehículo con motor.
92
LÓPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos y el Código penal, pags. 94 y sig., Universidad, 1988.
93
NÚNEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, pags. 87 y sig., Editorial Bibliografica Omeba, Buenos Aires, 1967.
94
ARTEAGA SANCHEZ, José, La culpabilidad en la teoría del hecho punible, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1975, p. 155.
67
El tipo subjetivo en este delito se estructura sobre la base de dos elementos: uno, positivo,
consistente en haber querido realizar la conducta imprudente y en la infracción del deber subjetivo de
cuidado; otro, negativo, consistente en no haber querido el resultado producido 95.
Como en todo tipo de homicidio, el delito se consuma con la muerte de la víctima. La tentativa
resulta inadmisible en los delitos culposos 96.
Como se ha puesto de relieve doctrinariamente, durante el curso del proceso el juez puede, como
medida cautelar, decretar la inhabilitación provisional de la actividad respectiva (arts. 310 y 311
CPPN), pero tal medida sería incompatible con la garantía constitucional de inocencia, que el
propio Código procesal consagra en el art. 1º 97.
e) REAGRAVANTES.
EL TEXTO LEGAL. Art. 84 bis: Será reprimido con prisión de dos a cinco años e
inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por la conducción imprudente,
negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte. La pena será de
tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el
conductor se diere a la fuga o no intente socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la
conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de
alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de
conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese
95
Conf. FÍGARI Rubén E., citando a De la Cuesta Aguado, Homicidios, cit., pag. 232.
96
Conf. CREUS Carlos, Derecho penal, parte general, pag. 425, Astrea, 2003; PARMA Carlos, Código penal comentado,
t.2, pag. 90, Mediterránea, Córdoba, 2005; BREGLIA ARIAS OMAR Y GAUNA OMAR, Código penal comentado,
t.1, pag. 745, Astrea, 2001.
97
Conf. Aboso Gustavo, Código penal comentado, 3ra. Ed., IBdeF, pag. 511, 2016.
68
conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima
permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad
competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de
circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el art. 193 bis, o con culpa
temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales (texto según Ley 27.347).
El artículo introduce dos nuevos párrafos en los que se prevé, en el primero, similares formas
comisivas que las contempladas en el art. 84, pero con una pena mínima mayor (se aumenta el
mínimo de la escala en un año) por tratarse de un resultado provocado por la conducción imprudente,
negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, mientras que en el segundo párrafo están
previstas varias modalidades de acción que tienen la virtualidad de configurar, asimismo, una
reagravante (un aumento punitivo) con respecto al delito de homicidio culposo previsto en el primer
párrafo del artículo, incrementándose la escala penal en un (1) año de prisión tanto en el mínimo
como en el máximo (3 a 6 años), aunque manteniéndose sin modificaciones el tiempo de
inhabilitación especial (5 a 10 años). El incremento de la pena en estas hipótesis se justifica en el
mayor riesgo de daño que implica la conducción de un automotor en las condiciones previstas en la
norma y en la pluralidad de los resultados causados.
Antes de analizar con la debida atención las distintas hipótesis incorporadas por la Ley 27.347, es
preciso destacar que el legislador, según nos parece, no ha acertado con esta reforma, pues con ella
no ha hecho otra cosa que formular una catálogo cerrado de situaciones o conductas que, de uno u
otro modo, ya estaban previstas en la fórmula general del art. 84. Si lo que se pretendió con esta
69
nueva legislación era mejorar la problemática del tráfico rodado en el país, pensamos que la
herramienta elegida –la reforma de la ley penal-, no ha sido ni la mejor ni la más adecuada solución.
Veamos, entonces, con más detalles cada situación en particular.
1. Conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor.
El delito de homicidio culposo se halla estructurado en el Código penal argentino –como se
explicó anteriormente- sobre la base de cuatro modalidades o clases de culpa: imprudencia,
negligencia, impericia en el arte o profesión e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo
(art.84).
La ley 25.189, en su momento, modificó parcialmente el artículo, introduciendo un segundo
párrafo por el cual se agravaba la pena mínima de prisión a dos años, en dos supuestos: cuando el
obrar culposo hubiera producido dos o más víctimas fatales o el resultado acaecido hubiera sido la
consecuencia directa del manejo antirreglamentario de un vehículo automotor. Se trataba de hipótesis
alternativas que funcionaban independientemente la una de la otra, pero si por caso ambas hubieran
sido el resultado de un mismo obrar humano (por ej., provocar la muerte de dos personas
conduciendo un vehículo automotor), ellas no se multiplicaban, sino que la pena debía ser graduada
de acuerdo con la escala prevista en el precepto legal.
En la actualidad –como vimos- rige otro precepto introducido por la reforma de la Ley 27.347,
cuyo texto mantuvo, además de la conducción imprudente y negligente de un vehículo con motor,
también como una modalidad de la culpa, la “conducción antirreglamentaria de un vehículo con
motor”, para lo cual, por la identidad o sinonimia conceptual, se vió en la necesidad de aliminar la
fórmula tradicional en nuestros precedentes referida a la “inobservancia de los reglamentos o deberes
70
del cargo”. Por consiguiente, hacemos la remisión a cuanto se dijo sobre esta forma de culpa en el
apartado correspondiente.
2. Fuga.
El artículo reprime al conductor que, habiendo causado la muerte de otra persona por la
conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, se diere a la fuga
del lugar del siniestro, sin que resulte imprescindible a la tipificación penal que el sujeto haya
adoptado, al mismo tiempo, otra determinación, por ej. que desaparezca sin dejar rastros o
permanezca oculto en las inmediaciones, pues es posible que haya sido identificado (tanto él mismo
como el automóvil objeto del siniestro) por testigos o telecámaras ubicadas en las cercanías. Lo que
la ley pretende, seguramente, es que el autor del hecho permanezca en el lugar una vez producido el
accidente de tráfico pensando, no sólo en lograr que se determine con mayor facilidad y precisión la
autoría del hecho sino en la propia situación de la víctima, quien podría recibir del propio autor
socorro inmediato evitándose, de ese modo, mayores riesgos de muerte. Si el autor se fuga, no sólo
deja a la víctima materialmente desamparada sino que infringe, además de una norma jurídica
impositiva, una elemental norma de solidaridad que pone de manifiesto un desprecio hacia la vida o
la integridad física de los demás. La norma no busca –directamente y en forma inmediata- el auxilio
de la víctima, ya sea que fuere prestado por el propio generador del accidente o por un tercero en
demanda de éste, sino que el autor no se ausente del lugar en el que ocurrió el accidente, nada más
que eso, sin ninguna otra finalidad. El auxilio a la víctima implica otra exigencia que se independiza
71
de la situación de fuga (son dos circunstancias conductuales diferentes y autónomas), pero tampoco
dejan de estar vinculadas muy estrechamente, pues la fuga del lugar del hecho siempre habrá de
provocar, aunque fuere mínimamente, una situación de desamparo de la víctima. No obstante ello, la
sola fuga del lugar es suficiente para la aplicación de la mayor penalidad.
Es evidente que con esta norma imperativa (obligatoria para el acusado, pues su incumplimiento le
irroga una sanción más grave), el legislador ha pretendido el reconocimiento inmediato de la autoría
del hecho pues, si la víctima muriera tiempo después del accidente, no habrá de ser, seguramente, por
el hecho de la fuga del conductor sino por otros motivos, por ej. la no prestación de auxilio inmediato
(o, inclusive, por negligencia del propio centro médico a donde fue trasladada, o por arribo tardío del
auxilio, etc.), pero esta posibilidad ya está prevista autónomamente en otra fórmula impositiva; por
lo tanto, permanecer en el lugar del hecho le puede acarrear al productor del accidente de tráfico el
reconocimiento de su propia autoría, esto es, algo similar a una situación de autoincriminación en
violación del principio de inocencia. Y si lo que la ley hace es obligar al conductor del vehículo con
motor a permanecer en el lugar del hecho bajo amenaza de mayor penalidad, entonces se trata de una
imposición forzada de autoincriminación violatoria del principio de inocencia.
La agravante tiene antecedentes en otros países, por ej. Italia, cuyo Código penal incrimina la fuga
luego de la causación de un “omicidio stradale” (homicidio en violación de las normas de
circulación automotriz), con una pena que no puede ser inferior a cinco años (art. 589 bis) o de una
lesión grave o gravísima, cuya pena no puede ser inferior a tres años (art.590 ter).
En rigor de verdad, la hipótesis que introduce la reforma no deja de ser peligrosa para las garantías
constitucionales del imputado (pues le prohíbe la fuga bajo pena de prisión), como así para el
proceso penal, toda vez que dicha imposición hará que los conductores, ante un accidente de tráfico,
72
prefieran la fuga a permanecer en el lugar del hecho, evitando así su identificación, circunstancia que
habrá de generar, seguramente, difíciles problemas probatorios al Ministerio Público.
3. Socorro a la víctima.
El texto legal establece que se aplicará la mayor penalidad cuando el conductor negligente,
imprudente o conduciendo antirreglamentariamente el automóvil, “no intentase socorrer a la
víctima”, mediante una fórmula que se presenta para nada satisfactoria, pues describe una conducta
de muy difícil constatación, el “intento” de auxilio, que necesitará, seguramente, de la
complementación de otros elementos de prueba que no provengan del propio autor del delito. ¿Cómo
habrá de acreditarse en el proceso que el conductor “no intentó” socorrer a la víctima?. Tal vez
hubiera sido de mejor fortuna establecer claramente la obligación de socorro, por ej. “no socorrer” o
“no prestar auxilio” a la víctima y evitar, con una mejor redacción, zonas de oscuridad que pudieran
terminar en una muy cuestionable aplicación de la agravante, o en una imposibilidad práctica de
hacerlo, pues bastará con que el autor del hecho alegue en su defensa que intentó auxiliarla
dirigiéndose a la zona del accidente, pero terceros extraños comenzaron a agredirlo, obligándolo a
retirarse rápidamente del lugar, para que –ante la más mínima duda en el juzgador- no corresponda la
aplicación de la agravante.
El tipo requiere que el conductor causante de la muerte de la víctima, no haya intentado socorrerla,
esto es, prestarle los medios de auxilio que razonablemente estuvieren dentro de sus posibilidades,
73
con el fin –creemos, en este supuesto sí- de evitar consecuencias más graves 98
. El problema reside
en que es la propia ley la que exige, con anticipación a la falta de intento de prestación del auxilio
por parte del conductor, que se haya causado la muerte de la víctima, con lo cual se torna aún más
dificultosa la concurrencia de la agravante. No otra interpretación cabe hacer de la fórmula “…si se
diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y…no intentase socorrer a la
víctima”, prescripta en el comienzo del párrafo segundo del artículo. Por lo tanto, si la víctima ya
está muerta como consecuencia del accidente de tráfico, ¿qué sentido tiene –que no sea más que una
imposición de carácter moral- obligar al conductor a intentar brindarle auxilio en tales circunstancias,
es decir, a alguien que ya no lo necesita?. La cuestión, como se ve, habrá de generar situaciones de
muy difícil interpretación y su consiguiente aplicación en la práctica.
A todo ello hay que sumar que el artículo también requiere, como elemento negativo, que el autor
“no haya incurrido en la conducta prevista en el artículo 106 del Código penal” 99, cuyo texto regula
el delito de abandono de persona, pues si así hubiera ocurrido, entonces –por aplicación del principio
de especialidad- la agravante debería quedar desplazada por este última figura. Pero aquí nos
encontramos con otro problema, pues el delito de abandono de persona que prescribe el art. 106 es
un delito de peligro que presupone, no sólo que por la propia acción del sujeto se haya puesto en
peligro la vida o la integridad física de una persona, sino que la víctima debe ser una persona viva,
98
En el Anteproyecto de 1960, frente a una disposición similar a la del art. 106, Soler decía que el abandono de persona
“es un hecho distinto a la fuga, cuya esencia consiste en dificultar la investigación, y que dada su diferente característica
reprimimos en otro lugar”. Sin embargo, la ley 27.347 incluyó la fuga como una circunstancia agravante de los delitos de
homicidio y lesiones culposos, de manera que al concederle tal ubicación no lo hizo porque la fuga “dificulta la
investigación” (aunque ello pudiera ocurrir en la realidad), sino porque la inasistencia de la víctima puede acarrearle
mayores riesgos para su vida o su integridad corporal. Si la finalidad del legislador hubiera sido evitar obstáculos para la
investigación, hubiera incluido la fuga entre los delitos contra la administración de justicia y no entre los delitos contra la
vida.
99
Art. 106 CP: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena
será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.
74
que se halla en una determinada situación (incapaz de valerse o que haya sido incapacitada por obra
del propio autor) y que no tiene posibilidades de evitar por sí misma la situación de peligro en la que
se encuentra. De aquí la necesidad del auxilio. Pero, en la hipótesis del art. 84 bis que estamos
comentando, el sujeto pasivo de la infracción necesariamente debe estar muerto, razón por la cual
resulta prácticamente imposible incurrir –como previene la norma- en el delito del art. 106 cuando el
conductor provoca el accidente de tráfico realizando una conducta negligente, imprudente o
antirreglamentaria. En todo caso, si hubiera alguna posibilidad de aplicación de esta última figura,
ella estaría dada en aquellos casos en que la víctima muere como consecuencia del abandono o de la
no prestación del auxilio, pero en tal caso, el resultado no sería una consecuencia de la conducción
antirreglamentaria del automotor, sino del propio abandono a su suerte de la víctima, causado por el
sujeto activo del delito.
La jurisprudencia tiene resuelto sobre el particular que “si se hallase acreditado que luego del
accidente culposo que costó la vida a la víctima, el procesado se dio a la fuga, no se halla acreditado
el delito de abandono de personas (art. 106 CP), por no haberse colocado a aquella en situación de
desamparo, ya que enseguida llegaron al lugar transeúntes que auxiliaron a la víctima como también
un patrullero y una ambulancia; la víctima es abandonada cuando se la deja privada de los auxilios o
cuidados necesarios para su vida; por el contrario, si la misma recibe socorro en forma inmediata, no
se configura el delito de abandono de personas…No tiene sentido ni es legítimo prohibirse al autor
separarse de la víctima si de todos modos no se puede mejorar su situación” 100

. “La huida de la
imputada tras atropellar a un joven –quien falleció tres días más tarde por las heridas-, es inclusive,
como coartada efectuó una falsa denuncia de sustracción de su rodado, siendo finalmente condenada
100
CCyC Santiago del Estero, 23/04/2001, Lexis 19-9192.
75
por homicidio culposo y falsa denuncia, no involucra el delito de abandono de persona, dado que la
víctima fue socorrida por tercero”101.
Ya hemos explicado nuestra posición en otro lugar, al sostener que el solo alejamiento o inacción en
los casos en que terceros deben –jurídicamente- o pueden –solidariamente- asumir el cuidado del
sujeto pasivo, no sería típico, ya que resultaría ineficaz para originar el peligro concreto )por ej. dejar
de acompañar al menor en un orfanato o a un enfermo en un hospital) 102.
4. Conducción bajo los efectos de estupefacientes
El tipo penal requiere que el conductor del vehículo con motor haya causado la muerte de una
persona, mientras se encontraba bajo los efectos de estupefacientes, es decir, de aquellas sustancias
que, según prescribe el artículo 77 del Código penal, son susceptibles de producir dependencia física
o psíquica y que se encuentran incluidas en las listas que se elaboran y actualizan periódicamente por
el PEN.
El texto legal no hace mención a los psicotrópicos u otras sustancias que actúan sobre el sistema
nervioso central, pero, no obstante esta omisión, en modo alguno quedan excluidas de la normativa,
pues es en el propio artículo 77 antes citado en donde estas sustancias quedan comprendidas por la
noción de estupefaciente, aun cuando entre dichas sustancias puedan existir ciertas diferencias desde
el punto de vista científico. Por lo tanto, quedan incluidas en el tipo legal tanto los estupefacientes
(cocaína, marihuana, morfina, etc.), como los psicotrópicos (sustancias naturales o sintéticas, cuya
101
SCBA, 30/11/84, DJDA 128-1985-353. Ídem, C. Apel. Pen. Mercedes, 5/7/83, JPBA 57-163-3686.
102
Conf. Creus Carlos y Buompadre Jorge E., Derecho penal, parte especial, t.1, pag. 120, Editorial Astrea, 2007.
76
prohibición se encuentra sometida a un listado de la autoridad de aplicación, por ej. anfetamina,
talidomida, pseudoefedrina, testosterona, tiletamina, entre otras, según prescripción de la Ley
19.903) y los psicofármacos (productos farmacéuticos, que se emplean generalmente en
enfermedades mentales, por ej. dopamina).
En Argentina, por Ley 24.072/92 se aprobó la Convención contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), cuyo texto declara que por estupefaciente
se entenderá cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas, que figuran en la Lista Única I o la
Lista II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de Naciones Unidas, de manera que –
por tratarse la figura que estamos comentando de una ley penal en blanco-, para integrar
conceptualmente el tipo penal hay que remitirse a la citada legislación convencional sobre las
sustancias que comprende la noción de estupefaciente o, en su caso, a las Listas que periódicamente
emite la autoridad de aplicación.
En cualquier caso, estas sustancias deben haber provocado en el agente activo efectos en su psiquis
que hayan sido el factor determinante del accidente de tráfico. Vale decir, que no es suficiente para la
concurrencia de la agravante con la sola ingestión o consumo de estas sustancias, sino que es
necesario que, al momento del hecho, el autor “estuviese bajo los efectos de estupefacientes”, esto es,
que que por el influjo de estas sustancias se haya alterado negativamente la capacidad de conducción
del agente activo (atención, percepción, concentración, disminución de las facultades, etc.), de
manera que no sólo habrá de tenerse en cuenta el hecho objetivo de la ingesta de la sustancia sino,
fundamentalmente, la influencia que la impregnación del tóxico ha tenido en la conducción del
automotor. Por lo tanto, en el proceso penal deberá acreditarse –por parte del Ministerio Público- que
el conductor, al momento de producirse el accidente de tráfico, se encontraba “bajo los efectos de
estupefacientes”, y que estos efectos –junto a la acción imprudente o antirreglamentaria del sujeto-
77
han sido los factores causales del mismo. Se trata –como antes se dijo- de una ley penal en blanco
que exige su complementación típica con remisión a otra normativa extrapenal, pues el tipo penal no
hace mención a “cualquier sustancia” que pueda influir negativamente en la conducción del
automotor, sino a “sustancias estupefacientes”, no a otras, y que son las que enuncia la autoridad de
aplicación correspondiente a través de la normativa administrativa pertinente o bien, a lo establecido
por el artículo 77 del digesto punitivo.
El concepto de estupefaciente, como se habrá de suponer, no puede quedar sometido al arbitrio
judicial, sino a la ley; pero como ésta –contrariamente a como sucede con el caso de alcoholemia- no
regula ni impone medidas o tasas de impregnación en el cuerpo humano o una regulación
determinante de la dosis mínima que haga incurrir al conductor en la hipótesis agravatoria, la prueba
de la existencia del estupefaciente momentos previos al accidente de tráfico y la influencia que pudo
haber tenido en su causación –teniendo en cuenta, sobre todo, que existen drogas que permanecen en
el cuerpo durante un largo tiempo y que los efectos no son los mismos en todos los sujetos, para no
violar, precisamente, la presunción de inocencia-, deberá ser obtenida a través de exámenes y
reconocimientos médicos (análisis de sangre, orina, etc.) que determinen, con la mayor precisión
posible, la existencia o no de sustancias estupefacientes en el cuerpo del conductor del rodado.
Demás está decir que el agente activo tiene derecho a la realización de una contraprueba científica,
orientada a comprobar el consumo o no del estupefaciente y la influencia que pudo o no haber tenido
en la capacidad de conducción del vehículo automotor.
La jurisprudencia de países, como por ej. Italia, que han tipificado el delito de homicidio culposo
cometido en la conducción de un vehículo a motor bajo el influjo de sustancias estupefacientes o
78
psicotrópicas (art. 589 bis CP), han exigido la prueba de los efectos de dichas sustancias en la
conducta del conductor al momento del hecho 103.
En rigor de verdad, la influencia de la sustancia en la conducta del agente activo constituye un
elemento normativo, pues se trata de un elemento típico que debe ser valorado por el juez al
momento de resolver en el caso concreto, ponderando todos los medios de prueba aportados al
proceso y no solamente lo que pudiera surgir de la opinión de los expertos en los informes periciales
que se pudieren brindar en el juicio para determinar el grado de impregnación de la sustancia y el
nivel de influencia en la conducción del automotor. Vale decir, que por tratarse de un elemento
normativo del tipo, la influencia de la droga en la conducción del vehículo a motor debe ser probado
en el juicio respectivo. De no concurrir este elemento, porque no ha sucedido en la realidad, porque
pese a la ingesta no ha producido ningún efecto en la conducción del vehículo o porque tales efectos
no pueden acreditarse judicialmente, la conducta deviene atípica y no puede aplicarse la agravante.
La intervención penal solo resulta justificable –insistimos- si se demuestra no solo la ingesta de la
droga (cuya única prueba pericial no es suficiente para determinar la responsabilidad penal del
agente) sino que también es necesario probar la incidencia que ha tenido en la capacidad de
conducción del automotor.
Hay que recordar en todo momento, que los tipos penales que se están comentando no configuran
“delitos viales” en sí mismos (delitos de peligro de daño a un bien jurídico colectivo), es decir,
infracciones que demandan conductas que se castigan por el propio comportamiento del sujeto, el
conductor del vehículo, cuya consumación no depende de ningún resultado material. En todos los
casos, por el contrario, las conductas tipificadas en la Ley 27.347 no constituyen más que referencias
103
Conf. Cass.Pen., 18/09/2014, N. 14053, cit. por Roberto Garófoli, en Codice Penale, NelDiritto Editore, pag. 538,
Roma, 2016.
79
legislativas de comisión del tipo de homicidio culposo, es decir, que son modalidades conductuales
especializadas por el medio empleado en la comisión del delito: un vehículo con motor. Con otros
términos, se trata de muertes culposas causadas por el manejo imprudente, negligente o
antirreglamentario de un automotor y que llevan en sí mayor penalidad por la situación particular del
agente al momento de la conducción del vehículo con motor, por la forma de conducir o por la
pluralidad de los resultados causados.
En síntesis, la agravante exige, básicamente, la concurrencia de los siguientes elementos: una
situación de conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria, un vehículo con motor, la
ingestión de sustancias estupefacientes, que dichas sustancias hayan provocado en el agente una
influencia determinante en la causación del resultado y un resultado típico (la muerte de una
persona).
Lo peligroso de esta norma proviene del hecho que la ley ha introducido una presunción
automática, iure et de iure, de culpabilidad, cargando en cabeza del conductor el resultado producido,
aun cuando en el proceso judicial no se haya acreditado con la debida precisión que el factor
determinante del siniestro (y su consecuencia) haya sido la ingestión del tóxico, pues no es lo mismo
–ciertamente- “conducir” un automóvil con motor bajo la influencia de estupefacientes, que provocar
la muerte de una persona “como consecuencia de la ingesta de sustancias estupefacientes”. Por
consiguiente, en el proceso judicial deberá acreditarse claramente que la ingestión de la droga ha
afectado la capacidad psicofísica del conductor y, “como consecuencia” de tal situación (no por estar
“en tal situación”), se ha producido el accidente de tráfico con resultado mortal.
80
5. Conducción bajo determinado nivel de impregnación alcohólica
El tipo agravado requiere que el autor haya provocado la muerte de una persona, conduciendo un
vehículo con motor con un nivel de alcoholemia igual o superior a un parámetro predeterminado en
la norma legal, que el legislador ha establecido en 500 mg por litro de sangre en conductores de
transporte público y en 1 g por litro de sangre “en los demás casos”.
Se trata de una figura que contiene uno de los factores de riesgo más relevantes en la siniestralidad
vial, el alcohol. Precisamente, en la Primera Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre
Seguridad Vial, celebrada en Moscú en noviembre de 2009, se estimó una cifra anual de 1.200.000
muertos y 50 millones de heridos, calculándose que para 2020 la siniestralidad vial será la primera
causa de mortalidad si no se adoptan urgentes medidas preventivas y sancionadoras 104.
En esta figura, contrariamente a la analizada en el párrafo anterior, no es necesario a los fines
típicos que el alcohol haya provocado –aun cuando se haya podido determinar en el caso concreto
una incidencia real en la conducta del agente-, efectos negativos afectando la capacidad de
conducción del sujeto activo. Es suficiente para la consumación de la agravante que se acredite una
ingestión igual o mayor de alcohol a los niveles permitidos legalmente. Dada estas cantidades, iure et
de iure concurre la agravante.
Esta modalidad agravatoria de la conducta homicida no tiene precedentes en el derecho penal
argentino, ni tampoco responde exactamente a figuras de similar factura de otros ordenamientos,
104
Conf. Fernández Bermejo Daniel, El delito de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de los efectos del
alcohol, La Ley penal, No. 119-2016, Madrid, disponible en www.UDIMA.es.
81
como por ejemplo Italia, cuyo Código penal prevé como agravante del denominado “omicidio
stradale”, la “conducción en estado de ebriedad alcohólica” (art. 589 bis) 105

, que no es lo mismo,
ciertamente, a conducir un automotor con un nivel de alcohol superior a una tasa previamente
establecida en la ley. Con otros términos, a diferencia de la normativa italiana (ver supra el Capítulo
sobre Derecho Comparado), entre nosotros no se presenta como requisito necesario, a fin de
complementar interpretativamente el art. 84 bis CP, establecer en el proceso judicial el elemento
“estado de ebriedad” (consumo excesivo de alcohol), pues el tipo penal no lo exige (ni, desde luego,
debe ser objeto de comprobación judicial), sino solo establecer en el caso concreto que el conductor
ha guiado el vehículo con motor con un nivel de alcohol igual o superior al porcentaje
predeterminado en el propio precepto legal y, en ese estado, ha provocado la muerte de una o más
personas.
Por lo tanto, estamos ante una infracción de carácter meramente formal, pues no es necesario que
en el proceso judicial se acredite –como ya dijimos- que el conductor se encontraba en estado de
ebriedad ni que el alcohol ha sido el factor determinante del resultado acaecido, es decir, que haya
afectado la capacidad de conducción del autor del accidente de tráfico. Es suficiente con la ingesta de
alcohol prestablecida en la ley para que resulte aplicable la agravante en forma automática
(presunción iure et de iure).
La situación descripta revela una notable diferencia con la infracción administrativa, la cual
consiste en “conducir en estado de intoxicación alcohólica” 106

, estado no requerido por la norma
penal, aunque tampoco en la norma administrativa se exige que el alcohol haya alterado de algún
105
Conf. Scotti Silvio Francesco Giuseppe, La guida in stato di ebbrezza. Le novitá della legge 41/2016 sullómicidio
stradale, pags. 139 y sig., Giuffré Editore, Milano, 2016.
106
Ley 24.449, art. 48: Está prohibido en la vía pública, a) Conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la licencia
especial correspondiente, en estado de intoxicación alcohólica o habiendo tomado estupefacientes o medicamentos que
disminuyan la aptitud para conducir. Art. 86: El arresto procede solo en los siguientes casos: a) Por conducir en estado
de intoxicación alcohólica o por estupefacientes”.
82
modo la capacidad del conductor para guiar un vehículo –algo que no puede presumirse contra reo
por la sola acreditación de una situación de intoxicación-, circunstancia que se acerca a lo establecido
por la Ley 27.347 en torno a la ingesta de alcohol. De aquí que, en todo caso, el conductor no puede
ser sometido a juzgamiento por ambas jurisdicciones (judicial y administrativa), sino que tiene
preferencia la primera por sobre la segunda, para no incurrir en una violación del principio non bis in
ídem.
Si bien es verdad que con la creación de esta agravante se simplifica la labor judicial en el sentido
que ya no hará falta la prueba de la influencia que el alcohol pudo haber tenido en la conducción del
automotor, no lo es menos que se trata de una hipótesis que carece de racionalidad, pues implica la
introducción de una presunción de culpabilidad por el mero hecho de haber bebido el conductor del
vehículo alcohol al margen de los límites permitidos, sin que resulte necesario en el respectivo
proceso judicial la acreditación de que la ingesta de alcohol haya tenido alguna influencia negativa
en el accidente de tráfico o haya disminuido la capacidad de conducir un automóvil.
Teniendo en cuenta que los efectos del alcohol nunca son idénticos en todas las personas, pues
depende de muchos factores el grado de incidencia que pudiere tener en la conducta generadora del
accidente de tráfico (el estado de las rutas, la velocidad, la hora en que se conducía el automotor, las
107
condiciones climáticas y de visibilidad, la edad, etc. ), es posible que, pese a la ingesta superior a
los límites permitidos, el sujeto no haya perdido su capacidad de conducir con seguridad el
automotor, en cuyo caso y por razones de estricta justicia material, debería declararse la
inaplicabilidad de la agravante. Pero, tal solución, en principio, no es posible en el sistema de la Ley
27.347, pues surge de la propia normativa que si se acredita en el proceso que el sujeto ingirió igual
o mayor cantidad de alcohol que la permitida por el tipo penal, la consecuencia es,
107
Conf. Carmona Salgado Concepción, en Derecho penal español, pag. 708, Madrid, 2005
83
indefectiblemente, la aplicación automática del tipo agravado. De esta manera, la tasa de alcoholemia
pasa a convertirse en un elemento del tipo objetivo, cuya acreditación en el respectivo proceso
judicial será suficiente para estimar consumada la agravante.
La incongruencia de este elemento típico como justificante de una penalidad agravada se percibe
claramente cuando analizamos “todos” los elementos que deben concurrir para la aplicación de la
agravante. Si el resultado muerte se produjo como consecuencia de la conducción imprudente o
antirreglamentaria del automotor, ¿qué importancia podría tener en la pena que el autor haya o no
ingerido cierta cantidad de alcohol, si la ingesta –aún más allá de los porcentajes permitidos- no ha
tenido efectos nocivos en la conducción del automotor ni ha sido el factor causal del resultado
producido, vulnerando el bien jurídico protegido?. Se trataría, en suma, de una mayor punición
porque el sujeto ha bebido demasiado a lo autorizado legalmente (presunción contra reo),
circunstancia que en todo caso podría justificarse como una infracción administrativa pero en modo
alguno como una infracción penal.
Por otro lado, normas de esta clase son negativas y de alto riesgo para la seguridad jurídica pues,
para la determinación del elemento típico agravatorio de la pena, bastará con que la autoridad
preventora en el caso concreto (agente municipal, policía, gendarmería nacional, etc.) -ante la
probable negativa del conductor de someterse a la prueba de alcoholemia, sea en sangre o por el
método de espiración-, testimonie (constatación objetiva) sobre los síntomas somáticos externos que
demuestran que el agente ha bebido o que se hallaba en los momentos previos al hecho bajo los
efectos del alcohol, por ej. halitosis alcohólica, ojos brillantes, enrojecidos o lacrimosos, dilatación
de pupilas, habla titubeante, repetitiva, memoria confusa, rostro congestionado y sudoroso lenta
coordinación de movimientos, desorientación, problemas de equilibrio o deambular vacilante,
vómitos, comportamiento violento, ofensivo, eufórico, despectivo, circulación zigzagueante,
84
108
velocidad inadecuada, invasión de carril contrario, violación de señales de tráfico, etc. . Con otros
términos, bastará la prueba de alcoholemia aportada por la autoridad prevencional para que en el
proceso judicial se tenga por acreditado el tipo agravado, circunstancia que, como se habrá de
suponer, implica una peligrosa puerta a la inseguridad jurídica y a la violación de garantías
constitucionales a favor del reo, entre otras, el principio de inocencia.
Si lo que el legislador ha perseguido con este tipo de agravantes es garantizar la seguridad en el
tráfico automotor, tal vez hubiera sido más eficaz para el logro de tales objetivos -sin que esta mera
referencia signifique una aprobación de la regulación de otros ordenamientos normativos, como por
ej. España o Italia, en los que se ha tipificado un delito de peligro abstracto, más bien como delito
autónomo modelado bajo un esquema doloso-, sancionar el solo hecho de conducir un vehículo a
motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas o en estado de ebriedad e introducir un incremento de
la pena para los casos en los que se haya producido la muerte o la lesión de una o más personas. Pero
no es este el caso que nos ocupa ni el modelo de imputación introducido por la reforma de la Ley
27.347, sino todo lo contrario, se ha incorporado a la ley una modalidad más –de las tantas que ya
estaban incluidas originariamente en la cláusula general del art. 84 del Código penal-, puesto que
tanto antes como después de la reforma, la ingestión de alcohol no tenía (o no debía de tener)
incidencia en la pena como circunstancia agravante autónoma (salvo lo establecido en las cláusulas
generales de los arts. 40 y 41 del CP), ni más ni menos que el exceso de velocidad o la conducción
sin carnet habilitante por retiro por autoridad competente.
Con la reforma da toda la sensación que se ha concedido mayor relevancia, más que a la muerte de
la víctima, al hecho de que el conductor haya bebido más de la cuenta, toda vez que este sólo hecho
108
conf. Olmedo Cardenete Miguel, Aspectos prácticos de los delitos contra la seguridad del tráfico tipificados en los
arts. 379 y 380 del Código penal, RECPyC, No.4-2002.
85
es el elemento que ha actuado como disparador de la mayor penalidad y no la circunstancia de que el
alcohol haya sido el factor determinante de la muerte de la víctima, que en definitiva es de lo que se
trata cuando hablamos de delitos vinculados al tránsito automotor contra la vida o la integridad física
de las personas y no de delitos contra la seguridad vial en sentido estricto.
En síntesis, la impregnación alcohólica en el conductor del vehículo constituye, sin lugar a dudas,
un grave factor de riesgo en el tráfico vial, pero el tipo penal demanda que los resultados vulnerantes
del bien jurídico protegido (la vida o la salud) sean la consecuencia de una conducta negligente,
imprudente o antirreglamentaria en la conducción de un automotor y no de la ingesta del alcohol;
dados estos elementos, es suficiente para que proceda la aplicación del artículo 84 bis del Código
penal; pero, si el conductor ha bebido alcohol más de la cuenta, igualando o superando los márgenes
autorizados, entonces lo único que sucede es que podrá imponérsele una pena agravada, que se
aumenta en un año tanto en el mínimo como en el máximo de la escala penal prevista en el segundo
párrafo del mismo artículo. Eso es todo, lo cual nos permite insistir sobre un aspecto que ya
destacamos anteriormente: la innecesariedad de la reforma penal proponiendo el aumento de la pena
en estos casos pues, tal como hemos explicado, la ingesta del alcohol –según la interpretación que
debe hacerse de la nueva regulación legal- ninguna incidencia tiene en la consumación del tipo penal,
sino que sólo habrá de tenerse en cuenta a los fines de la graduación de la pena, la cual en vez de dos
a cinco años (figura básica) habrá de ser de tres a seis años (figura agravada). La fórmula, como se
ve, no ha sido afortunada ni tiene justificación alguna, salvo que se la mire desde el siempre difuso y
refractante espejo de la política.
La alcoholemia es la cantidad de concentración de alcohol en sangre que se manifiesta en unidad
de medida (tasa, relación, proporción), situación que se puede comprobar con muestras de aire
alveolar (aire espirado) obtenidas mediante aparatos denominados etilómetros, que son instrumentos
86
destinados a tasar o medir el grado de concentración de alcohol en el cuerpo humano, o mediante el
análisis de sangre u otros procedimientos análogos (también se usa el dominado alcoholímetro, que
puede ser de tipo personal o profesional, modalidad portátil y con pantalla digital).
Se debe poner de relieve que estos aparatos, para que tengan valor de elemento probatorio en el
proceso penal, deben estar, previamente a su empleo en los controles de alcoholemia, debidamente
autorizados por la autoridad competente, debiendo ponerse especial cuidado en los etilómetros
digitales, por su escasa confiabilidad en la obtención y precisión de los datos, en cuyo caso, cualquier
duda razonable sobre los posibles errores que pudieren derivar del uso (o mal uso), móvil o fijo, de
estos aparatos, deberá computarse en favor del reo.
Con arreglo a lo establecido en el 2do. párr. del artículo 84 bis, la tasa de alcohol ingerido por el
conductor del vehículo con motor no debe superar, en el caso de transporte público, los 500 mg por
litro de sangre, y en los demás casos, los 1 g por litro de sangre. Debido a que el alcohol en sangre –
como antes se dijo- ninguna incidencia tiene en la perfección del tipo penal (salvo en el nivel de la
pena), la prueba que se obtenga mediante el etilómetro –u otros instrumentos análogos
(alcoholímetro)- dará lugar en forma automática a la aplicación del tipo agravado, aun cuando en el
proceso se haya determinado con cierto grade de precisión que la ingesta alcohólica no fue el factor
determinante del accidente de tráfico, situación fáctica que se acerca más a una infracción
administrativa –meramente formal, pues basta la comprobación de la “intoxicación alcohólica” (art.
48, Ley 24.449)- que a una infracción penal, la cual debería requerir la constatación de que la ingesta
de alcohol ha disminuido o afectado la capacidad de conducción, requisito no exigible por el art. 84
bis.
87
De aquí lo peligroso de este tipo de figuras –como ya se puso de relieve- pues posibilitan que en el
control de alcoholemia realizado por la autoridad prevencional, se cometan abusos en la obtención de
la prueba de la ingesta de alcohol, pues bastará –como antes se dijo- con que se produzca una
constatación objetiva mediante signos externos para que la agravante sea directamente aplicable. Por
ello, el debido contralor judicial y la correcta ponderación de la prueba, habrán de constituir un
verdadero dique de contención del valor seguridad jurídica como principio rector de todo proceso
judicial. Demás está decir que si en el caso concreto se presenta la situación inversa, esto es, una tasa
de alcoholemia inferior a la dosis establecida normativamente, pero que –no obstante- se vio afectada
la capacidad de conducir del sujeto activo y, como consecuencia, se produjo el resultado típico, no
resulta aplicable la agravante sino la figura básica del art. 84 bis.
Ahora bien, es posible que el conductor, por la razón que sea, se niegue a la realización de la
prueba de alcoholemia en los controles camineros llevados a cabo por la autoridad policial o
municipal, entonces nos preguntamos ¿qué sucede en estos casos?, pues, si bien es cierto que con
dicha prueba lo que se pretende determinar con cierto grado de certeza es la tasa de alcohol en sangre
(o que el conductor está alcoholizado o embriagado), no lo es menos que dicha prueba se empleará
en el proceso judicial como prueba de cargo contra el agente activo del accidente de tráfico. La
pregunta, entonces, se torna de gran importancia práctica y podría tener varias respuestas, pero antes
es preciso algunas explicaciones previas. En primer lugar, debemos recordar que el Código penal –a
diferencia de otros ordenamientos, como por ej. España-, no incrimina a título delictivo el hecho de
negarse a la realización del test de alcoholemia (tampoco es delito, desde luego, el hecho de
embriagarse); por lo tanto, tal situación sólo podría encajar en la violación de una norma
88
109
administrativa , pero no en una norma penal. En segundo lugar, la constatación forzada de la
prueba de alcoholemia en el conductor del vehículo, es decir, la obtención de la prueba de que el
agente ha consumido alcohol en grado igual o superior a las tasas establecidas en la norma penal, se
empleará, con toda seguridad, como prueba de cargo en el respectivo proceso judicial por homicidio
culposo o lesión culposa, circunstancia que implicará, ciertamente, una violación al derecho
constitucional de no autoincriminación.
No se trata, claro está, en una falta de colaboración en la administración de justicia por parte del
agente activo (seguramente futuro imputado del delito agravado del art. 84 bis), sino en una falta de
colaboración a su propia incriminación, que no es otra cosa que la preservación del derecho de toda
persona imputada o sospechada de la comisión de un delito de guardar silencio (derecho de defensa
en juicio). Lo contrario, implicaría privilegiar la situación de la autoridad frente a una eventual
ofensa a su investidura (como una suerte de menoscabo al bien jurídico “principio de autoridad”) por
sobre el derecho de toda persona imputada a eludir la responsabilidad criminal o de negarse a prestar
alguna colaboración en todo aquello que lo pudiera incriminar. Nadie que se encuentre imputado o
sospechado de haber participado en la comisión de un delito, en cualquiera de sus grados, está
obligado a colaborar con la administración de justicia, menos aún en un procedimiento orientado a
comprobar su propia culpabilidad. En suma, la obtención forzada de la prueba de alcoholemia, aun
contra la negativa del agente activo, constituiría una suerte de confesión de la autoría del delito
obtenida sin el consentimiento del acusado, por cuanto el principio constitucional de no
109
Ley 24.449, art. 73: CONTROL PREVENTIVO. Todo conductor debe sujetarse a las pruebas expresamente
autorizadas, destinadas a determinar su estado de intoxicación alcohólica o por drogas, para conducir. La negativa a
realizar la prueba constituye falta, además de la presunta infracción al inciso a) del artículo 48”. A su vez, el art. 48
establece: PROHIBICIONES. Está prohibido en la vía publica: a) conducir con impedimentos físicos o psíquicos, sin la
licencia especial, en estad de intoxicación alcohólica o habiendo tomado estupefacientes o medicamentos que
disminuyan la aptitud para conducir”. El art. 77 establece: “Constituyen faltas graves las siguientes: …h) no cumplir con
lo exigido en caso de accidente…m) La conducción en estado de intoxicación alcohólica, estupefacientes u otra sustancia
que disminuya las condiciones psicofísicas normales”.
89
autoincriminación alcanza a la garantía a favor del imputado en no verse obligado a colaborar en la
obtención de una prueba que obrará en su contra en el proceso judicial. Por lo tanto, cualquier tipo de
colaboración obtenida bajo presión o coacción, es ilícita y no debe tener ningún efecto como prueba
válida en el proceso.
Pretender judicialmente que sea el propio imputado el que aporte la prueba que lo incrimina,
prestando el consentimiento para la realización del test de alcoholemia, no significa otra cosa que
una grave violación del derecho de defensa en juicio y del principio de inocencia, circunstancia que
habrá de provocar, como consecuencia, la nulidad absoluta del acta (instrumento público) en la que
conste la prueba de la ingesta alcohólica del conductor del vehículo.
Repárese en que, en el ámbito administrativo, el sometimiento del infractor a la prueba de
alcoholemia tiene carácter obligatorio, aun cuando ni siquiera haya participado en un accidente de
trafico ni existan elementos indiciarios de haber cometido un delito vinculado al tránsito automotor
110
, circunstancia que implica, ciertamente, la imposición forzada de una prueba que no solo obrara
111
en su contra en el respectivo proceso de faltas y, eventualmente, en un proceso penal , sino que
irrogara para el conductor la posibilidad de su detención cautelar y el secuestro del automotor 112.
En la doctrina española –cuyo código penal, como antes se dijo, incrimina la negativa a someterse
a la prueba de alcoholemia, art. 383-, se sostiene (respecto de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de negar a estas pruebas el carácter de declaración y, por lo tanto, no vulnerables del
110
Ver nota 109.
111
Conf., en un mismo sentido, Carmona Salgado Concepción, Curso de Derecho penal español, cit., págs. 186 y sig..
112
Arts. 72 y 86. a), Ley 24.449. En rigor de verdad, la obligatoriedad de la prueba de alcoholemia impuesta por la
normativa administrativa a todo infractor de tráfico, aun cuando no haya intervenido en el siniestro bajo ningún nivel de
imputación, es inconstitucional por violación del derecho fundamental a no declarar en contra de uno mismo (art. 75.22
CN y art. 8. g), CADH), más aun si tenemos en cuenta que la prueba que se pudiere obtener del test de detección
alcohólica implicara, además de la imputación de una falta grave, también la imputación de un delito agravado (art. 84
bis CP). Por lo tanto, la negativa a someterse a prueba diabólica del test de alcoholemia, puede fundarse en el resguardo
de dichas garantías, e inclusive, en el derecho a una tutela judicial efectiva prescripta en el citado art.8 de la CADH.
90
derecho a no declarare culpable, siempre que haya sido realizada voluntariamente), que esta postura
del Tribunal no resulta convincente, ya que cabe otorgar a dichas pruebas un carácter mixto de
pericial y confesión y además desconoce que la “expresión” no tiene la palabra como único
instrumento; un sujeto puede puede declarar o comunicar su culpabilidad por gestos o por el
sometimiento pasivo a una prueba pericial de ésta índole, y, de la misma forma que un acusado
puede negarse a firmar un papel de cara a una pericial caligráfica, puede también negarse a la
realización de estas pruebas, sin que dicha negativa pueda actuar como presunción en contra de él 113.
En definitiva, hay que dejar bien sentado que el test de alcoholemia implica una suerte de
declaración autoinculpatoria, que no puede –salvo el consentimiento informado del imputado- ser
considerada prueba válida en el proceso 114.
113
Conf. Gómez Pavón Pilar, El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o
estupefacientes, 4ta. Ed., Bosch, Barcelona, 2010. De la misma, La Jurisprudencia constitucional sobre la prueba de
alcoholemia, disponible en www.boe.es. Ver, al respecto y con cita de estas opiniones, Muñetón Villegas Juan Camilo,
La negativa a realizarse la prueba de embriaguez con fundamento en el derecho de no autoincriminación. Una mirada
desde Colombia y España, disponible en dialnet.unirioja.es y en Revista Nuevo Foro Penal, Vol.II-85, Universidad
EAFIT, Medellín, 2015. En opinión de González Rus, si bien puede no tratarse de una declaración en sentido estricto, los
efectos de la prueba vienen a coincidir con los de una eventual declaración. En este sentido, el sometimiento a una pericia
de estas características sí que constituye un modo con el que el sujeto expresa o exterioriza su propia culpabilidad (cit.
por Muñetón Villegas, op.cit., pag. 26). En una misma dirección, González Cussac y Vidales Rodríguez, -haciendo
referencia a la sentencia del Pleno del TC No. 161/1997, que declara la compatibilidad de estas pruebas con la
Constitución-, señalan que dicha doctrina debe ser revisada, en la medida que en la actualidad la mera conducción con
una tasa de alcohol en sangre superior a la establecida es constitutiva de delito, con lo que a través de la intimidación
penal se obliga al conductor requerido a aportar una prueba que directamente lo incrimina, con las repercusiones
constitucionales que ello tiene, por lo que es de lamentar que no se haya desterrado del texto punitivo este tipo de
preceptos (conf. La reforma del Código penal en materia de seguridad vial, págs. 56 y sig., disponible en
www.rexurga.es/pdf/COL248.pdf). La opinión de estos autores cabe perfectamente entre nosotros con referencia a la
figura agravada que estamos comentando, pues queda muy claro que la negativa a prestarse a la prueba de alcoholemia
no tiene otra razón más que evitar la producción de una prueba que a la postre habrá de obrar en contra del propio sujeto
imputado.
114
Repárese en lo peligroso de elemento típico de agravación que, si se tratara de un funcionario público el que se niega
al test de alcoholemia, en la creencia de que puede ser usado como prueba en su contra en el proceso contravencional,
puede ser sometido –como ya ha sucedido- a medidas sancionatorias más duras, como lo es, ciertamente, el juicio
político (caso de destitución del juez neuquino Marcelo Muñoz, por haberse fugado del lugar del accidente y negarse al
control de alcoholemia, información disponible en pensamientopenal.org, 19/02/17). En España, el Tribunal
Constitucional estimó conforme con la Constitución el art. 383 que pena con prisión la negativa a someterse a la prueba
de alcoholemia, por cuanto –dijo- “la verificación de dicha prueba supone para el afectado un sometimiento no ilegítimo,
desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico rodado;
un sometimiento que no viola los derechos de presunción de inocencia, de defensa y a no declarar contra uno mismo,
porque al no ser una declaración no puede vulnerar el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse
91
La norma distingue la tasa de alcohol prohibida según se trate de la conducción de un transporte
público y de todo otro vehículo con motor (“en los demás casos”, dice la ley) que no reúna tal
característica. El primer caso se trata de aquellos vehículos que se ocupan habitualmente del
transporte de personas y cosas y que pueden ser utilizados por cualquiera, siempre que estén
provistos de motor para su propulsión. Quedan fuera del concepto aquellos vehículos movidos por
energía humana o animal, aunque sean usados para el transporte de personas o cosas, por ej.
bicicletas, triciclos, carros, etc., como así aquellos que se desplazan mediante el empleo de energía
eléctrica, como los tranvías. Si bien la norma contiene un concepto indeterminado al establecer “en
los demás casos” para determinar el límite de la tasa de alcohol tolerada, se debe entender que la
expresión abarca a “todo vehículo con motor que no sea de transporte público”, de manera, entonces,
que quedarían comprendidos en dicho concepto los automóviles, ciclomotores, motocicletas,
camiones, etc., siempre que, insistimos, se encuentren propulsados por motor y no se dediquen el
transporte público de personas o cosas.
6. Conducción a velocidad excesiva
culpable; y porque como no pasa de ser una pericia de resultado incierto no equivale a una autoinculpación, y por ende
no lesiona el derecho a la presunción de inocencia” (SSTC 161 y 234/1997, cit. por Orts Berenguer E., en Delitos contra
la seguridad colectiva, Derecho penal, parte especial, cit., pág. 613). Sin embargo, este mismo autor ha expresado que
“conminar con pena a quien se niega a someterse a una prueba que puede incriminarle directamente, puede recortar su
derecho de defensa y presenta problemas de constitucionalidad que acaso obliguen a revisar aquella jurisprudencia (ob. y
autor cit., pág. 613; con una misma opinión, Carmona Salgado Concepción, Curso de Derecho penal español, cit., págs.
186 y sig.).
92
El texto legal establece que, por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un
vehículo a motor, se causare la muerte de otra persona, “conduciendo en exceso de velocidad de más
de 30 km. por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho”.
La figura no tiene precedentes en el historial del Código penal, pero tampoco tiene ninguna
justificación que no sea únicamente la de lograr una “buena excusa” para imponer una mayor
penalidad al conductor desaprensivo que excede los límites de velocidad permitidos legalmente, pues
no otra cosa puede pensarse de una norma cuyo texto puede leerse de la siguiente manera: “será
penado el que por la conducción imprudente o antirreglamentaria de un vehículo con motor,
causare a otro la muerte conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta kilómetros por
encima de la máxima permitida en el lugar del hecho”.
La sinonimia conceptual es tan notoria –y a la vez tan absurda e innecesaria- (el exceso de la
velocidad permitida implica siempre una conducta imprudente) que seguramente habrá de generar
problemas de interpretación de insospechables consecuencias en la práctica tribunalicia.
Pero, buscando el lado positivo de la norma, se puede decir que una posible ventaja se aprecia en la
circunstancia de que se establece una tasación de la acción típica, un parámetro de velocidad que
evita, no solo la posibilidad de interpretaciones contradictorias, según cual fuere la normativa
administrativa que rija al momento y en el lugar del hecho, sino que facilita la prueba en los procesos
judiciales y produce, naturalmente, una descongestión del sistema penal.
El plus de velocidad que se establece en la norma es el factor que diferencia el delito de la
infracción administrativa 115, pues el delito requiere para su consumación como tipo agravado que el
conductor circule a una velocidad de más de treinta kilómetros a la máxima permitida legalmente y,
115
Conf. Corcoy Bidasolo Mirentxu, Política criminal de la seguridad vial y garantías constitucionales, Instituto de
Seguridad Pública de Catalunya, 2013.
93
como consecuencia, provoque la muerte o la lesión de una persona, mientras que la infracción
administrativa se configura con el solo hecho de traspasar el límite de velocidad permitido por las
normas que regulan el tránsito automotor.
En Argentina rige la Ley Nacional de Tránsito No. 24.449 116, con su modificatoria Ley de Tránsito
117
y Seguridad Vial No. 26.363/2008 , aplicable en todo el territorio nacional y, tratándose la
normativa que estamos comentando de una ley penal en blanco, debemos necesariamente remitirnos
a la mencionada ley nacional para determinar los límites de velocidad e integrar el tipo penal.
Con arreglo a la citada ley nacional de tránsito (arts. 51 y 52), los límites máximos de velocidad se
discriminan por zonas, de la siguiente manera:
ART. 51. VELOCIDAD MAXIMA
a) ZONA URBANA
1. En calles: 40 km p/h –
116
La provincia de Corrientes adhirió a la Ley Nacional No. 24.449/95 mediante la Ley No. 5037, de 30 de noviembre de
1995, incorporando, al mismo tiempo, al Código procesal penal de la provincia el art. 307 bis, con el siguiente texto: “En
las causas por infracción a los artículos 84 y 94 del Código penal, cuando las lesiones o muerte son consecuencia del uso
de automotores, el juez podrá en el auto de procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para conducir,
reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante, y comunicando la resolución al Registro Nacional de Antecedentes de
Tránsito y a la autoridad que otorgó la licencia para conducir. Esta medida cautelar durará como mínimo tres meses y
puede ser prorrogada por períodos no inferiores al mes, hasta el dictado de la sentencia. La medida y sus prorrogas
pueden ser revocadas y apeladas”. Una disposición similar trae el Código procesal penal de San Luis (art. 147). La
provincia del Chaco adhirió a la Ley nacional por Ley No. 4488, de 10 de junio de 1998. Formosa lo hizo mediante la
Ley No.1150/97.
117
La provincia de Corrientes ha adherido a esta ley mediante la Ley No. 5910 de 04 de noviembre de 2009. La provincia
del Chaco lo hizo mediante la Ley No. 6241, de 28 de noviembre de 2008. La provincia de Formosa por la Ley No. 1521
de 05 de junio de 2008.
94
Delito: 71 km p/h 118
2. En Avenidas: 60 km p/h –
Delito: 91 km p/h
3. En vías de semaforización coordinada (para motocicletas y automóviles): la velocidad de
coordinación de los semáforos – Delito: dependerá de la velocidad determinada por la
autoridad competente
b) ZONA RURAL
1 Para motocicletas, automóviles y camionetas: 110 km p/h – Delito: 141 km p/h
2 Para microbús, ómnibus y casas rodantes motorizadas: 90 km p/h –
Delito: 121 km p/h
3 Para camiones y automotores con casa rodante acoplada: 80 km p/h –
118
Recordemos que el delito requiere, además de la velocidad excesiva, consistente en la superación de los parámetros
establecidos en el propio precepto penal, que se haya provocado la muerte de una o más personas con motivo de la
conducción de un vehículo con motor. Mientras no suceda este resultado, la conducta queda en el ámbito del Derecho
administrativo sancionador.
95
Delito: 111 km p/h
4 Para transportes de sustancias peligrosas: 80 km p/h
Delito: 111 km p/h
c) En SEMIAUTOPISTAS: igual que en zona rural para todo tipo de vehículos, salvo para
motocicletas y automóviles que es de 120 km p/h –
Delito: 151 km p/h
d) En AUTOPISTAS: igual que en zona rural, salvo para motocicletas y automóviles que es de
130 km p/h
Delito: 161 km p/h,
y los del punto 2) que es de 100 km p/h
Delito: 131 km p/h
e) LÍMITES MÁXIMOS ESPECIALES:
1. En encrucijadas urbanas sin semáforo: nunca superior a 30 km p/h Delito: 61 km p/h
96
2. En pasos a nivel sin barreras ni semáforos: nunca superior a 20 km p/h
Delito: 51 km p/h
3. En proximidad de escuelas, deportivos y de gran afluencia de personas, durante su
funcionamiento: no mayor de 20 km p/h Delito: 51 km p/h
4. En rutas que atraviesan zonas urbanas, salvo señalización en contrario: 60 km p/h
Delito: 91 km p/h
Art. 52. LIMITES ESPECIALES
1. MÍNIMOS
1.1.En zona urbana y autopistas: la mitad del máximo fijado para cada tipo de vía (delito:
agregar 31 km p/h a la mitad de los máximos establecidos en el art. 51, letra a),
Nos. 1, 2 y 3, y letra d)
97
1.2.En caminos y semiautopistas: 40 km p/h (delito: 71 km p/h), salvo los vehículos que
deban portar permisos, y las maquinarias especiales
1.3.Promocionales: para promover el ahorro de combustible y una mayor ocupación de
automóviles, se podrá aumentar el límite máximo del carril izquierdo de una autopista
para tales fines (delito: depende de la velocidad indicada por la autoridad de
aplicación)
Demás está decir que, como en otras hipótesis de este artículo (por ej. la prueba de alcoholemia en
caso de ingesta de alcohol), deberá acreditarse en el proceso respectivo que el autor del homicidio
conducía el automotor a una velocidad superior a los límites establecidos en el propio precepto penal
(más de treinta kilómetros de la velocidad permitida en el lugar del hecho), elemento del tipo
objetivo que configura el puente hacia la mayor penalidad, que sólo será posible probar a través de
las mediciones que se lleven a cabo mediante los medios tecnológicos (cinemómetros) y físicos
(correcta señalización viaria) con que se cuente oficialmente. Cualquier error en los equipos de
detección de velocidad, sea por irregularidades en el manejo, mal funcionamiento, ausencia oficial de
homologación del aparato, falta de constancia en el proceso judicial de las características del
cinemómetro y del margen de error posible, determinado científicamente, etc., deberá hacerse jugar a
favor del imputado.
98
Como se puede observar, es suficiente para la concurrencia de la agravante con que se constate en
el caso concreto que el conductor conducía el vehículo a una velocidad superior a la permitida en el
lugar del hecho, en los términos del precepto penal, prueba que deberá provenir, indefectiblemente,
de la comparación entre la velocidad detectada del vehículo con la velocidad autorizada en la vía
pertinente, circunstancia que vuelve a presentar ciertos aspectos problemáticos, pues estamos de
nuevo frente a una presunción iure et de iure de culpabilidad, ya que no será necesario en el proceso
judicial que se acredite prueba alguna vinculada a la relación causal entre el exceso de velocidad con
el resultado producido. De manera que, si los registros mecánicos o tecnológicos del automóvil (por
ej. el tacómetro) informan una velocidad superior a la permitida en el lugar del hecho, la agravante
será aplicable automáticamente, aun cuando la velocidad no haya sido el factor causal del accidente.
7. Inhabilitación por autoridad competente
En esta hipótesis, la agravante consiste en causar la muerte de una persona conduciendo un
vehículo con motor de forma negligente, imprudente o antirreglamentaria, estando inhabilitado por
autoridad competente para conducir automotores. Se trata de una desobediencia a la normativa
administrativa devenida en delito, pero –recordemos- no como una mera infracción violatoria de los
reglamentos de tráfico, sino como un verdadero delito culposo que requiere, en su grado
consumativo, la muerte o una lesión en otra persona.
La incorporación de esta agravante conforma otra absurda medida legislativa para justificar el
incremento de la pena, pues, en rigor de verdad, ninguna incidencia debiera tener este tipo de
desobediencias en la imputación de un hecho culposo, toda vez que el delito no consiste en conducir
99
estando inhabilitado para ello, sea por una autoridad administrativa o judicial, sino en causar la
muerte de un tercero por una conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria del automotor.
Si el agente estaba inhabilitado para conducir automotores, tal situación en nada hace cambiar el
nivel de imputación, sino únicamente el monto de la pena. Se trata, en suma, de una curiosa
situación: de una pena de inhabilitación deriva una pena de prisión, con lo cual la situación se
presenta como un mero reforzamiento del cumplimiento de las resoluciones judiciales. Pero, ¿no era
suficiente con las normas de los artículos 20, 239 o 281 bis del Código penal?.
La sanción que inhabilita al agente a conducir automotores debe ser impuesta en forma exclusiva
por la autoridad judicial, luego de un proceso llevado a cabo de acuerdo a las normas legales y
constitucionales y ser aplicada por sentencia. Sin embargo, algunos Códigos procesales provinciales
han establecido la sanción como medida cautelar durante el curso del proceso, por lo general al
momento del dictado del auto de procesamiento, por ej. Corrientes (art. 307 bis). No obstante ello,
resulta aconsejable que la sanción sea aplicada por sentencia, a fin de respetar el principio de
inocencia que campea durante todo el proceso judicial. Es por ello que la violación de la
inhabilitación solo debiera tenerse en cuenta a los fines de la pena del homicidio culposo o de la
lesión culposa, cuando es cometida durante la ejecución de la sentencia condenatoria.
La agravante no alcanza a quienes, en los términos exigidos por la norma penal, conducen un
automotor sin permiso o licencia habilitante, sea por no haberla obtenido nunca, por robo a extravío
o por cualquier otra causa que no fuera la de no conducir por orden judicial.
El tiempo de duración dependerá, ciertamente, del tiempo de duración de la condena, afectando
tanto a quien posee licencia para conducir automotores como a quien carece de ella, pues no podrá
100
obtenerla durante el tiempo de la condena, alcanzando a todo tipo de vehículo con motor, no sólo a
aquel con el cual se cometió la infracción de tránsito.
Por último, no parece que la mayor penalidad impuesta por la circunstancia de una desobediencia a
una resolución judicial, sin ninguna incidencia en el tipo de injusto, tenga una razonable justificación
político criminal. Bien podría darse el caso de quien, en la conducción de un automotor estando
inhabilitado para ello judicialmente, siendo un experto conductor, provoque la muerte de una
persona; en este caso, la circulación con automotores estando inhabilitado ya implicaría una
violación de una norma de circulación vial (arts. 40, 72 b-6, 77 b-d, ley 24.449), por lo tanto, se
trataría de una conducta antirreglamentaria (art. 84 bis, 1er. párrafo, CP), circunstancia que
habilitaría, por ese sólo hecho, la aplicación de la mayor penalidad (art. 84 bis, 2do. párrafo, CP). No
tiene, ciertamente, la misma gravedad conducir un vehículo con motor estando inhabilitado
judicialmente que hacerlo bajo los efectos de estupefaciente o con niveles de alcohol en sangre
superiores a los permitidos; más bien, no sólo carece de los efectos preventivos de toda pena sino que
impacta contra el principio de proporcionalidad al configurar una sanción ineficaz e innecesaria. La
agravante carece absolutamente de entidad para configurar un tipo penal, pues –como pone de
relieve Polaino Orts-, se trata de un delito de mera desobediencia, en cuya configuración no se tiene
119
en cuenta la peligrosidad penal ni la lesión de bien jurídico-penal alguno , o como destaca Miró
Llinares, no se puede negar que la tipificación de este delito supone la punición con pena de prisión
de un comportamiento inocuo para la vida y la salud de las personas120.
119
Conf. Polaino Orts Miguel, Delitos contra la seguridad vial: visión crítica de la nueva regulación española, en Entre
libertad y castigo: dilemas del estado contemporáneo. Estudios en homenaje a la Maestra Emma Mendoza Bremauntz,
Facultad de Derecho, UNAM, pag. 682, México, 2011.
120
Conf. Miró Llinares Fernando, El moderno Derecho penal vial y la penalización de la conducción sin permiso, InDret,
pag.13, Barcelona, julio de 2009. Dice este autor que con este delito, se impedía la efectividad de un instrumento policial
esencial para la eficacia de la política pública en materia vial. De manera que el Derecho penal ya no es el último reducto
que persigue los comportamientos más peligrosos para los bienes jurídicos más importantes, sino que en él cabe ya la
101
Es más que evidente que lo que se ha perseguido con la sanción de la Ley 27.347 es castigar ciertas
y determinadas conductas peligrosas que conllevan en sí mismas un potencial suficiente como para
incrementar el riesgo de un accidente de tráfico. De otro modo, no tendría justificación la mayor
punición de esta clase de conductas. Si la intención del legislador al incorporar esta hipótesis
específica como agravante del homicidio y la lesión culposos, ha sido establecer una respuesta penal
rigurosa al caos del tránsito vial en Argentina, la solución no ha sido, desde luego, la más acertada.
La mayor penalidad para este tipo de situaciones no tiene ninguna justificación desde el punto de
vista jurídico-penal, pues si el fundamento de la agravante es la mayor peligrosidad que para el bien
jurídico protegido representan esta clase de conductas, no se advierte qué peligrosidad puede existir
en la conducción de un automotor por parte de un sujeto que está inhabilitado por autoridad
competente para hacerlo, salvo que se entienda que el bien jurídico protegido en estos casos no es la
vida ni la integridad física de las personas sino la “autoridad competente (policial o judicial)”, la
“seguridad del tráfico” o la “administración pública”. Si esto así, no caben dudas que no es la
seguridad vial la que se encuentra en peligro por comportamientos de esta clase (ni siquiera la vida o
integridad física de las personas), sino los principios de intervención mínima, de proporcionalidad y
de exclusiva protección de bienes jurídicos de un Derecho penal de un Estado Constitucional de
Derecho.
8. Violación de las indicaciones del semáforo
persecución de muchas otras conductas, sean o no peligrosas, si con su punición parece lograrse el efecto preventivo de
que se trate. Porque, y esto es importante, el legislador sigue buscando la prevención, pero de forma diferente: ya no se
trata de prevenir la no realización de conductas peligrosas mediante la punición de las mismas, sino de prevenir la no
realización de conductas peligrosas mediante la punición de todo aquello que, más o menos directamente, pueda
perjudicar la puesta en práctica de las medidas policiales y judiciales establecidas por el gobierno para lograr el fin
preventivo último de que se trate. Se trata –termina diciendo este autor-, como ha caracterizado Díez Ripollés, del último
paso de la tendencia expansiva: de los delitos de peligro concreto a los de peligro abstracto, y de estos a los delitos de
“obstaculización de funciones de control” (op.cit., pag.13).
102
La Ley Nacional de Tránsito No 24.449, en el artículo 44, establece las normas de circulación en
vías semaforizadas a las que deben ajustarse todos los ciudadanos en la conducción de un automotor
y de otros vehículos contemplados en la normativa. La violación de estas reglas importa una
infracción administrativa que acarrea sanciones de igual naturaleza. La violación a esas reglas, desde
el punto de vista penal, también tiene como consecuencia una pena de prisión si a ella se asocia un
resultado mortal o lesivo para terceros.
El artículo 84 bis establece que corresponderá la mayor penalidad si el conductor del vehículo a
motor, desplegando una conducta negligente, imprudente o antirreglamentaria, causa la muerte de
otra persona, violando las indicaciones del semáforo, o sea, cuando no respeta las reglas establecidas
en las normas de tránsito citadas, por ej. cruzar un semáforo cuando está encendida la luz roja (fija o
intermitente), pues es en estos casos en los que la norma administrativa establece la detención del
automotor.
La agravante carece de justificación, pues la violación de una señal semaforizada implica, en sí
misma, una conducta negligente o antirreglamentaria, modalidades conductuales que ya están
previstas como formas de la culpa en el párrafo primero del artículo 84 bis. Nada hubiera cambiado
si esta agravante no hubiese sido incorporada al Código penal, pues la pena habría podido regularse
con arreglo a la escala penal del primer párrafo del artículo mencionado. Por lo tanto, tal vez sea
aconsejable su derogación.
9. Violación de la señal de tránsito que indica el sentido de circulación
103
La circulación de contramano (arts. 48. c y 77. a, Ley 24.449), esto es, en sentido contrario a lo
que indican las señales de tránsito, siempre ha sido una grave transgresión de la seguridad en el
tráfico rodado, y si a ello sumamos que, por la reforma penal, acarrea un incremento de la pena
privativa de libertad prevista para el homicidio y la lesión culposos, debemos convenir que estamos
frente a una falta grave, no sólo de naturaleza administrativa, sino con consecuencias punitivas
considerables.
Como es de suponer, el delito no consiste en circular de contramano; esta conducta continúa siendo
una falta administrativa. Lo punible penalmente es causar la muerte o un daño físico o psíquico a una
persona por circular de contramano, que no es otra cosa que circular conduciendo un automóvil con
motor en forma antirreglamentaria, al no respetar las normas que regulan el tránsito automotor.
La agravante no tiene ninguna justificación, pues –al igual que la hipótesis anterior- la graduación
de la pena privativa de libertad siempre ha sido posible con arreglo a la escala prevista para el
homicidio o las lesiones culposos. Por lo tanto, como en otros casos regulados por la reforma penal,
sería conveniente su derogación como figura agravada.
10. Picadas ilegales. Remisión.
Con arreglo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 84 bis del Código penal, a la muerte
culposa ocasionada por la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un vehículo
con motor, le corresponde una mayor penalidad (de tres a seis años de prisión) “cuando se dieren las
104
circunstancias previstas en el artículo 193 bis”, esto es, cuando el autor del homicidio o de la lesión
culposos se encontrare en alguna de las situaciones contempladas en dicha disposición legal en los
momentos previos a la colisión de tráfico del que ha resultado la muerte de una o más personas.
La remisión de la ley a la figura prevista en el artículo 193 bis y la modificación que se hace de ella
en el artículo 5 de la Ley 27.347, nos obliga a situarnos en el análisis de este tipo penal y a repensar
algunos aspectos de su nueva regulación, para lo cual remitimos al lector a cuanto se dice supra de
este mismo capítulo.
No obstante, se puede afirmar que una de las soluciones posibles para determinar con cierto grado
de certeza la concurrencia de la agravante en ocasión de cometerse un homicidio culposo o una
lesión culposa, y evitar tener que recurrir a las normas generales del concurso de delitos, es tornar
aplicable el principio de especialidad y dejar indemne la figura incorporada por la ley 27.347, la cual
incluye la muerte o la lesión culposa como resultado principal como consecuencia de una
competencia de velocidad no autorizada. De otro modo, se debería recurrir, incorrectamente, a las
reglas del concurso de delitos para penalizar dos hechos distintos, la competencia ilegal de velocidad
y el resultado producido (muerte o lesión), con arreglo a lo establecido en el art. 55 del Código penal.
A todo ello, hay que sumar que el bien jurídico protegido en los tipos penales del articulo 193 bis, no
es, ciertamente y como se verá más adelante, ni la seguridad del tránsito automotor o la seguridad
vial ni los medios de transporte, sino la vida y la integridad física de las personas en general, todo lo
cual torna aplicable –por la misma remisión que realiza la norma penal- la agravante del artículo 84
bis si los resultados se produjeren durante una carrera de velocidad no autorizada o en cualquiera de
las otras circunstancias previstas en el artículo 193 bis.
105
11. Conducción con culpa temeraria
Esta agravante concurre cuando el conductor del vehículo con motor causare la muerte de alguna
persona “con culpa temeraria”. La fórmula empleada por el legislador para caracterizar este tipo de
conductas, no deja de causar cierto escozor a la hora de intentar su interpretación, pues se trata de un
concepto jurídico, además de indeterminado, difícil de definir debido a su componente subjetivo, que
puede hacer pensar que estamos frente a una conducta dolosa. Sobre todo, por cuanto la norma habla
de “conducción con culpa temeraria” –que es el elemento del tipo penal-, que no es lo mismo que
decir “conducción temeraria”, pues esto último sí puede ser interpretado como una conducta dolosa.
Tradicionalmente, la expresión “temeridad” ha sido entendida como equivalente a “imprudencia”,
inclusive se habló de “imprudencia temeraria o grave” para calificar este tipo de acciones como de
las formas más graves de la culpa, siendo reconocido mayoritariamente como un elemento subjetivo
perteneciente a la categoría dogmática de la culpabilidad. Pero ello no quiere decir que el legislador
haya introducido un elemento subjetivo doloso en el tipo subjetivo de esta clase de figuras, pues ello
produciría una verdadera distorsión en el sistema de los delitos culposos.
Para el Código penal –contrariamente a otros ordenamientos, como por ej el español, que no
contempla la incriminación imprudente en el delito de conducción con temeridad manifiesta (art.381)

121
-, temeridad significa culpa, debiéndose entender por dicha fórmula “una grave infracción de las
normas de cuidado”, “un evidente incumplimiento de los más elementales deberes de prudencia en la
conducción de un automotor”. En suma, temeridad como imprudencia grave, o en palabras de Orts
121
Este precepto del Código penal español ha sido fuertemente criticado por la doctrina, entendiendo que no sólo es
innecesario, confuso y ambiguo, sino porque va a plantear problemas prácticos pues al establecer unos determinados
límites de velocidad y de alcohol se corre el riesgo de que jueces y tribunales entiendan que sólo y exclusivamente pueda
ser calificada de temeraria la condición en la que concurran ambas circunstancias como, por otra parte, ya ha sucedido
(Con esta opinión, Rosario De Vicente Martínez, Seguridad vial y derecho penal. En especial el homicidio imprudente
cometido con vehículo a motor, op.cit., pag. 11.
106
Berenguer conducir con temeridad manifiesta equivale a manejar los mecanismos de dirección de un
vehículo a motor o ciclomotor con omisión de la diligencia más elemental exigible a un conductor
medio, debiendo utilizarse como parámetros las normas que regulan la circulación vial, con lo que
puede decirse que la temeridad manifiesta equivale a imprudencia grave” 122.
Tratándose, como antes dijimos, de un concepto jurídico indeterminado, sin una definición
normativa que nos auxilie en su interpretación, circunstancia que necesariamente habrá de ser
sometida a la valoración judicial para dotar de contenido al término, se puede decir que el ejemplo
más notorio de temeridad es el exceso de velocidad. Pero, pareciera ser que no se trata solamente de
una grave infracción administrativa a las normas de circulación vial reguladas en la Ley nacional de
Tránsito, pues ello se encuentra ya previsto en la figura relativa a la conducción con velocidad
excesiva, sino en una conducta de mayor gravedad que la simple desobediencia a las normas que
regulan la circulación automotriz. De otro modo, carecería de justificación que el legislador haya
incluido dos conductas que, si bien son conductas diversas desde el punto de vista gramatical, tienen
un idéntico sentido conceptual, en una misma disposición penal y sometidas a una misma penalidad.
De aquí que entendamos, no sólo superflua e innecesaria la introducción de esta fórmula al sistema
regulador de la culpa en el código penal, sino una huida peligrosa hacia una evidente situación de
inseguridad jurídica, al dejar en manos del juez la interpretación del concepto.
No obstante lo expuesto, creemos que, forzadamente, puede hacerse una distinción entre velocidad
excesiva y culpa temeraria. En el primer caso, es suficiente para la consumación típica de la
agravante que el agente iguale o supere los límites de velocidad establecidos en la ley, mientras que
la conducción con culpa temeraria requiere algo más que la mera constatación de una velocidad
excesiva (pues, de lo contrario, se presentaría una contradicción conceptual inalterable): es necesario,
122
Conf. Orts Berenguer Enrique, Delitos contra la seguridad vial, Derecho penal, parte especial, cit., pags. 606 y sig.
107
además, valorar las circunstancias concretas en las que se desarrolló la acción de conducir, como ser,
el estado de la vía de circulación, intensidad del tránsito, la zona de circulación, el clima, la presencia
de peatones, las características del vehículo, el estado físico y psíquico del conductor, diversas
formas peligrosas de conducir el automotor, la velocidad impuesta al vehículo, no respetar las
ordenes de la policía de tránsito o de importantes señales de tráfico, conducir de contramano por
varios cientos de metros, invadir el carril contrario de circulación, etc., para que se pueda justificar,
dogmáticamente, la aplicación de la agravante.
En una palabra, el concepto de culpa temeraria viene a ser –como antes se dijo- un concepto
jurídico indeterminado, de carácter normativo, abarcativo de todas las demás formas de culpa
previstas en el 2do. párrafo del art. 84 bis del Código penal. Por lo tanto, por un lado será el
Ministerio Público el encargado de aportar al proceso los elementos de prueba de la conducción del
vehículo con motor “con culpa temeraria” (constancia del test de alcoholemia, toma fotográfica del
automóvil, el acta en la que conste el exceso de la velocidad, testimonios, etc.) y, por otro lado, será
el juez quien decida, a través de un juicio de valoración ex post, tener por acreditado o no en el
proceso respectivo la concurrencia de este elemento agravatorio del delito. Como se ve, este
novedoso factor de agravación del homicidio y las lesiones imprudentes, implicará más problemas
que soluciones en la determinación de la hipótesis legal. Como dijimos, una fórmula innecesaria e
inútil.
Pero, una cosa más debe quedar en claro: culpa temeraria no significa conducta dolosa (ni siquiera
eventual). Como ya se dijo, temeridad equivale a imprudencia grave, en suma, a culpa. Causar la
muerte de una persona conduciendo un automotor con culpa temeraria, no es más que un homicidio
culposo agravado por la concurrencia de una forma especial de culpa, la culpa temeraria. Esta ha sido
la decisión del legislador, no solo por haber introducido la fórmula en el ámbito del homicidio y las
108
lesiones culposas, sino por la menor penalidad que presenta con respecto al homicidio y a las
lesiones dolosas.
Es de recordar que el Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014 (conocido como
Proyecto Zaffaroni), introdujo un artículo, el 83.2, cuyo texto establecía: “Si el resultado fuere
plural, o si la infracción al deber de cuidado fuere temeraria, el máximo de la pena de prisión será
de ocho años”. De esta manera, el Anteproyecto vino a incorporar al sistema penal –además del dolo
y la culpa-, una tercera categoría dogmática, la “culpa temeraria”, a caballo entre el dolo y la culpa y
únicamente para los delitos contra las personas. La idea de esta nueva categoría normativa en el
Anteproyecto fue, sin duda, evitar la punición de homicidios culposos con la pena del homicidio
doloso con dolo eventual, adecuando la penalidad al principio de proporcionalidad. Pero, creemos
que la indeterminación conceptual de esta categoría intermedia así como el monto exagerado de la
pena, hubieran provocado más problemas que soluciones a la hora de resolver los casos límite en los
siniestros viales.
12. Pluralidad de resultados
La multiplicidad de víctimas fue prevista por primera vez en el Código penal con motivo de la
reforma de la Ley 25.189, que incluyó esta agravante para cuando el homicidio culposo fuere
ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor (art. 84, 2do. párr.., 2do. parágrafo), regulación que se mantuvo en artículo aparte con la
reforma de la Ley 27.347, puniendo con una escala penal de tres a seis años de prisión “cuando
fueren más de una las víctimas fatales”.
109
Como hemos dicho, la innovación de la reforma sólo ha tenido incidencia en la pena, pues el tipo
de injusto se mantiene como en los términos de la Ley 25.189, salvo en lo que hace a la eliminación
del adjetivo “inexperta”, que poca o ninguna relevancia tuvo –ni tiene actualmente- en la
configuración del tipo penal.
En suma, la agravante concurre cuando el conductor ha provocado la muerte de dos o más
personas, sin que para ello tenga alguna incidencia que el hecho se haya consumado conduciendo el
automotor con exceso de velocidad, bajo la influencia de tóxicos o bebidas alcohólicas, no
respetando las señales de tránsito, etc. Es suficiente con la pluralidad de resultados, pero la
concurrencia de dos o más agravantes no multiplica la penalidad, sino que la gravedad del hecho
habrá de medirse con arreglo a la escala penal de la nueva disposición penal.
13. El secuestro del automotor.
El vehículo con motor con el cual el conductor ha protagonizado el accidente de tránsito debe ser
considerado instrumento del delito y puede ser secuestrado por la autoridad judicial, como medida
cautelar, en el respectivo proceso penal, inclusive desde las primeras instancias de la investigación
preliminar, esto es, desde el mismo momento en que se ha tomado conocimiento de la ocurrencia del
hecho. La medida es facultativa, no obligatoria, y debe ser transitoria, no definitiva, con mayor razón
en aquellos casos en los que el automóvil pertenece a un tercero de buena fe que no ha tenido
ninguna intervención en el hecho ilícito (por ej., cuando el automotor ha sido objeto de un robo y,
posteriormente, el ladrón ocasiona un accidente de tránsito con víctimas fatales, o cuando se tratare
110
de un caso de conducción por un sujeto inhabilitado judicialmente, etc.), en cuyo caso debe serle
devuelto una vez que se hubieren realizado los trabajos periciales correspondientes.
Pero, el secuestro del vehículo –aun considerado como “prueba del hecho”- no debe ser
necesariamente una medida imprescindible en el proceso penal, sino que habrá de considerarse cada
caso en particular para que la incautación del objeto este legítimamente justificada, por ej. no tendría
ninguna razonabilidad secuestrar el automóvil de quien lo ha conducido bajo una prohibición de
autoridad competente, salvo que se pretendiera determinar, además, si lo hizo con exceso de
velocidad, con culpa temeraria, etc., pues, a los fines del proceso penal, resulta más que suficiente el
acta en el que consten los datos registrales del automotor y la prueba documental que acredita la
inhabilitación para conducir.
No se trata del “comiso” del automotor, que es una medida excepcional y definitiva, y que
funciona como una consecuencia accesoria de la pena, sino de una medida cautelar de carácter
provisorio.
El texto introducido por la Ley 25.189 de 1999 establecía lo siguiente: “Se impondrá prisión de un
mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el
que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. “Si las lesiones
fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en
el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis
meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses”.
111
La reforma de esta normativa incrementó a 3 años el monto máximo de la pena de prisión prevista
en el primer párrafo (dos años en el texto derogado, correspondiente a la ley 21.338) e introdujo un
segundo párrafo por el que se aumentaba a 6 meses, o multa de $ 3000 e inhabilitación especial por
18 meses, el monto mínimo de la pena de prisión prevista en el primer párrafo, en la medida que las
lesiones causadas por el obrar culposo sean de las previstas en los arts. 90 o 91, Cód. Penal (lesiones
graves o gravísimas) y concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.
84, Cód. Penal, esto es, que las víctimas del hecho hayan sido dos o más o el hecho haya sido
causado por la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor.
De manera, entonces, que la agravante solo resultaba aplicable siempre que los resultados
previstos en la norma hayan sido producidos en forma conjunta: lesiones graves o gravísimas más
alguna de las circunstancias enunciadas en el segundo párrafo del art. 84. De modo que si la lesión
era de carácter leve, carecían de relevancia tanto el medio empleado por el autor cuanto el número de
víctimas ocasionadas: resultaba siempre aplicable la figura básica.
En la actualidad, la Ley 27.347 mantuvo el texto anterior del artículo 94 introducido por la Ley
25.189, tanto en la figura básica como en la figura agravada, con la salvedad de la modificación de la
frase Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, sin que ello implique alguna
alteración en la interpretación del tipo agravado, de manera que son aquí de aplicación cuanto se ha
dicho respecto del homicidio culposo en todo lo concerniente el tipo objetivo.
La incorporación del art.94 bis es una reiteración del texto del art. 84 bis, antes estudiado. Por
consiguiente, hacemos la remisión a los parágrafos respectivos.
112
DERECHO COMPARADO
ITALIA.
El Código penal italiano, hasta la muy recientemente sanción de la Ley No. 41, de 23 de marzo de
2016, no contemplaba la tipificación de delitos contra la seguridad en el tránsito automotor, sino que
regulaba ciertas conductas que implicaban una agravación de los delitos de homicidio culposo y
lesiones culposas, cometidos en ocasión de la violación de las normas de la circulación de
automotores (DL No. 285, 30/04/1992, Nuovo Codice della strada), en el Título XII –De los delitos
contra la persona-, Capítulo I –De los delitos contra la vida y la incolumidad individual-, del Libro II
–De los delitos en particular-, artículo 589 (homicidio culposo), cuyo texto reprimía con la pena de
reclusión de dos a siete años la muerte de una persona si hubiere sido cometido en violación de la
normas que regulan la circulación de vehículos automotores, incrementándose la pena de tres a diez
años de reclusión, si el hecho era cometido en estado de ebriedad alcohólica por una tasa superior a
1,5 g. por litro (g/l) o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
En la actualidad, las cosas han cambiado, la Ley No. 41, de 23/03/2016, introdujo modificaciones
de gran calado en el Código penal, no sólo reformulando tradicionales delitos culposos sino
incorporando figuras de nuevo cuño e incrementando notablemente las penas. El nuevo artículo 589
bis –omicidio stradale-, incluyó en forma independiente desde el punto de vista sistemático, las
infracciones a las normas reguladoras del tránsito automotriz, con penas notoriamente más severas,
113
con el siguiente texto: “Quien ocasiona por culpa la muerte de una persona con violación de las
normas que regulan la circulación automovilística, es penado con la reclusión de dos a siete años.
Quien, en la conducción de un vehículo a motor en estado de ebriedad alcohólica con una tasa de
alcohol superior a 1,5 g. por litro (art. 186, párrafo 2, letra c, DL No. 285/92), o de alteración
psicofísica por el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 187, DL No. 285/92),
ocasiona por culpa la muerte de una persona es penado con la reclusión de ocho a doce años. La
misma pena se aplica al conductor de un vehículo a motor que, bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, ejercitando la actividad de transporte de personas, de transporte de cosas, en la
conducción de vehículos de carga superior a 3,5 toneladas, de automóviles de remolque que importe
una carga de dos vehículos superiores a 3,5 toneladas, en la conducción de un autobús y de otros
vehículos destinados al transporte de personas con una capacidad superior a ocho asientos, con
exclusión del conductor, además de vehículos autoarticulados (art. 186 bis, inc.1, letras b), c) y d),
DL 285), o cuando en estado de ebriedad con una tasa de alcohol superior a 0,8 e inferior a 1,5 g. por
litro, ocasione por culpa la muerte de una persona (art. 186, inc.2, letra b), DL 285). Con excepción
de lo previsto en el tercer párrafo, quien conduzca un automotor en estado de ebriedad con una tasa
de alcohol superior a 0,8 e inferior a 1,5 g. por litro, ocasiona por culpa la muerte de una persona, es
penado con reclusión de cinco a diez años. La pena prevista en el párrafo precedente se aplica
también: 1) al conductor de un vehículo a motor que, conduzca en un centro urbano a una velocidad
igual o superior al doble de la permitida y, como sea, no inferior a 70 km/h, o bien en calles
extraurbanas a una velocidad superior de al menos 50 km/h respecto de aquella permitida, ocasiona
por culpa la muerte de una persona; 2) al conductor de un vehículo a motor que, atravesando una
intersección con semáforo en rojo o bien circulando de contramano, ocasiona por culpa la muerte de
una persona; 3) al conductor de un vehículo a motor que, a continuación de una maniobra contraria el
sentido de circulación en proximidad o en correspondencia con una intersección, curva o reductores

114
de velocidad (lomos de burro) o al sobrepasar a otro medio en correspondencia con una travesía
peatonal o de línea continua, ocasiona por culpa la muerte de una persona. En la hipótesis
precedentes la pena se aumenta si el hecho es cometido por persona sin licencia de conducir o con
licencia suspendida o revocada, o bien en el caso de un vehículo a motor de propiedad del autor del
hecho y esté desprovisto de seguro obligatorio. En las hipótesis de los párrafos precedentes, cuando
el evento no sea una exclusiva consecuencia de la acción u omisión del culpable, la pena es
disminuida hasta la mitad. En las hipótesis de los párrafos precedentes, cuando el conductor ocasiona
la muerte de más personas, o la muerte de una o más personas y lesiones a una o más personas, se
aplica la pena que debería infligirse por la más grave de las violaciones cometidas hasta el triple,
pero no puede ser superior a los dieciocho años” 123.
En el artículo 589 ter se tipifica la fuga del conductor en casos de homicidio culposo, con la
siguiente redacción: “Si en el caso del artículo 589 bis el conductor se da a la fuga, la pena es
aumentada de uno a dos tercios, pero no puede ser inferior a cinco años”. Luego, en el artículo 590
bis se contempla el delito de lesión personal grave o gravísima cometida en violación de las normas
reguladoras de la circulación vial, con pena de reclusión de tres meses a un año en el primer caso, y
en el segundo con pena de uno a tres años. La fuga del conductor en casos de lesiones personales
cometidas en violación de las normas de circulación vial, se aumenta uno a dos tercios, pero no
puede ser inferior a tres años (art. 590 ter). En el artículo 590 quater se regula el cómputo de las
circunstancias agravantes y atenuantes y, finalmente, en el artículo 590 quinquies se establece la
definición de calles urbanas y extraurbanas.
123
La traducción ha sido efectuada por el autor directamente del texto del Código penal actualizado a noviembre de 2016
a cargo de Roberto Garofoli (NelDiritto Editore, Roma, 2016) y, para facilitar su lectura y evitar al lector tener que
recurrir a ambas regulaciones para armonizarlas, se ha incluido en los propios artículos del Código penal los artículos
correspondientes al Código de Tránsito vigente en Italia (Decreto Ley No. 285, de 30/04/1992).
115
A su vez, el Nuovo Codice della Strada, ha regulado nuevas figuras tipificándose las siguientes
124
infracciones : la organización, promoción, dirección o facilitación de una competencia deportiva
de velocidad con vehículo a motor sin autorización (reclusión de uno a tres años y multa de E 25.000
a E 100.000). La misma pena se aplica a quien toma parte en la competencia no autorizada. Si del
desarrollo de la competencia deriva la muerte de una o más personas, se aplica la pena de reclusión
de seis a doce años, y si deriva una lesión personal la pena es de reclusión de tres a seis años (art.9
bis). El mismo artículo penaliza con tres meses a un año de reclusión y con multa de E 5.000 a E
25.000, a quien efectúa apuestas sobre las competencias de esta clase. El artículo 9 ter pune a quien
compite en velocidad con vehículo a motor con reclusión de seis meses a un año y con multa de E
5.000 a E 20.000. Si de la competencia deriva la muerte de una o más personas, se aplica la pena de
reclusión de seis a diez años; si deriva una lesión personal, la pena es de reclusión de dos a cinco
años. Por el artículo 100, se castiga a quien falsifica, manipula o altera las placas del automóvil o
bien el uso de una placa manipulada, falsificada o alterada, con las penas previstas para estos delitos
en el Código penal. La conducción de un vehículo sin la licencia para conducir, se pena con multa de
E 2.257 a E 9.032. La misma pena se aplica a quien conduce un vehículo sin la licencia porque ha
sido revocada o no renovada. En caso de reincidencia, se aplica la pena de arresto hasta un año
(art.116). La conducción en estado de ebriedad, si el hecho no constituye un delito más grave, es
penada con arresto de hasta seis meses y con multa de E 800 a E 3.200, si hubiere correspondido una
tasa de alcohol superior a 0,8 pero inferior a 1,5 gramos por litro. Si la tasa de alcohol es superior a
1,5 gramos por litro, es penado con arresto de seis meses a un año y con multa de E 1.500 a E 6.000.
Si el conductor se niega a la comprobación de verificación del estado de alteración psicofísica
derivado de la influencia del alcohol realizada por la policía, salvo que el hecho constituya un delito
124
La traducción ha sido efectuada por el autor directamente del texto del Il Nuovo Codice Della Strada, actualizado por
Potito L. Iascone (La Tribuna SRL, 29 edizione, Piacenza, 2017).
116
más grave, es penado con arresto de seis meses a un año y multa de E 1.500 a E 6.000 (art. 186). Las
mismas penas se aplican para el caso de ingesta de estupefacientes o psicotrópicas y de la negativa a
la comprobación del estado del conductor (art. 187). Si, en caso de accidente con daño a la persona,
el conductor no cumple con la obligación de detenerse, es penado con la pena de reclusión de seis
meses a tres años. Si se da a la fuga, es pasible de arresto. Si no presta asistencia a la víctima, es
penado con reclusión de uno a tres años (art. 189).
Los límites de velocidad máxima son los siguientes
150 km/h, en autopistas de tres carriles, previa permisión del concesionario y con la colocación de
señales especiales.
130 km/h, límite máximo sobre autopistas.
110 km/h, límite máximo sobre vías extraurbanas principales y en autopistas en caso de
precipitaciones atmosféricas de cualquier naturaleza.
90 km/h, límite máximo sobre vías extraurbanas secundarias y vías extraurbanas locales, como así en
vías extraurbanas principales en casos de precipitaciones atmosféricas de cualquier naturaleza.
117
70 km/h, límite máximo en vías urbanas, previa colocación de señales especiales y cuyas
características constructivas y funcionales lo permitan.
50 km/h, límite máximo sobre vías en centros habitados.
45 km/h, para ciclomotores
80 km/h, para cuatriciclos, fuera de los centros habitados.
ESPAÑA
La respuesta penal del estado español a la violencia vial, ha sido la sanción de la Ley Orgánica
15/2007, de reformas al Código penal de 1995, cuyas modificaciones comenzaron con la sustitución
de la rúbrica del Capítulo IV del Título XVII del Libro II, que pasa a denominarse “De los delitos
contra la Seguridad Vial”, reemplazando la anterior “De los delitos contra la Seguridad del Tráfico”,
continuando con la incorporación de nuevas figuras delictivas que tradicionalmente estaban
reservadas al sector del Derecho administrativo.
Si bien las últimas reformas del Código penal español, operadas por las Leyes Orgánicas 1 y 2 de
2015, han alcanzado a un buen número de artículos, los delitos contra la seguridad vial incorporados
118
por las LO 15/2007 han permanecido inalterados. Los artículos vigentes son, en consecuencia, los
siguientes:
De los delitos contra la Seguridad Vial (Cap. IV, Tít. XVII, Libro II).
Art. 379. “1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta
kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida
reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de
seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días,
y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a uno y hasta cuatro años.
2.Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En
todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado
superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por
litro”.
El precepto regula tres situaciones: 1) conducción superior a determinados límites de velocidad; 2)
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias o
psicotrópicas; 3) conducción superior a determinados límites de ingesta de alcohol.
Se trata de delitos dolosos, de pura actividad y de peligro abstracto, cuya consumación se
independiza de cualquier daño o peligro a bien o interés jurídico alguno, lo cual impide todo tipo de
discusión en materia probatoria en el respectivo proceso penal.
119
Art.380. “1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y
pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de
prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
por tiempo superior a uno y hasta seis años.
2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que
concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado
segundo del artículo anterior”.
Art. 381. “1. Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a
veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un
período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la
conducta descrita en el artículo anterior.
2. Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, las penas
serán de prisión de uno a dos años, multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo previsto en el párrafo anterior”.
Art. 382. “Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además
del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los
Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en
su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se
hubiera originado”.
120
Art. 383. “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las
pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de
las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos
anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”.
Art. 384. “El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia
del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la
pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.
La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o
definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor
o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción”.
Art. 385. “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o a las de multa de doce a
veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días, el que originare
un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas:
1.a Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o
mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio.
121
2.a No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo”.
Artículo 385 bis. “El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este
Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128”.
Art. 385 ter. “En los delitos previstos en los artículos 379, 383, 384 y 385, el Juez o Tribunal,
razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de prisión en atención a la menor
entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho”.
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132
Homicidio o Lesiones en Riña
Por Fernando J. Mateos
Art. 95: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare
muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las
causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido
y se aplicará reclusión o prisión de dos (2) a seis (6) años en caso de muerte y de uno (1) a cuatro
(4) en caso de lesión”.
Art. 96: “Si las lesiones fueren las previstas en el art. 89, la pena aplicable será de cuatro
(4) a ciento veinte (120) días de prisión”.
Antecedentes.
Explica Soler1que la norma del art. 95 CP reproduce, con muy pocas modificaciones, el
Proyecto de 1891 cuya exposición de motivos es prácticamente una crítica al Código Penal de 1887
en el cual se preveía la riña o pelea en la que resultasen uno o más muertos (art. 98) y se distinguía:
1º, si constaba quien o quiénes dieron muerte, éstos eran homicidas y “los que estuvieron de su
parte”, cómplices; 2º, si la muerte se producía por el número de heridas no mortales, todos los
autores de las heridas eran homicidas punibles con la pena mínima de este delito; 3º, si no constaba
quiénes habían proferido las heridas, se establecía una pena de uno a tres años para todos. Asimismo,
el art. 121 preveía el supuesto de lesiones en riña “sin que conste quién sea el autor” estableciendo
una pena mínima para “todos los que estuvieron en contra del herido”.
1
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino (actualizador Manuel A. Bayala Basombrio), Tea, Buenos Aires,
1987, t. III, p. 146.
1
Art. 95 y 96 - Fernando J. Mateos

Apartándose de ese esquema el Proyecto de 1891 establece como primera y fundamental
premisa que la nota diferencial de estos homicidios o lesiones consiste en que no se sabe quién fue el
autor de las heridas o muerte (quedaba así sin sentido la previsión del inc. 1º del art. 98 supra
mencionado). Luego, refiriéndose a los otros dos incisos, la Comisión reformadora parece ceñir la
imputación a quienes ejercieron violencia o estuvieron en contra del ofendido, marcando, de un
modo poco claro, una diferencia entre aquellos que podrían haber tomado parte en la riña sin haber
aplicado vías de hecho contra el ofendido.
Bien Jurídico Protegido.
Se trata de un delito doloso contra las personas en el que el bien jurídico protegido resulta ser
la vida humana (en el caso del homicidio) y la indemnidad de la salud física y/o psíquica de las
personas –integridad física y/o psíquica- (en el caso de las lesiones).
Tipicidad Objetiva.
Sujeto Activo:
Resulta sujeto activo quien participó en una riña o agresión en la que tomaren parte más de
dos personas y ejerció violencia sobre la víctima sin que constare quien causó o fue el autor directo
de la muerte o las lesiones.
Esa definición adelanta el contenido de la acción típica (no obstante que más abajo
ahondaremos sobre la misma) que no resulta genéricamente la de matar o causar lesiones mediante el
uso de violencia en el marco de una riña o agresión, sino, antes bien, haber participado activamente
en una riña o agresión (esto es, empleando vías de hecho sobre el ofendido o, en palabras de Soler,
ejerciendo una directa violencia física sobre su persona) en la cual no resulta posible determinar
quién fue el autor de la muerte o las lesiones.
Ahora bien, las vías de hecho o violencia ejercida deben tener cierta idoneidad causal general
en relación con el resultado. De tal modo no resultaría por ejemplo imputable por este delito quien
participó de una agresión empleando golpes de puño de la cual resultó la muerte del agredido por un
disparo de arma de fuego. De lo contrario, siguiendo la crítica de Donna, no podría “descartarse la

posibilidad de incriminar al autor de lesiones un homicidio, o incluso a aquel que en medio de la
lucha ejerció violencia insignificante, incapaz de producir la muerte”2.
Precisamente la condición esencial o elemento diferenciador que se refiere a la

imposibilidad de determinar quién fue el autor de las lesiones o la muerte da razón de ser al requisito
cuantitativo del tipo objetivo en cuanto resulta necesario que intervengan más de dos personas (o sea,
tres o más). Siguiendo a Molinario3, si intervendrían dos personas, al resultar una víctima la otra
sería necesariamente el autor (resultando entonces determinado el sujeto ofensor).
Existe consenso en que esa exigencia numérica (más de dos personas o, lo que es lo mismo,
como dijimos, tres o más personas) se aplica en el supuesto de la riña.
Por el contrario, en el caso de la agresión (ya veremos en qué consiste una y otra situación)
Creus4 considera que deben intervenir por lo menos cuatro personas, ya que si uno es agredido, los
atacantes deben ser tres (esto es, “más de dos”) en tanto son éstos los sujetos activos de la agresión5.
Otra posición doctrinaria no distingue entre uno y otro supuesto, concluyendo que aun en el caso de
la agresión se aplica la referencia genérica de “más de dos personas”, bastando en consecuencia la
intervención de dos victimarios contra un ofendido.
Acción Típica:
Como ya lo adelantamos la acción típica no es haber provocado el resultado mortal o

lesivo sino ex ante, haber ejercido violencia sobre alguien, en el marco de una riña o agresión en la
que intervengan más de dos personas, resultando de la violencia ejercida por los ofensores la muerte
2
Donna, Edgardo, Derecho Penal, parte especial, Rubinzal-Culzoni, tomo I, segunda edición actualizada, p.
298.
3
Molinario, Alfredo J., Los delitos (actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio), t. I, Ed. Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 266.
4
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, ps. 88/89
5
Este criterio fue sostenido por la sala penal del Superior Tribunal de Córdoba in re “Ramirez, Luis H.”, fallo
del 3/12/1985, en LLC, 986-190.
3

o lesiones del ofendido, desconociéndose quien fue el autor preciso del resultado dañoso (la muerte o
las lesiones).
Esta última es la nota característica de este injusto y de su escala punitiva diferenciada

con relación a las figuras básicas del homicidio y las lesiones dolosas. “La especialidad de esta figura
consiste en no saberse quién fue el autor de las heridas o la muerte –dice Núñez–. Desde que se sepa
quién o quiénes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho punible sometido a
las reglas del homicidio o las lesiones”6.
El interrogante acerca de quien fue el autor preciso del resultado luctuoso, según D´
Alessio7 (siguiendo a Fontán Balestra) creó la disyuntiva en el legislador de someter el hecho a los
principios generales y dejarlo entonces impune, o atender a principios que no dejan de ser formas
residuales de responsabilidad objetiva (ya volveremos sobre el punto al referirnos a la discutida
constitucionalidad de la figura), castigando a todos por el hecho causado en la medida en que hayan
ejercido violencia sobre la persona de la víctima.
Para que se configure el injusto es necesario que de las violencias ejercidas durante la riña
o la agresión resulte la muerte o lesiones. Asumimos pues que resulta ineludible un nexo causal
directo entre unas y otras (esto es que la muerte o lesiones –resultado- se expliquen por las vías de
hecho ejercidas o estas sean su causa eficiente). De tal modo no quedarán comprendidas dentro de la
subsunción típica las consecuencias lesivas (muerte o lesiones) originadas en una actividad extraña a
las violencias propias de la riña o agresión, o las producidas con motivo o en ocasión de aquéllas
pero sin relación directa con la violencias desplegada (se ha citado el ejemplo de un ataque cardíaco).
Puntualmente, Creus sostiene que debe haber una causalidad entre las violencias
desplegadas en la riña y el resultado producido y exista la incertidumbre de la autoría respecto de los
intervinientes. Así, esa falta de certeza no se dará cuando por las características del daño inferido la
causalidad sólo pueda relacionarse con un autor determinado.
Veamos ahora el alcance de los elementos típicos riña y agresión.
6
Nuñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte especial, tomo III, Bibliográfica Omeba, 1961, p. 249.
7
D’ Alessio, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, arts. 79 a 306, La Ley,
Buenos Aires, 2007, ps. 66/67.
4

Por riña se ha entendido un contexto de recíprocos acometimientos de hecho (no basta un
simple altercado u ofensivas verbales sino que se requiere el empleo de medios vulnerantes) entre
tres o más personas (“más de dos personas” estipula la norma). Soler la define como el “súbito
acometimiento recíproco y tumultuario, de más de dos personas”8
Deben darse acciones de ataque y defensa por parte de los integrantes de cada bando,
esto es la reciprocidad de las acciones (colluctatio). Bajo ese piso de marcha: i] Siguiendo a Soler no
se daría una riña cuando resultare el acometimiento de varios contra uno (o inclusive, entendemos,
contra varios sujetos que se mantengan pasivos) pues no se verificaría la reciprocidad de las acciones
(creemos que en esta hipótesis negativa tampoco debería presentarse una reacción activa del sujeto
atacado –sea este individual o plural- frente al acometimiento plural); ii] Siguiendo a Molinario 9, si
la riña tiene lugar entre un persona frente a más, las lesiones abarcadas por la figura serán las que
reciba ese sujeto singular, puesto que las que reciba alguno de los integrantes de la facción plural
serán necesariamente obra suya.
La agresión ha sido caracterizada como el acometimiento de varios contra uno (o varios)

que se limitan a defenderse pasivamente (v. gr. protegiéndose de los golpes o escapando del
escenario de los hechos), o ni siquiera, a nuestro criterio, ensayen defensa alguna. Por el contrario, si
la defensa fuera activa se daría el supuesto de la riña. Esta es la diferencia sustancial con aquélla,
junto con la exigencia cuantitativa que el grupo agresor debe estar integrado cuanto menos por tres
personas (“agresión en que tomaren parte más de dos personas”, dice la norma) pues son éstos
quienes toman parte de la agresión10 –en esto seguimos el criterio diferencial cuantitativo trazado por
Creus y el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba; cf. ut supra notas al pie nros.4 y 5-.
Tipicidad Subjetiva.
8
Op. cit., p. 150
9
Op. cit., p. 266
10
Por el contrario, como dijimos más arriba, en la riña se requiere un mínimo de tres personas (siendo
suficiente así, uno, de un lado, y dos, de otro) porque todos intervienen activamente.
5

El dolo que llena el aspecto subjetivo de la norma requiere haber querido intervenir en la
riña o agresión desplegando violencia sobre otro, en forma espontánea y sin ninguna finalidad
determinada (generalmente predeterminada) y conjunta de los agentes.
La doctrina ha resaltado esta última caracterización en tanto la ausencia de preordenación

para el logro de un determinado resultado posibilita descartar el obrar conjunto como un caso de
participación criminal (en los delitos de lesiones u homicidio), que además de la verificación de la
comunidad material de acciones –propia de esta figura- requiere una convergencia intencional en pos
del resultado lesivo11.
En el mismo sentido, Soler establece que debe descartarse la aplicación de esta figura en
todo caso en que la muerte o las lesiones sean realmente la obra común de varios; es decir cuando se
produzcan las condiciones generales de la participación verdadera que supone además de una
comunidad material de acciones, una convergencia intencional. En este caso es indiferente la persona
del ejecutor material (del golpe certero, podríamos agregar) colocándose todos los intervinientes
(activos y convergidos intencionalmente) en un plano de perfecta igualdad. En consecuencia, “no
rige la figura del homicidio en riña o agresión cuando, de acuerdo con los principios generales de la
participación, puede afirmarse que los diversos partícipes obraban realmente como tales”12. Inclusive
se ha sostenido que resulta posible que la convergencia intencional en la obra común bien puede
darse de improviso o de manera súbita sin necesidad de una preordenación al comienzo ejecutivo 13
(esto es en el sentido, entendemos, de un obrar subjetivo consensuado con algo de antelación al
despliegue conjunto de violencia). En definitiva, la consideración acerca de la naturaleza y alcance
del elemento subjetivo de los ofensores será la llave que permita diferenciar un supuesto de otro. Y
para desentrañar ese recóndito elemento psicológico o anímico deberá acudirse, en la mayoría de los
casos, a las circunstancias objetivas del hecho que posibiliten construir inferencias razonables en
torno a ello.
11
Cf. SCJ Mendoza, Sala 2ª, “Fiscal c/ G., F.A.; B.L., R.A. y B., C.C.”, del 1º/12/1997; cit. en Aboso,
Gustavo Eduardo, Código Penal, Comentado, concordado con jurisprudencia, ed. B de F, Buenos Aires,
2012, p. 518.
12
Op. cit., p. 151
13
Cf. Tribunal Superior de Córdoba, op. cit. en nota al pie nº 5.
6

Soler cierra elocuentemente la distinción afirmando que “Para que haya verdadera
participación, no basta la existencia de una mera coincidencia eventual de intenciones; esa
coincidencia tiene que producirse en el mismo nivel de culpabilidad; debe ser coincidencia por
convergencia de intenciones dirigidas al mismo resultado: En este sentido, importa que la
participación sea subjetivamente perfecta, es decir, que cada partícipe sepa, tenga la conciencia, que
junto con otros causa la muerte y que a eso tiende su acción. Esta situación anímica no es la que
corresponde a la riña o agresión, en la cual existe una mera coincidencia temporal de acciones
externamente comunes pero internamente autónomas”14 .
En esa dirección se ha dicho que “la descripción del tipo del art. 95 CP, descarta la
participación criminal y su adecuación típica depende de la falta de determinación del verdadero
autor de las lesiones recibidas por la víctima, por lo que resulta necesario para su perfeccionamiento
que se pruebe que el responsable fue uno de los que ejercieron violencia sobre el sujeto pasivo”15.
Así “la acción de los agresores debe ser el fruto del impulso de la particular decisión
exaltada de cada uno, no pudiendo ser concertada [o] preordenada”. De lo contrario si “existió una
verdadera participación criminal, una concertación de voluntades, un actuar conjunto y un final
ordenado, se configura la mentada convergencia y debe descartarse la figura del art. 95 CP”16.
El injusto se verifica en la medida que resulten lesiones o muerte a causa de las violencias
ejercidas en la riña o agresión. Considerando el contenido del dolo requerido (v. supra) que, en lo
particular, no exige la finalidad específica de lesionar o matar, D’ Alessio, siguiendo a Fontán
Balestra, expresa que no parece posible la tentativa17.
14
Op. cit. p. 155.
Cámara. Nacional Casación Penal, sala 1ª , in re: “Cabral, Jorge R.”, rta. el 5/9/2000, en JA 2001-II-494,
15
LNO nro. 20011504.

16
Cámara Nacional Casación Penal, sala 2ª , in re: “Canevaro, Ignacio R. y otros”, rta. el 12/9/1996.
17
Op. cit., p. 70. Ibídem, Aboso, op. cit., p. 520.
7

Reparos sobre la Constitucionalidad de la Figura.
Tal como hemos ido adelantando líneas arriba muchas voces se han alzado contra la
constitucionalidad de esta figura considerando que produce afectación a los principios de legalidad y
culpabilidad, con su consecuente responsabilidad objetiva, la vulneración del principio de inocencia
e in dubio pro reo, la admisión de una presunción de autoría y la consagración de una pena de
sospecha18.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación con su actual integración se expidió por la

constitucionalidad del homicidio en riña en el fallo “Antiñir”19.
Siguiendo el análisis de Pablo Guercovich20, los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y

Lorenzetti admiten la formulación equívoca de la norma puntualmente en la alocución “se tendrá por
autores” que “da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagraría una presunción
de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de
culpabilidad: ‘si no se sabe quién lo mató, que respondan todos’, siguiendo el modelo del versari in
re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilícito es responsable
por todo lo que se siga de él” (considerando 5º).
Entienden que si el artículo 95 pretendiera suplir la falta de prueba acerca de la autoría

mediante la atribución de responsabilidad a todos los participantes, la norma lesionaría la presunción
de inocencia (considerando 6º). Mas a los fines de validar constitucionalmente la norma concluyen
que su interpretación debe constreñirse “a límites estrictos [esto es, “a exigencias mucho más
estrictas que las que prima facie podrían derivar del tenor del texto legal”], que eviten que su
aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un ‘delito de sospecha’
que invierta el onus probandi” (considerando 14).
Cf. Simaz, Alexis L , “El homicidio en riña y su problemática interpretación constitucional”, en Revista de
18
Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, marzo 2012 (3), p. 407.
19
A. 2450. XXXXVIII. “Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/
homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. real”, sent. del 4-VII-2006.
20
“El homicidio en riña, la Corte y el fallo Antiñir”, en
http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/homicidio.htm
8

A criterio de estos jueces la solución pasa por ver en el tipo del artículo 95 la estructura de
un delito preterintencional. De esta forma, en el caso que examinaron, convalidando lo actuado por el
órgano a quo (el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén) refieren que ese tribunal “dejó en claro
que aquello por lo que se hace responder a los condenados en modo alguno deriva de una
‘presunción de autoría’, sino todo lo contrario, ya que se tuvo por debidamente acreditado que su
conducta de golpear a las víctimas significó ‘ejercer violencia’ en el contexto de una riña, y que tal
conducta resulta generalmente idónea para producir el resultado de muerte o de lesiones, en su caso”.
Al mismo tiempo reconocen que el principio in dubio pro reo puede ser dejado de lado por
normas de derecho sustancial, y admiten que el legislador pretendió “simplificar posibles
complicaciones en la producción de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para
individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas características”,
considerando que la participación en la riña tiene lugar en el marco típico de una estructura
preterintencional en la que se actúa “creando un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no
pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella”.
Por su lado, los jueces Zaffaroni y Argibay sostienen que la falta de constancia de la autoría
no es un problema procesal, sino material, consecuencia de la propia naturaleza de la riña. Así,
siendo éste un evento peligroso que no admite el establecimiento de autoría conforme a las reglas
generales, el Estado decide reprimir la participación cuando el peligro se concreta en un resultado.
De esta manera en su opinión el artículo 95 se refiere a la riña tumultuaria, que es aquella

que, por su propia naturaleza, no admite el establecimiento de autorías: “Si no consta quién es el
autor o autores, es porque lo impide el carácter tumultuario de la riña o agresión, no puede constar, ni
siquiera el causante de la lesión mortal o grave lo sabe, porque actuó en un tumulto. No se trata de
una insuficiencia procesal, sino de una imposibilidad material”. Ahora bien, en tanto la riña importa
un peligro para la vida o la integridad física de las personas, el Estado se interesa en reprimir la
conducta de quien interviene en ella. Sin embargo, pese a considerarla una conducta peligrosa –y
para no llevar la prohibición “demasiado lejos”–, sólo establece pena para los casos en que ese
peligro se concreta en un resultado.
Para estos magistrados no se viola el principio de la duda, en tanto “No hay duda alguna
respecto de que el agente participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció
9

violencia sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autoría
y que la muerte o las lesiones fuera causadas por la violencia de la riña o de la agresión y no por
cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presunción, sino su propia conducta
de autoría de intervención en riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o
herido”.
El juez Fayt en disidencia reconoce sin ambages en los arts. 95 y 96 una verdadera ficción de
autoría: “La norma contiene un elemento que niega la posibilidad en sí misma de imputar el
resultado: la falta de individualización de aquellos que lo causaron, y la imposibilidad,
consiguientemente, de referirse a su aspecto subjetivo, ya sea bajo la forma de coautoría dolosa,
imprudencia o preterintencionalidad. Ello deja al descubierto un evidente contraste entre la previsión
legal y nuestra Ley Fundamental” (considerando 17).
Explica citando a Luigi Ferrajol que “El principio de culpabilidad exige como primer
elemento ‘la personalidad o suidad de la acción, que designa la susceptibilidad de adscripción
material del delito a la persona de su autor’, de modo que “Desde esta concepción, queda excluida
del nexo causal toda forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro”.
Agrega que la exigencia del elemento “violencia” presente en el tipo no salva “la evidente
inconstitucionalidad que tiñe a las normas examinadas”, puesto que se trata nada más que de un
ejemplo de complicidad correspectiva, ideada por los antiguos prácticos para imputar a las personas
desconocidas los actos concomitantes de los autores conocidos: “La exigencia de concomitancia no
alcanza para justificar que en caso de presentarse no se esté, de todos modos, ante un supuesto de
responsabilidad objetiva. Más bien, tales extremos poseen la virtud de posibilitar la construcción de
una presunción de autoría, que como tal debe rodearse de ciertos indicios”.
La preterintención es para Fayt una de las máscaras bajo las cuales puede esconderse la
asignación de responsabilidad objetiva. “La preterintención no puede suplir la necesidad de la
demostración de relación causal / imputación objetiva. En los delitos preterintencionales es punible
quien “causó” el resultado. En efecto, en el tipo penal del homicidio preterintencional se establece la
punibilidad respecto de quien “con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud
produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debería razonablemente
ocasionar la muerte”. Sin embargo, dice, en el tipo de homicidio en riña existe una presunción acerca
10

de la causalidad. “Distinto sería sostener que una vez que se atribuye la causación de las lesiones a
uno o varios sujetos en concreto, cuyo riesgo de producir la muerte, en su caso, era cierto y
previsible, deba imputárseles el homicidio preterintencional. Como se adelantó, la imposibilidad de
determinar quiénes han causado la muerte o las heridas, no autoriza a predicar la preterintención
respecto de todos los intervinientes en la riña que hubieran ejercido violencia”.
Citando a Quintano Ripollés concluye que: “La exigencia de efectivas violencias ‘quizá
disminuya’, pero no altera la injusticia cardinal (…) consistente en subordinar la responsabilidad
criminal a un aleas ajeno a la voluntad y a la conducta del reo, el de que sea o no conocido el
efectivo autor”.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en

“Antiñir”.
Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Lorenzetti.

Voto: Zaffaroni, Argibay.
Disidencia: Fayt.
Abstención: Maqueda.
A. 2450. XXXVIII. REX;

Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en
riña y lesiones leves en riña y en conc. real.
04/07/2006
T. 329, P. 2367
1) Ref. : Homicidio y lesiones en riña. Delito preterintencional. Prueba.
Corresponde confirmar la sentencia que -al rechazar el planteo de inconstitucionalidad de los

arts. 95 y 96 del Código Penal- interpretó, razonablemente, el tipo penal como un delito
11

preterintencional, en el cual la conducta realizada y probada ya representaba el riesgo previsible de
producción del resultado.
2) Ref. : Prueba. Responsabilidad penal. Pena. Defensa en juicio. Beneficio de la duda.

Presunción de inocencia.
El hecho de que el art. 95 del Código Penal sujete su aplicación a la circunstancia de que no
conste quién causó la muerte o las lesiones no puede ser entendido como una autorización a los
jueces para solucionar las dificultades probatorias para la imputación del resultado a uno o varios
autores en concreto, por medio de la atribución de responsabilidad a todos los intervinientes en el
hecho, pero con una pena menor, pues ello significaría consagrar una "pena de sospecha", vedada por
el art. 18 de la Constitución Nacional.
3) Ref. : Tipicidad. Prueba. Beneficio de la duda.
La referencia del art. 95 del Código Penal a la falta de constancia de quién causó el resultado
no puede ser interpretada como un elemento de la tipicidad (carácter tumultuario de la riña) que
desaparece cuando sí se pueden determinar los actos particulares, pues ello significa extender la
punibilidad -si bien en menor grado- como consecuencia de lo que, en definitiva, se quiso pero no se
pudo probar, y de este modo, eludir la consecuencia de una absolución por duda.
4) Ref. : Prueba. Responsabilidad penal.
Por medio del art. 95 del Código Penal el legislador ha pretendido simplificar posibles
complicaciones en la producción de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para
individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas características. Pero esto no
significa que la norma parta de la premisa inexorable de que la determinación de tales
responsabilidades es y seguirá siendo imposible, sino todo lo contrario.
5) Ref. : Presunción de inocencia. Delito preterintencional. Dolo.
12

El art. 95 Código Penal no debe ser entendido como una disposición que viola el principio de
inocencia (in dubio pro reo) de tal modo de sancionar a algunos que hicieron algo, porque no está
probado quién fue el responsable de lo más grave, sino que, aunque esté probado quién fue el
responsable de lo más grave, todos los demás que hubieren ejercido violencia deben responder con la
estructura de un homicidio preterintencional o lesiones que terminaron más graves de lo que era la
violencia misma ejercida con dolo, por tanto, también preterintencional.
6) Ref. : Homicidio y lesiones en riña. Prueba. Responsabilidad penal.
En tanto se sujete la interpretación de los arts. 95 y 96 del Código Penal a límites estrictos,
que eviten que su aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un
"delito de sospecha" que invierta el onus probandi, tales normas resultan constitucionalmente
admisibles.
7) Ref. : Homicidio y lesiones en riña. Beneficio de la duda.
Mediante el art. 95 del Código Penal no se está violando el principio de la duda, no se pone a
cargo del agente el homicidio por presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en
riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido, que en lugar de ser
abarcada por un mero tipo de peligro que llevaría la prohibición demasiado lejos e invadiría terreno
legislativo reservado a las provincias, es abarcada por un tipo que sólo se refiere a la participación en
riña tumultuaria cuando se produce muerte o lesiones y siempre que consista en violencia sobre la
persona que resulta muerta o lesionada por la violencia de la propia riña (Votos del Dr. E. Raúl
Zaffaroni y de la Dra. Carmen M. Argibay).
8) Ref. : Homicidio y lesiones en riña. Responsabilidad penal. Culpabilidad.
No puede sostenerse que los art. 95 y 96 del Código Penal configuren una aplicación del
versari in re illicita, pues el agente responde por su acto de participación en la riña, del que podrá
estar eximido de culpabilidad sólo si operan causas que la excluyan (necesidad, error de prohibición),
pero nunca será responsabilizado por una mera consecuencia causalmente determinada y no abarcada
13

como posible por la capacidad de previsión de cualquier persona (Votos del Dr. E. Raúl Zaffaroni y
de la Dra. Carmen M. Argibay).
9) Ref. : Responsabilidad penal. Culpabilidad. Principio de legalidad.
El principio de responsabilidad penal personal (o de culpabilidad por el hecho propio) como

corolario del de legalidad y el de presunción de inocencia consagrados en nuestra Constitución
Nacional, se erigen como garantías básicas -sustancial e instrumental, respectivamente- del individuo
frente al poder penal del Estado (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
10) Ref. : Responsabilidad penal. Responsabilidad objetiva.
Los tipos penales de los arts. 95 y 96 del Código Penal configuran un supuesto de
responsabilidad objetiva: se atribuye el resultado de muerte o lesiones, según el caso, a aquellos que
únicamente se sabe que ejercieron violencias, y no enerva esta conclusión la exigencia de que la
violencia haya guardado alguna relación causal general con el resultado (Disidencia del Dr. Carlos S.
Fayt).
11) Ref. : Homicidio y lesiones en riña.
No es posible -al menos, sin menoscabar un sistema respetuoso de las garantías del derecho
penal- justificar una condena sobre la base de que el resultado guarde "alguna" o "cierta" relación
con la violencia ejercida (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
12) Ref. : Homicidio y lesiones en riña. Culpabilidad. Presunciones. Responsabilidad penal.

Responsabilidad objetiva.
Un tipo penal que permite en determinados supuestos la no exigencia del elemento

culpabilista, reemplazándolo por meras presunciones -aunque algunos pocos casos queden a salvo-
presenta un claro contraste con principios de orden superior, en tanto sobre la base de una presunción
ficticia y forzada se atribuye una responsabilidad, que por tanto, es objetiva (Disidencia del Dr.
Carlos S. Fayt).
14

13) Ref. : Delito preterintencional.
La imposibilidad de determinar quiénes han causado la muerte o las lesiones, no autoriza a

predicar la preterintención respecto de todos los intervinientes en la riña que hubieran ejercido
violencia (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
14) Ref.: Homicidio y lesiones en riña.
Al no ser irrelevante la circunstancia de que no conste quién causó efectivamente las lesiones
o la muerte, la previsibilidad no puede ser el justificativo de la imputación y, es claro, entonces, que
la punibilidad según el diseño legal de los arts. 95 y 96 del Código Penal se basa exclusivamente en
la mera sospecha de haber causado el resultado (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
15) Ref. : Delito preterintencional.
La interpretación de la figura de los arts. 95 y 96 del Código Penal como delito

preterintencional, en el cual la conducta realizada ya representaba el riesgo previsible de producción
del resultado importa, por un lado, una inadmisible laxitud del concepto de creación del riesgo, y por
el otro, se trata solo de un intento de lege ferenda, en tanto no se condice en modo alguno con la
estructura del tipo penal en la que la punición desaparece cuando se individualiza a quienes causaron
la muerte o las lesiones (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
16) Ref.: Homicidio y lesiones en riña..
Los tipos penales de los arts. 95 y 96 del Código Penal no son más que un inadmisible
salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio (Disidencia del Dr. Carlos S.
Fayt).
17) Ref.: Homicidio y lesiones en riña.
15

El elemento del tipo "indeterminación del autor" siempre aludió a una cuestión probatoria,
pues no necesariamente una agresión tumultuaria implica que no pueda establecerse per se la autoría
de, en su caso, el homicidio o lesiones. Por ello, la sanción a quienes hayan ejercido violencia, como
elección del legislador, no se deriva de la imposibilidad material de establecer autorías y
participaciones (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
18) Ref. : Presunción de inocencia. Defensa en juicio. Responsabilidad penal. Homicidio y

lesiones en riña.
Además de comprometer seriamente el principio de inocencia, la figura de los arts. 95 y 96

del Código Penal enerva los fundamentos de la responsabilidad personal, la cual, para mantenerse
incólume, requiere que el hecho determinado por previa conminación legal e imputado en el proceso,
sea atribuible al autor (art. 18 de la Constitución Nacional) (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
19) Ref. : Homicidio y lesiones en riña. Presunción de inocencia. Responsabilidad penal.

Culpabilidad. Principio de legalidad.
Las figuras penales previstas en los arts. 95 y 96 del Código Penal vulneran
fundamentalmente los principios de inocencia y de responsabilidad penal personal o de culpabilidad
por el hecho propio -como corolario del de legalidad-, amparados por la Constitución Nacional con
especial vigor (Disidencia del Dr. Carlos S. Fayt).
Jurisprudencia de otros Tribunales:
1) Lesiones en riña - Configuración // Homicidio en riña – Configuración
La acción típica correspondiente a la figura descripta en el artículo 95 del Código Penal, no

es la de matar o causar lesiones, sino la de ejercer violencia sobre el sujeto pasivo sin que se sepa
quién ha sido el autor concreto de ellas.
16

Tribunal de Casación Penal provincia de Buenos Aires, sala 2ª, LP 39901 RSD-1274-10 S 7-
8-2010 , Juez MAHIQUES (SD
En el plano subjetivo la figura del artículo 95 del Código Penal requiere indeterminación en
la finalidad con que actúan los agentes, cuyo dolo abarca el ejercicio de violencia sobre la víctima,
pero sin proponerse en conjunto como resultado lesionarlo o matarlo.
Tribunal de Casación Penal provincia de Buenos Aires, sala 2ª, LP 39901 RSD-1274-10 S 7-8-2010 ,
Juez MAHIQUES (SD)
3) Lesiones en riña - Configuración // Homicidio en riña - Configuración // Autoría –

Configuración
La actividad mancomunada de los agentes y con convergencia intencional propia de la

coautoría descarta automáticamente la aplicación de la figura descripta por el artículo 95 del
Código Penal.
8-2010 , Juez MAHIQUES (SD)
4) Homicidio en riña – Configuración
Cuando los imputados dirigen su accionar o convergen sobre una parte determinada de la
humanidad de la víctima, es evidente un acuerdo previo que desplaza la figura del artículo 95 del
Código Penal
9-2010 , Juez BORINSKY (SD)

17

La figura de homicidio en agresión se configura cuando más de dos golpean al que
permanece inmóvil, sin resistir, por impasible o débil, con un dolo indeterminado en el que se
confunden el designio de ofender y agredir con el de matar, pero en cuanto el efecto más sensible
del título no pasa por la degradación del dolo, sino por la incertidumbre existente sobre el autor del
homicidio, si en el acometimiento tumultuario de varios contra uno se sabe quién o quiénes han
sido los autores del homicidio, los supuestos previstos en el artículo 95 del Código Penal
desaparecen y los hechos quedan sometidos cuanto menos, a las reglas del homicidio previstas en
el artículo 79.
6) Homicidio en riña - Configuración
Para la configuración de la figura del homicidio en riña, prevista por el artículo 95 del Código
Penal, es necesaria la reciprocidad de las acciones de ataque y defensa
Tribunal de Casación Penal provincia de Buenos Aires, sala 1ª, LP 16575 RSD-409-8 S 29-4-
2008 , Juez NATIELLO (SD)
En el homicidio en riña, lo que buscan los contendientes es solamente reñir, pero al intentar
matar, el hecho pasa a configurar un homicidio simple.
El tipo del artículo 95 del Código Penal subsume los casos en que no se puede determinar al
autor o autores de las lesiones o la muerte ocurridas en el contexto de una riña o agresión,
definición que excluye aquellos supuestos en que el homicidio es producto de la concertada
intencionalidad de varias personas que se ponen de acuerdo para producirlo y cada una de ellas
18

ejecuta un aporte indispensable para la consecución de ese fin. Allí, la eventual imposibilidad de
determinar cuál de los aportes materializó finalmente el resultado muerte no puede conducir a
negar que las respectivas contribuciones individuales constituyeron en conjunto una unidad de
acción en el sentido previsto en los artículos 45 y 79 del Código Penal.
2007 , Juez CELESIA (SD)
La figura del artículo 95 del Código Penal incrimina el hecho de que a consecuencia de una
agresión tumultuosa, alguna persona resulte muerta o herida, sin que sea posible individualizar al
autor o los autores, adoptando el código la solución de considerar culpable a todos los que hayan
ejercido violencia sobre la persona del ofendido
2007 , Juez MANCINI (SD)
Debe entenderse que el ejercicio de violencia sobre la persona que requiere la riña (art. 95
del C.P.), implica un ataque por vías de hecho, que puede consistir en golpear, empujar, lastimar,
sujetar o acometer contra la persona del ofendido, lo cual no se satisface cuando uno de los sujetos
no puso manos encima de la víctima, limitándose a lo sumo a agredir verbal y gestualmente,
presenciar el ataque y acompañar en la huida al autor material.
El artículo 95 del Código Penal requiere para su actuación, que no conste individualizada la
persona que causó la muerte producida en riña o agresión.
19

8-2000 , Juez CELESIA (SD)
Habiéndose acreditado quien fue el autor del único disparo que causó la muerte, no resulta
inobservado el artículo 95 del Código Penal, toda vez que para la ley argentina el desconocimiento
del autor es un requisito de la tipicidad objetiva del homicidio en riña, cuya ausencia motiva el
desplazamiento de la figura que prevé una escala privilegiada fundada en una ficción de autoría por
haber participado en la riña o ejerciendo violencia sobre la víctima, en caso de resultar la muerte.
Tribunal de Casación Penal provincia de Buenos Aires, sala 2ª, LP, P 2523 RSD-67-2 S 7-3-
2002 , Juez CELESIA (SD)
La figura del artículo 95 del Código Penal requiere para su aplicación que resulte imposible
individualizar al autor del homicidio.
Aventa la posibilidad de calificar el episodio en los términos del artículo 95 del Código
Penal el hecho de que no haya habido un acometimiento recíproco entre los agresores y la víctima,
pues no puede conceptualizarse como riña al ataque unilateral de los sujetos activos hacia esta
última
20

En la aplicación de los tipos penales del homicidio y de las lesiones en riña, el juez deberá
tener presente que a la causación del resultado no sólo contribuye quien lo produce, sino también
quien tiene rol activo en el ataque facilitando el accionar lesivo.
1999 , Juez PIOMBO (SD)
16) Pena- Gruadación
Si bien al abordar el homicidio y las lesiones en riña la ley licúa la diferencia entre autoría y
complicidad, al discernir la sanción por aplicar el juez deberá tener en cuenta los diferentes roles
asumidos
En los delitos generados por muchedumbres, la tipificación de homicidio y lesiones en riña o

agresión es el único medio de que dispone un derecho penal funcional -es decir distinto del clásico
o del garantista-, para dar a la sociedad un sentimiento de reparación y, a la postre, de protección
contra la violencia desencadenada.
OBS. DEL SUMARIO: El restante magistrado que conforma la mayoría dejó sentada su
posición respecto de la finalidad de "dar a la sociedad un sentimiento de reparación y, a la postre,
de protección contra la violencia desencadenada" en los delitos en riña.
21

18) Homicidio en riña - Configuración // Lesiones en riña – Configuración
Resultan presupuestos de aplicación del artículo 95 del Código Penal, la muerte de una
persona, el acometimiento plural y recíproco, la fuerza ejercitada en el cuerpo de la víctima y la
carencia de certeza acerca de la autoría del hecho.
5-2006 , Juez PIOMBO (SD)
19) Homicidio en riña - Configuración // Lesiones en riña – Configuración
El tipo de la riña presupone que durante el desarrollo del hecho hubo, aunque,
momentaneamente, apoyo implícito mutuo y que todos, actuando de consuno aunque sin concierto
previo, quisieron infligir daño al adversario.
En el homicidio en riña no se trata de punir a quien resulta ajeno al hecho, sino de igualar la
situación de personas que en el marco de un proceso confuso realizan actos que exteriorizan el
objetivo de atacar y causar daño a la víctima, utilizando ex-profeso una solución cercana a la idea
de responsabilidad colectiva, adoptada por el derecho internacional público en sanciones tales
como la represalia
Tribunal de Casación Penal provincia de Buenos Aires, sala 1ª,LP 93 RSD-165-99 S 3-9-
22

23

Abuso de Armas
Por Adolfo Javier Christen
Art. 104: “Será reprimido con uno (1) a tres (3) años de prisión el que disparare un arma de
fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare una herida a que corresponda pena menor, siempre
que el hecho no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días (15) a seis (6) meses la agresión con toda arma,
aunque no causare herida.”
Art. 105: “Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81,
inciso 1°, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente”.
Antecedentes Legislativos.
El proyecto de Carlos Tejedor de 1867 no contempló estos delitos.

El Código Penal de 1886 introdujo estas figuras en su artículo 991.
El Código Penal de 1903 introdujo una redacción semejante a la vigente en la actualidad2.
La redacción actual del art. 104 del CP fue tomada de la ley 11.1793,
La ley 23.0774 -que deja sin efecto la pena para el delito de abuso de armas y, consecuentemente,
dicha figura ya no absorbe a las lesiones graves como ocurría durante la vigencia del decreto ley
21.3385- devuelve la vigencia del texto originario de la ley 11.179.
1
“El acto de disparar intencionalmente una arma de fuego contra una persona sin herirla, será penado con uno a tres años de
prisión. Esta pena se aplicará aunque se cause herida a que la ley señale pena menor, siempre que el hecho no importe un
delito mayor.”.
2
“El que disparase un arma de fuego contra una persona, sin herirla, será castigado con uno a tres años de prisión. Esta pena
se aplicará aunque se causare heridas a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.
La agresión con otra clase de armas será castigada con arresto de tres meses a un año, aplicándose la regla del párrafo
precedente.”.
3
Código Penal vigente en la República Argentina. Texto ordenado por el Decreto 3992/84.
4
BO 27/08/1984.
5
BO 01/07/1976. La pena se elevó considerablemente de dos a seis años de prisión durante la vigencia de la ley de facto
21.338.
1
Art. 104 y 105 - Adolfo J. Christen
Consideraciones Previas
El Código Penal argentino, bajo la denominación Abuso de armas, contempla dos conductas
penalmente relevantes, que se corresponden –respectivamente- con lo que la doctrina conoce como
disparo de arma de fuego y agresión con armas.
Ambas se estructuran sobre la idea básica de la agresión, consistente en el acometimiento
contra una persona, que crea para ella una situación de peligro6.
Puesto que ambas son figuras de agresión y el peligro resulta más intenso ante la utilización de armas de
fuego, el Código Penal la contempla en primer lugar asignándole mayor pena.
Por el contrario, Creus advierte que no nos encontramos ante una figura básica -agresión con armas-
resultando que el disparo de arma de fuego es una figura derivada de aquella, ya que ambos son tipos
autónomos7.
El bien jurídico protegido es la integridad física de las personas.

Coincide Fontán Balestra al afirmar que, pese a que en doctrina los autores disienten sobre si
lo prevalente es el peligro sufrido por la persona física o bien la lesión de la libertad que de la agresión
resulta, lo cierto es que el Código contiene en el capítulo de abuso de armas figuras de peligro contra las
personas8.
En el mismo sentido, de la Fuente afirma que como todos los delitos previstos en el Título I
de la Parte Especial, el bien jurídico protegido es, sin lugar a dudas, la vida y la salud de las personas9.
Comparte esta posición Donna, quien afirma que se protege la integridad física de las
personas, procurando dar protección a su cuerpo de sufrimiento de algún peligro de ser lesionado10.
Se ha dicho que los delitos previstos en este Título contemplan figuras que no solo importan
la incriminación de un daño, sino que también incluye ciertas incriminaciones de peligro.
Así, Soler considera natural esta circunstancia ya que, siempre que un bien jurídico se halla
altamente jerarquizado, su defensa suele estar rodeada de una doble muralla protectora: la una que se
refiere a la violación misma del bien, la otra que llega hasta impedir la creación de situaciones de mero
peligro para ese bien11.
Para determinar su relevancia penal, es preciso que ante el despliegue de alguna de las conductas
contempladas en este artículo, la puesta en peligro de la integridad física de la persona sea real o
concreta.
6
Fontán Balestra, op. cit., p.133.
7
Creus, op cit., p.117.
8
9
de la Fuente, op, cit., p.97.
10
Donna, op. cit., p.365.
11
Soler, op. cit., p.144.
2
Se afirma que, como cualquier delito de peligro concreto, el resultado –peligro- es un
elemento del tipo y como tal debe ser constatado para su configuración. Es que, en rigor, estamos ante
delitos de resultado con la única diferencia que no exigen un resultado material de lesión, sino de riesgo
o peligro sobre el bien jurídico; pero, como cualquier delito de resultado, se debe demostrar la relación
causal entre la acción y el peligro corrido por el bien jurídico12.
Estructura Típica.
Tipo objetivo
a) Sujeto activo: Ambas acciones típicas, contempladas en el artículo anotado, pueden ser
realizada por cualquier persona –delicta comunia-.
Consecuentemente, ambas figuras no exigen condiciones o calidades especiales para ser
considerado autor.
b) Sujeto pasivo: La ley no distingue respecto de quién puede ser la víctima de sendos
delitos.
Es decir que puede tratarse de cualquier persona, incluso una persona menor de edad.
c) Acción típica:
c.i) Respecto de la figura contemplada en el primer párrafo, coincide la doctrina en que la
acción típica propiamente dicha consiste en disparar un arma de fuego; esto es, hacer funcionar los
mecanismos del arma de manera que salga el proyectil.
Estos mecanismos consisten, según Núñez, en el golpe del percutor en el fulminante, su
ignición, el encendido de la pólvora y, finalmente, la expulsión del proyectil13.
Es necesario que el disparo se produzca y no basta con haber apretado el gatillo; es decir
que, gatillar un arma descargada, no es una conducta típica para esta figura.
Tampoco basta para la configuración de este tipo penal exhibir, amenazar o limitarse a
apuntar con el arma.
Consecuentemente, para que se dé la conducta típica, se requiere que el sujeto activo haya
utilizado el arma de fuego como tal ya que, si la utiliza como instrumento para acometer sin disparar, se
puede dar la figura de agresión prevista en el último párrafo de la norma, pero no el delito de disparo de
arma de fuego14.
Asimismo el tipo penal exige que el disparo sea dirigido contra una persona, resultando
atípicos los disparos de arma de fuego hechos al aire o dirigidos hacia un lugar en el cual no se
encuentra persona alguna.
12
de la Fuente, op. cit., p.98.
13
Nuñez, artículo de doctrina citado.
14
Iellin y Pacheco y Miño, op. cit., p.86.
3
La ley no exige que el disparo sea dirigido hacia una persona determinada, sino que es
suficiente con poner en peligro la integridad física de alguien, de modo que configura el delito de
disparo de arma de fuego la acción de disparar contra un grupo de personas.
En este sentido, se ha dicho que el delito se configura cuando se dispara contra alguien que
no se sabe quién es, motivo por el cual carecen de significado el error in personam y el llamado error en
el golpe o aberratio ictus15.
Así, aunque no se tome puntería, la dirección del arma tiene que estar intencionadamente
orientada de modo que el disparo se dirija hacia donde está la víctima, resultando una exigencia que se
corresponde con el peligro concreto que debe correr la persona16.
c.ii) Respecto del tipo penal previsto en el último párrafo, también existe coincidencia en
la doctrina al entender a la agresión como el ataque, atentado o acometimiento con arma –que no debe
ser de fuego, utilizada como tal, ya que en ese supuesto la conducta quedaría atrapada por el tipo
previsto en el primer párrafo del art. 104- con el propósito de alcanzar con ella el cuerpo de la víctima.
Nos encontramos frente al delito de agresión con arma, tanto cuando el cuerpo de la
víctima no es alcanzado por el arma, como cuando se lo alcanzó sin causarle daño.
Así, el Código Penal estructura una figura de peligro ya que se pena la agresión en si
misma, sin necesidad de que se produzca resultado; es decir, aunque no se cause herida.
Según Donna, por agresión no sólo debe entenderse una acción que signifique fuerza o
violencia, tal como lo sostuvo en su momento Jiménez de Asúa, ya que con ello se estaría trabajando un
concepto vulgar de agresión, por decirlo así, frente al criterio de agresión que debe ser normativo. De
este modo considera que por agresión no sólo debe entenderse la acción violenta, sino cualquier acción
que amenace o ponga en peligro intereses jurídicamente protegidos17.
Finalmente, en cuanto al medio empleado, Núñez sostiene que la diferencia entre la
agresión y el disparo es que, en este último, el peligro de la víctima proviene del proyectil disparado
contra ella, en tanto que en la agresión deriva sólo de la posibilidad de que el disparo se produzca. En
este sentido, agrega que acomete con arma de fuego el que apunta con ella para tirar, el que encañona y
el que gatilla aunque se produzca la explosión pero sin que salga el proyectil18.
Por su parte, el sentido amplio del concepto de arma es entendido, en general, como
todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre; e incluye tanto las armas propias como las
impropias.
La definición tradicional de las armas propias comprende a aquellas que por su
naturaleza están destinadas al ataque o a la defensa, en tanto que las armas impropias son las que sin
estar destinadas al ataque o a la defensa son dispuestas por el sujeto activo como instrumentos para
afectar la integridad física de las personas.
A modo de ejemplo, Fontán Balestra –entre otros-, considera que tienen carácter de
arma tanto un cuchillo como un estoque o una navaja, un candelabro, un tintero, un bastón, una
15
16
Creus, op. cit., p.118.
17
18
Núñez, artículo de doctrina citado.
4
manopla, un destornillador, como así también lo son líquidos calientes como el aceite, el agua, o los
corrosivos19.
Tomando distancia de esta interpretación “amplia”, encontramos –entre otros- a
Juliano20, quien reflexiona sobre la definición de arma impropia y concluye que la incorporación de
determinados instrumentos que no están destinados para ser utilizados como armas en esta última
categoría, constituye una interpretación extensiva in malam partem, lesionando el principio de legalidad.
Este autor, apoyándose en pronunciamientos judiciales de magistrados como Zaffaroni, Camiña, Adrián
Martín –entre otros-, considera que si bien existen ciertos instrumentos que en el lenguaje común jamás
serían entendidos como armas (v. gr. destornilladores, martillos, vidrios, jeringas, etc.), el lenguaje
judicial los ha asimilado a armas, categorizándolos como armas impropias, lo que contradice la
exigencia de descripción clara de la conducta punible. Juliano se pregunta si el concepto de arma
impropia permitiría incluir en ese concepto un cenicero, un libro o una silla y parece coincidir con
Marcelo Colombo21 al considerar que se debe estar a una interpretación restrictiva del concepto de arma
y limitarlo a los objetos que han sido construidos con el claro destino de defensa u ofensa.
Por su parte de la Fuente, en el entendimiento que siempre debe entenderse al arma
como un objeto, enumera qué no debe entenderse como arma, a saber: el propio cuerpo del autor (golpe
de puños o patadas), la agresión desplegada a través de la utilización de animales22.
Tal como fuera anticipado, la utilización de un arma de fuego como arma propia (disparo)
queda abarcada por el primer párrafo, aplicándose la figura atenuada del tercer párrafo para los casos en
que las armas de fuego se usen como armas impropias (elemento contundente)23.
d) Elemento normativo (art. 104, párr. 1°)

d.1) Resultando que el tipo penal exige que el disparo debe ser realizado por un arma de
fuego, es necesario remitirse al decreto 395/7524 que reglamenta al decreto ley que regula a nivel
nacional las armas y explosivos, que lleva el número 20.42925.
Conforme la normativa vigente, es arma de fuego aquella que utiliza la energía de los
gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. Se incluyen en el
concepto de armas de fuego las armas portátiles, no portátiles, de puño o cortas, de hombro o largas, de
carga tiro a tiro, de repetición, semiautomáticas, automáticas, fusiles, carabinas, escopetas, fusiles de
caza, pistolas, pistolas ametralladoras y revólveres26.
Precisa Creus que por arma de fuego se entiende toda la que dispara proyectiles por
medio de un mecanismo basado en la ignición de sustancias que producen gases que los impulsan. La
impulsión y trayectoria del proyectil deben originarse en la expansión de los gases, sea que salga del
19
20
Juliano, Mario Alberto, op. cit., ps. 117/121.
21
Colombo, artículo de doctrina citado.
22
23
24
BO 03/03/1975.
25
BO 05/07/1973.
26
Arts. 3.1 al 3.18 del decr. 395/75.
5
arma liberado de ellos (armas de fuego de cañón: fusiles, escopetas, rifles, pistolas, etc.), o sigan
impulsados por ellos durante su trayectoria (misiles). Por su parte, no considera armas de fuego las que
arrojan proyectiles por medios mecánicos (arcos, ballesta, etc.) ni aquellas no arrojan proyectiles
(lanzallamas). Tampoco considera armas de fuego aquellas cuyo poder ofensivo también se basa en la
explosión de gases pero cuyo impulso o trayectoria se lo da la fuerza física del hombre (granada que se
arroja con la mano)27.
Por su parte se descartan los torpedos y las bombas que se impulsan de otra manera;
tampoco se incluyen en el concepto de armas de fuego las pistolas y los rifles de aire comprimido,
porque la compresión de gases no se produce por deflagración sino mecánicamente28.
Tipo subjetivo
Ambas conductas, contemplado en el artículo analizado, son dolosas.

En el primer caso –disparo de arma de fuego- el dolo requiere el conocimiento y la
voluntad de utilizar un arma de fuego, dispararla y darle una dirección determinada, de modo tal de
dirigir el disparo (proyectil) contra una persona.
En otras palabras, el dolo supone el conocimiento del carácter del arma de fuego y la
voluntad de dirigir el disparo hacia la persona de la víctima.
Para que el tipo subjetivo se complete no basta con la acción de disparar en si misma,
sino que el dolo también debe abarcar la situación o el resultado de peligro que exige el tipo29.
Tal como insisten todos los autores a esta altura del análisis –y conforme se analizará en
los acápites siguientes- se debe diferenciar esta figura con la de lesiones y homicidio. Así, debe
recordarse que no estamos ante un delito de lesión u homicidio, sino ante un dolo de peligro; es decir,
que el autor dirige el disparo hacia el sujeto pasivo con la única intención de generar una situación de
peligro para la integridad física de la víctima.
En el segundo supuesto –agresión con arma- el dolo exige el conocimiento del carácter
del arma o de que se utiliza como “arma” el instrumento que no es tal (se trate de un arma propia o
impropia)30 y la voluntad de acometer a la víctima con el propósito indeterminado de dañar su cuerpo de
algún modo31.
Ahora bien, comprobado de modo efectivo el dolo directo de dañar con un determinado
efecto (muerte o lesiones graves o gravísimas) excluye el dolo de agresión para dar paso al dolo directo
de las particulares tentativas de homicidios o lesiones.
Zaffaroni, al tratar la tipicidad de la tentativa32, considera que la prueba dogmática de que

la expresión fin de cometer un delito es igual a dolo y que determinado es el dolo y no el delito en su
27
Creus, op. cit., p.117/118.
28
Molinario, op. cit., p.294.
29
30
En caso, claro está, de que se tribute a una idea amplia de arma, que incluya las armas propias y las impropias.
31
Iellin y Pacheco y Miño, op. cit., p.91
32
Zaffaroni, op. Cit., p.824.
6
definición33 se halla en la tipificación del abuso de armas en los arts. 104 y 105 del CP; pues disparar un
arma contra una persona no puede ser en nada diferente que intentar matar o intentar lesionar, y la
agresión con toda arma no puede tener otro sentido que el de intentar lesionar o matar a alguien. No se
trata de disparar al lado de la persona, a centímetros de sus pies o a milímetros de su cabeza, sino de
disparar contra la persona misma. Tampoco se trata de esgrimir un arma sino de agredir con un arma.
Como sería absurdo pretender que los arts. 104 y 105 desplazan la tipicidad de tentativa de homicidio
cuando se lleva a cabo con un arma, la única explicación coherente que tienen estos tipos es que el
legislador argentino ha sacado del ámbito anticipatorio de punibilidad propio de la tentativa las
conductas que son un comienzo de ejecución del homicidio y de las lesiones con dolo de ímpetu,
captando en tipos especiales las que considera más graves, aunque de cualquier manera, las somete a
una pena menor que la tentativa. En síntesis, el art. 104 abarca supuestos de dolo de ímpetu que pueden
ser también casos particulares de dolo eventual que la ley argentina desplaza de la tentativa.
El delito de disparo de arma de fuego se consuma cuando el disparo se ha producido, es

decir, cuando el proyectil ha sido disparado del arma, quedando librado a la dirección que con ella se le
dio.
Se ha entendido que no existe consumación sino tentativa en los siguientes supuestos: cuando el
proyectil queda en el arma por defectos mecánicos o de la sustancia explosiva o cuando no tomó la
dirección deseada hacia la persona de la víctima por intervención de un tercero que desvía el arma 34.
Donna también considera posible la tentativa, al igual que Oderigo y Núñez35
Por su parte, Soler niega la posibilidad de tentativa ya que ello importaría castigar el
peligro de un peligro. Es decir que, o el disparo se ha hecho con peligro para las personas y entonces el
delito está consumado, o no se ha corrido peligro alguno, en cuyo caso no es posible ninguna
incriminación salvo la eventual agresión genérica36. Fontán Balestra también considera inimaginable la
tentativa por tratarse de un delito de peligro37.
La agresión con arma admitiría tentativa, en el caso de quien procura acometer contra la
víctima pero su accionar es interrumpido por terceras personas, a pesar del forcejeo con estas terceras
personas y de la determinación del autor en cumplir con su cometido.
Donna indica, mencionando a Fontán Balestra, que la tentativa de lesiones leves y
agresión se confunden y carece de interés práctico pronunciare por uno u otro tipo y que lo cierto es que,
además de las dificultades prácticas para pronunciarse, no se ven las razones para que se aplique a la
tentativa de lesiones leves una pena menor, por el hecho de haberse ejecutado con armas, cuando la
33
En clara referencia al artículo 42 del Código Penal.
34
Creus, op. cit., p.119.
35
36
Soler, op. cit., p.181.
37
7
lógica pareciera indicar lo contrario. Concluye Donna que en los casos que resulte posible probar el
propósito de causar una lesión leve, es de aplicación la pena correspondiente a la tentativa de ese
delito38.
Relación con otras Figuras.
Disparo de arma de fuego (art. 104, párr. 1º)
a) Homicidio y lesiones (arts. 79, 90 y 91 del CP): la figura se desplaza al comprobarse la

intención del agente de matar o de provocar lesiones graves o gravísimas. Esto así, ya que la tentativa de
lesión grave prevé un máximo de pena de cuatro años de prisión resultando, consecuentemente, más
grave que la pena prevista para el disparo de fuego.
Es claro que la muerte o la producción de lesiones graves o gravísimas también excluyen la subsunción
en esta figura.
b) Lesiones leves dolosas (art. 89 del CP): Si bien el tema será abordado a continuación39,
las características de absorción o subsidiariedad no impiden naturalmente la posibilidad de la existencia
de un concurso real con otros delitos. Donna ofrece como ejemplo 40 la lesión leve causada por disparo
de arma de fuego que puede concurrir materialmente con otras lesiones ocasionadas con una acción
independiente de la del disparo41
c) Atentado y resistencia a la autoridad (arts. 238, inc. 1° y 239 del CP): Pueden concurrir
idealmente ambas figuras si, por ejemplo, el disparo de arma es realizado contra de personal policial que
cumple funciones.
d) Uso indebido de armas (art. 87 del Código Contravencional de la CABA 42): El segundo
párrafo de la norma contravencional prevé la sanción de arresto para quien dispara un arma de fuego
fuera de los ámbitos autorizados por la ley. Tal como lo indican los autores Morosi y Rua, si el disparo
es dirigido hacia una persona, aun sin herirla, la acción contravencional quedará desplazada por el delito
de disparo de arma de fuego43. En igual sentido se pronuncia Mario Juliano44.
Agresión con armas (art. 104, párr. 3º)
38
39
Ver pto. 7 (cuestiones de interés).
40
Donna, op cit., p.381.
41
Así, explica, sucedería con la herida de bala en el talón, que queda absorbida por el art. 104 del Código Penal, pero las
lesiones traumáticas en otro lugar constituyen hechos independientes y concurren realmente con aquel delito (con cita de
Fontán Balestra, Rubianes y fallo LL 124-335).
42
Ley 1.472 de la CABA. BOCBA del 25/10/2004.
43
Morosi y Rua, op. cit., p.524.
44
Juliano, op. cit., p.126, en ocasión de anotar el art. 43 del Código de Faltas bonaerense.
8
a) Amenazas: No existe identidad entre ambas figuras ya que, a pesar que la amenaza sea
mediante la exhibición del arma, la agresión significa un acometimiento.
Cuestiones de Interés.
Por expresa disposición legal 45, la figura de disparo de arma de fuego tiene una función
absorbente de los daños que se castigan con penas menores y una función subsidiaria respecto de los
delitos más graves perpetrados con la misma conducta de disparar el arma de fuego46.
Por su parte, la agresión con arma, tiene carácter subsidiario de modo que el tipo no se
aplica cuando el hecho constituya homicidio o lesiones. A diferencia de lo que ocurre con el primer
párrafo, el tipo de lesiones leves desplaza al de agresión, porque tiene prevista una pena mayor.
Explica de la Fuente que en esta clase de delitos también debe aplicarse la teoría de
delito continuado de modo que, por ejemplo, no parece razonable afirmar que existen tantos delitos
independientes como cantidad de disparos se hayan realizado47.
En ocasión de tratar la circunstancia agravante, contemplada en el art. 41 bis del CP48,

Zaffaroni aclara que el articulado del Código introduce una sola infracción en donde las dos condiciones
que deben concurrir (violencia/intimidación y arma de fuego) están contempladas en un tipo básico, que
es el abuso de armas del art. 104 del CP, motivo por el cual no sería aplicable esta circunstancia
agravante. Agrega que desde el canon de la máxima taxatividad legal, que obstaculiza cualquier
inteligencia extensiva de las normas penales, es correcto no sumar la agravación a otras figuras cuando
el arma de fuego –al ser una especie del género arma- es ponderada en el propio tipo penal en cuestión
(v. gr. Abuso sexual cometido con armas, amenazas, robo con armas, entre otros)49.
Art. 105.- Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81,
inciso 1°, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente.
Consideraciones sobre la Disposición.

45
Art. 104, párr. 2° CP.
46
Creus, op. cit, p. 118. En este sentido, tal como lo indica de la Fuente, el delito de disparo de arma de fuego absorve a las
lesiones leves (art. 89 del CP) incluso si son calificadas (art. 92), lo que llevó a autores como Soler a sostener que estamos
ante una figura de lesiones leves calificadas por el medio empleado.
47
de la Fuente, op cit., p.123.
48
Art. 41 bis CP: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las
personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio
en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta
agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito que se trate.”.
49
Zaffaroni, op. cit., ps.1048 y 1049.
9
Este artículo contempla las circunstancias agravantes y atenuantes del abuso de armas,
aplicables a los dos supuestos del art. 104 recién comentados50.
Tal como lo indica la norma, si concurren las circunstancias descriptas en el art. 80 del
CP51, las penas se elevan en un tercio en sus mínimos y máximos. De tal modo que para el delito de
disparo de arma de fuego la escala penal será de un año y cuatro meses a cuatro años de prisión; en
tanto que para el delito de agresión con arma la pena será de veinte días a ocho meses de prisión.
A su vez, la norma contempla como atenuante a la emoción violenta 52, disminuyendo en
un tercio la escala penal. De este modo, para el caso de disparo de arma de fuego la escala penal será de
ocho meses a dos años de prisión; y la pena de agresión con arma será de diez días a cuatro meses de
prisión.
Jurisprudencia.
1. Siendo el abuso de armas un hecho independiente del que pueda constituir por sus
características especiales la tenencia de armas de guerra, ambas infracciones coexisten
independientemente y deben ser juzgadas por los tribunales que tengan competencia según la materia
para conocer de cada una de ellas. [CSJN, 1/6/68, “Manzanelli, Luis Rubén”, CSJN-Fallos, 272:14].
2. No se ha configurado el delito de agresión (último apartado, art. 104, Cód. Penal), pues
nadie indica que se hubiere producido la situación de riesgo que reprime dicha figura con el
encañonamiento de la víctima. [CNCrim. Y Corr. Sala IV, “Ceriale, Marcelo G.”, BJCNCyC, 1982-2-
29]
3. Si bien para la configuración del delito de abuso de armas se requiere que el arma haya
sido dirigida contra la víctima, porque es un delito de peligro cuya punibilidad desaparece si ese peligro
no se ha corrido, lo cierto es que cuando el sujeto pasivo es herido por el disparo, el peligro
50
Disparo de arma de fuego y agresión con arma
51
Art. 80 CP: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que
matare: 1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son. 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro
procedimiento insidioso. 3º Por precio o promesa remuneratoria. 4º Por placer, codicia, odio racial o religioso. 5º Por un
medio idóneo para crear un peligro común. 6º Con el concurso premeditado de dos o más personas. 7º Para preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito. 8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o
penitenciarias, por su función, cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002).9°
Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003). 10 A su superior militar frente a enemigo
o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia:
comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinente
un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación). Cuando en el caso del inciso primero de este
artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco
años.”
Art. 81. “1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en
un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. … ”.
52
Art. 81, inc. 1º, letra a) del CP.
10
materializado desplaza la necesidad de acreditar el peligro hipotético, siendo indiferente que el autor no
tomase puntería. [CNCrim. Y Corr., Sala IV, “Núñez, Isabel”, BJCNCyC, 1987-1-20].
4. La falta de secuestro del bolso con el que supuestamente se agredió a la víctima impidió
conocer sus características y naturaleza intrínseca, por lo que al ser imposible inferir si su uso aumentó
el poder ofensivo del agresor, debe descalificarse la existencia del delito tipificado en el art. 104, último
párrafo del Código Penal. [CNCrim. Y Corr. Sala I, 18/4/94, “García Noli, Alberto E.”, causa 43.206,
PJN Intranet].
La producción de las lesiones concurren con la agresión con armas (art. 104, Cód. Penal),
sin perjuicio de que no haya existido herida, pues el bolso que usaba el procesado es un arma impropia,
en el sentido de que es un objeto que aumenta el poder ofensivo del agresor (disidencia parcial del Dr.
Donna). [CNCrim. Y Corr. Sala I, 18/4/94, “García Noli, Alberto E.”, causa 43.206, PJN Intranet].
5. No puede atribuirse con certeza la comisión del delito de abuso de armas si no se logró
establecer la intención real del imputado al disparar su arma, en cuanto a si lo hizo contra la persona que
se encontraba dentro del local, o para romper la cerradura, con el fin de ingresar a dicho lugar, pues el
art. 104 del Cód. Penal exige que el disparo haya sido contra una persona, es decir que se apunte
directamente sobre ella, y por ello, en el caso, el tipo subjetivo se encontró seriamente cuestionado.
[CNCrim. Y Corr., Sala I, 22/6/95, “Gómez, Alberto M.”, causa 44.406, PJN Intranet].
6. El accionar del imputado, que disparó un arma de fuego contra una persona
provocándole una lesión leve, queda absorbido por el disparo y no corresponde considerarlo como un
delito aparte en concurso ideal con el disparo, sino que sólo existe como delito único, debiendo
encuadrarse en el tipo penal de abuso de armas (art. 104, Cód. Penal). [Cám. Apel. Crim y Corr, San
Francisco, 10/9/97, “A., G.J.”, LL, 1998-F-835; LLC, 1998-880].
7. El delito de abuso de armas –delito de peligro- es figura creada para superar la grave
dificultad de establecer cuál fue la finalidad de la gente al disparar un arma de fuego contra una persona,
es decir si intentó lesionarla –y en tal caso, en qué grado-, de darle, etcétera. Sus elementos son: a) la
acción de disparar el arma, como acto consciente del agente y querido por él; b) que el disparo se efectúe
contra una persona, sin que sea menester que se trate de persona determinada; c) que la consecuencia de
tal hecho no se ocasionen ni la muerte ni lesiones graves o gravísimas, ni resulte otro delito más grave
que el abuso de arma. [Cám. Apel. Esquel, 7/8/00, “P., R.; G.,, D.”, Lexis, nº 15/8519].
8. No es posible calificar como abuso de armas (art. 104, Cód. Penal) la conducta de quien
para protegerse disparó hacia el pavimento con el arma que portaba y dirigió los disparos hacia el suelo.
Disparar un arma, sin otro aditamento, no es acción delictuosa. [TOC nº17, 30/8/00, “T.R.A.”, JPBA,
116-29-75].
11
9. Encuadra en la calificación legal de robo simple, en grado de tentativa en calidad de
coautor, en concurso real con tentativa de homicidio criminis causae, en concurso real con tenencia de
arma de guerra, en concurso real con abuso de armas que concurre en el concurso ideal con resistencia a
la autoridad, la conducta desplegada por el acertado que, con posterioridad al apoderamiento de una
motocicleta y en el momento de su fuga, dispara repetidas veces contra un agente de prevención y lo
hiere, y al ser aprehendido intenta deshacerse del arma de fuego, previamente haberla disparado sobre
otros policías que lo detuvieron. [TOC nº 25, 8/9/00, “Gallo, Luís A.”m JA, 2003-I, síntesis].
10. El abuso de armas debe concurrir materialmente con el de tenencia ilegítima de arma de
guerra, en la medida en que se tratan de figuras legales escindibles y, por ende independientes. “Toda
vez que la tenencia de arma de guerra, es de por sí un delito de peligro, independientemente de su
posterior utilización, media concurso material entre la ilegitima tenencia y su uso en un atraco”.
[CNCrim. Y Correc. Sala IV, c. 16.587, “Campora, Ramiro”, rta, 19/7/2001].
11. El hecho debe calificarse como abuso de armas y no como tentativa de homicidio si de
la prueba no resulta clara la intención de matar. El delito previsto en el art. 104, párr. 1º del Cód. Penal
establece una distinción con la tentativa de homicidio, por cuya razón no se puede deducir la intención
de matar por el hecho mismo del disparo, ni aun en el supuesto de su repetición, ya que ella es
compatible con el abuso de arma de fuego. [Cám. Crim y Corr. Santiago del Estero, 4a Nom., 14/2/02,
“Navarro, Ramón y otros”, Lexis, nros. 19/14389 y 19/14388].
12. En el delito de abuso de armas, la acción de quien efectúa el disparo no puede

extenderse al otro coautor del robo por más que lo beneficie en sus resultados. De modo que en atención
a ello y a la naturaleza de delito de propia mano del abuso de armas corresponde concluir que P. no
tomó parte en la ejecución del hecho ni tuvo su dominio funcional ni posibilidad alguna de decidir sobre
el curso central de la acción de disparar. Y este “minus” de contribución objetiva no podría ser
compensado con un “plus” de cointervención en la decisión del delito, pues sin un aporte que implique
tomar parte de la ejecución del hecho con dominio funcional del mismo no puede haber coautoría por
mucho que el imputado asienta el resultado o quiera el hecho como propio (doctrina sentada en la causa
Nº 5691 “M.F. s/Recurso de casación”, sentencia del 4-4-2002, registro Nº 142/02), [Sala 2, TCP de la
PBA, Dres. J.H. Celesia y F.L.M. Mancini, para resolver en la causa Nº 16.516/II seguida a L.A.P. o
L.A.M. el recurso de casación].
13. Para que una agresión sea calificada como tentativa de homicidio no bastará el mero
empleo de un medio capaz de producir la muerte por su poder ofensivo, la repetición de la agresión, el
numero de las lesiones, el lugar vital en que fueron inferidas, y las manifestaciones verbales, sino que la
intención del delincuente debe parecer claramente definida en tal dirección, por lo que es menester una
prueba especifica demostrativa de la resolución de matar en el momento de comenzar la ejecución para
dar a los signos exteriores una correlativa fuerza intencional, y si ello no se halla plenamente
12
demostrado por los actos confusos y equívocos, dicha calificación debe ser rechazada en virtud del
principio in dubio pro reo; correspondiendo en cada caso particular y en función del resultado
producido, la calificación de lesiones, abuso de armas, etcétera, en virtud del dolo indeterminado (del
voto del doctor Madueño –en mayoría-) [CNCas. Penal, Sala II, 20/5/02, “Di Fortuna, Juan Marcelo
s/Recurso de casación”, causa 3714, PJN Intranet].
14. Es improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley en el que se

denuncia la violación de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal debido a que el juzgador habría valorado
doblemente la misma circunstancia de agravación considerando que “el grado de peligrosidad y el evitar
la detención van de la mano con el concurso material que se le imputa al procesado y el abuso de armas”
y que, por ende, quedan subsumidos en éstos, pues el a quo computó como circunstancia agravante la
particular relación existente entre los delitos integrantes del concurso señalando que el abuso de armas
procuró evitar una detención motivada en los robos anteriores, finalidad que no está abarcada ni por los
tipos aplicados ni por el concurso. [SCBA, 11/9/02, “M., R. s/Robo agravado por su comisión con
armas, en concurso real”, P70585, Juba].
15. Configura delito de abuso de armas en los términos del art. 104 del Cód. Penal, la
conducta de quien dispara su arma contra un aglomerado de personas, pues si bien dicho delito requiere
que el o los disparos vayan dirigidos hacia una persona, no es necesario que ella sea determinada, toda
vez que basta con que el disparo pueda eventualmente herir a alguien. [CNCrim. Y Corr., Sala V,
16/10/02, “Caballero, Alberto R. y otro”, DJ, 2003-3-210].
16. Si del peritaje surge que la pistola de aire comprimido secuestrada en poder del
imputado era apta para el disparo, y en la inspección ocular realizada se advirtieron varios impactos
circulares en el césped de la vereda y la tierra, dichos elementos de prueba resultan suficientes para
revocar el auto que decretó el sobreseimiento del imputado y dictar su procesamiento en orden al delito
de abuso de armas (art. 104, Cód. Penal). [CNCrim. Y Corr., Sala IV, 30/10/02, “Pingquiang, Shi”,
causa 19.875, PJN Intranet].
17. Los disparos dirigidos contra la víctima configuran la violencia desplegada en el robo
armado para lograr la impunidad pues si bien pudiese afirmarse que el hecho infringió dos normas
penales (robo con armas y abuso de armas), lo cierto es que la cláusula residual que contiene el art. 104
del Cód. Penal lleva a que el hecho en crisis se enmarque en el art. 166, inc 2º del Cód. Penal. [Trib.
Cas. Penal Buenos Aires, Sala II, 17/12/02, “Laprovítola, Oscar”, Lexis, nº 1/76149].
18. El delito de disparo de arma es un delito de peligro que exige que sea intencional y
contra una persona determinada de modo tal que ésta corra peligro de ser lesionada, motivo por el cual
no constituye delito el disparo dirigido hacia el aire. Con ello, si el imputado manifestó que el disparo de
arma lo efectuó hacia el cielo y para defenderse y tal afirmación no ha sido desmentida por las victimas,
13
debe declararse su falta de mérito. [CNCrim. Y Corr., Sala VII, 4/7/03, “Miglio, Oscar”, Lexis, nº
12/11980].
19. Si el encausado, al serle impartida la voz del alto por personal policial, se dio a la fuga
a veloz carrera y, en ese acontecer, se perfiló en dirección a su perseguidor a quien le efectuó dos o tres
disparos con un arma de fuego sin lograr impactar, y continuó su huida, no se aprecia que haya obrado
con el dolo de matar al personal policial que lo perseguía, sino que los disparos que efectuara aparecen
más bien dirigidos a resistirse a su detención para procurar la impunidad.
Esta hipótesis se encuentra reforzada por el hecho de que al ser alcanzado, siguió con su resistencia
mediante golpes de puños y patadas. Por ello, debe homologarse el procesamiento dictado con la
aclaración que el hecho atribuido constituye el delito de resistencia a la autoridad mediante disparo de
arma de fuego (arts. 104 y 239 del C.P.). [CNCrim. Y Correc. Sala IV. Barbarosch, Bruzzone. (Prosec.
Cám.: Mouradian. c. 22.884, Cardozo, Diego. Rta, 27/11/2003].
20. Es procedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que el defensor

oficial denuncia la violación de los arts. 55, 164, 166, inc. 2º y 104 del Cód. Penal, sosteniendo que entre
los delitos de robo calificado por el uso de armas y abuso de armas no existe un verdadero concurso real,
pues sin perjuicio de la descripción separada del factum que formuló el a quo, individualizando los
distintos tramos del iter criminis, tuvo por verificado que luego del apoderamiento de los objetos
sustraídos, la victima salió con su propio vehículo en persecución de los autores, cruzándose en la calle
con uno de ellos que se trasladaba en bicicleta, circunstancias en que el agresor formuló dos disparos
con un arma de fuego, y de lo reseñado surge indudablemente que no ha existido una escisión secuencial
suficiente entre el apoderamiento y la posterior violencia ejercida contra la víctima, por lo que los
narrados son distintos momentos de un único contexto de acción: la del tipo del art. 166, inc. 2º del Cód.
Penal. Es infundado el recurso extraordinario de nulidad en el que el impugnante aduce que la sentencia
del a quo quebranta el art. 168 de la Const. Provincial y sostiene que se ha omitido el tratamiento de la
cuestión esencial relativa a la existencia del concurso real entre el delito de robo calificado y abuso de
armas, si la Cámara decidió que ambos delitos concurren materialmente y el acierto o la profundidad
con que el sentenciante resolvió una determinada cuestión es materia ajena al recurso extraordinario de
nulidad. [SCBA, 16/6/04, “Gómez, José M.”, Lexis, Nros. 14/09498 y 14/99496].
21. Encuadra prima facie en el delito de abuso de arma –art. 104, Cód. Penal- el accionar
de quien formó parte del grupo de personas que desde el interior del banco efectuó disparos en dirección
a la calle si no se pudo comprobar la relación causal entra la muerte de la victima y los disparos que
habría efectuado el imputado y sin que existiera un acuerdo previo entre todos los que accionaron sus
armas de fuego para herir o matar a los manifestantes que rodeaban el lugar, sino una especie de
comportamiento colectivo uniforme, distinguible de la coautoría paralela, a partir de lo cual construyó la
imputación. [CNFed. Crim. Y Corr., Sala II, 29/12/04, “Verando, Jorge E.”, Lexis, nº1/1004268].
14
22. Si se encuentra acreditado con el grado de convencimiento que exige el art. 306 del
Cód. Proc. Penal de la Nación, que tanto el imputado, como el grupo que lo secundaba, arrojaron piedras
sobre la integridad de los damnificados sin que tal actitud cesara, al menos por escaso tiempo, con la
llegada del personal policial que procediera a las detenciones, debe concluirse que con la llegada del
personal policial, no se advierte una renovación de conducta que permita escindirla de la primera
agresión que encuentra receptación normativa en las disposiciones del art. 104, ap. 3º del Cód. Penal.
Ello en tanto, la acometida que venían ejecutando sostenidamente los detenidos, no se emparienta con la
respuesta a una orden del personal policial, ya que por el contrario, la presencia de los uniformados
determinó el intento de fuga de los agresores. Por lo expuesto, corresponde confirmar el auto de
procesamiento decretado con la aclaración que lo es en relación al delito de agresión con arma –art. 104,
ap. 3º, Cód. Penal- y no el de resistencia a la autoridad. [CNCrim. Y Corr., Sala VII, 31/3/05, “Costilla,
Cristina”, Lexis, nº 12/13717].
23. El cuchillo esgrimido por el imputado cuando se intentaba reducirlo, debe ser
reputado como “arma blanca” razón por la cual, integra el concepto de arma consignado en el art. 104
del Código Penal. [Trib. Crim. Nº 1 Necochea, 13/3/06, “H.,A.”, LL-BA, 2006-541].
Aquellos cuchillos que no han sido creados como “arma” y que tienen como finalidad
esencial ser empleados en diversas actividades de la vida común, no pueden ser reputados arma en los
términos del art. 104 del Cód. Penal. Ello independientemente de que su empleo pueda incrementar el
poder ofensivo de un individuo en un hecho determinado (del voto en disidencia parcial del Dr. Juliano).
[Trib. Crim. Nº 1 Necochea, 13/3/06, “H.,A.”, LL-BA, 2006-541].
24. Resulta improcedente aplicar la agravante contenida en el art. 41 bis del Cód. Penal
al delito de abuso de arma, pues ella no puede ser aplicada cuando la circunstancia mencionada en ella
ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito, como sucede con el
ilícito contenido en el art. 104, ap. 2º del Cód. Penal. [Cám. Apel. Crim. Paso de los Libres, 30/6/06,
“M., H. R.”, LLLitoral, 2006-1441].
15
Bibliografía consultada:
CREUS, Carlos, “Derecho penal. Parte especial”, ts. 1, 5ª Edición actualizada, editorial Astrea, Buenos
Aires, 1995.
DE LA FUENTE, Javier Esteban, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”. David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, dirección, Marco A. Terragni, coordinación,
t. 4, 1° edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2008.
DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte especial”, t. I, Tercera edición actualizada, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2007.
FONTAN BALESTRA, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, Actualizador Guillermo A. C.
Ledesma, Decimoséptima edición, AbeledoPerrot, 2008.
IELLIN, Dalia y PACHECO y MIÑO, Julio A, “Código Penal Comentado y Anotado”, Andrés José D
Álessio, director, Mauro A. Divito, coordinador, Parte Especial, 1° edición, Buenos Aires: La Ley,
2004.
JULIANO, Mario Alberto, “¿Justicia de faltas o falta de justicia? Análisis crítico del Código de faltas de
la Provincia de Buenos Aires” 1ª ed., Del Puerto, 2007.
MOROSI, Guillermo E. H. y RUA, Gonzalo S., “Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: comentado y anotado”, 1ª ed. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
MOLINARIO, Alfredo J., “Los delitos”, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, t.
I, editorial Tipográfica Editora Argentina, 1° edición, Buenos Aires, 1996.
SOLER; Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. III, Editorial Tea, Buenos Aires, 1992.
ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General.
Segunda edición”, Editorial Ediar, Buenos Aires.
Artículos de doctrina:
COLOMBO, Marcelo “Las armas las carga el diablo, y las bufandas quien…?”, LL, Suplemento de
Jurisprudencia Penal, 23/09/2002.
NUÑEZ, Ricardo, “Sobre el disparo de arma de fuego”, LL 52-131.
16
1
Abandono de Personas y Omisión de Auxilio
Por Marco Antonio Terragni
Art. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonado a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que
deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión
de dos (2) a seis (6) años.
La pena será de reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si a consecuencia del
abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o prisión.”
Art. 107: El máximun y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente,

serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra los hijos y
por estos contra aquellos, o por el cónyuge.
Art. 108: Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($750.-) a pesos doce
mil quinientos ($12.500.-), el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez (10)
años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle
el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente
a la autoridad.
El último Capítulo del Título “Delitos contra las personas” del Código Penal argentino,
contempla dos situaciones distintas: el poner en peligro la vida o la salud de otro, desamparándolo o
abandonándolo a su suerte (art. 106 C.P.), y la omisión de auxilio (art. 108 C.P.). Las notas
unificadoras de ambas son: el peligro que la situación de abandono representa para la vida o la salud
de la víctima y la imposición de una conducta al agente.
El análisis del desarrollo histórico que tienen estas figuras en el Derecho nacional revela
inseguridad acerca del bien tutelado. A su vez es reflejo de la falta de uniformidad en los
ordenamientos que sirven como fuentes, pues algunos países las ubican entre los atentados contra la
1
Art. 106 a 108 - Marco A. Terragni
2
vida y la integridad corporal, contra el estado civil, contra el orden de la familia, contra las buenas
costumbres, o finalmente optan por considerarlas infracciones autónomas.
Los hechos previstos en el capítulo “Abandono de personas”, están agrupados en dos
artículos que, si bien tienen en común el riesgo que corren la vida o la salud de la víctima, difieren
sustancialmente porque las acciones incriminadas son distintas. En las del art. 106 el núcleo es poner
en peligro, colocando en situación de desamparo o abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse. En las del artículo 108 el núcleo está es omitir auxiliar.
La doctrina usa las denominaciones “abandono de personas” para el primer supuesto y
“omisión de auxilio” para el segundo, siguiendo una tradición que se remonta al Proyecto de 1906 y
a sus epígrafes.
Abandono de Personas.
La acción típica no consiste en abandonar (verbo que significa desentenderse, dejar de lado
un objeto, un interés o una obligación, desamparar o resignar) como parece indicarlo el título, pues lo
esencial es poner en peligro la vida o la salud de otro. El colocar en situación de desamparo o
abandonar a su suerte son las formas tipificadas de crear riesgo para esos bienes. De manera que el
delito se comete tanto haciendo nacer la amenaza por desamparo, como abandonando a su suerte a la
víctima. En el primer supuesto el agente la pone en situación de carecer de los cuidados necesarios
como para que no corran peligro su vida o su salud. En el segundo se desentiende de resguardarla.
Desde la mira de la clasificación de los tipos por la forma de la acción, ambas son formas
comisivas pues violan normas prohibitivas: no desamparar, no abandonar. Enfocando el análisis a la
conducta puramente material, en el primer caso hay un actuar positivo: colocar en situación de
desamparo; en el segundo un no hacer: abandonar a su suerte a la víctima.
La acción típica se agota con la creación de la situación de peligro producto del desamparo o
el abandono, pero para que aquella se produzca el riesgo debe ser efectivo. Por lo que el simple
hecho de apartarse del sujeto pasivo no constituye delito, si existen terceros que asumen el cuidado,
haciendo así que la vida o la salud no hayan estado comprometidas.
El abandono a su suerte implica que solamente el azar de circunstancias propicias podrían
hacer que, por sí misma, la víctima hubiese superado la exposición en que se la ha colocado o a la
que ha sido abandonada.
2
3
En cuanto al sujeto pasivo, puede ser cualquiera a quien se coloca en situación de desamparo.
Debe tratarse de una persona incapaz de valerse, a la que se abandona. Esta fórmula: incapaz de
valerse se equipara a valetudinario, palabra que emplea el Código en el art. 10. Ambas expresiones
derivan de valer, cuya raíz latina valere identifica el ser fuerte, vigoroso, potente, que está sano.
Como el texto aprobado en 1921 se refería concretamente a la enfermedad y el actual eliminó
esa indicación, cualquiera fuese la causa por la cual una persona carece de la capacidad necesaria
para resguardar su vida o su salud, será víctima de este hecho.
Lo que no surgía del texto originario de la ley ni de sus antecedentes, era la posibilidad de
considerar sujeto pasivo a una persona que físicamente se encontrase en buenas condiciones,
respecto de la cual el peligro básicamente proviniese del lugar en que hubiese sido dejada
desamparada. En un hecho así había que analizar el dolo del agente, que podía ser de homicidio o de
lesiones, según el caso. La norma vigente, originada en la ley 17.567 y que contempla separadamente
el poner en peligro a otro colocándolo en situación de desamparo, permite abarcar el caso. Soler
explica que son grandes los cambios introducidos por el nuevo texto, ya que de acuerdo con el
anterior y dada su referencia a la enfermedad, no era delito de abandono dejar en el desierto a una
persona sana, o abandonar al alpinista en la grieta en que cayera sin lesionarse1.
A lo dicho debe sumarse, que no se completan los requisitos típicos con la simple condición
personal, sino que debe estar presente el elemento normativo consistente en la obligación (“deba”,
dice la ley) del agente de mantenerla o cuidarla. Ese débito se extiende, de manera tal que si el
mismo autor la hubiese incapacitado, debe abstenerse de dejarla en desamparo o abandonarla. El
agregado que hizo la ley 17.567 se explica con las palabras de Soler, autor del Proyecto de 1960.
La obligación de mantener o cuidar puede provenir de la ley o de un contrato, o de una
conducta precedente del autor que le obligue a garantizar la incolumidad personal de la víctima2.
El incumplimiento, que crea la situación de peligro, genera la responsabilidad penal propia de
este delito. Pero siempre se trata de formas comisivas.
Luego, el dolo consiste en el conocimiento y en la voluntad de que se produzca la situación
riesgosa; nada más. Si el propósito fuese el de lesionar o el de causar la muerte -utilizando como
medio el colocar en desamparo- habría homicidio o lesiones si esos resultados se concretasen, o
tentativa, en su caso.
1
Soler, Derecho penal argentino, ob. cit., t. III, p. 177.
2
Núñez, Derecho penal argentino, ob. cit., t. III, p. 304.
3
4
Por lo mismo crean duda algunos ejemplos suministrados por Creus para ilustrar cuándo se
coloca a la víctima en situación de desamparo. Dice que así ocurre si el agente la rodea de
circunstancias que le obstaculizan o impiden obtener los auxilios que su condición exige, lo cual
puede ocurrir por el traslado de la víctima a un lugar donde la prestación de esos auxilios se torna
imposible (p.ej., a un sitio deshabitado), por su aislamiento de las comunicaciones necesarias (p.ej.
privándola de medios de comunicación, o preservando el mantenimiento de esas condiciones,
vigilando su cumplimiento (p.ej., cuidando que se mantenga el encierro sin auxilio)3.
Así sintetizados los casos queda la impresión de que el autor a que se refieren se propone algo
más que poner en peligro la vida o la salud. Cuando Soler utiliza una hipótesis similar, refiriéndose
al abandono sin desplazamiento, “pero a condición de que el sujeto, en forma positiva, aísle del
medio a la persona a la cual, por su parte, él no ayuda, debiendo hacerlo”, inmediatamente advierte
que “esta forma de abandono, con presencia del sujeto activo, se aproxima mucho más a los modos
omisivos del homicidio o de las lesiones. Tanto la acción como el contenido psíquico de ella
excederán ordinariamente el simple dolo de peligro, propio de esta figura de peligro”4.
Por otro lado, la última parte del art. 107 C.P. contempla el abandono por causa de honor,
delito que cometen la madre, el cónyuge y los parientes que la ley nombra, abandonando a un recién
nacido para salvar el honor. El suceso se distingue del tradicionalmente conocido como “Exposición
de infantes” que menciona el art. 139 inc. 2° del Código Penal y que consiste en abandonar a un niño
recién nacido a la puerta de una iglesia, o casa, o en un paraje público; para suprimir el estado civil y
conservando al mismo tiempo la vida de la criatura. En este caso quien deja al recién nacido allí, lo
hace para asegurarse de que será atendido, por lo cual no hay un abandono dirigido a poner en
peligro la vida o la salud de la víctima.
Nuestro Código privilegiaba la pena, reduciendo el máximo y el mínimo del art. 106 C.P. a la
mitad, siempre que el suceso acontezca dentro de los tres días posteriores al nacimiento y que no se
hubiese inscripto aún en el Registro Civil. Estas dos condiciones se explicaban porque si se tratase de
un lapso superior o si ya se hubiese inscripto el nacimiento, desaparecería la necesidad de salvar el
honor.
El precepto mereció críticas, pues se señaló que hubiese debido coordinarse con la figura del
infanticidio (vigente entonces) no solamente la expresión “ocultar la deshonra”, sino especialmente
la pena, para que la del abandono seguido de muerte no resultase superior a la de aquél, teniendo en
3
Creus, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., t. I, p. 125.
4
4
5
cuenta que en el infanticidio el dolo era de matar y en el abandono exclusivamente se pone

voluntariamente en riesgo la vida o la salud. Además constituía un error que los parientes y el
cónyuge puedan cometer el hecho contra la voluntad de la madre y beneficiarse con la pena reducida.
Aparte, contrariamente a lo que ocurría con el delito de infanticidio, no se exigía en esta figura que
estas personas se encuentren en un estado de emoción violenta y que las circunstancias lo hicieren
excusable, por lo que el móvil de salvar el honor podía coincidir con una frialdad de ánimo que no dé
razón al tratamiento privilegiado.
La ley 24.410, publicada en el Boletín Oficial el 2/1/1995, corrigió la anomalía, eliminando el
privilegio, de manera que el texto conserva sólo la primera parte del art. 107 C.P. original: “El
máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un
tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o
por el cónyuge”.
Pasemos seguidamente a tratar los casos agravados. El problema interpretativo se plantea en
torno de la expresión “grave daño”, que emplea el segundo párrafo del art. 106 C.P., que no significa
lo mismo que lesión grave o gravísima, sino que refiere a un importante perjuicio en el cuerpo o en la
salud5. Esta desvinculación del concepto respecto de los distintos tipos de lesiones, hace que se
apliquen las penas del artículo 106 siempre que resulte un grave daño en el cuerpo o en la salud, lo
que es coherente con el dolo del sujeto, que se limita a la puesta en peligro y que no abarca las
lesiones graves o gravísimas. El resultado de lesiones o muerte va más allá de la intención,
conclusión avalada tanto por el uso de los potenciales “resultare” y “ocurriere”, como por la entidad
de la pena, que es superior a las de las lesiones o a la del homicidio culposo e inferior a las de las
lesiones gravísimas y a la del homicidio doloso.
La pena de la lesión leve resultante del abandono es absorbida por la sanción prevista en la
primera parte del art. 106, conforme a los principios del concurso aparente de leyes o de tipos.
Omisión de Auxilio.
A diferencia del hecho del abandono del incapaz, en que solamente puede cometer el delito
quien deba mantenerlo o cuidarlo o aquél que lo haya incapacitado, sujeto activo del delito previsto
en el art. 108 C.P. puede ser cualquiera.
5
Núñez, Manual de derecho penal, ob. cit., p. 94.
5
6
Esto marca una característica importante, pues impone un deber fundado exclusivamente en
la solidaridad. El que incurre en este delito no es el generador de la situación de peligro en la que la
víctima se halla, sino que solamente se enfrenta con ella.
Quienquiera que descubra perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro debe prestarle el auxilio necesario. Solamente puede
eludir la exigencia si el hacerlo significa un riesgo personal, o le es factible no prestar ayuda
reemplazándola con un aviso que dado inmediatamente a la autoridad.
Así, la acción típica consiste en omitir el auxilio. El “encontrar” que menciona la ley, no
indica simplemente el hallazgo casual, sino el encuentro con la situación de riesgo. Por lo mismo el
autor de este delito puede haber estado acompañando a quien, en esas circunstancias llega a padecer
riesgo; si no lo auxilia incurre en el hecho previsto por la ley. También incumple la norma implícita
en el imperativo auxiliarás, quien es llamado para conjurar el peligro y no concurre, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal. Con mayor razón si esa ayuda es exigible tratándose de quien -por su
profesión y juramento prestado- debe velar por la salud ajena: el médico y todos quienes han sido
instruidos y habilitados en el arte de curar.
Con respecto a la excepción a la punibilidad: “el riesgo personal”, la inclusión en la ley no
tendría razón de ser porque en ningún caso el Derecho puede exigir la adopción de conductas
heroicas. Puesto ante la alternativa de sufrir un mal grave en su persona o salvar al extraño, la
elección de la mayoría sería egoísta (en favor propio: Del latín ego: yo) y no altruista (en favor del
prójimo: Del francés autrui, otra persona, los demás). Si no existiera la reserva expresa de la parte
final del art. 108, de todas maneras la acción sería impune, porque no podría formularse al respecto
el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste.
De todas maneras el “riesgo personal” debe existir y ser cierto y grave, pues el sujeto activo
de este delito no puede reemplazar su obligación de actuar por la de “dar aviso inmediatamente a la
autoridad”. Este es un último recurso, que recién empieza a operar cuando -existiendo riesgo
personal- hay otra manera de ayudar al necesitado y es informando a la autoridad, para que ésta lo
socorra. De manera que si el agente no lo hace, pudiendo avisarle, también incurre en conducta
punible.
Haciendo referencia al sujeto pasivo, debo decir que si bien son distintos los casos que la ley
prevé (el menor de diez años y la persona a que refiere la segunda parte) ambos se identifican por
hallarse en situación de riesgo. El menor tiene que estar perdido o desamparado, palabras que indican
6
7
un peligro concreto para la vida o la salud. Estas reflexiones sirven para ratificar una vez más el
valor de guía respecto de cuál es el bien jurídico tutelado, que tienen los Títulos que agrupan las
diversas figuras. En este caso se trata de “Delitos contra las personas”, que reprimen las afecciones a
la vida y a la integridad corporal. De manera que el extravío o el desamparo del menor, son estados
que amenazan esos valores. No se trata de pérdida o desamparo referidos al afecto, a la protección
moral o a la educación.
La “persona” mencionada en la segunda cláusula tiene que estar amenazada por un peligro. El
agregado del pronombre “cualquiera” no debe llevar la interpretación hasta el punto de exceder el
marco de la protección de la vida y la integridad corporal fijado por la ubicación de la figura. Lo
contrario conduciría al absurdo de exagerar el deber de solidaridad, de manera que se tenga que
auxiliar a toda persona y en toda circunstancia en que una amenaza la acose.
Por lo mismo no se puede aceptar sin reservas lo que escribe Soler: “Basta que el peligro
amenace a la persona, sea cual sea la naturaleza de aquél; por tanto, no solamente está indicado el
peligro de vida, sino cualquier otro que pueda afectar la persona física, incluso en su libertad. Si un
sujeto puede evitar sin riesgo personal que un individuo sea secuestrado o si, estándolo, puede evitar
que continúe en ese estado, comete omisión de auxilio”6. Considero que en un caso así existe un
deber moral de solidaridad, pero no una obligación impuesta por la ley bajo amenaza de pena.
Siempre, claro está, que ese secuestro de que habla Soler no implique necesariamente un peligro para
la vida o la salud. En este último supuesto -que encierra lo que ordinariamente acontece- el no prestar
auxilio o no dar aviso inmediatamente a la autoridad, colocaría la actitud del agente al mismo nivel
de quien encuentra a un herido desangrándose en una ruta desierta y no lo ayuda.
Finalmente hago notar que dentro de la clasificación de los tipos por la forma de acción, éste
es un delito de omisión, ya que el hecho infringe una norma imperativa. No interesa lo que haga o
deje de hacer el agente considerando esas actitudes desde el punto de vista estrictamente físico, sino
que lo que se desvalora es la oposición a la obligación de actuar prestando el auxilio necesario para
superar la situación de pérdida o desamparo en que se encuentra el menor de diez años; o para
remediar la lesión, invalidez o amenaza de peligro que sufre la persona a la cual el agente descubre
en ese trance.
6
7
Calumnias e Injurias
Por Eduardo Luis Aguirre y Alejandro Javier Osio.
Reflexiones preliminares.
El proceso de construcción cultural del honor como valor es tan antiguo como el hombre
mismo. Y desde los albores de la humanidad, en todas y cada una de las civilizaciones, existieron
formas y mecanismos de protección de un bien jurídico que, vale consignarlo, es constitutivo de la
personalidad del ser humano.
Por ello, creo necesario mencionar de qué especial manera, contemporáneamente, se tiende a
considerar que son más bien el prestigio, la dignidad o la honestidad, los valores que le han dado un
nuevo formato al pretérito honor, más vinculado a los blasones, la sangre o la épica guerrera.
Y por lo tanto, lo que se consideraba un valor que acompañaba al individuo desde su
nacimiento, y hasta era hereditario en las tradiciones medievales europeas, tiene ahora mayor
relación con la reputación, que se puede adquirir, acrecentar, y por supuesto –ahora muy fácilmente-
perder1 , o al menos disminuir, cuando, cuando es el propio comportamiento social del afectado el
que le quita el carácter ofensivo a una manifestación determinada, como bien lo señala Manuel Jaen
Vallejo2.
En este sentido, consigna el autor citado que Alonso Alamo ha propuesto modernamente una
concepción normativa fáctica del honor, al entender que el mismo es “un complejo bien jurídico,
concreción de la dignidad de la persona aunque no se confunde con ella, y que se protege en tanto
consideración social merecida o ganada; por lo que, a su juicio, aunque se le reconoce a todo hombre
por el hecho de serlo, no se protege la apariencia de una buena reputación u honor formal.
Dice Alonso, entonces, que “los ataques al honor…no son directamente ataques a la dignidad
de la persona sino a su valor ético y social de actuación, del cual surge una pretensión de respeto. De
lo que deriva que el honor puede disminuir por graves defectos de la personalidad, y por falta de
integridad moral, pero no puede desaparecer del todo ni aumentar” 3. Este es el dato sociológico e
histórico relevante en lo que hace a la evolución del honor que, por cierto, no poca influencia
adquiere en el plano jurídico penal.
1
Weinrich, Harald: Un honor olvidado
2
Libertad de expresión y delitos contra el honor, p.151.
3
Alonso Alamo, Mercedes. Protección Penal del Honor. Sentido actual y límites constitucionales, ADPCP, p. 150.
1
Art. 109 a 117 bis – E. L. Aguirre y A. J. Osio
En análoga dirección discurre Berdugo Gómez de la Torre, quien realiza
contemporáneamente una revisión saludable y necesaria del concepto de honor, concluyendo que el
mismo “está constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de
dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad; de lo que se infiere que, si bien el honor,
en cuanto emanación de la dignidad será el mismo en todos los integrantes de la sociedad, y en
cuanto derivado del componente dinámico de la dignidad del libre desarrollo de la personalidad,
tendrá una mayor o menor extensión en función del nivel de participación del individuo en el sistema
social”4.
Con esta afirmación, estamos adelantando nuestro criterio, respecto de que los valores se
construyen a través de procesos de interactuación y por lo tanto sufren paulatinos reacomodamientos
y redimensionamientos conforme los momentos históricos o la ubicación social también distintas en
los que logran erigirse como tales, mediante la captación del consenso colectivo (entendiendo al
consenso como la aptitud para generar tendencias que se arraigan entre los terceros).
Por eso, particularmente aguda parece la idea que sobre el concepto moderno del honor
despliega el autor español Manuel de Cossio, cuando explica: “Según el sentir general, honor supone
la conformación de nuestros actos, no sólo con la norma moral, sino también con el concepto que de
nuestras virtudes puedan tener los demás y la propia estima que tengamos de nosotros mismos y así
dícese que tiene honor de quien goza de plena consideración ante la sociedad”5.
Esencialmente lógica se revela esta correlación indispensable, en la que el honor proporciona
un nexo entre los ideales de una sociedad (que indiscutiblemente existen en la conciencia colectiva
de los pueblos) y la reproducción de esos ideales en el hombre, cuya realización práctica se
efectiviza dentro del grupo social que reconoce, en definitiva, esa adecuación valorativa y la traduce
como prestigio, reputación o dignidad personal. Por supuesto, en épocas en que los paradigmas
otrora totalizantes parecen batirse en caótica retirada, ese consenso producto de la reputación social
aquilatada, no necesita ni puede ser unánime al momento de traducirse como bien jurídico
susceptible de tutela, por cuanto ello significaría una exigencia desmesurada capaz de desdibujar casi
totalmente la tutela del honor.
Esa reputación o prestigio, además, es también el producto de una sociedad de clases y en
permanente conflicto. Por lo tanto ese mismo producido es fuertemente dinámico y cambiante, no
4
Revisión del contenido del bien jurídico honor, en Homenaje a Hilde Kaufmann. El poder penal del estado, p. 263,
citado por Jaen Vallejo, ob. Cit., p. 151.3
5
Derecho al honor. Técnicas de protección y límites, p. 37.
2
sólo en virtud de reformulaciones operadas en distintos tiempos históricos, sino que también –y he
aquí lo trascendente- admite distintas acepciones aún dentro de una misma sociedad y en un mismo
momento6; y adquiere en el presente, al influjo de la posmodernidad y de las tendencias sociales
globalizantes de fin de siglo una significación específica de difícil ubicación. Pero, de todas maneras,
lo importante es que, aunque de manera aluvional, se vuelva a poner en el tapete a las clases sociales
como sujetos históricos, extremo éste curiosamente erradicado de la discusión filosófica y
sociológica (ni hablar de la jurídica), pese a que las nuevas relaciones mundiales, a poco que se las
analice, dan cuenta de que, acaso como nunca antes en la historia, la cuestión de clases reclama
inmediata vigencia y nuevo debate7.
Han variado los matices, las formas, el contenido del honor como basamento axiológico e,
incluso, las exteriorizaciones que de una u otra manera lo corporizan; al punto que, filosóficamente,
resulta poco probable establecer comparaciones entre la concepción del honor que tuvieron, por
ejemplo, los estoicos o epicúreos de la antigua Grecia8, con la filosofía ético tomista del medioevo, y
entre ambas con la que se está forjando todavía al crisol del núcleo significacional básico de la
condición posmoderna: lo mercantil9.
Y esto no debe asombrarnos, por cuanto esas mutaciones sucesivas que abarcan la
espiritualidad del hombre no se han circunscripto solamente a los valores: hasta sentimientos tan
caros como el amor han evidenciado metamorfosis adaptativas análogas, por lo que resulta
naturalmente esperable que nociones tales como el bien, la moral, la virtud, la ética y aún la honra
evolucionaran de manera acelerada y diversa. “Los filósofos siempre han tenido dificultades para
aceptar, como fundamento de la moral, las emociones y, en particular, el amor… . El mundo de la
ciencia y los valores –lo hemos dicho con claridad-, son dos universos paralelos. Es inútil pretender
obtener el valor o la moral del razonamiento científico. Es inútil tratar de explicar la naturaleza y la
historia con los ideales y el amor. Sin embargo, entre estos dos universos hay un tramo común, un
puente, una experiencia que es, al mismo tiempo, un conocer intelectual, un saber científico y un
intuir lo justo y lo bueno, el valor”10.
6
Packard, Vance: “Los buscadores de prestigio”, EUDEBA, Buenos Aires, 1971, p. 50.
7
Hirsch, Joachim: “Ciclo de conferencias: globalización, transformación del Estado y Democracia”.
8
Mondolfo, Rodolfo: “La conciencia moral de Homero a Demócrito y Epicuro”, EUDEBA, Buenos Aires, 1962, p. 53 y
ss.
9
Dotti, Jorge: “Anuario de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Derecho Comparado” y Casaubón,
Juan: Historia de la Filosofía, p. 47 y 48.
10
Alberoni, Francesco: “Valores”, Gedisa, 2da Edición, Barcelona, 1995, p. 71 y 72.
3
Pero lo que en definitiva ha permanecido inmutable es esta sensible atribución del hombre,
este derecho-deber que hace a una reputación que da identidad al individuo y que necesariamente
amerita el respeto de sus congéneres. Y que, además y por eso mismo, en todos los casos se dotó
históricamente de los instrumentos tuitivos aptos para su preservación, incluso a través de la sanción
lisa y llana, fuera ésta particular (venganza, duelo) o estatal, pero siempre legitimada.
Por supuesto, el curso de los procesos históricos ha determinado cambios que han llegado,
incluso y como lo he puesto de manifiesto anteriormente, a reformular el concepto mismo del honor.
Naturalmente, como queda dicho, no pudo ser éste el mismo en las épocas en que el hombre
vivía en pequeñas comunidades, antes de la creación de los estados, en ámbitos donde el
conocimiento interpersonal era prácticamente obligado, que en el mundo posmoderno, donde las
relaciones son más efímeras, impersonales, infrecuentes.
Obviamente, la forma que alcanzó en uno y otro caso la protección del honor ha sido distinta.
Cierto es que hoy no puede reclamarse el resguardo que podria haberse demandado en
circunstancias tempo espaciales tan diferentes.
Piénsese, por ejemplo, que durante siglos, sobre todo al influjo de la tremenda gravitación de
la Iglesia durante el medioevo, se confundió en no poca medida a la honra con la virtud, a la virtud
con la moral y a ésta con el derecho.
En la actualidad, vale decirlo, corresponde inexorablemente repensar estos temas y deducir
entonces, que la ética, en tanto segmento esencial de la filosofía (hoy claramente subordinada por el
estudio y análisis de la epistemología dentro de esa ciencia) que se ocupa de los objetos morales
engloba por ende a los valores, sean éstos conscientes (como acuerdos ideológicos de las sociedades
que no intervienen en la formación de las conductas humanas), o inconscientes pero efectivos, dada
su incidencia en la trama constitutiva de ese actuar humano, con lo perjudicial que ello resulta para la
propia personalidad del ser11.
Lo mismo puede señalarse, como ha de verse, respecto de la mayor o menor adhesión que se
tenga a las teorías absolutas o relativas de los valores, o a su condición objetiva o subjetiva.
Es así que el honor, cualquiera sea su actual fisonomía, ocupa un lugar dentro de los valores y en el
seno mismo de una suerte de trasmutación cultural y axiológica a la que asistimos en los umbrales
del tercer milenio.
11
Fromm, Erich: “La revolución de la esperanza”, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1987, p. 92 y 93.
4
Lo apasionante, en definitiva, es que para hablar de los delitos contra el honor, del honor
como valor, de los valores como construcción cultural y de la moral como continente final de todo lo
axiológico, debemos ineluctablemente convenir que, más que una prolija reiteración de
formulaciones efectuadas desde la dogmática, lo que se impone es bucear en la filosofía como única
forma de entender de qué estamos hablando, para recién después ocuparnos de los aspectos
jurídicos, a la sazón instrumentales.
Y eso, por cierto, no es tarea fácil ni lineal en esta época; mucho menos si es un abogado
quien acepta semejante desafío. El propio Beccaria advertía que “la palabra honor ha servido de
base a dilatados y brillantes razonamientos, sin fijarle alguna significación estable y permanente”12, y
Maurach decía que “el honor es el bien jurídico más sutil, el más difícil de aprehender con los toscos
guantes del derecho penal y por lo tanto el menos eficazmente protegido”13.
Pero, con todo, es también cierto que resulta igualmente inaceptable esta suerte de
indefensión del honor que parece teñir los tiempos actuales, a mi juicio como resultante de la
gestación de nuevas relaciones sociales en el marco del derrumbe de los viejos paradigmas que
durante más de dos siglos disciplinaron al conjunto de las sociedades, y del erosionamiento
indiscutible de los vínculos de solidaridad que se evidencia en las sociedades contemporáneas.
Pero precisamente, ese derrumbe, ese rompimiento de ideas, esencias y creencias, es lo que
otorga vigencia y sentido a la ímproba y apasionante aventura de reflexionar otra vez sobre este
objeto de conocimiento, a detenernos una vez más en su análisis y discusión gnoseológica. “La crisis
nos obliga a pensar, La crisis del mundo, la de nuestras relaciones –que a veces están a punto de
naufragar-, la crisis de la economía, de la política. Pensar es consecuencia de alguna crisis. Si no,
¿para qué pensar?14.
Desde luego, la premisa inicial cierta de la que podemos partir, en este mar de dudas, es que
la condición y la situación humana han hecho que ésta necesitara siempre de valores que guiaran sus
acciones y sentimientos.
Por épocas, esos valores, acatados pacíficamente por la mayoría, lograron disciplinar la
convivencia pacífica del todo.
En otros tramos de la historia, las crisis obligaron a aspirar a espacios novedosos de reflexión
para comprender los nuevos tiempos.
12
Beccaria, Cesare: “De los delitos y de las penas”, Alianza, Madrid, 1986, p. 41.
13
Strafrecht Besonderer Teil, T. I, p. 139.
14
Barylko, Jaime: “La filosofía”, Planeta, Buenos Aires, 1997, p. 13.
5
Acaso algo de esto sea lo que acontece actualmente, donde una primera mirada a la realidad
social parecería acercarnos a la idea de que no existen los valores, o al menos no en la forma en que
otrora eran concebidos e introyectados colectivamente.
Si nos detenemos a evaluar la incidencia de los procesos económicos, históricos y sociales respecto
de los valores imperantes en cada uno de ellos, veremos que resultó y resulta habitual que existan
francas disidencias entre lo que los individuos consideran que son sus valores y los verdaderos
valores sobre los que se yergue una sociedad.
Particular actualidad tiene distinguir que en la sociedad industrial los valores predominantes ,
impartidos rígidamente desde los aparatos ideológicos del Estado –en particular la Escuela y la
Iglesia- apuntaron a instalar como valores conscientes a los de la tradición religiosa y humanista;
vale decir la individualidad , el amor, la compasión, la esperanza, el altruismo. Pero la realidad
demostró que esos valores, conscientes, no lograron determinar las conductas del ser humano y, por
el contrario, los valores inconscientes que en la realidad ha engendrado el `propio sistema –la
propiedad, el consumo, el status, la posición social, la competencia, el individualismo, etc.- sí han
incidido de manera directa en la conducta de la gente y han signado el perfil de una sociedad
anatemizada, no pocas veces, como hipócrita15.
De la misma manera, deberíamos considerar algunas peculiaridades de las sociedades
tardomodernas, en las que la desconfianza se convierte en un articulador de la vida cotidiana, el
escrutinio en una práctica permanente y los consensos son tan fugaces como endebles en lo que se
han denominado como sociedades contrademocráticas16. Ese nuevo sistema de percepciones y
construcción del sentido común, han cambiado para siempre la concepción del honor.
Análisis dogmático.
Calumnias
Art 109: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la
comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida
con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso
15
Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999.
16
Rosanvallon, Pierre: “La contrademocracia: La Política en la era de la desconfianza”, manantial, 2007, Buenos Aires.
6
configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que
no sean asertivas. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)”
Tipo Objetivo.
Tal como surge literalmente de este artículo, lo que el legislador ha querido sancionar es la
atribución de un hecho delictivo realizada por una persona hacia otra u otras, determinada/s17 o
determinables18, pues imputación es la acción o el efecto de imputar, y éste término significa
precisamente: “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”.19 En definitiva, indicar
que una o más personas han cometido un delito también determinado, como veremos.
Esa atribución debe ser de la comisión de un delito, o sea una conducta tipificada en el
Código Penal o en cualquier otra ley que contenga tipos penales, y no de faltas y/o contravenciones,
ni infracciones administrativas, laborales, a códigos de ética, o de otra índole 20, que aunque puedan
dar lugar a la configuración de injurias, no serán calumnias por falta de su elemento diferenciador:
atribución de delito.
Es pertinente aclarar que en esa imputación no interesa si el delito se hubiese consumado o
no, si se trata de uno doloso, culposo o preterintencional, y si se lo imputa en grado de autor, coautor,
partícipe, instigador u otro grado de intervención pasible de sanción. Sí, debe ser actual o pasado,
puesto que los hechos futuros no constituyen delito21. Debe contener además dos requisitos, que sea
concreto y circunstanciado22, es decir, que cuente con todas las relaciones de modo, tiempo, lugar y
aluda a personas de manera singularizada, determinada o determinable de manera inequívoca23. Y
que esos datos sean de una precisión tal, que permitan a ubicar e individualizar cabalmente el hecho
punible imputado y a la/s persona/s que se atribuye.
17
De modo similar Estrella, Oscar Alberto y Godoy Lemos, Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en
particular” Tomo 1. Arts. 79/139bis. 2ª edición actualizada y ampliada. Hammurabi, Bs.As. 2007, pág. 310.
18
Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999, p. 55.
19
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima-segunda edición, disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imputar
20
En sentido similar Villada, Jorge Luis “Delitos contra el honor” Nova Tesis. Santa Fe, 2005, pág. 75.
21
Ver Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, Editorial TEA. Bs.As. 1992, Tomo III, pág. 275. También
D’Alessio, Andrés José “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª edición actualizada y ampliada. Tomo II.
Parte Especial, Arts. 79 a 306. LA LEY Bs.As. 2009, pág. 165, aunque sostiene que en caso de que lo atribuido sea
futuro “no es una calumnia, pues se atribuye una intención pero no se imputa ninguna acción”.
22
Sosa Baccarelli, Nicolás “Delitos contra el honor. Aportes para un análisis de la reforma de la ley 26.551 al Código
Penal argentino”, pág. 4. Disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/07/doctrina05_2.pdf
23
También así Creus, Carlos “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo I. 6ª edición actualizada y ampliada. 2ª reimpresión.
Astrea. Bs.As. 1999, pág. 133.
7
Como dicen Castro y Friele debe ser una “atribución delictiva singularizada”24, por lo cual
son atípicas las atribuciones de calidades delictivas (abusador, delincuente, asesino, ladrón), como
así también la atribución de delitos indeterminados (roba desde que tiene 15 años, ha estafado a todo
el barrio, etc.), sin perjuicio de que eas aseveraciones puedan resultar injuriosas.
Otro requisito de este tipo penal, es que el delito que se imputa debe dar lugar a acción
pública, redacción que ha dado lugar a un debate aún irresoluto en nuestra doctrina25. Modernamente,
se ha entendido, que quedan excluidos de la previsión legal todos los delitos de acción privada,
como así también los que dan lugar a acción pública dependiente de instancia privada, cuando ésta
aún no ha sido instada, debido a tres cuestiones fundamentales: primero, para preservar el derecho
del particular damnificado que ha decidido no publicitar en un proceso el hecho que lo tiene como
sujeto pasivo y el Estado una vez que reconoció ese derecho no puede avasallarlo para investigar otro
delito; segundo, porque hasta tanto éste no inste la acción penal, el delito de esta categorización no
habilita la acción pública y, por ende, no “da lugar” a la misma, tal como exige el artículo –lo mismo
sucede cuando la acción penal se halla prescripta, circunstancia ésta que se halla controvertida en la
doctrina26-; y tercero, y fundamental, porque ésta es la lógica del texto que resulta más acorde al
principio de interpretación restrictiva de la ley penal y a la exigencia constitucional-convencional
(además de teórico-ideológica) de entender al poder punitivo como última ratio y habilitarlo de
acuerdo al principio de mínima intervención.
En cuanto a los caracteres de la imputación delictiva, y también por exigencia expresa del
artículo según la ley 26.551, ésta debe ser falsa27, y ello supone que lo sea en dos aspectos
determinados: uno objetivo y uno subjetivo.
Objetivamente, debido a que el delito atribuido no debe haber existido del modo en que fue
imputado, es decir que no existió, o no fue su autor el sindicado, o tuvo lugar alguna otra
circunstancia esencial que no se condice con lo imputado. Y subjetivamente, porque, por un lado, el
sujeto pasivo de la calumnia no debe haber cometido el delito que se le atribuyó, y por otro lado, el
autor de la imputación debe conocer esa falsedad, cuestión ésta que se analizará con el tipo subjetivo.
24
Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”
2ª edición. Hammurabi 2010, Título “Delitos contra el honor” escrito por Julio César Castro y Guillermo Enrique Friele,
pág. 354.
25
Ver la obra citada en la nota anterior, pág. 357/358. Creus, obra citada, pág. 134/135. Estrella y Godoy Lemos, obra
citada, pág. 312.
26
Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999,p. 60.
27
En sentido similar Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 312.
8
Las calumnias en nuestro código, tal como están reguladas, se pueden cometer por, y con la
utilización de cualquier medio, pues no aparece ninguna indicación legal que permita particularizar o
acotar su perpetración mediante algún instrumento en particular; por ende, cualquiera puede ser la
vía y cualquiera las circunstancias en que pueden perpetrarse.
En relación a los aspectos objetivos de este tipo penal, diremos, por último, que si las
expresiones vertidas reúnen los elementos que hemos venido detallando hasta aquí, configurarán el
tipo penal, con excepción de las referidas a asuntos de interés público28 y de las que no sean
realizadas de manera asertiva.
Como ya se ha dicho, la primera excepción tiene como fundamento garantizar el debate
político y un escrutinio permanente sobre cuestiones que hacen al interés público, aunque no
necesariamente estatal. En cuanto a los términos utilizados, podría achacarse cierta imprecisión a
este tramo de la norma, ya que debería existir algún parámetro que, por ejemplo, establezca la forma
en que se construye y determina la connotación del interés público aludido por la norma. No obstante
ello, sabido es que el derecho carga con los defectos y limitaciones propias del lenguaje, y uno de
ellos es la vaguedad. También, que al legislador se le hace imposible prever específica y
taxativamente todas las circunstancias que pretenda dejar exentas de pena, por lo cual quizás sea una
decisión acertada en este artículo, haber utilizado un concepto genérico para dejar fuera de la
tipicidad a una serie de conductas indeterminadas, pero determinables por referirse al interés propio
de la sociedad29; esto es, a lo que incumbe al colectivo genérico englobado en la sociedad, y muy
especialmente al Estado como “cosa pública”, sin que sea necesario que interese particularmente a
cada uno de sus miembros30, como así tampoco a los gobernantes de turno, o a cualquier otro
agregado social con cierto interés también determinado o determinable31.
Teniendo en cuenta que el artículo declara expresas atipicidades, la máxima taxatividad
interpretativa debe trocar en máxima laxitud, pues debe entenderse el texto de manera tal que
ingresen a sus términos (y por ende escapen a la tipicidad) la mayor cantidad de hipótesis posibles,
para así reducir a los límites mínimos la habilitación de poder punitivo.32
28
Sosa Baccarelli, pág. 7, con cita del proyecto de reforma del CELS, indica que éste punto “se trata de una reproducción
sustancial del giro utilizado por la Corte Suprema en el caso `Patitó c. Diario La Nación’ de fecha 24 de junio de 2008,
que, a su vez encuentra origen en el fallo Campillay.”
29
Explicita sus alcances Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 8.
30
De modo similar, en otros términos, De Luca, Javier, obra citada, pág. 446
31
Con similar sentido, aunque con otros términos, D’Alessio, obra citada, pág. 167.
32
Ver lo dicho por Marcelo J. M. Brocca en su ponencia titulada “Interpretación restrictiva, extensiva y aplicación
analógica”, UBA. Bs.As. 2007. publicada en http://www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen15.pdf, pág. 13.
9
Lo que intentamos exponer no es más ni menos que un aporte para la aplicación razonable de
los principios constitucionales en materia penal, con arreglo al principio pro homine, que fue
reconocido en múltiples fallos por nuestra Corte Suprema de Justicia (entre los más recientes, deben
señalarse a guisa meramente ejemplificativa “Acosta”33 y “Arriola”34), como así también por la Corte
Interamericana de Justicia, que ha dicho sobre el particular: “De acuerdo con el artículo 5° del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de
preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así,
cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que
siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la
aplicación del derecho fundamental comprometido” (CIDH, Opinión Consultiva 5-85).
Respecto de que las expresiones no sean asertivas, el texto legal dispone que quedan fuera de la
tipicidad, las exteriorizaciones que se formulen en términos potenciales o de modo condicional, es
decir, que no afirmen certeramente un mensaje, puesto que el término asertivo es sinónimo de
afirmativo, y una proposición afirmativa o asertiva, es, precisamente, la que da por cierto algo35, la
que lo afirma como verdadero.
Esto que venimos diciendo, produce a su vez, la exclusión de las opiniones o juicios de valor,
pues sobre ellos no puede aseverarse verdad o falsedad, lo que sólo puede verificarse sobre hechos o
circunstancias objetivas. Ergo, las aseveraciones punibles en este artículo, deben versar
afirmativamente sobre supuestos fácticos.36
Sujeto Activo.
Este tipo penal es de comisión indiferenciada en cuanto a su autor, y no requiere ninguna
particularidad específica en su comitente; por lo tanto, puede ser perpetrado por cualquier persona
física viva. Y aclaramos esto último, pues, aunque la tecnología actual permita grabar una calumnia
que puede ser reproducida luego de la muerte de su autor, más allá de otro tipo de responsabilidades
fundadas en fundamentos diferentes a la penal, sabido es que fallecido el autor de un delito muere
con él toda posibilidad de accionar penalmente en su contra, lo que ha sido recogido por nuestro
33
CSJN, fallos: A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley
23.737 (causa N° 28/05)”.
34
CSJN: Fallos A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”.
35
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima-segunda edición, disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=asertivo
36
Ver lo dicho a este respecto por la CIDH en el famoso fallo “Kimel, Eduardo vs Argentina”, sentencia del 02/05/2008,
disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.doc
10
legislador en el artículo 59, inciso 1º, del Código Penal, al establecer que la muerte del imputado
extingue la acción penal, lo que produce, a su vez, que esta circunstancia excluya la tipicidad
también por falta de otro requisito objetivo (que el delito de lugar a acción pública).
Sin perjuicio de ello, existen algunas excepciones sobre personas que por una protección
específica que la Constitución Nacional les brinda en el ejercicio de sus funciones, quedan al margen
de la posibilidad de imputación del tipo penal en tratamiento. Ellos son los Senadores y Diputados de
la Nación (Art. 68 de la CN), los Funcionarios del Ministerio Público –tanto del MP Fiscal como del
MP de la Defensa (Art. 120 de la CN)37 y el Defensor del Pueblo (Art. 86 de la CN)
Sujeto Pasivo.
Respecto de los destinatarios de las calumnias, el legislador, en la última reforma (Ley
26.551) tomó una decisión que dirime una cuestión que dio lugar a discusiones arduas en la doctrina
nacional e internacional, como es la referente a si las personas jurídicas o de existencia ideal pueden
ser sujetos pasivos de calumnias. Ahora se ha especificado que los únicos destinatarios posibles
deben ser personas físicas y determinadas38.
En relación a lo primero, aún cuando existen algunas posturas en contrario, debemos decir
que sólo las personas físicas vivas pueden ser sujetos pasivos de calumnias y no así las ya fallecidas,
sin perjuicio de otro tipo de reparaciones que puedan reclamar sus herederos, pues una vez extinta la
persona, con ella se extinguen sus derechos personalísimos, uno de los cuales es precisamente el bien
jurídico que necesariamente deben afectar las conductas punibles comprendidas en el título que
comentamos (el honor).
Otras discusiones se han dado en relación a los dementes y demás incapaces de comprender
la deshonra que pueden producir las afirmaciones calumniosas en su contra. En este aspecto, y más
allá de las cuestiones que puedan suscitarse en materia procesal para hacer valer sus representantes
legales la acción penal privada que surge de este delito, no debe caber duda de que todas las personas
tienen derecho a una reparación de su honor si éste es afectado39, dada su condición de derecho
personalísimo, susceptible de ser poseído por todos los seres humanos, sin distinción de ningún tipo.
37
También D’Alessio, obra citada, pág. 163/164, aunque citando como fuente a la jurisprudencia en el caso de los
miembros del Ministerio Público.
38
También así D’Alessio, obra citada, pág. 164. Específicamente De Luca, Javier en “Delitos contra el honor y medios.
Comentario a la ley 26.551, modificatoria del Código Penal” Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nº 3, 2010, pág.
445.
39
Creus, obra citada, pág. 138.
11
En relación a los niños40 no cabe duda tampoco que, por análoga razón, también cuentan con
la misma protección jurídica de su honor; empero ello, es necesario hacer una salvedad relacionada
con otro de los requisitos objetivos del tipo penal de calumnia en nuestro Código, que acarrea
atipicidad. Esto es, que dé lugar a acción pública el delito endilgado. Por lo tanto, siempre y cuando
se impute a un niño de entre 16 y 18 años de edad uno de los delitos detallados en el artículo 1º de la
Ley 22.278 (modificada por Ley 22.803) como habilitantes de persecución penal, habrá calumnias.
En caso de que no se pueda perseguir penalmente al niño por disposición de esa normativa
específica, es decir, cuando los niños cuenten con 15 años de edad o menos o a los que tengan entre
16 y 18 y no se les atribuyan delitos con más de dos años de pena, no habrá tipicidad de calumnia
pero no porque estas personas no posean reconocimiento jurídico y protección de su honor como
derecho personalísimo, sino porque los delitos que se les atribuyen, en razón de su situación jurídica
determinada y especial por la franja etaria en que se encuentran, no dan lugar a una acción pública, y
por ende, la atipicidad radica en exclusivamente la falta de este requisito.
Tipo Subjetivo.
El tipo penal en comentario es sin duda doloso. Y aunque existen posturas diferentes al
respecto, diremos que sólo acepta el dolo directo o de primer grado, puesto que en un entendimiento
del dolo con contenido cognitivo –saber- y volitivo –querer-, abarcativo de todos los elementos
objetivos de la figura en estudio, lo que incluye la falsedad de la imputación y su atribución
específica a una persona determinada, no es posible concluir de otro modo.
Por lo dicho, y al advertir que la figura penal tal como está legislada se nos aparece simétrica
en los tipos objetivos y subjetivos, pues con el conocimiento y actualidad en la actividad delictiva de
los elementos reseñados hasta aquí, poco importa si el agente tuvo o no el fin específico de deshonrar
a la persona o no (se nos aparece difícil que pueda tener otro fin). Por ello, no habremos de ingresar
en la discusión doctrinaria respecto a la exigencia o no de un ánimus iniurandi específico como
elemento subjetivo distinto del dolo que torne asimétrica a la figura.
Aunque suele afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias son de los llamados
delitos de peligro, creemos que pueden ser considerados de lesión, puesto que una vez que la
40
Todo ser humano con menos de dieciocho años de edad –art. 1º de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, con rango constitucional desde 1994, art. 75.22 de la CN-.
12
información atributiva de delito –calumnias- deshonrosa o desacreditante –injurias- es conocida por
terceros ajenos a su autor (con las excepciones que luego marcaremos cuando el medio de comisión
depende de un control externo al autor), podríamos afirmar que ya hay afectación, más allá de que el
titular del bien jurídico conozca o no la conducta llevada a cabo. Si bien no hay resultado material,
ello tiene que ver con la entidad del bien jurídico que debe ser lesionado para la configuración de los
delitos contra el honor, pero sí hay resultado en el sentido de afectación de un ente jurídicamente
protegido, pues una vez proferidas las aseveraciones y conocidas por terceros, ya no hay peligro de
afectación del honor sino lesión efectiva, más allá de que el titular sepa o no de tal circunstancia.
Esta delimitación resulta muy interesante, porque en los delitos contra el honor, a diferencia de lo
que acontece con la mayoría de los tipos penales, no se produce una alteración de la realidad
objetiva,
Por ende, la consumación se produce en el instante en que las afirmaciones son conocidas por
terceras personas41 –al menos una-, con la excepción que luego haremos respecto de los responsables
de ediciones, pues desde ese momento suponemos que por la potencialidad agraviante, el honor de la
persona se encuentra afectado. Creemos que no es posible trasladar el momento de consumación
hasta que su titular sepa de las afirmaciones y se sienta afectado, pues este tipo de análisis
extrapolado a otros tipos penales, supondría, por ejemplo, afirmar que el robo en una casa
deshabitada se consuma cuando los dueños vuelven y constatan el faltante.
Otra aclaración que debemos hacer respecto de estos tipos penales es que no se puede afirmar
acríticamente que son de mera actividad, sino que ello dependerá, en definitiva, del medio utilizado
para cometerlo, puesto que existe en el estado actual de las comunicaciones una infinidad de
posibilidades de separar el momento en que se vierten las expresiones asertivas y el momento lesivo,
o sea, cuando son conocidas por terceros, y por ende que intervengan en el medio actos ajenos a la
voluntad del autor e interrumpan el iter criminis. Y esa división es factible aún en las calumnias e
injurias orales, puesto que perfectamente podrían grabarse en diferentes formatos (CD, DVD, mp3,
mp4, mp5, radiofrecuencia, sitios web, etc, etc.) y reproducirse en el momento futuro que se escoja.
Por lo tanto no es posible afirmar, en la actualidad, que el momento consumativo en las inferidas de
manera oral, coincide siempre con el momento en que son proferidas. Mucho menos en las, en las
inferidas de manera escritas.
41
De modo similar, entre otros, Laje Anaya, Justo y Gavier, Enrique Alberto “Notas al Código Penal Argentino” Tomo
II. Parte Especial. Marcos Lerner. Córdoba, 1995, pág. 104; y D’Alessio, obra citada, pág. 171.
13
De esas características se desprende, además, que en nuestros días es perfectamente posible
que la actividad delictiva de calumnias e injurias quede en grado de tentativa 42, desde que resulta
factible que las aseveraciones puedan ser grabadas y no expuestas al público, o escritas y nunca
publicadas, por decisión de uno o varios sujetos ajenos al autor de ellas. Con lo cual tales
comportamientos encontrarán acogida normativa en el art. 42 del C.P.
En el caso de que la decisión de no publicidad pertenezca al autor, habrá desistimiento
voluntario, y por ende atipicidad. Y solamente no habrá lugar a la tentativa, en el caso de que el
momento de realizar la expresión coincida con el de su publicidad (discurso en evento con público
presente, televisación o reproducción web en vivo y en directo, las proferidas en un juicio oral y
público, etc) o en los casos en que la producción de las afirmaciones y la publicación por cualquier
vía dependan y sean llevadas a cabo por la misma persona (por ejemplo, titular de un sitio web,
blogspot, radio, etc.).
Respecto de la autoría, es necesario señalar que el tipo penal en estudio es indeterminado y no
exige ninguna calidad especial en la persona que vierta las expresiones asertivas calumniosas. Por lo
que cualquier persona física viva puede incurrir en este delito.
Por ello, y por la multiplicidad de medios con que se pueden cometer este tipo de delitos, que
utilizan información sobre aspectos determinados (en este caso como mínimo un delito y una persona
física) y que suele depender de un equipo de trabajo o al menos del concurso de varias personas
(medios periodísticos, o investigaciones particulares como fue el caso “Kimel”, por dar sólo dos
ejemplos), son perfectamente aplicables todas las reglas de la participación.
Exceptio Veritatis y Concurso con otras Figuras.

Por último, en relación a la figura de calumnias en nuestro Código Penal, traemos dos
cuestiones más a colación.
Primero, que la prueba de la verdad sobre las expresiones vertidas es el mecanismo por
excelencia con que contará el querellado por este delito, pero siempre debe realizarse en el marco del
proceso iniciado a raíz de ellas y no exigirse que provenga automáticamente de uno ajeno, por más
42
Admiten también la tentativa Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 104.
14
que fuere anterior, pues, por ejemplo, es perfectamente posible que el juez de la querella no conozca
–ni debe hacerlo- el resultado de la causa iniciada a raíz del delito que se ha imputado.
Segundo, en lo relativo al concurso de figuras, en un mismo discurso o texto puede haber calumnias
e injurias sin que una se sobreponga a la otra, pues ambas requieren elementos distintos.
Los inconvenientes en este tópico se han planteado respecto del concurso con el tipo penal de
falsa denuncia (art. 245 del CP). En relación a ello diremos que en los casos en que la falsa
imputación del delito se formule en forma de denuncia, ante la autoridad competente y con los demás
requisitos de este acto procesal, contra una persona física determinada la figura del artículo 109 del
CP excluye por consunción a la del art. 24543. Es decir que existirá un concurso aparente de tipos
penales, porque una figura -109CP- exige todos los elementos de otra y más, por ende la contiene
materialmente dentro de sí –a la del 245CP-. Mientras que cuando la denuncia válida no contiene ese
dato específico (imputar a una o varias personas físicas determinadas), como puede ser la simulación
de delito para acudir a un aborto impune (art. 86.2 del CP) debe aplicarse el artículo 245, pues la
conducta es atípica de calumnias por carecer de un requisito típico objetivo.
Injurias
Art 110: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física
determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($
20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los
calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)”
Tipo Objetivo.
Más allá de que la literalidad del artículo comentado puede ser objeto de algunos reparos a la
luz del principio de legalidad constitucional, específicamente en cuanto a la imprecisión de las
acciones que requiere para la configuración de la figura de injurias, refiere dos verbos típicos que
indican dos formas diferenciadas de comportamientos posibles que recibirán acogida en el tipo penal
43
Así también D’Alessio, obra citada, pág. 172, con cita del plenario “Bulog, Jorge”, publicado en LA LAEY, T.70, pág.
112
15
de injurias. Pero ambos deben estar dirigidos a afectar la honra, dignidad, trayectoria o prestigio de la
víctima-.
El primer verbo típico es “deshonrar”, que históricamente ha sido designado también como
contumelia44. Conceptualiza la conducta de quien con su accionar quita la honra de una persona o la
afecta directamente, mancillándola. Se dirige entonces al honor subjetivo de las personas.
La segunda acción ilícita es “desacreditar”, y es conocida también como difamación45. Lo
cierto es que se trata de la actividad humana que quita en parte, o directamente hace perder, el
crédito, la buena reputación, la imagen positiva o la buena fama del sujeto pasivo. Afecta entonces el
honor objetivo de las personas46.
Respecto de si se trata de un tipo de lesión o de uno de peligro, cuestión que ha suscitado
discusiones en la doctrina nacional e internacional47, nos inclinaremos por considerarlo de lesión
debido a las razones que ya diéramos respecto del tipo penal de calumnias, a lo que nos remitimos en
honor a la brevedad y para no ser repetitivos.
Consideramos que las injurias indirectas son perfectamente posibles, es decir, dirigir las
expresiones asertivas hacia una persona, pero con un contenido tal, que, en realidad, afectan el honor
de un tercero con quien el receptor primero posee un vínculo más o menos cercano.
En cuanto a la modalidad de comisión, consideramos que sólo pueden provenir de acciones,
más no de omisiones48, pues es difícil que de éstas últimas pueda predicarse que sean asertivas 49.
Pero además, porque aún aceptando que inactividades tales como no brindar un trato protocolar, o
quitar el saludo a determinadas personas, pueda provocar en éstas algún malestar, ello no alcanza o
no es suficiente para afectar el bien jurídico honor en un grado tal que justifique la intervención del
instrumento más violento del estado, como es el poder punitivo. Por ende, a falta de una lesividad
mínima, soportable constitucionalmente, creemos que las omisiones que provoquen malestares o
hasta sentimiento de ofensa en el sujeto receptor del destrato, serán atípicas en nuestro Código Penal,
aunque puedan generar responsabilidad administrativa, incluso punitiva, en algunos ámbitos como
pueden ser el policial o el militar.
44
Creus, obra citada, pág. 139. D’Alessio, obra citada, pág. 177/178.
45
Creus, obra citada, pág. 139. D’Alessio, obra citada, pág. 177/178.
46
De modo similar a la diferenciación de los verbos típicos, Villada, obra citada, pág. 25.
47
Ver Castro y Friele, obra citada, pág. 373 y ss.
48
Aunque han existido posturas en contrario, ver Gonzalez Roura, Octavio “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo III.
Ed. V. Abeledo, Bs.As. 1925
49
D’Alessio, obra citada, pág. 181, quien indica que “Con el texto vigente no parece posible interpretar que un
comportamiento omisivo –como los descriptos- satisfaga la exigencia típica de que se trata de una expresión asertiva.”
16
Respecto de los medios con que pueden ser cometidas, nos remitiremos a lo dicho sobre las
calumnias. Sólo agregaremos en esta materia, que las injurias pueden ser también materiales 50, -a
diferencia de las calumnias- pues abofetear en público51, utilizar una fuerza física que ridiculice a una
persona en presencia de otras, y actividades, en general, de desprecio, ridiculización, descrédito,
minusvalía y/o desacreditación, para las cuales se utilicen vías de hecho52 u otras formas de
expresión –gráficos, dibujos, pinturas, imágenes fotográficas, fotomontajes, etc.- en las cuales lo
principal no sea la profusión de palabras –orales y/o escritas-, también las configurarán.
Por último, diremos en cuanto a las características de las expresiones que quedan fuera de la
tipicidad, que en el caso de las injurias el campo es más amplio que en el de las calumnias, puesto
que el artículo, en vez de enunciar sólo a “…las expresiones referidas a asuntos de interés público o
las que no sean asertivas”, agrega que “Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos
lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”, fórmula que
amplia considerablemente el campo de situaciones que quedan fuera del ámbito de punición, pues
exige que las adjetivaciones hacia el honor sólo guarden relación con algún asunto de interés público,
aunque no se refiera a él directamente, y que desde un entendimiento a la luz del principio pro
homine y una interpretación extensiva, por tratarse de una norma que restringe el poder punitivo,
debe ser entendida, en los casos concretos, con el mayor alcance racional y razonable posible.
Sujeto Activo.
En cuanto a las personas que pueden proferir injurias, al tratarse de un tipo penal común e
indiferenciado, puede ser cualquiera su autor, con las excepciones ya formuladas al tratar las
calumnias, a lo que nos remitimos.
Sujeto Pasivo.
Respecto de quienes son pasibles de ser injuriados típicamente, diremos que todos los seres
humanos vivos, pues en nuestro sistema jurídico no existen personas sin honor por mandato de los
artículos 15, 16 y 75, inc. 22, de la CN, como ya tuvimos oportunidad de ver.
Debemos aclarar que esa afirmación es absoluta y no admite excepciones de ningún tipo (ya
sean basadas en la raza, edad, sexo, religión, partido político, estado civil, salud mental o física,
50
En sentido similar Estrella y Godoy Lemos, pág. 320.
51
Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 108.
52
Así también D’Alessio, obra citada, pág. 178, quien agrega otros ejemplos como escupir al ofendido.
17
características personales, orientación sexual, elección de vida, situación frente a la ley, etc.), porque
ello implicaría lisa y llanamente una discriminación arbitraria.
A esto debemos agregar, entendiendo la afectación al honor objetivo como suficiente para la
configuración de las injurias, que no consideramos adecuado tampoco supeditar la afectación del
honor ínherente a toda persona, a la subjetividad de la víctima de una conducta determinada. Con
esto nos referimos a que tanto los niños, dementes, y en general todos los incapaces de comprender
las deshonras y desacreditaciones a su persona, por cualquier característica o situación, propia o
adquirida, sea personal, patológica, social y/o estructural, son susceptibles de ser sujetos pasivos de
este tipo penal que comentamos, con la única particularidad que a la acción penal la deberán llevar a
cabo sus respectivos padres, tutores y/o representantes legales (Art. 73, inc. 1º, del C.P.).
En cuanto a los niños, coincidimos con Donna en que pese a que no puedan comprender el
alcance de las ofensas (dependiendo de la edad, al menos no la comprenderán en su cabal
dimensión), la misma no sólo los afecta en el presente, sino que puede afectarlos también en la
formación de sus reputaciones: “Y ello es así, porque si bien no se lesiona inmediatamente el honor
del menor, las injurias que se viertan podrán atentar en su contra, habida cuenta del concepto que la
gente se vaya formando de él, lo que le podrá ocasionar perjuicios cuando sea más grande”53.
Compartimos con Fontán Balestra que lo afirmado en las injurias debe ser presumible en
abstracto, para que se pueda comenzar a analizar la posibilidad de afectación del honor54, y aunque
este autor indica esa corrección sólo para el caso de los niños, creemos que es aplicable a todas las
personas para ubicarlas en la situación de sujetos pasivos de una conducta determinada.
Por último, diremos en relación a los posibles sujetos pasivos, que los seres humanos
fallecidos no lo pueden ser, debido a que como derecho personalísimo y característica ínsita a la
existencia humana, el honor de las personas se muere con ellas55. No obstante ello, y aunque se
pueda pensar en tipificaciones que resguarden la memoria de los difuntos, y se sancione su
afectación, tales normas no existen en nuestro ordenamiento jurídico; por lo que, de lege lata, no
existe ninguna tipificación posible de conductas que afecten el honor (pasado) de personas ya
fallecidas.
Tipo Subjetivo.
53
Donna, Edgardo A. “Derecho Penal. Parte Especial.” Tomo I. 3ª edición. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 2007, pág. 327.
54
Fontán Balestra, Carlos “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. ” Tomo IV, 2ª edición. Abeledo Perrot. Bs.As.
1992, pág. 432.
55
En igual sentido Villada, obra citada, pág. 33 y ss.
18
En este extremo de la figura, diremos que el delito de injurias es doloso, y de su literalidad
surge que admite sólo el dolo directo, pues el legislador aclaró que las expresiones deber realizarse
“intencionalmente”56. Por ende, debe existir una intención en el autor, destinada a deshonrar y/o
desacreditar. Como bien expresan Castro y Friele “…siendo el dolo específico de la figura orientado
a injuriar, toda manifestación con ese contenido no puede disfrazarse de broma, corrección,
respuesta, narración, etcétera, puesto que el autor, al utilizarlas, evidencia un conocimiento del
supuesto ofensivo y una voluntad, a pesar de ello, de emitirlas de todas formas.”57
Sin ingresar en las discusiones doctrinarias respecto de la división y/o clasificación de los
supuestos diferentes ánimos58 con que puede actuar una persona al exteriorizar una conducta
potencial y objetivamente capaz de deshonrar o desacreditar, compartimos lo sostenido por
Bacigalupo a este respecto y hacemos nuestra su apreciación: “…el que profiere expresiones que
tienen objetivamente un sentido lesivo del honor y sabe que lo hace, queriéndolo habrá obrado con
dolo. Para la supuesta ‘intención específica de injuriar’ no queda, por lo tanto, espacio alguno”59.
Respecto de este punto diremos, al igual que en relación a las calumnias, que se consuma con
el conocimiento por parte de terceros de las expresiones asertivas60. Por lo tanto, dependiendo del
medio por el cual se cometen, admite una multiplicidad de supuestos que podrían interrumpir el
proceso de ejecución y dejar la actividad en el conato.
No se consuma este tipo penal entonces, cuando las expresiones han sido proferidas en una
comunicación privada entre el sujeto activo y el pasivo; por ejemplo, por carta, correo electrónico,
teléfono, videoconferencia, chat, etcétera, siempre y cuando no haya formado parte del conocimiento
de terceros. Aunque, respecto de este conocimiento, es necesario advertir que debe ser la intención
del sujeto activo que las expresiones asertivas se conozcan, puesto que si la publicidad fue realizada
por el mismo sujeto pasivo, no habrá tipicidad, debido a que es él mismo el que se causa la deshonra
o desacreditación al dar a conocer a terceros una situación que, en caso contrario, no lo afectaría más
56
Así también D’Alessio, obra citada, pág. 179. De Luca, Javier, obra citada, pág. 446, aunque con visión crítica, que
compartimos, sobre la decisión legisferante de incluir ese término.
57
Castro y Friele, obra citada, pág. 375/376.
58
Puede verse una clasificación en Villada, obra citada, pág. 40 a 43; en D’Alessio, obra citada, pág. 185/186; y una
reseña de las discusiones doctrinarias en Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 11 a 21.
59
Bacigalupo, Enrique “Delitos contra el honor”. Editorial Hammurabi. Bs.As. 2002, pág. 67.
60
También así D’Alessio, obra citada, pág. 182. Aunque diferencia la injuria deshonrante, en que para consumarse debe
haber conocido la ofensa el sujeto pasivo, de la injuria desacreditante, en que basta el conocimiento de terceros.
19
que en su fuero íntimo. Es decir, que la atipicidad se daría por el consentimiento de la producción del
daño, en el nivel de la tipicidad objetiva conglobante61.
Autoría yPparticipación. Concurso.

Respecto de estos tópicos nos remitimos a lo dicho en relación a las calumnias por ser
enteramente aplicable al caso de las injurias.
Exceptio veritatis.
Art. 111: “ El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo
estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo
en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de
pena.”
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
A diferencia del caso de las calumnias, en lo relativo a las injurias los supuestos en que se
admite la acreditación de la verdad de los dichos, se encuentran legislados expresa y taxativamente
en el propio artículo analizado.
Del primero y del último de los párrafos. surgen las tres limitaciones de carácter general para
la exceptio veritatis por parte del acusado de una injuria, y su consecuencia.
En primer lugar, este párrafo contiene una limitante genérica que se desprende de su
interpretación a contrariu sensu, puesto que al indicar que salvo en las dos ocasiones que señala en
sus incisos el acusado no puede probar la verdad de la imputación que pesa en su contra, está
indicando el legislador que ésta es la regla general62. Y ello se fundamenta en la reserva de la
intimidad, que intenta garantizar, en atención a que se ventilarían en un proceso judicial cuestiones
relacionadas con la vida privada y el honor de una o más personas, y es por eso que si éstas mismas
61
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 2ª edición,
2ª reimpresión. Ediar, Bs.As. 2008, pág. 381/384.
62
También así D’Alessio, obra citada, pág. 188, para quien la regla es la inadmisibilidad de la exceptio veritatis.
20
se acogen a su derecho de no publicitarlas ni siquiera para exigir su reparación judicialmente, el
Estado no puede habilitarlo.
Y, como se verá más adelante, las dos habilitaciones tienen el carácter de excepcionalidad,
precisamente, porque una implica la comisión de un delito, cuya averiguación interesa a la sociedad
por encima de los individuos si son delitos de acción pública, y si son delitos de acción privada el
interesado ya ha decidido hacer pública la situación al iniciar el proceso penal respectivo; y en la
otra, porque es el propio interesado el que exterioriza su autorización para que se ventile la cuestión
relativa a su honor mediante el requerimiento de prueba en su contra.
En segundo término, las expresiones no pueden estar vinculadas a ningún asunto de interés público.
Esta aclaración normativa nos parece superflua y superabundante, puesto que si las expresiones que
causaron el conflicto interpersonal se refieren a, o guardan relación con, un asunto de interés público,
la conducta de quien las profirió será atípica por disposición del artículo 110 del CP, y por ende, no
será necesario que acredite en un proceso judicial la verdad de sus dichos.
La tercera limitación, por su parte, prescribe que sólo se puede probar la verdad de la
imputación. Por ende, la acreditación de cualquier otro elemento del tipo penal de injurias, no
quedará exenta de pena-.
Ya en lo concerniente a las situaciones taxativamente enumeradas, nos encontramos con que
el primer inciso habilita la exceptio veritatis “Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere
dado lugar a un proceso penal.”. Vale decir, que lo que el legislador exige en este caso es que el
proceso judicial relativo al hecho sobre el cual versan las aseveraciones que han llevado al
querellado a estar a derecho, hubiese sido iniciado. De ese proceso penal ajeno a la querella por
injurias, pero vinculado por contener la base fáctica sobre la cual versan todas o parte de las
aseveraciones que imputan al querellado, surgirán los elementos para acreditar en este proceso la
veracidad de sus dichos.
Lo que se intenta evitar con esta norma son los pronunciamientos judiciales contradictorios,
pero debe tenerse en cuenta que sólo exige la iniciación del proceso penal y no su culminación. Por
ello, no es vinculante el estado de aquellas actuaciones (pues el proceso penal aquél no es prejudicial
a la querella por injurias), siendo suficiente que la cuestión fáctica sobre la que versan las
aseveraciones que se discuten en el proceso por injurias, se encuentre acreditada, y se permita traer a
la querella lo comprobado en aquel proceso penal.
21
A ello hay que agregar que el delito que hubiese dado inicio al proceso penal en esta
eximente puede ser cualquiera, por la sencilla aplicación del principio lex non distinguit nec nos
distinguere debemus (cuando la ley no distingue nosotros tampoco debemos hacerlo).63
El segundo inciso habilita al querellado a probar la verdad de su imputación “Si el
querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.”. En esta excepción, la reserva del
primer párrafo (que detallamos más arriba) es levantada por el mismo agredido por las
aseveraciones, a quien la ley erige en juez de su propia honra, habilitándolo a que en el intento de
“limpiar” o “reparar” su honor afectado, requiera que se le pruebe lo manifestado sobre él.
Sabido es que, si la verdad de las afirmaciones no puede ser acreditada en contra del
querellante, recaerá sobre el querellado la deshonra y el descrédito de terceros ajenos a la litis.64
Debemos expresar, en otro orden de cosas, que coincidimos con Castro y Friele al exigir que
si son varios los querellantes todos ellos deban solicitar la prueba de la verdad de lo dicho por el
querellado, siempre y cuando las aseveraciones no sean divisibles y la prueba pueda afectar a todos
ellos.65
Por último, diremos que al tratarse las excepciones comentadas en este acápite -en el caso de
que se acredite la verdad de las imputaciones por parte del querellado- de modos anormales de
culminación del proceso penal, más allá de que se las considere dogmáticamente como causas de
justificación o excusas absolutorias, lo cierto es que excluyen la posibilidad de sanción penal. El
artículo es claro al indicar que su autor “quedará exento de pena”, lo que no permite su traslado a
otras ramas del derecho que cuente con diferentes fundamentos de responsabilidad (como puede ser
la civil, laboral o administrativa, por dar sólo algunos ejemplos), en las cuales todavía puede ser
responsabilizado el autor pese a haber acreditado la verdad de sus aseveraciones.
Art. 112. - (Artículo derogado por art. 4° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)
Publicación o reproducción de calumnias o injurias.

63
Aunque ha habido desde siempre doctrina que ha sostenido que sólo están comprendidos en esta norma los delitos de
acción privada que dieron inicio a otro proceso penal, puesto que si fueran de acción pública, se estaría en presencia de
calumnias y no de injurias. Ver Nuñez, Ricardo “Derecho Penal Argentino. Parte Especial” Tomo IV Bibliográfica
Argentina. Bs.As. 1964, pág. 106 y ss. Inclinación que merece la crítica de que la ley no distingue y que hay delitos que
no son de acción privada y que sin embargo no dan lugar a acción pública por diferentes razones, como ya vimos supra
en este capítulo.
64
1992, pág. 497.
65
Castro y Friele, obra citada, pág. 392.
22
Art. 113: “El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias
inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre
que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En
ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés
público o las que no sean asertivas. (Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 26.551 B.O.
27/11/2009)”.
Tipo Objetivo.
En cuanto a la acción típica, diremos en este caso que la misma consiste en que una o más
personas publiquen, es decir, den a conocer a personas indeterminadas (que no pudieron conocerlas
antes), o reproduzcan, es decir, vuelvan a producir o repitan también con llegada a terceros (aunque
sea una sola persona)66; injurias o calumnias proferidas por otro. Esto es, que hubiesen sido
realizadas por una persona distinta, tanto a los que realizan la acción típica como a quien/es conocen
la publicación o reciben la reproducción.
En cuanto al tipo penal en tratamiento, debemos decir que cuenta con autonomía respecto de
los anteriores del capítulo67, y por lo tanto no se puede hablar en estos casos de participación, sino
que se trata de un tipo penal distinto que reprime cuestiones diferentes a las calumnias e injurias,
pues centra su previsión en la publicación de alguna/s de ésta/s.
Ello trae como consecuencia que si bien es un delito autónomo, la publicación o reproducción
de calumnias o injurias, funciona como accesorio de éstas; por ende, si ellas no se encuentran
configuradas, tampoco podrá completarse la figura en cuestión, por falta de uno de los elementos
típicos objetivos, como es la existencia de calumnias y/o injurias anteriores 68, que sean susceptibles
de ser publicadas o reproducidas.
En cuanto a los medios por los cuales pueden llevarse a cabo las acciones típicas, la cuestión
está resuelta en la literalidad de la norma, ya que el legislador ha optado por consignar que pueden
ser cometidas “por cualquier medio”.
66
1992, pág. 537. D’Alessio, obra citada, pág. 195.
67
Entre otros, Donna, Edgardo A. “Derecho Penal. Parte Especial.” Tomo I. 3ª edición. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 2007,
pág. 362. Creus, obra citada, pág. 154. Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 345.
68
Pues son elementos normativos en este tipo penal.
23
En lo referente a la punición de la/s conducta/s se establece la equiparación con el autor de las
calumnias o injurias, lo que debe entenderse en términos estrictamente penológicos; esto es, que se
refiere a que los autores de la reproducción de las calumnia o injurias serán susceptibles de la misma
pena que los autores de ésta/s (“será reprimido como autor” dice la norma), más no debe entenderse
en el sentido de que se los presume autores de éstas, cuestión sustancialmente diferente.
Sólo hay dos excepciones para la punición de estas conductas aún cuando se cause perjuicio a
terceros:
La primera tiene que ver con el tramo del artículo que exige, “…que su contenido no fuera
atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente.”, lo que ubica a la norma en la
corriente de lo resuelto por la CSJN en el caso “Campillay” 69, ya que la excepción ahora legislada
fue la primera regla establecida por nuestro Máximo Tribunal en oportunidad de dictar ese fallo, y
tiene como fundamentos, por un lado garantizar la libertad de prensa en relación a la reproducción o
publicación de datos correspondientes a sus fuentes confiables, y por el otro, a exigir de los medios
un mínimo de diligencia en la verificación de las fuentes y los datos que éstas les aportan, limitando
sus responsabilidades por los daños a terceros que se puedan ocasionar con sus publicaciones.70
Es dable agregar que la cita, por un lado, debe dejar en claro que el contenido de lo publicado
o reproducido es fiel a la fuente de la cual proviene; y por otro, que debe ser autosuficiente, es decir,
contener todos los datos necesarios para determinar inconfundiblemente a su autor. De ese modo la
noticia será verdadera pues quien se expresó lo hizo de la manera citada.71
La segunda cuestión a referir, concierne al segmento de la norma que señala “En ningún caso
configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no
sean asertivas.” La doctrina nacional ha coincidido en tachar de confusa e innecesaria.
En primer término, debido a que se refiere sólo a las calumnias, lo que dejaría fuera a las
injurias y por ende su publicación configuraría el tipo de este artículo 113 CP (lo que, como veremos
seguidamente, no es así), y luego, debido a que si la expresiones publicadas o reproducidas se
refieren a asuntos de interés público o no son asertivas, no configurarán ni calumnias ni injurias. Por
69
CSJN in re “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”, 15/05/1986. Fallos 308:709. Las tres reglas
sustanciales sentadas en este fallo pueden verse resumidas en Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 10.
70
Para ver más en detalle estas cuestiones es recomendable la lectura del fallo por su claridad y elocuencia, y el
tratamiento que ha merecido en las siguientes obras: Buompadre, Jorge Eduardo “Delitos contra el honor”. Editorial
ASTREA. Bs.As. 2010, pág. 34 y ss.; y Bianchi, Enrique T. “La doctrina Campillay (o la noticia que reproduce lo
expresado por otro)” LA LEY 1997-B-364.
71
Ver De Luca, obra citada, pág. 448, quien además sugiere la lectura de una serie de fallos de superlativa valía en la
materia que nos convoca.
24
ende, y como la existencia previa de alguno de estos tipos penales, forma parte de los requisitos
típicos objetivos del artículo 113CP, éste tipo tampoco se encontrará completo.
Entonces, más allá de la excepción prevista de manera explícita en este artículo , si las
expresiones reproducidas o publicadas se refieren a un asunto de interés público o no son asertivas,
no encontrarán acogida en esta norma pero porque no existen calumnias ni injurias, mas no por el
peso de la excepción misma Razón por la cual, la publicación de contenidos por el estilo será atípica
tanto si se trata de imputaciones delictuales (posibles calumnias) como si se trata de frases
deshonrosas o desacreditantes (posibles injurias)72.
Sujeto Activo.
Respecto de la persona que puede cometer el tipo penal autónomo del artículo que
comentamos, diremos que puede ser cualquiera con plena capacidad.
En la doctrina se ha credo la categoría de “editor responsable” con referencia a las personas
que en los medios de comunicación (cualquiera fuere la vía) se encargan de conocer el contenido de
las futuras publicaciones, revisarlo y decidir si se publicarán o reproducirán, o no.
Coincidiremos en este aspecto con la limitación afirmada por Castro y Friele, referida a que
sólo se podrá imputar a estas personas, como autores del tipo penal del artículo 113 CP, si
conocieron el contenido del artículo a publicar o reproducir y, de igual manera, decidieron darlo a
conocer.73 Lo que es aplicable también a los superiores administrativos al editor responsable (Jefes
de Área, Gerente, Director, Presidente, etc).
Es necesario aclarar en este aspecto, que la actividad punible debe sustentarse principalmente en lo
intelectual, y secundariamente, en lo material. Nos referimos con esto, por ejemplo, a que será
punible la conducta del editor responsable que decide la publicación calumniosa o injuriante, y no la
del administrativo que simplemente tipea su contenido en el soporte que verá la luz (sin posibilidad
alguna de control), o del empleado que maneja la máquina que imprime materialmente la hoja de
diario, quien ni siquiera sabe cuál es el contenido de éste.
Nos parece que en este último sentido es aplicable la limitante del artículo 49 del CP al tipo
bajo análisis -por más que éste sea un delito autónomo de las calumnias e injurias- puesto que, como
dijimos, si bien los autores de cada uno de ellos no son partícipes entre sí, los tipos penales son uno
accesorio del otro, como ya tuvimos oportunidad de ver.
72
Castro y Friele, obra citada, pág. 397; y Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 24.
73
Obra citada en nota anterior, pág. 401.
25
Sujeto Pasivo.
Respecto de este punto, diremos que cualquier persona puede ser sujeto pasivo de la
afectación al honor exigida por este artículo, siendo enteramente aplicables las consideraciones
formuladas más arriba en oportunidad de analizar las calumnias e injurias, a las que nos remitimos.
Tipo Subjetivo.
En este aspecto, diremos que el tipo comentado es doloso, aunque no siempre es exigible el
dolo directo, a diferencia de los tipos anteriores, sino que en determinadas ocasiones será suficiente
con el dolo de segundo grado (o de consecuencias necesarias) y hasta el dolo eventual74.
El dolo requerido consistirá en el conocimiento efectivo del contenido calumnioso o
injuriante de lo que se va a publicar o reproducir, y la decisión de hacerlo con la intención de
producir ese resultado lesivo a una o más personas físicas determinadas (dolo directo)75; o con esa
intención directa hacia una/s persona/s determinada/s, sabiendo que el contenido de lo que se va a
dar a conocer a terceros también afectará necesariamente a otras personas (dolo de segundo grado),
por ejemplo, miembros de una comunidad o de una familia determinada. Y por último, también se
encontraría tipificada la conducta si el autor decide la publicación o reproducción sin la intención de
ocasionar la afectación al honor, despreciando esa afectación al bien jurídico aún sabiendo que ello
es muy posible que suceda (dolo eventual).
Consideraremos en este caso, en coincidencia con lo dicho respecto de las calumnias e
injurias, y en disidencia con cierta doctrina nacional, que este tipo no es de los llamados delitos de
peligro o de mera actividad76, sino que se trata de uno de lesión cuyos pasos de ejecución, en
ocasiones, son perfectamente divisibles y por ende admite la tentativa, ya que su consumación se
producirá cuando al menos un tercero conozca el contenido de las calumnias o injurias contenidas en
lo publicado o reproducido.
74
Dejaremos por ahora expresado que es factible el dolo eventual en la figura en comentario. Pero nos es necesario
aclarar que esta categoría dogmática nos merece serios reparos desde el punto de vista ideológico, y hasta teórico-
práctico. Sin embargo su tratamiento excedería el marco de este comentario. Como simple remisión pueden verse entre
una infinidad de trabajos, el reciente de Juan Francisco Tapia “Dolo Eventual ¿Hacia el fin del elemento volitivo del
dolo?” disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/16082009/doctrina06.pdf.
75
D’Alessio, obra citada, pág. 196, parece sostener que sólo este tipo de dolo es aceptable en esta figura.
76
Ver obra citada en la nota 26, pág. 405.
26
Primero, debe destacarse que los pasos desde el inicio de la ejecución hasta la consumación,
son perfectamente divisibles. Por ejemplo, si se trata de la prensa escrita, conseguir la información,
juntarla, clasificarla y ponerla a disposición del editor responsable serán actos preparatorios impunes,
pero una vez que éste dio la instrucción de que el artículo calumnioso o injuriante de otro sea
publicado comienza la ejecución (incluso hay tentativa acabada desde el punto de vista subjetivo), y
ésta transita por todos los pasos previos (volcar la información en la base de datos, diagramar la
aparición en el diario, imprimirlo, armarlo materialmente, etc) hasta su publicación, que requerirá la
distribución para afectar el bien jurídico, aunque sea mínima, puesto que hasta este momento el
contenido de lo publicado o reproducido aún no es conocido por nadie que antes de ello no lo hubiera
conocido.
En segundo lugar, y como consecuencia de esas consideraciones, estamos en condiciones de
afirmar la posibilidad de tentativa77 puesto que si el efectivo conocimiento por parte de terceros no
tiene lugar debido a la intervención de alguna de las personas que actuaron entre la decisión del
editor y la puesta a disposición del diario al público, la consumación del tipo penal en comentario se
habrá interrumpido por circunstancias ajenas a su autor.
Aunque haremos el mismo reparo que al tratar las calumnias e injurias, y diremos que en el
caso de que sea una sola persona la que decide y publica o reproduce materialmente las ofensas de
otro, coincidirá el momento del acto típico con el de la afectación del bien jurídico, y por ende no
será factible materialmente la tentativa.
En tercer lugar, diremos que es necesario para la consumación el conocimiento de terceros, al
menos de un tercero que no podría haber conocido el contenido de las ofensas con anterioridad.
Puesto que si esto no ocurre, como dijimos más arriba, aunque se hubiesen publicado, ésta puesta a
disposición del público resultará inocua para el bien jurídico que debe ser afectado, el que se hallará
indemne aún en este momento previo al conocimiento de terceros.
En este sentido citaremos a Maximiliano Rusconi, quien afirma: “Se trata de que la completa
definición del ilícito, tanto en la fase de fundamentación como de la organización de la propia
exclusión, debe tomar en cuenta una base de desventaja a costo desde el punto de vista de algunos
parámetros como la protección de un bien jurídico o el valor de las normas jurídico-penales. En
última instancia el ilícito siempre debe consistir en una acción que, ex-post, hubiera sido mejor
evitar. Todo ilícito debe haber dejado el mundo un poco peor que el estado que reflejaba antes de la
77
D’Alessio, obra citada, pág. 196, también la afirma, aunque con otros fundamentos, pues sostiene que es un delito de
peligro, con cita de Creus.
27
acción u omisión. … No hay modo de transformar en conductas disvaliosas aquellas que no han sido
perjudiciales en el mundo real…”78
Como primera consideración es dable afirmar que este artículo elimina la necesidad de
determinar autoría, coautoría o participación para con los delitos de calumnias o injurias, en el caso
de que las aserciones sean proferidas por una o más personas y dadas a conocer por otra/s mediante
reproducción o publicación.
Como dijimos este tipo del artículo 113 CP es autónomo, y por su estructura, todas las reglas
de la autoría y participación común son aplicables a él, con la sola excepción prevista en el artículo
49 del CP, como ya tuvimos oportunidad de ver.
Concurso.
El concurso con otras figuras tampoco escapa a las reglas comunes, puesto que al encontrarse
perfectamente delimitado como tipo autónomo, es pasible de darse en conjunto con otros tipos,
incluso con los de calumnias e injurias en algunos casos; por ejemplo, cuando la persona que publica
o reproduce ofensas de otro sin citar la fuente, a su vez agrega afirmaciones propias. En este caso,
habrá concurso ideal entre las figuras del 113 y la o las del 109 y/o 110.
Sólo es necesario aclarar que como el tipo penal en comentario exige como uno de sus
elementos objetivos la existencia de calumnias o injurias proferidas por otro, si se da en esos
términos, no habrá concurso de figuras (ni siquiera aparente), puesto que la acción típica es distinta
sin que una contenga a la otra o se superpongan (en este caso publicar o reproducir) y el autor es
diferente (uno es el que profiere las ofensas y otro el que las publica con posterioridad).
Propagación por medio de la prensa.

Art. 114: “ Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en
la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente
código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los
respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.”
78
Rusconi, Maximiliano “Derecho Penal. Parte General”. 1ª edición. Editorial Ad-Hoc, Bs.As. 2007, pág. 272.
28
Tipo Objetivo.
Los elementos objetivos de este tipo penal -que lo diferencia de los anteriores- son cuatro:
primero que se propague al menos una calumnia o injuria; segundo, que el medio por el cual se lo
haga sea la prensa; tercero, que cuando ello ocurra en la capital y territorios nacionales, la sanción
será la del artículo 113CP con más la publicación de la sentencia o satisfacción si lo pide el ofendido;
y cuarto, que a quien se sanciona es al autor de las calumnias o injurias.
Este artículo ha generado no pocas polémicas por su redacción, fundamentalmente en lo
relativo a la aparente limitación espacial de aplicación, que, como veremos, no es tal.
El primer requisito típico diferenciador, como dijimos, es la preexistencia de al menos una
calumnia o injuria que sea propagada, y esto tiene que ver con la redacción singular y genérica del
artículo.
Según la Real Academia Española, propagar significa "1. tr. Multiplicar por generación u otra
vía de reproducción. U. t. c. prnl; 2. tr. Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel
en que se produce; 3. tr. Extender, dilatar o aumentar algo. U. t. c. prnl.; 4. tr. Extender el
conocimiento de algo o la afición a ello. U. t. c. prnl."79. Por ende, aplicado al artículo 114, el verbo
típico exige que la calumnia o injuria se extienda o reproduzca de tal modo que llegue a
conocimiento de personas indeterminadas y/o a lugares adonde no podría haber llegado con la sola
profusión originaria.80
Lo segundo que exige el tipo es que el medio de propagación sea la prensa, y en relación a
este término se ha discutido también en la doctrina nacional, pues algunos entienden que el vocablo
se refiere, históricamente, sólo a la prensa escrita81, dejando afuera de la previsión, a la televisión, la
radio y todo otro medio audiovisual como puede ser internet en algunas de sus modalidades. No
obstante, otras posturas sostienen que la referencia debe entenderse en sentido amplio y abarcativa
de todos los medios de comunicación.82
79
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. Disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=propagar
80
En consonancia con lo dicho por Buompadre en la obra ya citada, pág. 129. También así D’Alessio, obra citada, pág.
197.
81
Nuñez, Ricardo C., obra citada, pág. 164
82
Buompadre, obra y página citada en nota 43; y Castro y Friele, obra citada, pág. 406, entre otros.
29
Debemos indicar que la noción de prensa de por sí es ambigua83. Históricamente, asumía un
sentido compatible con la interpretación restringida que citamos de Nuñez, incluso derivado del
entendimiento constitucional del régimen legal específico (Art. 12 y 32 CN). Lo que tenía que ver,
sin duda, conque la única prensa que existía en 1853 era la escrita. Por ende, si debemos entender
esto en clave del principio acotante que exige respeto histórico del ámbito de lo prohibido84, la
posición que deberíamos asumir sería la de una interpretación restringida del término. Sin perjuicio
de esta especulación, debe señalarse que este capítulo ha sido modificado en el año 2009, y si bien la
terminología utilizada en esa oportunidad no fue modificada, es obvio que los legisladores han
querido referirse a categorías actualizadas propias de la sociedad de la información y el
conocimiento, para la que en definitiva legislan, lo que nos lleva a sostener un entendimiento amplio
del vocablo, abarcativo entonces, de todos los medios de comunicación idóneos para propagar
expresiones, cualquiera sea el formato y/o soporte utilizado (libros, panfletos, diarios y todo lo que
sea escrito, y también TV, radio, internet, telefonía y otros instrumentos móviles, y en suma, todo lo
que permita comunicar expresiones a un número determinado o indeterminado de personas).
El tercer elemento que diferencia este tipo de los demás, es la aparente limitación espacial de
su aplicación. Y decimos aparente, puesto que, aunque se ha discutido si el artículo es aplicable
solamente en la Capital y en los territorios nacionales85, y no en las provincias, ello es
constitucionalmente inaceptable86, e incluso es incorrecto desde un entendimiento lógico y
sistemático del artículo, puesto que lo único que indica la norma es que si la calumnia o injuria es
propagada en la Capital y territorios nacionales, además de las sanciones del Código Penal se podrá
hacer publicar, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción, si es que lo pide el ofendido. Y esto
está previsto como medio reparatorio no punitivo. Ello es así por la competencia procesal que el
Congreso tiene a nivel nacional, y por exclusión, deja libre a las provincias, según sus propias
competencias rituales, la facultad de disponer de otros medios reparatorios o de terminación de los
procesos en estos casos, pero sin prescindir de las sanciones propias del CP (arts. 5, 109, 110, 111 y
83
prensa. (Del cat. premsa).1. f. Máquina que sirve para comprimir, cuya forma varía según los usos a que se aplica. 2. f.
Taller donde se imprime, imprenta.3. f. Conjunto o generalidad de las publicaciones periódicas y especialmente las
diarias.4. f. Conjunto de personas dedicadas al periodismo. Han permitido que la prensa entre en el juicio.5. f. El Salv.
rimero. Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. Disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=prensa
84
Ver Zaffaroni-Alagia-Slokar, obra citada, pág. 108.
85
Esto es lo que sostienen Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 357, con cita de Soler; Laje Anaya y Gavier, obra
citada, pág. 117; y D’Alessio, obra citada, pág. 197 y 199, quien agrega que esta disposición relacionada con la
jurisdicción es ajena a un código de fondo.
86
Por las consideraciones que realiza Buompadre en la obra citada, pág. 131 a 140, a las que adherimos y nos remitimos
en honor a la brevedad.
30
113),. Elle así, dado que lo contrario, llevaría al absurdo de admitir que las provincias pueden legislar
en materia de delitos comunes cuando el medio utilizado para cometerlos es la prensa, cosa que de
ningún modo se encuentra constitucionalmente permitido, como así tampoco imponer penas más allá
de las sancionadas por el Congreso Federal en el artículo 5 del Código Penal.
Diremos, coincidiendo con Donna que “Lo que debe publicarse es la sentencia condenatoria
firme, o la satisfacción dada por el querellado. La publicación debe ser ordenada por el juez y a
pedido de parte… deberá ser hecha en el mismo periódico en donde se propagó la ofensa” 87. A lo que
agregamos que basta con la parte dispositiva del fallo y si el diario, programa de radio, TV, etc, dejó
de existir, podrá ser dispuesto se realice en uno similar, si es posible, de la firma que propagó la
injuria o calumnia originaria.
Por último, y éste es el cuarto elemento diferenciador de la figura en comentario, diremos que
a quien se impone la sanción es al autor o autores de la calumnia o injuria, y no, en caso de que sea
una persona distinta de aquél, al que la propaga por medio de la prensa, el cual caerá bajo la órbita
del artículo 113 del CP como ya tuvimos oportunidad de ver.
En suma, este tipo que comentamos constituye un modo especial de comisión de los tipos
previstos en los artículos 109 y 110 del CP, por parte de una o más personas, con más la propagación
por medio de la prensa. Por ende, le son trasladables todas las consideraciones vertidas en relación a
esos tipos penales con respecto al tipo subjetivo, sujetos activos y pasivos, consumación y tentativa,
autoría y participación, y concurso con otras figuras.
Injurias ante los tribunales.

Art. 115: “Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los
escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán
sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes”.
Lo primero que hay que decir de esta norma es que no establece un nuevo tipo penal, sino que
despenaliza un aspecto de la materia que nos convoca, como es la cuestión de las injurias proferidas
por los intervinientes en una contienda procesal.
87
Donna, Edgardo A., obra citada, pág. 367.
31
Se trata de una excusa absolutoria legislada expresamente, pues establece la exclusión
punitiva de un hecho típico, antijurídico y culpable, como es la profusión de injurias en el marco de
un proceso contradictorio.
Sanamente desde el punto de vista del interés público y de la legalidad, el legislador ha
dejado fuera de la exención a las calumnias, puesto que éstas implican una gravedad diferente a las
injurias en cuanto a su afectación al bien jurídico, lo que ya indicaría que no serían suficientemente
reparadas con el régimen disciplinar, pero además, y fundamentalmente, suponen, por un lado, la
comisión de un delito que origina acción pública (el atribuido al ofendido), por lo que el Estado
mismo, en virtud del principio de oficiosidad, debe estar interesado en su investigación, y por otro, la
obligación en cabeza de los funcionarios públicos que escuchan la imputación delictiva, a instar la
acción penal respectiva por intermedio del órgano que corresponda. Ergo, de establecer una
exclusión de punición aún en las calumnias y generar el reenvío al régimen disciplinar
administrativo, en el mismo código se estarían disponiendo supuestos contradictorios entre sí.
Diremos que lo que busca resguardar esta exención es el derecho de defensa en juicio 88 en el
más amplio sentido posible, para permitir que los actores de un proceso no se vean limitados en sus
alocuciones por las posibles afectaciones al honor de terceros, siempre y cuando ello no configure un
exceso o abuso en el derecho.
Tipo Objetivo.
En este aspecto diremos que a los elementos propios de las injurias, se le agregan en la figura
en comentario, dos más: uno referido a los medios comisivos, y otro que alude al marco en que se
profieren las aserciones, el cual contiene además un requisito negativo, como veremos.
En cuanto a los medios, la norma expresa taxativamente tres “escritos, discursos o informes”,
lo que daría a entender que cualquier otro queda fuera de la exención.
No obstante, la descripción es tan amplia que lo más adecuado constitucionalmente, por tratarse de
una exención que limita la aplicación de poder punitivo, es considerar que en esos tres conceptos
genéricos, puede encuadrarse cualquier tipo de intervención de contendientes ante un Tribunal, pues
toda exteriorización de una actuación en un proceso, más allá de los requisitos formales específicos
que correspondan, va a requerir de escritura u oralización, y si no se trata de actividad que haga
88
También así D’Alessio, obra citada, pág. 202.
32
estrictamente a un elemento de contradicho, podrá ser considerado un informe sin importar el medio
por el cual se exteriorice o el soporte sobre el que se asiente.
En lo atinente al marco en el que deben proferirse las afirmaciones injuriosas, diremos que la
literalidad de la norma, nuevamente da lugar a una interpretación restringida y también a una amplia,
por la cual nos inclinaremos en virtud de las mismas consideraciones vertidas en el párrafo anterior.
Pues la norma indica que deben realizarse “ante los tribunales”, con lo que puede entenderse que se
alude a los tribunales judiciales y por ende la exención sólo funcionará en los procesos judiciales
federales, nacionales o provinciales según competencia específica (tesis restringida); o considerar
que ese término comprende a toda autoridad investida de poder y capacidad suficiente para recibir
una contienda jurídica entre al menos dos partes, entender en ella siguiendo un proceso específico y
resolverla, lo que engloba tanto a los tribunales judiciales, como a los administrativos, juris de
enjuiciamiento, de faltas y de paz donde los hay, castrenses, etc. (tesis amplia), a la cual
adscribimos89, por no perder de vista la función acotante del poder punitivo que debe tener siempre la
dogmática penal90.
A esto debemos agregar que, la alocución “ante los tribunales” no exige que necesariamente
las injurias sean proferidas en presencia de éstos, sino sólo significa que se encuadren en la manera
propia de cada proceso mediante la cual las aseveraciones de los intervinientes llegan a conocimiento
del tribunal pertinente. Esto tiene que ver con las estructuras diferentes de los procesos, y los modos
de actuación requeridos, en los que –por ejemplo el civil- no siempre se requiere la oralidad en
presencia de un juez, y las actuaciones son casi en un cien por ciento escritas y sin la presencia de los
jueces.
El requisito negativo al que aludimos antes, tiene que ver con que las injurias proferidas en el
marco de un proceso no deben darse a publicidad, cuestión que merece dos consideraciones
aclaratorias.
Por un lado, que la publicidad prohibida es la que no pertenezca como rasgo propio al
proceso; es decir, que si la injuria se profiere en el desarrollo de un juicio penal, que necesariamente
es público, ello no afectará la aplicación del artículo que comentamos. Por ende, lo que no debe
hacer el autor de las injurias es proferirlas y luego darlas a publicidad o reproducirlas por fuera del
89
90
Siguiendo en esto a Alberto Binder en “Introducción al Derecho Penal” Editorial AD-HOC. Bs.As. 2004, pág. 61.
33
marco del proceso que lo convoca91, pues esto revelaría que su único interés es injuriar y no ejercer
su rol procesal, pero no puede imputársele la propia publicidad de aquél.
Y la segunda aclaración es que no puede imputarse al autor, si en el marco del proceso la
propia publicidad de éste permite que terceras personas recojan el contenido de sus aseveraciones y
las propaguen (periodistas en un juicio oral y público, por ejemplo).
Finalmente, es necesario hacer dos consideraciones. Por un lado, que las injurias no deben
guardar, necesariamente, relación con el objeto del proceso92, por la sencilla razón de que ese no es
un requisito de la figura, toda vez que el legislador no lo enunció como tal; y por otro, que no
necesariamente deben ser proferidas en un juicio, entendido éste como el plenario de un proceso
penal, o la audiencia civil o administrativa equivalente, pues tampoco lo exige la norma. Ergo, las
injurias para ser recogidas por la exención en comentario pueden proferirse en cualquier etapa de un
proceso, lo que nos ha llevado a titular este comentario como “Injurias ante los tribunales” en
reemplazo de la referencia a las “Injurias en juicio” como han sido históricamente, y son aún,
denimnadas por gran parte de la doctrina nacional.93
Sujeto Activo.
El autor debe ser uno de los expresados taxativamente por el legislador en la norma. Esto es,
“litigantes, apoderados o defensores”. Aunque aquí haremos la misma aclaración que respecto de los
escritos, discursos e informes: la enunciación se realiza mediante conceptos tan genéricos que éstos
comprenden a todas las personas que expresan un interés determinado por algunos de los derechos en
contienda en un proceso.
Así, podemos decir que litigantes son las partes de un proceso, en sentido amplio, incluyendo
las tercerías, las representaciones legales y ad hoc, los patrocinios letrados y las asesorías
especializadas (vgr. Asesores de Menores e Incapaces); los apoderados son aquéllos que actúan
habilitados por un poder extendido por una o más de las partes y actúan en nombre de ésta/s; y
defensores son los profesionales que asisten a las partes técnicamente en la defensa de sus intereses.
La norma no exige que ninguno de éstos sea abogado, lo que es entendible y perfectamente
incardinado en un entendimiento amplio de los procesos en los cuales la norma puede operar, pues
91
Así también Creus, obra citada, pág. 159.
92
En sentido similar Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 359.
93
Es aplicable esta exención a todas las injurias, con excepción de las materiales. En coincidencia Laje Anaya y Gavier,
obra citada, pág. 119.
34
no en todos es requisito necesario la actuación mediante, o con la asistencia de profesionales del
derecho.
Dentro de la enumeración no están incluidos los jueces, secretarios, demás funcionarios y/o
empleados que intervengan en los juicios, como así tampoco aquéllos intervinientes que formen parte
de la prueba de la contienda (peritos, testigos, técnicos, informantes, etc.).
Sujeto Pasivo.
Respecto de este tópico diremos que cualquier persona puede ser pasible de resultar afectada
por las injurias proferidas en un proceso, puesto que la norma no expresa quién o quiénes pueden
serlo, por lo tanto, lex non distinguit nec nos distinguere debemos. Debe señalarse, no obstante
nuestra postura, que no es pacífica la doctrina al respecto Hay autores como Nuñez 94, que sostienen
una postura similar a la que nosotros expresamos. Otros, como Vázquez Rossi95 limitan la posible
afectación a las contrapartes del que profiere la injuria y a los funcionarios y empleados judiciales
intervinientes. Finalmente, otra parte de la doctrina autoral, cuyo principal referente es Molinario 96
sostienen una tesitura todavía más limitada, que excluye a todos los que son ajenos a la contienda
propiamente dicha.97
Tipo Subjetivo.
Pensamos, en punto a esta cuestión, que debe exigirse el dolo al igual que en las injurias, pues
no se trata más que de éste tipo penal, particularizado por los elementos que reseñamos
precedentemente. Por ende, le son aplicables las consideraciones que vertimos en su momento con
relación a las injurias, a las que nos remitimos también en homenaje a la brevedad.
Con referencia a estos aspectos, diremos que si las injurias son vertidas en forma oral, el
momento de su expresión y el de la consumación coincidirán, por ende no admitirán tentativa en
estos casos, pues la mera actividad despliega el tipo consumado.
94
Nuñez, Ricardo C., obra citada, pág. 182. También Laja Anaya y Gavier, obra citada, pág. 121; y D’Alessio, obra
citada, pág. 204.
95
Vazquez Rossi , Jorge E. “La protección jurídica del honor”. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 1995, pág. 127.
96
Molinario, Alfredo “Los delitos”. Actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio. Editorial TEA. Bs.As. 1996, pág. 362.
97
Autores citados por Castro y Friele en la obra reiteradamente citada en este capítulo, pág. 417/418.
35
Pero algo distinto sucede cuando son vertidas por escrito, puesto que en estos casos la consumación
tendrá lugar cuando el escrito que las contiene sea dado a conocer a terceros.
Ahora bien, en tales casos la tentativa acabada desde el punto de vista subjetivo estaría
completa con la acción del autor al confeccionar el escrito, pero puede suceder que un tercero
incluya una acción independiente en el ínterin entre que el autor entregó el escrito en el lugar de
recepción adecuado (mesa de entradas de un juzgado por ejemplo), y que ese escrito sea
efectivamente agregado a los autos y dado a conocer. O sea, pueden intervenir terceras personas que
decidan autónomamente que el escrito no sea conocido en el proceso (el Secretario al leerlo por
ejemplo) y por ende no cumpla su cometido injuriante, lo cual será ajeno a la voluntad del autor, con
lo que quedaría el tipo en el grado del conato –art. 42CP-
Autoría y Participación. Concurso.

En cuanto a estos ítems se le aplican las reglas generales, pues ningún carácter normativo o
fáctico indica lo contrario o algo distinto para esta figura con naturaleza jurídica de exención de
pena, teniendo en cuenta que son injurias sólo que vertidas por autores determinados y en un marco
también determinado.
Diferencia en la Sanción.
Por último diremos que, tal como lo refiere la norma, no se aplicarán en estos casos de
“injurias vertidas en un proceso” las sanciones del Código Penal, sino que sus autores quedarán
sujetos a las sanciones disciplinarias correspondientes; por ende, se remite el entendimiento de ellas
a las autoridades administrativas y/o colegiales que corresponda.
Exención por injurias recíprocas.

Art. 116: “Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.”
Respecto de esta exención de pena legislada expresamente en nuestro Código, haremos

algunas aclaraciones que nos parecen importantes, comenzando por su fundamento y su naturaleza
jurídica.
36
Así, respecto de lo primero, manifestamos nuestra coincidencia con Castro y Friele, en el
sentido de que, tal como están legisladas, la exención en este caso encuentra su fundamento en el
principio “paria delicta mutua compensatione tulluntur”98 y no en la legítima defensa, pues no
responde a su lógica, en virtud de que se puede dejar sin sanción penal incluso a quien hubiera
agredido en primer lugar, cosa que no podría tener lugar en la legítima defensa con el autor de la
agresión ilegítima.
En cuanto a la naturaleza jurídica, sostenemos que es una excusa absolutoria, debido a que
requiere la existencia de dos injurias, por ende, de dos conductas típicas, antijurídicas y culpables,
subsumibles en el artículo 110 del CP. Ello nos lleva a sostener además que, aunque el Tribunal
mediante la facultad discrecional que otorga este artículo, escoja dejar sin pena a uno o a los dos
autores de las injurias, éstos pueden ser pasibles de que se les impongan sanciones o se les exijan
reparaciones en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, donde rijan otros fundamentos de
responsabilidad diferentes a la penal.
Para que se pueda encuadrar una situación en esta excusa absolutoria, la segunda conducta
injuriosa deberá ser consecuencia de una primera, y ambas contar con todos los requisitos típicos
autónomamente.
Si bien algunos autores exigen una continuidad temporal 99, o cercanía suficiente en el tiempo
como para encadenar una injuria con otra, nosotros consideramos que esto no es lo correcto, debido a
que bien puede pasar cierto tiempo entre que las injurias fueron consumadas y que el sujeto pasivo
las conoció, por lo que mal podría afectar la exención, la reacción tardía de éste último, cuando antes
no sabía del agravio que se le había causado. Por otro lado, la razón sostenida para exigir un contexto
del cual se deriva, a su vez, el requisito de continuidad o cercanía temporal, es que en caso contrario
se dificultaría la prueba para conectar ambas injurias100, lo que es una cuestión netamente procesal. Y
este carácter hace que esa cuestión deba dilucidarse por un plano diferente al dogmático penal en
orden a la excusa absolutoria legislada.
Estamos de acuerdo en que debe existir una relación de causalidad entre ambas injurias101, y
por ende, poder explicar la razón del nacimiento de la segunda, en la existencia de la primera, pero
nada más que eso, pues así como el primer autor tuvo la posibilidad de elegir las circunstancias de
98
Castro y Friele obra citada, pág. 421.
99
Castro y Friele obra citada, pág. 422.
100
Obra y página citadas en nota anterior.
101
Así también Creus, obra citada, pág. 161; y D’Alessio, obra citada, pág. 207.
37
modo, tiempo y lugar, en que profería sus aserciones, al segundo debe permitírsele lo mismo, ya que
sino se lo estaría dejando en desventaja, cuando en el plano normativo se los trata en pie de igualdad.
Lo que afirmaremos a continuación, como consecuencia de lo dicho hasta aquí, es que la
segunda injuria debe dirigirse necesariamente hacia el primer injuriante y no hacia un tercero, pues
esto lo impone la naturaleza de excusa absolutoria y la relación de causalidad entre ambas conductas.
No debe exigirse querellas mutuas, o –si se me permiten los términos-, querella y contra-
querella102, puesto que, por un lado, no es un requisito que contenga la norma que comentamos, y por
otro lado, ello corresponde a lo estrictamente procesal, pues las injurias existen o no si reúnen todos
los requisitos del 110CP, más allá de que se halla incoado la acción penal que habilitan o no.
Esta excusa absolutoria no se aplica a las calumnias por mandato implícito del legislador,
pues no las designa en su redacción.
Por último, diremos que la facultad que el Tribunal puede ejercer discrecionalmente, aunque
no arbitrariamente, puede llevarlo a aplicar la exención de pena sólo respecto de alguno de los dos
injuriantes (tanto el primero como el segundo) como a los dos. Y aunque algunos autores sostienen
que es necesario un equilibrio –o proporción- entre las injurias para que se aplique este artículo -por
su naturaleza de compensación-. Nosotros consideramos que no es necesario, pues es precisamente
sobre la existencia o no de ese equilibrio en la lesividad sobre lo que centrará el juzgador su atención
para considerar la aplicación de la excusa a uno (en caso de que no hubiere proporción) o a los dos
(en el caso de que sí la hubiere)103.
Retractación.
Art. 117: “El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará
para el acusado la aceptación de su culpabilidad. (Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N°
26.551 B.O. 27/11/2009)”.
102
En sentido similar Villada, obra citada, pág. 59.
103
También así D’Alessio, obra citada, pág. 208, quien agrega que el Juez debe merituar todas las circunstancias de las
injurias, tanto modo, tiempo y lugar, como personas, entidad y contextos en el que fueron proferidas para verificar
proporcionalidad entre ellas.
38
Lo legislado en este artículo es lo que en el Fuero Real se denominaba “cantar la palinodia”
(Ley II, Título III, Libro IV del Fuero Real) 104, y consiste en la retractación del autor de las
calumnias o injurias.
Lo primero que debemos destacar es que la reforma de la ley 26.551 ha venido a corregir
técnicamente la alusión sujeto activo de la retractación, puesto que sustituyó la referencia al
“culpable” por la de “acusado”, lo que resulta más adecuado por la instancia en que aquélla se
plantea.105
La retractación consiste en el reconocimiento pleno de los extremos que configuraron las
calumnias o las injurias, y debe realizarse sin ninguna reserva ni cortapisa alguna 106. Debe ser precisa
e inequívoca en relación a aquello, aunque se brinden los motivos de porqué se incurrió en la ofensa,
y se aplica a todos los tipos legislados de calumnias e injurias.107
Se trata de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto 108, pues el delito por el
que es llevado a proceso el querellado se encuentra perfectamente completo, y por una conducta
procesal que él mismo lleva adelante en la forma y términos en que la ley se lo exige, queda exento
de pena, más allá de que ésta consecuencia esté prevista en el mismo Código Penal 109, pues la
exención punitiva tiene como fundamento en este caso, la innecesariedad en la concreción del poder
punitivo sobre un sujeto que, mediante la retractación, ha reconocido la ofensa y reparado el daño
que había causado, sin especular con el resultado del proceso que se le inició en su contra.
Esto último surge de la exigencia de que la retractación sea expresada “antes de contestar la
querella o en el acto de hacerlo”, pues lo que se busca es, por un lado, que pueda presumirse el
verdadero interés en desdecirse, y por otro, que no se generen más afectaciones al sujeto pasivo
mediante la prosecución de un proceso, en cuyo decurso o culminación el querellado logre una burla
más retractándose, sin importarle la instancia, al verse perdidoso.
104
Buompadre, obra citada en nota 25, pág. 151.
105
Fue congruente el legislador, por un lado, porque para considerarse culpable a una persona se requiere una sentencia
firme que lo declare tal, y por otro, porque como versa el mismo artículo, la retractación no importa para el acusado la
aceptación de su culpabilidad.
106
Villada, obra citada, pág. 108.
107
De modo similar Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 366; y D’Alessio, obra citada, pág. 211, quien aclara que
también lo son las injurias por vías de hecho.
108
Como sostiene Javier De Luca, obra citada, pág. 448 y 449. Aunque hay autores con otras posturas. Por ejemplo,
quienes sostienen que es una excusa absolutoria (entre otros Buompadre, obra citada, pág. 149.) y quienes afirman que es
una causal de extinción de la acción penal como la prescripción (entre otros Gil Lavedra, Ricardo y Cano, Alicia “Un
paso positivo. Comentario a la ley 26.551” LA LEY, T2010-A, pág. 631.)
109
Cuestión que para Buompadre la torna en una excusa absolutoria, ver obra citada, pág. 149.
39
La expresión de la retractación, entonces, debe hacerse en la primera oportunidad en que se
presenta al juicio el querellado, y el nombre de la audiencia o comparendo y demás formalidades,
corresponderá a la órbita de cada provincia, pues será materia de cada código procesal, según el
diagrama de proceso escogido en orden a este tipo de delitos de acción privada. Por eso es que
algunos autores sostienen que la retractación podría hacerse efectiva en cualquier estado del
proceso110. Lo que sí debe cumplirse por disposición expresa de la norma sustantiva es la forma
genérica con que debe tener lugar la retractación, esto es, que debe ser manifestada públicamente,
aunque basta para ello la publicidad propia del acto por el cual se formaliza, sin que se deba exigir
además que se ponga en conocimiento de un número indeterminado de personas111.
La retractación formulada fuera de la oportunidad reglada por la norma en comentario, dará
lugar a la pena del delito o al perdón del ofendido112, según corresponda, pues ya se encontrará
trabada la litis y por aplicación del principio de preclusión, ya superada la instancia para formularla
con los alcances del Código Penal113.
Por último, haremos dos aclaraciones que merecen interés. En primer lugar, la retractación no
debe ser necesariamente aceptada por el querellante, y es una facultad discrecional del Juez admitirla
con los alcances descriptos en la norma que comentamos. Y en segundo lugar, que al tratarse de un
modo anormal de resolución del conflicto penal, el beneficiario de la exención no sufrirá una sanción
en éste ámbito, pero subsistirá la posibilidad de responsabilizárselo en otras ramas del derecho, pues
el actuar ofensivo originario conservará su ilicitud.
Suministro de información falsa a terceros. Regulación del habeas

data.
Art. 117 bis:
1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas
información falsa contenida en un archivo de datos personales.
110
Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999, p. 112.
111
Entre otros, Estrella y Godoy Lemos, con cita de Soler, Nuñez, Ramos y Fontán Balestra, obra citada, pág. 366; Laje
Anaya y Gavier, obra citada, pág. 125ª, y D’Alessio, obra citada, pág. 212.
112
Así también De Luca, Javier, obra citada, pág. 449.
113
En sentido similar Villada, obra citada, pág. 109.
40
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho
se derive perjuicio a alguna persona.
4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus
funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por
el doble del tiempo que el de la condena.
(Artículo incorporado por art. 32 de la Ley N° 25.326 B.O. 2/11/2000)
Lo primero que debemos decir es que la ubicación sistemática de este artículo no ha sido
recibida pacíficamente por la doctrina, y consideramos que su inclusión en el código debería haber
originado un nuevo capítulo como ha sido en otros países tales como Alemania114, aunque no
desconocemos que existen autores que a partir de esa ubicación en el capítulo que comentamos han
intentado compatibilizar su contenido con algunos de los tipos penales de éste115, aunque ello sólo les
ha sido posible mediante esfuerzos más que importantes y los ha llevado, por un lado, a realizar
interpretaciones forzadas de los términos del artículo, y por otro, a dejar directamente sin aplicación
alguno de sus incisos116.
No coincidimos con la postura de que se tratan de injurias las previsiones del artículo en
comentario, porque no se exige en esta norma una desacreditación o deshonra, pues perfectamente
puede beneficiarse al titular de los datos con la información falsa117 y perjudicar a un tercero, lo que
ya desde el requisito básico de las injurias, excluye su asimilación a la misma.
Pero además, sostenemos la diferenciación de los tipos del 117bis con respecto al resto de los
tipos del capítulo, por tres cuestiones más.
Primero, por la pena prevista en abstracto –de multa para aquellos y de prisión para los del
117bis-, lo que tornaría en irrisorios casos en los cuales se investigue al autor de las injurias a la
persona que le hubiese suministrado los datos falsos para sostenerla, pues éste correría el riesgo de ir
a prisión mientras aquél no; que lleguen a proceso el autor de las injurias.
114
Véase a este respecto Buompadre, obra citada, pág. 163; Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 374.
115
Véase Castro y Friele, obra citada, pág. 428, quienes consideran a los tipos de este art. 117bis como injurias
calificadas; y D’Alessio, obra citada, pág. 214, quien indica que comprenden acciones que deshonren y desacrediten
únicamente.
116
Obra citada en la nota anterior, pág. 433, donde los autores consideran directamente que cuando la información falsa
no daña al titular de los datos, la conducta es atípica y que “Esta premisa trae aparejada como conclusión que la acción
descripta en el inc. 2º es neutra, y que no tiene virtualidad salvo cuando pueda ser completada con la verificación del
resultado enunciado en el inc. 3º ”
117
Para D’Alessio estas conductas son atípicas –obra citada, pág. 214-
41
Segundo, por las razones y sentido de la incorporación de este artículo como reglamentación
de la garantía “habeas data” del artículo 43 de la Constitución Nacional, a diferencia del resto de los
tipos penales del capítulo, lo que lleva a su vez a considerar que el bien jurídico cuya afectación se
requiere es la intimidad en sentido amplio118 y no sólo el honor119.
Y tercero, porque los tipos del 117bis no dan lugar a una acción privada, debido a que no se
encuentran enumerados en el art. 173 del CP, y esto se debe, precisamente, a que no pueden ser
considerados tipos especiales de injurias o de calumnias.
Inciso 2º, Figura Genérica.

Tipo Objetivo.
El inciso 2º del artículo en comentario contiene la conducta genérica sobre la cual los demás
agregarán circunstancias especiales de agravación (el 3º en razón del perjuicio ocasionado) o de
calificación (el 4º en razón de su autor).
Vemos entonces que la acción requerida para la configuración de este tipo consiste en
“proporcionar información. Estos es, brindar, copiar, dar a conocer, entregar, transmitir, suministrar,
etc., en suma, que una persona ponga a disposición de otra/s datos a su alcance.
Lo que debe proporcionar es “información falsa”, es decir, datos que no se ajusten a la
realidad, entendiendo esto en todos sus sentidos120: que no figuren en el archivo, que figuren pero no
de ese modo, o que figuren pero que ello no se ajuste a la realidad de lo informado por el titular de
los datos121.
La información que se da a conocer, también por exigencia normativa, debe estar registrada
en un “archivo de datos personales” y esto es un elemento normativo del tipo, puesto que para su
definición deberemos recurrir a la ley 25.326, la que en su artículo 2º aclara que archivo, registro,
base o banco de datos es “el conjunto organizado de datos personales que sean objeto de
tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuera la modalidad de su
información, almacenamiento, organización o acceso” y dato personal es “toda información de
cualquier tipo referida a las personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”.
118
Coincidiendo en esto con Buompadre, obra citada, pág. 159 a 163.
119
Bien jurídico al cual no se subordinan estas figuras afirman Estrella y Godoy Lemos en la obra citada, pág. 375.
120
Así también D’Alessio, obra citada, pág. 215.
121
Pues si los datos no se ajustan a la realidad pero porque fueron informados falsamente por el titular, ello no podrá
serle imputado a quien retransmite la información a terceros.
42
Por último, en el campo de los elementos objetivos que se deben verificar para la tipificación
en este artículo, se exige que la información falsa sea proporcionada a un tercero, es decir, a por lo
menos una persona; pero ésta debe ser distinta del titular de los datos, por lo que el suministro de
datos falsos a su titular no encuadra en este artículo.
Sujeto Activo.
Respecto del sujeto activo, diremos que se trata de un tipo especial propio de actor
cualificado, puesto que sólo puede cometer la acción típica la persona a cuyo alcance y/o disposición
se encuentre la información contenida en el archivo de datos personales del cual se extrae; por ende,
sólo el operador o responsable del archivo es susceptible de realizar la conducta exigida, ya sea que
se le hubieran requerido los datos o no. Es este un elemento del tipo penal.
Sujeto Pasivo.
Puede ser cualquier persona (física o de existencia ideal) que cuente con algunos de sus datos
personales –o todos- archivados en una base de datos, sin importar el soporte en el que se
encuentran, la cantidad o calidad de ellos, y el grado de privacidad con que debe conservárselos.
Tipo Subjetivo.
El artículo exige que la información falsa se suministre “a sabiendas”, por lo que la acción
punible deberá ser necesariamente dolosa, admitiéndose sólo el dolo directo 122, pues más allá de los
motivos del autor, la exigencia normativa indica que debe conocer la falsedad de la información
brindada (elemento cognitivo del dolo: conocer), y sin embargo, brindarla igual a un tercero con la
intención de ocasionar por lo menos un engaño (elemento volitivo del dolo), ya sea con la intención
de deshonrar o desacreditar a su titular (lo que puede hacerlo concurrir con injurias), o estafar a un
tercero ya sea en connivencia o no con el titular de los datos (lo que puede hacerlo incurrir en
responsabilidad por estafa), etc.
122
43
Al tratarse de un delito de peligro concreto, puesto que una vez brindada la información no se
sabe qué tipo de perjuicios puede acarrear para su titular o para algún tercero, se consuma en el acto
de la proporción de los datos falsos123, pues el artículo no exige una lesión efectiva, al menos en este
inciso, sino que se configura con la potencial afectación producida en el honor del titular de los
datos (el cual recibe afectación con el sólo hecho del suministro de datos falsos, pues si son
verdaderos, no habrá posibilidad alguna de daño) o en la fe pública, si el peligro de ser perjudicado
recae sobre un tercero que requirió los datos.
Por ello, la tentativa no es posible en este tipo.
Autoría y Participación. Concurso.

En estos aspectos la figura no contiene más particularidades que la propia de su característica
de delito de peligro concreto, por ende se le aplican perfectamente sus reglas.
Inciso 3º, Agravante en razón de da Lesión Efectivamente Producida.

En relación a este artículo, le son aplicables todas las consideraciones vertidas hasta aquí, a
las cuales debe sumársele una relacionada con el resultado que exige este inciso. Pues, a diferencia
del anterior, se ha legislado que en este caso la pena se agravará “cuando del hecho se derive
perjuicio a alguna persona”; por lo tanto, se transforma el tipo en uno de lesión, pues exige que el
resultado lesivo se hubiese producido.
La referencia al “hecho” nos indica que la acción punible debe ser la contenida en el inciso
anterior solamente, pues ello se desprende de la literalidad de la norma en un entendimiento
sistemático desde el punto de vista del código y lógico desde el punto de vista de la utilización del
lenguaje.
En lo relativo al “perjuicio”, al no particularizar la norma sobre alguno o algunos en especial,
diremos que cualquier tipo de perjuicio es susceptible de configurarlo, sea moral, patrimonial,
laboral, crediticio, personal, o de otra índole, siempre y cuando se haya materializado
efectivamente124 y ello sea derivación directa de la información falsa suministrada.
Por último refiere la norma que el perjuicio debe producirse a “alguna persona”, por ende, no
es necesario que sea exclusivamente el titular de los datos falsamente informados. En caso de que el
perjudicado sea el titular de los datos, coincidirán sujeto pasivo del delito y damnificado; en el caso
123
Así también D’Alessio, obra citada, pág. 217.
124
D’Alessio también exige resultado efectivo pero que pueda ser valuado económicamente –obra citada, pág. 216.
44
de que quien sufra el daño sea un tercero, éste será el damnificado mientras que el titular de los datos
será el sujeto pasivo.
Inciso 4º, calificante en relación al autor o responsable del delito.

Este inciso asienta el agravamiento de la pena en una cualidad del autor de la acción típica,
por lo que el tipo se trata de uno de los llamados especiales impropios, ya que para agravar la
respuesta punitiva exige expresamente la norma que se trate de un “funcionario público”; por ende,
habrá que recurrir al artículo 77 del CP en busca de la definición a ese concepto, que como es sabido
en nuestra doctrina nacional, no pocos inconvenientes ha causado por la equiparación aparente con el
concepto de “empleado público”.
Al referirse al “autor o responsable” debe entenderse que el legislador ha equiparado en la
respuesta punitiva al autor con los responsables en función de coautoría o algún grado de
participación, puesto que de lo contrario, se afirmaría que la inhabilitación correspondería aplicarse
sólo al autor y no a los coautores y partícipes aunque éstos fuesen también funcionarios públicos.125
Se exige además que el funcionario público realice la acción típica “en ejercicio de sus
funciones”, lo que permite inferir que el resto de sus actividades desempeñadas en ámbitos de
relaciones interpersonales ajenas al específico de sus funciones legalmente determinadas, quedarán
exentas de ser subsumidas en esta norma.
En caso de acreditarse dichos extremos, la respuesta punitiva, además de la pena principal,
acarreará una accesoria consistente en la “inhabilitación para el desempeño de cargos públicos”, lo
que resulta una inhabilidad absoluta en los términos del artículo del CP, pues de la deficiente
redacción de la norma, que aparece genérica en relación a ocupar cargos públicos, no surge que la
inhabilitación deba ser especial por alguna razón o para con alguna materia específica.
Y debe aplicarse, por el doble del tiempo que el de la condena, también por expreso mandato
de la norma.
Acción que habilitan los tipos del art. 117bis.

Por último, diremos que, a diferencia del resto de los tipos penales del capítulo, y
básicamente por no formar parte ni de las calumnias ni de las injurias y no hallarse enumerados en el
artículo 73 del CP, los tipos penales contenidos en el artículo 117 bis comentados, dan lugar a acción
125
En coincidencia con Buompadre, obra citada, pág. 166.
45
pública, que por regla general se promueven de oficio. Por otra parte, debe presumirse que esa fue la
decisión del legislador126 pese a que se hallen ubicados en el mismo capítulo que aquéllas127, pues
cada vez que éste quiso indicar qué delitos dan lugar a acción privada lo estableció expresamente,
aunque con el solo nomen iuris se comprendan a las modalidades genéricas y también a las
agravadas y atenuadas, cuestión que no puede ser extendida al artículo 117 bis, porque sus tipos no
son ni calumnias ni injurias calificadas o atenuadas, según pudimos ver.
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126
Steizel, Sergio “Habeas data: los nuevos tipos penales en la ley 25.326”. Revista La Ley, 08/11/2001, pág. 3
127
D’Alessio indica que precisamente una interpretación sistemática por su ubicación, conduce a concluir que la acción
que habilitan los tipos penales del artículo 117bisCP es la privada –obra citada, pág. 216/217.
46
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CSJN “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”, 15/05/1986. Fallos 308:709.
49
50
Abuso sexual (art. 119 1º párr. ley 23.352), Abuso sexual gravemente
ultrajante (art. 119 2º párr.), Abuso sexual con acceso carnal por vía
anal, vaginal u oral o realización de otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías (art.
119 3º párr. ley 25.352) y Abuso sexual aprovechamiento con la
inmadurez sexual – estupro – (art. 120).
Por Rubén E. Figari.
Art. 119 (ley 27.352): “…Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro
años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece años o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración
o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente
ultrajante para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de
reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la
guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
1
Art. 119 y 120 – Rubén E. Figari
sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la
situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de
reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f). …”
120. “…Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas
de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona
menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad
del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente,
siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión
de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f)
del cuarto párrafo del artículo 119…”.-
I.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Ya sobre la base de la anterior nomenclatura, “Delitos contra la honestidad”, Soler advertía

que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido por la totalidad de
las figuras comprendidas bajo ese título, pues los delitos agrupados revisten caracteres muy
diferentes entre sí, de modo que es frecuente que en ellos se encuentre una compleja red o
entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Así afirmaba que en
punto a determinar el bien jurídico tutelado no se podía satisfacer con un examen literal del título
empleado por la ley al agrupar las figuras. “En este caso podemos decir, desde luego, que la idea de
honestidad no es exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las
figuras. Hasta, en ciertos aspectos, la veremos francamente inadecuada al contenido real de algunas
figuras. La idea de honestidad, como título del capítulo, peca en algunos aspectos de exceso y en
otros por defecto. Si se examina el contenido del título, se verá que de los sentidos generales de la
2
palabra honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual son aquí tomados en
consideración. “Honestidad” está empleada en el sentido de moralidad sexual ... la expresión del
título es inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación apresurada
considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la
idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. No es así, sin embargo ... por
eso decíamos que la referencia al bien jurídico de la honestidad pecaba por exceso, salvo que se
tuerza un poco en un sentido restringido y jurídico el valor de esa palabra, cosa, por lo demás,
corriente en las expresiones de que el Derecho se suele servir, según lo hemos estudiado en otro
trabajo. En este sentido más restringido, podría definirse la honestidad diciendo que es una exigencia
de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales... La simple
enumeración de las figuras principales agrupadas bajo el mismo título es suficiente para convencer
de la heterogeneidad de las instituciones aquí sistematizadas: adulterio, violación, estupro,
corrupción, proxenetismo, rufianería, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto” (1).-
Carrara insistía en que no se podía mantener en la ciencia una clase especial de delitos
titulados delitos de carne, sino que debían ser declarados únicamente aquellos hechos impúdicos que
lesionan el derecho de alguien y que éstos debían ser clasificados de acuerdo con la diversidad del
derecho violado, de allí que consideraba entre los delitos contra el pudor individual, los de estupro,
violencia carnal y ultraje violento al pudor; contra el orden familiar, el adulterio, la bigamia y el
incesto; delitos sociales, lenocinio y ultraje público al pudor y libertad personal o moralidad
individual, el delito de rapto (2).-
Núñez, al hablar sobre el bien protegido en los delitos contra la honestidad, enfatiza que en
dicho título el Código Penal reprime conductas que caen en el ámbito de la sexualidad. En el caso del
derogado art. 118 (adulterio) la fidelidad sexual constituía uno de los elementos de la institución
matrimonial y la preservación de ese derecho se vinculaba al interés de la sociedad en la
incolumnidad del núcleo de la organización familiar legítima. En lo concerniente a la violación, el
estupro, el abuso deshonesto y el rapto se sancionan ciertos modos coercitivos o abusivos o
atentatorios contra la reserva sexual. En cuanto al castigo de la corrupción y la prostitución se tiene
en mira la normalidad sexual como derecho del individuo a la incolumnidad del trato sexual natural y
al castigar los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones obscenas el Código Penal
1
SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 269 y sgtes..
2
CARRARA Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. IV, Ed. Temis, Colombia, 2000, §1478 y sgtes.
3
protege la decencia social como derecho de la sociedad a que no se lesione su sentimiento de pudor
mediante conductas obscenas (3).-El tema en cuestión llevó a decir a Fontán Balestra que si se ha de
tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analicen si existe en
realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en
examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe. Caso contrario se debe situar
cada una bajo el título que resulte más conveniente (4).-
Asimismo, Creus - Buompadre al analizar el significado de la expresión “honestidad” que

tenía el título III, reconoce que todas las figuras contenidas en él atañen a lo sexual, ya como trato
carnal, ya como conocimiento y desarrollo de la sexualidad en los individuos, ya como ubicación y
límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general y agregan que estos
conceptos no han experimentado ningún cambio, la referencia a lo sexual continua siendo el rasgo
común de la figuras delictivas alineadas en el título III (5).-
Laje Anaya - Gavier especulan que el término honestidad ha sido utilizado en el sentido de
moralidad sexual, como compostura, decencia y moderación en las personas, acciones y palabras, y
que supone respeto al pudor y al recato como atributo de las personas y de la sociedad (6).-
Donna entendía que el único punto que une a todos los delitos que trata el Título III del
Código Penal no es la honestidad, como se dice, sino lo sexual, lo cual es así porque no hay un bien
jurídico único que aglutine a todos los delitos por más que se lo intente buscar (7).-
Como se puede advertir de los análisis efectuados por los autores citados, con anterioridad a
la reforma, el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo
sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien
jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la
integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien
jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido
3
NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, ps. 213 y sgtes.
4
FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 39.
5
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
6
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995 p. 128.
7
DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p.
12.
4
como es el de “honestidad” (8). Donna efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos
que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes
sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que
indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive
afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” (9).-
Si se hace una recorrida por los antecedentes nacionales se puede observar que en el Código
Tejedor en el título III se consignaba la rúbrica “De los crímenes y delitos contra la honestidad”; en
el Código de 1881 el Titulo VI nominaba a los “Delitos contra el orden de las familias y la moral
pública”; recién en el Código de 1886 aparece en el Titulo III la rúbrica tradicional de “Delitos
contra la honestidad”, lo que se repite en el Proyecto de 1891, Ley de 1903, Proyecto de 1906,
Proyecto de 1917, “Código de 1921”, Proyecto de 1937. A partir de los siguientes proyectos se
cambia la titularidad de los delitos de índole sexual: el Proyecto Segovia en el Titulo II los designaba
como “Delitos contra la honestidad y buenas costumbres”; el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los
delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”; el Proyecto de
1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual”; el Proyecto de 1953 en el Título V los denominó
“Delitos contra la honestidad y buenas costumbres”; en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea
“Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”; modalidad ésta que se reproduce en el Proyecto de
1979; la ley 20.087 introduce la fórmula “Delitos contra la integridad sexual”, el Anteproyecto de
Reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N. en el Título V lo signó como “Delitos contra la
integridad y libertad sexual” y finalmente el Anteproyecto de Reforma integral al Código Penal de
2014 repite el título del anterior Anteproyecto.-
8
En el debate en la Cámara de Senadores el Senador Yoma entre otros conceptos expresaba: “... Esencialmente, las
figuras que contempla son importantes. El Proyecto que viene de la Cámara de Diputados plantea básicamente algunas
modificaciones. En primer lugar, en el título, al plantear los actuales delitos contra la honestidad como delitos contra la
integridad sexual. Esto responde a lo que es la tendencia moderna en este tema. El término “Delitos contra la
honestidad” es anacrónico. El Código Penal Portugués y el Alemán han ido haciendo modificaciones en ese sentido. En
el Código Alemán, por ejemplo se hacía alusión a los “Delitos contra la moralidad”, que fue sustituido por “Delitos
contra la autodeterminación sexual”. El Código Portugués, a su vez, planteó a estos delitos como “Delitos sexuales” y el
Código Español, que tenía la misma caracterización que el nuestro – “Delitos contra la honestidad” -, utiliza términos
que creemos que son correctos y que se ajustan a la realidad, es decir, “Delitos contra la libertad sexual”, o lo que sería
contra la “Autodeterminación sexual” en el caso de Alemania. La Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra
la integridad sexual”, que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son
obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que
pensábamos proponer no la llevaremos adelante...” Antecedentes Parlamentarios, p. 1622.
9
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 12), citando a DIEZ RIPOLLES José “Derecho Penal ante el sexo”, Bosch, Barcelona, p. 32.
5
Tal como expone Villada, la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de
protección legal-penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo
que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente
preponderante que la ley ha escogido para su protección ( 10).-Como bien se sabe la ley 25.087 (B.O
14/05/1999) llevó adelante una amplia reforma al título III cambiando la rúbrica “Delitos contra la
honestidad” por la de “Delitos contra la integridad sexual”, entre otros aspectos, tomando en cuenta
la reforma realizada en España en 1995 que denominaba a los distintos tipos penales como “Delitos
contra la libertad sexual” – cuestión controvertida – y ya en el año 1999 se muta por el título “Delitos
contra la libertad y la indemnidad sexual”. Posteriormente en aquel país se realiza una nueva reforma
en 2010 y finalmente otra en 2015 en las que se dedica en forma específica a las agresiones sexuales
a menores. Es decir, que cuando nosotros “copiamos” el formato de origen hispánico – 1999 – el
mismo ya había sido cambiado ese mismo año.-
De modo que teniendo en cuenta lo antes dicho en el sentido de que adopta por la ley
mencionada el título “Delitos contra la integridad sexual”, se hace menester indagar un poco sobre la
acepción lingüística del término “integridad”.-
Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado” desde el punto
de vista gramatical. Pero desde el aspecto jurídico lleva a decir a Carreras que la expresión “Delitos
contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa:
“Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre
cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el
vocablo “integridad”)” (11). Aunque Balcarce apunta que es indiscutible – como expresa Reinaldi –
que el término no debe entenderse como derecho de las doncellas a mantener la integridad física del
sexo – indemnidad de su himen –. “Es por eso que se la vincula preponderantemente con la primera
acepción de íntegro, lucubrándose como objeto de protección la incolumidad de la sexualidad de las
personas. En pos de «ver debajo del agua», la doctrina intenta acceder, en forma de paráfrasis, al o a
los bienes jurídicos que se encuentran potencialmente cubiertos por la microsistemática legal” (12).-
De Luca - López Casariego consideran que no es el significado literal del diccionario con
que debe comprenderse el bien jurídico porque queda claro que nadie pierde su integridad cuando
10
VILLADA Jorge “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 9.
11
CARRERAS Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 20.087” LL 2000 - C - 1059
12
BALCARCE Fabián “El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” elDial.com DC316.
6
sufre un ataque sexual. “El sentido del término debe ser interpretado como que lo ofendido es el
derecho a la disponibilidad del propio cuerpo en cuanto a su sexualidad y que eso es lo que se
quiebra cuando se produce una agresión sexual. De lo contrario, se confundiría con las demás
injurias o lesiones físicas o psíquicas (que también se pueden producir en los delitos sexuales). Es en
este sentido en que puede hablarse de libertad sexual, de una libertad de hacer o dejar que nos hagan,
que debe ser entendida en su aspecto negativo o de reserva, como el derecho a decir “no” a diversas
expresiones de contenido sexual… En el caso de los menores y personas que no pueden comprender,
ese derecho a disponer de su sexualidad es restringido por la propia ley, en atención a las
comprobaciones científicas, experiencias, cultura y dificultades que la propia realidad antepone, en la
inteligencia de que no es posible determinar la madurez y libertad de esa disposición” (13).-
En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema
se puede advertir que, por ejemplo, Parma sostiene que la variante introducida resguarda la libertad
en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores
supremos, de proyección constitucional (14).-
Villada los enfoca como una protección hacia la lesión de la dignidad sexual de la persona
desde cualquier punto de vista que se lo mire, en tanto forma parte de un concepto integral del ser
humano (15). Posición monista, según la óptica de Balcarce (16).-
Por su parte, Edwards cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los
delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en
materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la
violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en
el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar
manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y
se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo que es o no normal adoptándose una
13
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps.
28/29 y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “ Código penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte especial” t. 4, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, ps.
568/569
14
PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 20.
15
VILLADA Jorge “Delitos Sexuales y trata de personas” 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2017, p. 6.
16
BALCARCE Fabián (ob. cit. elDial.com DC316) porque estima que detrás del nomen iuris existe la protección de un
único bien jurídico protegido.
7
pauta de interpretación común “al hombre término medio” a fin de no pecar ni por exceso ni por
defecto (17).-
Gavier se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida ésta
como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende
el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo
deseen (18).-
Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad que se asienta
sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la
sexualidad en el mismo que depende tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social.
En cuanto a la designación impuesta por la ley 25.087, considera que no se introduce una pretendida
precisión en la designación de los bienes jurídicos protegidos y resulta bastante novedoso en el
derecho comparado. “Si bien algunos de los tipos pueden adecuarse más o menos a la denominación
del rubro, otros justificarían que se los tilde de indebidamente extensos. En tren de sugerencias
hubiese sido preferible seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás
tipos pueden considerarse emanaciones, al menos sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como
lo hace, por ejemplo, el Código Penal Francés, que emplea el rubro genérico De las agresiones
sexuales ” (19).-Clemente expresa que el objeto protegido por los delitos bajo examen abarcan una
faz específica de la libertad individual – la libertad sexual – sea tomada desde un punto de vista
positivo o negativo – reserva sexual –: “el autor abusa o aprovecha las circunstancias o calidades de
la víctima que le impiden prestar válidamente su consentimiento, o con violencia elimina el mismo,
reemplazando así la voluntad de la víctima (efectiva o presumida por la ley), por la suya” (20).-
Donna desde su óptica, estima que el bien jurídico “integridad sexual” no es otra cosa que la
libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años – considerando que con la reforma al Código
Civil, la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años – y el libre desarrollo sexual de los
menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin
la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede
17
EDWARDS Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 7. Tesis monista.
18
GAVIER Enrique “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 18. Tesis pluralista porque
se alude a la vulneración de más de un bien jurídico protegido. (Cfme. BALCARCE Fabián ob. cit. elDial.com DC316).
19
CREUS Carlos “Delitos Sexuales según la ley 25.087” J.A. 1999 - III - 807/15; CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit.
p. 180)
20
CLEMENTE José “Abusos sexuales”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 26.
8
hacer. “Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual en su doble vertiente positivo -
dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o
la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente negativa, es la
posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por otros de actos de naturaleza
sexual que no desee soportar. En cuanto a los menores de 13 años, o personas privadas de sentido o
abusando de un trastorno mental, el bien jurídico es la intangibilidad o indemnidad sexual de la
persona. En este punto hay interés del Derecho de evitar que terceras personas, ajenas a la vida del
menor, tengan injerencia en su personalidad a través de su sexualidad” (21).-
Reinaldi sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda
tutela, puede caracterizarse ahora como el derecho de las personas que tienen capacidad para
expresar válidamente su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su
voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de trece años de edad o incapaces,
no pueden manifestar validamente su consentimiento. O de quienes, aunque hayan cumplido los
trece años pero no han superado los dieciséis, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden,
por ello, ser víctimas de aprovechamiento. O de los que ya han cumplido los dieciséis pero no los
dieciocho y pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud
de actos de promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución de menores de dieciocho
años y respecto a esta última y a otras conductas vinculadas a ella, como la rufianería y la trata de
personas aún cuando fuesen mayores de aquella edad (22).-
Pandolfi critica el nombre elegido como rúbrica del título al cual considera no muy feliz, pero
admite que una elección del nombre no resultaba una cuestión sencilla, por su parte, sugería como
apropiado, la nómina de “Delitos sexuales” o “Delitos contra la autodeterminación sexual” (23).-
A su entender Arocena contempla que el bien jurídico “integridad sexual” puede

caracterizarse como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su
voluntad, a tener un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad – libertad, reserva
o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual –, y el
21
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 14).
22
REINALDI Víctor “Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087”, 2º Edición actualizada, Ed. Marcos
Lerner, Córdoba, 2005, ps. 36/37; NUÑEZ Ricardo “Manual de Derecho Penal. Parte especial” 4ª edición actualizada por
REINALDI Víctor, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p. 135.
23
PANDOLFI Oscar “Delitos contra la integridad sexual. (Ley 25.087)”, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 21.
9
derecho a la intangibilidad o indemnidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o
incapaces no pueden manifestar válidamente su consentimiento (24).-
Estrella - Godoy Lemos estiman que las variadas significaciones y contenidos del bien
jurídico “integridad sexual” que dan los autores que se han ocupado del tema, evidencian que atento
a las distintas figuras que componen el Título, resulta muy difícil lograr una denominación que
abarque a todos los bienes jurídicos protegidos por los tipos que lo integran – tal como ocurría con la
rúbrica “Delitos contra la honestidad” – porque alcanza a un complejo grupo de bienes jurídicos tales
como la libertad sexual, la reserva sexual, la inexperiencia sexual, el sano y natural instinto de la
sexualidad, el derecho de las personas a no ser sorprendidas, involuntariamente, con manifestaciones
obscenas o pornográficas, etc. (25).-
Para Balcarce y siguiendo las doctrinas pluralistas, con la leyenda integridad sexual se hace
referencia a la posibilidad de todo ciudadano con suficiente capacidad psico-física, según los
standars de la sociedad en determinado tiempo y lugar, de elaborar su propio plan de vida sexual; ora
de manera individual; ora en forma coordinada con personas de distinto o igual sexo,
compatibilizando el grado de renuncia que se alcanza en el ámbito de disponibilidad de los distintos
bienes jurídicos que concurren a la plenitud en la actividad sexual. En forma sintética: el derecho al
desarrollo progresivo en el ámbito sexual y a la autonomía sexual. Concluyendo que la norma en
cuestión adopta una opción político-criminal neopersonalista (26).-
Finalmente Buompadre al abordar el tema, explica que la integridad sexual como bien
jurídicamente protegido en el título III, importa un segmento de un bien jurídico más general: la
libertad personal entendida en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer
libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual.
También entiende que la denominación “libertad sexual” es la más adecuada para mencionar al bien
jurídico pues abarca tanto la sexualidad de los adultos como la de los menores incapaces. La
integridad sexual no es más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues
todo atentado contra ella conlleva una ingerencia intolerable a la dignidad del ser humano y afecta el
24
AROCENA Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2001, p. 28; en BALCARCE Fabián
(Director) “Derecho Penal Parte especial. Libro de estudio” t. I, 4ª edición, Ed. Advocatus, Córdoba, 2014, ps. 196/197
25
ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular” 2º Edición t. I, Ed
Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 387; ESTRELLA Oscar “De los delitos sexuales”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 23.
26
BALCARCE Fabián (ob. cit. elDial.com DC316)
10
derecho de toda persona a su autorealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad ( 27).
Agregando que la inclusión de la indemnidad sexual junto a la libertad sexual como bienes jurídicos
protegidos, según se trate de mayores o menores de edad – como ya ha sido puesto de relieve por la
doctrina –, es una solución redundante y superflua, a lo que se podría agregar, con poca o ninguna
utilidad (28).- Tenca no está de acuerdo con los autores que le conferían diversa protección a los
bienes jurídicos de los delitos considerados anteriormente contra la honestidad, pues luego de hacer
un análisis de cada una de las tipologías concluye en que el factor dominante se sienta en la
protección de la libertad. Así expresa que: “Resulta claro que todos los delitos contra la libertad
afectan la integridad, privacidad e identidad, pero ello no empece a que el bien jurídico protegido sea
la libertad, con independencia de las consecuencias que la violación de ese bien jurídico puede
ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que el título apropiado debió ser lisa y
llanamente “Delitos contra la libertad sexual”, tal como lo designa el Código Penal español de 1995,
en el que se inspiró gran parte de la reforma” (29).-
Elhart se plantea una serie de interrogantes respecto a si el bien jurídico protegido es la

integridad sexual o la libertad sexual y al respecto razona que en principio, el significado de “libertad
sexual” no se compadece con la expresión “integridad sexual” pues propiciando la primera se
confunde lo que fundamentalmente se quiere proteger – integridad y dignidad física y psíquica de la
persona – con la afectación previa de la libertad de repeler o aceptar la conducta del agente agresor,
que es un presupuesto común para la mayoría de los delitos. En su concepto, la expresión “libertad
sexual” se identifica más con el derecho de ejercer la sexualidad de la manera en que cada uno elija,
que con la facultad de repeler o aceptar las conductas de terceros dirigidas a la propia sexualidad. Si
bien agrega, que en gran parte de los delitos que incluye el título se vulnera la libertad sexual, la
afectación fundamental y de mayor relevancia no se encuentra en aquélla. Cita las palabras del
miembro informante de la Cámara de Diputados Cafferata Nores – que se reproducen más abajo –
otro tanto hace con la exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/99 que modifica el Código Penal
Español donde pone énfasis en los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad e indemnidad de los menores e incapaces, cuya
27
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte Especial” t. I, Ed. Mave, Corrientes, 2000, p. 335. Parece ser la opinión
también de DÁLESSIO Andrés (Director) DIVITO Mauro (Coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado. Parte
Especial” t. II, 2º Edición Actualizada y Ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 221.
28
BUOMPADRE Jorge “El Delito De Violación. Análisis Dogmático De Los Elementos Típicos Tras La Reforma De La Ley
27.352” en www.pensamientopenal.com.ar
29
TENCA Adrián “Delitos sexuales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, ps. 14 y sgtes.
11
voluntad carente de la necesaria formación, para poder ser considerada verdaderamente libre, no
puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas, que podrían serlas en los adultos.
Concluye en que el bien jurídico protegido no es la “libertad sexual”, sino la “integridad sexual”
entendida en un sentido amplio de integridad tanto psíquica como física de la persona y que se
instituya como rúbrica del título III “Delitos contra la sexualidad” (30).-
En los Antecedentes Parlamentarios de la ley 25.087 el Diputado Cafferata Nores había

expuesto que se redefinió el bien jurídicamente protegido que pasa a ser la integridad sexual de la
persona y no un concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima
como ocurría con la anterior denominación. Decía que: “Una percepción de las agresiones sexuales
acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como
una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la
pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. La vieja idea del honor, asociada a ciertos tipos
penales, refleja no sólo una dimensión ideológica, ligada al temor por ese escándalo, sino que
facilitan la imposición de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino. En definitiva,
las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones,
sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque también afectan a la vez a su libertad y a
menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones
sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos
afecten también a sus familiares, tutores, al Estado, etc., correspondiendo, por lo tanto, concebir a
estos delitos como delitos contra las personas al igual que otros delitos concedidos como tales” (31).-
De todo lo antes dicho se puede colegir que tanto desde la intención legislativa que emerge de
los Antecedentes Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título
abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vio, tienen un bien
protegido un tanto disímil, – salvo la opinión de Tenca – pero que en su conjunto y con la nueva
expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde el punto de la
intangibilidad (32) – de quienes por ser menores o incapaces no pueden validar su consentimiento – e
30
ELHART Raúl “El bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. ¿Es la integridad sexual? ¿Es la
libertad sexual? ¿O aún no ha sido correctamente individualizada?” en Suplemento Actualidad LL 28/10/2000.
31
Antecedentes Parlamentarios, p. 1614 y CAFFERATA NORES José “El avenimiento en los delitos contra la integridad
sexual” LL 2000 - C - 251.
32
“El diccionario de la Real Academia entiende por “indemnidad” de latín indemnitas - atis “propiedad, condición o
situación del que está exento de sufrir daño o perjuicio” e “intangible” “que no se debe o no se puede tocar”. Términos
que en definitiva resumen la idea coloquial “con eso no te metas”. En este caso concreto está referido a los menores de
12
integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual de
quienes así puedan manifestarlo. Resumiendo, el título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la
sexualidad de las personas desde cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto
homogéneo.-
Si bien comparto la opinión de Buompadre en el sentido de que las rúbricas sólo constituyen
un criterio orientador y no definitivo en lo referente al bien jurídico pretendidamente protegido y que
el valor libertad sexual – sea del mayor de edad o del menor – implica uno más trascendente como es
la libertad personal entendida como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o
no verse involucrado sin su consentimiento en una relación sexual y agrega que: “En cuanto refiere a
la equiparación de la integridad sexual con la indemnidad o intangibilidad sexual respecto de
menores de cierta edad o incapaces, se debe destacar que dichos bienes jurídicos son propios de
mayores y menores, pues tanto unos como los otros tienen derecho a no ser molestados ni tocados
sexualmente por terceros, pues – como ha puesto de relieve la doctrina- después de la reforma de los
delitos sexuales (en nuestro caso la Ley N° 25.087 de 1999) el legislador ha permitido que los
menores e incapaces tengan relaciones sexuales siempre que no se abuse de ellos” ( 33) para
seguidamente ampararse en lo dispuesto por el art. 22 del C.C y C.N. y alegar que ello constituye una
regla general y que la limitación está dada por el art. 119 del Código penal, cuyo texto castiga el
abuso sexual cuando la víctima es una persona “menor de trece años”. Aunque ello sólo castiga una
acción abusiva, es decir, una conducta destinada a instrumentalizar o cosificar al sujeto pasivo, o a
aprovecharse de una condición de vulnerabilidad tal que le impide al menor tomar una decisión en
libertad, acotando que de otra manera, si el menor –según las circunstancias del caso concreto-,
“cuenta con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer por sí los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico” – arts. 24. b, y 26, 2do. párr., C.C. y C.N. – ( 34). No obstante, con
respecto al art. 24 b. del C.C y C.N. Fernández entre otras cuestiones comenta: “…El sistema no
hubiese sido respetuoso de la línea humanitaria que atraviesa íntegramente al C.C. y C. si hubiese
reemplazado la intransigente solución del C.C. – incapacidad para todo menor de edad – por otro
trece años que no pueden consentir ningún acto de las características enunciadas, como así tampoco para aquéllos que
presentan una incapacidad mental o que por cualquier otra causa se encuentran privadas del sentido. En síntesis, me
parece, más adecuado el rótulo para este título V del Anteproyecto el de “Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales”. (Cfme. FIGARI Rubén “Tratamiento de los delitos sexuales en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación”
en ZAFFARNI Eugenio - CARLES Roberto (Directores). BAILONE Matias (Coordinador) “Anteproyecto de Código Penal de
la Nación. Aportes para un debate necesario” Ed. La LEY, Buenos Aires, 2014, ps. p 891 y sgtes).
33
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)
34
Idem. (ob. cit. en www.pensamientopenal.com.ar)
13
diseño que pecase de igual extremismo: afirmar que todo niño o niña resulta capaz para todos los
actos jurídicos. De haberse así entendido, la consecuencia hubiera sido la lisa y llana desprotección
de las personas menores de edad. Esta solución sería, además, francamente violatoria de la doctrina
internacional, establecida tiempo atrás por la propia Corte IDH…” (35).-
Estimo que lo que puede ser polémico es el siguiente párrafo del autor correntino: “El Código
penal (ni el ordenamiento jurídico en general) no prohíbe al menor de edad – ni podría hacerlo – el
ejercicio de su derecho a entablar una relación sexual con la persona de su preferencia. Sólo exige
que, en el caso concreto, el menor de 13 años de edad cuente con “madurez suficiente” (que le
permita comprender el sentido y alcance de su obrar), condición que lo habilita para ejercitar sus
derechos fundamentales, entre los que cuenta, desde luego, el derecho a tener una relación sexual
libremente aceptada” (36).-
Si bien el ordenamiento jurídico constituye un todo armónico, en el sentido que tanto la

normativa civil, penal, comercial, administrativa, no debe contraponerse la una a la otra, aquí se
advierte que de acuerdo a expuesto el menor de trece años de edad que “cuente con la madurez
suficiente” lo habilita a tener una relación sexual libremente aceptada, lo cual se contrapone con las
normas del Código Penal en cuanto se pune con pena de reclusión o prisión de seis meses a cuatro
años al que abusare sexualmente a una persona cuando ésta fuera menor de trece años – art. 119 1º
párr. –; de cuatro a diez de reclusión en el 2º párr. y de seis a quince en el 3º párr.; pena seis a quince
años en el caso del art. 125 – promoción o facilitación de la corrupción –; pena de diez a quince años
en la agravante de art. 126 – promoción y facilitación de la prostitución –; pena de cinco a diez años
de prisión en la agravante del art. 127 – explotación económica del ejercicio de la prostitución –;
penas que se elevan un tercio de un mínimo y del máximo en los supuestos del nuevo art. 128 (Ley
27436) cuando fuera una persona menor de trece años – pornografía infantil –; seis meses a cuatro
años en el art. 129 – exhibiciones obscenas – y dos a seis años en el supuesto del art. 130 – rapto –.
Porqué la rigurosidad punitiva en todos estos casos donde intervienen como víctimas los menores de
trece años?. Porque se supone – como lo entiende la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia –
que jure et de iure el menor no puede consentir ningún acto de dicha naturaleza por su falta de
comprensión en materia sexual y tengo para mi que no obstante la disposiciones de la ley civil que
35
FERNANDEZ Silvia en HERRERA Marisa - CARAMELO Gustavo - PICASSO Sebastián “Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado” Ed. Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 63
36
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. en www.pensamientopenal.com.ar)
14
no solamente se refiere a la cuestión etaria, sino también a la madurez suficiente, que ello no habilita
a contravenir la norma penal en tal sentido. Por otra parte el ordenamiento civil habla del menor que
“cuenta con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer por sí los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico” y no para los prohibidos.-
Vienen al caso las reflexiones de Latorre Latorre quien al hablar sobre estos tipos delictivos
considera que: “Una configuración de estos delitos bajo el toldo de la libertad sexual parece
francamente insuficiente. La libertad sexual entendida como derecho a no ser tocado sexualmente
por quien el sujeto no quiere, pone el acento en la voluntad del sujeto. Toda contrariedad a dicha
voluntad en esta materia habrá de girar sobre una modalidad delictiva. Sin embargo, resulta difícil
imaginar que, por ejemplo, la violación, únicamente se contraríe la voluntad del sujeto, que baste la
libertad para completar el total desvalor. Al violado desde luego se le ha lesionado su libertad, su
libertad sexual, pero se ha lesionado algo más, algo que requiere un recurso a otro bien jurídico que
ha de completar el total desvalor...” (37).-
Por ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril que
modifica el título VIII, del libro II, del Código Penal Español se señala que los bienes jurídicos en
juego “no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy
especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces,
cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como
libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían
ser lícitas entre adultos”.-
Como señalan los Antecedentes Parlamentarios, se ha tenido en consideración a los efectos de

la redacción de esta ley, al Código Penal español de 1995 que llevaba como rúbrica la de “Delitos
contra la libertad sexual”, pero cuando se sanciona la ley 25.087, en España se produce una reforma
en 1999 y se apela a la de “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”. Pero primariamente
también la denominación era similar a la existente en nuestra legislación antes de la reforma:
“Delitos contra la honestidad” cosa que se cambia con la reforma de 1989 por la expresión
manifestada en primer término.-
37
LATORRE LATORRE Virgilio “Agresión sexual o violación ¿Una cuestión meramente nominal?”, en “Ciencias Penales
Contemporáneas. Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología”, año I, N° 2 - 2001, Ed. Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2002, ps. 31/32.
15
Opina Muñoz Conde que dentro de la libertad en general, la “libertad sexual” entendía como
aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y a la disposición del propio
cuerpo, aparece como un bien jurídico merecedor de una protección penal especifica, no siendo
suficiente para abarcar toda su dimensión con la protección genérica que se concede a la libertad.
Entonces la libertad sexual tiene su propia autonomía aunque los ataques violentos o intimidatorios a
la misma son también ataques a la libertad que podrían ser castigados como tales, su referencia al
ejercicio de la sexualidad le da a su protección penal connotaciones propias. Pero en el título VIII –
siempre refiriéndose al Código Penal español – también hay otros delitos que no se pueden explicar
como delitos contra la libertad sexual y acontece esto sobre todo con los delitos sexuales que recaen
sobre menores o personas con discapacidad que necesitan un especial protección – abusos sexuales,
delito de exhibicionismo “obsceno” y difusión de pornografía de menores o de personas con
discapacidad necesitadas de especial protección y lo relativo a la prostitución y corrupción de
menores o personas con discapacidad necesitas de especial protección. El problema especial que
presentan estos delitos es precisamente que no se puede hablar de la “libertad sexual” como bien
jurídico específicamente protegido, dado que los sujetos pasivos sobre los que recaen son personas
que parecen de esa libertad, ya sean forma provisional – menores – ya sea en forma definitiva –
personas con discapacidad necesitadas especial protección y si algo caracteriza a las personas que se
encuentran en esa situación, por ej. menores de dieciséis años, oligofrénico profundo, etc. es carecer
de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Actualmente en el ámbito
cultural existe una especie de consenso sobre la “intangibilidad” o “indemnidad” que frente a la
sexualidad de terceros debe otorgarse a estas personas y más que la libertad del menor o de la
persona con discapacidad, que obviamente no existe en estos casos, se pretende, en el supuesto del
menor proteger su libertad futura o la normal de evolución y desarrollo su personalidad, para que
cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual; y en el supuesto de la persona con
discapacidad evitar sea utilizado como objeto sexual de terceras personas que abusan de su situación
para satisfacer sus deseos sexuales. En definitiva, lo que ha venido a reconocer la rúbrica en este
título al incluir la referencia a la “indemnidad sexual” es poner en un pie de igualdad con la “libertad
sexual” – sobre las peculiaridades que presentan los delitos sexuales que recaen sobre el menor con
la persona con discapacidad necesitada de especial protección –. “En mí opinión, tanto la libertad
como la indemnidad sexuales a las que alude la rúbrica del Título VIII deben ser entendidas como
bienes jurídicos autónomos de los delitos sexuales, pero para su exacta delimitación deben usarse en
16
un contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexuales de las personas en sus
relaciones con otras personas. A ese contexto valorativo se le podría llamar también “moral sexual”
entendiéndola como aquella parte del orden moral social que en causa dentro de otros límites las
manifestaciones del instinto sexual de las personas. Esto no significa que para la “moral sexual” el
bien jurídico protegido en esta materia. Es más, cualquier intento de convertir la “moral sexual”
como tal, sin identificar lo concretos bienes jurídicos que pueden ser específicamente cuestionados
en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurídico protegido autónomo conlleva el peligro de
convertir el Derecho Penal en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la Inquisición
que un moderno Estado pluralista y democrático. Pero, lógicamente, a la hora de interpretar los
concretos tipos penales y los conceptos utilizados en su configuración habrá que tener en cuenta este
componente normativo cultural situándolo en el contexto de un Estado de Derecho democrático y por
tanto, pluralista” (38).-
En ocasión de la anterior reforma de 1995 Muñoz Conde refería con respecto a la rúbrica
“Delitos contra la libertad sexual” que suponía algo más que, como decía la Exposición de Motivos
de dicha reforma “respetar la idea de que las rúbricas han de tender a expresar el bien jurídico
protegido en los diferentes preceptos”, por lo que esta toma de posición en relación con uno de los
bienes jurídicos más sutiles y difíciles de proteger con la técnica siempre tosca del Derecho Penal se
mantiene en el Código Penal de 1995. Señalaba el jurista español con atinencia al bien jurídico que
se quiere proteger, que la libertad sexual, entendida como aquella parte de la libertad referida al
ejercicio de la propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposición del propio cuerpo, es un bien
jurídico merecedor de protección y necesitado también de tutela penal, empece no es tan clara la
forma en que el Derecho Penal debe proteger ese bien jurídico ni, si esa protección otorga a la
libertad como tal sin ningún tipo de connotación valorativa adicional. La problemática que plantea el
nomen iuris es precisamente si se puede hablar de “libertad sexual” cuando los delitos recaen sobre
menores o incapaces, ya que, mantener en estos casos qué es la “libertad sexual” el bien jurídico
protegido, resulta ser un eufemismo o una forma como otra cualquiera de alterar el significado de las
palabras, despojándose de la realidad porque si algo caracteriza a las personas que se encuentran en
esa situación, es precisamente la de carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el
ámbito sexual. Entonces, lo que no aparece tan claro es que el fundamento de la regulación penal sea
38
MUÑOZ CONDE Francisco “Derecho Penal. Parte especial” 20º edición, completamente revisara y puesta al día
conforme a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015 de 30 de marzo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, ps. 187/189
17
la protección de la “libertad sexual del menor”, en todo caso se advierte un componente adicional,
difícil de definir, que tiene más que ver con la idea de indemnidad e intangibilidad que con la
presunta libertad del menor para decidir sobre su sexualidad. Caben las mismas reflexiones para los
enajenados, deficientes mentales, etc. haciendo la salvedad que aquí no hay unos límites rígidos
marcados por la edad, sino situaciones graduales, diferentes en cada caso y personal. “Como
resumen se puede decir que, a pesar de constituir un loable intento para dotar de un contenido
sustancial idéntico y posibilitar una interpretación restrictiva de algunos tipos penales, la “libertad
sexual” no constituye, ni siquiera entendida en su sentido más amplio, el único bien jurídico
protegido en todo el Título VIII. Integra, todo lo más, una aspiración político - criminal y una pauta
a seguir como criterio en la interpretación de los tipos penales: el hecho será tanto más merecedor de
pena cuanto más directa y gravemente afecte a la libertad sexual de las personas y tanto menos
cuanto más se aleje de este bien jurídico, afectándolo solo indirecta o potencialmente. La rúbrica del
Título VIII es, pues, más una directriz político - criminal a seguir en la interpretación de los tipos en
él contenidos, que un bien jurídico protegido común a todos ellos. A partir de ahí habrá que
interpretar la libertad sexual en un sentido amplio, incluyendo también en ella, aunque forzado su
sentido literal posible, otros bienes jurídicos distintos o no exactamente coincidente con ella, pero
que igualmente son dignos de protección penal…” (39).-
II.- ABUSO SEXUAL
II-I.- Introducción.
El abuso sexual simple de acuerdo a las disposiciones de la reforma introducida por la ley
25.087 y reformada por la ley 27.352 está previsto en el párrafo primero del art. 119 del C.P. que
establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare
sexualmente cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
acción”.-
39
Idem. “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, ps. 175/181.
18
En realidad esta figura tiene su correlato con el antiguo art. 127 del C.P. contenido en el
capítulo III, “Corrupción, abuso deshonesto y ultraje al pudor” y que disponía: “Se impondrá prisión
de seis meses a cuatro años, al que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo,
concurriendo alguna de las circunstancias del art. 119, sin que haya acceso carnal. Si el autor del
hecho fuera alguna de las personas mencionadas en el art. 122, se le aplicará de tres a diez años de
reclusión o prisión”.-
II-II.- Antecedentes Históricos
Si nos adentramos en los antecedentes de la figura se puede advertir que Carrara lo

conceptuaba como un ultraje violento al pudor definiéndolo como todos aquellos actos impúdicos
que sin constituir tentativa de violencia carnal, se cometan sobre otra persona, contra la voluntad de
ella (40).-
Los españoles usaron la terminología tradicional de abuso deshonesto hasta la reforma de

1989 que introdujo el nuevo delito de agresión sexual y la reforma producida el 30 de abril de 1999
por medio de la Ley Orgánica 11/99, habla del delito de agresiones sexuales (art. 178) como un
atentado contra la libertad sexual de otra persona realizado con violencia o intimidación y se
advierten agravantes en los artículos subsiguientes.-
En el derecho autóctono el delito de abuso deshonesto tuvo su aproximación – pues no

definía la figura, hablaba de los atentados al pudor en el Capítulo II “Violación, estupro, corrupción
de menores, rapto, ultrajes públicos a las buenas costumbres” en los art. 273 ( 41), art. 274 (42) y art.
275 (43).-
40
CARRARA Francesco (ob. cit. t. IV, § 1542).
41
Art. 273: “Todo atentado al pudor, cometido sin violencia ni amenaza, sobre la persona de un niño de uno u otro
sexo, de menos de quince años cumplidos, será castigado con la pena de arresto mayor. La pena será de prisión menor
si el niño era de menos de once años cumplidos”
42
Art. 274: “El atentado cometido con violencia u amenazas sobre las personas de uno u otro sexo será castigado con
prisión menor. Si el atentado ha sido cometido sobre la persona de un niño de menos de quince años cumplidos el
culpable sufrirá la pena de prisión mayor”
43
Art. 275: “En los casos de atentado contra el pudor se considera consumado el delito desde que hay principio de
ejecución”
19
Recién se alude concretamente al abuso en el Proyecto Piñero- Rivarola- Matienzo de 1891
en el Título II “Delitos contra la honestidad” Capítulo I “Violación, estupro y ultrajes al pudor” en el
art. 152 (44).-
El Proyecto Segovia de 1895 en el Capítulo II “Violación, estupro y ultraje al pudor” en el

art. 167 repetía la fórmula del Proyecto de 1891 bajaba la pena de uno a tres años de penitenciaria.-
Pero en realidad tomó estado de derecho positivo por ley 4189 de 1903 (art. 19 inc. f ) y el
Proyecto de 1906 en el art. 130 ( 45) sustituyó la expresión “sin que haya cópula” por la de “sin que
haya acceso carnal”.-
El Proyecto de 1917 en el art. 127 reproduce la fórmula del Proyecto de 1906 que luego pasa
al “Código de 1921”.-
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el Título II “Delitos contra la honestidad” en el art. 163

(46) denominó a esta figura como “ultraje al pudor”.-
Por su parte Peco en su Proyecto de 1941 en el art. 187 (47) los conceptualiza como actos
libidinosos violentos – actos libidinosos diferentes del acceso carnal –.-
El Proyectos de 1951 en el Título V “De los delitos contra la moralidad pública y las buenas
costumbres” en el Capítulo I “Delito contra la libertad sexual” trataba de los usos deshonesto en el
art. 269 (48).-
44
Art. 152: “Sufrirá la pena de penitenciaría de uno a cuatro años el que abusare deshonestamente de personas de uno
u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancia del artículo 146, sin que haya cópula. Si el autor del hecho fuera
alguna de las personas mencionadas en el artículo 149, la pena será de tres a diez años de penitenciaria”
45
Art. 130: “Se impondrá prisión de seis meses a cuatro años, al que abusare de deshonestamente de personas de uno
u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancia del art. 121, sin que hay acceso carnal. Si el autor del hecho fuera
alguna de las personas mencionadas en el art. 124, se le aplicará de tres a diez años de prisión”
46
Art. 163: “Se impondrá reclusión o prisión por seis a diez años al que, por los medios o en las circunstancia
establecidas en el art. 160 sometiere a la víctima a actos sexuales distintos al acceso carnal o hiciera que ella lo
realice…”
47
Art. 187: “Al que, por medios o en las circunstancias señaladas en el artículo anterior, realizare con otra persona actos
libidinosos diferentes del acceso carnal, se le aplicará privación de libertad de seis meses a cinco años. La misma
sanción se aplicará al que los hiciere perpetrar”.
48
Art. 269: “Al que, sin intentar o consumar acceso carnal, abusare deshonestamente de otra persona, cuando
concurriere cualquiera de las circunstancia enumeradas en el artículo 264, se impondrá prisión de uno a cuatro años.
Cuando, excepto esos casos, la víctima mujer tuviere de doce a catorce años de edad, se impondrá prisión de uno a dos
años”.
20
El Proyecto de 1953 en el Título V “Delitos contra la honestidad y buenas costumbres” en el
Capítulo I “Delitos contra la integridad sexual” en el art. 196 (49) trataba el abuso deshonesto.-
El Proyecto Soler de 1960 adoptaba en el título III la rúbrica “Delitos contra el pudor y la
moralidad sexual” y en el Capítulo I se refería a la “Violación, estupro y abuso deshonesto” y en el
art. 162 (50) describía el abuso deshonesto.-
Las reformas introducidas por la ley de facto 17.567 sustituye solamente la rúbrica original,
“violación y estupro”, por la de “violación, estupro y abuso deshonesto” y ubica este último en el art.
124 bis con el mismo texto.-
La ley de facto sigue los lineamientos del anterior.-
El Proyecto de 1979 (art. 167) reitera la rúbrica “violación, estupro y abuso deshonesto” y en
el art. 167 reproduce el texto del Proyecto de 1960 agregándole en el art. 167 el abuso con resultado
muerte de la persona ofendida.-
La ley 20.509 volvió a la fórmula original del capítulo y la 23.077 al texto y número del art.
127.-
La ley 23.487 modificó la rúbrica por la de “Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al

pudor”.-
Por último en la ley 25.087 (B.O 15/05/1999) determina la nueva denominación “Delitos
contra la integridad sexual” (51).-
El Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N. bajo los términos de
“Otros abusos sexuales” en el art. 155 (52) habla del abuso deshonesto.-
49
Art. 196: “Al que, sin intentar acceso carnal, abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, en las
circunstancia del artículo 192 se le impondrá prisión de uno a seis años. Cuando la víctima fuere mujer honesta de doce
a quince años y no concurrieren las circunstancias de los incisos 1º y 2º del artículo 192, se impondrá prisión de seis
meses”
50
Art. 162: “ El que, sin tener acceso carnal, abusare deshonestamente de una persona de uno u otro sexo
concurriendo alguna de las circunstancias del artículo 156, será reprimido con prisión de uno a seis años. La pena será
de reclusión o prisión de tres a diez años si además mediare algunas de las circunstancias previstas en el artículo 159
[agravantes de la violación]”.
51
“Con la fórmula propuesta se logra establecer tres gradaciones de abusos sexuales. Se trata de una figura progresiva.
La figura básica es la del abuso deshonesto (en el actual proyecto, y basados en los mismos argumentos esgrimidos en
el cambio de nombre del título, se denomina abuso sexual) del art. 127 del Código Penal vigente...” Antecedentes
Parlamentarios, p. 1614.
52
Art. 155: “Se impondrá prisión de uno a ocho años al que con violencia o intimidación obligare a otro a realizar o
tolerar alguna acción de contenido sexual que no estuviera contemplada en el artículo anterior. La misma pena se
21
En el Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal de 2014 se adopta la rúbrica en el
Título V “Delitos contra la integridad y la libertad sexual” y en el art. 127 ( 53) define otros abusos
sexuales.-
Por último la ley 27.352 introduce este primer párrafo la supresión de la frase “de uno u otro
sexo”.-
Parma asevera que el término “abuso sexual” probablemente tenga su fuente en el Código
Penal Español de 1999, siendo éste de una extensión distinta ya que allí se dice: “El que, sin
violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la
libertad o indemnidad sexual de otra persona será castigado como culpable de abuso sexual...” (art.
181 del C.P.E.) (54). Sin embargo, en el Código de 1995 el capítulo II del Título VIII ya trataba de
los “abusos sexuales” con una fórmula diferente a la anteriormente citada: art. 181.1 que castiga con
pena de multa de doce a veinticuatro meses al que “sin violencia o intimidación y sin que medie
consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Sobre esta
redacción Muñoz Conde expresa que la diferencia fundamental con las “agresiones sexuales” – art.
178 – se finca justamente en que en los “abusos” no concurre la violencia o intimidación como
medios de ataque a la libertad sexual, pero en común con aquéllas tiene el que en todo caso se trata
de un ataque a la libertad sexual no consentido – o con consentimiento viciado – o contra la
indemnidad sexual de menores o personas con discapacidad necesarias de especial protección (55).-
II-III.- Bien Jurídico protegido. Remisión.
Sobre este particular me remito a lo ya expuesto en forma pormenorizada al acápite I,

quedando expuesta en forma diáfana mi posición en cuando a que el sentido que abarca título del
capítulo “Delitos contra la integridad sexual” son dos: la protección de las personas desde el punto de
impondrá aunque no hubiera violencia ni intimidación si la víctima fuera un menor de trece años. La pena será de tres a
diez años de prisión si concurriere alguna de las circunstancias de agravación del artículo 154. Será reprimido con las
mismas penas, el que, sin realizar las acciones por si mismo, facilitare por cualquier medio su comisión por otro”.
53
Art. 127: “1. Cuando en los supuestos del inciso 1º del artículo anterior se realizaren actos sexuales diferentes de los
allí descriptos o se obligare a otro a realizarlos, se impondrá prisión de uno a seis años. 2. la pena será de prisión de dos
a diez años: a) en los supuestos del inciso 2º del artículo anterior. b) si los actos consistieren en introducción vaginal o
anal de objetos o miembro no sexual. 3. el matrimonio preexistente con la víctima no excluye la punición de los delitos
de este artículo y del precedente”.
54
PARMA Carlos (ob. cit. p. 32).
55
MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 199).
22
la intangibilidad – de quienes por ser menores o incapaces no pueden validar su consentimiento – e
integridad física, psíquica y también correlativamente a la libertad de autodeterminación sexual de
quienes así puedan manifestarlo.-
II-IV.- Conducta Típica.
La norma contiene dos situaciones fácticas como son: un abuso ( 56) o agresión sexual contra
un menor de trece años, considerándose irrelevante su consentimiento iure et de jure, y un abuso o
agresión sexual contra una persona, cualquiera sea su edad pero contando que medie violencia,
intimidación, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de
poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente
el acto. La ley 27.352 ha eliminado la frase “de uno u otro sexo” reemplazándosela por la palabra
“persona”. Si bien la redacción anterior dejaba perfectamente aclarado que el sujeto pasivo de este
tipo de delitos podía ser tanto varón como mujer, estimo que la nueva formulación no altera en su
esencia lo dicho, pues al hablar simplemente de “persona” se sobreentiende que genéricamente
abarca tanto el género femenino como el masculino (57).-
Ambos supuestos tienen un común denominador que es el de abusar sexualmente de otra

persona, o sea, que se ejecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos corporales,
de un sujeto con otro o con un tercero.-
Pero esto en la práctica no se presenta en una forma tan lineal y el problema, tal como lo
advierte Buompadre, se da en aquellas situaciones límites que son objetivamente indiferentes con
relación al sexo o que pueden tener más de un significado, pone por ejemplo, el beso, el abrazo, las
caricias, el examen médico ginecológico, etc. (58).-
56
Abuso significa un exceso o demasía indebidos en la realización de un acto, en este caso de índole sexual. “No existe
ninguna forma de abuso sexual “conforme a Derecho”. El abuso presupone, como tenemos dicho, una forma coactiva o
fraudulenta de afectar la capacidad de obrar de otra persona, implica una forma de “aprovecharse” de las condiciones
o debilidades de otra persona, o como se ha puesto de relieve, la utilización de un ser humano como mero instrumento
de placer; por ello, el abuso siempre es ilícito”. (Cfme. BUOMPADRE Jorge “El delito de violación…” ob. cit. en
www.pensamientopenal.com.ar)
57
FIGARI Rubén “La reforma del art. 119 por la Ley 27.352. Cambio de paradigma” en elDial – DC2347;
www.terragnijusta.com.ar; www.pensamientopenal.com; Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 3 –
Noviembre 2017
58
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. ps. 360/361).
23
Para tales situaciones se dice que la doctrina prevé la exigencia de una intención o un ánimo
especial del agente en la concreción del tipo. De modo que el ilícito se da si se cuenta con el
elemento subjetivo en el autor que se identifica con un propósito impúdico, lúbrico, lujurioso,
apetencia o satisfacción sexual, satisfacción de la propia concupiscencia, etc.. “De forma tal que si el
sujeto activo experimentase alguno de estos ánimos, se estaría en el marco del abuso sexual,
cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la víctima usada por el autor” ( 59). Explica que ese
carácter lascivo o libidinoso del contacto corporal ha sido reclamado por la doctrina con el propósito
de reducir el ámbito de aplicación del tipo a los comportamientos inequívocamente sexuales y, al
mismo tiempo, guiado por una finalidad de obtener una satisfacción sexual de manera que, conforme
este criterio, no serían propiamente acciones sexuales aquellas guiadas por motivos terapéuticos,
científicos o simplemente jocosos, vengativos o vejatorios. El autor entiende que, por ejemplo, el
examen médico ginecológico nunca puede configurar un abuso sexual, al menos como principio
general, pues deben concurrir dos presupuestos diferenciados: el consentimiento del paciente y la
ausencia de alguno de los medios previstos en el párrafo 1° del art. 119. “La nueva regulación (ni la
anterior) no exige un elemento subjetivo especial para que se tipifique el delito, pero si exige que el
acto configure un abuso sexual, esto es, un acto objetivamente impúdico y de contenido sexual. Es
por esta razón que un tocamiento en las partes pudendas de la víctima, sin propósito lascivo,
inclusive guiado por otra intención, por ej., burla, humillación, venganza, ira, etc. configura un abuso
sexual típico. Por el contrario, el contacto físico con otras partes del cuerpo, aún con un móvil
sexual, no tipifica el delito” (60).-
La doctrina subjetivista se sustenta en el hecho que el delito únicamente se tipifica cuando el

autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito. Es
decir, que requieren dos elementos: uno material - objetivo consistente en la celebración de actos
libidinosos, no tendientes al acceso carnal, y otro, subjetivo dirigido por la voluntad y consciencia de
cometer un abuso con propósito libidinoso, sin llegar al acceso carnal. Es así que cuando falta el fin
de satisfacer ese impulso de la naturaleza indicada, el delito no se da, no obstante que se ha
concebido una ofensa contra la libertad sexual.-
59
Idem (ob. cit. p. 361); PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 29).
60
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 362). MOLINARIO Alfredo, actualizado por AGUIRRE OBARRIO Eduardo, “Los Delitos”, t.
I, Ed. Tea, Buenos Aires, 1996, p. 435 consideran que es necesario el ánimo libidinoso, pero como consecuencia de ello,
si el acto material ha sido dirigido con el sólo fin de ofender a la víctima, tal hecho no sería el de abuso, sino el de injuria
real, tal sería el caso del agente que toca las partes pudendas de la víctima a los efectos de hacerle pasar vergüenza en
público.
24
En realidad para aquéllos que requerían algún tipo de elemento subjetivo, como el antes
enunciado, se les puede contestar que ello no es menester para la tipificación del delito, sino que el
acto esté caracterizado por un contenido sexual u objetivamente impúdico, con prescindencia del
elemento subjetivo ya que el objetivo de la norma es proteger la libertad corporal, con su
connotación focalizada en la integridad sexual y dignidad de la persona contra el ultraje de un tercero
– sin analizar sus deseos – puede constituir un abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente
impúdico, con la única limitación del acceso carnal y que la ofensa sea consciente (61).-
Donna advierte que hay actos que objetivamente pueden o no tener sentido impúdico en
relación a lo sexual en los cuales únicamente existirá uso si el ánimo del autor es abusivo, es decir, si
ofende el pudor o decoro sexual de la víctima o satisface deseos lujuriosos del autor. En este
entendimiento son actos libidinosos, los que son objetivamente impúdicos por afectar partes
pudendas de la víctima, aunque el autor no tenga la finalidad de obtener una satisfacción sexual,
sino, por ejemplo, hacer una broma, humillar a la víctima y hay actos que objetivamente pueden
tener o no sentido impúdico en relación a lo sexual (beso, abrazo), en los cuales solamente existirá
abuso si el ánimo del autor es abusivo, es decir, si ofende el pudor y el decoro sexual de la víctima o
satisface deseos lujuriosos del autor. Cita los ejemplos que dan Núñez y Creus respecto al caso del
que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse y no incurre en la figura legal; pero si se toma
de aquélla porque es de una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual de la
víctima. Agrega que: “No ha quedado claro para la doctrina el tipo subjetivo del delito. Hay que
distinguir entre el dolo del autor y el elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el ánimo
libidinoso. En todos los casos se exige el dolo y la intención del autor del tocamiento de una de las
partes pudendas de la víctima, o cualquiera de los actos ya enumerados con anterioridad, aún con una
finalidad ulterior, como ser la de la burla, de modo que se puede afirmar que existiendo actos
objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo la objetividad sexual del acto se dará el tipo
penal del abuso, aunque no sea con ánimo libidinoso. Esto parece surgir no ya de la reforma, de por
sí oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo dentro de la teoría del delito” (62).-
61
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 23); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 393); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps.
40/41); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 48); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 184); AROCENA Gustavo
“Delitos…” (ob. cit. p. 256); TAZZA Alejandro “Código Penal de la Nación Argentina comentado. Parte especial” t.I, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, ps. 389/390
62
25
En realidad la concepción objetiva - subjetiva es la que ha predominado en la doctrina
argentina basándose sustancialmente en dos ítems: a) si el acto es objetivamente obsceno, el abuso
sexual o abuso deshonesto quedará consumado; b) si objetivamente no lo es, de todas formas podrá
constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde
su obrar subjetivo. Los casos jurisprudenciales de nuestros tribunales adoptan esta tesis mixta (63).-
“En consecuencia, para los tribunales argentinos el delito de abuso deshonesto se materializa
con tocamientos sobre las zonas púdicas, sin requerir que el autor le haya dado al acto, contenido
sexual alguno, o bien mediante contactos corporales en partes no pudendas, si el autor le otorga
contenido lúbrico”.-
Pero se han presentado algunos casos problemáticos en los que la acción misma es en sí
dudosa en su significación objetiva o al menos susceptible de tener más de un significado, como
sería el caso del beso tal como se ha manifestado en la jurisprudencia, a guisa de ejemplo se pueden
63
1- “La figura del abuso deshonesto no requiere un dolo específico, sino que el elemento subjetivo del tipo no va más
allá de consistir en un genérico propósito impúdico, que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar
pasiones propias, como por el simple conocimiento del significado impúdico que el hecho tiene para la víctima” (CN
Crim. y Correc., sala III, abril 12 991. Gómez, Alberto), L.L., 1992B, 398, con nota de José Luis Puricelli.
2- “En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de la reserva sexual de una persona, y el dolo no
requiere ninguna especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un lugar o zona de las llamadas pudendas
de la víctima”. (CN. Crim. y Correc., sala I, febrero 21 991. Orellana, Héctor A.), L.L 1992B, 71, con nota de Jorge
Daniel López Bolado.
3- “El delito de abuso deshonesto no exige como elemento subjetivo el fin de desahogar la sensualidad del autor, ni por
consiguiente, un dolo específico” (C. Crim. y Correc. San Francisco 1997/06/02- L., A. N.); LLC, 1998-884).
26
citar las causas “Encina” (64), “Castro” (65), “Galeano” (66) donde se han vertido interesantes
fundamentos sobre el “beso” en el marco de los delitos de abuso sexual con interpretaciones, a veces
encontradas, de acuerdo a la estructura fáctica situacional.-
Por ejemplo, en el caso “Encina” la mayoría del Tribunal se inclina por la inexistencia de un
abuso sexual de acuerdo a los hechos narrados, poniendo énfasis en que los elementos normativos
del tipo exigen que el sujeto activo vaya mucho más allá de aquel límite y reclama un sometimiento
sexual y que el mismo sea gravemente ultrajante y es preciso establecer tal límite, para diferenciar el
dolo de las meras intenciones. Castro al comentar el fallo, criticando la posición mayoritaria, aduce
que el tipo básico no se integra con la exigencia de un abuso gravemente ultrajante, sino con el
simple abuso, de opinar así, como el doctor Elbert, se estaría reiterando una forma típica con un
agregado, en el segundo párrafo, sin que la del primero fuera necesaria. Coincide en que deben ser
pasibles de tocamientos los órganos sexuales, pero en cuanto a las partes del cuerpo asociadas a la
64
1- “Debe confirmarse el procesamiento de imputado por el delito de abuso deshonesto si éste se acercó a la víctima -
en el caso, una compañera de trabajo-, mientras se encontraba agachada y agarrándola por la cintura le dio un beso en
la mejilla pues el art. 119, párr. primero Cód. Penal exige "abuso sexual", que puede definirse por todo acercamiento o
contacto con el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual aún en los casos que no medie el acercamiento con
órganos del autor, pero no se exige "sometimiento sexual gravemente ultrajante", término destinado a la conducta
agravada prevista en el segundo párr. de la norma citada y que no se relaciona con la propia naturaleza del abuso sino
con su duración por el carácter degradante que puede tener para la persona sometida” (del voto en disidencia del
doctor Barbarosch). (C.N. Crim. y Correc. sala IV - 19/07/2002 - Encina, Francisco) LL 2004-B, 334, con nota de Julio C.
Báez; LL 2003-E, 60, con nota de Julio César Castro.
2- “Corresponde revocar el procesamiento del imputado por el delito de abuso deshonesto si la conducta endilgada es
haber tomado por la cintura a la víctima -en el caso, una compañera de trabajo- mientras ésta se encontraba agachada
y darle un beso en la mejilla pues, los elementos normativos del tipo exigen que el sujeto activo vaya mucho más allá de
aquel límite, en tanto reclama un sometimiento sexual y que el mismo sea gravemente ultrajante y es preciso
establecer tal límite, para diferenciar el dolo de las meras intenciones, ámbito protegido por el art. 19 de la
Constitución Nacional”. (C.N. Crim. y Correc. sala IV - 19/07/2002 - Encina, Francisco) LL 2004-B, 334, con nota de Julio
C. Báez; LL 2003-E, 60, con nota de Julio César Castro.
65
“Corresponde condenar al imputado como autor del delito de abuso sexual, contemplado en el art. 119, primer
párrafo del Cód. Penal, por haber abusado sexualmente de una niña de tan sólo ocho años de edad, besándola en el
cuello y tocándola en sus zonas íntimas”. (C. Crim. y Correc. de San Francisco, sala unipersonal - 05/11/2003 - Castro,
Jorge M.) LLC 2004 - 1001.
66
"Las conductas abarcadas en el primer párrafo del art. 119 del Código Penal, debido a su ambigüedad, conllevan a
que, en casos como el presente -donde se trata de analizar la posible tipicidad de un intento de aplicar un beso en la
boca, y de los repetidos ósculos estampados en el cuello de la damnificada, que no los consentía-, deban ser
ponderados teniendo en consideración las concretas circunstancias que los rodearon. Básicamente, lo que debe
intentar determinarse en si a partir de tales conductas puede advertirse un contenido de corte sexual o impúdico (en
cuyo caso el hecho será típico), o no. En nuestro caso, no parece haber mayores inconvenientes para, sobre dicha base
y en principio, sostener el carácter delictivo del hecho investigado. A diferencia de otros casos, en el presente sí puede
estimarse que el beso -que, como se dijo, puede tener múltiples significados por fuera de lo sexual o impúdico- se
puede subsumir en la figura prevista en el inciso 119 del Código Penal: ha significado un indudable avance sobre la
libertad sexual de la víctima y posee un claro contenido impúdico desde lo subjetivo." ("Galeano, Lorenzo Vidilfo -
sobreseimiento abuso sexual" - CN Crim. y Correc - Sala V - 19/07/2007) elDial - AA4018.
27
actividad sexual, se pregunta: ¿qué podemos decir? Es que la boca del autor y el rostro de la víctima
¿no lo son? Ya se ha efectuado una enumeración que indica que el tema del beso como forma
abusiva puede ser materia de controversia, pero aquí no se adscribe a ninguna doctrina que así lo
indique o que reste entidad al beso como forma abusiva. Lo cierto es que la mayoría no asocia al
beso como forma ligada a la actividad sexual y menos cuando se hace tomando contra la voluntad a
la víctima por su cintura y con aproximación máxima de los cuerpos sea por delante o por detrás, por
lo que parece una actividad desligada del contexto, que en la causa se ha dado por acreditado.
Concluye en que se pudo apreciar que se dieron todos los requisitos típicos de la figura tanto
objetivos, como subjetivos – aunque no se abundó en el tema de la actitud sorpresiva con que operó
el autor sobre la denunciante –, ya que se completa el cuadro acorde a las exigencias del art. 119 del
Cód. Penal en lo que respecta a "... que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción...". No se dieron muchas razones acerca de la valoración efectuada y respecto
del caso, pasándolo de una conducta de interés penal a una simple falta o transgresión a las normas
de comportamiento social, de dudosa vigencia – al menos es del caso no aplicar parámetros propios y
personales sin la objetivación de la ley –. En definitiva, en las circunstancias del caso dado, un beso
contra la voluntad de la víctima, debe ser tipificado bajo el art. 119, primer párrafo del C.P (67).-
Contrariamente Baez, sobre el mismo fallo desliza la opinión de que los denominados
"delitos sexuales" se estructuran teniendo como mirador la inclinación del autor hacia un desahogo
libidinoso o un apetito de lujuria con los cuales – sin el consentimiento de la víctima – pueden operar
como pasaporte hacia los delitos contra la integridad sexual. El bien jurídico protegido es la reserva
sexual, especialmente desde la óptica de la pudicia personal. El simple beso – incluso con alguna
situación de reiteración – puede gestar molestias a su destinataria. Socialmente, la conducta de dar un
beso – contra la aquiescencia de quien lo recibe – puede ser una conducta reprochable e, incluso,
generar algún reclamo vinculado a la reparación moral de la víctima, pero para qué ingresar a una
solución incriminatoria, en aras del universo de normas de excepción y reductoras que gobiernan la
disciplina, que debe ver la luz un uso impúdico y no consentido del cuerpo ajeno, el cual toma forma
con los actos de tocamientos inverecundos, sodómicos o libidinosos, éstos sí de carácter
eminentemente sexual. Por ello, colige que sucesos como el presente, pueden causar malestar,
67
CASTRO Julio “¿Un beso y nada más? A propósito del artículo 119 primer párrafo del Código Penal” LL 2003-E- 59.
28
disgusto, rechazo o desagrado a una persona o a diferentes sectores de la comunidad, pero ello no
impide afirmar que lo desvergonzado o inapropiado sea delito (68).-
Particularmente, al comentar el caso “Galeano”, de acuerdo a la plataforma fáctica, la

cuestión transita por los carriles del denominado “factor sorpresa” que ha sido asimilado a la
violencia ya que es dable que acontezca que el sujeto pasivo sea sorprendido por algún acto abusivo
del agente y por ende, no se puede dar una resistencia ya que al presentarse una situación
intempestiva aparece como un tanto inviable que se pueda suponer la existencia de un peligro. El
caso es que esa característica de ataque tiene lugar en contra de la voluntad de la víctima, en tanto y
en cuanto no se encuentre en condiciones de resistir o impedir dicho abordamiento. Casos típicos se
dan en actos abusivos como los manoseos, los besos y abrazos impúdicos. “El aprovecharse de la
víctima por cualquier causa, de modo que no haya podido consentir libremente, también puede ser
por vía de la sorpresa con que el ataque ha sido llevado a cabo... Tanto es así, que no escapa al
reproche penal la conducta del autor, si no medió consentimiento por parte de la víctima, quien, dada
la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al comportamiento del agresor” (69).-
Sobre el particular, Tenca describe dos posturas: a) criterio amplio en el que se considera que
en el abuso deshonesto la sorpresa es una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos
– como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos –, ya es suficiente para evitar la posibilidad de
resistencia de la persona ofendida y afirma la no aceptación del acto por su víctima; b) criterio
restringido: se sugiere que teniendo en cuenta que el legislador no había tipificado en el anterior art.
127 del C.P. el simple manoseo, al remitir expresamente a la figura de violación, el tocamiento
impúdico sin ejercicio de violencia alguna no resultaba constitutivo del delito de abuso deshonesto.
Si ese hubiese sido su deseo, lo había indicado o bien no habría limitado la tipicidad a los casos en
que se usan determinados medios de comisión. “La postura amplia es la que se impone. Si una
persona camina por la calle y otra pasa corriendo y le toca un glúteo, la no existencia de violencia no
elimina de ningún modo la sensación de sentirse abusada que seguramente sentirá la víctima. Lo
mismo cabe decir si el sujeto pasivo viaja en un colectivo y, aprovechando la aglomeración el agente
realiza la misma conducta. No quedan dudas respecto de que en estas situaciones cobraba vida lo
prescripto en el inciso segundo del art. 119, en cuanto a que la víctima no pudo resistir, pues las
circunstancias de tiempo, modo y lugar, sumadas a la velocidad del movimiento, le impidieron
68
BÁEZ, Julio “El beso y el abuso sexual simple” LL 2004-B- 334.
69
DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 29/30).
29
rechazar la acción. Lo señalado debe aplicarse a la nueva redacción del art. 119, en tanto hace
específica referencia a que el delito se comete cuando la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción” (70).-
Sin hesitación es la postura correcta, pues no cabe duda que a la sorpresa con atinencia a
determinados actos abusivos, resta expresar un consentimiento válido al acto ante la desprevención
del sujeto pasivo que es aprovechado por el activo e impide a aquél expresar cualquier manifestación
de voluntad.-
Al tratar el bien jurídico protegido y afirmar que la libertad sexual, entendida como libre
disposición del cuerpo, se erige en el fundamento de aquél, resume la idea de la reserva sexual como
libertad de decisión ante la acción de un tercero, por ende, la decisión de con quién estar, cómo estar
y a qué parte del cuerpo se puede acceder y en qué forma, simplemente no es otra cosa que una
manifestación del respeto por la dignidad humana consistente en la evitación de la “cosificación” de
la persona. “Dentro de lo permitido todo, fuera de ello nada”.-
Definitivamente, y esto debe quedar en claro, el beso en sí mismo no constituye un acto ilícito
como tal, sino como una expresión de afecto de uso habitual y frecuente dentro de un marco
civilizado que nos concierne en forma universal. No obstante, el beso dado sin autorización y cuando
responde a un móvil de apetencia sexual, la cuestión cambia de rumbo (71).-
Respalda esta postura Muñoz Conde al aseverar que en este aspecto es necesario recurrir a los
criterio culturales y a las circunstancias personales, pues un beso, un abrazo, una acaricia, etc.
pueden tener o no un significado sexual dependiendo del contexto. Es así que la falta de
consentimiento es requisito fundamental, bastando simplemente que el sujeto activo aproveche el
descuido del sujeto pasivo, mas el consentimiento incluso tácito excluye la tipicidad, lo que no
implica que cualquier acto que contenga un contacto corporal signifique automáticamente un abuso
sexual si el sujeto no consiente en el mismo (72).
Hecha la anterior disquisición, otro tema a determinar es si para el acaecimiento del ilícito es
menester un contacto corporal directo entre el agresor y la víctima, o no.-
70
TENCA Adrián (ob. cit. ps. 52/53).
71
FIGARI Rubén “¿El beso compulsivo constituye abuso sexual? Comentario al fallo “Galeano, Lorenzo Vidilfo” de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional” elDial - DCC11. En contra VILLADA Jorge (ob. cit. ps.
71/75)
72
MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 200)
30
Por ejemplo, Donna entiende que el abuso sexual simple contenido en el art. 119, párrafo
primero, consiste en realizar actos corporales de tocamiento o acercamiento de carácter sexual, con
persona de uno u otro sexo [derogado por la ley 27.352], menor de 13 años, o cuando mediante
violencia, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o
aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
acción, quedando excluidos aquellos actos que importen un intento o la consumación del acceso
carnal, pues ello lo regula el párrafo tercero del mencionado artículo. “De acuerdo a la redacción de
la ley no hay motivo alguno para limitar la norma, habida cuenta que lo prohibido es el abuso sexual
sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza tocamientos o hace tocar por un tercero, o se
obliga a la víctima a hacerlo, está atacando la libertad sexual protegida” (73).-
Breglia Arias - Gauna al tiempo que consideran que el bien jurídico protegido es la reserva
sexual, por lo que se protege la libertad de cada ser humano a obrar en consecuencia con sus
sentimientos y deseos, y a decidir sobre su cuerpo, entienden que el acto consiste en el contacto con
persona de uno u otro sexo [derogado por la ley 27.352] o en la aproximación – caso del que hace
desnudar –, pero salvo este caso que plantea la inmediata aproximación, no puede darse el abuso
sexual con “acercamiento”. “En general, se trata de tocamientos inverencundos (o en hacerse tocar),
con apariencia de desfogue sexual o no. No se descarta en determinadas circunstancias los
tocamientos en zonas no púdicas” (74).-
En igual línea interpretativa se adscribe Edwards para quien también es necesario el contacto
corporal con significación sexual que afecte las partes pudendas de la víctima (75).-
En similar sentido se expide Villada al indicar que la acción típica debe consistir: a) que el
autor o un tercero desplieguen sobre la víctima actos corporales de contenido ofensivo sexual; b)
actos impúdicos o sexuales efectuados por un tercero – voluntariamente u obligado también – y que
el autor obligue a tolerar a la víctima sobre su propio cuerpo – tanto como al tercero a realizarlos –;
c) llevar a cabo actos de carácter sexual que el autor obligue a realizar a la víctima en el cuerpo de un
73
“La conducta consistente en tocar, hacerse tocar u obligar a la víctima a que se toque encuadra en el delito de abuso
sexual, siempre que se trate de tocamientos de índole sexual y que no medie el consentimiento del sujeto pasivo (del
voto del doctor Pintos)”. (C. 1º Crim. de la Circunscripción Judicial, Comodoro Rivadavia - 21/09/2007 - A., J.A)
LLPatagonia 2008 – 71.
74
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar “Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y concordado” 6ª
edición actualizada y ampliada, t.I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 1040.
75
EDWARDS Carlos (ob. cit. p. 14).
31
tercero que este último no quiera realizar – también siendo obligado a tolerarlos –; d) que cualquieras
de los actos mencionados se lleven a cabo, u obligados a ejecutarse sin consentimiento y e) obligar a
la víctima a que realice dichos actos sobre su propio cuerpo en un despliegue sobre la víctima de
actos corporales (impúdicos o no), contra su voluntad y que no importen un acceso carnal, o que el
autor obligue a realizar a la víctima sobre su propio cuerpo actos impúdicos de contenido sexual o en
el cuerpo de un tercero o por éste y que el autor obligue a tolerar a la víctima en su propio cuerpo
(76).-
Reinaldi sostiene que abusa sexualmente el autor que efectúa un contacto corporal que tenga
significación sexual entre su cuerpo y el de la víctima o mediante un instrumento, sea o no relevante.
De modo que estas acciones pueden ser la de tocar o hacerse tocar los genitales u otras partes del
cuerpo que tenga aquella significación, con las manos, con la lengua o con los órganos sexuales. Un
ejemplo de esto es el denominado coito inter femora que importa una aproximación del pene al
órgano sexual de la víctima o su colocación entre sus piernas, sin penetración o con la lengua,
aunque la práctica del cunnin lingus puede constituir un ultraje que permanezca o no dentro de los
límites del tipo básico, las que si pueden ser en su propio cuerpo. Pero, aduna que no encuadran en el
presente tipo sino en la calificación del art. 119 párr. 2º, la introducción de dedos en el ano de la
víctima o en su vagina, según el caso. También se incluyen los tocamientos realizados por el sujeto
pasivo en el cuerpo de una tercera persona, obligado por el sujeto activo lo cual afecta la reserva
sexual de la víctima. Acota que Núñez también incluye los tocamientos que ésta se ve constreñida a
realizar sobre su propio cuerpo. Asimismo, señaló que puede tratarse de la aproximación de objetos,
como los llamados “consoladores” o cualquier otro a partes del cuerpo ajeno que tenga connotación
sexual (77). En igual sentido se expide Arocena ( 78). Hay que tener en cuenta que estas apreciaciones
se han hecho con anterioridad a la reforma introducida por la ley 27.352, pues tanto la práctica del
cunnin lingus o la aproximación e introducción de objetos – “consoladores” – constituyen ahora
casos de violación.-
Para Clemente el delito objetivamente exige la realización de hechos corporales de

tocamientos o acercamientos con la víctima sin que lleguen al acceso carnal o a su tentativa,
quedando comprendidos tanto los actos que se realizan en el cuerpo del sujeto pasivo como aquéllos
76
VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 68/69).
77
REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 45/46).
78
AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 38).
32
que él mismo es obligado a efectuar sobre el cuerpo del autor o de un tercero, por ende, descarta la
delincuencia por medio de palabras o el accionar del autor sobre su propio cuerpo presenciado por la
víctima lo cual llegaría a constituir una exhibición obscena. Con idéntico criterio descarta la simple
contemplación de la víctima desnuda en contra de su voluntad, y los actos ejecutados sobre un
cadáver. Incluye el lesbianismo y la denominada “fellatio in ore” [ahora considerada violación].
Concluye que: “en la medida que el acto tenga la entidad impúdica objetiva tipifica la figura aunque
el autor en su “animus” haya tenido fines distintos pero intencionalmente realizados (v.g. el que
levanta violentamente la ropa de una mujer con fines de broma). Pero si por el contrario, el acto
objetivamente es indiferente en el terreno sexual o puede tener más de una significación, será el
“animus” del autor el que permita su conversión en abuso sexual, situación que el Juez deberá
valorar equilibradamente, según las circunstancias del caso (79).-
Parma puntualiza, en base a la referencia hecha por el diputado informante Cafferata Nores
respecto a que la figura básica del art. 119 es la de abuso deshonesto y se agregan agravaciones, que
le parece de buen cuño mantener la construcción doctrinaria que se ha elaborado en torno a dicho
delito y en esa inteligencia indica que el término abuso sexual sugiere tocamientos o contactos
corporales del autor o de un tercero con la víctima en consonancia con lo sostenido por Núñez.
Disiente con la posición adoptada por Creus, quien entiende por abuso sexual como todo
acercamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo con sentido sexual, aún en los casos en que
no media acercamiento con los órganos del autor sino la mediación de instrumentos (80), pues el texto
legal no alude en absoluto al mentado acercamiento, el cual además tiene la cualidad de ampliar en
demasía la criminalidad de la acción (81).-
Estrella entiende que el abuso sexual importa acciones materiales de contacto, tocamientos o
aproximaciones realizados sobre el cuerpo del sujeto pasivo y son típicas también las acciones que el
agente logra que la víctima ejecute sobre el cuerpo de aquél o sobre el de un tercero, o aquéllas que
sin importar tocamientos en partes pudendas, tienen trascendencia o significado sexual, como el de
desnudar a la víctima o levantar la pollera de una mujer. Asimismo, también resultan típicos a la
figura aquellas aproximaciones, que sin importar contactos corporales directos entre el agente y la
víctima o entre ésta y un tercero, tienen una clara significación sexual, que por realizarse en contra
79
CLEMENTE José (ob. cit. p. 29/30).
80
CREUS Carlos (ob. cit. p. 805).
81
PARMA Carlos (ob. cit. p. 29/30).
33
de su voluntad, resultan atentatorios de la reserva y libertad sexual del sujeto pasivo, tales como
obligarlo a que se desnude, que se masturbe, que toque sus partes pudendas, introduciendo objetos en
su ano o vagina, etc. [esto último es considerado violación de acuerdo a la ley 27.352] (82).-
Tanto Gavier como Creus sostienen que son suficientes los actos de acercamiento o de
aproximación, haciendo la salvedad de que el primero entiende que el abuso sexual abarca a dichos
actos de acercamiento con contenido sexual, aún en los casos en que no media el acercamiento con
los órganos del autor, sino con instrumentos, tal como se indicara más arriba. Esto motiva la crítica
de Buompadre que entiende que el ejemplo del autor santafesino encuadraría más bien en el delito
del párrafo segundo del art. 119 y no en la figura simple, ya que se estaría en presencia de un
sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. También hace una acertada disquisición con
respecto a la opinión de Gavier, que según su óptica, se presenta como contradictoria, pues por una
parte en un tramo de su exposición entiende que el delito sigue consistiendo en una irrupción
indebida en el ámbito de intimidad corporal de la persona “mediante actos de aproximación” y en la
página siguiente expresa que “siempre será necesario que se realicen actos materiales que impliquen
un contacto del cuerpo del autor con la víctima, porque el delito, según se muestra de acuerdo a la
doctrina, no puede cometerse a distancia” (83).-
Para Buompadre tipos de conductas tales como obligar a la víctima a desnudarse y llevar a
cabo actos de exhibición obscena, automasturbarse u obligarla a efectuar esta clase de actos en la
persona de un tercero, siempre en presencia del sujeto activo, si bien implican un ataque a la libertad
sexual de la víctima, no encajan en el tipo de abuso sexual simple que exige, actos físicos de
tocamiento y no la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido
sexual. Según su óptica estos supuestos configuran un tipo de coacción (art. 149 bis) como delito
contra la libertad. “El abuso sexual se configura sólo si se afecta físicamente el cuerpo de la víctima,
sea que la acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor, la víctima actúe sobre el
cuerpo de éste” (84).-
En el Código Penal español el Capítulo I del Título VIII regula las denominadas “agresiones
sexuales” a partir del tipo básico contenido en el art. 178 (85) que consiste en una “agresión sexual” y
82
ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 37/38); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 391).
83
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 363 nota 16).
84
Idem (ob. cit. p. 364).
85
Art. 178: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado
como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”.
34
exige un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo. Luego de la reforma de 2015, si la
víctima es menor de dieciséis años se considera también como agresión sexual el compelerle
mediante violencia o intimidación a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a
realizarlo sobre si mismo pero no existe una previsión similar en el art. 178 como tampoco entran en
término “atentado contra la libertad sexual”, entendido como contacto corporal, las acciones
exhibicionistas, por más que sean de contenido claramente sexual, que deben incluirse en el delito de
exhibicionismo en el art. 185 (86).-
Glosado este abanico de aportes consistentes en las opiniones de los autores citados, por mi
parte puedo arribar a la conclusión de que el abuso sexual se concreta si se afecta físicamente el
cuerpo del sujeto pasivo, tanto que el acto recaiga sobre él o que por obra del sujeto activo la víctima
actúe sobre el cuerpo de éste. Quedan descartadas de plano cualquier otro tipo de actitud tales como
las palabras obscenas, actitudes gestuales, el “voyeurismo”, los actos de aproximación – estos debido
a la fórmula de Núñez en que este tipo de delitos no puede cometerse a distancia ni de palabra – las
proposiciones deshonestas, en fin, requieren la exigencia concreta de actos corporales directos de
tocamiento, excluyendo obviamente, el acceso carnal o su conato. Los actos mencionados como
obligar a la víctima a desnudarse o actos de exhibiciones obscenas, automasturbación, o actos de esa
naturaleza en la persona de un tercero y con la presencia del sujeto activo, no obstante estar de
acuerdo en que se está afectando la libertad sexual de la víctima, son supuestos más propios de la
coacción (87).
II-V.- Víctima menor de trece años.
Como se observará en el texto de la norma el abuso sexual es punible cuando la víctima sea
menor de trece años, aumentando la edad – de doce que tenía antes – sin mayor explicación ya que la
mayoría de los proyectos que se barajaban contemplaban una edad de entre catorce y dieciséis años.-
Se considera menor de trece años a la víctima varón o mujer que al momento del hecho no
haya cumplido aún los trece años de edad. Cabe acotar que el sujeto activo también puede ser
persona de uno u otro sexo. En efecto, el sujeto activo, tal como sucedía antes de la reforma (art.
86
87
FIGARI Rubén “Delitos de índole sexual. Doctrina nacional actual” 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. S&S editores,
Río Cuarto, Córdoba, 2011, p. 60
35
127) está determinado como persona de uno u otro sexo [derogado por la ley 27.352] sin que sea
menester la concurrencia de alguna cualidad o calidad en especial, salvo las previstas en el párr. 5º
del art. 119. El sujeto pasivo ahora también es indiferenciado, aunque ya la norma no lo menciona en
virtud de la reforma aludida por la ley 27.352.-
De allí que toda la actividad sexual comentada ut-supra, por debajo de tal límite se presume
“jure et de iure” que se ha llevado a cabo sin consentimiento (88), lo que implica que es irrelevante
que lo haya prestado e incluso que haya provocado dicho contacto sexual. Esto es así porque
88
1- “Visto que al momento de los hechos la víctima tenía menos de trece años de edad, la ley le niega la posibilidad de
consentir válidamente el abuso sexual del que fue objeto, estimando que por falta de desarrollo de sus facultades
intelectuales y volitivas no se encuentra en condiciones de comprender la significación del acto sexual, y dicha
apreciación de carácter iuris et de iure, priva de eficacia al consentimiento prestado por la víctima de esa edad, sin que
sea necesario la concreta demostración de su inmadurez mental. Se configura el delito de abuso sexual aún cuando
hubiere mediado consentimiento de la víctima menor de trece años desde que, la criminalidad del hecho reside en la
falta de madurez mental del menor para entender el significado fisiológico del acto sexual, situación de la que el sujeto
activo se aprovecha.”. (C.Crim. 1ª Nominación Catamarca - 06/03/2007 - Mora, Isidoro M.) LLNOA 2007 - 740.
2- “La apreciación contenida en el art. 119, primer párrafo, Cód. Penal, con relación a la edad de la víctima -menor de
trece años- tiene el carácter de una presunción "iuris et de iure" y es la que priva de toda eficacia al consentimiento
prestado por ella -en el caso, se trataba de una menor hija de la pareja del imputado, con quien no convivía-,
tornándolo irrelevante, al punto que probada la edad por medio de la pertinente partida y el abuso sexual del autor,
aunque sea con consentimiento de la víctima, éste está incurso en el delito mencionado, sin que sea menester la
concreta demostración de la inmadurez mental de aquélla (del voto del doctor Olmedo)” (C.Crim. 2ª Nominación
Catamarca - 28/11/2003 - Iramaín, Pedro O.) LLNOA 2004 - 21.
3- “Corresponde condenar como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado a quien mantuvo
relaciones sexuales con su hija menor de trece años, resultando irrelevante el consentimiento de la víctima a efectos de
la configuración del delito pues, ésta no se encuentra en condiciones de comprender la significación del acto del que
participa, por falta de desarrollo de sus facultades mentales y volitivas”. (T. de Sentencia en lo Crim. 2ª Nominación
Catamarca - 19/10/2005 - Vacazur, Simón E.) LLNOA 2006 - 417.
4- “Corresponde condenar al imputado como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado, en función
del art. 119, párrafos primero, tercero y cuarto inciso f) del Cód. Penal, si se encuentra acreditado no sólo el acceso
carnal sino también que la niña contaba, al momento de los hechos, con tan sólo once años de edad y que el imputado
vivía en la casa de la menor, pues nos encontramos ante una presunción iure et de iure de que la víctima se encontraba
incapacitada para comprender la naturaleza de los actos corporales que implicaron los abusos sexuales – en el caso, el
acusado aducía que lo hacía porque la menor se lo solicitaba –, careciendo de valor jurídico un eventual
consentimiento”. (C. de Juicio Oral en lo Crim. y Correc. 1ª Nominación Santiago del Estero - 09/12/2005 - Jaime
Marcelo V.) LLNOA 2006 - 998.
5- “Al establecer, para la configuración del delito de abuso sexual con acceso carnal, que la víctima no haya cumplido
aún los trece años, el legislador ha considerado que dicha persona está incapacitada para comprender el sentido del
acceso carnal y no puede prestar válidamente su consentimiento para él - en el caso, se condenó al imputado como
autor del delito en perjuicio de su hermana menor -, pues es una incapacidad presunta iuris et de iure, sin que haya que
reconocerla en cada caso concreto”. (C.Crim. y Correc. 1ª Nominación Santiago del Estero - 06/06/2006 - Perez, Carlos
Ariel) La Ley Online.
6- “La circunstancia de que la menor contara con doce años al momento de intervenir en una relación sexual, torna
operativa la presunción "iure et de iure" sobre su falta de madurez para comprender la naturaleza del acto como su
incapacidad para consentirlo con total libertad (Del voto de la doctora Antinori)”. (C. 2ª Crim. y Correc. Formosa -
18/05/2005 - C., E. I.) LLLitoral 2006 - 147, con nota de Leandro Corti; Carlos Arieti; LLLitoral 2005 - 874.
7- “Tratándose del delito de abuso sexual de menor agravado por el acceso carnal, el consentimiento de éste deviene
inoperante -máxime cuando se trata de un menor de escasa edad-, puesto que lo que se protege en el espíritu de la ley
36
normativamente se entiende que el menor de trece años no tiene una madurez o capacidad suficiente
para comprender acabadamente las situaciones sexuales que se le presentan o que puede protagonizar
sin que ello implique una “ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues
bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de él, ya sea por aprendizaje teórico o por
relaciones sexuales pasadas” (89). Se trata de una neta cuestión cultural. “Este supuesto del que parte
el texto legal, se halla plenamente corroborado desde la perspectiva de la psicología y pedagogía,
para las cuales en materia de niños, el abuso sexual se presenta como la complicación del mismo en
actividades sexuales que no comprenden, a las que son incapaces de consentir hasta por falta de
información y que demás viola tabúes sociales y familiares” ( 90). Se debe tener en cuenta que de
acuerdo al art. 25 del C.C. y C. se distingue entre menor de edad y adolescente en los siguientes
términos: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina
adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años” (91).
La edad de la víctima debe ser probada por medio de la partida de nacimiento pertinente o en
su caso por una prueba supletoria (92). Asimismo, por la ley civil se debe contar el tiempo referido a
la edad (arts. 24 y conc. del C.C. [actual art. 6 del C.C. y C.]), de modo que el día hábil comienza a
transcurrir desde la medianoche del día en que el menor cumple trece años.-
25.087 (Adla, LIX-B, 1484), es la invasión a la reserva sexual de una menor de trece años, ya que la ley presume juris et
de jure su falta de asentimiento y voluntad por su minoridad, y la imposibilidad de prestar consentimiento válido para
el acto”. (C.Crim. Paso de los Libres - 04/07/2007 - I., J. R. p/abuso sexual doblemente calificado - B., A. R. y E., F. R.
p/abuso sexual agravado) LLLitoral 2007 - 1105.
89
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal” (ob. cit. p. 365). Ya se advirtió en acápite I la opinión de este autor en alusión a
las normas del C.C. y C. y he manifestado mi discrepancia.
90
VILLADA Jorge (ob. cit. p. 85)
91
“Este piso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos grupos que conforman el universo de
infancia: niños y adolescentes. La denominación es, claramente, un avance respecto de la ya obsoleta del CC en lo
atinente a la pubertad – condición del desarrollo personal –, que fue traducida y elevada a condición jurídica Adoptar,
en cambio, la distinción entre “niños” y “adolescentes” es una opción coherente con la perspectiva de los derechos
humanos y de la más moderna doctrina en materia de infancia – que ya venía empleando estas denominaciones, atenta
al efecto no neutral del lenguaje y a la necesidad de “nombrar” a las personas en su etapa de infancia por su propia
denominación y no con referencia a una condición de desarrollo más despersonalizada –. (Cfme. FERNANDEZ Silvia en
HERRERA Marisa - CARAMELO Gustavo - PICASSO Sebastián ob. cit. t. I, ps. 65/66)
92
“La acreditación del estado civil debe efectuarse conforme lo indica la ley civil, y ante la ausencia de inscripción
registral del nexo filial – en el caso, se discutía el vínculo paterno filial entre el imputado y la víctima del delito de abuso
sexual sin acceso carnal agravado – la cuestión debe regirse por lo dispuesto en artículo 248, inciso 2°, del Código Civil”.
(T.S.J. Córdoba, sala penal - 23/12/2008 - V., J. R.) La Ley Online.
37
II-VI.- Violencia.
Este concepto o medio típico tiene los mismos alcances y sentidos que el utilizado en el
anterior delito de violación, esto es: fuerza e intimidación (93).-
La violencia material es entendida como un despliegue de una energía física, animal,

mecánica o de otra naturaleza que lleva adelante tanto el sujeto activo como el partícipe y que tiene
por destinatario el sujeto pasivo o víctima con el propósito dirigido a lograr el contacto sexual. Esto
equivale al supuesto de vis absoluta que en definitiva trata de anular en forma absoluta la resistencia
de la persona aunque aquélla no sea continua y hasta se podría decir heroica, sino que simplemente
se hace menester que quiebre la voluntad de la víctima, debido al abuso violento del agente ( 94). Esa
resistencia, a la que se hace alusión, resulta un elemento fundamental para apreciar en cada caso
particular la existencia de la violencia física. Se puede decir que la resistencia existe cuando la
víctima se opone y pone de manifiesto tal oposición sin que sea menester para tal situación que la
misma sea desesperada y que haya vencido todos sus esfuerzos. Algunos entienden que la misma
debe ser bastante como para vencer una resistencia seria y constante, bastando que sea capaz de
sujetar e inutilizar la resistencia de una persona común. Así lo entiende Donna ( 95) quien alega que
dicha resistencia debe tener la connotación de ser seria, verdadera, no fingida, es decir, una expresión
de voluntad manifiestamente contraria al acto y también constante, referido este concepto, a que en
el lapso en que se produce la agresión la resistencia no debe ser adoptada en un principio y luego
abandonada. “Es de destacar que la constancia en el grado e intensidad debe surgir de la voluntad y
93
“Los conceptos de fuerza, intimidación o resistencia ínsitos a la violación son revisados y ampliados para dar un lugar
predominante al libre consentimiento y nuevos factores coactivos o intimidatorios, que puedan anularlo. Es preciso
garantizar que al examinar judicialmente un acto para determinar si un crimen sexual fue cometido no se exija que la
víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada.
Paradójicamente, las víctimas de robos o asaltos no necesitan probar que ellas se resistieron o que el acto fue cometido
con la suficiente fuerza, o suficiente amenaza de fuerza, para superar su voluntad. No obstante, a las víctimas de
violación se les exige prácticamente probar estos requisitos porque el Derecho usualmente no ha sido capaz de
distinguir satisfactoriamente entre un acto sexual mutuamente deseado de una agresión sexual forzada. Se ha criticado
esta fórmula con el argumento de que cualquier pérdida de frenos inhibitorios de una persona, por razones imputables
a ella misma (vgr. estado pasional), será motivo suficiente para afirmar que la víctima no pudo consentir libremente la
acción. Sin embargo, se considera conveniente limitar la interpretación tribunalicia para que en los hechos no se exija la
prueba de esa resistencia, sin dejar abierta la posibilidad para algún tipo de situación imaginaria, que, por cierto, no
está comprendida en la expresión planteada...” Antecedentes Parlamentarios, p. 1614.
94
“Hay violencia cuando se aplica vis absoluta o cuando se emplea violencia física con la amenaza de que a mayor
resistencia que oponga la víctima, mayor será le energía física que aplicará el delincuente. No es necesario, por tanto
una resistencia continuada del sujeto pasivo que puede, apenas comiencen los actos de violencia, tolerar (que no
consentía) la agresión sexual para evitar males mayores. Desde luego, ha de haber una relación de adecuación entre la
violencia empleada y la agresión sexual…” (Cfme. MUÑOZ CONDE Francisco ob. cit. p. 192)
95
38
no de la fuerza física de la víctima que, lógicamente, irá disminuyendo por el cansancio a medida
que se la ejerza. El cesar de la víctima en su accionar, ya sea por agotamiento o temor que el acto
inspira, no deberá, en ningún caso, entenderse como consentimiento”.-
En sus principios la doctrina, fundamentalmente sustentada en la jurisprudencia francesa y

seguida por la italiana anterior al Código de 1930, exigió en cuanto a la consideración de la fórmula
fuerza - resistencia, el cumplimiento de condiciones sumamente severas para que se pudiera admitir
la real y efectiva resistencia por parte del sujeto pasivo. En términos generales se exigía: a) que
hubiese ofrecido una oposición constante y siempre igual, sin posibilidad de declinar en momento
alguno, por cuanto esa declinación era interpretada como consentimiento; b) que la lucha defensiva
hubiera ido acompañada de exteriorizaciones receptables por terceros, como ser que hubiere gritado;
c) que de esa lucha hubieren quedado rastros característicos de la finalidad perseguida por el agresor
y d) que las fuerzas y condiciones físicas del agredido sexualmente, fueren inferiores a la del agresor.
Sólo con la reunión de tales condiciones, se admitirá la existencia del delito. Esto despertó una crítica
en el sentido de que no era indispensable que se haya realizado una resistencia desesperada y que
hayan sido vencidos todos los esfuerzos, pues la ley no exige tales extremos, tal es el caso de igualar
con la violencia física la intimidación, está hablando a las claras sobre la idea direccional, de modo
que no se podía tener como estereotipos mujeres heroínas ni violadores colosos de fuerza o poder.
Por ende, habiendo una resistencia verdadera donde se cumplieron los medios capaces de sujetar,
inutilizar, amedrentar a una persona común, la violación se encontraba justificada. Aquellos
condicionamientos tan severos que caracterizaron a la resistencia en su momento, se trastocaron en
otros de carácter un tanto más flexibles, en realidad más realistas, es así que la violencia en su
expresión física como fuerza debía ser: a) real, que responda a una decisión verdadera de reserva,
connotación con lo serio de la resistencia; b) efectiva, suponiendo el empleo de medios al alcance de
la víctima, la que actuará conforme las circunstancias del caso y c) que sea constante, en realidad la
palabra más acorde sería continuada – locución empleada por Fontán Balestra – para poder desechar
el término de que no sea desesperada. Todo ello lleva a la tarea de especificar que es un medio para
alcanzar el acceso, reviste ribetes de cierta energía sin que sea menester que sea brutal y
necesariamente, como ya se dijo, debe ser continuada y suficiente.-
Por ello se ha afirmado que la actual referencia a la violencia del art. 119 estriba en el hecho
de relativizar el grado de resistencia exigible a la víctima de un abuso sexual, o sea, que lo que se
39
debe tener en cuenta como criterio delimitador y determinante del tipo es la mayor o menor lesividad
del medio utilizado por el agente para doblegar la libertad sexual de aquélla, de manera que es
suficiente con probar la existencia de una vis idónea no destinada a vencer la resistencia del sujeto
pasivo, sino para doblegar la voluntad del mismo ( 96). Sobre el particular la jurisprudencia se ha
manifestado en el sentido de esta tendencia (97).-
En el concepto de violencia quedan comprendidos los casos de utilización de medios

hipnóticos o narcóticos (art. 78 del C.P.) (98). Destácase que el hecho de que la víctima haya aceptado
ingerir la droga ofrecida, no quita al acto de contenido sexual su carácter delictivo, porque el autor,
de todos modos, para realizarlo, se vale de la imposibilidad de la víctima a causa de la anulación de
su voluntad que la droga provoca, en consentir el acto o en expresar su rechazo al mismo ( 99).
Empece, se ha puesto de manifiesto que el anterior razonamiento confunde dos consentimientos: uno
96
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 368).
97
1- “La violencia configurativa de la violación no debe ser necesariamente irresistible, bastando con que resulte
suficiente, tal el supuesto de tres personas mayores que atacan a una menor de edad” (CPenal Vera, marzo 4, 1997. G.,
J. L.), LLLitoral, 19971179.
2- “La violencia que requiere la configuración del delito de abuso deshonesto no es la misma que demanda el delito de
violación, pues basta que la utilizada se encuentre adecuada al fin propuesto (Del voto del doctor Bonorino Peró)”
(CNCrim. y Correc., sala VII, abril 6 995. P., H. A.-), L.L., 1995D, 533, con nota de F. J. D. DJ, 19952843.
3- “La fuerza a la que alude el art. 119 inc. 3° Código Penal requiere el despliegue de una energía física para vencer la
resistencia que opone, o puede oponer, sería y sostenidamente la víctima, y su comprobación debe surgir a través del
testimonio mudo que eventualmente emane de daños físicos en la persona del sujeto pasivo o en sus prendas” (CPenal
Santa Fe, sala III, setiembre 25 985. A. M. C. J -), 78 106.
4- “Corresponde condenar como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal al imputado toda vez que, ha
quedado acreditado que la voluntad contraria de la víctima exteriorizada mediante actos fue vencida por la fuerza física
desplegada por aquél (del voto en disidencia del doctor Galli)”. (Tribunal en lo Criminal de Tandil - 29/06/2006 - L., C.
A.) LLBA 2007- 240.
5- “La ausencia de vestigios de violencia física en el cuerpo de la víctima, no obsta a la configuración del delito de abuso
sexual con acceso carnal pues, éste puede cometerse mediante violencia moral (del voto de la doctora Betancur)”.
(S.T.J Formosa - 28/07/2008 - G., T. D.) - LLLitoral 2008 - 1202.
6- “Basta que el sujeto activo haya obrado con energía e intensidad de acción para que deba considerarse que el acceso
carnal se ha realizado mediante el uso de fuerza -en el caso, el imputado había forcejeado con la víctima quien, estando
embarazada de siete meses, repelió el ataque-, sin que sea necesario que el violador apele al ataque brutal ni que la
víctima llegue a la resistencia heroica”. (C. Crim. 1ª Nominación Catamarca - 02/04/2004 - Cardozo, Marcelo F.) LLNOA
2004 - 1413 - LLNOA 2005 - 423, con Nota de María Virginia Duffy.
7- “Cabe absolver al imputado en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal si, no ha quedado acreditado que
éste haya ejercido sobre la víctima una energía física tal que, revista las características de la violencia requerida por la
figura típica para lograr la realización del acto sexual, ni que aquélla se hubiere resistido al coito”. (C.J.San Juan, sala II -
20/08/2008 - Peralta Salinas, Esteban José) LLGran Cuyo 2008 - 961.
98
“La regla del art. 78 del Cód. Penal se refiere a la violencia física o "vis absoluta" y no a la moral o "vis compulsiva".
Ello es así pues los hipnóticos o narcóticos a que se refiere la norma eliminan la voluntad, incluso en los grados mínimos
necesarios para la acción, lo que no es compatible con la coacción, donde la voluntad del coacto subsiste (En el caso, los
estupefacientes fueron suministrados a la víctima para facilitar su violación)” (CCrimCatamarca, 2ª Nominación,
1998/02/27, Luque, Guillermo D. y otro), L. L., 1998-D, 891 (40.700-S) - N.O.A., 1998-3-94.
99
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 64); idem AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 42).
40
para drogarse y el otro para mantener una relación sexual en ese estado, ello, no resuelve el caso del
paciente que se coloca libremente en esa situación y a sabiendas de que mantendrá un acto sexual, el
cual se lleva a cabo como estaba acordado (100).-
Queda descartado del término “violencia” la que se lleva a cabo durante un acto sexual
consentido, como así también la denominada “vis grata puellis”. También hay que distinguir en que
no se debe tomar en consideración la violencia que ejerce el sujeto activo sobre quien consiente la
realización del acto con significación sexual pero en circunstancias distintas, por ejemplo, elegir el
lugar estimado por la víctima como el más conveniente para mantener esa relación. Pero el caso debe
distinguirse si al respecto la reticencia recae sobre alguna particularidad inherente al consentimiento
prestado, esto es, sobre la modalidad de ejecución, por ejemplo, del acceso carnal, esto es, la vía
elegida para llevarlo a cabo. Si se contraría en forma violenta esa circunstancia se estaría yendo en
contra de la reserva sexual (101). Finalmente, no se contabiliza para el tipo penal la fuerza física
desplegada sobre cosas u obstáculos – puertas, ventanas, etc. – para llegar a la víctima ( 102) ni la
desplegada sobre terceros que tratan de impedir el acto o para influir sobre el ánimo del sujeto
pasivo, infundiendo miedo.-
II-VII.- Cuestiones relativas a la resistencia (103).
Se han planteado algunas cuestiones puntuales respecto a si la ausencia de toda resistencia

por parte de la presunta víctima, en algunos casos, demuestra un asentimiento al acto aunque se lo
niegue, y casos de ello se han dado. A modo de ilustración es interesante acudir a los fundamentos
del proyecto presentado por la Diputada Elisa M. Carrió y otros que figuran en los Antecedentes
Parlamentarios donde se vierten estos conceptos: “... las víctimas de robos o asaltos no necesitan
probar que ellos se resistieron, o que no consintieron, o que el acto fue cometido con la suficiente
100
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 57) y en BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 580)
101
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 66).
102
En contra CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 189) o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer a
aquél, siempre que constituya impedimentos en los que participa – aunque sea moralmente – la víctima (la fuerza típica
no se da cuando se realizan los actos de violencia sobre terceros que se oponen a que el agente lleve a cabo la conducta
sexual sobre una mujer que ha prestado su consentimiento); pero también la fuerza puede hacerse recaer sobre un
tercero para cumplir con el modo amenazador (p. ej., castigar al hijo para que la madre se preste al contacto sexual).
(Idem ob. cit. ps. 189/190).
103
FIGARI Rubén “Delitos…” (ob. cit. ps. 66/70)
41
fuerza o suficiente amenaza de fuerza, para superar su voluntad, porque la ley presume altamente
improbable que la gente se desprenda de su dinero voluntariamente y que la gente no se somete
voluntariamente a sufrir daños corporales y secuelas permanentes, mientras que las víctimas de
abusos sexuales necesitan probar estos requisitos porque el derecho usualmente no ha sido capaz de
distinguir satisfactoriamente entre un acto sexual mutuamente deseado de una agresión sexual
forzada, porque no ha escuchado las voces de las mujeres ... Los criterios aplicados para medir la
resistencia o el consentimiento, vis a vis, la fuerza o la amenaza de fuerza nunca han sido capaces de
captar precisamente el terror de la víctima, porque el terror es una reacción psicológica y no un
criterio que puede ser medido por parámetros objetivos varios meses después en los tribunales. Por
otra parte, no sólo se mide y pesa la respuesta de la víctima durante el acto, sino que su propia
historia sexual pasada es sometida a un escrutinio prejuicioso bajo la teoría de que se relaciona con
su “tendencia a consentir”, o que refleja su credibilidad, su veracidad, su predisposición a decir la
verdad o a mentir. Los juzgadores a los que se les presenta tal historia del pasado sexual de la
víctima hacen uso de tal información para formarse una apreciación moral de su carácter, y aquí
entran en juego todos los viejos mitos de la violación, dado que persiste la vieja creencia que una
mujer, virtuosa o no, puede ser violada o no se expone a situaciones que la dejan en riesgo de sufrir
un ataque sexual. Por eso, muchas veces se ha dicho que la mujer estaba provocando el ataque y, por
lo tanto, consintiendo, o que una mujer honesta hubiera luchado hasta la muerte para defender su
“virtud”. Asimismo, es imposible, aceptar la defensa de que el atacante creía que la víctima
consentía, considerando meramente el punto de vista del atacante, pues ello implica adoptar desde el
Derecho el punto de vista del que genera el ataque”.-
Orgueira trae a colación sobre el particular algunas reflexiones e inclusive unos casos
puntuales, que al menos a los fines de una ilustración resultan atinados transcribir (104).-
“Sobre el tema del consentimiento se ha escrito bastante y es necesario tomar en consideración

que si bien el transcurso del tiempo no ha modificado para nada el carácter aberrante de la violación,
no mantiene las condiciones sociales que tuvo. Aunque sigue siendo un episodio traumático que torna
casi siempre necesaria la posterior asistencia psiquiátrica o psicológica, ya no queda la víctima a
merced del escarnio ni el hecho se erige en un baldón para toda su familia. Preciso es tener presente
104
ORGUEIRA José “Las condiciones que pone la víctima de una agresión sexual y el delito de violación” D.J. 1992 - 2 -
1009.
42
que en el tiempo pasado la mujer violada podía encontrarse después de la agresión sexual con un
futuro sombrío, porque era muy posible que ningún hombre la aceptara en matrimonio.-
Dentro de este contexto, es lógico que la doctrina le diera particular importancia a la existencia de
pruebas muy claras de la falta de consentimiento al acceso carnal y que la víctima ofreciera una
resistencia casi heroica, precisamente por esa repercusión social. Desde luego que, como dice Ure
(105), es imprescindible que haga conocer su rechazo, pues, de lo contrario mal puede haber delito
alguno. Y en algunos casos cuando las personas involucradas se habían conocido previamente y
aceptaron encuentros a solas en condiciones de mantener una relación sexual, se ha puesto en duda
su real resistencia o se trató de un juego amoroso de pareja: la “vis grata puellis” – fuera grata a los
jóvenes – a la que aludiera el poeta Ovidio en “El arte de amar”. Por eso dice Núñez que también es
consentidor quien demore el ayuntamiento, que pone simple obstáculos, con el objeto de simular un
mayor recato, honestidad o para excitar sexualmente al que intente el coito.-
Peco al abordar el delito de violación en su proyecto explica que no puede incriminarse el acto
cuando acaece merced a los esfuerzos del hombre, dirigidos a despertar el instinto y a vencer la
oscilante resistencia, pues “más que desbastar una plaza sitiada, es apoderarse de una plaza vencida”
(Proyecto Peco, p. 340, La Plata, 1942).
Hoy el sexo se maneja con mayor franqueza; quien dice no, se opone en realidad y no hay
que esperar que lo demuestre mediante una escena de pugilato o una lucha encarnizada, más allá de
algún caso particular, que mucho tendrá de patológico. Por el contrario, frente a una seria amenaza a
la integridad física o advertida la víctima de la inutilidad de su resistencia, si hay intimidación –
aunque sea verbal – o se usa la fuerza en su contra, la circunstancia de que no se resista firmemente y
que no queden pruebas materiales – ropa desgarrada, rasguños, moretones – no podrá ser tomado
como manifestación de consentimiento ni justifica sin más el rechazo de la imputación.-
Es cierto que los signos o huellas exteriores despejan toda duda, pero es absurdo pretenderlos
cuando, por ejemplo, el individuo imputado es persona desconocida del sujeto pasivo, que irrumpe
en su ámbito de intimidad o la obliga de improviso a cambiar de rumbo, subir a un automóvil o
entrar en un lugar desconocido; igualmente cuando el imputado es detenido con un arma descripta
por la víctima como el instrumento empleado para doblegar su resistencia...”. –
105
URE Ernesto “Los delitos de violación y estupro”, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 43.
43
El autor citado menciona unos ejemplos que se reproducen: “el primero se ventiló en un
juicio divulgado en nuestro país por los medios de prensa (La Nación 15/10/92). Resulta que el Gran
Jurado del Tribunal de Texas de Estados Unidos absolvió a un violador porque la víctima,
sorprendida y forzada a una relación sexual que no buscó ni aceptó libremente, le había pedido al
violador que utilizara preservativo para no contagiarle alguna enfermedad. Esa solicitud o
condicionamiento fue interpretado como una expresión de consentimiento y el caso concluyó con la
absolución del enjuiciado. La decisión es sorprendente porque el acusado había entrado a hurtadillas
en el departamento de la mujer, aprovechando la oscuridad de la noche y para reducirla le puso un
cuchillo en la garganta.-
En nuestro país la sala II, de la Cámara Penal de Morón, juzgó en juicio oral y público, cuyas
conclusiones también difundió la prensa (La Nación 16/10/92) a un albañil que en enero de 1990
sorprendió a una pareja que había salido de una confitería y se encontraba en un automóvil en la zona
de Hurlingham; luego de reducir al hombre, el imputado puso en evidencia su propósito de acceder
carnalmente a la joven mujer.-
Según reproduce la crónica, la propia víctima reconoció que “como ya estaba perdida, le pedí
al violador que me penetrara por vía anal por temor a quedar embarazada si lo hacía en forma
vaginal”.-
Para evaluar la seriedad de la intimidación que pudo ejercer el delincuente, sólo hay que
agregar que el juicio en cuestión era por dos violaciones, porque según se reputó igualmente
probado, un mes más tarde cerca del Camino de Cintura, asaltó a otra pareja ultimando al hombre
porque intentó resistirse al atraco y mantuvo acceso carnal con la aterrorizada mujer que lo
acompañaba.-
Aquí primó la cordura y el Tribunal de Juicio presidido por Ricardo Borinski condenó al
imputado a reclusión perpetua por doble violación y homicidio. Como se precisó correctamente, no
puede hablarse de consentimiento cuando “la voluntad está viciada por coacción o intimidación”.-
Después del análisis del tipo penal de violación, cuyas características fundamentales son
prácticamente iguales en todo el mundo, parece ocioso recalcar que si no hay consentimiento
libremente prestado para el acceso carnal, los pedidos de la víctima, satisfechos por el victimario,
para evitar con el uso de un preservativo o mediante cópula anal un posible contagio – sobre todo
44
ahora que apareció en escena el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida – S.I.D.A – o un
embarazo, resultan absolutamente irrelevantes para desincriminar el abuso sexual.-
Es más, como está en juego la libertad sexual no sólo es imprescindible que haya
consentimiento inicial sino también que el acto se desarrolle de acuerdo a lo pactado cuando se
aceptó la cópula, porque ni siquiera se puede alegar consentimiento cuando fue prestado a fin de
realizar actos distintos al efectuado en definitiva. Por ejemplo, cuando se prestó conformidad para un
acceso carnal normal y se lo concretó por la fuerza contra natura.-
En suma: 1) es preciso ante todo que exista consentimiento libremente prestado; 2) si ese
requisito básico cuya ausencia pone en crisis la libertad sexual – que es el bien jurídico protegido por
el delito de violación –, ningún pedido de la víctima para disminuir los riesgos que a su criterio
entraña el acto puede modificar el cuadro y reputar consensuada la relación; 3) el consentimiento no
sólo es preciso para tener acceso carnal sino también para la determinación del modo de su ejecución
y desarrollo”.-
Con todo esto, no obstante a que en lo fundamental está referido al acceso carnal, las
consideraciones son perfectamente aplicables al abuso sexual, ya que el acceso o antigua violación es
una de las formas de ese abuso, de modo que lo que se quiere poner de resalto es que lo fundamental
que se debe tener en consideración por parte del juzgador en relación a la víctima del abuso sexual en
cuanto a la operatividad de la violencia es que “su voluntad fue quebrada”, circunstancia esta que
debe acreditarse en forma atinada y prudente, de acuerdo al análisis de las distintas circunstancias
históricas que rodean al hecho. Ello no quiere significar que se deba cargar a la víctima con la prueba
de su resistencia, como si ésta deba darse, de modo indefectible para que haya un abuso sexual, sino
buscar la verdad y llegar a establecerla, valiéndose de todas las pruebas legales que puedan
colectarse (106).-
II-VIII.- Amenazas.
En lo atinente al uso de amenazas, ya se dijo ut-supra que equivalía a la intimidación que

imperaba en el anterior texto normativo. No es otra cosa que una violencia moral o vis compulsiva
idónea para producir una alteración en el estado de ánimo y consecuentemente en la libertad del
106
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 70)
45
sujeto pasivo, de modo tal que éste se encuentre compelido a tolerar o ejecutar la acción que el sujeto
activo le impele. En esto se hace menester recurrir a ciertos conceptos que definen la amenaza
contenida en el art. 149 bis del C.P..-
Es así que la amenaza contiene una dosis de energía física anunciada, ya que básicamente está
destinada a causar miedo, infundir temor con el anuncio de un mal futuro, constitutivo o no de un
delito, que recaerá sobre la víctima o sobre alguien que puede estar vinculado a ella, ya sea por
alguna relación de afecto o parentesco, de manera tal que se pone en peligro un bien jurídicamente
importante y valioso de la persona, llámese integridad personal, honor, familia, patrimonio, pudor.-
El contenido referenciado hace alusión en forma concreta al anuncio de un daño en cuanto a

lesión o detrimento de un bien o interés de una persona en los términos más arriba comprendidos,
que sea de carácter ilegítimo – no está obligado a sufrirlo – y futuro – peligro potencial –. Cualquiera
sea la modalidad, es obvio que la amenaza coloca a la víctima en una situación crucial – dilemática,
la llama Ure – (107).
107
1- “En caso en que la víctima deba elegir entre dos males, el que supone menor; se trata de vis compulsiva, el sujeto
pasivo actúa voluntariamente pero con libertad comprometida, donde el mal anunciado podrá recaer sobre la propia
víctima o sobre un tercero. La ley 25.087 al introducir el vocablo "amenazas" en lugar de "intimidación" permite
concluir que el tipo penal se conforma con la causa y ya no requiere la verificación del efecto. Esta debe ser idónea, es
decir, seria o grave, inminente y factible”. S.C.J. Sala 2 - Mendoza - 2008/12/10 - "Fiscal c/ González Luque Luis José p/
abuso sexual con acceso carnal agravado s/casación.". elDial - MZ49F3.
2- “La conducta constituída por el acceso carnal producida sobre una hija menor aprovechándose del temor que
produce su situación de padre y amenaza concreta de que en caso de contarlo le acarrearía consecuencias; encuadra en
el art.119 3º párrafo y 4º párrafo inc.b) del Código Penal, que reprime el abuso sexual con acceso carnal agravado por el
vínculo por haber sido cometido por un ascendiente producido en al menos cinco oportunidades. Siendo hechos
completamente independientes se concursan materialmente a tenor de lo dispuesto por el art.55 del Código
sustantivo”. C.Crim. San Martín - Circunscripción: 3 - Mendoza - 2003/05/21 - "Fiscal c/ Cuellar, José s/ abuso sexual
agravado por el vínculo en forma reiterada" - elDial - MC3460.
3- “La fuerza y la intimidación que realizó el imputado desechan todo posible consentimiento de la víctima, lo que tiene
correspondencia con las resistencias manifestadas por esta última, la imposibilidad fáctica y el temor para intentar huir
del lugar. En este sentido se ha dicho que "no puede resistir notablemente aquel que padece una causa que excluye la
capacidad física para la reacción (parálisis) o el privado materialmente de esa capacidad (por estar atado)" (Bonnet,
"Medicina Legal", segunda edición, pág. 1031), y que en "la intimidación debe contemplarse el efecto psicológico sobre
la víctima. La amenaza puede presentarse mediante palabras, actos o señales, en forma oral o por mímica. Lo
importante es que influya de tal manera sobre la capacidad de elección del sujeto, que coarte su voluntad" (del voto de
la doctora Camiña en la causa "VEIRA", sentencia del 30-08-91, CNac. Crim. y Correc., citado por Álvaro de Gregorio
Bustamante, obra citada, pág. 319)”. S.T.J. Río Negro – 22-11-05 - "M., A. G. s/ Abuso sexual c/ acceso carnal s/
Casación" - elDial - AX22D5.
4- “Incurre en el delito de abuso sexual agravado a quien, valiéndose de amenazas de muerte dirigidas a la madre de la
víctima y de maldiciones vertidas en su carácter de curandero, logró doblegar la voluntad de ésta para someterla
sexualmente ya que, en el contexto cultural en el que se desarrollaba su vida, tales circunstancias eran aptas para
infundirle miedo. El delito de abuso sexual no sólo se configura ante la falta de consentimiento de la víctima, sino que
también comprende los casos de consentimiento condicionado por amenazas, que da lugar a un acceso carnal tolerado,
pero no libremente consentido”. (T. Penal Nº 1 Posadas. 02/07/2008 - Sánchez, Omar Pedro Antonio) LLLitoral 2008 –
46
De manera que debe reunir los requisitos que la misma sea seria, posible – dependiente de la
voluntad del que ejecuta la acción –, grave, injusta, determinada y futura.-
No se pueden disponer criterios con carácter apodícticos, como por ejemplo con respecto a la
gravedad, ya que esto es singularmente difícil, de modo que no se pueden esbozar pautas ex - ante
realmente válidas y aplicables a todos los casos respecto al poder atemorizante de la amenaza, sino
que es menester apreciar cada caso en particular ex-post recabando una serie de circunstancias
relativas a tiempo, lugar, personas, edad, sexo y condiciones intelectuales de la potencial víctima
(108). De manera que, según lo expone Ure ( 109) no “tendrá la misma incidencia la dirigida al
asustadizo, tímido, supersticioso, ignorante, que al hombre corriente. La empleada para coaccionar a
un adolescente puede no tener idoneidad para constreñir a un adulto; la suficiente en un bosque y de
noche, puede ser insuficiente de día y en una ciudad ... Antes que a la gravedad objetiva y a la
idoneidad genérica debe atenderse a la fuerza intimidatoria en relación con los indicados módulos”.
La misma orientación le imprime Núñez al afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas
puede ser grave en tanto que para otras no, pues ello tiene que ver con la psiquis de cada individuo,
sus miedos, su condición cultural, etc. (110).-
Según Reinaldi la diferencia con la violencia radica en que el mal se sufre en el presente,
cuando se amenaza, en cambio, el mal que se anuncia, es siempre futuro. Aunque la intimidación no
deja de ser una amenaza de nuevos males o más graves, aún, que el ya padecido. También hace
hincapié en la valoración del temor que se produjo en el caso concreto tomándose en consideración
las circunstancias personales del protagonista del hecho ya que la amenaza que para alguien puede
1136.
5- “El temor efectivamente sufrido por la víctima -en el caso, se condenó al imputado por haber amenazado a la madre de
la víctima del delito de abuso sexual, la cual habría manifestado que no tenía miedo por ella- no es un extremo que
integre la figura penal del delito de amenazas, porque dicho ilícito es un delito formal y no de resultado, que se satisface
con el hecho de proferir manifestaciones idóneas para amedrentar, con independencia de que ese efecto se concrete. Lo
que caracteriza el delito de amenazas como infracción formal no es la concreta intimidación sufrida por su destinatario,
sino la entidad objetiva que los dichos o gestos pueden tener para amedrentar -en el caso, se condenó al imputado por
haber amenazado a la madre de la víctima del delito de abuso sexual, la cual habría manifestado que no tenía miedo por
ella-, lo que deja al temor efectivamente infundido en la órbita del daño que ha de evaluarse a los fines del art. 41 del
Cód. Penal (del voto de los doctores Garros Martínez y Posadas)”. (C.J. Salta - 21/04/2008 - Paz Chimba, Roberto)
LLNOA 2008 - 766.
108
FIGARI Rubén “Casuística Penal Doctrina y Jurisprudencia”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 527 y
sgtes, también sobre las demás características de la amenaza.
109
URE Ernesto “Once nuevos delitos”, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 18.
110
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 31) citando a NUÑEZ Ricardo.
47
ser poco seria o no atemorizante, lo puede ser para otra más ingenua o menos reflexiva o cultivada
(111).-
Donna destaca, que la amenaza de un mal también puede dirigirse a terceros, como a la
propia víctima y sólo se podrá discutir si el tercero tiene un vínculo familiar o de otro tipo. “La
doctrina alemana limitó el caso a la existencia del vínculo, pero no es impensable el caso que ponga
a una mujer en la alternativa de aceptar la relación sexual, caso contrario se mata a otra persona. No
hay duda que en estos supuestos, la aceptación de la relación no ha sido hecha con la libertad que
exige la ley” (112).-
II-IX.- Sorpresa.
Resta analizar el aspecto que ha sido asimilado a la violencia como es el factor sorpresa, pues
es dable que acontezca que el sujeto pasivo sea sorprendido por algún acto abusivo del agente y por
ende, no se puede dar concretamente una resistencia – en los términos que se han expuesto – pues al
presentarse una situación intempestiva es inviable que pueda suponer la existencia de un peligro. El
caso es que esa característica de ataque tiene lugar en contra de la voluntad de la víctima, en tanto y
en cuanto no se encuentre en condiciones de resistir o impedir dicho abordamiento. Casos típicos se
dan en actos abusivos como los manoseos, los besos – circunstancia que se vio anteriormente – y
abrazos impúdicos. “El aprovecharse de la víctima por cualquier causa, de modo que no haya podido
consentir libremente, también puede ser por vía de la sorpresa con que el ataque ha sido llevado a
cabo… Tanto es así, que no escapa al reproche penal la conducta del autor, si no medió
consentimiento por parte de la víctima, quien, dada la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer
resistencia al comportamiento del agresor” (113).-
Debe recordarse las dos posturas que propone Tenca y que se mencionaron ut-supra, la del
criterio amplio considerándose que en el abuso deshonesto la sorpresa es una circunstancia que,
respecto de determinados actos abusivos – como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos - , ya
es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirma la no aceptación
del acto por su víctima; y el criterio restringido el que sugiere que teniendo en cuenta que el
111
112
113
48
legislador no había tipificado en el anterior art. 127 del C.P. el simple manoseo, al remitir
expresamente a la figura de violación, el tocamiento impúdico sin ejercicio de violencia alguna no
resultaba constitutivo del delito de abuso deshonesto. Si ese hubiese sido su deseo, lo había indicado
o bien no habría limitado la tipicidad a los casos en que se usan determinados medios de comisión.
“La postura amplia es la que se impone. Si una persona camina por la calle y otra pasa corriendo y le
toca un glúteo, la no existencia de violencia no elimina de ningún modo la sensación de sentirse
abusada que seguramente sentirá la víctima. Lo mismo cabe decir si el sujeto pasivo viaja en un
colectivo y, aprovechando la aglomeración el agente realiza la misma conducta. No quedan dudas
respecto de que en estas situaciones cobraba vida lo prescripto en el inciso segundo del art. 119, en
cuanto a que la víctima no pudo resistir, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sumadas a
la velocidad del movimiento, le impidieron rechazar la acción. Lo señalado debe aplicarse a la nueva
redacción del art. 119, en tanto hace específica referencia a que el delito se comete cuando la víctima
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción” (114).-
Sin hesitación es la postura correcta, pues no cabe duda que la sorpresa con atinencia a
determinados actos abusivos resta expresar un consentimiento válido al acto ante la desprevención
del sujeto pasivo que es aprovechado por el activo e impide a aquél expresar cualquier manifestación
de voluntad (115).-
114
TENCA Adrián (ob. cit. p. 52/53).
115
1- “Respecto del abuso deshonesto, la sorpresa es una circunstancia que respecto de determinados actos abusivos,
como son los manoseos, besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la
persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su víctima” (C.N. Crim. y Correc., sala I, 1991/02/21,
“Orellana, Héctor A.”), LL 1992-B, 71, con nota de Jorge Daniel López Bolado.
2- “La sorpresa en el abuso constituye una circunstancia que, respecto de determinados actos abusivos como los
manoseos, besos y abrazos, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirmar la
no aceptación del acto por su víctima”. (C.N. Crim. y Correc., salaVII, 1994/09/29, “J. de B., G.”), LL 1995-E- 170.
3- “El sorpresivo tocamiento impúdico por parte del imputado dentro de un ascensor, indica que la víctima no habría
podido resistir la agresión sexual como consecuencia del estupor que causó en su ánimo lo súbito de aquélla, de donde
lo imprevisto de la conducta veda cualquier tipo de oposición y, por ende, se adecua al tipo del abuso deshonesto (art.
119, inc. 2º, Cód. Penal). Ante la categórica afirmación de la víctima que sufriera un tocamiento impúdico dentro del
ascensor que compartiera con el imputado, quien no formuló explicaciones valederas sobre su presencia en el lugar y
rápidamente proyectara su fuga, se justifica el auto de procesamiento por el delito de abuso deshonesto, no obstante la
negativa del imputado y la inexistencia de otros testigos presenciales”. (C.N. Crim. y Correc., salaVII, 1995/04/06, “P., H.
A.”), LL 1995-D, 533, con nota de F. J. D. - DJ, 1995-2-843.
4- “El abuso sexual con acceso carnal previsto en el art. 119 tercer párrafo del Código Penal también puede tener su
base fáctica en el elemento sorpresa al cual alude el primer párrafo de la norma citada, modificada por la ley 25.087
(Adla, LIX-B, 1484)”. (C.Crim. 1ª Nominación Catamarca - 06/11/2007 - G., R. O). LLNOA 2008 - 272.
5- “Corresponde condenar como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa al imputado
que, valiéndose de un accionar sorpresivo y engañoso para ingresar a la vivienda de la víctima -en el caso, se hizo pasar
por un médico debido a que aquella estaba embarazada- y de fuerza después, pretendió acceder carnalmente a la
menor, hecho no consumado por razones ajenas a la voluntad del mismo pues, dentro de la modalidad comisiva, al
49
II-X.- Abuso (116) coactivo (117) o intimidatorio (118) de una relación de dependencia, de
autoridad o de poder.
Esta modalidad introducida por la reforma contempla la implementación de alguna forma

compulsiva originada y respaldada en una situación de superioridad – autoridad o jerarquía – que
tiene el sujeto activo, ya sea que devenga de una circunstancia funcional o laboral que se invoque en
razón de esa preeminencia y tenga por destinatario a la víctima para el logro de objetivos sexuales
(119).-
En rigor a la verdad no constituye otra forma que poner en función, violencia o amenaza, lo
que ya se contemplara anteriormente, de modo que aparecería esta modalidad en cierta forma
reiterativa. En esto coincido con lo afirmado por Donna cuando sostiene que “estas tres formas de
comisión ya eran típicas pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o
amenazas), por lo que su especificación nos resulta redundante, en el sentido de que siempre debe
existir, a raíz de la dependencia de la autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la
cual la víctima accede a la pretensión del autor” (120).-
Se puede retomar conceptos de violencia moral o vis compulsiva que puede adoptar diversas
formas y en este caso concreto la ley se refiere a la compulsión que genera en el ánimo de la víctima,
una actitud o de situación ventajosa proveniente de un “superior” – sea en materia laboral,
educacional, institucional, religiosa o similares – o de una persona de la cual se desprende de algún
modo – sea de que esa dependencia tenga carácter económico, social, sanitario o de otra índole –.
Asimismo se entiende que hay relación de poder entre el guía de una excursión y las personas
hablarse en el art. 119 del Cód. Penal de "por cualquier otra causa", se incluye la sorpresa”. (C.Crim. 1ª Nominación
Catamarca - 02/04/2004 - Cardozo, Marcelo F.) - LLNOA 2004 - 1413 - LLNOA 2005 - 423 - con Nota de María Virginia
Duffy.
116
“Acción o efecto de abusar”; o sea, “usar mal, excesiva, injusta e impropiamente de algo o alguien” CAFFERATA
NORES José “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual” LL 2000-C-251
117
“Que ejerce coacción” o sea, “fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarla a que diga o ejecute
alguna cosa” Idem (ob. cit. p. 253)
118
Intimidar es “causar o infundir miedo” Idem (ob. cit. p. 253)
119
“...Se amplían los factores que anulan el libre consentimiento más allá de la fuerza física y la intimidación,
incluyendo supuestos coactivos e intimidatorios de abuso de poder o de autoridad, aún cuando fuera en el marco de las
relaciones conyugales e incorporando otras relaciones de autoridad y jerarquía que esfuercen el consentimiento...”.
Antecedentes Parlamentarios, p. 1615.
120
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 31); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 399); ESTRELLA Oscar (ob. cit.
p. 49)
50
guiadas por zonas muy inhóspitas o altamente riesgosas, como es un rigoroso internado de menores,
establecimiento de encierro, lugares de trabajo en condiciones rigorosa o de disciplina casi
verticalizada como sería la estructuras u organismos o instituciones sobre la base de pautas de
autoridad que imponen un tipo de obediencia o sometimiento a reglas de carácter – estructura
policial, fuerzas armadas etc. – situaciones que obviamente deben ser evaluadas por el juez. También
se interpreta que esto es una reiteración de conductas que podían ser comprendidas en los anteriores,
según los supuestos de Villada (121).-
Para Reinaldi las relaciones a que se refiere la ley abarcan todas las situaciones en que una de
las personas está colocada en un plano de superioridad frente a otra que le está subordinada o le debe
obediencia, tanto en el ámbito público como privado. En esa inteligencia quedan comprendidas las
relaciones entre padres e hijos no emancipados, entre jefes y empleados que de aquéllos dependen
laboralmente, entre quienes tienen la facultad de mandar en razón de sus funciones y los que tienen
el deber de obedecer y el empleo de los tres términos no los considera una repetición superflua, pues
responde al propósito de abarcar toda situación de superioridad en la que el autor se halla en relación
a la víctima y de la que aquél se abusa de modo coactivo – con fuerza para obligar o apremiar – o
intimidatorio – causando, inspirando o infundiendo miedo – para que la víctima le brinde favores de
naturaleza sexual o soporte actos de ese tipo, cuyo rechazo puede ser seriamente considerado por
ella, principalmente cuando de relaciones de dependencias laborales o funcionales se trate, como
causa de un mal vinculado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de esas
relaciones (122).-
La relación de dependencia se da cuando la víctima está subordinada al agente, circunstancia

que normalmente ocurre en el orden laboral y se abusa de dicha relación cuando aquél se aprovecha
de la alternativa de que el sujeto pasivo se encuentra sujeto a sus órdenes para anular la voluntad
valiéndose de una especie de chantaje o la amenaza de sufrir consecuencias perjudiciales en su
121
VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 97/99). Consiste en el empleo de medios compulsivos que tienen su causa en una
situación de superioridad de la que se prevalece el sujeto activo y que tiene su correlato en una condición de
inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, que demanda obediencia o acatamiento funcional o laboral por parte
de éste a aquél y es esta situación de prevalencia de la índole señalada de la que se aprovecha el autor para el logro de
sus objetivos sexuales. Esta modalidad supone la obtención de un consentimiento viciado, pues el tipo requiere que la
conducta sea abusiva sexualmente, es decir, que el agente use indebidamente el cuerpo de la víctima como
consecuencia del aprovechamiento de una relación de dependencia, autoridad o poder (Cfme. BUOMPADRE Jorge
“Derecho Penal” ob. cit. p. 370).
122
51
trabajo en caso de negarse a aceptar sus pretensiones sexuales, como las de ser propuesta/o en los
ascensos o aumentos de sueldos a los que legítimamente podía aspirar (123).-
En cuanto a la relación de autoridad atraparía aquellos casos en que el abuso se produce por
parte de un superior jerárquico en el marco de una estructura u organismo que se basan sobre
parámetros de autoridad o disciplina que derivan en obediencia o un sometimiento a reglas un tanto
rígidas más propias de una estructura militar o de similar característica.-
En lo atinente al abuso intimidatorio por la relación de poder, constituye la más abarcativa

expresión que debió utilizar el legislador en lugar de las dos anteriores ya que en este caso está
claramente expresado el vínculo que une a víctima y victimario (preexistente). Una relación de
cualquier índole, que establece una preeminencia ineludible de uno sobre el otro e incluye
situaciones no contempladas como las de tutor, curador, padres, guardadores y otras personas, que
tienen una efectiva preeminencia sobre la víctima.-
Donna parece entender que no es tan clara la anterior postura, pues considera un tanto difícil
desentrañar cuáles “relaciones de poder” quedan abarcadas sin que hayan sido incluidas en los items
antes descriptos y concluye que se trataría de personas unidas a la víctima por un vínculo de poder
particular, del que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Cita el ejemplo de los que detentan una
posición de garante y condicionan su auxilio a la concesión de favores sexuales como sería el caso de
los guardavidas, guías de montaña, etc. (124).-
Por su parte Creus considera a las relaciones de poder como todas aquéllas que colocan a la
persona de sujeto pasivo en la posición de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la
dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el sentido laboral de lo funcional) ( 125).
Vale decir, que la conceptúa como una circunstancia remanente de las otras.-
En todos los casos hay un uso indebido de relaciones de prevalimiento para lograr los fines
sexuales, de manera tal que el sujeto pasivo se ve obligado a soportar o tolerar la situación a la que se
le es presentada, y el sujeto activo aprovecha en cierta forma el estado o situación de inferioridad en
que se encuentra la víctima.-
123
124
125
CREUS Carlos (ob. cit. p. 808).
52
En el art. 181.3 del Código Penal español se habla genéricamente de un abuso por
prevalimiento: “3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el
responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima” y a
diferencia de lo que acontece con los supuestos anteriores aquí hay consentimiento pero viciado por
encontrar el sujeto activo en una situación de superioridad con respecto a la víctima, que puede ser
cualquier persona mayor de dieciséis años y el sujeto activo puede ser cualquier persona, aunque
debe estar en una relación especial con el pasivo, o sea debe tener una posición de superioridad sobre
éste, no importando las causas que origen dicha superioridad, no bastando con que haya una mera
relación entre los dos sujetos, sino que es preciso que ésta sea de tal clase, que origine una
superioridad del sujeto activo sobre el pasivo que determine en este su consentimiento para el acto
sexual (126).-
II-Xl.- Aprovechamiento por cualquier causa ( 127) del consentimiento libre por parte de
la víctima.
Esta modalidad hace alusión a una situación un tanto especial en que se encuentra la víctima,
ya sea por hallarse padeciendo una enfermedad o por encontrarse en una situación determinada que
la coloca en una condición de inferioridad ante el agente, impidiéndole oponerse a la agresión sexual
de éste.-
No se trata de otra cosa que de la hipótesis contenida en el art. 119 derogado que hacía
referencia a la víctima privada de razón o de sentido o que por enfermedad o cualquier otra causa no
haya podido resistirse al acto sexual. “Sin embargo, la diferencia reside en que, de acuerdo con la
nueva normativa, será suficiente en el caso judicial con comprobar que la víctima se haya visto
impedida de expresar libremente su consentimiento para el acto sexual. No habrá que probar, por
consiguiente, si opuso o no resistencia a la agresión sexual, ni mucho menos la intensidad de tal
resistencia” (128). Imposibilidad de prestar válido consentimiento, aduce Arocena (129).-
126
MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ps. 202/203)
127
Enfermedad, inconsciencia, sorpresa, propia del primer supuesto del art. 119, etc. CAFFERATA NORES José (ob. cit. p.
253)
128
129
53
“El nuevo texto del art.119, no requiere resistencia de la víctima sino que no haya podido
consentir libremente la acción, con lo que un tocamiento sorpresivo encuadra en el tipo [( 130) quien
pareciera entenderlo tanto como un supuesto de violencia como en la fórmula residual señalada ( 131):
encuadra este supuesto en el art. 181 del Cód. Penal español, es decir, cuando se atentare contra la
libertad sexual sin mediar violencia o intimidación y sin consentimiento de la víctima] y el
consentimiento que haría que esa acción no fuera un abuso, habrá que encontrarlo en actitudes
precedentes de los protagonistas que bien puede demostrarse por su desenvolvimiento posterior. Pero
este último es un asunto probatorio ajeno a la dogmática. En la concepción del bien jurídico no,
quiere decir no” (132).-
De todas formas se requiere por parte del sujeto activo el conocimiento de dos elementos: que
se aproveche de la situación de incapacidad o vulnerabilidad en que se encuentre el sujeto pasivo
para comprender el sentido y el alcance del acto sexual que realiza y el conocimiento de tal
incapacidad en la víctima (133).-
II-XI-I.- Víctima privada de la razón.
En lo concerniente a la víctima privada de la razón es obvio que se trata de una cuestión

susceptible de ser probada en cada caso particular, de modo que se está en presencia de un caso
específico de una presunción “iuris tantum”. Entran dentro de esta categoría aquellas personas que
han perdido el juicio, que han sufrido concretamente un trastorno de sus facultades mentales –
insuficiente desarrollo intelectual o volitivo o sufre de alteraciones mentales que la colocan en una
situación similar a la del inimputable por falta de salud mental (art. 34 inc. 1° del C.P.) ( 134) – de allí
que carezcan de la capacidad de comprender la significación del acto sexual al que son sometidas.
Aquí se advierte una diferencia con el supuesto de la minoría de edad, que estriba en una razón
biológica de ser menor de trece años, mientras que en la presente cuestión es necesario comprobar
que la patología mental del sujeto pasivo le ha impedido efectivamente y en forma absoluta,
130
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 26)
131
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 47); PARMA Carlos (ob. cit. p. 61); CANCIO MELIA Manuel “Los delitos de agresiones
sexuales, abusos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código Penal español” en “Cuadernos de doctrina y jurisprudencia
penal” nº 8-A, Ed. Ad- Hoc, Buenos, 1998, p. 211.
132
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco
(Coordinación) (ob. cit. t.4, p. 585)
133
134
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 23); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 34).
54
comprender o valorar el acto, quedando al margen de la punibilidad los actos mantenidos con el
alineado, voluntariamente, durante intervalos lúcidos de éste, o cuando consintió el acto con plena
capacidad y después perdió la razón (135).-
Se han citado como ejemplo ciertas enfermedades mentales como la locura epiléptica, erótica,
la demencia senil, ciertos niveles de oligofrenia (136), por ejemplo la idiotez – que es el grado más
grave de retraso mental –, la imbecilidad – que representa un grado más moderado –,etc. ( 137).
Teniendo en cuenta esto tal como lo señalan algunos autores, y la propia lógica, aquí se advierte que
en el caso concreto la importancia de una pericia médico-psiquiátrica para determinar tales
condiciones es de suma relevancia. De más está decir que para que la conducta del agente sea típica
se hace menester el conocimiento por parte de aquél del estado mental de la víctima en el sentido de
que ella estaba impedida de expresar su consentimiento. El error de tipo elimina el dolo (138).-
Clemente subraya que se debe tener presente en este caso las siguientes cuestiones: a) la
necesidad de que el autor conozca positivamente el estado de privación de la razón que sufre el
sujeto pasivo, debiendo estarse al principio de “notoriedad”, pues no es suficiente para la figura que
135
ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 400).
136
“Se denominan oligofrenias o retardos mentales a los cuadros de tal tipo causados por una noxa material que
actuaba antes del nacimiento, en el período perinatal o en el post natal y en los primeros términos del desarrollo. De
este modo sucede en el mogolismo, en enfermedades virosicas durante el embarazo, en traumas obstétricos, en
meningitis, y tantísimos otros cuadros que detienen el desarrollo intelectual en particular y el psíquico en general.
Abarcan los grados moderado, grave y profundo de las subnormalidades mentales. Se distinguen fundamentalmente
por la ausencia de juicio críticos abstracto y concreto. Aclaremos aquí que entendemos por juicio crítico abstracto a
aquél que es apto para el manejo de objetos y símbolos, con capacidad analítica y sintetizadora. En el juicio crítico
concreto el sujeto es apto sólo para el manejo de objetos, es mediocre y superficial y es proclive a las desadaptaciones.
En las oligofrenias el disturbio psíquico es cualitativo porque hay una ausencia de inteligencia abstracta. El sujeto
oligofrénico está desconectado del mundo cultural; sólo está relacionado con el mundo natural o medio ambiente.
Debemos recordar que hay formas leves y limítrofes de subnormalidad mental que no se pueden atribuir a una
consecuencia de enfermedad o malformación. No se encuentra noxa material aquí. A estos cuadros, que otros
enfoques los denominan debilidad mental, retardo mental débil u oligofrenia leve, nosotros los llamamos psicopatías
frenasténicas. En estas variantes en menos del intelecto se encuentra un débil juicio crítico abstracto y se conserva un
suficientemente juicio concreto. El psicópata fenasténico comprende, quizás rudimentariamente, los valores. El salto
cualitativo ocurre entre la psicopatía frenasténica, debida a una noxa inmaterial endógena, y las psicosis oligofrénicas,
que aparecen por la acción de una noxa material identificable y prescindible. En Tribunales se deben considerar los
retardos mentales u oligofrenias, cualquiera sea el nivel (moderado, grave o profundo), como psicosis que se traen al
momento de nacer o se instalan antes del desarrollo intelectual en particular y mental en general. Los sujetos que han
sufrido la detención de ese desarrollo antes de alcanzar la capacidad de abstracción, no poseen juicio crítico abstracto
ni concreto. Desde la óptica jurídica son alienados o dementes. Las disminuciones leves de la inteligencia no son
demencias. Las hemos englobado dentro de la psicopatía frenasténica donde al menos gozan de lo que hemos definido
como juicio crítico concreto. Esto las incluye entre los sujetos que tienen capacidad para discernir acerca de valores
jurídicos” (Cfme. ZAZZALI Julio “Manual de psicopatología forense”, Ed. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps.
114/115).
137
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal...” (ob. cit. p. 372).
138
55
la persona esté privada de razón, pues si ese estado no es conocido su conducta no será abusiva; b)
tener en cuenta que la ley también exige en ese caso que haya “abuso”. Esto resulta importante
teniendo en cuenta que los enfermos mentales no están privados del derecho a la satisfacción de su
vida sexual. Por ende, si no hay “abuso”, no habrá delito ( 139). “La justificación de la punición reside
en el abuso de la situación de la persona privada de la razón; por ello, no alcanza que el sujeto pasivo
esté privado de la razón, sino, además, que el autor abuse de la situación. Por ende, el autor debe
saber el estado de la víctima y querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación” ( 140).
De allí que no es factible soslayar el hecho de que la ley habla del término “aprovecharse” y ello
debe valorarse en cada caso en particular.-
Zaffaroni al hacer alusión al abuso sexual con incapaces expone que: “acceso carnal con una
persona que no está en condiciones de ejercer la libertad sexual... el principio parece coherente en la
medida en que se haga una juiciosa ponderación del mismo, porque de lo contrario implica una
terrible lesión a la libertad sexual y a la dignidad humana. Si por persona enferma se entiende una
perturbación más o menos permanente, análoga a la que en el caso de un sujeto activo determinaría
la inimputabilidad, es incuestionable que las leyes penales estarían consagrando legalmente la
esterilización eugenésica del nacionalsocialismo, condenando a cualquier persona con oligofrenia
media a no tener relaciones sexuales, por la vía de comunicar penalmente en forma gravísima a quien
las mantuviese con ella. La victimización es aquí, sin duda una forma de violar los derechos
humanos ... la costumbre de no pensar los tipos desde el punto de vista de los derechos humanos de
las víctimas, ha hecho pasar por alto que los enfermos mentales no están privados del derecho a la
satisfacción de la vida sexual, no pudiendo el derecho penal convertirse en un instrumento de
marginación social ... en síntesis ... que la tutela del incapaz no se convierta en una privación del
derecho del mismo a relacionarse afectiva y sexualmente” (141). Una circunstancia similar la señala
Donna al admitir que si no se aprovechara de tal situación se estaría condenando a una especie de
abstención sexual perpetua (142).-
Se ha considerado que no media un aprovechamiento abusivo cuando los tocamientos o

accesos sexuales son realizados por uno de los cónyuges sobre y con el consentimiento del otro que
139
CLEMENTE José (ob. cit. p. 46)
140
DONNA Alberto (ob. cit. p. 34)
141
PARMA Carlos (ob. cit. p. 58) y CLEMENTE José (ob. cit. p. 46) citando a ZAFFARONI Eugenio “Sistemas penales y
derechos humanos en América Latina” Informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1986, p. 33/34.
142
56
ha perdido la razón, porque en tal supuesto resulta válida la anuencia, que con pleno goce de sus
facultades mentales y de comprensión, prestó en la celebración del matrimonio. Y a la misma
conclusión se arriba en el caso del concubinato o de una simple relación de pareja, más o menos
estable, previa a la perdida de la razón de uno de sus integrantes, de modo que, en tales supuestos,
los tocamientos o accesos sexuales no resultan típicos a ninguno de los abusos previstos por el art.
119 (143). Esta reflexión puede merecer algún reparo, tal como se ha concebido el tema de las
relaciones sexuales no consentidas, tanto en el matrimonio como en el concubinato, circunstancias
que se analizarán ut - retro.-
De esta manera se concluye que obra privado de la razón quien ejecuta voluntariamente el
acto carnal, pero sin conocer la naturaleza fisiológica de él por la enfermedad mental que padece, y
también quien conociendo esa naturaleza fisiológica no comprende su significado ético-social,
producto de la misma enfermedad (144). Cabe la posibilidad del dolo eventual (145).-
El art. 181.2 del Código Penal español prevé situaciones de abuso sexuales con personas
privadas de la razón o del sentido ( 146) esto implica que si el sujeto pasivo se encuentra incurso en
uno de estos supuestos se presume que no tiene capacidad para consentir o rechazar una relación
sexual libre. Esta presunción queda desvirtuada, si se demuestra en el caso concreto que el sujeto
pasivo podía autodeterminarse libremente en el ámbito sexual. El “trastorno mental” constituye
situaciones similares a las que determinan la exención de responsabilidad del art. 20.1º, o sea la
enfermedad mental en un sentido amplio, incluyendo también en esa la oligofrenia y todas aquella
otras alteraciones de psiquis que ponen al sujeto en situación de inimputabilidad. Sin embargo hay
que tener en consideración que en este caso se hace menester, además, que el trastorno mental afecte
la capacidad para autodeterminarse en el ámbito sexual con conocimiento de significado de los actos
143
ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 52).
144
TENCA Adrián (ob. cit. p. 32), citando a SANDRO Jorge “Violación (víctima privada de sentido)” Doctrina penal 1983 -
511.
145
“La debilidad mental es el diagnóstico que lleva a considerar a una persona como privada de razón y, por ende,
decidirá su inclusión en el inc. 2º del art. 119 del Cód. Penal. Para la aplicación del inc. 2º del art. 119 del Cód. Penal no
resulta necesaria la existencia de una declaración judicial de demencia de la víctima; El significado del concepto
"persona privada de razón o de sentido" al cual alude el art. 119, inc. 2º del Cód. Penal, debe ser dilucidado mediante la
utilización de las mismas pautas establecidas en el mismo código como presupuesto de punibilidad, es decir, la
imputabilidad o inimputabilidad según el caso” (C1aCrim. Formosa, mayo 9, 1997. Pérez More, Marco A.), LL Litoral,
1997967.
146
Art. 180.2: “A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten
sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan
anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química
idónea a tal efecto”.
57
de esta naturaleza, de allí la importancia de la prueba pericial. “En este terreno se plantean al
juzgador algunos casos limites que pueden ser resueltos más con ayuda de criterios sociológicos que
psicológicos o psiquiátricos. En ningún caso debe ser suficiente con un determinado diagnóstico, test
de inteligencia, etc., sino que debe valorarse el comportamiento del sujeto pasivo en el contexto y en
relación también con las particularidades de la conexión que tenga con el ofendido (relaciones de
noviazgo, amistad, matrimonio, etc.)” (147) y para evitar una interpretación demasiado objetiva es
exigible que además el sujeto activo “abuse” del trastorno mental, o sea, se aproveche de la
incapacidad del sujeto pasivo para entender el alcance del acto sexual o para autodeterminarse y
consiga el contacto sexual precisamente por esa incapacidad. Por ello tal abuso exige una actitud
dolosa (148).-
II-XI-II.- Víctima privada de sentido.
En lo que hace a la víctima privada de sentido, aquí también el autor aprovecha la

circunstancia de que la víctima se encuentra con una ausencia o grave perturbación de las facultades
cognoscitivas y volitivas, aunque mantiene incólumes las facultades mentales, pero por razones
patológicas o fisiológicas existe un impedimento en expresar su consentimiento. Los ejemplos
válidos sobre este particular son el caso del sueño, sonambulismo, desmayo, epilepsia, debilidad en
su máximo grado, consumo excesivo de algún estupefaciente, alcohol, etc. ( 149) y también algunas
incapacidades de orden físico, congénitas o provocadas por el autor, al igual que alguna dolencia
transitoria o permanente física o mental, siempre condicionada a que impida al sujeto pasivo
consentir libremente la acción. Así de esta manera se pone como ejemplo las secuelas, la parálisis, la
amputación de los miembros, etc. siempre y cuando haya un impedimento de la autodeterminación
sexual (150). Aquí la víctima puede comprender el sentido del acto pero está imposibilitada de
oponerse materialmente a su ejecución en virtud de una ineptitud física. “Tal imposibilidad física
para repeler el acto sexual debe ser total, toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima
para resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización de fuerza para vencer tal
147
MUÑOZ CONDE Fracisco (ob. cit. p. 201)
148
Idem. (ob. cit. p. 201)
149
CLEMENTE José (ob. cit. p. 47); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 58); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 27); AROCENA Gustavo
(ob. cit. p. 46).
150
Idem anteriores y BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 373).
58
resistencia, estaremos frente a la hipótesis de la violencia” ( 151). La incapacidad por falta de sentido
debe ser probada en cada caso y el autor debe aprovecharse de la situación en que la víctima se
encuentra.-
Ese estado de privación de sentido que puede equivaler al de inconsciencia debe ser completo
– se habló más arriba de ausencia – o al menos sumamente grave que impide una desconexión de las
esferas intelectivas con la realidad y por ende el sujeto pasivo no actúa con sus facultades normales
de decisión, ello implica que deberá ofrecer lo que vulgarmente se denomina “ajenidad” en su
generación por parte del que aprovecha de él. Vale decir, como estado que se considera, la privación
del sentido puede tener cualquier causa, excepto la que pone el propio sujeto accedido, por ejemplo,
con el fin exclusivo de darse fuerzas para arribar al acceso que su pudor le frena, o para facilitar la
actividad del sujeto activo inhibido por timidez, ya que en ambos casos hay plena intervención de su
consciencia para decidir su entrega y así lo resolvió, siendo la autocreación de su inconsciencia un
medio de concretar su consentimiento previo, tal como lo aduce Fontán Balestra. No debe
reconocerse tampoco, como causa la actividad desarrollada con tal finalidad generadora de la
inconsciencia, por el sujeto activo, por cuanto con ella éste no haría otra cosa que aplicar su actividad
para imposibilitar la decisión como causa de resistencia.-
Es menester aclarar, tal como lo puntualiza Donna, que: “el tipo penal no requiere que el
autor haya puesto a la víctima en estado de inconsciencia por el uso de medios hipnóticos o
narcóticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia, y nos encontraremos, entonces, ante la
primera hipótesis analizada en el artículo en estudio. En consecuencia, en los casos en que el abuso
sexual se efectúa sin el consentimiento de la víctima mientras ella se halla sumida en el sueño, se
configura el delito, porque la víctima no pudo consentir libremente la acción, situación de la que el
autor se aprovechó” (152).-
El Código Penal español en el mencionado art. 181.2 también se refiere a otros supuestos –
persona privadas del sentido – que refleja los casos de inconsciencia, durmientes, etc. y a estos casos
se equiparan también aquellos en que se anula la voluntad de la víctima suministrándole algún tipo
de sustancia que tenga ese efecto, como poniendo en una bebida una droga que desate su libido. Por
ende, en la medida en que se sea consciente de que la ingestión de la droga o producto que se le
ofrece es para facilitar la libido y favorecer el acto sexual, asumiendo que éste puede llegar a
151
152
Idem (ob. cit. p. 35); TENCA Adrián (ob. cit. p. 33).
59
producirse, no podrá hablarse de abuso, salvo que el acto sexual que se realice haya sido
expresamente rechazado antes de tomar la sustancia – por ejemplo, negativa expresa a la penetración
por vía anal o que se realice sin preservativo., etc –. “Ciertamente los límites entre la anulación plena
de la voluntad de un simple debilitamiento de la misma no son fáciles de trazar por lo que habrá que
tener en cuenta otros factores, como el tipo de producto que se ingiere, la relaciones previas entre los
protagonistas del acto, la edad, etc. Cuando la ingestión del producto produce una privación total de
sentido o un trastorno mental transitorio pleno, el hecho podrá incluirse igualmente en los dos
supuestos anteriores salvo que por las circunstancia del caso pueda apreciarse violencia y por tanto
agresión sexual” (153).-
II-XI-III.- Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir.
Finalmente, la norma contiene otra enunciación que trata de completar o cerrar el abanico de
las posibilidades al referirse a “por cualquier otra causa no pudiera consentir”. Esta frase en cierta
forma resulta más amplia de la contenida en el anterior art. 119 inc. 2° cuando se requería que “por
cualquier otra causa, no pudiere resistir”. Según lo consignado en los Antecedentes Parlamentarios el
cambio tuvo como objetivo “garantizar que al examinar judicialmente un acto para determinar si un
crimen sexual fue cometido no se exija que la víctima pruebe haber ofrecido suficiente resistencia al
ataque, sino sólo que su voluntad fue quebrada”.-
Reinaldi pone como ejemplo al error y a la sorpresa. En cuanto al primero dice que debe
recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el actor, haya sido causado o no por éste o
sobre la persona del que efectúa el abuso sexual. Pone por ejemplo el producido por el ginecólogo
que simula la realización de un tacto vaginal cuando, en realidad, lo que hace es abusar sexualmente
de su paciente (154). Similar ejemplificación hace Tenca (155). También un ejemplo de error era el
hecho previsto en el anterior art. 121 que contenía al estupro fraudulento. Sobre este particular se
explica que la desaparición de dicha figura y la incorporación de la norma vigente ahora, según la
cual basta que el sujeto pasivo, por cualquier causa se haya visto impedido de consentir libremente la
acción del autor no autoriza a diferenciar el hecho de quién acepta el acto por ignorar la naturaleza
153
MOÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 202)
154
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 59) citando a BARBERÁ de RISSO María “Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba”, vol. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 313.
155
TENCA Adrián (ob. cit. p. 36)
60
sexual del mismo, de quién lo acepta pero con voluntad viciada por el error sobre la persona que lo
cometió, porque tanto en uno como en otro caso la víctima se vio imposibilitada de consentir
libremente la acción. Creus rechaza esta conclusión alegando que: “no se trata del específico
aprovechamiento del “error” de la víctima, sino de una genérica “incapacidad de resistencia” por lo
que ella no dejaría de rondar los límites de la analogía” ( 156). Reinaldi no acepta la crítica porque la
referencia a “cualquier otra causa” lleva a aceptar todas las que puedan darse y produzcan el mismo
efecto, no observándose razón para excluir a la señalada (157).-
En lo atinente a la situación de sorpresa que normalmente consiste en actos abusivos

intempestivos tales como manoseos, besos, o abrazos, dichos hechos bajo la órbita del derogado art.
127, fueron considerados como para privar de resistencia a la víctima y por ende conductas típicas
(158).-
Tan es así que en algunos casos la doctrina y jurisprudencia llegaron a asimilar la sorpresa a
la violencia al no tener en cuenta que aquélla entraba dentro de “cualquier otra causa” impeditiva de
la resistencia. Por ejemplo, Fontán Balestra consideraba que esos movimientos rápidos o sorpresivos
eran un ejemplo muy claro de la vis absoluta porque en ellos la resistencia es mucho más difícil y
entiende que en esos casos, la fuerza es ejercida ya antes de que ella pueda manifestarse (159).-
Estrella no comparte esta opinión pues considera que en el acto sorpresivo de impúdico
tocamiento, el agente no utiliza ninguna fuerza, solamente abusa de una víctima desprevenida que
por ello no puede consentir libremente o resistir el acto o tocamiento no querido, el sujeto pasivo
advierte el hecho cuando ya está consumado. Asimismo, tampoco considera atinado el criterio
sustentado por la doctrina y jurisprudencia que sostenía que el tocamiento, caricia, beso sorpresivo,
que toma desprevenida a la víctima, ejecutados con propósito deshonesto, no son típicos al derogado
abuso deshonesto – abuso sexual – pues no son actos violentos, único medio admitido por la figura y
convertir la sorpresa en violencia es sustituir el medio y proceder por analogía – circunstancia ya
156
CREUS Carlos (ob. cit. p. 808)
157
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 60)
158
“Corresponde tener por configurado el delito de abuso sexual sin consentimiento de la víctima – en el caso, en
concurso ideal con corrupción de menores –, si el factor sorpresa fue determinante para que el autor aprovechase la
imposibilidad de resistirse del adolescente, pues, con la reforma introducida por la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484) al art.
119, primer párrafo, in fine, del Código Penal en la frase "…o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción", el legislador pretendió abarcar todas las formas comitivas en que no exista
su consentimiento, encontrándose también contemplado en esta fórmula genérica el factor sorpresa”. (S.T.J La Pampa,
sala B - 28/06/2006 - Lloyd, Edgar A. s/rec. de casación) - LL Patagonia 2007- 892.
159
FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. V. p. 119).
61
puesta de manifiesto más arriba por Creus –. Por ello concluye que el acto ejecutado sobre una
víctima imposibilitada de consentir libremente la acción, de expresar su disenso o de cualquier forma
resistirse, por cualquier causa, como es el acto sorpresivo sobre una víctima desprevenida, o
practicado sobre persona que se encuentra totalmente maniatada, aunque realmente no sea violento,
se adecua a las circunstancias comitivas que se analizan (160).-
Entiendo que actualmente ante la redacción del nuevo texto se debe concluir que siendo el
mismo un tanto más flexible que el anterior, la acción por parte del agente de tomar desprevenida la
víctima, realizando intencionalmente un tocamiento, si bien no violento pero si sorpresivo y
mediando un aprovechamiento impide, por el carácter de tal accionar, la expresión de una
manifestación de voluntad en contra. Así también lo considera Reinaldi ( 161). Ya se habló in extenso,
sobre este particular.-
Pero además de las causas señaladas anteriormente, en las cuales la víctima puede
comprender el sentido del acto, hay situaciones quizás más extremas en las cuales no puede oponerse
materialmente a la ejecución del acto por imposibilidad física, la cual debe ser total ya que ante la
mínima fuerza que practique la víctima para resistir la acción del agente, que incite al sujeto activo a
la utilización de fuerza para vencer tal resistencia se estará ante una situación de violencia (162).-
Se señala que el origen de la imposibilidad puede provenir de cualquier causa, comprensiva

de algún supuesto que prive a la víctima de poder resistirse. Se ponen como ejemplo distintas
incapacidades de orden físico, congénitas o provocadas por el sujeto activo, como asimismo,
dolencias transitorias o permanentes, físicas o mentales en la medida que impida a la víctima
consentir libremente la acción. Tales son las parálisis, amputación de los miembros, proceso
patológico en curso o las secuelas, etc. (163).-
II-XII.- Tipo subjetivo.
No cabe duda que el delito en análisis requiere un contenido doloso pues el elemento
subjetivo se centra en el conocimiento por parte del sujeto activo respecto a que realiza un acto de
160
ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 54/55).
161
162
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 36); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 55).
163
ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 55); AROCENA Gustavo “Delitos…” (ob. cit. p. 257); BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 373); D
ÁLESSIO Andrés (ob. cit. p. 235).
62
índole sexual sin el consentimiento de la víctima y sin que mediara penetración o un sometimiento
gravemente ultrajante (164).-
Sobre el tema que se abordará a continuación ya se insinuaron las posiciones existentes, no

obstante, y a riesgo de ser repetitivo se incursionará en el tópico.-
La doctrina se divide en dos posturas: la denominada “subjetivista” para quienes la exigencia

estriba en un elemento subjetivo especial en el agente que se ubica en una intencionalidad al realizar
el acto deshonesto de poner en evidencia un acto de eminente corte sexual. Así para este sector el
dolo está definido por el propósito de excitar la propia lascivia, con lo que se conforma un elemento
subjetivo del tipo. Tal interpretación tiene su fuente en la doctrina italiana que fuera recogida por
autores nacionales (165).-
“Este elemento consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso, causar algún
tipo de displacer” (166) por ende, se requiere un dolo directo.
Por otro lado la denominada tesitura “objetivista”, tal como lo refiere su nombre, requiere que
el accionar del agente tenga objetivamente un contenido sexual, prescindiendo del ánimo de aquél,
pues es suficiente que el acto ofenda el pudor sexual de la víctima, vale decir, que sea objetivamente
impúdico con independencia del propósito del mismo. “Para los que seguimos esta corriente, los
actos objetivamente realizados de contenido sexual que avasallaron dolosamente la reserva sexual de
la víctima, constituye abuso sexual aunque concurrieren otros móviles (v.g. animus jocandi, etc.). En
este caso la exigencia es de un dolo genérico” ( 167). Este mismo autor refiere que esos actos objetivos
deben tener o revestir significados sexuales – actos objetivamente impúdicos, libidinosos, lascivos –.
Teniendo en cuenta el bien jurídicamente protegido – reserva sexual – no interesa el móvil del autor,
sino la ofensa a la libertad sexual o pudor de la víctima. Si bien no puede negarse el contenido
subjetivo del delito no debe confundirse el dolo con el “animus”, tal como lo afirma Fontán Balestra.
164
“El elemento subjetivo del delito de abuso sexual consiste en el conocimiento por parte del autor de que se realiza
un acto de carácter sexual sin el consentimiento de la víctima, y sin penetración (del voto de la doctora Pettinari)”. (C.
1º Crim. de la Circunscripción Judicial, Comodoro Rivadavia - 21/09/2007 - A., J.A.) LLPatagonia 2008 - 71.
165
Sostenida por PECO José “Abuso deshonesto” LL 4 - 93; GÓMEZ Eusebio “Tratado de Derecho Penal” t. III. Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 219; MORENO (h) Rodolfo “El Código Penal y sus antecedentes” t. IV.
Editorial H. A Tommasi, Buenos Aires, 1923, p. 295; FONTAN BALESTRA Carlos “Delitos sexuales” Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1945, p. 123; MOLINARIO Alfredo, actualizado por AGUIRRE OBARRIO Eduardo (ob. cit. p. t. I. p. 435);
PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 29).
166
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 39) citando a DIÉZ RIPOLLES José (ob. cit. p. 498).
167
CLEMENTE José (ob. cit. p. 49)
63
“En conclusión: en la medida que el acto tenga entidad impúdica objetiva tipifica la figura aunque el
autor en su animus haya tenido fines distintos pero intencionalmente realizados (v.g. el que levanta
violentamente la ropa de una mujer con fines de broma). Pero si por el contrario, el acto
objetivamente es indiferente en el terreno sexual o puede tener más de una significación, será el
“animus” del autor el que permita su conversión en abuso sexual, situación que el Juez deberá
valorar equilibradamente, según las circunstancias del caso” (168).
Arocena descarta la tesis subjetivista apoyándose en algunas consideraciones que sobre el

particular realiza Polaino Navarrete, pero destaca que el abuso sexual comprende una hipótesis en la
cual el tipo penal se configura subjetivamente en función de un componente distinto del dolo,
consistente en un particular elemento del ánimo del agente que se aprovecha de la imposibilidad de
la víctima de consentir libremente la acción. Por ello sostiene que el dolo requerido para el delito es,
en principio, el directo. Así entiende que el acto sexual con persona imposibilitada de consentir
libremente la acción, no se transforma en delito ya por el hecho de conocer que éste tiene lugar con
168
Idem (ob. cit. p. 30) siguen esta tendencia SOLER Sebastián (ob. cit. p. 301); NUÑEZ Ricardo aunque haciendo algunas
disquisiciones: “La distinta naturaleza de los actos constitutivos del corpus de un abuso deshonesto, tiene influencia en
la estructuración del dolo del autor. Cuando ese corpus reside en el carácter libidinoso del acto, éste lleva inherente el
dolo específico consistente en la finalidad sexual del autor. Si el corpus del abuso tiene como sustento material una
conducta susceptible de tener una significación no abusiva, sólo el dolo específico representado por la finalidad
impúdica del autor puede estructurar el tipo del abuso. Por el contrario, basta el dolo común cuando el corpus del
abuso está constituido por una conducta material cuya significación es impúdica. En este caso, el dolo puede ser
directo, indirecto o eventual, y es compatible con cualquier designio del autor no tendiente a la ofensa de la honestidad
de la víctima” (Cfme. NUÑEZ Ricardo ob. cit. t. III, p. 316); LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 172); FONTAN
BALESTRA Carlos (ob. cit. t. V. p. 163): ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto acotando: “El acto deshonesto para
nuestra ley es un acto de naturaleza impúdica con clara significación sexual, que el agente hace padecer a la víctima,
sea para desfogar o excitar su propio libido, la de la propia víctima, la de un tercero, o simplemente por curiosidad, por
chanza, por venganza, etc.. El dolo requerido por la figura se satisface con el conocimiento de ejecutar un acto de
carácter impúdico y sexual y con el propósito abusivo de satisfacer o excitar el instinto sexual del autor o,
genéricamente, de atentar contra el pudor de la víctima aunque no esté presente en el agente intención lasciva
alguna ... Por supuesto que al elemento material del delito, el acto objetivamente impúdico, debe agregarse el
elemento subjetivo consistente, como decíamos, en el conocimiento del carácter ofensivo que el acto reviste para el
pudor de la víctima y en la voluntad de ejecutarlo, cualquiera haya sido el propósito perseguido por el autor... El fin
libidinoso que guíe al agente será útil para la resolución de aquellos casos límite, en que la acción ejecutada es dudosa
en cuanto a su verdadero alcance y significación sexual, y que puede importar un inocente acto expresivo de un sano
afecto o una abusiva acción impúdica, según sea el propósito y el contenido que a la misma le otorgue su autor…”
(Cfme. ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto ob. cit. ps. 393/394); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 40/41); BUOMPADRE
Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 375) quien exige un dolo común. VILLADA Jorge (ob. cit. p. 107); GAVIER Enrique (ob.
cit. p. 27); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 79) quien requiere dolo directo, al igual que DONNA Edgardo (ob. cit. p. 38);
TAZZA Alejandro (ob. cit. t. I, p. 391); DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 72) y en BAIGÚN David -
ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 520) quienes también admiten el dolo
eventual como lo hace DÀLESSIO Andrés (ob. cit. p. 168) referido al menor de trece años.
64
un incapacitado, por cualquier causa, de consentir libremente, sino que se exige que el acto sexual
haya tenido lugar “gracias al aprovechamiento” de la imposibilidad de consentir libremente (169).-
Tomando en consideración el bien jurídico protegido es prudente advertir, en principio, que

cualquiera sea el móvil que ha regido al autor, se debe concluir en que sí el acto tiene en su contexto
en forma objetiva un sentido sexual o impúdico, se ataca al bien de que se trata, no obstante que el
sujeto activo no haya querido con dicho accionar demostrar sus impulsos sexuales. Pero es del caso
también señalar, como atinadamente lo explica Creus, que la trascendencia sexual que el sujeto
activo otorga subjetivamente tiene virtualidad para dársela a un acto que objetivamente puede no
tener ese sentido, o que, cuando menos, es susceptible de tener un sentido distinto. Enfatiza que el
concepto de abuso no sólo hace referencia a la ilegalidad del acto, sino también – y
fundamentalmente –, a su indebida intrusión en la esfera de lo sexual al sólo conjuro de los objetivos
que tuvo en cuenta el autor al llevarlo a cabo. “Resumiendo: cuando el acto es en sí objetivamente
impúdico, constituirá abuso deshonesto, aunque subjetivamente el autor hubiese agregado miras
distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando objetivamente el acto es sexualmente indiferente o
puede resultar equívoca su referencia a esa esfera de la personalidad, será el contenido sexual que
subjetivamente el agente le otorgue lo que lo convierta en abuso deshonesto” (170). Estimo que esta
posición mixta es la más atinada que se adecua a las premisas de la figura en estudio y es la que ha
adoptado la jurisprudencia conforme a la concepción de las dos alternativas: a) si el acto es
objetivamente obsceno, el abuso sexual o abuso deshonesto quedará consumado; b) si objetivamente
no lo es, de todas formas podrá constituir delito en casos en los cuales el sujeto activo le atribuye al
acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo (171).-
II-XIV.- Consumación y tentativa.
El delito se consuma cuando el autor con su accionar viola la reserva sexual del sujeto pasivo
ya sea mediante tocamientos impúdicos o que los mismos lo fueran sobre el autor o un tercero.-
Se discute el tema respecto a si es factible la tentativa. Núñez la admite cuando por ejemplo,
la víctima ofrece resistencia al autor y éste, tomándola de los brazos, luchando o intimidándola,
169
AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 49/50)
170
CREUS Carlos “Derecho penal. Parte especial” t.. I., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p.232.
171
FIGARI Rubén “Delitos…” (ob. cit. ps. 97/98)
65
demuestre por sus actos la intención de usar impúdicamente el cuerpo ajeno y que no lo logre y
también es posible que no siendo el caso de la lucha cuerpo a cuerpo o de la intimidación, el autor
realice actos demostrativos de su intención de consumar el abuso que no lo involucren (172).-
Soler admite la tentativa cuando medie violencia real: “Bien puede suceder que los actos
realizados violentamente no sean en sí impúdicos (tomar de los brazos a la víctima); pero que
exterioricen inequívocamente la intención. Es, en cambio, sumamente difícil concebir la tentativa en
los casos de violencia presunta, ya que allí el hecho (no mediando resistencia) consiste en el
contacto. Antes de él, no hay nada, y después del primer contacto, el delito está consumado. No
puede, sin embargo excluirse, en principio, esa tentativa, porque no puede negarse la posibilidad de
que hechos inequívocos muestren la intención referifle al abuso deshonesto” (173).-
Creus - Buompadre la admiten en los casos en que el modo de comisión es la violencia o

intimidación, así la tentativa aparecería cuando el agente ha empleado el medio violento o
intimidatorio con la finalidad de llegar a consumar el acto sexualmente abusivo sin conseguirlo, por
no haber podido vencer la resistencia de la víctima o por no haber logrado intimidarla, o porque otra
circunstancia quebró la secuencia autoral (174). En igual sentido Gavier (175); Reinaldi (176); Donna
(177); Villada (178); De Luca - López Carariego (179); Breglia Arias - Gauna (180); Laje Anaya - Gavier
(181); Arocena incluye tanto la tentativa acabada como la inacabada (182).-
Directamente la niega Fontán Balestra, aún admitiendo que el abuso deshonesto es un delito
material y por ende conceptualmente se debe admitir la tentativa “lo cierto es que la ejecución
comenzada de un acto impúdico implica ya el delito de abuso deshonesto y que las acciones que no
172
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III. v. II. p. 317)
173
SOLER Sebastián (ob. cit. p. 303)
174
175
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 28)
176
REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 81/82) “Ofrece dificultades diferenciar la tentativa de un abuso sexual simple de la de
otro gravemente ultrajante o de la de un acceso sexual por cualquier vía, por cuanto no hay otro modo de hacerlo que
llegando a establecer el propósito del autor: si era el de satisfacer un torpe desahogo sexual o más que eso. Si no se
logra acreditar que el autor abrigaba la intención de cometer algunos de los dos hechos previstos en los §§ 2º y 3º del
art. 119 C.P., no se podrá darse por acreditada su tentativa sino la consumación del tipo básico del abuso sexual”.
177
DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 39/40)
178
179
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 74) y en BAIGÚN David- ZAFFARONI Eugenio (Direción) TERRAGNI
Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 592)
180
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. p 1041)
181
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 338)
182
AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 52)
66
son impúdicas no pueden situarse más allá de un mero acto preparatorio. Los ejemplos que se dan
como tentativa, nos parecen bastantes dudosos” (183).-
Buompadre también se muestra escéptico porque entiende que si bien pueden ser imaginables
formas imperfectas de ejecución, en la praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre los actos
preparatorios y la tentativa punible, en la que la intención del agente juega un rol preponderante
(184).-
Tazza revela que previo a determinar si hay tentativa o no habrá que estarse a las
circunstancia particulares de cada caso para poder determinar, el carácter de los actos realizados por
el agente para saber si son o no impúdicos y luego determinar el propósito del autor si es que en sí
mismo no constituye objetivamente conducta libidinosa y finalmente si el hecho ha logrado
concretarse en toda su magnitud, entonces luego de aventar estos interrogantes se estará en
condiciones de afirmar si el delito ha quedado consumado o sólo ha quedado en grado de conato
(185).-
Cabe destacar que los argumentos vertidos en favor de la admisión de la tentativa resultan
acertados, toda vez que al tratarse de un delito de acción, aquélla es factible, dado que son posibles
los actos de comienzo de ejecución de la intención de lesionar la integridad sexual, sin que se llegue
a consumar por circunstancias extrañas a la voluntad del autor.-
II-XV.- Concurso con otros delitos.
No cabe duda que cuando el sujeto activo lleve adelante su accionar con la intención de
acceder carnalmente al sujeto pasivo o abusar en forma gravemente ultrajante a éste, ya sea que lo
logre o no, los actos de abuso son absorbidos por aquéllos ya sea en forma consumada o en conato,
de conformidad a lo establecido por el art. 119, segundo y tercer párrafo.-
Ahora bien, cabe hacer una distinción entre los actos de abuso sexual con los que constituyen
una tentativa de abuso sexual con acceso carnal – violación –, pues lo mismo pueden aparentar en
183
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 165); GOMEZ Eusebio (ob. cit. t. III. p. 227); PECO José (ob. cit. LL 4 - 93);
TENCA Adrián en principio admite la tentativa pero seguidamente expresa que se tratarían de casos académicos (ob.
cit. p. 29)
184
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal...” (ob. cit. p. 374)
185
TAZZA Alejandro (ob. cit. t.I, p. 307)
67
forma externa una semejanza, pero la distinción se finca en el dolo del autor, de modo tal que si se
puede comprobar que el propósito de aquél es consumar el acceso carnal, se estará en presencia de
una tentativa de abuso sexual con acceso carnal – violación –; en tanto que si se advierte un fin
sexual genérico, habrá un abuso simple. Igualmente, es requerible objetivamente que en los actos
abusivos haya un comienzo de ejecución.-
En cuanto a su relación con los delitos de corrupción y prostitución, éstos asiduamente se

consuman mediante actos que en sí constituyen un abuso de la víctima. En estos casos la corrupción
absorbe al abuso sexual (186), no obstante también se opina que puede existir un concurso ideal
“porque el tipo de la promoción o facilitación de la corrupción se sustenta en el mismo hecho
constitutivo del abuso y sólo las circunstancias de éste generan la doble calificación” ( 187). Villada
entiende que la jurisprudencia que hace concurrir el delito de abuso simple reiterado o continuado
con el de corrupción, siempre que se verifique la dirección intencional o alcance del dolo del autor y
la otra que considera que una figura excluye la aplicación de la otra; resulta errada pues en los delitos
de promoción y facilitación de la corrupción o la prostitución en su modalidad básica, ningún fin o
dirección intencional o tendencia, exige dicha figura – aunque sí lo haga en sus formas agravadas
subsiguientes –.“En resumen, si hay repetición de abusos sobre un menor (sea delito continuado o
reiterado), perfectamente tales actos pudieron tener entidad corruptora o prostituyente y deben
aplicarse las reglas del concurso ideal “sin complejos” (188).-
Reinaldi hace una aclaración, el abuso sexual con menores no importa, al mismo tiempo, una
promoción o facilitación de la corrupción, ya que como uno de los mencionados tipos penales no
contiene al otro y es algo más que él, no hay concurso aparente de leyes que se resuelva por el
principio de absorción de uno por el otro (189). Pero cuando el delito de promoción o el de facilitación
186
“Si bien el delito de corrupción de menores generalmente se consuma por medio de actos de tocamiento que
conllevan el abuso de la víctima cuando, ellos aparejan la depravación de la conducta sexual de un menor, el tipo de
corrupción absorbe al de abuso sexual”. (S.T.J Entre Ríos, sala I de procedimientos constitucionales y penal -
26/02/2008 - A. y C., M. A.) LL Litoral 2008- 405.
187
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III. vol. II p. 318). “Si los actos de abuso sexual integran el conjunto de etapas que llevan a
facilitar la corrupción y la prostitución (arts. 125 a 127 ter, Cód. Penal) se verificará un supuesto de concurso aparente”.
(Cfme. DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio ob. cit. p. 76 y en BAIGÚN David- ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t.4, p. 593); TAZZA Alejandro (ob. cit. t.I, p. 303)
188
189
“Encuadra en la figura de abuso deshonesto y no en la de corrupción de menores, la conducta del imputado que,
aprovechándose de la inocencia y candidez de una menor de cinco años, la obligó a soportar sobre su cuerpo los actos
impúdicos que él realizó con el propósito de satisfacer sus apetencias sexuales – en el caso, se sobreseyó al acusado por
prescripción de la acción penal –, pues la conducta del encartado en realidad se dirigió contra la humanidad de la
ofendida, en desprecio de su pudor o reserva sexual, pero no para inducirla o convencerla a aceptar o adoptar en su
68
de corrupción de menores se consuma mediante actos configurativos de abusos sexuales, por tratarse
de un mismo hecho con pluralidad de encuadramientos, media entre ambos delitos un concurso ideal
(190).-
En lo concerniente a las lesiones leves que se produzcan al llevar a cabo el abuso sexual
quedan absorbidas por esta figura, pues es una consecuencia normalmente esperable. En tanto que las
graves o gravísimas o la muerte concurren en forma real con el abuso (191).-
En el caso de las amenazas que puedan utilizarse por el agente para lograr el abuso sexual
también son absorbidas por éste debido a que se trata de un medio típico de un atentado contra la
integridad sexual. Al decir de Creus, la amenaza es un delito subsidiario de modo que puede ser
absorbido por cualquier otro, en tanto y en cuanto sea un medio típico o una circunstancia agravante
conducta habitual una actividad sexual prematura como la que sufrió, sino solamente para hacerla instrumento de su
lascivo desahogo, que fueron el móvil que le llevaron a abusar deshonesta y dolosamente de ella”. (T.S.J Santa Cruz -
09/12/2008 - B., L. R.) LL Patagonia 2009- 864.
190
1- En contra: “Abusar deshonestamente es aprovecharse mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente del cuerpo
de una persona, haciéndolo objeto de trato sensual, impúdico, obsceno o lascivo desde un punto de vista objetivo,
contra su voluntad expresa o presunta, valiéndose para ello de violencia corporal sobre la víctima – en el caso, se
calificó dentro de esta figura la conducta del imputado que en una única oportunidad había tocado a una nena con su
miembro viril, eyaculándole en la espalda –, mientras que el delito de corrupción es la acción y efecto de corromper,
denota la deformación, alteración o vicio que se introduce al estado o desarrollo sexual natural y sano del menor, ya
sea por lo prematuro de su evolución o porque el sujeto pasivo llega a aceptar o asimilar como normal la depravación o
excesividad de la actividad sexual”. “Una diferencia que existe entre el delito de abuso deshonesto y corrupción de
menores, se encuentra en la naturaleza del bien jurídico tutelado en ambos tipos penales, pues mientras en los abusos
deshonestos se tutela la esfera de reserva, decoro, pudor u honestidad sexual de las personas contra las acciones que
puedan lesionarlo – en el caso, se calificó dentro de esta figura la conducta del imputado que en una única oportunidad
había tocado a una nena con su miembro viril, eyaculándole en la espalda –, en la corrupción de menores se protege el
estado de desarrollo sexual espontáneo, natural y sano de las personas menores”. (T.S.J Santa Cruz - 09/12/2008 - B., L.
R.) LLPatagonia 2009 - 864.
2- “Incurre en el delito de abuso sexual agravado en concurso ideal con el de corrupción de menores, quien accedió
carnalmente, en forma reiterada, a una menor de 10 años de edad provocándole un embarazo, ello en virtud de la
capacidad para corromper que revisten los sucesos investigados por su precocidad, reiteración en el tiempo y resultado
obtenido”. (C.N. Crim. y Correc., sala V - 04/05/2007 - Guitan, Rodolfo O.) LL 2007-E- 272 - DJ 2007-III- 357.
3- “Una de las diferencias entre el delito de abuso deshonesto y el de corrupción de menores, se encuentra en la
naturaleza del bien jurídico tutelado en ambos tipos penales, pues mientras en los abusos deshonestos se tutela la
esfera de reserva, decoro, pudor u honestidad sexual de las personas contra las acciones que puedan lesionarlo, en la
corrupción de menores se protege el estado de desarrollo sexual espontáneo, natural y sano de las personas menores”
(T.S. Santa Cruz 2009/06/01 - Paz Enzo Paolo) DJ 2009/12/30 P. 3724.
4- “Configura abuso sexual simple – art. 119 del Código Penal –, y no corrupción de menores, la conducta de quien,
aprovechando la inocencia de una menor de seis años y la oportunidad proveniente de convivir ocasionalmente con ella
en la misma vivienda, la obligó a soportar sobre su cuerpo actos impúdicos, pues, el accionar se dirigió contra la
humanidad de la ofendida, en desprecio de su pudor sexual, pero no para inducirla a aceptar una actividad sexual
prematura, sino solamente para satisfacer con ella sus necesidades lascivas” (T.S. Santa Cruz 2009/06/01 - Paz Enzo
Paolo) DJ 2009/12/30 P. 3724.
191
Se aplica la figura calificada por el inc. a) del art. 119 (DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio ob. cit. p. 75).
69
(192). Desde luego que existen otras posibilidades concursales que de acuerdo a las situaciones que se
presentan pueden encuadrarse tanto en concursos ideales como reales.-
III.- ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE
III-I.- Introducción.
Teniendo en cuenta la conformación progresiva de la tipología observada en el art. 119, es así

que en el segundo párrafo se agrava el abuso sexual puniéndose con: “La pena será de cuatro a diez
años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización,
hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.-
En realidad, de lo que aquí se trata es del injerto de una figura intermedia entre la figura base
del abuso sexual y éste con acceso carnal que trata de atrapar situaciones que en cierta forma no
estaban comprendidas en la normativa derogada y que respondían a una evaluación cualitativa del
daño provocado tanto desde el punto de vista físico como psíquico del sujeto pasivo, porque sin duda
alguna no es lo mismo el tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima, que llevar a cabo
un acto que tenga otro tipo de connotación más relevante y que, por ende, importe un ultraje a la
persona y su dignidad, como por ejemplo la introducción de un dedo en la vagina o el ano. Si bien
anteriormente ambas circunstancias expuestas se contemplaban bajo la forma de un abuso
deshonesto, esta nueva categoría pretende ser más abarcativa de las situaciones que contempla y en
eso se ha fincado la intención legislativa.-
Según los Antecedentes Parlamentarios, en relación con lo antes dicho el Diputado Cafferata
Nores expresaba: “Existen situaciones que no son contempladas por la legislación vigente.
Situaciones de ultraje grave que no llegan a la penetración y a la utilización de otros instrumentos
que no sean el órgano sexual masculino, deben ser regulados de modo tal que puedan satisfacer las
demandas sociales en este tema, sin dejar excesivamente abierto el tipo penal. Pero no debe perderse
de vista que este tipo penal requiere una situación de “sometimiento” de la víctima, de carácter
sexual, vocablo que tiene un elocuente significado gramatical. La fórmula incorporada pretende
retribuir suficientemente vejámenes que no lo están en el marco del Código Penal vigente, mediante
192
CREUS Carlos “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 355).
70
una expresión que agrava de modo progresivo, conductas que son altamente dañosas para la víctima”
(193).-
En la opinión de Laje Anaya - Gavier las hipótesis contempladas en esta figura, según los
fundamentos del Proyecto, estaban destinados a acompañar el abuso sexual con acceso carnal como
surge de varios pasajes del texto: “La concepción de la acción es más amplia que en el Código actual
ya que permite incriminar como violación, a todo tipo de penetración incluyendo casos como la
fellatio in ore y la penetración anal, situaciones de ultraje grave que no lleguen a la penetración como
cunnin lingus, la utilización de otros instrumentos que no sea el órgano sexual masculino, el
sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetración. La tradición y la oportunidad
biológica han otorgado a la violación vaginal un lugar principal como crimen, pero la invasión puede
ocurrir a través de la boca y el ano o por otros actos igualmente gravosos para la integridad sexual de
la víctima, y si bien el pene sigue siendo el arma favorita de los violadores, no es de hecho su única
herramienta, palos, botellas y aún dedos son muchas veces sus sustitutos. ¿Quién puede decir que la
humillación sufrida por la penetración anal u oral forzada es una violación menor de los espacios
íntimos, privados, una menor injuria a la mente, al espíritu, al sentido de sí misma de la víctima?.
Todos estos actos forzados deben ser tratados como ofensas igualmente graves desde la perspectiva
del derecho, dado que la vía de penetración es menos significativa que la degradación, a los efectos
de la injuria al bien jurídico a tutelar”. No obstante, el criterio seguido por la ley se aparta de los
fundamentos del proyecto, pues si bien se agrava la pena para dichas hipótesis, la separa del abuso
sexual con acceso carnal (194). Tener en cuenta que estas atestaciones se esbozaban con anterioridad a
la reforma introducida por la ley 27.352.-
Empece a esta solapada crítica, Gavier aprecia que la diferenciación ha sido introducida
acertadamente por el legislador porque hay hechos de suma gravedad que no podrían estar
reprimidos con la misma pena que un tocamiento furtivo de nalgas o senos en un colectivo repleto de
pasajeros. De todas formas “en este nuevo tipo de abuso sexual que, en lo que hace a la estructura del
tipo, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos, y consumación y caracteres, son los mismos que
en el abuso sexual del primer párrafo ... pudiendo ser sujetos activos y pasivos cualquier persona –
varón o mujer – ... la razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el mayor
desprecio por la dignidad e integridad personal de la víctima que implica llevar a cabo hechos que
193
Antecedentes Parlamentarios... p. 1614/15.
194
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. ps. 340/341); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 31).
71
por su duración o por las circunstancias de su realización, son gravemente ultrajantes” ( 195). El
sometimiento equivale a un dominio o humillación, y lo hay cuando el autor y no la víctima es quien
toma decisiones sobre su comportamiento sexual, tal como lo contempla Reinaldi (196).-
III-II.- Duración.
La conducta diseñada por la norma habla del abuso sexual ultrajante, en primer término por
su duración. Esta palabra hace alusión a una suerte de reiteración o repetición de actos impúdicos, es
decir, que no son ocasionales o circunstanciales y presentan características similares, realizados bajo
alguna de las circunstancias previstas en el primer párrafo del art. 119.-
Donna señala que este tipo de abuso debe prolongarse temporalmente, es decir, que dure más
tiempo de lo normal o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo y esa
excesiva prolongación implica un peligro para la integridad física y un innecesario vejamen para la
dignidad de la víctima (197).-
195
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 29).
196
197
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 48); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 29); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 87).
1- “Para la configuración del delito de abuso sexual gravemente ultrajante por su duración – en el caso, contra un
menor de edad – debe tratarse del mismo sujeto activo que reitera una y otra vez en el tiempo la conducta
sexualmente abusiva sobre la misma víctima, el mismo tipo de actos abusivos o al menos la misma naturaleza sexual,
probablemente influidos por una situación familiar o laboral, que los haga más o menos permanentes.” “Si no hay
secuela psicológica que afecte la sexualidad de la víctima en desarrollo –en el caso, se condenó al imputado como autor
del delito de abuso sexual gravemente ultrajante por su duración –, no hay delito de corrupción de personas”. (T. Crim.
Nro. 1 Necochea - 09/09/2005 - C., N. O. o N. E.) LLBA 2006 - 94.
2- “Es constitutivo del delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo – art. 119, cuarto párrafo
letra b en relación al segundo párrafo del Cód. Penal – el tocamiento en las partes íntimas que el imputado realizó
respecto a su nieta de 10 años, pues la circunstancia de que el hecho endilgado se haya prologado por dos años y se
haya cometido en el propio hogar de la menor y en el de sus abuelos llevan a la convicción de que fue sometida al
degradamiento desproporcionado que describe la norma enunciada”. (T Crim. Nro. 1 Necochea - 01/12/2003 - Rosales,
Juan) LLBA 2004- 211.
3- “Corresponde condenar como autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por la condición del
agente y por la situación de convivencia, a quien abusó sexualmente, en forma reiterada, de su hijastra de nueve años
de edad mediante tocamientos en las zonas genitales de la menor pues, la prolongación en el tiempo de los sucesos
abusivos así como el aprovechamiento por parte del imputado de una situación de convivencia familiar, revela el
"animus" de degradar la dignidad de la víctima”. (C. Crim. Paso de los Libres - 04/04/2007 - Cáceres, Alberto A.) LLLitoral
2007- 998.
4- “El requisito típico de la duración del abuso sexual gravemente ultrajante exige una prolongación del acto, en el
sentido de que demore más tiempo del normal requerido para la realización de la conducta abusiva, o que se trate de
una modalidad continuada o reiterada a través del tiempo entre idénticos sujetos”. (C.J. Catamarca - 22/12/2008 - L., J.
R.) LLNOA 2009- 337 - DJ 17/06/2009, 1646.
5- “Para que se configure la figura de abuso sexual gravemente ultrajante no debe confundirse el tiempo de comisión
del abuso sexual propio, en su realización individual, con su reiteración o continuidad -en el caso, la mayoría lo calificó
72
Clemente pone como ejemplo el victimario que sustrae o retiene a una persona de uno u otro
sexo, menor de trece años dentro del domicilio, efectuando actos de abuso sexual reiterados, que no
llegan al acceso carnal o a su tentativa, durante un tiempo prolongado (198).-
Si el acto se alarga por un tiempo más prolongado que el necesario, no requiere

necesariamente de reiteración sino que se refiere a un acto único indebido, que se prolonga en el
tiempo de modo tal que provoca un ultraje grave. “Así, no es lo mismo un beso en la boca dado
contra la voluntad de la víctima que se lleva a cabo valiéndose el actor de la cercanía circunstancial
de los labios de uno y otro (producto de una aglomeración, por ejemplo), a que la víctima sea tomada
por sus brazos debiendo soportar ser besada lascivamente durante dos horas” (199).-
Parma indica que se trata de una excesiva prolongación temporal de la afección sobre el
cuerpo de la víctima, que a su vez afecta la integridad física y la libertad de la víctima, sin llegar a
constituir otro delito (200). En igual sentido se expresa Arocena (201). Estrella también alude a una
innecesaria o excesiva prolongación en el tiempo, más del que normalmente se requiere para la
consumación del hecho y agrega al vejamen que por sí conlleva el abuso sexual, un plus vejatorio
degradante para la dignidad de la víctima (202).-
A fuer de decir verdad la cuestión temporal o circunstancia fáctica temporal no reviste el

carácter de una relación o ecuación de naturaleza cuantitativa, pues ello queda a criterio de la
apreciación que realice el juzgador en cada caso concreto, lo que pone de manifiesto que se está en
presencia de un tipo penal abierto, quizás excesivamente abierto. “El problema estriba en cuál es el
como abuso sexual simple-, pues una cosa es un abuso sexual que por su duración resulta gravemente ultrajante y otra
muy distinta son varios abusos sexuales reiterados que pueden consistir en tocamientos fugaces instantáneos, de
duración mínima, y que por consiguiente, ninguno de ellos reúne las difusas exigencias objetivas del tipo”. “El abuso
sexual encuadra en la calificante prevista en el segundo párrafo del art. 119 del Cód. Penal, es decir, abuso sexual
gravemente ultrajante, si se encuentra probado que el imputado, concubino de la madre de la niña, realizó tocamientos
inverecundos sobre la menor, durante más de un año, pues tal comportamiento se prolongó en el tiempo, más allá del
necesario para llevar a cabo el abuso sexual de que se trata (del voto en disidencia parcial del doctor Mazzucco)”. (C.
Crim.1a Nominación Catamarca - 22/04/2008 - L., J. R) LLNOA 2008 - 789.
198
CLEMENTE José (ob. cit. p. 83). Sobre lo último, el abuso presupone una cierta permanencia en el tiempo de un solo
hecho o la repetición o la reiteración continúa o discontinua en el tiempo de diversos actos abusivos sin penetración o
acceso carnal sobre la misma víctima que implican un sometimiento humillante grave para ella. “Si solamente se tratara
de un abuso simple repetido en el tiempo (muchos lo confunden), pero sin llegar a constituir sumisión gravemente
ultrajante para la víctima, se debe tipificar la conducta del agente como abuso sexual simple reiterado (art. 119 - 1º
párr.), con importantes diferencias en cuanto a la pena” (Cfme. VILLADA Jorge ob. cit. ps.140/141).
199
TENCA Adrián (ob. cit. p. 58).
200
201
202
ESTRELLA Oscar (ob. cit. p 85).
73
tiempo, de modo que el tipo penal queda abierto a la apreciación subjetiva del juez, de manera que se
ha creado un tipo penal que está en el límite de la inconstitucionalidad” (203).-
III-III.- Circunstancias de su realización.
En lo atinente al concepto referido a las circunstancias de su realización hace referencia a un

acto único sumamente dañoso (un “plus”) para la víctima, en virtud de ser el mismo degradante o por
la puesta en peligro de aquélla.-
Se trataría de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo que hace a modalidades de

circunstancias de modo o lugar y se agregaba, por la utilización de otros instrumentos que no sea el
órgano sexual masculino – circunstancia que ahora pasa al tercer párrafo del art. 119 con la reforma
– violentan en forma grosera la dignidad de la víctima. De esta manera quedan incluidos en el caso
los actos de abuso sexual en forma pública o escandalosa o privada pero humillante, ni más ni menos
que la cosificación de la víctima.-
Parma, luego de describir los casos de abusos en lugares donde la víctima está expuesta
públicamente o en lugares caros para sus sentimientos o valorados espiritualmente, va un poco más
lejos y agrega que: “sin embargo, a contrario de lo que acabo de expresar, bien puede considerarse
una verdad de perogrullo, que cualquier tocamiento en partes pudendas en contra de la voluntad de
una persona, es en sí mismo “gravemente ultrajante” para quién lo sufre, y de allí sacar como
conclusión lo redundante de esta técnica legislativa, que aclara una cuestión que por su naturaleza, se
podría prescindir de tal sofisticación lingüística” (204).-
Gavier al abordar esta modalidad refiere que la ley alude a situaciones en que los actos en sí
mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio
para la víctima (205).-
Por su parte Reinaldi indica que estas circunstancias deben ser demostrativas de un mayor
desprecio a la dignidad personal de la víctima que el que importa la comisión de todo atentado a la
203
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 48); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 84); BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal” (ob. cit. p. 389).
“No es la víctima quien debe evaluar la gravedad del sometimiento sexual de que fue objeto, sino el juez, a través de
parámetros objetivos”. (Cfme. CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge ob. cit. p. 208).
204
205
74
integridad sexual encuadrable en la figura básica que, de por sí, ya es ultrajante. Tiene un “plus” de
ultraje, que agrava el hecho al cumplir el acto sexualmente abusivo con trascendencia pública; a la
vista de todos o ante la propia familia; el obligar a cumplir actos de bestialidad o zoofilia; o el de
agregar al abuso actos de sadismo (206).-
Tal como en el caso de la duración o prolongación en el tiempo, las circunstancias que

rodearon la comisión del ilícito deben ser evaluadas en cada caso concreto por el juzgador.-
III-IV.- Sometimiento (207) gravemente ultrajante (208).
El abuso que por su duración o circunstancias de su realización, dice la norma, tiene que
configurar un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (209).-
Se da esta perspectiva en el caso, que mediando en términos generales algún tipo de fuerza o
violencia, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo
a un estado de cosa sobre la que se ejerce un dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la
autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal (210).-
Aboso asevera que la razón de esta agravante se basa en la mayor afectación que sufren los
bienes jurídicos protegidos, libertad e indemnidad sexuales, como consecuencia de la forma que
adquiere el abuso sexual mediante el sometimiento y que traspasa el límite – poco preciso – del
ultraje natural que acarrea toda intervención dolosa de terceros en el ámbito de la esfera sexual. Pero
también especifica que se plantea el problema de determinar cuándo la víctima sufre un
sometimiento sexual altamente ultrajante, de modo que se hace menester considerar los conceptos de
sometimiento, por un lado; y gravemente ultrajante, por el otro. En cuanto al primero, no parece
206
207
Sometimiento es la “acción y efecto de someter”, o sea, “subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra
persona” CAFFERATA NORES José (ob. cit. p. 253).
208
Ultrajar es “tratar con desvío a una persona” Idem (ob. cit. p. 253).
209
Víctima: se pretende atrapar casos como el coito “inter - fémore”, o la penetración sexual con objetos, y otras
vejaciones similares Idem (ob. cit. p. 253)
210
“Lo gravemente ultrajante, para actuar como agravante del delito de abuso sexual, son los actos sexuales que
objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen, en la víctima, una humillación más
allá de lo que normalmente se verifica en el abuso en sí, por lo que no se puede tomar en cuenta la sensibilidad
extrema de la víctima y no puede quedar al arbitrio del juez lo que para él es ultrajante, sino lo que para la normalidad
excede el límite del desahogo sexual, agregándose un contenido más sádico del autor”. (C.N Crim. y Correcc., sala I -
03/05/2005 - Albrecht, Mario E.) LL 21/09/2005, 21/09/2005, 12 - LL 2005-E- 470.
75
ofrecer mayores complicaciones en su significado, ya que el término se identifica con la idea de
dominio, pues, indica de forma inequívoca que el autor debe reducir a la víctima mediante violencia
bajo su dominio, situación que se extiende a los casos de violencia presunta. De modo que, en su
concepto, en una primera aproximación para su concreto significado estaría dado por el uso de
violencia por el autor para vencer la resistencia – inicial o sobrevenida – del sujeto pasivo con el
propósito de proyectar sus impulsos sexuales. Pero, agrega, que esta explicación por sí sola no
permitiría diferenciar, si de ejercicio de violencia real o presunta se trata, entre el delito de abuso
sexual básico (art. 119, primer párrafo) y el abuso sexual agravado (art. 119, segundo párrafo), ya
que ambos la prevén – a la violencia – como elemento esencial para su tipicidad. Por ende, se podría
afirmar que el sometimiento sexual previsto por el segundo párrafo del art. 119 supera la simple idea
de violencia real o presunta como medio para abusar sexualmente de la víctima y ella adquiere en
esta relación de medio y resultado, un fin en sí mismo. En efecto: “El uso de violencia en el abuso
sexual simple es el vehículo que permite al autor satisfacer su deseo sexual primario, el más
elemental, que se consuma cuando éste transita el ámbito externo de la esfera de la libertad sexual
ajena sin llegar al acceso carnal propiamente dicho (tocamientos impúdicos, besos no consentidos,
etcétera). En cambio, dicha intrusión ilícita alcanza el grado de sometimiento demandado por la ley
penal cuando el autor tiene la intención de someter a la víctima, es decir, ponerla bajo su entero
control como mero objeto de placer, de acá que se explique que el abuso sexual adquiera la
peculiaridad de sometimiento – hubiere configurado, dice la ley – en función de las circunstancias de
tiempo o modo de su ejecución. Por lo dicho, se entiende que el significado de "sometimiento" se
nutre de dos componentes, objetivo y subjetivo, que perfilan su significado, a saber: el uso de
violencia y el ánimo particular de someter a la víctima como objeto sexual. Así, pues, la duración del
abuso sexual o la circunstancia de su ejecución son condiciones necesarias, pero no suficientes para
dar realidad al sometimiento: es condición esencial que el autor procure mediante estas modalidades
de comisión subyugar a la víctima como simple objeto de sus apetencias sexuales. La degradación de
la dignidad de la persona se consuma cuando ella es tratada como objeto, como medio para un fin –
según prohíbe la máxima kantiana –, razón de la agravante del abuso sexual del segundo párrafo del
art. 119 Cód. Penal (211).-
211
ABOSO Gustavo “Indemnidad Sexual y sometimiento sexual gravemente ultrajante de menor de edad: La cosificación
de la víctima”, LL 2003-B- 828; FIGARI Rubén “Una acertada interpretación judicial sobre el abuso sexual gravemente
ultrajante (art. 119, segundo párrafo del C.P.)” LLC 2004 (noviembre), 1017.
76
Creus - Buompadre aseveran que: “no parece que el vocablo sometimiento se refiera a otra
cosa que a la ausencia de la voluntad del sujeto pasivo, que es reemplazada por la del autor. Pero el
de ultrajante, como sabemos, no ha dejado de ser objeto de reparos en la doctrina comparada – aún
cuando se emplease en tipos de formulación más precisa – por su imprecisión, dado que cualquier
abuso sexual, justamente por ser abuso tendría carácter de ultrajante (Serrano Gómez, Morales Prats
y García Albero). Vale decir que aquí el legislador ha introducido un valor añadido de antijuricidad
al ultraje que implica el abuso sexual en sí mismo: debe tratarse de una conducta de contenido sexual
que importe para el sujeto pasivo una humillación particularmente degradante o vejatoria que,
además de violentar su identidad sexual, implique un menoscabo a su dignidad como persona. De
todos modos, hay que destacar que en el nuevo tipo penal lo gravemente ultrajante no radica – como
decíamos – en la propia naturaleza del abuso sino en su duración (prolongación en el tiempo) o en las
circunstancias de su realización (por el carácter degradante que puede tener para la persona
sometida)” (212).-
Villada critica el término “ultrajante”, pues traducido literalmente, quiere decir ajar, deslucir,
injuriar, despreciar o tratar con desvío a una persona. “Tal cantidad de sinonimias, anticipaba un
término inespecífico, de cuya valoración, calidad, grado y hasta existencia depende la aplicación de
cuatro a diez años de reclusión o prisión para el acusado del delito (cuestión para nada menor) y que
se notó en los fallos emitidos por diversos tribunales. Pero desde la perspectiva del bien jurídico
protegido, que es de donde siempre se debe develar el sentido de la ley penal, puede sostenerse que
“ultraje” como lo utiliza la ley refiere al alcance de la degradación como persona, de la humillación
o del efectivo daño psico-emocional que ha padecido y efectivamente experimentado una víctima (no
lo que le parezca ultrajante al Juez o al Fiscal, desde los prejuicios o criterios de valoración subjetiva
que nada tienen que hacer en el derecho penal)” (213). Es lo que denomina “la cosificación” de la
víctima, por ello la gravedad no sólo se refiere a que la víctima sufra a causa de ese proceso hasta
grados severos, sino también en el caso de que la misma alcance la pérdida de estima por su
autodeterminación sexual como consecuencia de esa conducta deteriorante, en cambio, si la
afectación es parcial, la conducta podría quedar atrapada en el primer párrafo del art. 119.-
212
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 207).
213
VILLADA Jorge (ob. cit. p. 150). En contra CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 208) para quienes no es la
víctima quien debe evaluar la gravedad del sometimiento sexual del que fue objeto, sino el juez, a través de parámetros
objetivos.
77
Remarca el autor precedente, en otros trabajos, que considera esencial requisito de este tipo
grave que el resultado de cualquiera o ambas conductas – por su duración o características de su
realización – devenguen el sometimiento gravemente ultrajante para la víctima – casi un estado de
cosificación o sometimiento excesivo –, ya que de lo contrario existiría un abuso sexual simple –
cualquiera sea la modalidad de su realización o su duración –. Apunta, en tono admonitorio que
existe una común confusión en algunos fallos que hacen radicar la gravedad de este delito en el
primer supuesto comisivo – la duración – o en el segundo – por la modalidad del ataque – olvidando
aparentemente la situación real de la víctima – sujeto objeto de la protección – que es donde pone el
acento determinante la protección legal de este tipo penal y a tales fines deberían explicar
acabadamente por qué ese comportamiento llevado a cabo de esa manera ha resultado un
sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. “…es muy común omitir ese juicio de valor, que
resulta necesario y que resulte esencial para la configuración perfecta del tipo penal bajo estudio, si
se entiende que la ley no castiga con mayor rigor a través de esta figura, al reiterante o al sádico (que
implica poner la mirada en el victimario), sino el hecho de causar un mayor daño pisco-emocional en
la víctima, al extremo de considerar que existió “sometimiento” de manera gravemente ultrajante (lo
cual es correctamente poner la atención en el bien jurídicamente amparado). Entonces (aun arriesgo
de cansar al lector), se debe corregir este criterio errado al que aludimos, especificando que como en
todo delito, la sola reiteración delictiva (continuidad en el tiempo) o las más reprobables
circunstancias en que se llevó a cabo el hecho de abuso (las circunstancias de su realización), no
conducen automáticamente al encuadre legal de la conducta legal al abuso gravemente ultrajante
(aunque ya pueden ser indiciarias del mismo), si es que esta última circunstancia o resultado de una
consecuencia “gravemente ultrajante” no se ha verificado (ni probado) en la víctima o demostrado
“objetivamente”, lo que puede ocurrir en los casos en los cuales la víctima no “registre” el ultraje
(por circunstancia personales especialmente ya apuntadas)… Siendo esencial el requisito típico del
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, volvemos a reiterar empecinadamente
(en contra de la opinión de autores como Donna) que debe verificarse este estado o situación de
ultraje grave al comienzo de la causa (“ab initio”) por parte del órgano investigador, a través de una
ponderación sobre tamaña circunstancia, que debe efectuarse en el mismo comienzo de la
investigación del hecho…” (214).-
214
78
Donna le hace una velada crítica a Villada en el sentido de que éste entiende que dicha
gravedad ultrajante deberá determinarse a partir de la verificación de la extensión del daño psíquico
o emocional causado a la víctima, el que el Juez deberá valorar en cada caso, hecho que no comparte
pues ello no se tipifica a priori (215), sino a posteriori y no se analiza lo objetivo de lo gravemente
ultrajante, sino el resultado. En esta inteligencia entiende como actos gravemente ultrajantes los que
objetivamente tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una
humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. De modo que entiende
que no se puede tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del
acto, tampoco depende el agravante de una víctima un poco sensible, como en el caso de una
prostituta acostumbrada a ser sometida, ya que el hecho es objetivo, por lo que en este caso la mujer
o el hombre que sufre el abuso tendrá la misma protección por la ley. Atendiendo a su punto de vista
de naturaleza objetivo, sostiene que no queda al arbitrio del Juez lo que para él es ultrajante, sino lo
que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual, y se le agrega un contenido “más sádico
del autor”. “Haciendo un parangón, no es lo mismo el robo con violencia y además golpes no
necesarios a la víctima. Esto debería haber requerido una agravante que los legisladores olvidaron
hacer” (216).-
Reinaldi sigue la tendencia expuesta por Donna en el sentido que la valoración de la gravedad
ultrajante del sometimiento, tanto por su prolongación en el tiempo como por las circunstancias que
rodearon su comisión, corresponde ser hecha por los jueces prudentemente, asimismo, éstos serán los
que deben evaluar si el sometimiento gravemente ultrajante reviste, objetivamente, dichas
características, aunque no deberán entender que su apreciación queda librada a su arbitrio, sino que
se deben tomar en consideración lo que para la normalidad excede el límite del desahogo sexual.
Subraya que la apreciación de la gravedad del ultraje no queda reservada a la subjetividad de la
víctima ya que el grave ultraje se da cuando el agente, con su conducta para con la víctima la reduce
a una “cosa” y no cuando la víctima “le parece” que eso ha ocurrido, lo que puede no ser así. Aduna
215
En sentido contrario. “La condición prevista en el segundo párr. del art. 119 del Cód. Penal de que el sometimiento
sexual sea gravemente ultrajante para la víctima, es un requisito objetivo del tipo y por ello puede y debe ser analizado
independientemente del resultado de la acción y desde una perspectiva “ex ante” y consiste en un comportamiento
sexual abusivo que por ciertas características de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc. pueda ser calificado
“objetivamente” como gravemente ultrajante, sin que importe si la víctima – en el caso, se cuestionaba la aplicación de
esta agravante en un menor de tres años de edad – estaba o no en condiciones de “comprender” que está siendo
ultrajada”. (C.N. Casación Penal, sala III - 23/02/2004 - Videla, Hugo L. s/rec. de casación) LL 2004-D, 173 - Sup. Penal
2004 - 45
216
79
que: “La expresión legal referida al sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima
admite la razonable explicación de que ésta es víctima de semejante sometimiento y no que para ésta
sea aquél gravemente ultrajante. Para entenderlo de este otro modo, hubiera sido necesario que en el
texto legal figurara una coma después de referirse a la configuración del abuso de un “sometimiento
sexual” y no la tiene. En vez de expresar “cuando el abuso… hubiera configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la víctima”, debió decir “cuando el abuso… hubiese configurado
un sometimiento sexual, gravemente ultrajante para la víctima” (217).-
Puntualmente entiendo, tal como aconteció en el caso “González Orlando M.” ( 218) luego de
hacer una reseña de diferentes opiniones, que se debe dejar en claro que el abuso sexual gravemente
ultrajante se destaca por su duración, la cual implica una suerte de reiteración o repetición de actos
impúdicos que no son ocasionales o circunstanciales y que deben prolongarse temporalmente, es
decir más tiempo de lo normal, de modo tal que implique un peligro para la integridad física de la
víctima y un innecesario vejamen para la dignidad de la misma. Aclaro que la cuestión temporal o
circunstancia fáctica temporal no reviste el carácter de una relación o ecuación de naturaleza
cuantitativa ya que ello queda a criterio de la apreciación que va a realizar el juzgador en cada caso
en concreto. También este tipo penal contiene la llamada “circunstancia de su realización” lo que
trae a colación el hecho alusivo al “plus”, esto es, a la existencia de un acto sumamente dañoso para
la víctima en razón de ser el mismo degradante en lo que hace a las modalidades de circunstancias de
modo o de lugar, transformándola en un objeto – cosificación de la víctima –. Todo ello lleva al
sometimiento ultrajante lo cual constituye un elemento normativo del tipo penal en cuestión. Tal
como lo señala atinadamente unas de las vocales del Tribunal, la figura no es más que un injerto de
una intermedia, entre la figura base del abuso sexual – art. 119 1º párr. – y de éste con acceso carnal
– art. 119, 3º párr. – teniendo en miras, el legislador, tratar de solucionar casos que en el
ordenamiento derogado respondían a la misma calificación legal – abuso deshonesto – pero respecto
de los cuales la diferencia cualitativa del daño provocado por unos y otros tornaba injusta la
aplicación de la misma escala penal. Por otra parte, los casos que se encasillan en este segundo
párrafo deben considerarse actos objetivamente impúdicos ya que se pone énfasis en la gravedad de
la agresión sexual, como un dato objetivo, con independencia de una especial motivación que haya
217
218
(T.S. Córdoba, Sala Penal 2004/09/09 – González Orlando M.) LL Córdoba 2004 – 1017. FIGARI Rubén “Una acertada
interpretación judicial sobre el abuso sexual gravemente ultrajante (artículo 119, segundo párrafo del C.P.)” LL Córdoba
2004- 1017.
80
tenido el sujeto activo al llevarla a cabo. Asimismo, lo gravemente ultrajante son los actos sexuales
que objetivamente considerados, presentan una desproporción con el tipo básico al producir en el
paciente una humillación más allá de lo que normalmente ya implica el propio abuso sexual simple.
Estos actos ya se han ejemplificado más arriba y la jurisprudencia los ha contemplado en su mayoría.
Cabe remarcar que este tipo penal, tal como el abuso simple, se lleva a cabo en un marco no
consentido o en el caso de un menor de trece años donde el consentimiento no tiene ninguna
trascendencia para validar el acto y además la mayor tutela penal se justifica por la natural situación
de vulnerabilidad en la que se encuentra.-
Dentro de las circunstancias de su realización la doctrina y jurisprudencia incluían, para la

perpetración del delito, la introducción – en la vagina o en el ano – de objetos de los más variados,
dedos, cunin lingus e incluso la fellatio, cosa que a partir la reforma ha pasado a integrar el tipo del
art. 119 párr. 3º, – cosa que se aclarará con mayor detalle al abordar este tema – por lo que varios
coincidimos que en este aspecto se ha vaciado de contenido el abuso sexual gravemente ultrajante.-
En efecto, por ejemplo Aboso sostiene que: “La cuestión radica ahora, en cambio, en que en
esa nueva regulación la introducción de objetos o partes del cuerpo en las vías señaladas de la
víctima vacía prácticamente de contenido al segundo párrafo del art. 119 del Código Penal, que
reprime, como señalamos, el abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante.
Recordemos acá que el acceso carnal por vía bucal o fellatio in ore y la penetración digital, lingual o
de objetos por las vías vaginal y anal habían quedado confinados en su interpretación original al
abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante de la víctima…” ( 219) y propone que
en todo caso, lo que debió hacerse y no se hizo fue el de incluir al sometimiento gravemente
ultrajante como una causal genérica de agravación de la pena del abuso y la agresión sexual (párrafos
primero y segundo del art. 119), a semejanza del art. 180 del Código Penal español ( 220). Opinión
para nada desdeñable.-
Tazza también entiende que la ley 27.352 al modificar el mencionado 3º párr. del art. 119 el
texto primitivo ha considerado que la introducción por parte del autor de objeto parte del cuerpo o
219
ABOSO Gustavo “La reforma al derecho penal sexual: máxima taxatividad y equiparación de conductas sexuales
análogas” LL 2017-C- 939
220
Idem. (ob. cit. LL 2017-C- 939)
81
vía vaginal o anal es constitutivo del delito de violación, dejando en cierto modo vacía de contenido
la figura del abuso sexual gravemente ultrajante (221).-
Por mí parte considero que hubiera sido adecuado que el legislador hubiese suprimido la
figura del abuso sexual gravemente ultrajante – que genera aún en la doctrina y jurisprudencia
algunos entredichos – y parigual que el Código Penal español introducir las circunstancias vejatorias
y degradantes (222) como agravantes del abuso sexual del primer párrafo del art. 119 del C.P. o la
agravante del art. 180.1 – tal como se sugiere ut-supra – (223).-
En la legislación española no se advierte una figura independiente como la nuestra sino que el
ejercicio de violencia o intimidación que revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio
constituyen agravantes de los delitos de violación y abusos sexuales (art. 180. Inc. 1, art. 181.5) y se
aclara que: “No cabe, sin embargo, el concurso entre la cualificación 1ª (carácter particularmente
degradante o vejatorio) y el delito contra la integridad moral del art. 173. 1 pues, el delito contra la
integridad moral supone ya de por sí una degradación o un trato vejatorio, que es lo que constituye la
esencia de esta cualificación de la agresión sexual” (224).-
En conclusión, en el abuso sexual gravemente ultrajante, quedan incluidos aquellos actos
violentos o intimidatorios o a menores de trece años que impliquen, por su duración o por las
circunstancias de su realización, un sometimiento o cosificación de la víctima que afecte física y
psíquicamente a ésta – como podría ser, por ej. la eyaculación sobre el rostro u otra parte del cuerpo
de la víctima – y se descartan – como se venía haciendo antes – los actos en los que se utilizaban
“consoladores”, palos, botellas, dedos, cunnin lingus o cualquier otro elemento. Todo ello ya no
constituye un abuso sexual gravemente ultrajante y pasa a ser abuso sexual con acceso carnal o
violación con el consiguiente aumento de la pena. La propuesta deseable hubiera sido eliminar este
tipo penal – intermedio – y sustituirlo por un concepto similar a los empleados en los arts. 173.1 párr.
1º o 180. 1 del Código Penal español.-
III-V.- Sujeto activo y pasivo.
221
TAZZA Alejandro (ob. cit. t. I, p. 398)
222
Al comentar el art. 173.1 párr. 1º MUÑOZ CONDE refiere que el trato degradante alude aquellas acciones que, vayan
o no dirigidas a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, sean realizadas de tal forma que den lugar a un sentimiento de
vejación o de humillación (Cfme. MUÑOZ CONDE Francisco ob. cit. ps. 160/161)
223
FIGARI Rubén “La reforma del art. 119 por la Ley 27.352. Cambio de paradigma” elDial – DC2347;
www.terragnijusta.com.ar; www.pensamientopenal.com; Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina – Número 3 –
Noviembre 2017
224
82
En forma similar que la figura básica el sujeto activo puede ser tanto un hombre como una
mujer al igual que el sujeto pasivo.-
III-VI.- Tipo subjetivo.
El delito es de naturaleza dolosa pues consiste en el conocimiento de que se realiza un acto de

carácter sexual, sin consentimiento de la víctima y sin que se arribe al coito. A esto se le debe adunar
un elemento subjetivo, cual es el animus del autor de someter al sujeto pasivo, degradándolo
conforme alguna de las modalidades que se explicitaron más arriba (225).-
III-VII.- Consumación y tentativa.
Si el abuso es reiterado o su forma se extiende en el tiempo la consumación del ilícito se da

en el momento en que excede el tiempo normal y en tanto y en cuanto se produce el sometimiento
sexual gravemente ultrajante. Si esto tiene lugar en un acto único, allí se produce la consumación
(226). Se admite la tentativa, pues están dados todos los elementos que concibe la figura básica.-
IV.- ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (VIA ANAL, VAGINAL U ORAL) O
ACTOS ANÁLOGOS CON INTRODUCCIÓN DE OBJETOS U OTRAS PARTES DEL
CUERPO
El párrafo tercero contenido en el art. 119 según la ley 27.352 ha quedado acuñado de la
siguiente manera: “La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías”. Tal como ha ocurrido con las otras figuras en esta tipología, que se corresponde con el anterior
225
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 51); ESTRELLA considera que no se requiere en el autor ningún ánimo o específica
intención, que puede ser cualquiera (Cfme. ESTRELLA Oscar ob. cit. p. 87). En igual sentido CLEMENTE José (ob. cit. p.
84); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 29).
226
83
delito de violación, ha desaparecido dicha rúbrica para constituir un subtipo agravado del abuso
sexual simple que se diferencia por la existencia del acceso carnal.-
IV-I.- Antecedentes históricos nacionales.
Como el núcleo de la figura en cuestión es el “acceso carnal”, siempre es necesario a los fines
de su determinación concreta del significado recurrir a las fuentes históricas para así posibilitar a
través de los diferentes proyectos y Códigos precedentes, hasta llegar a la normativa vigente, sobre
cuál ha sido el perfil gramatical o teleológico del concepto.-
El Código Tejedor en el libro II, sección I, título III “De los crímenes y delitos contra la
honestidad”, capítulo II, arts. 252 y 253 – “De la violación” – prescribía que: “Se comete delito de
violación cuando empleando la violencia física ó amenazas de un peligro inminente y actual para el
cuerpo ó la vida se obliga á una mujer á sufrir aproximación sexual contra su voluntad” (227). Luego
señalaba: “Se reputa cometido el mismo delito: 1) cuando la víctima se halle privada de la razón ó
de sentido por narcóticos ú otros medios á este objeto; 2) cuando sea menor de doce años
cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas” (228). El art. 254
establecía que: “La pena de la violación será de tres años de prisión si recae en mujer honrada…
(229). Se disminuía la pena si la mujer era prostituta y se aplicaban las penas de los artículos
anteriores “al reo de sodomía”.-
El Proyecto de Villegas-Ugarriza-García de 1881 abordaba el tema en el Título VI

denominado “De los delitos contra el orden de las familias y la moral pública”, y en el capítulo II
trataba de la “Violación, estupro, corrupción de menores, rapto, ultrajes públicos á las buenas
costumbres”. Así en los arts. 269 y 270 definían el delito de violación como el que: “Se comete
delito de violación cuando empleando la violencia física, ó amenazas de un peligro inminente ó
actual, se obliga á una mujer á sufrir la aproximación sexual contra su voluntad”. “Se reputará
cometido el mismo delito 1) cuando la víctima se halle privada de razón ó de sentido por cualquier
causa; 2) cuando fuera menor de doce años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las
circunstancias expresadas”. El art. 271 establecía: “La pena de la violación será la prisión mayor, si
227
Vid Nota de Tejedor en ZAFFARONI Eugenio - ARNEDO Miguel (ob. cit. t. I, p. 373).
228
Vid Nota de Tejedor en Idem (ob. cit. t. I, ps. 373/374).
229
Vid Nota de Tejedor en Idem (ob. cit. t. I, p. 374).
84
se hubiera ejecutado sobre persona honrada, mayor de quince años cumplidos, y de la penitenciaria
menor si fuese menor de esta edad...”. Las penas fijadas eran similares a las establecidas en el
Código Tejedor.-
El Código de 1886 en el Título III cambiaba la rúbrica por la de “Delitos contra la

honestidad” y en el Capítulo II “De la violación” disponía en su art. 127 que: “Se comete violación
en cualquiera de los casos siguientes, cuando ha habido aproximación sexual, aunque el acto no
llegue á consumarse: 1) cuando se usa fuerza ó intimidación; 2) cuando la mujer se halle privada de
razón ó de sentidos por cualquier causa; 3) cuando la mujer sea menor de doce años cumplidos,
aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los incisos anteriores”. El art. 128
estipulaba: “La pena contra la violación será: 1) De seis á diez años de penitenciaria, si la mujer
violada fuese casada ó menor de doce años;… 3) si la mujer violada fuese honrada, la pena será de
penitenciaria por tres á seis años; 4) si fuese prostituta, la pena será de arresto de un mes á seis ”.
La sodomía se castigaba con las mismas penas.-
El Proyecto Piñero-Rivarola-Matienzo de 1891 introduce dos modificaciones de suma

importancia, pues se deja de lado el término “aproximación sexual” por la palabra “concúbito” y el
sujeto pasivo pasa a ser de “mujer” a “persona de uno u otro sexo”. En efecto, en el Título II “Delitos
contra la honestidad”, Capítulo I “Violación, estupro y ultrajes al pudor” en el art. 146 se establecía:
“Será reprimida con penitenciaría de tres á diez años, la persona que tuviere concúbito fuera del
matrimonio, con persona de uno ú otro sexo en los casos siguientes: 1º Cuando la víctima fuere
menor de doce años; 2º Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón ó de sentido, ó por
enfermedad ó cualquiera otra causa no pudiera resistir; 3º Cuando se usare fuerza ó intimidación ”
(230).-
El Proyecto Segovia de 1895 en el Título II “Delitos contra la honestidad y buenas

costumbres” en el Capítulo II “Violación, estupro y ultraje al pudor” en el art. 162 reproducía el
texto del Proyecto de 1891 solamente cambiaba la pena que era de dos a seis años de penitenciaría,
hablaba de víctima menor de doce años cumplidos y presentaba únicamente dos incisos y en el caso
de fuerza o intimidación la pena se agravaba de tres a seis años de penitenciaría y cuando la persona
ofendida se hallare privada de la razón o de sentido, o por enfermedad o por cualquiera otra causa no
pudiera consentir. En tanto que se imponían agravantes en los supuestos de estupro, art. 163, y en el
230
Vid Exposición de Motivos en Idem. (ob. cit. t. III, ps. 409/410.).
85
abuso del error de una mujer casada fingiéndose su marido y tuviese con ella comercio carnal, art.
164. El art. 165 en dichos casos aumentaba un tercio a la mitad la pena: 1º. Cuando resultare un
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima; 2º. Cuando se cometiere el hecho con un
sacerdote mediante abuso de su ministerio, para ascendiente descendiente, legitimo natural, o afín en
línea recta ascendiente o descendiente, o por un hermano o un encargado de la educación o guarda de
la persona ofendida y 3º. Cuando fuere cometido en el concurso con dos o más personas. El art. 166
aplicaba la pena de doce años hasta tiempo indeterminada si resultare la muerte de la persona
ofendida en los casos del art. 162 y la de presidio por diez a quince años en los del art. 163.-
El Código de 1903 (Ley 4189) en el Título III “Delitos contra la honestidad” Capítulo II “De
la violación” en el art. 19 reemplazaba los arts. 127 a 138 del Código de 1886 por el siguiente texto:
“a. Será castigado con penitenciaría de seis á quince años, la persona que tuviere concúbito fuera
del matrimonio, con persona de uno ú otro sexo, en los casos siguientes: 1º. Cuando la víctima fuere
menor de doce años; 2º. Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón ó de sentido ó por
enfermedad ó por cualquier otra causa, no pudiera resistir. 3º. Cuando se usare de fuerza o
intimidación… d) La pena será de presidio quince a veinte años cuando en los casos del número a)
resultare un grave daño en la salud de la víctima o cometiere el hecho de un ascendiente
descendiente, afín en línea recta, hermano, encargado de la educación o guarda de la niña,
sacerdote o con el concurso de dos o más personas; c) Cuando el caso del número b) resultara
alguna de las circunstancia comprendidas en el número anterior se aplicará penitenciaria de seis a
diez años. En los casos de ambos números se resulta la muerte de la persona ofendida se le
impondrá la pena de diez a veinticinco años de presidio”.-
Recién en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal” introducida en su art.
121 que rezaba: “Será reprimido con prisión de tres á diez años, el que tuviere acceso carnal con
personas de uno ú otro sexo en los casos siguientes: 1º Cuando la víctima fuere menor de doce
años; 2º Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón ó de sentido ó por enfermedad ó
por cualquier otra causa, no pudiera resistir. 3º Cuando se usare de fuerza o intimidación”. El art.
124 decía: “La prisión será de tres a quince años cuando en los casos del art. 121 resultare un grave
daño en la salud de la víctima o se cometiere el hecho por un ascendiente, descendiente, afín en
línea recta, hermano, sacerdote, o encargado de la educación o guarda de aquélla, o con el
concurso de dos o más personas”. El art. 126 consignaba: “Se impondrá presidio de quince a
86
veinticinco años cuando en los casos en el arts. 121 y 122 resultare la muerte de la persona
ofendida”. Esta fórmula, pasa al Proyecto de 1917 (art. 119) aumentándose la pena de seis a quince
años de reclusión o prisión y finalmente se incorpora al “Código de 1921”.-
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el Título II “Delitos contra la honestidad” en el art. 160

disponía: “Se impondrá reclusión o prisión de diez a diez y ocho años, al que tenga acceso carnal
con otro en los casos siguientes: 1º Cuando mediare violencia o intimidación; 2º Cuando la víctima
fuere no mayor de catorce años; 3º. Cuando la víctima tuviera menos de diez y seis años y el autor
fuere ascendiente, tutor, guardador o persona a quien el menor le hubiere sido confiado para su
educación o instrucción profesional, para su custodia o para cualquier trabajo a realizar bajo su
autoridad o dependencia; 4º. Cuando la víctima padeciere alienación mental o se encontrare, por
cualquier causa, en estado de inconsciencia; o si, por inferioridad psíquica o física, no pudiere
resistir.”. El art. 161 decía: “Se impondrá prisión de reclusión de diez y ocho a veinticinco años, si
en los casos del artículo anterior, y a consecuencia del hecho, resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las previstas en los artículos 128 y 129, o si el hecho se realizare con el
concurso de dos o más personas”.-
El Proyecto Peco de 1941 en el Título V “Delitos contra las buenas costumbres” Capítulo I
“Delitos contra la libertad sexual” en el art. 186 (violación) se disponía: “Al que, fuera del
matrimonio o del concubinato, tuviere acceso carnal con otra persona, se le aplicará privación de
libertad de dos a seis años, en los casos siguientes: 1º Si mediare fuerza o intimidación; 2º Si la
víctima no tuviere doce años cumplidos; 3º Si la víctima padeciere de enajenación mental o se
hallare en estado de trastorno mental transitorio; o si por cualquier causa se encontrare indefensa”
(231).-
El Proyecto de 1951 en el Titulo V “De los delitos contra la moralidad pública y las buenas
costumbres” en el Capítulo I “Delitos contra la libertad sexual” el art. 264 consignaba: “El que
tuviere acceso carnal con otra persona, se impondrá prisión de seis a quince años cuando: 1º
mediare violencia física o amenaza; 2º El sujeto pasivo no tuviera capacidad de comprender o de
querer o, por cualquier circunstancia no hubiere podido evitar el hecho; 3º La víctima no hubiere
cumplido doce años”. El art. 268 decía: “Al funcionario público que tuviere acceso carnal con una
persona detenida, que se hallare bajo su custodia en razón de su oficio o que le hubiere sido
231
Vid Exposición de Motivos en Idem (ob. cit. t. V ps. 268/273).
87
confiada en ejecución de una providencia de la autoridad competente, se impondrá prisión de uno a
tres años”.-
El Proyecto de 1953 adoptaba el Titulo V y el epígrafe “Delitos contra la honestidad y buenas

costumbres” y en el Capítulo I se seguía con la denominación “Delitos contra la libertad sexual” y el
art. 192 disponía: “El que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo se le impondrá
prisión de cinco a quince años: 1º Cuando se empleare violencia o intimidación; 2º Cuando la
víctima se encontrare en la imposibilidad de resistir; 3º Cuando la víctima no hubiera cumplido
doce años”. El art. 195 tenía similar redacción al art. 268 del Proyecto de 1951.-
El Proyecto Soler de 1960 denominaba en el Titulo III “Delitos contra el pudor y la

moralidad sexual” y en el capítulo I “Violación, estupro y abuso deshonesto” en el art. 156 punía el
hecho de la siguiente forma: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que
tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los siguientes casos: 1º Cuando se usare de
violencia corporal o intimidación; 2º Cuando la víctima fuere menor de doce años; 3º Cuando la
persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando, por enfermedad o cualquier
otra causa no pudiere resistir”. El art. 159 disponía: “La reclusión o prisión será de ocho a veinte
años cuando los casos de los artículos 156, resultare un grave daño en la salud de la víctima o
cuando el autor fuere un ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, afín en línea recta,
hermano o encargado de la educación, guarda o custodia de aquella, o cuando en la ejecución del
hecho concurrieren dos o más personas” y el art. 161 establecía: “Si resultare la muerte de la
persona ofendida, la pena será de reclusión no menor de diez años en el caso de violación, y
reclusión o prisión de cuatro a diez en el caso estupro. Si además el hecho hubiere sido cometido
por alguna de las personas enumeradas en el art. 159 la pena será de reclusión perpetua en el caso
de violación y de reclusión prisión de ocho a quince años en el caso de estupro”.-
La ley de facto 17.567 no produce ninguna modificación en la normativa del art. 119, como
tampoco lo hace la 21.388. El Proyecto de 1979 (art. 161) reitera la redacción del Proyecto de 1960.-
La ley 25.087 introduce las modificaciones sustanciales anteriores a la 27.352.-
El Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal del M.J.D.H.N. bajo el Titulo V “Delitos
contra la integridad y la libertad sexual” en el art. 154 (violación) establece: “Se impondrá prisión de
cuatro a doce años al que con violencia o intimidación, o aprovechando que la víctima por
88
cualquier causa no haya podido consentir, comprender o resistir la acción, penetrare a otro por la
vagina o el ano. Se impondrá la misma pena, cuando la víctima fuera menor de trece años. En los
supuestos de los párrafos anteriores, se impondrá igual pena al que penetrare a otro por la boca. La
pena será de seis a quince años de prisión: a) Si el hecho causare un grave daño en la salud física o
mental de la víctima; b) Si el autor fuera ascendiente por consanguinidad o afinidad, tutor, curador,
encargado de la educación o guarda de la víctima; c) Si la víctima fuera menor de diez años; d) Si
el hecho fuere cometido por un funcionario público, en ocasión de sus funciones. Será reprimido
con las mismas penas, el que, sin realizar las acciones por sí mismo, facilitare por cualquier medio
su comisión por otro” (232).-
El Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal de 2014 en el Título V “Delitos contra

la integridad y la libertad sexual” en el art. 126 disponía: “1. Se impondrá prisión de seis a quince
años, al que practicare coito vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los siguientes supuestos: a)
mediando violencia o intimidación; b) cuando la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir, comprender o resistir la acción. 2. el máximo de la pena será de diez y ocho años de
prisión: a) Cuando la víctima fuere menor de trece años, aunque mediare consentimiento; b) Si el
hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; c) Cuando el autor tuviere o
se valiere de una previa relación familiar, afectiva, de autoridad o de ascendiente sobre la víctima;
d) Si el hecho fuere cometido por un funcionario público, en ocasión de sus funciones. e) Si el hecho
fuere cometido por dos o más personas o con arma real o simulada” (233).-
Finalmente, la ley 27.352 modifica el 1º párr. del art. 119 eliminando la frase “persona de uno
u otro sexo” y en el 3º párr. la configuración que se transcribe al principio del acápite IV.-
Si bien se observa, de acuerdo a la evolución legislativa que ha ido cambiando sus términos,
en un principio se hablaba de “aproximación sexual”, luego de “concúbito” y finalmente de “acceso
carnal”, esto no hace más que evidenciar que se ha ido trabajando sobre la misma base conceptual,
porque la última acepción tiene los mismos alcances que los que se mencionaron. “En este sentido y
a mayor abundamiento cabe transcribir en forma textual las palabras de Moreno (h) quien señaló:
“Para calificar la acción que debe ejercitarse se usan términos distintos: Tejedor habla de
aproximación sexual; Villegas, Ugarriza y García de aproximación sexual y el Código de 1886 usa la
misma expresión, el Proyecto de 1891 se refiere a concúbito, el de 1906 emplea los términos de
232
233
89
acceso carnal; y el Código vigente reproduce estos últimos. Pero todos ellos expresan un mismo y
único concepto, entendiéndose que el delito se ejecuta por la unión sexual completa en las
condiciones determinadas por la ley” (234).-
IV-II.- Bien jurídico protegido. Remisión.
A los efectos de consignar el bien jurídico protegido entiendo pertinente remitirme a todo lo
dicho al respecto en el acápite I.-
IV-III.- Consideraciones previas.
Lo que resulta realmente trascendente es como se redefine el párr. 3º del art. 119 a partir de la
reforma introducida por la ley 27.352 pues ello trae a colación una serie de cuestiones que
forzosamente se deben volver a analizar, ya que tanto la doctrina como jurisprudencia habían tomado
rumbos disímiles en cuestiones interpretativas con respecto a la polémica frase “por cualquier vía”
que parece ser despejada en virtud de esta reforma, aunque esto no acaba ahí.-
Señala atinadamente Buompadre que el delito de violación ha tenido en la historia del Código
penal tres etapas bien definidas a saber: la primera, tiene su origen en el Código penal de 1921, hasta
el año 1999, durante la cual el delito consistió en “tener acceso carnal con persona de uno u otro
sexo”, mediante violencia real – inc. 1, art. 119 – o violencia presunta – incs. 2 y 3, art. 119 –. La
segunda etapa data desde el año 1999 hasta el año 2017, a raíz de la reforma de la ley N° 25.087, en
la que impuso al artículo 119 un nuevo texto cuyo tenor significó una transformación significativa
del delito, pues de constituir una figura autónoma durante todo el transcurso de la primera etapa,
pasó a configurar un tipo agravado de abuso sexual, con sus propias circunstancias de agravación. El
párrafo 3ro. del art. 119 introducido por dicha ley prescribió una pena de seis a quince años de
reclusión o prisión “cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal
por cualquier vía”. Finalmente, la última etapa, tiene inicio con la reforma de la Ley N° 27.352 3,
234
TENCA Adrián (ob. cit. p. 77/78) citando a MORENO (h) Rodolfo (ob. cit. t. IV ps. 237/38).
90
cuyo nuevo texto del art. 119 sanciona con la misma pena cuando, “mediando las circunstancias del
primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías” (235). Texto por otra
parte que no es novedoso pues ya figuraban en el Código Penal español (art. 179 ( 236)); el Código
Penal colombiano (art. 212 (237)); el Código Penal chileno (art. 363 ( 238));el Código Penal venezolano
(art. 374 (239)); el Código Penal peruano (art. 170 (240)); el 10 U.S. Code (el § 920 (241)); la Sexual
Offences Act 2003 (242); el Código Penal portugués (art. 164 ( 243)), entre otros (244) y también en la
disidencia que había realizado la Dra. María Elena Barbagelata en el Anteproyecto de Reforma
Integral del Código Penal de 2014.-
IV-IV.- Conducta típica. Acceso carnal.

235
BUOMPADRE Jorge “El delito de violación…” (ob. cit. en www.pensamientopenal.com.ar)
236
Art. 179. "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación
con la pena de prisión de seis a doce años."
237
Art. 212. "Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por
acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de
cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto."
238
Art. 363. "Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes (...)".
239
Art. 374. "Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de
otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o
por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de
violación, con la pena de prisión de diez años a quince años (...)".
240
Art. 170. "Violación sexual. El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años (...)".
241
El inciso g) contiene distintas definiciones aplicables a esa sección, entre las que nos interesan ahora, la definición de
acto sexual ("sexual act") que abarca la penetración, aunque sea leve, de la vagina, el ano o la boca, o de cualquier otra
parte del cuerpo o con algún objeto, con la intención de abusar, humillar, hostigar o degradar a cualquier persona o
excitar o gratificar el deseo sexual de un tercero.
242
En la Parte Primera de la Sexual Offences Act 2003 se define la violación ("rape") como la penetración
intencional de la vagina, el ano o la boca de cualquier persona con el pene, sin consentimiento expreso presunto del
afectado. A su vez, se define la agresión con penetración ("assault by penetration") como la ofensa cometida por una
persona con la intención de penetrar sexualmente la vagina, el ano de otra persona con una parte de su cuerpo o con
algún objeto sin consentimiento expreso o presunto del afectado.
243
Art. 164."Violação. 1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter
tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar,
consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo
ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.2 - Quem, por meio não compreendido no número
anterior, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral;
ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos."
244
Ejemplos dados por ABOSO Gustavo en “La reforma…” (ob. cit. LL 2017-C- 939)
91
Queda claro que en el caso de marras al aludir la norma con la expresión: “…cuando
mediando las circunstancias del primer párrafo” está remitiendo a la mediación de violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no ha podido consentir libremente la acción,
todas estas actitudes que fueran analizadas. Hecha esta advertencia, quizás superflua, pero no por
ello menos trascendente, se entrará a analizar la conducta típica.-
El núcleo típico de la figura lo constituye la introducción del órgano sexual masculino en

orificio o conducto natural o naturalizado de otra persona por vía normal o anormal, de modo de
hacer posible el coito o acto equivalente sin que sea necesario que el acto sexual alcance la
perfección fisiológica, es decir, que se produzca la eyaculación (inmissio seminis) ni que la
penetración sea completa (inmissio penis) (245). Así la ley requiere sólo la penetración cualquiera sea
su intensidad aunque solamente fuera superficial, bastando para ello el llamado “coito vestibular o
bulbar”. Con ello se deduce que no ha menester la defloración y se descartan los actos de
acercamiento o tocamiento sexuales que no importen una penetración física del órgano genital
masculino, tales como los actos de molicie, los torpes desahogos o el coito interfémora (246) (247).-
245
FIGARI Rubén “Casuística…” (ob. cit. p. 363); FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. V. p. 63); NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t.
III vol. II p. 248); URE Ernesto “Los delitos…” (ob. cit. p. 15); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 95).
1- “No obsta para tener configurado el delito de abuso sexual con acceso carnal el hecho de la que la menor se haya
higienizado luego del acto sexual, pues no resulta esencial que la eyaculación haya tenido lugar dentro del cuerpo de la
víctima”. (C. Crim. 1ª Nom. Catamarca 2009/3/10 - Vizcarra Juan Ramón) LL NOA 2009 - 56.
2- “El delito de violación se consuma con el acceso carnal, esto es, con la penetración aunque no fuera perfecta o
completa, haya o no habido eyaculación – en el caso, se tuvo por consumado el delito al haber introducido, el acusado,
su órgano sexual a la víctima en la boca durante unos pocos segundos –, tratándose de un delito instantáneo pues se
consuma y desaparece, no requiriendo resultado material alguno”. (C.N Casación Penal, sala III - 04/02/2004 - Ramírez,
Sergio M. s/rec. de casación) LL Sup.Penal 2004- 2, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio.
3- “No obsta a la configuración del delito de abuso sexual con acceso carnal que el acceso peneano no haya sido
profundo -en el caso, le había provocado a la menor doble desgarro del himen-, pues para el ataque a la libertad sexual
que significa haber procedido contra la voluntad de la víctima, basta una introducción parcial, no siendo exigible para la
consumación plena, la perfección fisiológica del acto”. (C. 1ra Crim. Rio Cuarto - 27/09/2004 - Rivera, Manuel O.) LLC
2005 - 450.
4- “El delito de abuso sexual con acceso carnal se satisface sin necesidad de que el órgano masculino ingrese en el
introito vaginal totalmente y menos que la eyaculación se produzca en este recipiente, pues el coito vestibular satisface
la consumación del delito por cuanto implica, por sí, el ataque a la integridad sexual, con penetración, la que se verifica
por el ingreso del miembro entre los pliegues externos que protegen la vulva, como labios menores y mayores”. (C.1a
Crim. Salta - 23/08/2004 - L., V.) LLNOA 2005- 794.
246
SOLER Sebastián (ob. cit. t. III. p 282); TENCA Adrián (ob. cit. p. 77); MORAS MON Jorge “Los delitos de violación y
corrupción” Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 20; LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 136); DE LUCA Javier -
LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 83) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco
(Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 599); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 98/99); CREUS Carlos - BOMPADRE Jorge (ob. cit. p.
211).
247
1- “El acceso carnal que tipifica el delito de violación no debe necesariamente alcanzar su perfección fisiológica por
lo que aun siendo parcial configura el delito referido”. (CCivil, Com. Crim. y Correc. Pergamino, noviembre 28 996. S., A.
92
En cuanto a lo referente a la conjunción copulativa existen dos concepciones que se han dado
a través del tiempo y que en cierta forma han determinado el alcance del concepto: a) la biológica
que atiende la problemática desde un ángulo eminentemente fisiológico que impone el acoplamiento
por vías naturales del cuerpo de la víctima, normales o anormales. De esta manera a la primera las
ubica únicamente en el conducto vaginal, es decir, que accede el hombre y es accedida la mujer, o
sea, es el denominado coito normal. Pero ante la posibilidad de reacciones eróticas similares, ya sea
por dotación glandular o sensibilidades de zonas erógenas se admite también la vía rectal femenina o
masculina. Este criterio impone una visión concreta y aproximada del órgano apropiado para el coito
propiamente dicho; b) la otra concepción es la jurídica, que es donde los límites del acceso carnal se
amplían en forma considerable admitiendo toda actividad directa de la libido, natural o no en la que
exista una intervención de los genitales del actor, que pueda representar el coito, o una forma
degenerada o equivalente de éste (248).-
Así se arriba a que no hay controversia en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que el

acceso carnal puede ser por vía normal (vaginal) o abnorme lo que incluye el coito rectal o anal,
homo o heterosexual y eventualmente el bucal tal como se ha consignado actualmente por medio de
la ley 27.352.-
Sin reflejar un pronunciamiento en favor de un criterio u otro, por ejemplo Soler define el
acceso carnal como la penetración del órgano sexual en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que
la misma se haga por vía normal o anormal. “Es una enérgica expresión – refiriéndose al acceso
carnal – que significa la penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entra en el
cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. Esta inteligencia se deduce, además, de la referencia que
hace el C.P., 127, a otros abusos deshonestos sin que haya acceso carnal. Al referirse la ley a
“acceso carnal” clara y castizamente descarta que se puedan considerar como violación los actos de
E.), LLBA, 1997215.-
2- “El delito de violación no exige un acto sexual completo, bastando la penetración para tener por consumado el
delito”. (CNCrim. y Correc., sala VI, agosto 30 991. Veira, Héctor R.), LL, 1992B, 58 DJ, 1992167 JA, 1991IV345 ED,
144326.
3- “Para la consumación del delito de violación no se requiere que la penetración del miembro viril sea
perfecta, como así tampoco que el acto sexual se agote fisiológicamente, bastando con que el acceso carnal
sea parcial”. (CNCrim., sala III, noviembre 28 981 P., A. C.), ED, 97539.
4- “El delito de violación contemplado en el art. 119 del Cód. Penal no requiere para su configuración la
perfección fisiológica del acto sexual o el ingreso en el conducto vaginal”. (SC Buenos Aires, mayo 11 982
Demichelis, Luis O. y otro), DJBA, 12377.
248
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal...” (ob. cit. ps. 391/393).
93
molicie, los torpes desahogo, mientras no importe unión sexual, conjunción, penetración normal o
abnorme… no se requiere un acceso carnal completo o perfecto, bastando que haya penetración; pero
ésta es necesaria pues la ley vigente ha sustituido los términos vagos “aproximación carnal” del P.
Tejedor o “aproximación sexual” del P. Villegas-Ugarriza-García, por la frase que ahora emplea. No
es necesaria la desfloración; pero no es bastante el coitus inter femora” (249).-
De acuerdo a la óptica de Ure la acepción “acceso carnal” se entiende como la penetración

del órgano sexual masculino en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un
equivalente de la misma, sea por vía normal o anormal (250).-
Núñez consigna que empece a la carencia de antecedentes explicativos de la fórmula no ha

impedido a la doctrina llegar a un absoluto acuerdo por lo menos acerca de que “tener acceso carnal”
significa introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima.
Agrega que: “la posibilidad de que el acceso sea con “persona de uno u otro sexo” (art. 119), señala
en forma indudable que la ley no sólo se refiere al ayuntamiento carnal, según natura, entre un varón
y una mujer, por la vía copulativa de ésta, sino también el concúbito contra natura por vía rectal”
(251).-
Donna considera que no hay duda de que el acceso carnal es la penetración del órgano
masculino en la vagina de la mujer, considerando de esta manera el concepto básico de acceso
carnal, dentro de una concepción cultural más conservadora, ahora, si se busca un concepto más
amplio, que abarque una idea de lo sexual no discriminadora del “otro”, se puede extender la idea de
acceso carnal a la penetración del órgano masculino vía anal. “En estos dos conceptos se engloba la
idea de acceso carnal, como forma análoga de cópula sexual. Como el término es normativo, varía
según las épocas, de allí que el legislador debe esforzarse en conceptualizarlo más. Pero está claro
que se trata de un concepto de claro contenido sexual y, además, que tiene que ver con el acto sexual
básico” (252).-
Creus - Buompadre en forma contundente sostienen que como el acceso carnal abusivo tiene
como sujetos pasivos posibles tanto la mujer como el hombre, hay que concluir que la penetración es
249
SOLER Sebastián (ob. cit. t. III ps. 281/282).
250
URE Ernesto (ob. cit. “Los delitos...” p. 15).
251
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III. vol. II, p. 248); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 95)
252
94
típica tanto cuando se realiza por vía vaginal como cuando se la realiza por vía anal ( 253). En igual
sentido Fontán Balestra (254), Peco (255), Manigot (256), Pagano (h) (257), Estrella - Godoy Lemos (258),
etc..-
Este es un panorama un tanto sintético de lo que la doctrina entendía por el acceso carnal,
término, también usado por la legislación española, pero que ha traído ciertos cuestionamientos en
cuanto a su verdadera concepción y la ley 27.352 creo que ha perdido la oportunidad de corregir o de
suplir dicho concepto mutándolo por otro más conciso como sería el de “penetración”, teniendo en
consideración lo abarcativo en cuanto a las modalidades ejecutivas del párr. 3º del art. 119.-
Si se toma en cuenta los antecedentes legislativos nacionales se puede observar que tanto el
Código Tejedor, el Proyecto de 1881, el Código de 1886 han utilizado el término “aproximación
sexual” y el Proyecto de 1891 alude al “concúbito” y el sujeto pasivo pasa a ser de “mujer” a
“persona de uno u otro sexo”, también lo hacía el Proyecto Segovia de 1895, y el Código 1903 – ley
4189 –. Recién inopinadamente en el Proyecto de 1906 aparece la fórmula “tener acceso carnal”,
luego pasa al Proyecto de 1917 para plasmarse en el “Código de 1921”. Posteriormente se reitera en
los Proyectos de 1937, Proyecto Peco de 1941, Proyecto de 1951, Proyecto de 1953, Proyecto de
1960, leyes de facto 17.567, 21.338 y Proyecto de 1979. La ley 25.087 (B.O. 14/5/99) solamente
cambia la expresión “tuviere acceso carnal” por la de “hubiere acceso carnal”. Es en el Anteproyecto
de reforma del M.J.D.H.N. que se cambia la frase en cuestión por la palabra “penetrare” y se
aumenta la pena cuando la acción se realizare por la boca. En el Anteproyecto de reforma integral del
Código Penal de 2014 se utiliza la palabra “practicare coito” con la disidencia de la Dra. María Elena
Barbagelata que propone el término “penetrare”. En mi colaboración aportada al mencionado
Anteproyecto también sugerí el término “penetrar” con el aditamento “con el pene”, en el
entendimiento que ese era significado que la doctrina y jurisprudencia le habían dado al verbo
“acceder” (259). Por otra parte se debía tener en cuenta el art. 18 sobre los fundamentos para la
253
254
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 63).
255
PECO José “El delito de violación” L.L. - 5 - 42.
256
MANIGOT Marcelo “El Código Penal anotado y comentado”, t. I, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 369.
257
PAGANO (h) José - RODRIGUEZ GRONDONE Carlos “Manual de Derecho Penal”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, p.
41.
258
259
FIGARI Rubén “Tratamiento de los delitos sexuales en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación” en ZAFFARONI
Eugenio - CARLES Roberto (Directores), BAILONE Matías (Coordinador) “Anteproyecto del Código Penal de la Nación.
Aporte para un debate necesario” Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 900.
95
determinación de la pena: “…4. En todos los casos serán circunstancias de máxima gravedad: …b)
La inusitada crueldad del medio utilizado o del modo de comisión, o la vulnerabilidad de la víctima,
en hechos contra la vida, la integridad física, la libertad o la integridad y libertad sexual…” con lo
cual podía incurrirse en el “abuso sexual gravemente ultrajante”, figura que no estaba contemplada.-
Villada también apoyaba la fórmula propuesta por Barbagelata en estos términos: “El delito –
conforme al anteproyecto –, consiste en “practicar coito” con persona de uno u otro sexo, por vía
vaginal, anal u oral. Desde ya es plausible que sea explícito en cuanto a las cavidades receptantes
pero poco claro respecto al sujeto activo. Es que “practicar el coito”, es un acto bilateral y sigue
dando lugar a que se incluya la violación inversa. Con lo dicho, la fórmula propuesta por Barbagelata
nos parece mejor (“penetración por vía anal, vaginal u oral”)” (260).-
Precisamente Buompadre realiza un repaso de lo que acontece a través de los antecedentes

mencionados con el término que se que se critica a partir del verbo “yacimiento” manifestando que
históricamente y sobre todo desde el Código penal español de 1848, – que es el digesto que introduce
la fórmula que habría de permanecer invariable por varias décadas, acaso siglos –, la violación
sexual se caracterizó como el yacimiento con una mujer, empleando fuerza o intimidación,
hallándose la víctima privada de razón o de sentido o cuando fuera una menor de doce años El
término “yaciendo” era interpretado por la doctrina de la época como “penetración heterosexual
vaginal”, de manera que otras modalidades posibles de la conducta, por ejemplo, penetraciones
anales heterosexuales u homosexuales, quedaban marginadas del tipo de violación para pasar a
configurar hipótesis de abusos deshonestos, delito que, por propia definición, excluía la posibilidad
de penetración sexual. El yacimiento, entonces, era la conducta rectora, nuclear, del delito de
violación en los mencionados precedentes, siendo entendida por la doctrina de la época como
equivalente a “acceso carnal”. Lo cierto es que, tanto el término yacimiento como acceso carnal,
tienen, en el fondo y desde el punto de vista del Derecho penal, el mismo significado, debiendo
entenderse – ambas hipótesis – como “penetración”, y el concepto de penetración implica,
materialmente, la introducción de una cosa en otra. Entonces, para un grupo de autores, cuyas
opiniones datan de finales del siglo XIX y principios del XX, la expresión yacimiento era equiparada
al concepto de cópula, por lo que no sólo se requería la penetración del órgano genital masculino en
la vagina de la mujer, sino también la “seminatio intra vas”, esto es, la eyaculación. Continúa
260
VILLADA Jorge “Reflexiones en torno al Anteproyecto de Reforma al Código Penal en materia de delitos sexuales” en
Idem. (ob. cit. p. 822).
96
relatando el autor que otro sector de la doctrina ha estimado que la expresión yacimiento debe ser
entendida como “simple aproximación de los sexos”, aunque no hubiere penetración sexual. En
opinión de Salvagno Campos, la perfección del delito no requiere la penetración, es suficiente con la
aproximación sexual. Término que se utilizó en el Código Tejedor, Proyecto de 1881 y Código de
1886, pero que es criticado, con acierto por Buompadre por su inespecificidad y porque abría un
campo muy amplio de discrecionalidad por parte del juzgador.-
Por último, otro grupo de autores sostiene una interpretación intermedia o mixta del concepto,
poniendo el acento en la idea de penetración sexual, sea total o parcial, en la vagina de la mujer.
Según esta opinión – sostenida mayoritariamente en la doctrina –, el concepto de yacimiento implica
la coniunctio membrorun, aunque sea incompleta, esto es, la penetración del pene en órgano genital
femenino, aunque fuera superficialmente – pero siempre que exista introducción –, resultando
totalmente indiferente que la penetración sea total o parcial o que hubiera habido eyaculación.
Coincidiendo con González Rus en que ésta última resulta ser la tesis más aceptable. Yacimiento no
significa otra cosa que penetración sexual. Así debió ser entendido el concepto en aquellas épocas
históricas y así debe ser hoy entendido.-
Continúa refiriendo el comentarista que el término yacimiento que existía en los viejos
precedentes españoles, fue sustituido con la reforma de 1978, por la que se introdujo el concepto de
“acceso carnal” en el artículo 434 del Código penal, que regulaba el delito de estupro de
prevalimiento, en los siguientes términos. “La persona que tuviere acceso carnal con otra mayor de
doce años y menos de dieciocho, prevaliéndose de su superioridad, originada por cualquier relación
o situación, será castigada, como reo de estupro, con la pena de prisión menor. La pena se aplicará
en su grado máximo cuando el delito se cometiere por ascendiente o hermano del estuprado”. Así
concluye que la acción típica del delito de violación, en definitiva, yacimiento y acceso carnal tienen
un mismo significado, conceptual y jurídico, pues ambos implican la penetración del miembro sexual
masculino en cavidad natural de la víctima que, si bien en los precedentes históricos se limitó a la
vagina de la mujer, en la actualidad se ha ampliado al ano y a la boca, tanto de un hombre como de
una mujer, mientras que la introducción – penetración – de partes del cuerpo humano u objetos se ha
limitado sólo a las dos primeras vías –vagina y ano – (art. 119, 3er. párr.., CP) (261).-
261
BUOMPADRE Jorge “Violación…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar )
97
Teniendo en consideración que prácticamente las innovaciones en este párrafo se han nutrido,
en su fuente del art. 179 el Código Penal español es interesante aludir a algún comentario doctrinario
al respecto. Estimo que es más representativo es Muñoz Conde quien señala que el circulo de sujetos
activos que puede llegar a cometer la calificante del art. 179 depende de la conducta que se realice,
de esta manera, por ej. no hay duda que tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos activos de
la modalidad cualificadora consistente en la introducción de objetos – palo, dedo (¡), etc. – y a
cavidades – vaginal o anal – que tengan una evidente connotación sexual – meter un cucharita de
café o un dedo en la boca o en el oído no puede constituir esta modalidad agravada e incluso no
constituirá una verdadera agresión sexual –. Cuando el acceso carnal consista en una penetración
vaginal, anal o bucal parece evidente que el sujeto activo puede serlo el hombre, siendo indiferente
que el sujeto pasivo de tal penetración sea hombre o mujer. Más compleja es la respuesta cuando e
sujeto activo del acceso carnal es una mujer “un acceso carnal con sujetos activo y pasivo,
femeninos, conseguido mediante violencia o intimidación puede incluirse, desde luego, en el tipo
cualificado del art. 179 sin violentar el sentido literal posible de “acceso carnal”, entendido como
relación sexual en la que intervienen los órganos genitales, sin necesidad de que se dé la penetración,
bastando, pues, la práctica fricativa o “coniuctio membrorun”. Pero el problema es más carácter
valorativo que gramatical: ¿debe ser valorada penalmente una relación de este tipo así conseguida
como las otras conductas de penetración? La cuestión se complica aún más cuando el sujeto activo es
femenino pero el sujeto pasivo es masculino. Ciertamente, es difícilmente imaginable un acceso
carnal en el que la mujer, mediante violencia o intimidación, se hace penetrar por un hombre, pero
teóricamente cabe incluir este caso dentro del concepto de acceso carnal, aunque de nuevo se
plantean aquí las mismas dudas de carácter valorativo, presentadas por la rareza de este tipo de
práctica. Este podría ser el caso cuando la mujer (o el hombre) se introduce el pene de la víctima (en
estos casos en los que se emplean violencia o intimidación, generalmente flácido) en la boca,
también se plantea esta posibilidad si se le da al hombre una droga o medicamento (por ej. viagra)
que le produzca un estado de gran excitación sexual, pero ello no constituye de por si la violencia o
intimidación que requiere el delito de agresión sexual. La ambigüedad de la expresión “acceso
carnal” admitiría, pues, prácticamente todas las posibles combinaciones: hombre - mujer, mujer -
hombre, hombre - hombre, mujer - mujer. Pero la cualificación del art. 179 debe reservarse para los
casos verdaderamente graves y no parecen serlo tanto, desde luego, aquello en los que una mujer
realiza una práctica fricativa con otra mujer o en los que la mujer (o el hombre) se hacen penetrar
98
mediante violencia o intimidación por el hombre. Parece, pues, que la mujer no puede ser sujeto
activo de la conducta consistente en una penetración (vaginal, anal, bucal), por lo que, en relación
con el art. 179, ésta sólo puede cometer la modalidad de introducción de miembro corporales u
objetos, o responder como coautora si ejerce violencia o intimidación para que otro realice el acceso
carnal. Fuera de estos supuestos, la agresiones sexuales de la mujer hablan de ser reconducidas al
tipo básico de agresión sexual” (262).-
Donde mayores conflictos de interpretación se presentaban, tanto antes de la reforma por la

ley 25.087 como después de ella, es en lo referido a qué papel juega en cuanto a la calificación, la
denominada fellatio in ore.-
Es así que con anterioridad a la reforma introducida por la mencionada ley las aguas se
encontraban divididas, pues algunos con un criterio restrictivo consideraban que dicho acto
incursionaba en el ámbito del abuso deshonesto, en tanto que otro sector, calificado de amplio,
encontraba que la mentada fellatio constituía una modalidad de violación. Según los primeros, la
expresión que adoptó la nueva legislación “por cualquier vía” no había saneado la anterior disputa y
lo asimila a la nueva figura del abuso sexual agravado por sometimiento gravemente ultrajante
previsto en el párrafo segundo del art. 119; en tanto que el otro sector considera lo contrario, pues la
expresión “por cualquier vía” abarcaría la fellatio como otra forma de violación.-
Por la tesis restrictiva – con anterioridad a la reforma –, Núñez decía que la interpretación
condicionada que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca,
tiene por otra parte su razón científica. Si bien el ano no es un órgano destinado por la naturaleza
para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer, lo mismo que la vagina,
glándulas de evolución y proyección erógenas en su contacto con el órgano masculino cumplen,
aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Eso no ocurre con la
boca, la cual, careciendo de este tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del
concúbito, aunque por razones psicológicas y mecánicas sirva para el desfogue libidinoso del actor y
del paciente. La boca, como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina
o el ano, resulta incapaz de generar un coito, aunque sea anormal. Su uso violento o fraudulento no
puede por consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado. Su utilización sexual
262
MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. ps. 193/195)
99
violenta o abusiva sólo significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (antiguo art. 127 del C.P.)
(263).-
Creus, citando al anterior autor agrega que con todo, al margen del valor dogmático de este
argumento – el citado por Núñez – moviéndose la ley con los contenidos sociales de lo sexual, no
hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación se refiere a la prestación,
voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que
normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del
trato carnal; por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones abnormes con las que el agente
puede desahogar su libido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación y
del estupro, quedando en su caso reservadas para la punibilidad del abuso deshonesto (264).-
Este autor al producirse la reforma, destaca en su artículo publicado en la Jurisprudencia

Argentina que: “Si bien en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como
en otras (p. ej. la española, para la cual significa “la conjunción del miembro viril masculino a través
de la vía vaginal”) extendiéndolo a la penetración del miembro viril masculino por cualquier orificio
del cuerpo de la víctima en cuanto revista un “contenido” sexual de contacto carnal en la cultura
media de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso carnal el coito
bucal, pese a la expresión “por cualquier vía”, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de
los motivos que al legislador le suscitó el deseo de reforma (impulso suficientemente conocido por la
proyección periodística). Quienes participen de la tesis negativa a lo más podrán radicar la función
del coito bucal en el párrafo segundo del art. 119 por las circunstancias de su realización, en cuanto
lo califica de poseer “gravedad ultrajante”, y aún así podrá discutirse ya que en tal caso lo
“ultrajante” radicará en la naturaleza del abuso antes que en las circunstancias de su realización”
(265).-
Laje Anaya - Gavier ya venían sosteniendo con anterioridad a la reforma que la introducción
del órgano sexual masculino por vía bucal no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119 del
C.P. sino un abuso deshonesto (art. 127 del C.P.) fundándose en los conceptos que vertía Núñez. Así
lo siguen sosteniendo en base a los antecedentes del Código Penal Español de 1995 y a los proyectos
posteriores al Código Penal Argentino de 1921 argumentando que: “el acceso carnal violento, como
263
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III. vol. II p. 249).
264
CREUS Carlos (ob. cit. ed. 1992, p. 188).
265
Idem “Delitos Sexuales…” (ob. cit. J.A. 1999 - III - p. 809); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 210).
100
ofensa al bien jurídico protegido por el párrafo tercero del art. 119, derecho de las personas a un
consciente y voluntario trato sexual, por las razones expuestas debe tener el contenido de una forzada
conjunción sexual propiamente hablando y no una forma impropia como mera manifestación de
lujuria, debiendo realizarse por vía idónea para realizar el coito: la vaginal, que conlleva el peligro
adicional de contaminación de la prole y la rectal porque así lo ha impuesto la estructura del tipo
legal de la violación desde nuestros más remotos antecedentes vernáculos y no por la boca, pues
estos actos lujuriosos, si bien tienen contenido sexual y han sido incorporados por el ser humano al
listado de relaciones sexuales abnormes, lo fueron por su avidez de encontrar nuevos placeres y
sensaciones, pero per se, no le, confiere a la boca el carácter de un vaso receptor apto para la
realización del coito, pues esta indebida extensión podría también hacerse respecto a otros orificios
naturales de la persona según se especificara ut-supra y con el mismo criterio hacerse también
respecto del elemento que penetra, para llevar a la extrema y no recomendable conclusión de que la
introducción de los dedos y la lengua, que pertenecen a las personas, y que también son de carne, son
aptos para realizar el acceso carnal, tesis que aunque no prosperó fue sostenida en alguno de los
proyectos presentados a la Cámara de Diputados” (266).-
Se inclinan también por la negativa varios doctrinarios cuyos argumentos se exponen a

continuación, dejando a salvo que algunos de éstos postulan que frente a la nueva regulación, la
fellatio configura un caso de abuso sexual agravado por el sometimiento gravemente ultrajante que
reprime el párrafo segundo del art. 119 del C.P.-
Haciendo un repaso de las razones que esgrimen estos autores para sustentar sus posturas –
restrictiva – en tal sentido, Gavier advierte que si bien la ley al decir “por cualquier vía”, las
comprende a todas, carece de una mención sobre de cuales se trata, tal como lo hizo el Código Penal
de España de 1995 (arts. 179 y 182), fuente de la ley 25.087. Cita la argumentación que brindara
Núñez, expuesta ut-supra y agrega que de acuerdo a su entender, la violación generalmente supone
una actividad a cumplir por el sujeto activo varón tendiente a penetrar con su órgano sexual a la
víctima por vaso receptor apto para el coito mediante la fuerza, el temor o cualquier otra
circunstancia impeditiva de la resistencia, en tanto que resulta muy difícil de concebir, aunque no es
fácticamente imposible una actitud pasiva del violador, la que sí es muy frecuente en el abuso sexual,
en este caso gravemente ultrajante, en que el autor obligue a la víctima a acercarse y succionarle el
miembro. Analiza que el Código Penal Español, tanto en su art. 179 como los arts. 182 y 183, si bien
266
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 349, edición 2000).
101
tienen una misma pena, distingue entre el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal
cuando dicen: “...Cuando la agresión sexual o el abuso sexual consiste en acceso carnal, introducción
de objetos o penetración anal o bucal ...”, con lo que se viene a demostrar que para esas normas los
dos últimos conceptos no están incluidos en el primero. Algo similar ocurre con el Derecho Penal
italiano.-
Buompadre, luego de efectuar una reseña de los autores que se enrolaban en una u otra
posición antes de la reforma, remarca que ésta no ha contribuido a mejorar la situación, por el
contrario, la ambigua como equívoca frase “acceso carnal por cualquier vía” ha venido – según su
apreciación – a traer mayor confusión y oscuridad al problema, de modo que realiza dos
observaciones al nuevo precepto justificando de esa manera el rechazo de la tesis amplia. Así, si se
tienen en cuenta los Antecedentes Parlamentarios se puede evidenciar que la idea del legislador ha
sido equiparar la fellatio al tipo de abuso sexual agravado por acceso carnal previsto en el párrafo
tercero del art. 119 y se pregunta que si había una clara intención de castigar la fellatio a título de
violación, porqué no se introduce expresamente la figura, como su antecedente español, en vez de
recurrir a una frase imprecisa como equívoca que iba a reeditar viejas discusiones. Alega que: “no
hay que agudizar mucho el ingenio para percibir que la expresión “por cualquier vía” puede ser
interpretada en el marco de una visión tan amplia que la penetración del pene por cualquier vía del
cuerpo humano, sea natural (orificios nasales y auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirúrgicas,
vaginas artificiales de sujetos transexuales, etc.) conduzca a la aplicación de la agravante. Si el
legislador no introdujo expresamente el coito oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque así
lo permite el texto de la norma) que ha optado por dejar la figura al margen de la tipicidad del delito
que analizamos (se trata de una hipótesis en la que la voluntad de la ley excede a la del legislador)”.
Por otra parte, la otra observación consiste en que de acuerdo al concepto elaborado por Núñez, la
fellatio si bien sirve para producir el desfogue sexual del autor no constituye una modalidad del
concepto de acceso carnal incursionando en el párrafo segundo del art. 119, esto es, el sometimiento
gravemente ultrajante (267).-
Edwards, por su parte, consideraba que la expresión “por cualquier vía” no clarifica la
problemática referida a la cuestión de la fellatio in ore sino que vuelve a plantear el interrogante
inicial y para superar la cuestión, la norma penal tendría que haber sido más contundente en su
redacción, ya que la única manera de finalizar este debate es que el propio tipo penal señale
267
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. ps. 395/396); “La "fellatio in ore” no es violación”, LL 1984-A- 861.
102
expresamente que la penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura el delito de violación
o la agravante de abuso sexual con acceso carnal, según la nueva ley. Luego de analizar los diversos
proyectos, concluye en que la ley 25.087 utiliza una deficiente técnica legislativa y sí la intención del
legislador fue equiparar a la fellatio como una modalidad de acceso carnal no ha sido suficiente
explícito y la expresión “por cualquier vía” quedará librada a la interpretación judicial reinstalándose
el debate anterior a la reforma (268).-
Donna a su turno, entendía con anterioridad a la reforma, que el concepto de acceso carnal no
abarcaba a la fellatio y considera que en la medida en que la normativa mantenga la expresión
“acceso carnal” con la significación que se le ha dado no hay otra alternativa que sostener que es la
introducción del órgano masculino por vía vaginal o anal, no abarcando, en consecuencia la vía bucal
por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar el tema, ya que con la
expresión “por cualquier vía” tomada en forma literal “se ampliaría el tipo de manera descomunal”.
De modo que habría que haberse realizado una enumeración taxativa (269).-
Pandolfi realiza una argumentación bastante amplia sobre la cuestión, pero en su parte más
sustancial concluye en que: “El denominado coito oral y su consecuencia, la violencia oral, no
solamente no existe en la ley penal vigente por razones exegéticas y dogmáticas, sino también por
implicaciones de carácter lingüístico, anatómico, fisiológico, psicológico, entre otras ... la fellatio in
ore no constituye acceso carnal, y por ende que si la misma es impuesta contra o sin la voluntad del
sujeto pasivo, la figura penal afectada es la del viejo art. 127 y no del 119. Es por ello que luego de la
reforma encontrará alojamiento en el párrafo segundo del art. 119, y no en el tercero” (270). -
Tenca siguiendo esta línea interpretativa, aduce que el agregado “por cualquier vía” no
cambia el significado de la expresión “acceso carnal”. También hace un racconto de los proyectos y
critica la deficiencia legislativa en nuestro país por la celeridad con que se tratan, de modo que
resultan incomprensibles y terminan por no reflejar ni siquiera la voluntad de los legisladores.
Concluye, en que la expresión “acceso carnal” no contempla de ningún modo la fellatio in ore y el
agregado “por cualquier vía” aparece como sobreabundamente o aclaratorio de lo que no cabe duda:
la expresión se refiere sólo al coito vaginal y anal (271).-
268
EDWARDS Carlos (ob. cit. ps. 29/30)
269
270
PANDOLFI Oscar (ob. cit. ps. 45 y sgtes.).
271
TENCA Adrián (ob. cit. ps. 85 y sgtes.) y remarca su postura en otro trabajo: “La tipificación de la fellatio in ore:
Lineamientos para una reforma legislativa que se impone” LL Sup. Act. 17/04/2008, 2.
103
Clemente explica que la ley 25.087 en forma expresa pretendió dar una respuesta al conflicto
de las dos posiciones antagónicas intentando mediante la fórmula “por cualquier vía” dejar incluida
la fellatio in ore como abuso sexual con acceso carnal, pero a su entender no solucionó la
problemática, incluso el propio Senado Nacional dejó constancia de ello (locución del senador
Yoma). Es así que se inclina por una tesis restrictiva que se basa en argumentos de índole científica
estructurados sobre razones anatómicas y fisiológicas que siguen teniendo vigencia con la nueva ley:
“La vagina es el órgano destinado por la propia naturaleza para ser vía receptora natural de
copulación al poseer glándulas de evolución y proyección erógena, función similar que cumple el
ano antinaturalmente, al contacto con el órgano sexual masculino por cuanto también tiene glándulas
erógenas. Esto no ocurre por el contrario con la boca, la cual carece de este tipo de glándulas y es
inidónea para mantener concúbito, sin desconocer su utilización como sustituto de la vagina y que
sirva para el desfogue del libido del autor y aún del pasivo”. Expone como apoyatura el Código
Penal español y el italiano (272).-
Breglia Arias - Gauna, quienes previamente critican algunos autores – puntualmente a

Pandolfi – que han tomado como fuente de comentario al Código español de 1995 sin haberse
percatado de la existencia de una modificación estatuída en mayo de 1999 que en aquellas latitudes
aclara más la cosa, pues habla de “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y penetración de
objetos”. Descartan el argumento de Núñez respecto a la noción de la existencia de glándulas de
proyección erógenas porque se ha comprobado que de acuerdo a la sexología moderna el cuerpo
humano tiene sensibilidad sexual particular en muchas partes. No obstante, entienden que el tema se
encuadraría en el sometimiento gravemente ultrajante. “En primer lugar, en el inconsciente colectivo,
la palabra que designa a la actividad sexual vía vaginal o anal no se aplica a la fellatio, y sí a una
relación por vía vaginal o anal, lo que denuncia una concepción instintiva - social diferente de la
cuestión. En segundo lugar, no existe la posibilidad de embarazo por vía anal y bucal. En tercer lugar
las posibilidades de contagio grave son mínimas por vía bucal” (273).-
De Luca - López Casariego postulan que en realidad el problema, para dilucidar la cuestión,
consiste en que la ley no define, ni tampoco lo hacía antes, qué es un acceso carnal pues la palabra
acceso fue interpretada como sinónimo de introducción o penetración sin que el diccionario lo
autorizare, tampoco éste ayuda cuando se equipara la expresión “acceso carnal” a “cópula”, porque
272
CLEMENTE José (ob. cit. p. 96).
273
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. ps. 1147/1149).
104
no se explica cómo debe ser ese trato sexual. “Véase que si un sujeto obliga a una mujer u hombre a
masturbarlo con la mano, con cualquier otra parte del cuerpo o con algún adminículo, esa situación
podría ser considerada dentro del mismo concepto, porque hay un “acceso”. Para colmo, la
imposición sobre el sujeto activo podría habilitar la interpretación de que una mujer puede ser sujeto
activo de una fellatio in ore, con lo cual los logros obtenidos por un lado por grupos que defienden
los derechos de las mujeres, paradójicamente verían aplicadas la punibilidad hacía ellas. La
equiparación valorativa de significado entre una fellatio y una cópula no puede servir de criterio para
sostener que la primera es un supuesto de la segunda. En este contexto la expresión “cuándo…
hubiere acceso carnal”, redactado de un modo impersonal, permitiría concluir que también una mujer
puede ser sujeto activo cuando obligue a un hombre a “accederla”, porque también en esa situación
hay acceso carnal. Es que “acceso carnal puede referirse gramaticalmente a la carne que accede o a la
que es accedida, de modo que la introducción de objetos en orificios “carnales” debería ser
considerada en la hipótesis, o más disparatado aún, la accesión del pene en un objeto de la víctima
podría ser interpretado como un acceso carnal. Por otra parte, lo que define al ano como una vía apta
para la violación no es la expresión “acceso carnal”, sino el párrafo que expresamente prevé que el
sujeto pasivo puede ser persona de uno u otro sexo, con lo cual la ley – la anterior y la actual – está
dando una pauta cultural de lo que entiende por violación” ( 274). En definitiva, consideran, luego de
efectuar otras argumentaciones destinadas a tratar de desentrañar el significado de “acceso carnal”,
que no les satisfacen los argumentos gramaticales ni tampoco los biológicos pues lo único que hacen
es confundir con definiciones de dos áreas muy distintas del conocimiento, de modo tal que el tema
debe rondar por el lado cultural, esto es, por lo que la mayoría de la gente en un determinado lugar y
momento histórico entienden por acceso carnal, y en el caso de ambigüedad, adoptar un criterio
restrictivo de punibilidad, ello es así porque entienden que éste fue el único criterio que se ha tenido
en cuenta durante siglos para definir que había violación sólo cuando la penetración del pene era por
vía vaginal o anal debido a que haya sido considerado más grave que una fellatio o una masturbación
o una conducta más humillante y vejatoria según la costumbre de cada época. En conclusión, estiman
que la situación no ha variado con la reforma legislativa y habrá que seguir recurriéndose al
significado cultural del “acceso carnal” para definir una violación, el cual excluye a la fellatio in
ore.-
274
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 87/88) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, ps. 599/603).
105
Finalmente, y como corolario de este racconto, se puede mencionar como partidario de la
tesis restrictiva a Gonzalez (275) quien en sendos trabajos, comentando los fallos “Ledesma” (276) y
“Fiscal c. N. F., M. A.” (277) se pronuncia por la acotación de la punibilidad en casos de dudosa
interpretación de la ley, atendiendo al principio de mínima intervención del Derecho Penal.-
En la posición amplia y con la anterior redacción se ubican varios autores. Así, por ejemplo,
Peco definía al acceso carnal como la intromisión del órgano sexual masculino o femenino, en vaso
normal o anormal, practicado sobre persona de cualquier sexo, con miras al coito o a un acto
sucedáneo, admitiendo la mujer como sujeto activo del ilícito, incluso el coito entre mujeres (278).-
Manigot al referirse a la cuestión, habla de la penetración por vía normal y anormal, de modo
que dé lugar al coito o su equivalente anormal de él (279).-
Pagano (h) - Rodriguez Grondonde se refieren a la penetración del órgano genital viril en el
cuerpo por medios normales o anormales, parcial o totalmente, no siendo necesario el coito para
configurarlo ni tampoco que el pene penetre totalmente en la vagina (280).-
Fontán Balestra, por su parte, sostiene que el criterio jurídico del acceso carnal, más amplio
que el biológico, ha sido entendido como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista
una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada
275
GONZALEZ Ramón “Fellatio in ore e interpretación restrictiva de la ley penal”, LLLitoral 2005 -580; “Otra vez sobre la
fellatio in ore y la interpretación judicial”, LLGran Cuyo 2009 - 22.
276
“A partir de la reforma introducida por la ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484) a los delitos contra la integridad
sexual, debe interpretarse que la "fellatio in ore" constituye abuso sexual con acceso carnal en los términos del
art. 119, tercer párr., del Cód. Penal, pues la expresión "acceso carnal por cualquier vía" comprende la
penetración del órgano genital masculino en el cuerpo de otra persona, sin limitar esta acción a la vagina o ano
del sujeto pasivo, bastando para ello que esa vía permita la introducción, aun imperfecta, de ese miembro”.
(S.T.J Chaco, sala II en lo crim. y correc. - 2005/02/28 - Ledesma, Luis A.) LL Litoral 2005 - 581.
277
“La vía oral o fellatio in ore constituye una de las vías idóneas para el acceso carnal, previsto y sancionado por el art.
119, párrafo tercero del Código Penal –en el caso, se condenó al imputado como autor de este delito agravado por el
vínculo-, luego de la reforma de la ley 25.087”. “La fellatio in ore sólo puede significar un abuso deshonesto del cuerpo
ajeno, pero no una violación, por no concurrir el acceso carnal, que es el núcleo del tipo de la violación, pues este delito
se consuma cuando se tiene acceso carnal, es decir, cuando se penetra y el criterio que rige la materia está
circunscripto al concepto jurídico y no meramente fisiológico ni puramente biológico (del voto en disidencia parcial del
doctor Salvini)”. “Los cambios introducidos en el art. 119 del Código Penal por la ley 25.087 no autorizan ni implican
aceptar que la fellatio in ore constituya abuso sexual con acceso carnal, es decir, que la boca sea vía apta para el acceso
carnal (del voto en disidencia parcial del doctor Salvini)”. (S.C.J Mendoza, sala II, 29/04/2008 - Fiscal c. N. F., M. A.)
LLGran Cuyo 2008 -571.
278
PECO José (ob. cit. p. 42).
279
MANIGOT Marcelo (ob. cit. t. I, p. 369).
280
PAGANO (h) José - RODRIGUEZ GRONDONE Carlos (ob. cit. p. 41).
106
o equivalente de éste, de modo tal que el coito oral no se diferencia esencialmente de otra
penetración contra natura (281).-
Soler lo conceptúa como una enérgica expresión que significa penetración sexual y se
produce cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal. No obstante
ello, Laje Anaya enrola a este autor dentro de la tesitura contraria apelando al hecho de que no
considera como delito a los actos de molicie, o torpes desahogos, mientras no importen una unión
sexual, aunque la penetración fuere anormal (282).-
Moras Mon, luego de hacer un análisis de la posición biológica y jurídica, adopta ésta última
y añade que no interesa que ese orificio (identificado como conducto vaginal, anal o bucal), como
boca de conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no de zonas
circunsvecinas erógenas; no interesa porque lo que aquí cuenta es la anormalidad del conducto y
función que es usado, por el que accede, como sustituto de la vagina y para su propia satisfacción
erótica, sin que le importe cómo va a reaccionar sexualmente el sujeto que lo soporta. Esta es la
razón por la que, sumado al recuerdo permanente de que lo que se analiza es el acceso carnal
violento – como delito –, se descarta la coparticipación sensual de la víctima y nos conduce
directamente a rechazar la postura de la doctrina que aspira a eliminar a la boca como orificio
apropiado para la comisión del delito, por carecer de condiciones erógenas (283).-
Vázquez Iruzubieta al realizar un acercamiento a este conflictivo tema remarca que la ley
protege la libertad sexual, sea que se trate del pudor o a un criterio ampliado a título del Código que
agrupa a todos los delitos contra la honestidad – antigua redacción – y no debe desatenderse el factor
subjetivo de la víctima que en el delito de violación está padeciendo el acto ilícito consciente o
inconscientemente. Ese padecer no está referido únicamente a la mayor o menor alteración física
producida por el obrar delictivo mediante la penetración vaginal o rectal, porque no se puede negar
que se padece una violencia sexual, que es en lo que definitivamente consiste la violación, si la
penetración libidinosa del órgano sexual masculino se lleva a cabo por vía oral. “Así pues, para
nosotros la violación ha de consistir siempre en un padecimiento consciente o inconsciente y una
281
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 64) y “Delitos sexuales”, (ob. cit. p. 63).
282
SOLER Sebastián (ob. cit. p. 305).
283
MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 23).
107
violencia sexual que se produce mediante la penetración del órgano viril en cualquier orificio
natural de una persona, sin distinción de sexo” (284).-
Ure, se basa en la interpretación de un fallo de la Corte de Casación italiana y en el voto del

Dr. Fragueiro en una sentencia analizada por Núñez, y admite el coito oral como una de las formas
anormales de la violación previstas por el art. 119 del C.P., aunque la boca no sea un órgano sexual
ni tenga la actividad erógena de éstos ha sido reemplazante de los mismos por parte del sujeto activo
y objeto de una verdadera penetración sucedánea del coito vaginal o anal (285).-
Garona se inclina por tal criterio al indicar que el concepto carnal debe entenderse como un
atentado a la libertad de la víctima resultando de ello que no existe diferencia si la introducción del
pene se realizó por la vagina, ano o boca, siempre y cuando el propósito sea efectuar el coito o un
acto sucedáneo (286).-
En esta línea de pensamiento Goldsztern alegaba que al entender que el concepto jurídico de
acceso carnal es más amplio que el biológico, ya que comprende toda penetración del órgano genital
masculino en algún orificio natural de la víctima, sea en forma normal o anormal, dando lugar al
coito o a un sustituto anormal de éste, resuelta evidente que la fellatio in ore queda comprendida
dentro de este concepto, ya que no presenta diferencias con cualquier otra penetración contranatural
(287).-
Chiappini, como los demás autores, distinguía entre la posición biológica y jurídica y
finalmente concluía en que toda discriminación fisiológica, anatómica o “funcional” rápidamente
cede ante la obvia noción de que la boca es cavidad a los fines de la violación, y que es la
penetración masculina y en ella importa un ataque a la libertad y a la dignidad sexuales sino mayor
por lo menos del mismo calibre que la vaginal o anal: tres prácticas alternativas, sucedáneas, en
suma, en los términos de la figura que prevé el art. 119 del C.P.. Agrega que toda interpretación
histórica a veces intentada en doctrina y jurisprudencia valedera como rastreo hermenéutico debe
acoplarse a esta dirección, dada la evidente equivalencia funcional - sexual habida entre la boca y las
cavidades vaginal y rectal, a los fines de la satisfacción erótica (288).-
284
VÁZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal comentado”, t. II, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 277.
285
URE Ernesto (ob. cit. p. 17).
286
GARONA José “Violación, estupro y abuso deshonesto”, Ed. Lerner, Córdoba, 1971, p. 32.
287
GOLDSZTERN Noemí “Manual de Derecho penal” LEVENE (h) Ricardo (Director), Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1978, p.
185.
288
CHIAPPINI Julio “Cuestiones de Derecho Penal” Ed. Librería Editora Platense S.R.L., Buenos Aires, 1982, p. 68.
108
También Estrella - Godoy Lemos postulaban la tesis que admite que el coito oral es un acceso
ab normen constitutivo del delito de violación ya que el concepto jurídico de acceso carnal es
comprensible a toda actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe una penetración del
órgano genital del autor, que pueda representar el coito o una forma degenerada o equivalente a éste,
por lo que no se advertía una diferencia esencial entre el coito oral con otra penetración contra
natura como sería el coito anal – siguiendo en esto las atestaciones de Fontán Balestra – y que no
interesa que la boca, conducto que se interna en el cuerpo del sujeto pasivo, carezca de condiciones
erógenas. La misma es usada por el accedente como sustituto de la vagina y para su propia
satisfacción erótica, sin que le importe la reacción sexual del accedido debido a que en el delito de
violación, acceso carnal violento, es indiferente la coparticipación sexual de la víctima, por lo que
debe rechazarse la postura que elimina la boca como orificio apropiado para la comisión del delito
(289).-
Con posterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 se agregan las opiniones de
Reinaldi, quien luego de hacer un racconto de los antecedentes de Derecho Comparado, afirma que
son tres las vías para los diputados autores de los Proyectos presentados ante la Cámara a la que
pertenecen, en especial, el Dr. Cafferata Nores que en el artículo 2º proponía una norma en la que
hacía una interpretación auténtica, la que no fue recogida en el Proyecto que se convirtió en ley,
según la cual a los efectos del artículo 119 del C.P. “acceso carnal es toda penetración anal o vaginal
realizada mediante el uso de cualquier parte del autor” (comprendía, además del órgano viril, los
dedos y la lengua, con lo que no está de acuerdo) – el autor en cita – y la penetración peneana de la
cavidad bucal. Asimismo, son tres para el diputado González Gaviola en cuyo Proyecto propone
castigar como autor del delito de violación al “que tuviere acceso carnal mediante relación sexual,
anal, oral y/o vaginal con persona de uno u otro sexo…”. “La mención legislativa es válida porque si
los citados Códigos extranjeros y proyectos vernáculos admiten inequívocamente que son tres las
vías de acceso sexual, porque son otras tantas las vías del cuerpo humano o vasos receptores aptos
para la realización del coito por vía normal o anormal, al expresar nuestra ley “por cualquier vía”
¿qué lógica obliga a excluir una de ellas?” (290). Aduce que rechazar la boca como vía alternativa
para el acceso carnal configurativa del delito de violación, porque de aceptársela, tal como proponen
algunos autores, habría que admitir otros orificios del cuerpo como las orejas o la nariz, resulta un
289
290
109
argumento falaz ya que el diccionario de la lengua, al definir al “felator” como “la persona que
practica el coitum cum ore”, ignora que puede existir alguien que practique el “coitum cum
auricula” (oreja) o el “coitum cum naso” (nariz), posibilidad que no admite el sentido común. Acota,
que ya no cabe tomar en cuenta razones científicas que no serían rigurosamente exactas y que tantas
veces y por tantos repetidas han sido desvirtuadas por descubrimientos de especialistas en sexología.
Últimamente, resalta que es absurdo pensar que si la reforma se efectuó con la finalidad de que la
fellatio se considere uno de los accesos carnales y que haya mantenido la declaración de que el delito
podía ser cometido en “persona de uno u otro sexo” tal como lo hacía la norma sustituida, la cual ya
permitía aceptar la vía vaginal y la rectal, al haberse agregado la expresión “por cualquier vía” se
considere que esta frase carece del sentido que el legislador le asignó y se lo suprima (291).-
Por su parte Villada reflexioba que la tradicional discusión doctrinaria, respecto de qué parte
del cuerpo de la víctima debía ser penetrada – aunque fuera parcialmente – para que se considerara
“acceso carnal”, fue superada por la reforma de 1999, que al mencionar “por cualquier vía” refiere a
las tres formas clásicas referidas de contenido expresamente sexual. Entonces, habrá acceso carnal
cuando la penetración del pene u órgano genital masculino se produzca en forma vaginal, anal u
oral (292). Agregaba en otro trabajo, que la ley atrapa situaciones humanas reales y no abstracciones,
ideologías o dogmas, de modo que si se avanza en la interpretación sobre el concepto más amplio y
humano de lo que significa sexualidad, se entenderá que la penetración oral tiene un marcado
componente erótico - sexual y además es vivenciada por la víctima como una verdadera agresión
sexual, cuando se le impone obligadamente y sin su consentimiento tal clase de coito – in ore – (293).-
Según Parma se ha mutado la concepción terminológica hacia el “abuso sexual con acceso
carnal”, modificándose lo que se denomina académicamente el “nomen iuris”, en consecuencia
deberá construirse el concepto en torno a lo dispuesto por este art. 119 del C.P.. Aquí lo que movió
los hilos de la reforma fue el poder introducir la “fellatio in ore” al cuerpo legal positivo vigente,
solucionando de esta manera un viejo anhelo victimológico, pues la figura equipara la citada
“fellatio in ore” a la violación, dando seguridad jurisprudencial a esa discusión “sine die”. Agrega
más adelante, que el acceso carnal como sinónimo de coito supone un sujeto accedente y un
291
292
VILLADA Jorge “Delitos contra la integridad sexual” (ob. cit. p. 64).
293
Idem “Delitos sexuales…” (ob. cit. edición 2006, p. 123).
110
accedido. La penetración del órgano viril masculino deberá ser vía vaginal, anal o bucal, resultando
absurdo maquinar otro orificio – oreja o naríz – (294).-
Estrella - Godoy Lemos con posterioridad a la reforma aclaraban que les parecía claro e
indiscutible que uno de los principales motivos que propulsaron aquélla fue la de dar por concluido
el insalvable debate doctrinario y jurisprudencial respecto al encuadre legal de la fellatio in ore pero
lamentablemente la redacción que utilizó el legislador en la formulación del tipo previsto por el
apartado tercero del art. 119 no tuvo la necesaria claridad para evitar que se siguieran produciendo
diferencias interpretativas sobre el verdadero alcance de la figura. No obstante, entienden que una
correcta interpretación normativa debe llevar a la conclusión de que la fellatio resulta típica al
derogado art. 119 y con mayor precisión al apartado tercero del actual art. 119 modificado por la ley
25.087. No se puede tener en cuenta consideraciones puramente biológicas pues el concepto “acceso
carnal” es jurídico y está dado por el legislador a través de la ley. Si se tiene en cuenta que si con los
términos “acceso carnal” a secas, sin ningún tipo de aclaración que contenía el derogado art. 119 se
admitía pacíficamente por los sostenedores de las posturas amplias y restringidas, que la vía vaginal
y anal eran aptas para el acceso carnal, el agregado introducido por la ley en cuestión – “por
cualquier vía” – no puede estar dirigido a aclarar lo que ya era suficientemente claro, sino a
incorporar otra vía – la bucal – de allí que no parece sobreabundante tal agregado (295).-
Según Achaval las posibilidades de acceso carnal por cualquier vía suponen la existencia de
capacidad inmisiva y receptiva, esta última considerada como “vía de acceso carnal”, es decir,
aptitud funcional y orgánica: vagina, ano – recto o boca en mujer y ano – recto o boca en hombre.
Las “cópulas” extravaginales o extraanorrectales, sea interfemorales o interglúteos, no constituirían
acceso carnal para este delito, pero en cambio sí lo es la cópula anorectal o el coito bucal o fellatio.
Acceder carnalmente tiene un significado sexual: llegar, entrar en la “carne” de quién es víctima,
tener acceso o paso o entrada. Al incluir “cualquier vía” se agrega boca, que si bien tiene capacidad
inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos
sexos y que puede ser delictuosamente destinada a conseguir esperma para procreación negada o
para identificación o para simular una cópula, etc. (296).-
294
PARMA Carlos (ob. cit. p. 74/76).
295
ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit ps. 422/424); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 102/107).
296
ACHAVAL Alfredo “Las modificaciones al art. 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: “Delitos contra la
integridad sexual”” J.A. 1999 - III - 1025.
111
Encaramado en esta posición también se encuentra Arocena, quien interpreta que la norma al
aludir a “cualquier vía”, incluye todos los canales del cuerpo humano que permitan realizar un
acceso carnal. “Cualquiera” son todas las vías de acceso carnal que permiten aquella acción. Es
decir, alude a la disyunción inclusiva de todas las formas de acceso carnal. Si el giro “acceso carnal”
carece de autonomía semántica, explica el autor, parece justificado ascender desde el enunciado
hacia su emisor, el legislador. “Es que si consideramos a la norma como una regla que persigue
motivar, parece razonable tener en cuenta la intención de quién profiere esa expectativa de conducta
para dar con la completa referencia que el acto motivador está teniendo en cuenta. Debe, pues,
desentrañarse que ha hecho el legislador argentino al decir tal cosa. Los debates parlamentarios que
precedieron al dictado de la ley, ya citados, dan sobrada cuenta de la intención de los legisladores de
que la fellatio in ore se equipare a la penetración vaginal o anal. Igualmente claro resulta que la
norma ha receptado, al menos, algo de esa voluntad. Gráficamente, no ha habido dislexia en el
legislador. Su norma ha reflejado su pensamiento. Este, no puede ya discutirse, radicó en la
pretensión de reformar la ley para equiparar la fellatio in ore con la violación. Es en tal sentido, que
puede afirmarse sin temor al error que ella dice lo que el legislador ha pretendido decir. O que, al
menos, ella no excluye a la inequívoca voluntad que motorizó la reforma, en relación con la aludida
equiparación. La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo primero del
art. 119 del C.P. es, en el sistema normativo penal vigente, acceso carnal por cualquier vía en los
términos del párrafo final de esa norma” ( 297). Adopta, según lo refiere, un canon genetista, esto es,
incursionar en la gestación de la reforma.-
DÀlessio también se enrola en esta postura aduciendo que el hecho de decir “por cualquier
vía” supone la posibilidad de acceder carnalmente por más de una. Nadie discutirá que la primera y
fundamental vía es la vagina, entonces se pregunta cuáles serán las vías de acceso distintas a aquélla,
respondiéndose que todos coincidirán en que la segunda vía de acceso será la anal, pero sí estas dos
son las únicas posibilidades de acceder carnalmente en el sentido del art. 119, como algunos autores
insisten en sostener, surge también la pregunta de cuál es el sentido de incluir el concepto de
“cualquier vía”, cuando esas dos nombradas aparecen incluidas, por el sólo hecho de considerar
como posibles víctimas de la violación tanto a la mujer como el varón. “De este modo consideramos,
aún omitiendo cualquier consideración vinculada con la voluntad del legislador y lo que se desprende
297
AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 72); AROCENA Gustavo - BOUVIER Hernán “Sobre la fellatio in ore”, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2000, p. 77 y sgtes.
112
con claridad del debate parlamentario, que “cualquier vía” viene a incluir la oral, es decir, una vía
distinta de la vaginal y de la anal” (298).-
Finalmente, y sin agotar la lista, Riquert aporta lo suyo al puntualizar que no se viola el
principio de taxatividad al interpretar que la frase “por cualquier vía”, incluye el sexo oral. No
tratándose de una interpretación extensiva, ni una analogía in malam partem, sino que tanto
partiendo desde una interpretación gramatical, ideológica, la postura no resulta forzada. Desde luego
debe descartarse la inclusión de cavidades en la cual resulta imposible el coito como lo sería la oreja
o el ombligo, por carecer de aptitud. Aduna que desde el punto de vista sociológico en las sociedades
existe consenso en considerar a la fellatio in ore como un caso de “acceso carnal violento” y no
obstante las serias críticas que merece la reforma, en este punto, no hizo más que capturar legalmente
una necesidad de zanjar un debate teniendo en cuenta el desarrollo de la sociedad en cuanto a la
materia sexual y su protección, especialmente con sectores discriminados y desprotegidos como lo
son las mujeres y los niños, sin perjuicio de considerar que el sujeto pasivo del delito puede ser tanto
el hombre como la mujer.”En este contexto la actividad sexual deja de ser un tabú ligado solamente a
la reproducción, sino que también incluye al placer, por lo que las posturas que consideran al
concepto solamente en su aspecto biológico, se quedan a mitad de camino. Lo expuesto, en
definitiva, se puede traducir en el derecho de cualquier persona a la autodeterminación sexual” (299).
Por mi parte había sostenido que es preciso dejar en claro que el concepto de acceso carnal es
de naturaleza jurídica, pues contiene una expresión equivalente a ayuntamiento carnal, concúbito,
cópula carnal, vocablos estos que factiblemente involucran la exigencia de penetración sexual neutra,
es decir, por vía normal o anormal, y por ende, abarca no sólo la vía vaginal o rectal sino también la
oral (fellatio in ore o irrumatio). De modo que no hace a la cuestión que ese orificio o conducto que
se interna en el cuerpo del sujeto pasivo esté dotado o no, como lo asevera Núñez, de zonas
circunvecinas erógenas, lo que cuenta y es verdaderamente relevante, es la normalidad del conducto
y función, que es usado por el que accede, como sustituto de la vagina para su propia satisfacción
erótica, con prescindencia de la reacción del sujeto pasivo que la soporta. Es relevante para el caso
recordar que desde el punto de vista de la moderna sexología se ha descartado la tesis que asienta la
proyección erógena en determinadas partes del cuerpo y no en cada parte de él, pues según Kinsey,
298
DÀLESSIO Andrés (ob. cit. p. 177).
299
RIQUERT Fabián “El bien jurídico protegido en los delitos sexuales. La fellatio in ore: ¿Constituye un abuso sexual con
acceso carnal? en “Temas del Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 427/428.
113
Poneroy y Martín: “Si bien es en los genitales donde residen las zonas que más intervienen en la
estimulación y la respuesta erótica, es erróneo pensar exclusivamente en los genitales como órganos
del sexo, y no lo es menos conceptual una estimulación o respuesta que abarque cualquier otra
zona ... La estimulación de la boca, los senos, el ano y otras partes, envuelve al mismo sistema
nervioso (esto es, todo el sistema nervioso) que interviene en la respuesta genital y la excitación o el
orgasmo obtenidos por la estimulación de las demás zonas involucran el mismo complejo fisiológico
(al menos en cuanto sabemos hasta aquí) que en la excitación y el orgasmo obtenidos por
estimulación de los genitales” (300) (301).-
Resultaban atinadas las críticas que realiza Tenca, a pesar de estar enrolado en la tesis
restringida, al rebatir la postura de Núñez respecto a la proyección erógena de determinadas partes
del cuerpo, apelando también a lo expuesto por Kinsey - Poneroy y Martín. Asimismo, critica la
postura de Pandolfi cuando éste aduce que la boca carece de glándulas y terminales nerviosas
erógenas y se trata de una cavidad cuya abertura depende para su regulación de la exclusiva y
consciente voluntad del sujeto pasivo, exponiendo que no basta con abrir la boca para que se pueda
consumar el acto completo, sino que la víctima tiene que succionar lo cual no puede constituir un
sucedáneo del coito impuesto, mediante el sometimiento de la víctima por la fuerza. Además no se
puede olvidar que detrás de una boca cerrada hay dos mandíbulas apretadas con nada menos que
treinta y dos dientes, lo cual entraña un potencial medio de defensa de terribles consecuencias para el
agresor, circunstancia ésta que no se presenta en las otras vías. A ello le responde que es irrelevante y
ya no está vigente la circunstancia de que la boca carezca de proyección erógena. Por otra parte si se
aceptara el término utilizado de “voluntad consciente” con respecto a la apertura de la mandíbula no
se estaría refiriendo a delito alguno ya que el ataque sexual requiere justamente la falta de voluntad o
vicio de aquélla. Tampoco es menester que para que exista la fellatio haya una voluntad positiva por
parte del sujeto pasivo pues si una persona introduce su pene en la boca de otra y se masturba
volcando el líquido seminal dentro de ella, nadie dudaría que se está en presencia de una fellatio.
Finalmente, que ésta le presente a la víctima mayores medios de defensa que el ataque anal o vaginal
– lo cual es discutible – no es óbice para la existencia del delito y se podría llegar al absurdo de que
sólo podrían ser víctimas de él aquellos que carecen de dentadura.-
300
KINSEY Alfred - PONEROY Wandell - MARTÍN Clyde “Conducta sexual del hombre”, tr. CLEMENTI J., Ed. Siglo XX,
301
FIGARI Rubén “Casuística…” (ob. cit. ps. 371/372) y en “Delitos…” (ob. cit. p. 156)
114
En síntesis, más allá de las intenciones concretadas o no de los legisladores para plasmar una
correcta enunciación en la norma legal, más allá de los antecedentes tomados o tenidos en cuenta
para la redacción de aquélla lo cierto es, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en diferentes fallos (302), la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y que las
palabras, en tanto y en cuanto el texto lo consienta, han de ser tomadas en el sentido más obvio al
entendimiento común, no en significaciones oscuras o abstractas teniendo en cuenta para dicha
interpretación que se debe evitar poner en pugna las disposiciones legales.-
Se ha dicho que el texto legal constituye en sí un punto de referencia, pero no un criterio

sólido y definitivo, de allí que se puede advertir una distinción entre el denominado tipo de texto y
tipo de interpretación. Por el primero, se entiende el tipo legal tal como se presenta en sentido literal,
según el lenguaje corriente y ordinario, en tanto que el tipo de interpretación será aquél que está
diseñado a los fines de la aplicación del derecho. Para una mayor claridad se puede decir que el tipo
de texto tiene su apoyatura en la comprensión de la ley cercana al sentido original de las palabras y el
texto de interpretación es una comprensión de la ley exigida en función de la aplicación del derecho.
Como el legislador no se expresa a veces en un lenguaje riguroso sino apelando a formulaciones un
tanto amplias y a veces imprecisas, es válido apelar al tipo de interpretación, pero para ello también
es necesario recurrir a una toma de posición, es decir, una decisión cuyo límite es que el texto legal
pueda exhibirse como deducible del fundamento elegido (303).-
En la inteligencia de todo ello resulta evidente, desde mi punto de vista, que cuando la ley
hablaba de que “hubiere acceso carnal por cualquier vía” ( 304) ello admite la vaginal, rectal y oral.
Como se ha dicho ut-supra, ya no tiene cabida la argumentación referida a que sólo la vagina y el
ano eran ámbitos con proyección erógena, pues la boca también lo es, ya lo adelantaba en ese sentido
Ure, al considerar que el acto del beso suele ser el preludio de los episodios sexuales. Pero aún
haciendo abstracción de ello, si no se compartiere tal criterio, y ateniéndose a una concepción
jurídica, debe destacarse que no importa que ese orificio, como conducto que se interna en el cuerpo
302
Fallos 302:973; 310:937; 299:167; 300:700; 295:376; 287:79.
303
BÄRWINKEL Richard “Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den uneschten Unterlassungsdelikten”, Strafrechtliche
Abhandlungen, Neue Folge, Band 4 Berlin, 1968, p. 16 y sgtes.; BACIGALUPO Enrique “Delito y punibilidad”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 23.
304
La utilización de la palabra “vía” no es casual: ella fue escogida en el sentido siguiente: “Cualquiera de los conductos
por donde pasan, en el cuerpo... los humores” (líquidos), “el aire, los alimentos y los residuos de la digestión”. Este
párrafo atrapa, sin dudas, el caso de la “fellatio in ore”; así lo quisieron quienes lo sancionaron. CAFFERATA NORES José
(ob. cit. p. 253).
115
de la víctima, esté dotado o no de zonas circunvecinas erógenas, y no interesa porque lo que cuenta
es la anormalidad del conducto y función, que es usado, por el sujeto activo como sustituto de la
vagina para su propia satisfacción erótica sin que se tenga en cuenta cómo va a reaccionar el sujeto
pasivo que lo soporta. Cabe recordar que se está hablando de un acceso carnal violento donde se
descarta de plano la coparticipación consensual y sensual de la víctima. Por ello y teniendo como
máxima premisa que la violación, por sus características es un acto esencialmente violento,
enmarcado por el goce de una persona utilizando a otra contra su voluntad, debe deducirse que toda
esta conjunción carnal puesta de manifiesto sobre una persona de cualquier sexo y que involucre la
actividad directa de la libido del sujeto activo de modo que pueda representar para el mismo el coito
o una forma análoga del mismo, con intervención de los órganos genitales, existiendo una
penetración – por mínima que esta sea – en un orifico corporal de la víctima – entendidos éstos por
las tres vías posibles – sin atender a que esa cavidad es normal o anormal para la concreción de tal
acto, debe reputarse como acceso carnal en el más lato sentido del vocablo y consecuentemente
configura el delito de violación, debiéndose descartar la tipificación del abuso sexual gravemente
ultrajante.-
Como última reflexión y a fin de reafirmar los anteriores conceptos, colijo que en estos
menesteres se da una situación paradójica – si así puede rotulársela – debido a que ante la
observación de los usos y costumbres habituales o modalidades culturales en esta materia, en pleno
siglo XXI se advierte que en las relaciones sexuales consentidas, sean heterosexuales u
homosexuales, la práctica del coito vaginal, anal u oral, como así también los tocamientos y el cunin
linguis – en la medida de la amplitud mental o desprejuicio de las partes – se erigen en fuentes de
expresión de amor y/o placer reciprocos, mas súbitamente ello se troca en actos sórdidos,
vituperables y vejatorios, al tiempo que se den las circunstancias establecidas en el art. 119 primera
parte – menor de trece años, violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidación de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción – o cuando se incurre en las agravantes que estipula la
misma norma. Es en estos casos cuando interviene el Derecho Penal tipificándolos como delito y
aplicando la severa sanción que la ley prevé. Ello es así por la sencilla y poderosa razón de que se
vulnera el bien jurídico protegido: libertad sexual – de los mayores de trece años –, en el sentido de
elaborar el propio plan de vida sexual – con quién, cuándo, dónde y cómo – y la intangibilidad de los
116
menores de aquella edad y de quienes carecen de capacidad para consentir libremente la acción del
agente (305).-
Es claro que las argumentaciones restrictivas referentes a la fellatio han perdido vigencia ante
la contundencia de la nueva redacción del 3º párr. del art. 119 llevada a cabo por la 27.352 lo que en
definitiva, deja en pie las atestaciones de la tesis amplia.-
No obstante, y volviendo al comentario realizado por Buompadre sostiene sobre este particular
“Nosotros creemos – aun después de la reforma de la Ley 27.352 – que identificar el concepto acceso
carnal con prácticas sexuales que puedan representar el coito o formas degeneradas o equivalentes de
éste, o considerarlo como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima
(algunos autores hacen referencia a cavidad natural), es decir más de lo que el propio concepto dice.
Es, sin más, pecar por exceso, pues sabemos que el cuerpo de una persona posee cavidades naturales
(que no son la vagina o el ano) que no resultan aptas ciertamente para configurar el coito, por ej., las
fosas nasales y auditivas. Por idénticas razones quedan también fuera del tipo penal que estamos
heridas, analizando la penetración en orificios o cavidades artificiales, por ej., o en transexuales,
cavidades quirúrgicas, vaginas artificiales en sujetos etcétera” (306). Aunque reconoce que “Es claro
que, en la actualidad, la problemática relativa al llamado coito oral ha perdido interés debido a su
expresa regulación en el código penal”. Sigue diciendo “Aportamos otra razón más que nos persuade
de que la expresión “coito oral” no es una expresión equivalente a “acceso carnal”, la cual nos
permite sostener la idea de que resulta imposible la existencia de un “acceso carnal por vía bucal”,
como hoy se regula en el nuevo artículo 119 del Código penal. Ello así, habida cuenta de que, si por
acceso carnal hemos de entender, o debe traducirse, como equivalente a cópula, coito, acoplamiento
sexual, yacimiento, etc., que involucran acciones sexuales por penetración del órgano sexual
masculino en la vagina o el ano de la víctima, entonces la referencia a un posible acceso carnal por
vía bucal implica una extensión inadmisible del concepto (y de la punibilidad) y una utilización
impropia del término “coito”, si entendemos por tal el concepto que nos brinda el Diccionario de la.
Lengua en su primera acepción gramatical, “ayuntamiento carnal del hombre y la mujer” En
consecuencia, no es posible admitir la existencia de un coito oral, por cuanto ni es coito ni es acceso
carnal. La equiparación que se realiza en el artículo 119 es, simplemente, a los fines de la pena, por
lo que dejamos sentada nuestra posición contraria a dicha equiparación, no sólo por las razones
305
FIGARI Rubén (ob. cit. ps. 156/158)
306
BUOMPADRE Jorge “Violación…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)
117
antedichas –en el sentido de una equivalencia valorativa entre la fellatio y el acceso carnal- sino,
fundamentalmente, porque se trata de una conducta que, aunque pueda ser reprochada severamente
desde el campo de la moral social, no tiene el desvalor de acción ni de resultado del acceso carnal
por vía vaginal y anal.” (307). Concluye en que en definitiva la equiparación de la fellatio con el
concepto de acceso carnal no implica que ello constituya violación en un sentido cultural o social
sino solamente visto desde la óptica normativa, desde el punto de vista formal y a los fines de la
pena.-
Lo concreto y real que de acuerdo a la reforma introducida en el párr. 3º del art. 119 por la ley
27.352 el acceso carnal – que equivale a la penetración – es punido con una pena de seis a quince
años de reclusión o prisión cuando mediaren las circunstancias del 1º párr. cuando lo sea por vía
anal, vaginal u oral o se realizaren otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías. Se adopta el mismo texto del art. 179 del código penal español y en
cierta forma se compatibiliza con la disidencia de la Dra. Barbagelata quien en el Anteproyecto de
Reforma Integral del Código Penal de 2014 proponía la siguiente fórmula dando la razones del caso:
“1. Se impondrá prisión de seis a quince años a quien penetrare a otra persona, u obligare a la
víctima a penetrar por vía vaginal, anal o bucal con miembros corporales o con objetos en el caso de
las dos primeras vías, en cualquiera de los siguientes supuestos…” (308).-
307
Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)
308
Son tres los cambios significativos en relación al texto aprobado por mayoría: 1. La sustitución, en el inciso 1), de la
expresión “practicare coito” por “penetrar", utilizando una expresión adoptada por el Anteproyecto 2006. 2. La
inclusión de la conducta de "obligar a la víctima a penetrar", que de lo contrario quedaría configurada como un abuso
sexual con pena sensiblemente menor. 3. La inclusión, en el mismo inciso, de la conducta de introducción de objetos
que no merece a nuestro juicio la pena menor de dos a diez años de prisión prevista para el abuso sexual del art. 127
del Anteproyecto, sino la de seis a quince años de prisión. La introducción de objetos constituye una hipótesis de
violación de entidad similar a la producida a través del órgano sexual o partes corporales como dedos etc. por las
secuelas psicológicas tan o más graves que puede dejar en la víctima. En relación a ello, es importante destacar que la
introducción de objetos es tipificada como violación en el art. 179 del Código Penal de España; en el art. 164 inciso b)
del Código Penal de Portugal; en el art. 308 del Código Penal de Bolivia, y en el Anteproyecto de Reforma del Código
penal de la República Oriental del Uruguay – art. 50 –, entre otros. Por otra parte, la introducción de objetos por vía
vaginal o anal configura violación en los términos de los Artículos 7 1) g); 8 2) b) xxii; y 8 2) e) vi del Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, conforme los Elementos de los Crímenes aprobados en el primer período de sesiones de la
Asamblea de los Estados Parte (3 al 10 de septiembre de 2002). El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, por su
parte, ha establecido que “las variaciones en el acto de violación pueden incluir actos que incluyen la inserción de
objetos y/o el uso de orificios del cuerpo que no se consideran intrínsecamente sexuales” . La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en "Penal Castro Castro vs. Perú" ha determinado que "la violación sexual no implica
necesariamente una relación sexual sin consentimiento por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente. Por
violación sexual también debe entenderse actos de penetración vaginales o anales sin consentimiento de la víctima.
Además, en la perpetración de este delito se pueden usar otras partes del cuerpo del agresor u objetos e inclusive la
penetración bucal del miembro viril". Por todo ello se propone incluir dentro del tipo penal de violación la introducción
de objetos por vía anal o vaginal, y además su supresión del art. 127 inciso 2, b). Se propone, además, la supresión en el
118
IV-V.- Introducción de otros objetos o partes del cuerpo por vía anal o vaginal.
Aventada la cuestión referida a la fellatio conviene analizar la frase “otros actos análogos” y
en ese transe se debe considerar que ello significa actos similares, parecidos, idénticos, semejantes,
equivalentes, etc. al acceso carnal, introduciendo otros objetos o partes del cuerpo lo cual implica
una redundancia pues ya se ha afirmado que acceso carnal implica penetración – introducción de una
cosa a la otra – y esos objetos o partes del cuerpo, desde luego deben tener una significación sexual
(309).-
El objeto es una cosa inanimada, es decir algo inerte, inane sucedáneo del pene o de otra parte
del cuerpo, de modo que cualquier cosa introducida contra la voluntad del sujeto pasivo mayor de
trece años, y haciendo abstracción de la voluntad del menor de trece – porque no la tiene – implica
una agresión sexual que contraviene el bien jurídico protegido. Lo que implica una variedad de
objetos inespecíficos que van desde consoladores, palos, botellas, hortalizas, etc. De allí que la
aserción de Buompadre resulta positiva en cuanto a que “la imprecisión del concepto de objeto – por
cuanto el legislador no ha brindado ninguna pista esclarecedora en tal sentido –, revela que el
concepto puede hacer referencia a una inabarcable lista de instrumentos o materiales que pueden ser
usados por el agente activo para consumar el delito sexual, con lo cual se presentaría un escenario
notable de inseguridad jurídica” (310) y agrega que se produce una cierta desproporcionalidad al
equiparar introducción de objetos con otras partes del cuerpo, pues lo primero resulta más degradante
que lo segundo.-
Como se va ver ut-retro el sujeto pasivo es indiferenciado al igual que el sujeto activo.
Entonces surge la inquietud sobre si la mujer que no está dotada de órganos masculinos para penetrar
pueda utilizar algún tipo de prótesis que se sujeta a su cuerpo con determinados correajes para
ejecutar los actos violatorios. En mi concepto esto puede catalogarse como un objeto que con fines
sexuales se introduce en el ano o en la vagina de la víctima. Esto también lo afirma Buompadre al
señalar una prótesis no es cuerpo humano, sino una pieza, una herramienta artificial, que se integra al
cuerpo de una persona humana para reemplazar a un órgano que falta en ésa persona. Pero, no es un
órgano humano. Hasta aquí estoy de acuerdo. Pero discrepo con el siguiente párrafo: “Por lo tanto, la
inciso 1º, apartado b) del artículo 126, de la referencia a la imposibilidad de "resistir" por parte de la víctima, a fin de
despejar cualquier posibilidad de exigencia de resistencia de parte de la misma para que se configure el delito,
bastando para ello la falta de consentimiento o la imposibilidad de comprensión de la acción, sin más”.-
309
En tal Sentido BUOMPADRE Jorge “Violación…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)
310
Idem. (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)
119
introducción de una prótesis en la vagina o en el ano de otra persona no sería típico de violación, sino
un ultraje encuadrable en el segundo párrafo del art. 119 (sometimiento gravemente ultrajante), en la
medida que concurran sus elementos típicos” pues si se acepta que se trata de una pieza una
herramienta artificial, desde luego se está hablando de un objeto y por ende entraría en el supuesto
del párr. 3º del art. 119 y no en el 2º párr..-
Las partes del cuerpo son todas aquellas partes del cuerpo humano, superiores o inferiores,
internas o externas, distintas del pene, que pueden ser utilizadas por el agente activo para la
consumación del delito sexual – dedos, lengua, manos, etc. –. Villada excluye el cunninlingus
haciendo una sutil diferenciación, pues entiende que no hay acceso carnal propiamente dicho, salvo
que se penetre aunque sea parcialmente con la lengua, lo que será considerado penetración y la
conducta quedará incursa en el 3º párr. – violación – ( 311). En realidad si uno se atiene al origen de
esta palabra cunnilingus –del latín: cunnus, "vulva"; y lingō, lingĕre, "lamer" – es la práctica del sexo
oral en los genitales femeninos – clítoris, vulva y vagina –, se debe concluir que para llegar, por
ejemplo al clítoris de una mujer se hace menester la introducción de la lengua en la vagina, de modo
que se produce una suerte de penetración que es lo que ocurre con frecuencia.-
IV-VI.- Sujeto activo y sujeto pasivo.
Con la anterior redacción del art. 119, en lo referente a la violación, era doctrina mayoritaria
que el sujeto activo del delito sólo podía serlo el hombre pues era quien mediante una actividad viril
consistente en la introducción o penetración, completa o incompleta, llevaba a cabo con su órgano
sexual el acceso en cavidad del sujeto pasivo, pues suponía un sujeto accedente y un sujeto accedido.
El término especificado en la ley al requerir que el autor “tenga acceso carnal” impide que se pueda
considerar sujeto activo a la mujer o al pederasta pasivo que se hace penetrar por el varón. No
obstante ello, había un sector de la doctrina que entendía que era posible la violación inversa. Entre
ellos se encontraba Carrara, Maggiore y la mayoría de la doctrina italiana, como así también en
nuestro país Peco, Molinario, Gómez y Fontán Balestra.-
Luego de la reforma realizada por la ley 25.087 al sustituir el término “tenga acceso carnal”
por el de “hubiere acceso carnal” las posiciones se dividieron en tesis restrictivas y tesis amplias, las
311
120
cuales obviaré comentarlas dado que de acuerdo a la nueva redacción los sujetos pasivos y activos
son tanto la mujer como el hombre.-
IV-VII.- Violación entre contrayentes y convivientes.
Se plantearon algunas cuestiones interesantes respecto, por ejemplo, a la violación entre

cónyuges – ahora contrayentes y convivientes –, circunstancia ésta que derivaron en algunas
discusiones en el marco de la doctrina y jurisprudencia local.-
A partir de la sustitución del Código Civil por el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación se han derogado algunas normas respecto a esta materia como así también ha cobrado un
nuevo enfoque la relación entre contrayentes – recordar la vigencia del matrimonio igualitario ley
26.618 (15/07/2010, B.O. 22/07/2010) – y la nueva institución como la unión convivencial. Esto
desde luego ha repercutido en la visión penal, no obstante que ya sobre el particular había consenso
al respecto.-
Había una tendencia con el texto anterior que entendía que no resultaba punible la violación
del marido contra la esposa y ello se fundaba en la existencia del débito conyugal que emergía del
vínculo matrimonial, cuya obligatoriedad estaba prevista en los arts. 198 (312) [actuales arts. 431 (313),
312
Art. 198 C.C.: “Los esposos se deben mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos”.
313
Art. 431 C.C. y C: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la
cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”, “La norma comienza
dejando en claro que el matrimonio está indisolublemente unido a un proyecto de vida compartido. Esta idea
presupone conjugar las aspiraciones de uno con las del otro, para trascender hacia una construcción compartida.
Necesariamente implica el compromiso de repartir esfuerzos y que las decisiones que se tomen respeten los intereses
de ambos, todo bajo la perspectiva de la responsabilidad familiar. La nota definitoria del matrimonio es, pues, ser una
comunidad de vida sustentada en el apoyo mutuo, la contención y la búsqueda de bienestar de sus integrantes... Se
reconoce al matrimonio como un potente cauce para la realización del proyecto de vida de sus miembros, que
trasciende el destino impuesto por la tradición, orientado a la procreación y la educación de los hijos. La utilización de
la fórmula “proyecto compartido” tiene una indudable función pedagógica, en tanto denota la idea de comunidad de
vida, que supone el respeto, la tolerancia, y la búsqueda de consensos para el logro de objetivos comunes… El concepto
de “cooperación” tiene un alcance amplio que deberá ser evaluado en cada caso concreto, pero esencialmente implica
el deber de colaborar con el otro para la consecución de un mismo fin, y la obligación de compartir esfuerzos y
sacrificios en pos del objetivo buscado. Encuentra su fundamento en el principio de solidaridad que se proyecta en el
ejercicio de la responsabilidad familiar… La norma reincorpora el deber de convivencia el que desde una obligada
mirada sistémica del texto legal y la interpretación coherente al que alude expresamente el art. 2 C.C. y C., también
debe ser considerado un deber moral ya que su violación no produce efectos: ni existe posibilidad de obtener su
cumplimiento coactivo, ni sanción para el cónyuge que rompe la convivencia, ni tampoco, puede admitirse acción de
daños y perjuicios, que con tanta reticencia son vistos hoy en el derecho matrimonial, incluso en la práctica judicial en
los últimos años de la vigencia del régimen civil derogado… Durante la vigencia del CC, la fidelidad era considerada un
deber jurídico derivado del carácter monogámico del matrimonio. El nuevo texto no la incluye dentro de las
121
432 y 490 del C.C. y C.] y 199 del C.C. ( 314) [actual art. 431 del C.C. y C.] (ley 23.515). De esto
también se deducía que los cónyuges tienen el deber jurídico de no incurrir en adulterio y a tener
relaciones sexuales únicamente entre ellos (arts. 202 [derogado por el C.C. y C.], 214 [derogado por
el C.C. y C.] y 220 del C.C. [actual art. 425 del C.C. y C.] (315)).-
Pero esta tendencia presentaba algunos matices de opinión que se reducían a los siguientes:
1) Un sector consideraba que el acceso violento o abusivo de la esposa legítima no es ilícito

cuando se consuma por vía normal, ya que el autor tiene derecho a exigir la relación sexual. Pero ésta
pasa a ser ilegítima cuando en aquélla hay actos contra natura. Eran partidarios de esta postura Soler
(316), Núñez (317), Fontán Balestra (318), Peco (319), Creus - Buompadre (320). No obstante la reforma,
apuntaba Buompadre, algunos sostienen que es condición necesaria para que el acceso carnal
constituya un abuso sexual punible es que el autor no tenga derecho a exigirlo, lo que ocurre en la
relación carnal entre cónyuges que jurídicamente están obligados a prestar el débito conyugal y en
consecuencias jurídicas, dejándolo reservado al ámbito privado de las personas. En su lugar, fomenta la libertad de
intimidad, de conciencia y religiosa, valoradas como pilares indiscutibles de la sociedad democrática que se propicia. La
fidelidad escapa a la esfera jurídica, no puede exigirse coactivamente, ni su incumplimiento sancionarse por el derecho.
No es más que una manifestación de la conducta humana que pertenece al terreno íntimo de los cónyuges y de cada
pareja. Naturalmente, ello no implica que la ley promueva un matrimonio en el que no se respeten los compromisos
asumidos, ni que propicie conductas reñidas con las pautas culturales vigentes, o que la conciencia social reprocha o
subestima. Simplemente, lo que la norma está reconociendo es que la fidelidad está incluida en el propio proyecto
acordado por los cónyuges, y que no puede ser impuesta por el ordenamiento jurídico, porque trasciende su ámbito de
incumbencia… Para finalizar, consagra el único deber jurídico exigible, que da título al artículo: la obligación de
prestarse asistencia mutua. Aunque utiliza la voz genérica “asistencia”, comprensiva tanto de los cuidados que ambos
cónyuges deben dispensarse, la ayuda y el respeto recíproco – que desbordan el aspecto meramente patrimonial—
como la prestación alimentaria en sentido estricto, en los artículos siguientes se limita a regular expresamente los
alimentos (arts. 432 al 434 CCyC)”. (Cfme. MOLINA DE JUAN Mariel en “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado” t. II, HERRARA Marisa - CARAMELO Gustavo - PICASSO Sebastián (Directores) Ed. Infojus, Buenos Aires,
2015, ps. 48/51)
314
Art. 199 C.C.: “Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean
obligados a mantener transitoriamente residencias separadas...”.
315
Art. 202 C.C.: “Son causas de separación personal: 1° el adulterio…”.
Art. 214 C.C: “Son causas de divorcio vincular: 1° las establecidas en el art. 202…”.
Art. 220 C.C.: “Es de nulidad relativa... inc. 3° en caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o
la común de ambos...”.
316
317
318
319
PECO José para quien cualquiera sea la forma, el acto, aunque inmoral, no es contrario al derecho. (ob. cit. LL 5-42.).
320
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 214/215). Agregando los casos de evitación de contagios, o daños en
las relaciones sexuales pre o posparto o cuando se agravie el pudor de la esposa por el lugar por la oportunidad en que
pretende realizarla.
122
ese caso el delito podría quedar excluido, sin perjuicio de la figura de lesiones o de coacción que
pudiera corresponder si se utilizó violencia o amenazas (321).-
Esta última consideración parece ser el sustento de la posición de Reinaldi quien

concretamente expresaba que entre los cónyuges existe el derecho - deber a la prestación sexual
reciproca y si uno de ellos se manifiesta renuente a cumplir con esa obligación y el otro logra hacerlo
contra su voluntad, no comete delito de violación, no obstante “porque no tiene derecho a lograrlo ab
torto collo, por la fuerza sin respetar la dignidad del otro, su conducta indiscutiblemente antijurídica
lesionará otros bienes suyos merecedores de protección legal y, por consiguiente, encuadrará en otro
delito previsto para su protección: el de coacción, contemplado en el art. 149 bis § 2º C.P. cuya
criminalidad “no reside en la ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud del hecho de exigir
en sí”, del modo en que se lo hace, constriñendo a efectuar una acción que ese otro, pese a estar
obligado, se reúsa a cumplir” (322).-
2) También tenía lugar el delito cuando el rechazo de la esposa tiene su fundamento en

circunstancias motivadas en enfermedades contagiosas por razones de profilaxis o fisiológicas. Así
lo entienden Soler (323), Fontán Balestra (324), Creus - Buompadre (325). En la posición contraria se
encontraba Núñez, quien entiende que “el acceso vaginal violento o abusivo no constituye violación
cuando la oposición de la esposa se basa en razones profilácticas o fisiológicas porque el acto no
ofende la honestidad de la esposa sino otros intereses como la salud o la de la prole. El acceso
normal violento o abusivo entre esposos sólo puede configurar una violación cuando su ejecución,
por las circunstancias que la rodean, constituyen un atentado al pudor de la esposa” (326).-
321
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 401) citando a GAVIER Enrique (ob. cit. p. 44).
322
REINALDI Víctor (ob. cit. p.110); LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 358), tanto el primero como los
segundos también contemplan la responsabilidad por lesiones.
323
324
325
326
123
3) Finalmente, se encuentra la tesis – mayoritaria – que sostiene que existe violación en todos
los supuestos en que el marido accede carnalmente a la esposa contra su voluntad y mediante el uso
de violencia (327) (328).-
Cabe señalar que si bien existen una serie de obligaciones que impone el matrimonio de
acuerdo a la ley civil, en última instancia los disensos que podrían darse en el curso de aquél serían
factibles de ser saneados por los remedios que el mismo fuero contempla, tal es el caso de la
separación o el divorcio. Pero lejos de ello se encuentra el hecho de que el matrimonio legitime
cualquier tipo de intimidación o violencia que se ejercite en perjuicio de los contrayentes, tal es el
acceder en forma violenta a algún tipo de relación sexual, de lo contrario se estaría instrumentando
una cosificación de la víctima y sí el abuso sexual con acceso carnal es sancionado cuando tiene
lugar en detrimento de cualquier persona, se estaría discriminando en forma injustificada a algunos
de los contrayentes por el sólo hecho de adquirir la calidad de tales. Es menester remarcar que en
esta línea de pensamiento el derecho a tener acceso carnal en el matrimonio sólo está legitimado en
la medida que medie consentimiento de la otra parte. De la misma manera cabe reflexionar respecto
a los casos en que el contrayente ha accedido a una relación sexual consentida para una determinada
327
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal” (ob. cit. ps. 402/403); CLEMENTE José (ob. cit. p. 107); DONNA Edgardo (ob. cit.
ps. 71/72); PARMA Carlos (ob. cit. ps. 82 y sgtes); BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. p. 1052); DÀLESSIO
Andrés (ob. cit. p. 173); DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 93/94) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI
Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 577); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto
(ob. cit. p. 429); AROCENA Gustavo “¿Violación en el matrimonio? (Apostilla para el estudio de la cuestión)”, en “Ley,
razón y justicia. Revista de investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales”, Neuquén, año 2, N° 4, Ed. Alveroni, Córdoba,
2001, p. 116; ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 114); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 200); FIGARI Rubén “ Delitos…” (ob. cit. ps.
178/180)
328
1- “Si el marido de quien se había separado de hecho la mujer, al encontrar a ésta en la vía pública la llevó a la fuerza
a una cantera próxima y allí la golpeó produciéndole lesiones y la obligó a mantener repetidos accesos carnales, esta
conducta encuadra en el art. 119, inc. 3° del Cód. Penal, porque es ofensiva de la libertad o reserva sexual de la víctima,
desde que ésta tenía derecho, al no mediar intimación judicial de volver al hogar, a no ser forzada a mantener
relaciones carnales con el autor”. (TS Córdoba, sala crim. y correc., octubre 2 978 C., J. D.), SP LL 97992.-
2- “El marido que accede carnalmente a su esposa o lo procura al acceso mediante actos significativos de esa finalidad
"desplegando energía físicas a fin de superar su discenso para el acto" cumple la acción reprimida por el Cód. Penal, art.
119, inciso 3°”. (C.Acusación Córdoba, abril 9 980 Corvalán, Elpidio L.), BJC, XXIV142 JA, 981I64.
3- “Frente a la negativa de la mujer de cumplir con el débito conyugal, el marido – sin perjuicio de la vía judicial para
intentar las sanciones civiles previstas, como ser el divorcio – será responsable del delito de violación si media ejecución
del acto sea por medio de la fuerza o en contra de la voluntad de la víctima”.
(J. Instruc. 1 Nom. Villa Dolores 2000/04/11, R.,J.A) L.L. 2000 - C - 251 con nota de José I. Cafferata Nores.
4- “Corresponde confirmar el procesamiento en orden a los delitos de lesiones leves agravadas por el vinculo, en
concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada en concurso ideal con abuso sexual calificado por mediar
acceso carnal decretado contra el esposo de la víctima – quien le aplicó un golpe de puño en el rostro y privándola de
su libertad la condujo hasta un albergue transitorio donde la obligó a mantener relaciones sexuales –, toda vez que las
constancias presentadas en la causa – declaraciones testimoniales e hisopado vaginal – resultan suficientes para
acreditar la responsabilidad del imputado conforme el art. 306 C.P.P.N.”. (C.N. Crim. Y Correc., Sala IV, 23/12/2002 -
Baliño Marcelo) LLOnline.
124
especie o forma en que ésta se realice, y tal voluntad se contraríe mediante violencia o amenaza a
que el trato sexual sea de una manera diferente ( 329). “El consentimiento dado para un acto no se
extiende indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva respecto de
ellos una total disponibilidad. Esto quiere decir, no sólo que la autorización a realizar algunos hechos
inscribibles en el sustrato típico de las agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias íntimas, etc.)
inhabilita al agente para acometer el acceso carnal, sino también le impide practicar otros a los que
su pareja no le permite acceder (cunnilingus, heteromasturbación, etc.)” (330).-
Todo lo dicho anteriormente se hace extensivo a las uniones Convivenciales, registradas o no

– arts. 509 y sgtes. del C.C. y C. –.-
IV-VIII.- Violación a prostituta/o.
En el supuesto de la prostituta/o se consideraba que la misma o el mismo al carecer de un

sentimiento de honestidad, tal cual era el bien jurídico protegido anterior a la reforma, se entendía
que no existía el delito en cuestión. Esto ya venía de la época de Carrara ( 331) y lo entendían de esa
manera Jiménez De Asúa (332) y Ramos (333). En contra Soler (334). Por su parte, Núñez entendía que
para sostener que el acceso violento o abusivamente logrado con la meretriz constituye el delito del
art. 119, basta señalar que por el sólo hecho de tener esta calidad, patentada o no, la mujer no ha
enajenado a cualquiera y en cualquier circunstancia el derecho de disponer sexualmente de sí misma.
En cambio, sí en el prostíbulo instalado con arreglo a una reglamentación oficial, el cliente que
habiendo cumplido la prestación que exige el servicio, lo logra violenta o abusivamente. La violación
329
Algo similar podría ocurrir en otro contexto o en el mismo en el supuesto llamado non consensual condom removal o
stealthing es una práctica sexual común llevada a cabo por hombres jóvenes, sexualmente activos, que consiste en
quitarse el condón durante el coito sin el consentimiento de su pareja, con quien previamente se había acordado
utilizarlo. El término stealth en inglés significa "sigiloso", "furtivo", "con disimulo", "sin detección" y de allí la
denominación a esta práctica subrepticia que realiza el sujeto para evitar ser descubierto. Al no haber consentimiento
para realizar el acto sexual de una determinada manera y subrepticiamente el agente realiza la maniobra mencionada,
podría considerarse una violación pues se vulnera el pacto de la relación consentida (Cfme. LUZZA Yamila “ Stealthing:
un ataque a la integridad sexual” en “Revista de Derecho Penal y Criminología” Nº 3 Abril, Ed. La ley, Buenos Aires,
2018.
330
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal” (ob. cit. p. 403) citando a SUÁREZ RODRIGUEZ Carlos “El delito de agresiones
sexuales asociadas a la violación”, Ed. Aranzadi, Pamplona, España, 1995, p. 315.
331
CARRARA Francesco (ob. cit. §1525).
332
JIMÉNEZ DE ASÚA Luis “El criminalista” segunda serie, vol. III, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1961, p. 136.
333
RAMOS Juan “Curso de Derecho Penal”, tercera edición, vol. V, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935,
p. 240.
334
125
queda excluida en este caso, porque la mujer carece de derecho a negarse al acceso, pero el cliente
incurre en un ejercicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en el país (335). En igual
sentido Fontán Balestra (336). En realidad ello encuadraría en la coacción (art. 149 bis párrafo
segundo) (337).-
Lo real y concreto es que teniendo en cuenta que se ha consagrado a la libertad sexual como
el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, todas estas disquisiciones que se consideraron ut-
supra en realidad han dejado de tener vigencia pues nada tiene que ver la condición moral de la
víctima sino su autodeterminación para el ejercicio de la vida sexual.-
IV-IX.- Violación a transexuales.
Otro caso que merece contemplación es el de los transexuales que son personas que tiene un
fuerte sentimiento (sensación (338)) de pertenecer al sexo contrario a su sexo biológico – factores
cromosómicos, gonádicos, genitales, fenotípicos – y por ello desean adquirir la morfología genital y
fenotípica del otro sexo. Este término está también asociado a la expresión “eonismo”. Se ha
considerado el transexualismo como un síndrome en el que existe una pulsión psicológica,
aparentemente primaria – o en cualquier caso revelada en tiempos remotos –, de pertenecer al sexo
opuesto al genético, fenotípico registrado civilmente; pulsión que se acompaña de un
comportamiento psicosexual opuesto a aquél previsto por el sexo anatómico y que se asocia al deseo
obsesivo de liberarse de los atributos genitales poseídos y adquirir aquéllos del sexo opuesto ( 339). Se
trata de un disturbio en el plano de lo psicológico que afecta la identidad sexual, es decir, la
consciencia de pertenecer a uno u otro sexo (340) aunque algunos autores sostienen la posibilidad de
que la transexualidad tenga una causa biológica (341) no obstante sobre el particular no hay nada que
335
336
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. ps. 68 y 85/86).
337
338
“Son aquellas personas, aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro; e
intentan acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones
quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su psicología” (Corte europea de derechos del hombre
“Rees c. Reino Unido” 17/10/86).
339
DI PIETRO María “Modificazione e rettificazione del sesso: analisi degli aspetti medici” en ZAGGIA C. “Progresso bio
médico ediritto matrimoniale canónico”, CEDAM, Padua, 1992, p. 23.
340
WACKE Andrea “Del hermafroditismo a la transexualidad” en “Anuario del Derecho Civil” t. N° XLIII, fasículo III, julio -
septiembre, Madrid, 1990, p. 677.
341
FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos “Nuevas reflexiones sobre la adecuación y el consiguiente cambio de nombre”, en
“Derecho Civil de nuestro tiempo”, Universidad de Lima - Facultad de Derecho y Ciencia Política – Centro de
126
se ha podido corroborar al respecto. Esta característica se diferencia del hermafroditismo, del
homosexualismo y del travestismo, es menester hacer esta caracterización a los fines del análisis de
la cuestión con respecto a la norma o la actividad típica a que se refiere ella.-
Este escenario se presenta en nuestro país con la sanción de la ley 26.743 de identidad de
género que en el art. 2 expresa: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e
individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras
expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. El art. 11 dice:
“Derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán,
conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a
intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su
cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir
autorización judicial o administrativa…”.-
El tipo de intervenciones quirúrgicas que tienden a una modificación de la forma de los

genitales externos por medio de la mutilación – extirpación de los genitales internos y externo del
sexo originario y a una operación de plastía con los implantes que corresponda para dar una nueva
forma a los genitales externos, a fuer de decir verdad no producen el mentado “cambio de sexo”, sino
que es un reflejo de las características sexuales externas del sexo opuesto. Así, en el caso de una
operación a un transexual – mujer, la “neo vagina” no posee mucosa y tampoco tiene inervación con
los filetes nerviosos lumbares y sacros que normalmente relacionan los genitales con los centros
genésicos de la médula espinal (342). También se ha detectado que tanto en el transexual – hombre
como en la mujer la libido disminuirá – o desaparecerá –, al no haber conexión entre los genitales y
los centros nerviosos medulares. En el caso de una transexual – hombre, el “neo pene” no tiene
capacidad de erección real, no podrá eyacular y en consecuencia no tendrá orgasmo. Finalmente, en
cuanto a las características sexuales secundarias muchas de ellas no pueden ser sustituidas ni con
cirugía ni con hormonas: tal es el caso del cartílago cricoide que sólo poseen los hombres, la
Investigación – Gaceta Jurídica editores, Lima, sin indicación de año, p. 19.

342
BONNET Emilio “Cambio de sexo y homosexualidad. Aspectos médicos - legales”, en “Jurisprudencial Penal de Buenos
Aires”, año III, N° 9 Abril - junio 64 - Buenos Aires, p. 130.
127
acumulación de tejido adiposo en los muslos femeninos, la estructura ósea de las caderas, de los
maxilares, la forma de los pies y de las manos.-
De más está decir que la operación, por ejemplo, que realiza un hombre que pretende dar a
sus genitales externos una apariencia femenina consiste en la emasculación total, con ello se obtiene
un colgajo cutáneo y se forma con él, a nivel de la perineal de un fondo de saco, especie de estuche
destinado a recepcionar el miembro viril masculino y que recibe el nombre de “neo vagina” o
“pseudovagina”, se colocan prótesis siliconadas pseudomamarias y en el caso de la mujer que desea
poseer genitales externos de aspecto masculino se procede a la mutilación de las mamas, extirpación
de útero y ovarios, colocación de prótesis testicular y peneana y una operación plástica para dar
forma masculina a los caracteres sexuales. Concurrentemente se suministran hormonas tanto en
hombre o mujer para estimular la aparición de características sexuales secundarias del sexo elegido.-
Si bien todo lo antes dicho podría haber sido considerado una cuestión de gabinete, ello en la
actualidad forma parte de una realidad insoslayable. Es evidente, de acuerdo a lo relacionado
anteriormente, que en estos casos del transexualismo lo que se ofrece – en el caso del transexual
mujer – es un orificio o conducto. Si así se considerara no se estaría lejos de las opiniones de
aquéllos de tener acceso por una herida, orificios nasales o auriculares, pero es del caso que estas
atestaciones, además de sonar absurdas e impracticables, al respecto se debe tener en cuenta que para
darle a la cuestión un nivel de razonabilidad, ese orificio o conducto creado en forma artificial que
penetra en el cuerpo no ha sido para otro fin que para satisfacer apetencias sexuales que el sujeto
siente como femeninas. No obstante, resulta innegable, y pese a esa desviación de naturaleza
psicológica, ello no es óbice para que se pierda el derecho de decidir libremente la forma,
oportunidad y sujeto con el cual se va a relacionar y consecuentemente de resistir una decisión
contraria en tal sentido. “Una penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo del sujeto
operado y sometiéndolo a violencia para poder llevarla a cabo, es, en el concepto jurídico, y desde
nuestro punto de vista constitutivo del delito de violación” (343).-
Se plantea una duda hamleteriana respecto al caso de la mujer travestida en hombre mediante
una operación tal como la manifestada ut-supra, es decir, si ese “neopene” constituye – por su
343
MORAS MON Jorge (ob. cit. ps. 24 y sgtes.); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 425); ESTRELLA
Oscar (ob. cit. p. 107); GARONA José (ob. cit. p. 30); CHIAPPINI, Julio, "La 'Fellatio in ore': Una réplica", J.A.-1993-III - 742
y sgtes.; AROCENA Gustavo - BOUVIER Hernán (ob. cit. p. 85). En contra BUOMPADRE Jorge “ Derecho Penal…” (ob. cit.
p. 394) y en “Violación…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 62).
128
carácter de prótesis – un objeto o cosa o en su defecto una parte del cuerpo. Buompadre es partidario
de que si el autor sigue siendo mujer en sentido biológico o naturalístico, pero se ha convertido en
varón en sentido normativo – por vía quirúrgica –, entiende que el legislador, al tipificar la figura, ha
tenido en cuenta el sexo biológico de los sujetos; de otro modo, no podría sostenerse la idea de que
no resulta posible, en la modalidad de, acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, la violación de
mujer a mujer quedando reservada esta hipótesis para los abusos sexuales de los párrafos primero o
segundo del art. 119 (344).-
Se podría argüir, en contraposición a los dicho ut-supra, que las prótesis, sean mamarias,
peneanas, etc. se reducen a cosas, bienes susceptibles de tener un valor económico (art. 16 del C.C. y
C.), de acuerdo a la concepción civilista, y por ende entrarían en la categoría de objetos. Pero una vez
implantados en el cuerpo humano ¿siguen siendo cosas u objetos? o ya pasan a ser una parte del
cuerpo humano de modo que la prótesis peneana sería parte de aquél y por consiguiente insertada en
el cuerpo de la mujer capaz de ejercer la penetración y por ende encasillarse en el tipo delictivo del
3º párr. del art. 119 en atención a que tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo es indiferenciado.-
IV-X.- Tipo subjetivo.
La figura del abuso sexual con acceso carnal admite el dolo como el fundamento subjetivo de
culpabilidad. Este tipo de dolo se compadece con la voluntad consciente de acceder carnalmente al
sujeto pasivo y como contrapartida el conocimiento de la voluntad contraria de éste. La duda sobre
conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima de la cual abusa el autor, o de la voluntad
contraria, es compatible con el dolo eventual ( 345). En contra Donna quien sólo admite el dolo directo
(346).-
Núñez señala que no se trata de un dolo específico porque esa voluntad y saber del autor no
estructuran el corpus del delito sino que sólo representan el fundamento subjetivo de su
responsabilidad. “La doble faz del dolo de este delito no carece de significación pues en tanto que en
el aspecto de la voluntad de acceder carnalmente se exige el dolo directo, se admite el dolo eventual
en lo que atañe al conocimiento de la situación de la que el autor abusa o de la resistencia que se le
344
BUOMPADRE Jorge “Violación…” (ob. cit. www.pensamientopenal.com.ar)
345
En igual sentido DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 95); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto
(ob. cit. p. 431).
346
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 75); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 210).
129
opone” (347). Soler admite el dolo eventual respecto a la duda de la edad de la víctima ( 348). En igual
sentido Buompadre (349). Creus - Buompadre consideran que el dolo exige el conocimiento de la
ilicitud del acceso por falta de consentimiento de la víctima, o sea, el conocimiento cierto, o dudoso
cuando menos, de las circunstancias y calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente ese
consentimiento, de la voluntad contraria de ella o la previsibilidad de esa voluntad contraria. La duda
sobre la calidad o condición de la víctima equivale a ese conocimiento, pero no es suficiente para él
la existencia de un deber de saber (350).-
Fontán Balestra determina que el error de hecho sobre cualquiera de las circunstancias que
determinan el contenido del dolo es excluyente de la culpabilidad; aún el error imputable que tiene
por efecto dejar un remanente culposo, porque la violación sólo se tipifica con la culpabilidad dolosa
(351) (352).-
347
348
349
350
351
352
SOLER sobre el particular refiere que el error puede ser una excusa válida, cuando reúne las condiciones necesarias,
basta el dolo eventual con respecto a la duda posible de sí la víctima tiene o no esa edad pues no se trata de un
elemento subjetivo del tipo dotado de carácter positivo expreso (el que tuviere acceso carnal con una persona que
sabe menor de doce años). Juega, pues, este elemento como cualquier otro elemento objetivo (SOLER Sebastián (ob.
cit. p. 286)).-
NUÑEZ por su parte, enfatiza que el error de hecho funciona con amplitud para excluir el dolo. Ese error puede recaer
sobre el hecho mismo del acceso, por ejemplo, si el autor cree que sólo realiza un simple coitus inter femora o que
accede un cadáver. Pero por lo común el error se produce en el ámbito puramente intelectual del dolo. En el caso del
inc. 1°, se ha admitido el error que hace creer al autor que la víctima tiene más de doce años. No es admisible, por el
contrario la simple ignorancia indiferente sobre la edad de la víctima, porque ella implica un dolo eventual. En cambio,
la ignorancia acompañada de la firme esperanza de que la víctima no tenga menos de doce años, constituye solo una
culpa consciente, no punible en este caso. También exculpan el error y la ignorancia no indiferentes sobre el estado de
incapacidad o de inconsciencia de la víctima. Es igualmente posible y admisible un error sobre la posibilidad de resistir
en que se encuentra la víctima, así como respecto de la seriedad o finalidad de su resistencia (NUÑEZ Ricardo ob. cit. p.
266).-
FONTÁN BALESTRA discrepa con la anterior opinión de NUÑEZ pues entiende que la culpa consciente no consiste en
dudar con esperanzas de la naturaleza de un elemento del tipo penal, sino en creer fundadamente el autor que va a
poder evitar que ese elemento se materialice. En la culpa consciente no hay nunca asentimiento, y quién duda, por muy
firmes que sean sus esperanzas, al obrar, asiente. El error sobre la edad de la víctima, si ésta es mujer honesta (anterior
redacción), puede tener la consecuencia de adecuar el hecho a la figura del estupro, que fija pena menor, si se aprecia
sin error el acceso carnal con mujer mayor de doce años y menor de quince con su consentimiento (art. 120 C.P.)
(FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 83)).-
CREUS señala que la creencia errónea en la ausencia de la voluntad contraria, edad o condición de la víctima puede
excluir la culpabilidad (p. ej. creer que la mujer que en realidad tiene once años y que ha prestado su consentimiento,
tiene catorce, cuyo caso el tipo aplicable es el de estupro, aunque últimamente cierta jurisprudencia y alguna doctrina –
CHIAPPINI – han sostenido la inimpunidad de ese sujeto, porque si bien faltan los conocimiento necesarios para el dolo
de violación, también faltaría el sujeto pasivo del estupro – ya que no se trata de una mujer mayor de catorce y menor
de quince -, olvidando que lo realmente punido es el acceso carnal ilícito, así como los principios que surgen del art. 48
130
Por mi parte considero que se trata de un delito doloso de dolo directo pues el agente tiene
conocimiento de la ilegalidad del acto o ausencia del consentimiento por parte de la víctima mayor
de trece años – menor de esta edad se presume jure et de iure la ausencia del mismo –
IV-XI.- Consumación y tentativa.
Tal cual como se ha sostenido al analizar esta figura, el núcleo típico de la misma se consuma
con el acceso carnal por parte del sujeto activo en detrimento del pasivo cualquiera sea el grado de
penetración sin que sea requerible el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual al que se le adosa,
según la reforma la introducción de objetos u otras partes del cuerpo en la vagina, ano o boca.-
Por tratarse de un delito de resultado, el mismo admite la tentativa ( 353). Según se había visto
al tratar el tema de la tentativa en el abuso sexual simple, la cuestión entre éste y la tentativa de
abuso sexual con acceso carnal estribaba en el dolo que asumía el sujeto activo, vale decir, que si la
finalidad de éste era alcanzar el acceso carnal y el mismo se frustró por circunstancias ajenas a su
voluntad habría, en consecuencia, una tentativa de violación, de lo contrario se estaría en presencia
de un abuso sexual (354). Apunta Tenca que: “La dificultad radica en que el dolo del acceso carnal no
es extraño al del abuso sexual, pues media entre ambos afinidad ontológica y porque en todos los
casos el dolo del autor no se extiende sólo al resultado especial o más grave, sino que comprende
también los otros medios indispensables para conseguir el fin deseado. Externamente ambas
conductas presentan una relación de semejanza parecida a la que guardan las lesiones con respecto a
la tentativa de homicidio” (355) (356).-
Villada disiente con la doctrina de quienes sostienen que al no consumarse el hecho del tercer
párrafo, la conducta quedará atrapada por los dos anteriores, porque se objetiviza el juicio de
del C.P.) (CREUS Carlos (ob. cit. edic. 1992 p. 199)).

353
En contra CARRERAS Raúl (ob. cit. LL 2000-C-1059).
354
En igual sentido ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 432).
355
356
1- “El dolo de violación no es extraño al dolo del abuso deshonesto, pues media entre ambas figuras suficiente
afinidad ontólogica y porque en todos los casos el dolo del agente no se extiende sólo al resultado especial o más grave,
sino que comprende también los otros que él sabe medios indispensables para conseguir el fin deseado”. (CNCom., y
Correc., sala V, abril 3 981 Garnica, B.), BCNCyC, 981V101 JA, 981III212.
2- “Habiendo acceso carnal, los actos abusivamente deshonestos cometidos en el mismo contexto de acción son
absorbidos por la violación consumada mediante el acceso”. (C.Crim. 2 Nom. Córdoba, 1998/05/29, P., C.R.) LL 2000 - B
- 841 (42.480-S).
131
reproche. Asimismo, al establecer esta especie de carácter progresivo o subsidiario de una figura
respecto a otra, se desconoce el principio “nulla poena sine culpa”, mas si bien entiende que el art.
119 ha sido estructurado como una forma delictiva que va de menor a mayor en cuanto a su
intensidad criminal y gravedad de la ofensa al bien jurídico tutelado, por ello no deja de contener
tipos perfectamente delineados y especiales en cada uno de los tres primeros párrafos, pues exigen
diversas resoluciones criminales, diversos grados de vulneración al bien amparado y diversos medios
comisivos. De modo que, la progresividad delictiva será cuando la figura posterior es un incremento
en dañosidad o lesión de la conducta anterior, pero siempre en torno a un mismo bien jurídicamente
amparado y a una misma víctima, que no sería un caso exacto de progresividad delictiva (357).-
En definitiva, se debe tener por tipificado el abuso sexual con acceso carnal en grado de
tentativa a la conducta del sujeto activo que no obra con el objeto de satisfacer lascivamente su
necesidad sexual, sino que proyecta un expreso propósito de acceder carnalmente al sujeto pasivo y
el hecho que no se concrete el inter criminis en toda su extensión debido a una circunstancia ajena,
no excluye el tipo penal (358).-
357
358
1- “Para calificar un hecho como tentativa de violación, debe poderse establecer que el propósito del agente era el
acceso carnal en el que la violación consiste y no simplemente en un torpe desahogo, cosa no infrecuente y que hace
encuadrar el hecho como abuso deshonesto consumado”. (CCrim. y Correc., sala V, abril 3 981 Garnica, B.), BCNCyC,
981V101 JA, 981III212.-
2- “La figura contemplada en el art. 119, inc. 3°, del Cód. Penal se comienza a ejecutar cuando el individuo pone manos
o intimida al sujeto pasivo en grado tal que incide sobre la determinación de la presunta víctima, con el ostensible
propósito de someterla a trato carnal. Si no llega a consumar el hecho por la resistencia opuesta por la víctima o por
razones ajenas a su voluntad el hecho debe quedar en el terreno de la tentativa (art. 42, Cód. Penal). No son simples
actos preparatorios de carácter libidinoso, sino que importa tentativa de violación al pretender mediante violencia
mantener acceso carnal con la víctima si está demostrada la voluntad de yacer y el hecho no fue consumado por la
resistencia que opuso. El hecho de no haber existido contacto carnal no puede alejar la calificación de tentativa de
violación cuando concurren todos los factores que la complementan (Del voto del doctor R. Figari)”. (C2aCrim.
Mercedes, San Luis, mayo 23 980 Morales, Reynaldo M.), JA, 982I338.
3- “Encontrándose acreditado que el imputado, conforme lo declarado por la menor, la tocaba con su miembro viril en
la vagina, del cual salía líquido, cuando llegó su madre, lo que impidió que continuara con su designio criminoso,
corresponde calificar el hecho como abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, pues si bien comenzar a
penetrar es ya consumación, los actos anteriores a esa penetración, cuando estén inequívocamente dirigidos a la
violación, significan su tentativa”. (C.Crim.1a Nominación Catamarca - 20/02/2009 - R., R. J.) LLNOA 2009 - 458.
4- “Corresponde condenar como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa al imputado
que, valiéndose de un accionar sorpresivo y engañoso para ingresar a la vivienda de la víctima -en el caso, se hizo pasar
por un médico debido a que aquella estaba embarazada- y de fuerza después, pretendió acceder carnalmente a la
menor, hecho no consumado por razones ajenas a la voluntad del mismo pues, dentro de la modalidad comisiva, al
hablarse en el art. 119 del Cód. Penal de "por cualquier otra causa", se incluye la sorpresa”. (C.Crim. 1a Nominación
Catamarca - 02/04/2004 - Cardozo, Marcelo F.) LLNOA 2004 -1413 - LLNOA 2005 - 423, con Nota de María Virginia
Duffy.
5- “Cabe condenar en orden al delito de violación de domicilio en concurso material con abuso sexual con acceso carnal
en grado de tentativa, todo en concurso real con violación de domicilio reiterada, al imputado que ingresó por una
132
El desistimiento voluntario supone la impunidad en lo atinente a la tentativa, pero deja
vigente la pena aplicable por otros delitos que se hubieran consumado en el tramo de los
procedimientos encaminados al logro del acceso carnal (359).-
Algunos han aceptado que dicho desistimiento deja vigente el abuso sexual –antiguo abuso
deshonesto –. En esta inteligencia Creus - Buompadre entienden que el desistimiento, si bien elimina
la punibilidad de la tentativa, deja vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado por
medio de un despliegue de procedimientos encaminados a lograr el acceso como serían las lesiones
causadas por la violencia y en confrontación con Fontán Balestra reconocen la punibilidad de los
actos que constituyen abusos sexuales integrantes de la secuencia de ejecución del acceso no
conseguido, pues hay que tener presente que, si bien el resultado del acceso entraba en el plan
general del autor, el tocamiento inverecundo como circunstancia modal de los actos – que no
alcanzan a ser los del acceso – siguen manteniendo su propio dolo, que no hace desaparecer el
abandono posterior de la finalidad del acceso: el abuso sexual simple cometido en la secuencia de
una tentativa de violación desistida es, pues, punible a través del respectivo tipo penal (360). La misma
opinión tiene Tenca al sostener que en el desistimiento lo que queda impune es la tentativa de abuso
sexual con acceso carnal, pero no los abusos sexuales cometidos a lo largo del inter criminis, que
sólo estaban interferidos por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurgen al desaparecer
ésta como consecuencia del desistimiento voluntario. “Si una persona tiene por finalidad acceder
carnalmente a otra, y con el fin de realizar este propósito le arranca la ropa, la manosea, la amenaza,
y al momento de culminar con el plan trazado desiste de hacerlo, no se lo juzgará por tentativa de
ventana a la casa de la víctima, intentó abusar de ella y luego escapó por los techos vecinos ante la llegada de un
familiar al departamento, toda vez que los inconvenientes que el encartado debió superar para ingresar al domicilio
dan cuenta de que hubo de su parte una conducta que no fue ocasional, sino organizada y preordenada”. (C. 1a de
Apelaciones Crim. General Roca - 29/08/2007 - B., P. R.) LL Online.
359
CLEMENTE José (ob. cit. p. 116) con cita de LAJE ANAYA Justo.
360
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 213/214).
133
abuso con acceso carnal, pero sí por los delitos cometidos” (361). En igual sentido Donna (362) y
Buompadre (363).-
Soler aduna que si bien la violación es un delito que admite la tentativa, es preciso tener en
cuenta para calificar el hecho como tal, establecer que “el propósito” del agente era el acceso carnal
y no simplemente un torpe desahogo, cosa no infrecuente, y que hace encuadrar el hecho como abuso
deshonesto consumado. Los actos de tentativa verdadera se caracterizan aquí por un fin específico.
Generalmente existirá tentativa calificada, pues para llegar a la violación es preciso realizar actos
impúdicos en sí mismos delictivos (art. 127 del C.P.) (364).-
Fontán Balestra asevera que el desistimiento voluntario deja subyacente el abuso sexual pues
entiende que: “es para nosotros dudoso si tales actos constituyen siempre el atentado al pudor del art.
124 bis del C.P., aunque nos inclinamos a negar tal afirmación, porque el delito de atentado al pudor
tiene su dolo consistente en la ejecución de actos de impudicia que no lleguen al coito; con ello el
autor satisface su libido; ese es su fin, que resulta difícil de imaginar cómo logrado en quién tienta el
acceso carnal y luego desiste voluntariamente de él. No parece, pues, que se pueda pensar que se
halla presente en tales casos el dolo del atentado al pudor que generalmente le es asignado” ( 365). Esto
es criticado por Tenca quien alega que Fontán Balestra, primero, desconoce el principio de
subsidiariedad y el principio de interferencia; segundo, esgrime un dolo diferenciado entre el abuso
deshonesto – abuso sexual simple – y la violación – abuso sexual con acceso carnal –, que da de
bruces con lo sostenido por la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias; tercero, señala que el dolo
del abuso deshonesto requiere un dolo subjetivo específico, lo que también es erróneo y cuarto,
según ese criterio estaría en peores condiciones procesales quien realizó un simple tocamiento –
361
362
DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 81/82) “… si el propósito no era acceder carnalmente a la víctima y lo limitó a factores
de naturaleza sexual pero que excluían el coito, estaremos ante un abuso sexual simple o gravemente ultrajante, tipo
penal que se subsume en el artículo 119, primero o segundo párrafos del Código Penal… como toda tentativa la de
violación pudo ser desistida: “el autor puede pero ya no quiere”. En tal caso, la tentativa será impune, pero deja vigente
la pena aplicable para otras figuras penales que se hubieren consumado en el transcurso del procedimiento
encaminado al acceso carnal (lesiones graves; privación de la libertad; etc.)” citando a LAJE ANAYA Justo “Comentarios
al Código Penal”, t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 343 y a CREUS Carlos (ob. cit. ed. 1992 p. 195).
363
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal...” (ob. cit. p. 404). Citando el fallo “Garnica Bernardino” C.N. Crim y Correc., Sala
V, JA, 1981-III-212.
364
SOLER Sebastián (ob. cit. p. 287/288).
365
134
simple abuso sexual – que aquél que los realizó en miras a alcanzar el acceso carnal, lo que es un
absurdo desde el punto de vista de la política criminal (366).-
En mi concepto no quedan dudas que el hecho del desistimiento no significa un bill de

indemnidad para el autor respecto a los actos cometidos en el decurso del proceso del delito
incompleto y que constituyan por ende actos típicos del abuso sexual, figura subsidiaria ( 367). En
consonancia con lo dicho viene a colación las reflexiones finales que realiza Vidal ( 368) al aseverar
que aquellos desistimientos donde se hayan motivos meritorios, deben considerarse como realmente
voluntarios e impunes; pero cuando están ausentes; los aparentes desistimientos son involuntarios
constituyendo simples tentativas. La razón fundamental reposa en la afirmación de que el derecho
sólo premia con la impunidad acciones valiosas, no simplemente decisiones voluntarias desprovistas
de valor. Todo premio implica un mérito. Todo mérito merece un premio.-
IV-XII.- Concurso con otros delitos.
Al margen del concurso de este tipo penal con otros, se puede dar la situación de reiteración
en hechos del mismo tipo, en cierto contexto de situación o aún con víctimas diferentes o sujetos
activos también diferentes, de modo que en estos casos se estaría en presencia de un concurso real.-
En lo atinente con las lesiones que se producen en virtud de la violencia ejercida para lograr
la penetración y la originada por el mismo, se puede decir con respecto a las primeras que en
principio quedan absorbidas por la figura en tanto y en cuanto no supongan un plus o revistan cierta
autonomía, en este caso algunos sostienen que habría un concurso real o material (art. 55). Otros
entienden que las lesiones leves resultantes de la fuerza quedan absorbidas por la figura en cuestión,
salvo que constituyan un grave daño en la salud. Así las lesiones graves, gravísimas o la muerte que
resultan del accionar delictivo se enmarcan en las agravantes del art. 119, cuarto párrafo inc. a) o art.
124, ora si el daño resulta de la violencia ejercida antes del hecho para prepararlo o luego del mismo
se impondrán las reglas del concurso. En cuanto a las segundas – las originadas por la penetración –
366
367
En igual sentido REINALDI Víctor (ob. cit. p. 141); DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 101) y en
BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 613); quienes incluyen
el abuso sexual, lesiones, amenazas, coacciones, privación de la libertad, etc..
368
VIDAL Humberto “El contenido subjetivo del desistimiento voluntario”, en “Nuevas formulaciones en las ciencias
penales. Homenaje a Claus Roxin”, Ed. Lerner - La lectura libro jurídico, Córdoba, 2001 p. 494.
135
en la medida que no se encuadren en un grave daño a la salud física y mental de la víctima, son
absorbidas por la figura.-
Algo parecido sucede con referencia a los atentados a la libertad, pues si el mismo consiste en
reducir o someter a la víctima para la penetración, sin duda existe una absorción por parte del art.
119, tercer párrafo; pero si la privación de la libertad se prolonga en el tiempo es indudable que
existirá un hecho independiente y concursará en forma real con el abuso.-
Con relación a los delitos de promoción y facilitación de la corrupción de menores y el

supuesto del 3º párr. (art. 125) y la promoción facilitación de la prostitución (art. 125 bis. del C.P.) es
factible entender que la figura de la corrupción es autónoma y en consecuencia distinta al abuso
sexual con acceso carnal. De modo tal que los actos de desahogo sexual quedarían comprendidos
dentro del art. 119, tercer párrafo, en la medida que por su modalidad, reiteración o forma de
realización no configuren la corrupción. “Ello porque el tipo penal del abuso sexual con acceso
carnal es un delito con fines sexuales, comprendiendo en sí, formas torpes y depravadas, en cambio
la corrupción es un tipo de tendencia, que busca la depravación de la víctima, procurándose el desvío
del ámbito psico-físico-sexual de la víctima” ( 369). De allí que en la dimensión que el abuso sexual
con acceso carnal no albergue actos obscenos tendientes a pervertir a la víctima el hecho se
encasillaría en el art. 119, párrafo tercero, de lo contrario existen distintas posturas de la doctrina.
Unos piensan que el abuso sexual con acceso carnal concurre idealmente (art. 54 del C.P.) con el de
promoción o facilitación de la corrupción y prostitución porque se sustenta en el mismo hecho
constitutivo del abuso sexual y las circunstancias de éste generan una doble calificación. Así lo
entienden, por ejemplo, Núñez (370) y Breglia Arias - Gauna ( 371). Otros sostienen que la corrupción
constituía un ingrediente modal de la realización del acceso carnal por lo que habría un concurso
aparente de leyes y la violación lo absorbe por ser el delito más grave. De esta forma se dispuso en el
caso “Veira Héctor R.” (372). En tanto que una tercera tesis ve que la cuestión se entraza en el
concurso real pues se tratan de delitos diversos. Sobre el particular se volverá al tratar el delito de
corrupción. Por su parte Villada sostiene que con la nueva redacción ya no puede negarse que el
369
370
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. t. III. vol. II p. 283)
371
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. p. 1058)
372
C.Crim. y Correc. de la Capital Federal, sala VI, 30/8/91, Doctrina Penal 1991 - B - 576, citado por CLEMENTE José (ob.
cit. p. 123)
136
abuso sexual con penetración, concursa en la generalidad de los casos con el delito de corrupción
(373).-
V.- AGRAVANTES
Las agravantes a los tipos penales que se han tratado anteriormente, y los que recepta el art.
120, de acuerdo a la ley 25.087 y mantenidos por la 27.352 han sido introducidos en el mismo art.
119 del C.P. el cual en este aspecto reza así:
“…En los supuestos de los dos párrafos anteriores – abuso sexual con acceso carnal y
abuso sexual gravemente ultrajante – la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión
si:
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la
guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual

grave, y hubiere existido peligro de contagio;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad,
en ocasión de sus funciones,
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de

convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo (abuso sexual simple), la pena será de tres a diez años de
reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)”.-
373
137
Ha quedado tal como estaba la agravante contenida en el art. 124 – salvo la reforma a la que
se alude más abajo – que textualmente dice: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en
los casos de los arts. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida…”.-
Con respecto a los antecedentes de la codificación nacional me remito al acápite IV-I.-
V-I.- Por el resultado.
Aquí se pueden incluir tanto el grave daño en la salud (art. 119 inc. a)) como la muerte de la
persona ofendida (art. 124).-
a - I) Grave daño a la salud física o mental.
Según se puede apreciar, a la anterior agravante del art. 122 se le ha agregado la expresión
“salud mental”. No obstante que la doctrina y jurisprudencia había llegado a un acuerdo en el
sentido que el daño abarcaba también a la salud mental de la víctima, el agregado no parece
sobreabundante, pues sobre el particular había algunas disquisiciones. En efecto, Núñez entendía que
el daño debe producirse en el funcionamiento del organismo de la víctima y no simplemente en su
estructura corporal, agregando que debe haber un perjuicio de mucha importancia fisiológica ( 374).
Por el contrario, Creus - Buompadre consideran que únicamente quedan excluidos de la agravante y
absorbidas por el tipo básico de violación los daños estructurales que carezcan de toda influencia
fisiológica, aunque sea temporal, o los que la tienen de escasa importancia (375).-
Las razones de incorporación de tal agregado las da el diputado Cafferata Nores en los
Antecedentes Parlamentarios que cita al efecto Clemente: “Cuando se incorpora como agravante el
daño a la salud mental de la víctima se piensa en un grave plus dañino al daño que de por sí
ocasionan los abusos, en un resultado, en una secuela. Se ha considerado conveniente cubrir esta
hipótesis no contemplada en la redacción original – no obstante alguna opinión en contrario que
sostiene que estaría subsumido en el daño físico – ya que pueden ciertos perjuicios psicológicos ser
mucho más desbaratadores, y en ocasiones son excluidos al aplicar la agravante, a pesar de que la
Organización Mundial de la Salud entiende que la salud es un concepto abarcador de todos los
374
375
138
aspectos del ser humano” (376). Vale citar la acotación acertada que efectúa Donna en el sentido de
que hay que darle contornos precisos a esa agravante, de lo contrario nunca se podría dar el tipo
básico, por ende debe entenderse como grave daño a la salud mental de la víctima el trauma
inmediato que tiene el sujeto pasivo, que se traduce en problemas graves de conducta. Pone como
ejemplo el abuso sexual de una menor que puede provocar en su adolescencia graves trastornos
sexuales en su relación con el sexo opuesto (377).-
Pero lo que realmente interesa, desechado el anterior tópico, es la cuestión referible al alcance
de la expresión “grave daño”, en el sentido de que si ella comprende sólo a las lesiones graves y
gravísimas especificadas en los arts. 90 y 91 del C.P. o si podía extenderse a otros daños graves que
podrían ser determinables judicialmente. El nuevo texto no sanea dicha controversia.-
Como en todo aspecto discutible, existen las opiniones que se alinean en un sentido amplio de
interpretación, como las que lo restringen.-
376
Antecedentes parlamentarios p. 1615, citado por CLEMENTE José (ob. cit. p. 59).
377
1- “La figura agravada del abuso sexual que resulta del libre juego del primer y último párrafo del art. 119 del Cód.
Penal, correlacionado con el apart. a) del tercer párrafo de la citada norma, exige que el grave daño en la salud mental
trascienda del trauma corriente que provoca en el sujeto pasivo toda conducta abusiva que lastime la integridad sexual,
pues de lo contrario nunca se configuraría el tipo básico”. (T. Casación Penal Buenos Aires, sala II - 25/03/2004 - G. A. R.
s/rec. de casación) LL Sup. Penal 2004 - 72.
2- “En cuanto a la agravante por el resultado, la ley 25087 en su Art. 119 4to. párrafo a), califica el delito cuando
resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima. Daños físicos que en el caso no se verifican y no son a
los que refiere la resolución, la que apunta a consecuencias damnificantes psicológicas sufridas por la víctima. La
incorporación por ley 25.087 como agravante el daño a la salud mental de la víctima, debe ser entendido como un plus
mayor al normal daño que se ocasiona habitualmente al sujeto pasivo en este tipo de delitos. Téngase en cuenta que el
resultado mediato de todo Abuso sexual es un daño en la salud mental o psíquica de la víctima, de allí es que debe
entenderse como grave daño a la salud mental de la víctima el trauma inmediato que se traduce en problemas graves
de conducta. Así las cosas entendemos que sin obviar la existencia en alguna medida del daño psíquico, no se perfila el
mismo como encuadrable en la agravante comprendida en el inciso a) del cuarto párrafo del Art. 119 del C.P.” (C. de
acusación Salta, Sala I - 06/06/2003 "Hoyos, Simón Agustín por el delito de Abuso Sexual en perjuicio de J.M.L.). elDial -
AA180A.
3- “El hecho de que la víctima hubiere comenzado un noviazgo con posterioridad al abuso sexual sufrido, permite inferir
que dicho ataque no le ha ocasionado un grave daño en la salud mental, y por ende, resulta improcedente la aplicación
del agravante establecido en el art. 119 inc. a in fine del Código Penal”. (T. Impugnación Penal Santa Rosa, 16/03/2009,
O., H. A.) LL Online.
4- “A efectos de la aplicación del agravante previsto en el art. 119 inc. a in fine del Código Penal, el grave daño en la
salud mental de la víctima, debe superar el lógicamente producido a todo sujeto pasivo de un abuso sexual ya que, ese
tipo de delitos produce de por sí una alteración psíquica”. (T. Impugnación Penal Santa Rosa, 16/03/2009, O., H. A.) LL
Online.
5- “Es procedente disponer el procesamiento del imputado en orden al delito de abuso sexual agravado por haber sido
cometido con acceso carnal si ha quedado acreditado que mantuvo relaciones sexuales por lo menos en dos
oportunidades con la damnificada, aprovechándose de la notoria discapacidad mental que padecía, cuya situación era
bien conocida para el imputado”. (C.N. Crim. y Correc., sala VI - 17/02/2010, G. Q., V. A.) DJ 14/07/2010, 1956 - AR/JUR/
762/2010
139
En las primeras, es decir, los que entienden que la alusión al grave daño no quiere decir
técnicamente lesiones graves o gravísimas, sino que comprende una expresión de naturaleza genérica
determinable por el Juez, se alinean varios autores (378).-
En el marco opuesto, es decir, en el sentido restrictivo, se hallan Gómez (379), Oderigo (380),
Moras Mon (381), De Luca - López Casariego (382), Tazza (383) y Buompadre (384). Al respecto éste
último señala que según su opinión, el grave daño no es una expresión genérica que permite una libre
interpretación judicial sino una expresión jurídica con contenido propio, cuya única posible
determinación sólo puede hacerse a partir de una interpretación legal, de modo que para el Código
Penal, grave daño es siempre una lesión grave y, con mayor razón aún, si la lesión es gravísima. Cita
a Moras Mon al referir que el juez carece de autoridad para apreciar otros daños graves que no sean
378
“Grave daño en la salud no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas. Es una expresión genérica y, en
consecuencia, el Juez puede libremente apreciar si el daño es o no suficientemente grave” (Cfme. SOLER Sebastián ob.
cit. p. 289). “Puede coincidir con el tipo de lesiones graves (art. 90) o gravísimas (art. 91), pero puede apreciarse por el
Juez, con ayuda médica, con otros criterios distintos” (Cfme. NUÑEZ Ricardo ob. cit. p. 269). “Durante la vigencia del art.
122, algunos sostuvieran el grave daño en la salud de que habla el art. 122 es el que puede considerarse comprendido
en los arts. 90 y 91 (Gómez), últimamente, la doctrina parece coincidir en que no necesita adecuarse a los conceptos
típicos de las lesiones previstas en esas normas: aunque por lo común las comprende; puede tratarse también de un
daño de importantes consecuencias (como puede ser una enfermedad curable que no origine incapacidad laborativa
por más de un mes), que no alcance los límites de las lesiones del art. 90 del Cód. Penal, y menos los del art. 91… La
referencia actual de la ley al grave daño en la salud física o mental de la víctima comprende tanto el detrimento en la
estructura corporal, como en el funcionamiento del organismo humano…” (Cfme. CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge
ob. cit. p. 203). “Es indudable que cuando el Código se ha referido a un grave daño ha debido querer incluir en la
agravante consecuencias lesivas de determinada entidad y excluir otras de cuantía menor. Es dudoso, sin embargo, si
los términos grave daño deben ser identificados con el concepto de lesión grave o gravísima y limitados, por tanto, los
resultados calificantes de la violación a las figuras descriptas en los arts. 90 y 91 del C.P.. Pensamos que es dudoso,
porque la ley, en otros casos, ha hecho referencia expresa a los mencionados arts. 90 y 91 (arts. 97 inc. 2°, 99 inc. 2°,
166 inc. 2° y 190, tercer párrafo). Tomando en cuenta las características del delito de violación y la exigencia de que el
daño sea una consecuencia directa de él, parece lo exacto tener por bueno el punto de vista que interpreta que el Juez
puede apreciarlo con un criterio distinto del que fija el Código de manera taxativa en los arts. 90 y 91” (Cfme. FONTÁN
BALESTRA Carlos ob. cit. p. 93). “No debe darse a la expresión grave daño en la salud de la víctima un sentido y alcance
restringido; por tales, debe entenderse aquellas lesiones que teniendo repercusión fisiológica, revisten alguna entidad o
importancia para la salud de una persona, hablando en términos generales y no técnicos, es decir, sin acotar el término
grave daño a la salud al ámbito fijado en los arts. 90 y 91 del C.P., porque cuando la ley ha querido limitar el concepto
lo ha hecho en forma expresa y muy clara, como los arts. 72 inc. 1°, 97 inc. 2°, 99 inc. 2° y 166 inc. 1° (Cfme. GAVIER
Enrique ob. cit. p. 46). REINALDI Víctor (ob. cit. p. 120). CLEMENTE José (ob. cit. p. 60). TENCA Adrián (ob. cit. p. 103).
VILLADA Jorge (ob. cit. p. 119). EDWARDS Carlos (ob. cit. p. 39). BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. p. 1059).
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 360). ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 405).
AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 83). GARONA José (ob. cit. p. 71). DÁLESSIO Andrés (ob. cit. p. 254).
379
GÓMEZ Eusebio (ob. cit. t. III, p. 113).
380
ODERIGO Mario “Código Penal anotado”, nota 501, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965.
381
MORAS MON Jorge (ob. cit. p. 88).
382
DE LUCA Javier - LÓPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 104) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 615).
383
TAZZA Alejandro (ob. cit. t. I, p. 406)
384
140
los previstos por la ley en los arts. 90 y 91. “Una interpretación que deje librado al arbitrio judicial –
más aún si tenemos presente que las conclusiones periciales no son vinculantes para el juez – la
determinación del grado de la lesión, constituye a nuestro modo de ver, no sólo un peligroso criterio
de interpretación, sino que se convierte en una verdadera fuente de inseguridad jurídica” (385).-
Por mi parte entiendo que al hablarse de grave daño, tal como lo sostienen los autores
mencionados en la posición amplia, la alusión no contiene los términos estrictamente técnicos
concebidos en las normas de los arts. 90 y 91 del C.P., pues no sólo que de haber sido de esa manera,
expresamente la ley lo hubiera dicho, tal como enfatiza Fontán Balestra, poniendo los ejemplos, sino
que el concepto, teniendo en cuenta que en este tipo de delitos que frecuentemente se producen en la
clandestinidad y consecuentemente la probanza resulta un tanto álgida, se debe tener una concepción
un tanto amplia en tal sentido, sin que por ello se afecte el principio de legalidad. Por ello el juez
debe tener la libertad de apelar a todos los elementos probatorios necesarios para constatar el daño,
incluidos básicamente la pericial médica, porque ahora expresamente también incluye la salud
mental; de modo que es menester el aporte de un gabinete técnico para dimensionar las secuelas del
daño producido, lo que orientará la decisión judicial sobre el particular. Es sabido que las
conclusiones periciales no son vinculantes para el juez, pero la ejecución de las mismas constituyen
un medio relevante para orientar con cierta precisión el pronunciamiento de aquél (386).-
385
386
“Para expresar que el dictamen pericial no vincula al Tribunal, se ha dicho comúnmente que el Juez es peritos
peritorum. Pero ello no significa que la ley crea en la obniscencia del Juez. Tan solo le confiere el poder (y el deber) de
someter a su crítica las conclusiones periciales. En efecto: puesto que la pericia es sólo un medio de prueba, sus
conclusiones no serán obligatorias para el Juez, quién podrá desatenderlas, e incluso (caso extremo) decidir en
oposición a ellas. Así surge del sistema de la libre convicción (art. 263 inc. 4°), que autoriza a meritar y, por ende,
descalificar el dictamen pericial por infracción de las reglas de la lógica, la psicología o la experiencia común. Pero este
poder debe ser utilizado con todo cuidado y con criterio restrictivo (así se ha dicho: “La potestad del Juzgador de admitir
o no las conclusiones de los peritos debe ser utilizada con la cautela debida, ya que una total prescindencia de la prueba
pericial, sin los fundamentos suficientes que proporciona la realidad sumarial, puede llegar a deformar el sistema de la
libre convicción” Cámara de Acusación de Córdoba – “Ledesma” auto 104/78 Sec. 2). La irregularidad del trámite de las
operaciones periciales, la ausencia o deficiencia de los fundamentos, la falta de claridad, precisión o lógica de las
conclusiones, o su contradicción con hechos notorios, normas de experiencia u otras pruebas de la causa, permitirán al
tribunal no seguir el dictamen. Empero, en tales supuestos no podrá disponer sin más su descalificación probatoria,
pues al versar sobre pruebas que no puedan ser descubiertas ni valoradas sin auxilio de conocimientos especializados, el
Tribunal no podrá suplir per se la intervención pericial. En consecuencia, en estos casos, deberá intentar, previamente,
la aclaración o ampliación del dictamen, o bien ordenar una nueva pericia. La prescindencia lisa y llana de la pericia sin
extremar los recaudos para su aclaración, ampliación o renovación podría configurar una hipótesis de arbitrariedad en
la selección o en la valoración de la prueba capaz de causar la anulación de la sentencia (la cursiva me pertenece). Es
que la ley le proporciona al Tribunal una serie de poderes con este objeto – los cuales deben ser agotados, antes del
rechazo del dictamen -, relativos a la aclaración, ampliación o renovación de la pericia... El Juez no podrá descalificar al
dictamen desde el punto de vista científico, técnico o artístico, ni modificar el alcance de sus conclusiones, fundándose
en sus conocimientos o deducciones personales, pues no puede sustituir al perito. En efecto: aquél “no está en
141
Desde el punto de vista subjetivo, también ha habido opiniones encontradas, pues por un lado
se ha sostenido que la agravante en cuestión resulta una figura preterintencional, pues se hace
referencia a que del hecho de la violación resulte el grave daño – o la muerte – a la víctima y es
necesario que esa consecuencia no forme parte de los designios del autor. Bastaría simplemente que
entre la acción del agente y el evento ulterior exista relación de producción meramente culposa.
Ahora bien, si la voluntad del sujeto activo iba dirigida a la producción de ese resultado dañoso
existirá un concurso real entre la figura básica – abuso sexual, abuso sexual gravemente ultrajante y
abuso sexual con acceso carnal – y las lesiones, cualquiera sean éstas (387).-
En la vereda opuesta se encuentra Núñez, quien sostiene que desde el punto de vista subjetivo
si el grave daño resultante del acceso o de la violencia usada como medio para consumarlo puede
estar comprendido en la intención del autor, salvo que constituya una lesión grave o gravísima. “Si el
grave daño no tiene este carácter, so pena de proceder ilógicamente, no se puede limitar la aplicación
del art. 122 al caso en que haya un resultado preterintencional. En efecto, si el grave daño no típico
con arreglo a los arts. 90 y 91 se excluyera del art. 122 cuando fuera causado intencionalmente, los
partidarios de la absorción de la lesión leve por la violencia de la violación, deberían castigar el
hecho con la pena del delito de violación simple; en tanto que los partidarios del concurso entre la
lesión y la violación, lo deberían castigar con la pena de ambos. Y, así, unos y otros llegarían a la
situación incongruente de que la intención del violador de causar el daño grave lo sometería a menos
pena que su falta de intención, pues el art. 122, que regiría sólo este caso, permite una pena mayor
que las otras dos aplicaciones posibles” (388). Apoya esta posición Reinaldi, quien aduce que Núñez
condiciones de apreciar la exactitud sustancial” del dictamen, “por carecer de adecuados conocimientos peculiares o
técnicos”. “Por esta razón, el libre convencimiento se encuentra en el aire, sin punto de apoyo y de ese modo llega a ser
fin en sí mismo, se agota, se esteriliza en el vacío”. Además, así como los conocimientos técnicos, artísticos o científicos
del Juez no influyen para evitar que se realice la pericia, tampoco podrán incidir en su descalificación, pues tanto en un
caso como en el otro se tratará de conocimientos privados indemostrables e incontrolables por las partes y por la
sociedad toda. He sostenido, en este sentido, que “si bien, en principio, las opiniones periciales no obligan al Juez y
pueden ser valoradas según la sana crítica racional, ... Los tribunales carecen de la atribución de apartarse del dictamen
del perito, acudiendo solamente a los conocimientos privados, técnicos o científicos que sus integrantes puedan
poseer, ya que este saber íntimo, revelado a la hora de sentenciar, escapa al control de las partes y vulnera, así, el
principio del contradictorio” (Cfme. CAFERATTA NORES José “La prueba en el proceso penal” 3° edición, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 86 y sgtes.).
387
SOLER Sebastián (ob. cit. p. 289); FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 92), ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS
Roberto (ob. cit. p. 405); TENCA Adrián (ob. cit. p. 104); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 48), BUOMPADRE Jorge “ Derecho
Penal…” (ob. cit. p. 377).
388
142
no ha hecho otra cosa que interpretar razonable y sistemáticamente la ley, como debe hacerse, según
lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos (389).-
Desde el punto de vista objetivo deben incluirse en la agravante los graves daños en la salud
física o mental del sujeto pasivo que sean originados directamente del abuso sexual en sí o de la
violencia que se ha ejercido en el acto de consumación dejando de lado los daños que resulten de la
violencia ejercida antes del momento consumativo o posteriores a él, sin perjuicio de la existencia de
un concurso real con la figura básica; por ej. los golpes dados a la víctima para doblegar su voluntad
que constituyen actos ejecutivos anteriores al momento consumativo, golpes para hacer callar a la
víctima que consisten en actos posteriores a dicho momento. “El abuso sexual puede concursar con
el delito de lesión leve, si las lesiones son la consecuencia de un acto violento distinto de la propia
conducta sexual, por ej., el golpe de puño que desvanece a la víctima, estaremos frente a una
hipótesis de concurso real entre lesiones leves y abuso sexual simple. Si la lesión, en cambio, es
consecuencia propia del contacto sexual, queda absorbida por la figura del abuso sexual simple” ( 390).
389
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 121). “La solución de que exista una relación culposa con el resultado ofrece dudas en el
sentido que la pena se ajusta más a la intención dolosa del autor, aunque sea este caso dolo indirecto o eventual. La
pena para la acción imprudente, no pareciera ser ni lógica ni justa de acuerdo a las escalas penales ni a la dogmática del
delito como tal. La pena que prevé el Código es de ocho a veinte años, y los dos tipos agravados tienen sanciones que
van de cuatro a diez y de seis a quince años. Las lesiones culposas del art. 84 tienen un máximo de tres años, de modo
que no pareciera ni justo ni equitativo dentro de la dogmática del Código sostener que las lesiones producidas por el
autor son culposas dada la desproporción en el monto de la pena. Más bien habría que hacer jugar entonces los arts.
90, que tiene pena de hasta seis años, y 91, que tiene pena de hasta diez años, dado que en este caso los máximos
coinciden. De todas formas, si bien ésta es una interpretación más armónica con el principio de culpabilidad, no se
puede pretender que nuestros legisladores lo hayan tenido en cuenta, dada la total desprolijidad con la que se ha
trabajado, de manera que éste sería un detalle casi menor. Es tal la desproporción y la sobrevaloración de los bienes
jurídicos en juego, que la agravante en el supuesto de la violación tiene casi la misma pena que en el delito de
homicidio. De todas formas, éstas agravantes por el resultado son la rémora que queda de imputar solamente, y desde
un punto de vista objetivo, los hechos causados provenientes de un causalismo que sólo tenía en cuenta el resultado
externo de la acción” (Cfme. DONNA Edgardo ob. cit. ps. 87/88). DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps.
104/105) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 616) se
inclinan a considerar que las lesiones a las que hace referencia la agravante son dolosas y si fueran culposas se regirían
por el sistema general de concurso. Al aludir al sector de la doctrina que sostiene la preterintencionalidad, en virtud de
la cual sería suficiente que el resultado lesivo sea alcanzado por la negligencia o imprudencia del autor, estiman que
ello surgiría de la expresión “resultare”, pero si integran su dolo, las lesiones producidas concurrirán en forma material.
No obstante, el dogmático debe hacer un esfuerzo para dar coherencia al sistema de la ley y en tal sentido, los autores
que se basan en el término “resultare” pueden llegar al resultado de que un abuso sexual del primer párrafo con
lesiones dolosas graves, al aplicarse el art. 55 tendría una pena de uno a diez años de prisión, mientras que si estas
últimas fueran culposas, por la aplicación del agravante del inc. a) la pena sería de tres a diez años. Ello deriva en la
situación de que un injusto doloso nunca puede tener menor desvalor que uno culposo, cuando se agrede al mismo
bien jurídico e idéntica situación se reitera con los demás abusos sexuales del art. 119, pero mayor incoherencia por
desproporción se produce en el supuesto de aplicar las reglas del art. 54 del C.P.. Concluyen en que la agravante
debería eliminarse.
390
143
Aunque con respecto al tema de las lesiones de carácter leve también deben observarse algunas
discrepancias ya que Soler distingue entre la lesión leve comprendida en el concepto de violación, de
aquélla que representa un plus con respecto a la violencia propia del delito, en el primer caso habría
absorción, en el segundo, concurso material. Por ejemplo, si con un palo se desvanece a la víctima y
se la accede, causándole el golpe lesiones leves curables en pocos días, no es del caso la aplicación
de la agravante por no ser grave daño a la salud, sino de la figura simple de abuso sexual con acceso
carnal o violación, en concurso material con lesiones leves ( 391). Otros entienden que las lesiones
leves resultantes del acceso o de las violencias utilizadas para lograrlo, quedan absorbidas por la
violación, si no se enmarcan en un grave daño a la salud de la víctima (392).-
Creus - Buompadre entienden que sólo quedan atrapados en la agravante los graves daños que
resulten para la salud de la víctima – no de un tercero –, cuando procedan del acceso carnal mismo o
de la violencia ejercida por el agente en el acto de la consumación, pero que operan en concurso real
con la figura básica de violación los daños perpetrados en el lapso que alcanzó a los actos anteriores
al momento consumativo, p. ej. los golpes dados a la víctima para doblegar su voluntad, y los
posteriores a dicho momento consumativo aunque estén relacionados con el hecho del abuso, p. ej.
golpes para hacer callar a la víctima. Se excluyen de la agravante los daños que ésta se causa a si
misma a raíz de la situación en que ha sido colocada, p. ej. heridas que se produce al tratar de huir o
rechazar el ataque, las que se pueden imputar como lesiones a título autónomo junto con la figura
pertinente. Pero sí quedan comprendidas en la agravante los daños que se ha causado la víctima por
el propio esfuerzo para impedir la penetración, p. ej. una hernia (393).-
En realidad, lo que debe quedar suficientemente establecido y teniendo en cuenta la letra de la

ley, es que el grave daño en cuestión, debe ser el resultado del delito. Esto quiere decir que debe
haberse producido por el acceso carnal mismo, el sometimiento gravemente ultrajante o el simple
abuso sexual, o por la violencia que despliega el sujeto activo para consumar cualquiera de las
anteriores acciones, o la fuerza desplegada por el sujeto pasivo para evitar aquéllas, en el inter
criminis. Debe haber una relación de causalidad entre la acción desplegada y el resultado causado
quedando excluidos de la calificante los daños que son consecuencia de las violencias ejercidas antes
391
392
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 262); FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 93).
393
144
del hecho, después de consumado o de las fuerzas opuestas por el sujeto pasivo ante el despliegue de
violencia, pues estos daños o lesiones concurrirán con las figuras descriptas.-
En el Código Penal español más precisamente en el Capítulo II bis “De los abusos y
agresiones sexuales a menores de dieciséis años” en el art. 183. 4 dispone: “Las conductas previstas
en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad
superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: …e) Cuando el culpable hubiere
puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima…” es decir
que sólo se prevé la puesta en peligro la vida o la salud de la víctima en forma dolosa o culposa para
el caso de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.-
b - II) Muerte de la víctima.
El art. 124 en su texto dispone: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los
casos de los arts. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida” (texto según la ley 25.893).
Asimismo, con referencia a la libertad condicional, la ley 27.375 (B.O 28/07/2017) modifica el
anterior texto del art. 14 de la siguiente forma: “La libertad condicional no se concederá a los
reincidentes. Tampoco se concederá cuando la condena fuera por: 2º delitos contra la integridad
sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 1º y 2º párr. y 130 del
Código Penal”. Por otra parte la ley 27.375 (B.O. 28/07/2017) que modifica la ley 24.660 de
ejecución de pena privativa de la libertad en el art. 56 bis impide los beneficios del periodo de prueba
en el inc. 2º a los condenados por los mismo delitos contenidos en el art. 14 inc. 2º
La presente agravante es común para los tres tipos de abuso sexual que se tipifican en el art.
119 y también se hace extensiva para el caso contemplado en el art. 120.-
Sobre el particular se observan dos vertientes de opinión.-
Una, la que sostiene Soler en el sentido de que sólo queda comprendida en la agravante la
muerte como un resultado preterintencional. En esto sigue lo ya esbozado al tratar el robo con
homicidio del art. 165, fundado su agravación en el hecho que resultare un homicidio, “expresión
propia de las figuras calificadas por el resultado y preterintencionales... las considerables
agravaciones contenidas en esas figuras no se fundan en una conexión subjetiva dolosa, con relación
145
al resultado anterior. Antes al contrario: puede decirse casi con toda generalidad que cuando el
resultado agravante es directamente doloso, tales figuras son desplazadas por otras” (394).-
Buompadre se encolumna detrás de esta posición al entender que se trata de un resultado

preterintencional no conectado subjetivamente al autor (395). La muerte de la víctima es un acontecer
culposo que no estuvo en los designios del agente ni siquiera como resultado probable. La muerte de
la persona ofendida debe “resultar” de alguna de las conductas previstas en el art. 119 y 120, esto es,
que debe ser una consecuencia del propio abuso sexual, del sometimiento sexual gravemente
ultrajante o del acceso carnal, y en todas estas hipótesis no deben haber estado previstas por el autor.
De otro modo, la figura quedaría desplazada por el art. 80 inc. 7° del C.P.. Agrega que al abarcar la
agravante los tres tipos de abusos designados en los arts. 119 y 120, con la misma escala penal, no
resulta congruente con el principio de proporcionalidad. “La nocividad social de las conductas
incriminadas en los arts. 119 y 120 son sustancialmente distintas unas de otras, tanto es así que en su
respectivos tipos se recogen escalas penales, en abstracto, distintas pero adecuadas a la gravedad del
injusto. Por lo tanto, no parece razonable adjudicar una misma escala penal a comportamientos tan
diferentes. Un abuso sexual simple seguido de muerte de la víctima no puede tener la misma pena en
el mínimo que un supuesto de muerte de un acceso carnal violento o de un sometimiento gravemente
ultrajante para la víctima. La quiebra del principio de proporcionalidad es patente. Independiente de
estos ejemplos, hay otros que también pueden servir de muestra: la pena mínima del homicidio
doloso es de 8 años, mientras que la del abuso sexual simple seguido de muerte es de 15 años; el
394
SOLER Sebastián (ob. cit. t. IV, p. 258 y t. III, p. 290).
395
1- “Lo que constituye el eje sobre el cual se estructura la previsión legal del art. 124 del Código Penal, es el resultado
letal no querido ni previsto de la persona violada; oponiéndose a la muerte querida o representada, como medio para
lograr la consumación, ocultamiento, impunidad o despecho en relación a otro delito. Las ideas de fin, medio y
resultado, al propio tiempo que distinguen las figuras de los arts. 80 inc. 7° y 124 en su vinculación con el 119, impiden
su desdoblamiento y concurrencia independiente”. (S.T.J. Rawson ,07-03-1983, M., J.A.) elDial - AS984.
2- “Se entiende que el art. 124 del Código Penal no es limitativo y no distingue, en los casos del art. 119 -violación-
bastando que resulte la muerte de la persona ofendida, ya sea como consecuencia de acto sexual en sí mismo, como
también si la muerte se produce por la fuerza ejercida para llegar al acto sexual”. (S.T.J. Rawson ,07-03-1983, M., J.A.)
elDial - AS984.
3- “Resulta coautores del delito de violación seguido de muerte – arts. 45 y 124 en función del art. 19 párrafos 1º y 3º
Cód. Penal – los imputados que en su condición de empleados de limpieza inducieron por engaño a la víctima a
incursionar dentro de las instalaciones del club deportivo hasta un lugar apartado y procedieron a acceder carnalmente
a la víctima mediante el ejercicio de violencia con la resultante muerte de la víctima producida preterintencionalmente,
es decir, sin mediar todo lo directo o eventual en alguno de ellos al apretar el cuello para inmovilizarla”. (T.O.C. nº 14,
16/09/03, “Antúnez Fernando D. y otros”) Lexis nº 1/70011920- 5, 1/70011920 - 4, 1/70011920 - 3 y 1/70011920 -2.
4- “Para que se considere la hipótesis del art. 124, la muerte debe resultar como consecuencia de la violencia puesta de
manifiesto para perpetrar el acto sexual, aunque el agente no haya querido la muerte de la víctima, pues es esta última
circunstancia la que califica el delito” (S.C.B.A 7/5/68 E.D. 24/745).
146
incendio doloso con resultado de muerte tiene una pena mínima de 8 años de prisión y una máxima
de 20; el robo con homicidio tiene una escala de 10 a 25 años, etcétera” (396).-
Gavier también se inclina por la preterintencionalidad y acota que Núñez, quien sostenía la
aplicación del dolo eventual de acuerdo a lo dicho en el “Manual...” sobre las agravantes por el
resultado, en el que excluye expresamente el homicidio de los resultados que pueden haber estado en
las intenciones del autor, torna muy dudoso que el autor mantenga esa posición (397).-
Fontán Balestra interpreta que las lesiones o la muerte pueden ser a su vez calificadas por las
modalidades previstas en el art. 80 inc. 7° y en el art. 92 en cuanto remite al anterior, aunque en los
casos en que la violencia ha sido ejercida para consumar el otro delito – la violación –, el resultado
lesivo para la víctima que de él resulte sólo concurre materialmente cuando ha sido abarcada por el
dolo del autor. “No parece que pueda asignarse a estos resultados otro carácter subjetivo que el
preterintencional” (398).-
Garona estima también que con respecto al resultado producido por el delito de violación en
la persona de la víctima, se debe destacar que el hecho se caracteriza por agregarse a aquél una
consecuencia más grave, que no requiere la existencia de culpabilidad en el autor y que según el
primero en forma casual. De modo que el hecho más grave que resulta de la conducta anterior,
también delictiva, pero de menor gravedad, no ha sido querido ni a él tendió el autor, pues en caso
contrario, el hecho dejaría de ser violación agravada para convertirse en el delito que expresamente
sanciona esa conducta y le serían aplicadas las reglas previstas por la norma correspondiente (arts. 80
inc. 7° y 92 del C.P.) (399).-
Núñez por el contrario, considera que subjetivamente, sólo si el autor mata para consumar la
violación, le corresponde pena más grave y el delito cambia de título: en vez de violación calificada
es un homicidio calificado por la causa (art. 80 inc. 7° del C.P.). “Se dice que la muerte debe ser un
resultado preterintencional; pero, por un lado, la representación eventual que el autor haya tenido de
ella y su desprecio del resultado no modificarían la pena aplicable (arts. 55, 79 y 119); y por otro
lado, la exigencia legal de que la muerte resulte de la violación no es incompatible con modos o
circunstancias consumativos del acceso que representen como probable ese resultado. El art. 124 no
396
397
398
399
GARONA José (ob. cit. p. 69).
147
pone, como el art. 81 inc. 1° letra b), una limitación a la eficacia vulnerante del medio empleado. Un
concurso real entre violación y homicidio se produce, en cambio, si el autor comete violación y
después, por actos ajenos a ella, mata a la víctima” (400).-
Donna entiende que sólo integran el agravante aquellos resultados de muerte que han sido
abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente con el homicidio
culposo en los casos que así suceda. En cambio, cuando el autor seleccionó el abuso sexual como
medio para matar a la víctima no habrá agravante, sino ambos delitos (abuso sexual en cualquiera de
sus formas y homicidio) los que concurrirán realmente. Cuando la muerte es el medio para conseguir
la consumación del hecho típico del modo que lo quiere el autor, aquél concurrirá con el homicidio
calificado del art. 80 inc. 7° del C.P., siempre que la violación se produjera, mientras, por ejemplo, la
víctima estuviera agonizando. Hay que tomar en cuenta que si se mata a la víctima para preparar,
facilitar o consumar el abuso, en realidad éste no se consumará (será un caso de necrofilia). El hecho
entra en el art. 80 inc. 7° del C.P. (401).-
Villada dice que: “Debe distinguirse esta figura en la cual el deceso ocurre como
consecuencia de la violencia ejercida sobre la víctima para lograr el acceso carnal, del supuesto del
art. 80 inc. 7° (homicidio criminis causa). En efecto, sí el homicidio se llevara a cabo “por no poder
acceder sexualmente a la víctima o para lograr la impunidad”, la conducta se desplaza a aquella
forma de homicidio agravado (criminis causae art. 80 inc. 7º). Se aplicará el 80 inc. 7º el concurso
real, cuando el homicidio se realice sobre la persona de un tercero (padres, custodia, cohabitantes,
acompañantes, pareja, esposo, hijos, etc) para facilitar o consumar el abuso sobre la víctima. En
cambio “la muerte resultante” como derivación del abuso – como bien lo explica Núñez – puede
producirse a raíz de una conducta dolosa (eventual), culposa y hasta preterintecional o producto de la
violencia empleada al desarrollar el acto o del poder vulnerante del medio empleado al momento de
consumar el acto; o de una maniobra desafortunada de la víctima que se defiende o trata de impedir
el abuso o de una enfermedad de la misma (hemofilia, cardiopatía severa, etc.)” (402). Agrega, que en
la práctica la diferenciación parecería estéril ya que sea que se mate expresamente a la víctima o
muera por otro motivo conexo, en todos los casos conducirá a la prisión o reclusión perpetua sin
derecho a la libertad condicional. Aunque si se matare a la víctima para lograr la impunidad o por no
400
401
402
148
haberse podido consumar el abuso, la aplicación del art. 80 inc. 7º conlleva a la posibilidad de aplicar
la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la pena perpetua, cosa que no ocurre con la
agravación por muerte resultante del art. 124, de tal manera que hay una diferencia sutil entre la
aplicación de una y otra figura. Asimismo, la agravante incluye la posibilidad de que se produzca la
muerte de la víctima sin lograr el acceso carnal – tentativa de abuso sexual seguido de muerte o
muerte en ocasión de tentativa de abuso sexual con acceso carnal – esta regla sirve también para las
demás formas agravadas por muerte ya que la remisión del art. 124 en forma indiferenciada a los
arts. 119 y 120 incluye el delito consumado y su tentativa (403).-
Reinaldi dice que la muerte debe resultar del abuso sexual cometido o de la violencia
empleada para consumarlo pero no de la desplegada antes del hecho para prepararlo o después de
cometido. Entre el abuso y el resultado muerte tiene que existir una relación objetiva de causalidad y
otra subjetiva. Soler interpreta que debe tratarse de un resultado preterintencional que no haya
formado parte de los designios del autor, porque si así fuera, el homicidio concurriría materialmente
con el abuso sexual. Núñez sostiene que la representación de la muerte por parte del autor, como
resultado de su acto lesivo a la integridad sexual de la víctima, pese a lo cual obró despreciando la
posibilidad que ese resultado ocurriese – dolo eventual – encuadra en este tipo calificado. No ocurre
lo mismo sino en el art. 119, tercer párrafo y en el homicidio (art. 79) en concurso real la conducta de
quien ultraja la integridad sexual de otro y luego lo mata. Tampoco la del que mata para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito – el que puede ser el acceso carnal – o para procurar la
impunidad para sí o para otro – que haya cometido o intentado cometer ese mismo delito – o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito, como el de abusar sexualmente de la víctima,
habiendo o no acceso carnal. En todos esos casos hay un concurso real entre este delito y el
homicidio criminis causae cometido (art. 80 inc. 7°). Si el autor se determinó matar para cometer un
abuso sexual y lo consumó cuando la víctima ya estaba muerta y él lo sabía, sólo responderá por el
homicidio criminis causae porque el acto sexual pasa a ser un caso de necrofilia no delictivo por no
afectar a persona alguna, porque quien murió dejó de serlo. Pero si no sabía que estaba muerta, su
conducta configurará un delito imposible por inidoneidad del objeto sobre el cual recae su acción
(404).-
403
404
149
Clemente resume las posiciones antagónicas de Soler y de Núñez y agrega que habrá
concurso real entre las dos figuras – abuso sexual y homicidio art. 55 C.P. –, cuando el autor
consuma el primero y luego por actos independientes de éste, da muerte a la víctima, de igual manera
corresponde concursar este delito con el de homicidio calificado criminis causae (art. 80 inc. 7°),
toda vez que “materializado el otro delito, sea como tentativa o consumación efectuada por el autor
del homicidio, ambos hechos concurren realmente” (405).-
Arocena sostiene que si el autor utiliza la violación como medio para matar, ambos delitos
concurren materialmente (art. 55 del C.P.). Por el contrario, si mata para consumar el abuso sexual,
se tratará de un homicidio calificado por la causa (art. 80 inc. 7° del C.P.) (406).-
De Luca - López Casariego aseveran que la norma en estudio no responde como lo afirman
algunos autores a una naturaleza preterintencional, no obstante que la ley habla de muerte y no de
homicidio como en otras figuras parecidas – art. 165 – y el giro verbal “resultare” parecería indicar
una consecuencia que se le va de las manos al autor por su imprudencia o negligencia, pero la pena
prevista deja en claro que se trata de una muerte semejante a la del art. 80 del C.P.. “Esa muerte, en
consecuencia, deberá ser abarcada cuanto menos por el dolo eventual del autor. No se trata de una
ultrafinalidad (abusa sexualmente para matar), porque si hubiera dolo directo de matar, habría un
homicidio más allá del medio empleado para lograrlo, con serias dificultades para diferenciarlo del
homicidio criminis causae (art. 80 inc. 7º Cód. Penal). La figura comprende los casos en los que
mientras se comienza a ejecutar el abuso sexual o durante su desarrollo, el autor se representa como
posible el resultado muerte e igualmente sigue adelante. Si la muerte sólo pudiera ser imputada al
autor a título de culpa, concurrirá la figura de abuso sexual de que se trate con el homicidio culposo.
En cualquier caso, la muerte debe estar conectada causalmente al abuso sexual de que se trate, pues
de lo contrario no se aplicará esta figura y habrá de estarse a los principios generales sobre concurso
de delitos” (407).-
Considero que no hay dudas que si el agente mata a la víctima con posterioridad a la
consumación de la violación para ocultar ésta o para asegurar su resultado o procurar la impunidad
405
406
407
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 130/131) y en BAIGUN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 679) aduciendo que se evidencia nuevamente la inflación penal
legislativa y la figura no es más que un muestra del Derecho penal simbólico, porque las hipótesis que abarca ya está
previstas en otras figuras con igual pena, o que permiten la consideración de matices en situaciones no tan definidas
(dolo eventual, muerte culposa, etc.). En igual sentido TAZZA Alejandro (ob. cit. t. I p. 423)
150
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar ese delito se estará en presencia
del homicidio criminis causae (408) (art. 80 inc. 7° del C.P.) que concurrirá realmente con las figuras
contenidas en los arts. 119 o 120 del C.P.. En cambio, si el autor mata para consumar la violación no
habría un homicidio criminis causae, pues la víctima estaría muerta y simplemente se trataría de la
profanación de un cadáver, hecho atípico.-
Ahora si el abuso sexual, en sus formas tipificadas por la ley, es el medio seleccionado –
“mediante” – por el sujeto activo para matar al pasivo habrá un concurso de ambos delitos en forma
ideal (art. 54) por tratarse de un hecho único con un doble encuadramiento legal (409).-
La muerte ocasionada a la víctima como directa consecuencia del abuso, sea a causa de las
violencias o maniobras efectuadas sobre su cuerpo o las acaecidas de manera preterintencional a raíz
de lesiones o del abuso mismo, se encasillaría en la normativa del art. 124.-
Por último, si el sujeto activo, una vez consumado el abuso, mata a su víctima por motivos
independientes o ajenos a aquél, que no tenga una conexión con el primer delito se estará en
presencia de un concurso real entre el abuso y el homicidio (410).-
408
1- “Si el autor del delito de violación mató, alevosamente, para violar a quien además lo conocía y podía sindicarlo –
en el caso, una menor de diez años, a quien le colocó bolsas de nylon sobre su cabeza y presionó su cuello,
provocándole asfixia por estrangulamiento, lo calificaron como violación seguido de muerte la cual no pudo ser
modificada por haber recurrido, únicamente, la defensa – el hecho debió calificarse como constitutivo del delito de
homicidio "criminis causa", porque se mató para cometer la violación, con la que concursaba materialmente, debiendo
ubicarse las variables calificativas restantes dentro del cuadro genérico del art. 41 del Cód. Penal”. (T. Casación Penal
Buenos Aires, sala III - 30/03/2004 - Ferreyra, Rubén H. s/rec. de casación) LLBA 2004- 503.
2- “Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación del delito de abuso sexual con acceso carnal del modo
que lo quiere el autor, aquél concurrirá con el homicidio calificado del art. 80 inc. 7° del Cód. Penal, siempre que la
violación se produjera mientras la víctima estuviera agonizando”. (C.Crim. Nro. 2, Santa Rosa - 15/11/2005 - D.A.M).
LLPatagonia 2006- 95.
3- “Es improcedente aplicar la figura prevista en el art. 124 del Código Penal, toda vez que la muerte de la menor
víctima no resulta del abuso sexual al que fue sometida, porque el factor de deceso probable referido a una asfixia
mecánica, no fue comprobado en modo alguno en el derrotero del debate”. C. Crim. Paso de los Libres, 04/07/2007, I.,
J. R. p/abuso sexual doblemente calificado - B., A. R. y E., F. R. p/abuso sexual agravado) LLLitoral 2007 -1105.
409
ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. ps. 476/477); ESTRELLA Oscar (ob. cit. ps. 61/62); RUBIO María
“Reforma al artículo 124 del Código Penal” en “Reformas Penales Actualizadas”, DONNA Edgardo (Director), Ed.
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 272 y CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 205) se inclinan por el
concurso real.
410
“Para que se dé la hipótesis atrapada en el tipo del artículo 124 del Código Penal, la muerte debe resultar de la
violación, esto es el acto carnal en sí o de la violencia ejercida por el autor para consumarlo, pero no cuando, el agresor
mata a la víctima después de consumar la violación, empleando un mecanismo de producción letal – asfixia por
estrangulación – enteramente ajeno a la relación sexual específicamente considerada” (C.Pen. Morón, Sala I, 2/4/81 -
Grondona Anselmo R. -) LLOnline.
151
De lo antes dicho se desprende sin mayor esfuerzo que se debe concluir, con respecto a la
polémica sobre si se trata de un delito preterintencional o doloso, que sólo integran la agravante
aquellos resultados de muerte que han sido abarcados por la última forma de ejecución – dolosa –,
pues resultaría ilógico pensar en una pena perpetua para un homicidio imprudente, la
desproporcionalidad entre el hecho culposo y la punición aplicable es patente, vulnerándose en forma
flagrante el principio de legalidad (411).-
Debe tenerse en cuenta que se está en presencia de un caso de delito complejo en el cual se
unifican dos infracciones que individualmente son consideradas delitos autónomos y al unirlos nace
una nueva figura delictiva superior en gravedad que obedece a razones de prevención general.-
Hay coincidencia en la doctrina respecto a que la equiparación de penas existente en el art.

124, para los casos contenidos en los arts. 119 y 120 aparecen sumamente desproporcionadas
teniendo en cuenta la penalidad disímil que contienen estos artículos. En efecto, si se tiene en cuenta
que la anterior redacción únicamente preveía la conducta de violación – actual abuso sexual con
acceso carnal – la agravante sólo abarcaba dicho caso con resultado mortal. Con posterioridad a la
reforma de la ley 25.087 incorpora tanto el abuso sexual simple, el gravemente ultrajante y el acceso
carnal. Ello en cierta forma, conduce a una incongruencia práctica, toda vez que es de difícil
imaginación que mediante un abuso sexual simple se produzca la muerte, ya que como se vio
oportunamente, aquél constituye el tocamiento o acercamiento con contenido sexual. En la misma
línea interpretativa se puede razonar con respecto al delito de estupro (art.120) pues si bien – como
se verá ut-retro – más allá de los condimentos de “aprovechamiento de la inmadurez sexual” de la
víctima, resulta también no convincente de qué manera dicha conducta típica puede conducir a un
resultado letal del sujeto pasivo (412). Todo ello lleva a concluir que existe una desmesurada
desproporción punitiva, pues si se observan los tipos penales mencionados, los mismos tienen una
escala punible progresiva en la medida del agravio a la víctima, esto es, en el abuso sexual simple la
punibilidad es menor que en el abuso sexual gravemente ultrajante y obviamente que en el abuso
sexual con acceso carnal, otro tanto ocurre con el caso del estupro. Pero a la hora de regular la pena
en el caso de muerte de la víctima se establece la de prisión o reclusión perpetua para todos los casos
mencionados, sin hacer distinción alguna, lo cual importa una falta total y absoluta del criterio de
razonabilidad.-
411
FIGARI Rubén “Delitos…” (ob. cit. ps. 216/217); En igual sentido RUBIO María (ob. cit. p.272)
412
RUBIO María (ob. cit. p. 267).
152
V-II.- Por el parentesco y vínculo de la víctima.
La agravante contemplada en el inc. b) del art. 119 referida al parentesco existente entre el
sujeto activo y la víctima no resulta diferente a la redactada anteriormente en el art. 122, es decir, que
comprende al ascendiente, descendiente, afín en línea recta y hermano.-
En cuanto a los primeros – ascendientes y descendientes – arts. 529 sgtes. del C.C. y C. –
comprenden al padre, madre, abuelo, abuela y otros ascendientes sin límites, o al hijo, nieto, nieta y
otros descendientes directos también sin límites; ya sea que tengan origen en el matrimonio o fuera
de él. Dejan de ser descendientes, los hijos adoptivos en adopción plena, con respecto a los padres
biológicos, pero cuando se trate de adopción simple, deben ser considerados descendientes, quienes
han sido reconocidos por los padres biológicos, o cuando el adoptado ejerció la acción de filiación al
mediar sentencia firme en juicio de filiación.-
Los afines en línea recta (art. 536 del C.C. y C.) comprenden el suegro o suegra en
detrimento del yerno o de la nuera o viceversa, en forma ascendiente o descendiente sin limitación.
No entra en la agravante el delito cometido por el cuñado o la cuñada en perjuicio del cuñado o la
cuñada. Quedan comprendidos el padrastro y la madrastra en relación a los entenados o entenadas y
de éstos con respecto a aquéllos por ser considerados afines.-
En el caso del matrimonio no concurre la agravante si ha habido divorcio vincular en razón de

la disolución del vínculo, pero sí se da aquélla si ha habido disolución del matrimonio por muerte de
uno de los contrayentes, en perjuicio del supérstite con relación al suegro, suegra o afín en línea recta
o en su caso al cometido por aquél con relación a éstos.-
Respecto a los hermanos la agravante se da comprendiendo los unilaterales o bilaterales (art.

534 del C.C. y C.) ya sean de origen matrimonial o extramatrimonial (413).-
No queda abarcado por la agravante el vínculo derivado de la adopción. En contra Laje

Anaya (414).-
413
“La agravante contenida en el art. 119, cuarto párrafo, inc. b) del Cód. Penal reside en el quebrantamiento por parte
del autor de los deberes de protección sexual que surgen del parentesco y de otras relaciones o situaciones especiales
que la ley contempla – en el caso, se condenó al imputado como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal
cometido en perjuicio de su hermana –, pues la ley tiene en cuenta la particular relación existente entre el autor y la
víctima, generadora de mayores facilidades para cometer el hecho y por ser su autor una persona obligada a resguardar
a la víctima.”. (C.Crim. y Correc.1a Nominación, Santiago del Estero - 06/06/2006 - Perez, Carlos Ariel) LL Online.
414
Puede ocurrir en una primera hipótesis que el autor del delito sea el ascendiente, pero con posterioridad a que el
hijo de sangre fuera adoptado plenamente. En el caso de la adopción plena, de acuerdo a lo que dispone la norma civil
153
Sin embargo la situación del adoptado pueden quedar comprendidas en la agravante de aquel
que ejerce la educación o guarda en virtud de que la adopción requiere antes de ser conferida, que el
adoptante tenga al menor bajo su guarda (art. 614 del C.C. y C.). Aquí valdría la misma reflexión que
oportunamente se realizara con respecto a la calificación del homicidio, en el sentido que sería
deseable que se incorpore en forma expresa la calificante por la adopción ( 415). Esta situación era
contemplada en el Proyecto de 1941 (art. 281) “adoptante”; en el Proyecto de 1960 (art. 159)
“adoptante y adoptado” y en el Proyecto de 1979 (art. 162) “adoptante y adoptado” y en el
Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal de la Nación de 2014 (art. 77) hablaba de “su
padre, madre o hijos adoptivos…”.-
La acreditación o determinación del parentesco se hará de acuerdo a las normas civiles sobre
el particular. El vínculo se acredita con la correspondiente partida de nacimiento.-
Según la opinión de Soler la agravante que enumera la ley “no puede ser considerada como
una violación de los deberes de custodia, que es la forma correcta, sino estrictamente en el carácter
incestuoso de la relación; puesto que alcanza no solamente al ascendiente, sino también al
descendiente y al hermano en quienes puede no mediar esa situación que crea especiales deberes de
custodia” (416).-
(art. 323 del C.C.) como se ha extinguido la calidad de ascendiente y de descendiente y ese vínculo no se puede probar,
la calificante resultará jurídicamente inaplicable. Se plantea una segunda hipótesis, en que el autor del delito sea el
padre adoptivo y la víctima de él, el hijo que fuera adoptado, de acuerdo a una interpretación estrictamente gramatical,
los comprendidos se hallarían también al margen de la agravante en virtud de que esta categoría no fue prevista a su
tiempo por quienes sancionaron la ley. Pero ello merece alguna reflexión en razón de lo que dispone la última parte del
inc. b) del art. 119, incluyendo en la calificante a quien se halla encargado de la guarda, lo que se aplicaría en virtud del
art. 316 del C.C., es decir, que la adopción requiere antes de ser conferida, que el adoptante tenga al menor bajo su
guarda. En caso de que se encuentre vigente ésta y el guardador que espera ser adoptante comete el delito en perjuicio
del guardado, cae dentro de la agravante, de modo que resultaría muy difícil de concluir de que el padre adoptivo se
encuentra fuera y excluido de la cláusula que ha previsto mayor castigo. De modo que, aunque expresamente no se
haga referencia al instituto de la adopción, quienes se encuentran comprendido dentro de ella, quedan encasillados en
la calificante. En el caso de la adopción simple se debe entender que entre el adoptante y adoptado nace un vínculo de
parentesco y que se hayan unidos el uno con el otro en calidad de ascendiente - descendiente. Pero donde pueden
aparecer ciertas variantes es en relación al adoptado y su vinculo biológico, ya que desde el análisis de las distintas
disposiciones que hacen alusión a esta clase de adopción, no surge que el adoptado pasa a tener otra filiación, ni que se
extinga el parentesco a todo efecto jurídico con la sola excepción de que subsisten los impedimentos de carácter
matrimonial y más aún, el art. 331 del C.C. establece que los derechos y deberes que resultan del vínculo biológico del
adoptado no quedan extinguidos por la adopción, excepto lo relativo a la patria potestad, pero de esto no ha de
seguirse que el vínculo se hubiese perdido en relación a lo que significa ascendencia - descendencia, por lo tanto en
esta hipótesis queda comprendida dentro de la calificante del art. 119 del C.P. (Cfme. LAJE ANAYA Justo “El vínculo y
otras agravantes en los delitos contra la integridad sexual. Ley 25.087” ob. cit. t. I, ps. 507/508).
415
FIGARI Rubén “De los delitos…” (ob. cit. p. 128); en igual sentido se expide BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 380);
416
SOLER Sebastián (ob. cit. p. 290); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 197).
154
En cambio, Núñez estriba la agravante en que “la razón de la calificante reside en la violación
de un vínculo parental que le exige al sujeto activo el resguardo sexual de la víctima. La ley no
exige, como lo hace en el art. 133 respecto de la cooperación de los parientes y terceros, que el autor
abuse de su autoridad, encargo o confianza para cometer el hecho” ( 417). Esto lo profundiza un tanto
Fontán Balestra al señalar que el parentesco como elemento agravante lo efectúa la ley, de modo que
no se requiere que el acceso carnal haya sido logrado abusando de la autoridad o ascendiente sobre la
víctima; pero tampoco se presume que el hecho haya sido realizado contra la voluntad de la víctima
en la medida requerida por el art. 119, por la sola existencia del vínculo o de la autoridad que de él
pueda resultar. “Si así fuera, el acceso carnal en tales casos sería siempre violación y resultaría
inaplicable al estupro la agravante por razón de parentesco prevista en el art. 123. La oposición de la
víctima debe surgir de alguna de las situaciones previstas en los tres incisos del art. 119 (antigua
redacción), y con ello el delito está configurado, independientemente de que el vínculo de parentesco
exista o no. El vínculo no tiene otra función que la de adecuar el hecho a la figura agravada del art.
122” (418).-
Para De Luca - López Casariego la agravante se basa en clásicos criterios culturales de

respeto entre determinados parientes y la situación de preeminencia y mayor poder del autor sobre la
víctima. “Desde la experiencia cotidiana y desde la Psicología, se ha advertido que no es igual un
abuso sexual con un desconocido que con determinados parientes cercanos, por las huellas que dejan,
porque la víctima termina sintiéndose “culpable” de la suerte procesal del pariente denunciado y de
la “pérdida” familiar que se avecina con la expectativa de prisión” (419).-
Buompadre sostiene que la agravante exige para su aplicación no sólo la existencia del
vínculo parental entre víctima y victimario que deriva del propio art. 119, sino también la
concurrencia de la situación de abuso prevista en el primer párrafo del mismo artículo, ya que la
relación consentida entre personas unidas parentalmente (incesto) no configura delito en el régimen
penal (420).-
“La razón de ser de la agravante del abuso deshonesto, por haber sido cometido por un ascendiente, se encuentra
tanto en el incumplimiento de los deberes de protección sexual que surgen del parentesco – en el caso, se trataba del
padre de la menor –, como del carácter incestuoso de la relación”. (C.Crim. 1a Nominación, Catamarca - 16/03/2006 -
Mercado, Pedro A. y otro) LLNOA 2006 - 932.
417
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 271) así también TENCA Adrián (ob. cit. p. 107); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 122).
418
419
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 106) y en BAIGÚN David- ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
420
155
Creus - Buompadre interpretan también que a diferencia del texto derogado que previó la
agravante para los supuestos de violación – que no requería una particular conducta de abuso o
aprovechamiento de situación parental – con la redacción actual ya no es suficiente la sola relación
incestuosa entre el autor y la víctima, sino que se hace menester que el sujeto activo haya abusado o
aprovechado la situación en que lo coloca el parentesco para cometer el hecho (421).-
El art. 180 inc. 4º (422) del Código Penal español habla expresamente de la prevalencia de la
situación de la relación de superioridad o parentesco – incluye en este caso a la adopción –. En
efecto, Muñoz Conde al comentar específicamente esta agravante destaca lo difícil de comprender la
calificante por la mera relación parental, salvo que se entienda que la misma implica un especial
deber para el autor de abstenerse de este tipo de acciones, lo que podría entenderse en la relación
parental descendiente – padres respecto a hijos – que evoca el viejo “tabú” del incesto, pero menos
en otras más lejanas, sobre todo cuando se trata de un parentesco colateral por adopción o afinidad,
entonces concluye en que habrá que exigir, que la relación parental a que se alude en la calificación
haya dado lugar a algún tipo de prevalimiento que, de todas maneras, normalmente irá implícito en la
propia intimidación (423).-
Reinaldi asevera que con la redacción de nuestra norma la ley no exige que el agente abuse de
la relación de parentesco o de una relación de dependencia, la autoridad, de poder, de confianza o
encargo, tal como lo hace el art. 133 al equiparar la pena de los cómplices secundarios a la de los
autores (424). En este aspecto se sigue la idea de Núñez para quien la razón de la calificante en el caso
del parentesco, reside justamente en la violación de dicho vínculo que le exige al sujeto activo el
resguardo sexual de la víctima, y no se asimila la situación a la del art. 133 (425).-
Aquí se presenta una cuestión diferente a la que oportunamente se vio con respecto al abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder donde se concluyó
que existía realmente una situación de uso indebido de prevalimiento, circunstancia esta que también
421
422
Art. 180: “1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las
agresiones del Artículo 178, y de doce a quince años para las del Artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias: … 4. ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la
víctima”.
423
424
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 125); LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 364) para quienes tampoco será
menester que se incurra en un abuso de la situación pero es imprescindible la concreta relación entre víctima y autor.
425
156
puede darse en el caso del tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la
educación o guarda, personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad y en el caso del
hecho cometido contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia
preexistente.-
Viene perfectamente al caso la observación que efectúa Arocena al respecto, con cita de
Jakobs, al decir que la comisión del delito por los sujetos activos señalados “defraudan específicas
expectativas normativas que forman parte del particular rol que esas personas desempeñan en su
condición de parientes, ministros de algún culto o encargados de la educación o guarda de la víctima.
O, en suma, que vulnera deberes “que afectan tan sólo a personas con un status especial o, con mayor
precisión, forman parte de un status especial, como el de los padres, el cónyuge, el receptor de una
confianza especial...”, etc.” (426). Ello es así, pues a partir de ese status especial fundado en el rol que
deben cumplir emana de ello un conjunto de derechos y deberes inherentes a la condición misma, en
este caso del ser ascendientes, descendientes, hermanos o afines en línea recta, que no deben ser
quebrantados por situaciones tan especiales como la que se analiza en las figuras que trata el título,
además de que tal relación parental puede facilitar la tarea del autor, tal como lo afirma Tenca (427).-
El derecho no toma interés por el hombre en su existencia natural sino en cuanto también él
significa algo en lo social, vale decir, en la medida que desempeña un rol social. Esta es en cierta
medida el punto de partida de una concepción funcional de la culpabilidad ya que el autor no debe
ser considerado de un modo naturalista, meramente como un hombre, sino socialmente como una
persona, entendiéndose esta expresión como quien porta una máscara de un rol social. Así Jakobs
sostiene que: “Ser persona significa tener que desempeñar un rol; persona es la máscara, o sea, no
precisamente la expresión de la subjetividad de su portador, sino antes bien la expresión de una
competencia comprensible socialmente” (428). De esto se deduce que un rol constituye un conjunto de
comportamientos que se espera de una persona cuando ocupa una determinada posición social. Al
decir de los autores alemanes, un rol representa un haz de expectativas de comportamiento. Pero lo
representativo de esas expectativas sociales que constituyen el rol, desde el punto de vista del
Derecho Penal, son expectativas normativas. “Si son defraudadas no precisan ser adaptadas a la
426
427
428
JAKOBS Günther “Handlungsbegriff”, p. 39 y ZStW 107 (1995, p. 859).
157
realidad sino que pueden ser mantenidas contrafácticamente imputando la disonancia producida al
comportamiento incorrecto del titular del rol” (429).-
El error sobre la existencia del vínculo configura un error de tipo que descarta el dolo de la
figura agravada, no obstante lo cual quedaría en pie la tipificación de los párrafos 1°, 2° y 3° del art.
119 (430). En cambio, Clemente (431), Gavier (432) y Creus - Buompadre (433) consideran que la duda
equivale a conocimiento.-
Se ha incluido en la nueva redacción en forma expresa al tutor (art. 104 del C.C. y C.) y al
curador (art. 138 del C.C. y C.) aunque en realidad ambos sujetos eran considerados por la doctrina
comprendidos en una de las agravantes, tales como el encargado de la educación y el encargado de la
guarda. Ya la situación del tutor o guardador tenía su inclusión en el marco penal en el art. 2° inc. c)
de la ley 13.944 referida a los incumplimientos de los deberes de asistencia familiar, de modo que su
recepción en el nuevo texto legal es racional toda vez que la gravedad del delito de que se trata es de
más trascendencia que el citado.-
V-III.- Por la calidad del autor.
a). Ministro de algún culto reconocido o no.
La anterior redacción contenida en el art. 122 receptaba el vocablo “sacerdote”, esto ha sido
sustituido por la ley 25.087 por la expresión “ministro de algún culto reconocido o no” con lo cual
queda comprendida cualquier actividad religiosa, sin importar su jerarquía y sin que sea menester
que haya sido reconocida por el Estado. El senador Genoud da su punto de vista al expresar:
“...cuando fuese realizada por un ministro de un culto, reconocido o no reconocido, líderes de sectas
o todas estas figuras que pueden utilizar una fuerte gravitación psicológica sobre la víctima. Esta es
una excelente novedad que también está tomada de legislaciones bastante más avanzadas que la
429
CÓRDOBA Fernando “La capacidad de motivación y la imputación de culpabilidad”, en “Nuevas formulaciones en las
Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin”, Ed. La Lectura - Marcos Lerner, Córdoba, 2001, p. 189.
430
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 90); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 126); FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 95).
431
432
433
158
nuestra en este tema” (434). Buompadre entiende que el término abarca al sacerdote de culto católico,
al rabino, al pastor protestante, al guía espiritual de un grupo religioso, al gurú de una secta, etc.
(435).-
En virtud de lo establecido en el texto anterior a la reforma, la razón específica de este

agravante había traído a colación dos enfoques en el terreno doctrinal.-
Es así que por un lado, Soler entendía que el caso del sacerdote no agravaba la conducta por
la calidad personal de aquél sino en la relación de confianza y respeto que de tal calidad derive. Así
decía, que “un sacerdote autor de violación de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete
violación agravada” (436). De igual manera lo considera Fontán Balestra, quien agrega al ejemplo de
Soler que “aún sabiéndolo, si ese carácter sacerdotal no ha tenido influencia en el delito, porque en
tal supuesto el sacerdote habría actuado como un particular cualquiera” (437). Para Laje Anaya -
Gavier si bien entienden que no se requiere para la aplicación del tipo agravado, que el sacerdote
tenga una relación ministerial con la víctima y que abusándose de ella la viole, al menos debe existir
un conocimiento por parte de la víctima de esa calidad sacerdotal del autor que por razones de
oportunidad, respeto y confianza pueden haber visto favorecida la comisión del hecho (438). Creus se
adhiere a la posición de Soler y Fontán Balestra, pero agrega que aunque la ley no requiere que el
sacerdote abuse de su función de tal para cometer el hecho, por lo menos ha tenido presente las
ventajas que su condición le otorgaba en cuanto a las oportunidades para cometer el hecho – como
consejero espiritual de menores, atención de enfermos, asistencia de la víctima en el confesionario en
la soledad del templo, las atenciones que la víctima le puede brindar por razón de su estado sin
sospechar sus intenciones, etc. –. No quedando comprendido el sacerdote que actúa como cualquier
sujeto, sin que ni siquiera la víctima lo conozca como tal ( 439). En la actualización de su obra
juntamente con Buompadre revierte su posición frente al texto derogado que no requiere que el
sacerdote abuse de su función de tal para cometer el hecho, pues la reforma impone una conclusión
contraria: la propia dinámica de la agravante exige que el autor se abuse o aproveche de su calidad de
ministro de algún culto para realizar la conducta típica, lo cual supone, que la víctima conozca dicha
calidad, en caso contrario, parece imposible que el autor pueda prevalerse de tal condición, pues es
434
Antecedentes Parlamentarios p. 1627.
435
436
437
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 96) citando a URE Ernesto.
438
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 363) remitiendo a la nota 17 de la anterior edición p. 152.
439
CREUS Carlos (ob. cit. ed. 1992 p. 201).
159
necesario acudir a ella, de modo que, si el agente actúa como cualquier sujeto sin prevalerse de su
calidad de ministro de un culto religioso, el hecho no queda comprendido en la agravante sino en la
figura básica del párr. 1º del art. 119 (440).-
Para De Luca - López Casariego la agravante se funda en la posición de preeminencia,

respeto y confianza del autor sobre la víctima, por lo que no es la pura calidad del autor lo que
califica el hecho y además requiere, al menos, el conocimiento de la víctima sobre tal calidad (441).-
En la otra posición se encuentra Núñez, quien sostiene que la mayor criminalidad del hecho
no reside en el aprovechamiento o abuso de la vinculación sacerdotal entre el autor y la víctima, sino
la violación del deber de moralidad y honestidad que le impone al autor su calidad de sacerdote en
sus relaciones con cualquier persona. “Se trata, en realidad, de una circunstancia agravante que
funciona como pura calidad del autor y no como modo de realizar el delito. El art. 122 (antigua
redacción) no exige para el sacerdote ni para los otros casos, un modo abusivo al estilo del art. 133
(antigua redacción)... la calificante concurre, por lo tanto, aunque entre el sacerdote y la víctima no
haya mediado una relación con motivo u ocasión del oficio del primero, o que éste, en el momento
del hecho, no haya aprovechado de su condición para cometer uno de los hechos del art. 119. La
agravante concurre incluso si la víctima ignoraba la calidad de sacerdote o del autor, o si pertenecía a
una religión distinta a la de éste” (442).-
Gavier entiende que la mayor criminalidad del hecho responde a que el ataque a la integridad
sexual de la víctima fue perpetrado por una persona que, quebrantando su deber de moralidad y
honestidad – en esto sigue a Núñez – que su calidad especial le imponían, vio favorecida la
materialización de sus propósitos delictivos por las facilidades que aquella condición le brindó.
Acota que debe existir por lo menos conocimiento de la víctima de la calidad de sacerdote (443).-
Reinaldi discrepa con Creus y funda la razón de la calificante en la inobservancia al deber

impuesto legalmente a quienes poseen esa calidad ministerial, de abstenerse de cometer cualquier
abuso sexual en perjuicio de otras personas. “...Nada autoriza a afirmar que la ley requiera para la
configuración de la agravante que el autor abuse de la relación existente, por su calidad ministerial
440
CRUES Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 198).
441
442
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 272); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 129).
443
160
religiosa, como un miembro del culto al que pertenece, cuando ya está exigiendo que se abuse de
ciertas relaciones para la configuración de la figura básica, fuera de los supuestos de abusos de
situaciones o del empleo de violencia o de amenaza para doblegar la voluntad de la víctima contraria
al acto pretendido. Y no parece aceptable la exigencia del abuso de esa relación para agravar el
delito, con ajuste a una interpretación sistemática, cuando tampoco se exige que se abuse del vínculo
parental o del existente entre tutor - pupilo; curador - curado; educador y guardador con su respectivo
educado o guardado, sino únicamente, que esa relación se dé. El hecho de que, en algunos casos, el
autor que ostenta la calidad de ministro de alguna religión vea facilitado su obrar delictivo por las
oportunidades que ese estado otorga para el delito, no es suficiente, según pensamos, para ver en esas
oportunidades la razón de la calificante. En consecuencia, resulta irrelevante que la víctima conozca
o no la calidad ministerial religiosa del autor, contrariamente a lo que se ha sostenido” (444).-
Breglia Arias - Gauna efectúan una particular interpretación respecto a la redacción del texto,
pues en el anterior, entre el sustantivo “sacerdote” y el “encargado de la educación o guarda” de la
víctima existía la partícular disyuntiva “o”, mientras que en el texto actual entre “ministro de algún
culto reconocido o no” y “encargado de la educación o guarda” hay una coma. Esto, según los
autores que se cita, puede interpretarse en que ahora el ministro de algún culto reconocido o no,
tendrá que ser encargado de la educación o guarda, y el encargado de la educación o guarda tendrá
que ser además ministro de algún culto reconocido o no para que se de la agravante, lo cual
“seguramente será aprovechada por algún defensor para requerir en las agravantes ambas
condiciones y no una sola” (445). Esta singular interpretación en realidad conspira contra la redacción
textual de la norma pues el legislador al fincar la agravante del inciso b) y describir cada uno de los
afectados por aquélla, aplicando la gramática en forma correcta, los ha ido separando, con una coma,
como no podría ser de otra manera y si el encargado de la educación o guarda debe ser
necesariamente ministro de algún culto reconocido o no, lo hubiese impuesto en otros términos o
giros idiomáticos.-
La condición de “sacerdote” o en el nuevo texto “ministro de un culto reconocido o no” por la

Secretaría de Cultos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de la Nación trae aparejada la
circunstancia de que dada tal investidura, la víctima deposita una suerte de confianza y expectativas,
justamente en atención de tales calidades, de modo que la agravante se daría cuando el sujeto activo
444
445
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. ps. 1059/1060).
161
se prevalece de dicha condición, debiéndose tratar el despliegue de una conducta abusiva, por ende,
la víctima debe conocer la calidad de aquélla. En esto encuentro coincidencia con lo explicitado por
Buompadre (446).-
b). Autor encargado de la educación o guarda.
Se entiende por encargado de la educación a quién tiene por tarea a cargo el de instruir,
educar, impartir lecciones o corregir al sujeto pasivo, quedando incluido dentro de estos menesteres a
los maestros y profesores de escuela primaria, secundaria, universitaria; institutrices, preceptores y
toda aquella persona que tenga como objetivo impartir conocimiento. Esta relación debe devenir de
una jurídica o de hecho y debe tener carácter de cierta permanencia o meramente transitoria o
circunstancial, pues la ley no hace distinción al respecto, siendo lo importante que al momento del
hecho tal relación exista (447). Reinaldi entiende que no debe tratarse de vinculaciones puramente
ocasionales (448) (449).-
446
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 381) En dicha inteligencia debo rectificar mi opinión expuesta en
“Casuística...” (ob. cit. p. 392).
447
448
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 123). Señalando que el encargado de la educación se ocupa de instruir al menor tanto en
conocimientos intelectuales, formación moral, como el maestro de un oficio o arte, es decir que lo importante no
estriba en la calidad de la materia que se enseña. En igual sentido AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 87); CLEMENTE José
(ob. cit. p. 71); TENCA Adrián (ob. cit. p. 105); DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 107); DONNA Edgardo
(ob. cit. p. 93) para quien el encargado de la educación es el que tiene a cargo la tarea de instruir o corregir al sujeto
pasivo, formando su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga como tarea específica enseñar una
materia – preceptores –. También excluye las enseñanzas ocasionales y debe tener cierto predicamento sobre la
víctima que le permite abusar de la confianza otorgada para comenzar la ejecución del hecho. CREUS Carlos -
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. ps. 199/200) (quedan excluidas las relaciones de enseñanzas ocasionales, las conferencias o
breves cursillos); NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 275), GAVIER Enrique (ob. cit. p. 52); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS
Roberto (ob. cit. p. 408); DÁLESSIO Andrés (ob. cit. p. 256).
449
1- “Corresponde condenar a la imputada como autora del delito de abuso sexual agravado, por tratarse de la
persona encargada de la educación de las víctimas al haber quedado acreditado, tanto a través del testimonio de las
menores -en el caso, se consideraron creíbles los testimonios prestados por éstas- como de los especialistas que las
atendieron, que dentro del ámbito del colegio y en el horario de clase, la acusada efectuaba tocamientos impúdicos,
coercionándolas para que mantuvieran el secreto”. (T.Crim. Nro. 3 Mar del Plata - 17/06/2004 - Pandolfi, Ana E.) LLBA
2004- 875.
2- “Resulta irrelevante, a los fines de la prueba del delito de abuso sexual -en el caso, se condenó a una maestra
jardinera como autora del delito de abuso sexual agravado respecto de sus alumnas-, que la acusada no presente
patologías psiquiátricas evidentes pues no existe tipología psiquiátrica ni psicológica de los abusadores sexuales, los
cuales no suelen presentar signos de alienación o de trastornos notables de la personalidad, presentándose como
personas normales”. (T.Crim. Nro. 3 Mar del Plata - 17/06/2004 - Pandolfi, Ana E.) LLBA 2004- 875.
162
Algunos han sostenido que tanto el maestro, la maestra, el profesor o la profesora incurren en
la agravante cuando, con o sin acceso carnal (párrafos segundo y tercero del art. 119), abusan de su
alumno o alumna y no cuando lo hacen con un alumno o alumna (450).-
En cuanto al encargado de la guarda es aquella persona que de una manera regular cuida a
otra en razón de una situación jurídica o por una de hecho, atendiendo a sus necesidades, no siendo
menester la convivencia o que se trate de un encargo que no se desempeñe con continuidad ( 451).
También puede abarcar al caso de que no haya una medida no directa, cuando exista una relación del
sujeto activo con un tercero, tal es el caso, por ejemplo del concubino que asume funciones de jefe de
hogar con relación a los hijos de la concubina (452).-
Existen algunos ejemplos respecto a la guarda que trae a colación Gavier, tal como aquél que
asume la tenencia de un menor abandonado o de un insano, sin que ninguna autoridad se la confiera,
lo que constituye una situación de hecho. Asimismo, tal guarda puede tener su origen en un encargo
por parte de los representantes legales o del Juez – director de un hospital de enfermos mentales,
enfermero contratado para el cuidado de un incapaz, el padrastro que se comporta como padre de los
hijos de su concubina y también el secuestrador –, ésta última circunstancia la pone de resalto
Clemente (453).-
Para que esta agravante sea aplicable no es menester que los padres, tutores, curadores o
guardadores hayan perdido el gobierno del incapaz, sino que basta que el acto haya sido cometido
por la persona que cuida de éste no solamente sobre la base de una disposición legal sino, también,
de una situación de hecho creada por cualquier circunstancia (454).-
450
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 364) y GAVIER Enrique (ob. cit. p. 51).
451
La relación puede ser transitoria o permanente, pero no meramente circunstancial, como sería el caso, por ejemplo,
del amante estable de la madre de la víctima. “Se requiere, al menos, entre el autor y la víctima, que exista la relación a
que hace referencia la ley cuando alude a encargo (o encargado) de la guarda (cuidado) del sujeto pasivo. El encargo
significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado (guarda) de la víctima” (Cfme. BUOMPADRE Jorge
ob. cit. p. 383).
452
453
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 52); CLEMENTE José (ob. cit. p. 73).
454
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 94); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 123); CLEMENTE José (ob. cit. p. 72); AROCENA Gustavo
(ob. cit. p. 86); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 52); “Es encargado de la educación o guarda de la víctima no sólo el que tiene
la calidad jurídica de tutor, curador o guardador, sino también la persona que enseña, corrige o cuida a la víctima
menor o incapaz, conservando el padre, tutor, curador o guardador el gobierno de su educación y persona. La ley no
restringe el concepto al “guardador” titular del ejercicio de la instancia (art. 72, apartado segundo) y de la acción
privada (art. 76). El art. 122 no se refiere al “guardador”, sino al “encargado de la guarda” y, además, al “encargado de
la educación”. Ni siquiera el “encargado de la guarda” se confunde con el “guardador”. En sustitución de una
representación legal o del abandono del ejercicio del correspondiente derecho por parte del representante legal, el
“guardador” es titular del derecho de gobernar al menor o incapaz. Por el contrario, el simple “encargado de la guarda”
163
Se debe puntualizar que el fundamento de la presente agravante estriba en una infracción de
los deberes específicos concernientes al cargo – educación – u obligaciones que asuma – encargado
de la guarda – el sujeto activo. Concretamente, la especial y particular relación de éste con la víctima
que es lo que la norma tiene en cuenta para agravar la punibilidad.-
Tal como en el caso anterior, se debe considerar asimismo, que debe existir un abuso o
prevalencia por parte del agente en detrimento del paciente (455). En contra Núñez (456).-
En realidad se tratan de situaciones que se dan de hecho en forma cotidiana por una relación
existente entre el autor y la víctima dada la cual, puede tener lugar circunstancias que posibiliten la
comisión del hecho aprovechando una situación ventajosa, no obstante lo cual el contexto en el que
cual se da, debe ser analizado en forma pormenorizada en cada caso por el juzgador (457).-
no es titular por sustitución de ese derecho, sino simplemente la persona que por encargo del titular, sea por
representación legal o por guarda o por otra circunstancia, tiene a su cuidado al menor o incapaz sometido al gobierno
efectivo de una patria potestad, tutela, curatela o guarda. No siendo el caso de una potestad general de educación o
guarda (representantes legales y guardador), el encargo de educación o guarda es una situación de hecho que puede
presentarse en diversas formas” (Cfme. NUÑEZ Ricardo ob. cit. p. 274).
455
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 93); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 199). Quienes aclaran que además de
ello debe existir una concreta vinculación con el sujeto pasivo en virtud de la función que respecto de él cumple el
agente, de allí que consideran – tal como lo hace LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique – que, por ejemplo el maestro
incurre en agravante si abusa sexualmente de la alumna o alumno del colegio en que enseña, mas no si acontece el
hecho en perjuicio de un/a estudiante de otro establecimiento con el que no tiene relación alguna.
456
457
1- “La guarda, a los efectos de la aplicación de la agravante prevista en el art. 119 párrafo cuarto inc. b) del Cód.
Penal – en el caso, se calificó así la conducta de un médico de guardia que, encargado del cuidado de tres menores,
abuso sexualmente de ellas mientras se encontraban internadas –, se extiende a los casos en que la tenencia del menor
sea transitoria o momentánea”. (C.Crim. Villa Angela - 28/11/2008 - C., F. J. A.) LL Litoral 2009 - 437.
2- “El encargado de la guarda al que alude el agravante previsto en el art. 119 inc. b del Código Penal no se limita a la
relación jurídica de quienes tienen por la ley civil esa función, sino que comprende a toda persona que esté de hecho
encargada de la guarda de la víctima, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se desempeñe con
continuidad. (Del voto del Dr. Hornos)” (C.N. Casación Penal, sala IV - 22/10/2008 - Kelemen, Julio César s/rec. de
casación) Sup. Penal 2009 - 44 - LL 2009-A- 576 - DJ 15/04/2009, 1001.
3- “La agravante prevista en el art. 119 inc. b del Código Penal resulta aplicable al concubino de la madre de la menor
abusada ya que, éste mantiene una convivencia estable con el grupo familiar, aunque no cumpla funciones de guarda o
cuidado de la víctima”. (T.S.J Santa Cruz - 25/10/2007 - A., N. I.) LLPatagonia 2008 - 60.
4- “La circunstancia de que la menor víctima concurriera al domicilio de su madre y del imputado -en el caso, había sido
procesado el concubino de la madre por el delito de violación agravada por el vínculo- sólo los fines de semana, no es
óbice para dar por cumplido el requisito exigido en el art. 119, inc. b), Cód. Penal para agravar el delito de violación,
toda vez que la situación del encargado de la guarda no requiere la convivencia de las personas, sino que es compatible
con la solución de continuidad y con relaciones de más corta duración, pues la razón de la calificante en la nueva ley
está dada exclusivamente por el hecho de que la relación parental le facilite la tarea al autor”. (C.N. Crim. y Correc., sala
VI - 28/02/2003 - Ledesma Vallejos, Arzob R) LL 2004-A- 756.
5- “Corresponde absolver al imputado, acusado del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado, si la víctima, al
momento del hecho tenía dieciséis años y, según sus propias manifestaciones, aceptó convivir en pareja con el acusado
– en el caso, se trataba del padrastro, con quien tuvo un hijo –, sin que se haya acreditado que haya existido por parte
de este último algún tipo de forzamiento físico o psíquico para conseguir dicha finalidad, por lo que no se encuentra
164
c). Conocimiento de la portación de una enfermedad de transmisión sexual grave y
peligro de contagio.
Esta formulación es nueva para los cánones tradicionales que albergaba la anterior redacción
y es introducida por la ley 25.087 (458). Se tiene en cuenta que en realidad se ataca a los bienes tales
como la integridad sexual y la salud del sujeto pasivo. Sólo alcanza la agravante a los casos
contemplados en el párrafo segundo – sometimiento sexual gravemente ultrajante – y párrafo tercero
– abuso sexual con acceso carnal – del art. 119. Esta alternativa mereció la crítica de Donna para
configurado el delito por el cual fue acusado”. (C. Crim. Nro. 2 Santa Rosa - 28/11/2005 - R. G. G.) LL Online.
6- “Cabe condenar al imputado en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por la calidad de
guardador reiterado, en concurso real con abuso sexual simple calificado por el vínculo, ya que los hechos se
encuentran probados a partir de las declaraciones de las niñas respecto de las cuales los informes médicos y
psicológicos dan cuenta de su improbable fabulación, sin que pueda pretenderse de ellas una narración exacta de los
lugares y de las conductas vividas en situaciones que ni siquiera comprenden y que no integran ni su léxico gramatical”.
(S.T.J Formosa - 14/12/2007 - G., A.) LLLitoral 2008 - 295 - DJ 14/05/2008, 136 - DJ 2008-II, 136.
7- “La agravante del delito de abuso sexual con acceso carnal relativa a la calidad de guardador no es una cuestión
normada por la ley civil, sino que se trata de una vinculación de hecho que puede ser momentánea o de cierta entidad
temporal, resultando específico que la persona tenga como consecuencia de su posición la posibilidad de ejercer
control y disposición sobre el menor (del voto del doctor Hang)”. (S.T.J Formosa - 14/12/2007 - G., A.) LLLitoral 2008 -
295 - DJ 14/05/2008, 136 - DJ 2008-II, 136.
8- “El termino guardador debe ser interpretado en forma amplia, comprensivo de toda persona que de hecho tenga el
cuidado y el gobierno de un menor, cualquiera sea la circunstancia que haya originado esa situación. El concubino de la
madre de la víctima constituye la persona encargada de la guarda de ésta, pues dentro del grupo irregularmente
formado el hombre asume el carácter de jefe de familia ejerciendo sobre los hijos llevados por la mujer a la autoridad
que ésta le delegó por imposición de las circunstancias” (S.T Tierra del Fuego 24/10/06 - G.G. J ) Lexis nº 1/1016201 y
1/1016202.
9- “Incurre en el delito de abuso sexual con acceso carnal reiterado, agravado por haberse cometido contra un menor
de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente y ser encargado de su guarda, el tío que
cuidaba su sobrina y abusaba sexualmente de ella, cuando la madre de la menor se encontraba trabajando. La
agravante prevista para el delito de abuso sexual, agravado por ser el sujeto activo guarda de la víctima, se extiende a
los casos en que la tenencia del menor es transitoria y momentánea”. (C.N Casación Penal, Sala I, 16/12/05 - González
Pardo Tomás L.) Lexis nº 1/1011319 y 1/1011320.
10- “No resulta aplicable la agravante prevista en el art. 119 penúltimo apartado inc. b) del Cód. Penal, en tanto puede
considerarse guardador del menor víctima de violación, quien ante la momentánea salida de los padres para efectuar
compras en un supermercado ha quedado a cargo del cuidado de los niños”. (C. Penal Rosario, Sala I, 25/06/04 -
Ramírez J.) Lexis nº 1/70014553-1.
11- “Si la guarda del damnificado fue meramente circunstancial, ya que era la primera vez que el imputado cuidaba al
damnificado, no se configuran los requisitos establecido en la calificante prevista por el cuarto párrafo, inc. b, del art.
119 del C.P. Por ello, dado que no se da el requisito de la regularidad en el cuidado de la víctima contemplado por el
tipo en análisis, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de abuso sexual por acceso carnal
en grado de tentativa (arts. 42, 45 y 119 tercer párrafo del C.P.). (C.N.Crim. y Correc.- Sala C. -13/07/2005 - Quispe
Choque, Nelson.) elDial - AI2159.
12- “La agravante contenida en el art. 119, inc. b) del C.P. "encargado de la guarda" no requiere la convivencia de las
personas, sino que es compatible con la solución de continuidad y con relaciones de más corta duración. La razón de la
calificante por el vínculo en la nueva ley está dada exclusivamente por el hecho de que la relación parental facilite la
tarea del autor. Por ello, procede agravar el tipo penal de violación si el imputado es concubino de la madre de la
menor damnificada (padrastro) y ésta los visitaba durante los fines de semana. En cuanto al delito de corrupción de
menores, el tipo se integra por dos aspectos subjetivos, los que deben presentarse de manera concomitante: a) la
165
quien resulta que la limitación del inc. c) es inentendible porque en el abuso sexual simple puede
también, eventualmente, existir peligro de contagio de una enfermedad, en el caso que el contacto
sea por vía sanguínea (459).-
Requiere un conocimiento – “a sabiendas” – por parte del agente de que padece alguna
enfermedad de transmisión sexual grave tales como la sífilis (460), herpes genital (461), gonorrea (462),
hepatitis B (463), S.I.D.A. (464), etc. pues no basta que el portador abrigue dudas al respecto y con su
conducta cree en la víctima un peligro de contagio de la enfermedad de que padece, es decir, que
corrupción de la víctima debe integrar el plan del autor, y b) la acción debe procurar el ánimo de lucro o la satisfacción
de deseos propios o ajenos. Así, si no se puede aseverar que el imputado haya obrado con un fin distinto al de dar
rienda suelta a sus deseos, que no hacen pensar que ello pueda haber causado placer o deseos de repetición en el
perjudicado, no procede dicha calificación, hasta tanto no se efectúen informes psicológicos a la víctima y al imputado a
efectos de determinar la configuración del aspecto subjetivo de dicho tipo legal. Por ello, debe confirmarse el
procesamiento del imputado con la salvedad de que se lo considera autor penalmente responsable del delito de
violación agravada por el vínculo (art. 119, inc. b) del C.P.)”. (C.N.Crim. y Correc. Sala VI, 28/02/2003- Ledesma Vallejos,
Arzob Ramiro). elDial - AI1886.
13- “Procede confirmar el procesamiento en orden al delito de abuso sexual agravado por encontrarse a cargo de la
guarda de la menor si se trata de un abuso sexual cometido por el concubino (en perjuicio de la hija de su concubina)
que asume la función de jefe de hogar de los hijos de la concubina, por cuanto el encargado de la guarda puede
reconocer su origen en la ley (ej: tutor) o en una situación de hecho en la que una persona queda encargada de la otra
con prescindencia de que aquélla tenga o no representantes legales y basta que la relación se encuentre materialmente
establecida, y aun marginada de las disposiciones legales y sin perjuicio que el encargo no se desempeñe con
continuidad”.(C.N.Crim. y Correc. Sala IV, 13/02/2003- Quisbert Navia, Roberto). elDial - AI1882.
14- “El deber moral de asumir el amparo físico y moral del incapaz que se entrega con la confianza de que habrá de ser
resguardado, importa una gravísima afrenta a la lealtad debida a raíz de esa encomienda, que necesariamente lleva
implícita en la norma un agravamiento represivo aun cuando la guarda de la víctima resulte momentánea”. (C.N.Crim. y
Correc., Sala VII, 14/11/00.- Garrido Parente, Antonio) elDial - AI119A.
15- “Es procedente condenar al imputado como autor del delito de abuso sexual doblemente calificado, por ser
gravemente ultrajante y por su condición de guardador, en la modalidad de delito continuado, respecto de una
paciente que al momento de los hechos tenía ocho años de edad, dada la duración de tal accionar – en el caso, dos
años – y porque la modalidad del acto sexual comúnmente denominado “cunnin lingus” es un abuso de tales
características” (T.S. Santa Cruz 2009/08/28 - López José Luís) LLPatagonia 2009-126.
458
En el debate parlamentario el senador Genoud aludiendo al tema expresó: “¿Qué pasa con aquélla persona que es
consciente de que tiene una enfermedad grave de transmisión sexual y viola? ¿Es una violación común? No, es
agravada porque sabe que además de violar está condenando a otra persona a una enfermedad terminal.
459
460
“La sífilis es una enfermedad de transmisión sexual provocada por una bacteria Treponema pallidium,(también
denominada spiroqueta palida) la cual puede invadir mucosas, y aun trasponer la piel a través de micro escoriaciones…
La transmisión requiere contacto directo entre personas. Esta enfermedad, además puede transmitirse de la madre al
feto (llamada sífilis congénita) y por transfusión de sangre contaminada… La lesión comienza como una pápula que
luego se erosiona para formar una úlcera indolora con bordes elevados y netos con un fondo mucoso que contienen
gran cantidad de treponemas y es muy infectante, a esa lesión se la denomina “chancro” el cual puede aparecer en los
genitales externos, la vagina, el ano o el recto, también pueden aparecer en los labios, la boca o dedos...” (Cfme.
COTAIMICH Henry “Enfermedades de transmisión sexual” en VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 871/872).
461
Es una enfermedad de transmisión sexual causada por los virus del Herpes simple tipo 1 (VHS - 1) y tipo 2 (VHS - 2),
siendo la mayoría de los herpes genitales causado por el tipo 2. La gran mayoría de las personas con VHS - 1 o VHS - 2
no presentan signos ni síntomas de infección o si los tienen estos son mínimos, cuando estos aparecen, lo hacen en
forma de ampollas en la zona perigenital, genital o perianal. Dicha ampollas se rompen dando lugar a ulceras dolorosas
166
debe estar afectado por ésta de una manera capaz de crear ese peligro, no siendo menester que el
peligro que haya corrido la víctima sea real o efectivo ni que ésta tenga conocimiento de la existencia
de la mentada enfermedad (465).-
Se trata la agravante de un delito de los denominados de peligro, en donde sólo se requiere

una amenaza al bien jurídico, pero hay dos tipos de delitos de peligro, los de naturaleza abstractos y
los concretos. En los primeros, no se necesita una amenaza concreta al bien jurídico, sino que la
peligrosidad típica de la acción es motivo para su penalización, sin que en el caso se haga depender
la punibilidad de la producción real de un peligro – tal es el caso en análisis – ( 466). En cambio, en los
delitos de peligro concreto sí se requiere un resultado para que se configure el injusto.-
que pueden tardar entre 15 y 30 días en curarse en el primer episodio (Cfme. Idem ob. cit. p. 878).
462
Enfermedad de transmisión sexual provocada por una bacteria exclusiva del ser humano denominada Neisseria
gonorrhoea, vulgarmente llamada también gonococo y su transmisión es mediante el contacto sexual. Esta puede
crecer muy bien y provocar patología en el tracto reproductivo (cuello interino, útero y trompas de Falopio) en la mujer
y en la uretra tanto en la mujer como en el hombre. También puede crecer en las células de la garganta, los ojos y el
ano (Cfme. Idem ob. cit. p. 868).
463
El virus de la hepatitis B (VHB) puede ser transmitido sexualmente e infecta el hígado y quizás el riñón y el páncreas
solamente en los humanos y en los chimpancés, pudiendo causar hepatitis aguda o crónica, sintomática o no. La sangre
representa la fuente principal del virus infeccioso pero también se puede encontrar en semen, saliva, leche, exudado
vaginal, flujo menstrual y líquido amniótico (Cfme Idem ob. cit. ps. 881/882).
464
Ésta es la más moderna de las enfermedades consideradas como de transmisión sexual y que en un principio se
consideró que atacaba exclusivamente a varones homosexuales, poco tiempo después se demostró como una
pandemia que afectaba a ambos sexos y a individuos de distintas preferencias sexuales (heterosexuales, bisexuales y
homosexuales) . El agente causal, un virus denominado virus de la inmuno deficiencia humana (VIH, o HIV en su sigla
anglosajona) se caracteriza por tener un fuerte tropismo hacia las células T y los macrófagos que expresan el antigeno
CD 4, componentes fundamentales del sistema inmunitario. La capacidad del VIH para incapacitar al sistema inmune,
permanecer latente en los linfocitos, y alterar su propia constitución antigénica, le permite escapar a la eliminación, y
evitar la resolución de la infección. La presencia del VIH en la sangre, semen y secreciones vaginales de las personas
infectadas, y el largo período de incubación antes de que se presente signos o síntomas de la enfermedad, favorecen la
diseminación del virus por contacto sexual de cualquier tipo – genital, genital oral, oral genital, o genital anal – y
exposición a sangre y/o productos hematológicos contaminados. El virus puede ser también transmitido a los recién
nacido durante el período perinatal o durante la lactancia. El VIH no es transmitido por contacto casual o social, besos,
caricias, tacto, tos, estornudos, agua, alimentos, utensilios, piscinas, baños públicos o insectos, por lo tanto quienes
compartan una vivienda, el ámbito laboral, o un aula con personas infectadas no estarán en riesgo contraer la infección
(Cfme. Idem ob. cit. ps. 884/886).
465
FIGARI Rubén (“Casuística…” ob. cit. p. 392)
466
En igual sentido DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 111) y en BAIGÚN David – ZAFFARONI Eugenio
(Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 620) para quienes la agravante no exige el contagio
consumado, sino el mero peligro de que ocurra, aunque estiman que si el contagio de una enfermedad grave se
produce se estará ante un supuesto del inc. a) del art. 119 – grave daño a la salud – y concurrirá con lesiones gravísimas
(art. 91 C.P.), según el caso. VILLADA Jorge (ob. cit. p. 160) quien advierte que se deben aplicar las reglas del concurso
ideal o real, en caso de contagio efectivo de la enfermedad (art. 202 C.P.), resultado que no se haya subsumido en el
tipo agravado, salvo que se causare un grave daño a la salud física o mental – inc. a) –. LAJE ANAYA Justo - GAVIER
Enrique (ob. cit. p. 366). En contra DONNA Edgardo (ob. cit. p. 86) para quien se trata de un delito de peligro concreto.
Asimismo, BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 383); TENCA Adrián (ob. cit. p. 111); ESTRELLA Oscar -
GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 417).
167
Según Reinaldi la ley no exige que se pruebe que el sujeto pasivo estuvo en un peligro
concreto de contagio debido a la acción efectiva del germen de la enfermedad en su organismo, basta
que el autor, que además debe tener un conocimiento cierto de que está afectado por uno de esos
males – no basta la duda –, haya cometido un abuso sexual que origine, por el directo contacto
corporal con la víctima, la posibilidad concreta de transmitir una de las enfermedades antes
mencionadas. Asimismo, entiende que es irrelevante que la víctima también conozca que el autor
sufre de tal enfermedad. “La ley exige, en cambio, que la enfermedad de transmisión sexual de la que
padece el autor sea “grave”. Reviste este carácter la enfermedad que tenga mucha entidad, aunque no
encuadre en algunos de los supuestos contemplados por los arts. 90 y 91 del C.P.. No lo es sólo la
que lleva fatalmente a la muerte porque sea incurable para la ciencia médica, en su estado actual,
como ocurre con el sida, sino también toda otra que pueda producir trastornos importantes, por
ejemplo, la estenosis (estrechez del conducto uretral) causada por la lenorragia en el hombre o la
esterilidad en la mujer que causan las secreciones gonococcidas…” ( 467). Para Gavier no se requiere
que el peligro haya sido real y efectivo ( 468). En igual sentido Arocena (469). No requiere resultado
para Edwards (470).-
Parma señala que el inciso a) requiere un grave daño en la salud física – puede ser una
enfermedad venérea –, penalizando de esta manera la norma el “resultado”, situación que no ocurre
con el inciso c) que solamente exige el “peligro de contagio”, con el único plus que el agente se
conozca portador de esa enfermedad. Deduce que de esta forma se ve nítidamente que el legislador
ha equiparado en pena un delito de resultado con uno de peligro ( 471). Para este autor (472) y tanto para
Pandolfi (473) como para Arocena (474), en principio, había un concurso aparente de leyes con el art.
202 del C.P. y el art. 18 de la ley 12.331. Sin embargo, tampoco corresponde hablar de concurso de
delitos, en los casos que postulan estos autores porque la figura del art. 202 queda desplazada por la
norma específica. Para Clemente si el contagio ocurriere ocasionándose un grave daño en la salud
467
468
469
470
471
472
473
PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 64/65).
474
168
física de la víctima, esta hipótesis concurrirá idealmente (art. 54) con el tipo previsto en el art. 18 de
la ley 12.331 (475).
El delito contemplado en el art. 202 como así también en el art. 18 ( 476) de la ley 12.331
(17/12/1936 B.O. 11/01/1937 - ADLA 1920 - 1940- 703) son de resultado, en tanto que los que en
este ítem se está analizando constituyen una figura de peligro, por ende pienso que no debe existir un
concurso aparente como se ha sostenido ut-supra (477).-
Cabe recordar que si bien la enfermedad de transmisión sexual debe tener las características
de “grave” – los alcances de este vocablo se analizaron oportunamente –, ello no requiere que se
encuentre comprendida en algunos de los supuestos de los arts. 90 y 91 del C.P., sino que la temática
debe ser analizada en cada caso particular, de acuerdo a las circunstancias. Por otra parte, la
expresión “enfermedad de transmisión sexual grave” si bien alude a un elemento normativo de
carácter científico, por tal razón se necesita del aporte de conocimientos de tal naturaleza para echar
luz sobre estos conceptos en cada caso sometido a investigación (478).-
d). Hecho cometido por dos o más personas.
El nuevo texto, en este sentido es más conciso porque ha venido a zanjar el problema antiguo
que se planteaba en la doctrina con referencia al número mínimo de intervinientes que requería la
figura agravada que fuera derogada y que concretamente requería “el concurso de dos o más
personas”.-
Haciendo un racconto, para un sector de la doctrina era suficiente que en la consumación del
hecho actuaran dos personas. En tal sentido Soler interpretaba que a pesar de que el término
concurso de dos o más personas no era muy feliz, debía entenderse que la agravante se daba cuando
concurrían dos personas – el autor y otro – y no tres – el autor y dos cómplices –, porque el verbo
475
476
Art. 18: “Será reprimido con la pena establecida por el artículo 202 del Código Penal quien, sabiéndose afectado de
una enfermedad transmisible, la contagia a otra persona”.
477
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. p. 1066).
478
1- “A efectos de graduar la pena aplicable a quien fue condenado como autor del delito de abuso sexual con acceso
carnal, debe tenerse en cuenta como agravante el hecho de que éste no hubiere utilizado profilácticos al cometer los
hechos atribuidos, lo cual derivó en que las víctimas debieran someterse a un tratamiento para evitar un eventual
contagio de enfermedades de transmisión sexual desde que, el art. 41 inc. 1 del Cód. Penal faculta al juez a valorar la
extensión del daño causado por el delito, al momento de fijar la condena. (Del voto del doctor Madueño)”. (C.N. de
Casación Penal, sala I - 26/05/2006 Cabaña, Víctor G. s/rec. de casación) LL Online.
169
concurrir abarca al autor tanto como a los cómplices. “Cuando un delito es cometido por varios,
todos concurren; en consecuencia dentro de esos dos a que la ley se refiere, está también el autor”
(479). Fontán Balestra también se inclina por esta hipótesis al señalar que: “La ley se refiere a quienes
intervienen materialmente en el delito. La razón de la agravante radica en que el hecho es facilitado
por el autor, al par que las posibilidades de resistencia o defensa de la víctima se reducen. Así vistas
las cosas, el autor también cuenta para el cómputo de las dos personas con cuyo concurso se
ejecuta el hecho”– la cursiva me pertenece – (480).-
En sentido opuesto – exigencia de por lo menos tres personas – Núñez interpretaba que: “La
ley se refiere a la violación que se cometiere por su autor con el concurso de dos o más personas, y
no a la que se cometiere por dos o más personas en concurso. La idea es que el autor debe ser
asistido o ayudado por dos o más personas, lo que ocurre tanto cuando por ser uno solo el autor
principal (consumador del delito), sólo él recibe la asistencia, como cuando por ser varios los autores
principales, cada uno de ellos encuentra una ayuda en la participación de los otros” (481).-
Es observable que ante el claro texto de la ley actual, para que se dé la agravante, el requisito
es de la intervención de como mínimo dos personas, sin que haya una limitación en cuanto al
máximo, circunstancia ésta que ha consagrado la primera hipótesis. Por otra parte queda claro que
esta situación es completamente distinta al caso previsto en el art. 80 inc. 6° que distingue entre autor
y los cómplices (482).-
479
480
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 97); GARONA José (ob. cit. p. 78); NUÑEZ José “El concurso de dos o más
personas en la violación” L.L. 34 - 1073; URE Ernesto (ob. cit. p. 68); VÁZQUEZ IRUZUBIETA Carlos (ob. cit. “Código ...” t.
II, p. 293); MANIGOT Marcelo (ob. cit. p. 253); CHIAPPINI Julio (ob. cit. p. 71 y sgtes.); CREUS Carlos - BOUMPADRE Jorge
(ob. cit. p. 201); BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit. p. 1061); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob.
cit. p. 409); BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 384).
481
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 278); LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. t. II. p. 154); CARRERA Daniel “Violación
agravada por el número de intervinientes que la cometen” J.A. t. 1987 - I - 89; SPINKA Roberto en “Estudio…” CARRERA
Daniel (Director), t. I, (ob. cit. p. 274).
482
1- “Corresponde confirmar el procesamiento del imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal, agravado
por el número de intervinientes, por contarse con el testimonio de la víctima y de los preventores, el secuestro de las
prendas de aquélla y las pericias efectuadas confirmaron que los restos de semen hallados coincidían con el grupo
sanguíneo del acusado, sin que tenga la menor relevancia el hecho de que la víctima haya caminado, en horas de la
madrugada, sola por un lugar riesgoso, pues ello no demuestra que se trate de actitudes provocantes ni que aquélla se
encuentre obligada a la resignación, luego de haber padecido un abuso sexual como el que se ha acreditado”. (C.N.
Crim. y Correc., sala IV - 14/04/2004 - Sanabria Velázquez, Victoriano) LL 15/11/2004, 7.
2- “Corresponde condenar como coautores del delito de abuso sexual con acceso carnal, en los términos del art. 119
tercer párrafo y cuarto párrafo, inc. d) del Cód. Penal, a quienes mantuvieron relaciones sexuales con una menor, pues
tal proceder afectó la libertad sexual de la víctima y por ello el bien jurídico protegido por la norma”. (C. Crim. Nro. 2,
Santa Rosa - 08/09/2005 - P. A. B. y otro) LL Online.
170
El fundamento de esta calificante, tal como lo propugnaba la doctrina y la jurisprudencia,
anterior a la reforma, se finca específicamente en la menor alternativa o posibilidad de defensa del
sujeto pasivo ante la pluralidad de los activos, lo que denota sin duda alguna, una mayor exposición
lesiva para la persona, tal cual se registra en las otras figuras delictivas calificadas por esta
circunstancia (483). Hace notar Donna, con cita de Oderigo, que el fundamento de la agravante reside
en el estado de indefensión de la víctima, puesto que no es lo mismo defenderse de un agresor que de
varios. Asimismo, no ha menester que todos los partícipes tengan acceso carnal, sino que basta que
otros concurran a la ejecución material del evento, no solamente a su auxilio o preparación, y
tampoco es necesario que todos sean penalmente responsables, ya que la incapacidad de alguno no
hace variar el hecho (484).-
De esto se colige que las dos personas actúan ya sea como coautores o uno como autor y el
otro como cómplice, debiendo intervenir ambos en la ejecución del hecho. “No es imprescindible
que los dos sujetos intervinientes tengan acceso carnal, basta que por lo menos dos personas
intervengan en la fase ejecutiva del hecho como coautores o como autor y cómplice. Si uno la accede
mientras otro, la reduce o la desviste, funciona perfectamente la agravante” (485).-
3- “La hipótesis legal del art. 119, tercer párr., inc. d), del Cód. Penal ha sido creada para abarcar aquellos supuestos en
que dos o más personas menoscaban la integridad sexual de la víctima con la fuerza o intimidación acrecentada por su
actuación conjunta -en el caso, el tribunal oral aplicó la figura agravada y, al momento de mensurar la pena, consideró
que entre los hechos cometidos por los distintos partícipes mediaba un concurso real-, siendo uno solo el hecho por
cada violador y no tantos hechos como violadores existan (del voto en disidencia del doctor Mahiques)” (T. Casación
Penal Buenos Aires, sala III - 26/02/2004 - Herrera, Marcelo G. s/rec. de casación) LLBA 2004 - 502.
4- “En el caso del art. 122, el Cód. Penal nos da como marco de referencia no ya al autor sino al "hecho", exigiendo que
"en el hecho concurran dos o más personas"; por lo que interpretando gramaticalmente esta norma, a la ley le basta
con que intervengan dos personas: el autor y otro que concurra con él. (Del voto de la minoría)” (S.C.J. Buenos Aires -
14/07/1992 - Herrera, César E. y otros) DJ 1994.
5- “El agravante del delito de violación, por el número, radica en que la intervención de dos o más personas incremente
el potencial vulnerante del autor o autores y paralelamente, reducen la posibilidad de defensa o de una eficaz
resistencia por parte de la víctima, sin que sea necesario que todos los participantes hayan accedido carnalmente a la
persona damnificada aunque sí deben poner presencia efectiva en el lugar del hecho en el momento de la consumación
pues la agravante se funda en el momento de la fuerza agresora concurrente en el delito y no en la criminalidad de
todos los participantes” (C.Pen. Rosario, Sala III, 14/05/02 - A.H.R. y otros) LLLitoral 2003 - 403.
6- “Se configura el delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por el número de autores – art. 119, párr. 3º, inc.
d) Cód Penal – si mediante amenazas los acusados intimidaron a la víctima y vencieron su resistencia a fin de accederla
carnalmente, lo que hicieron en forma simultánea por vía vaginal y anal” (T. Casación Penal Buenos Aires, Sala III,
02/03/04 - H.M.G.s/rec. de casación) en www.scba.gov.ar/Casacion/Jurisprudencia fallos B3315303.
483
“La agravante producida por la comisión del hecho por dos o más personas deja claramente establecido que basta el
incremento del número de personas para considerar al hecho como más violento...”. Antecedentes Parlamentarios, ps.
1614/15.
484
DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 94/95); CLEMENTE José (ob. cit. p. 76); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 130).
485
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 55) objetó el artículo femenino “la” pues el sujeto pasivo puede ser tanto femenino como
masculino.
171
Recuerda Tenca que al ser las acciones descriptas en el art. 119 de los denominados delitos de
“propia mano”, sólo es autor aquél que realiza la acción típica, de modo que si una persona sostiene a
otra mientras un tercero la penetra no hay coautoría, sino autoría – quien realiza el acceso – y
participación necesaria – quien colabora – (486). En contra de la admisión de no ser delitos de “propia
mano” – no todos los coautores deben realizar tocamientos o accesos carnales – la agravante
adquiere sentido y se justifica cuando el abuso del que se trate, el mismo hecho, no es cometido por
una sino por dos o más personas – supuesto de coautoría por división de funciones. En tal sentido lo
entienden De Luca - López Casariego (487).-
No basta que uno de los dos preste un auxilio al otro para cometer el hecho – p. ej. oficiar de
“campana” –, si no realiza una acción típica que lo convierte en coautor ( 488). Incluso puede darse el
caso de que uno de los sujetos activos pueda ser una mujer, pues aquélla puede participar ejerciendo
violencia, intimidación mientras el otro interviniente realiza la acción disvaliosa. No hay calificante
si el acceso violento lo lleva a cabo el sujeto activo en una habitación que le suministra un tercero
con quién estaba en connivencia, aunque sí en el mismo contexto se produjeran accesos por parte de
los actores con asistencia de los restantes, la delincuencia no se multiplica, sino existe una violación
agravada cometida por varios sujetos, salvo que no se de en el mismo contexto, caso en el cual habrá
que hablar de la pluralidad delictiva ( 489). En caso de que se de un múltiple agravante la incidencia se
pone de manifiesto en la mensura de la pena.-
El Código Penal español trata este supuesto en el art. 180.1 inc. 2 ( 490) y en el art. 183.4 inc.
b) (491). En estos casos la actuación conjunta de dos o más personas no requiere que las dos o más
personas lleguen a realizar el contacto corporal de carácter sexual, sino que basta que una de ellas
486
TENCA Adrián (ob. cit. p. 112). “... para la ley, resulta inequívocamente suficiente que los coautores sean sólo dos,
no siendo necesario que los dos realicen la acción gravemente ultrajante para la víctima o el acceso carnal, porque
puede realizar aquél o este otro acto sólo uno de ellos mientras el otro ejerce violencia sobre la víctima, le efectúa
amenazas o abusa coactiva o intimidatoriamente de una relación de dependencia, autoridad o poder.” (Cfme. REINALDI
Víctor ob. cit. p. 129, AROCENA Gustavo ob. cit. p. 88).
487
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 108/109) y en BAIGÚN David -ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t.4, p. 619)
488
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 129); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 88).
489
490
Art. 180.1: “Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las
agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias: … 2. ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas…”
491
Art. 184.4: “…Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión
correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: … b) Cuando los hechos
se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas…”
172
ejerza la defensa o intimide a la víctima, mientras que la otra realiza directamente, por ejemplo, el
acceso carnal. De acuerdo de la teoría de la coautoría la actuación conjunta no tiene por qué ir
necesariamente vinculada a la ejecución del contacto sexual, ya que el empleo de la violencia o
intimidación constituye también una parte de la acción típica de la agresión sexual (492).-
e). Hecho cometido con armas.
Este constituye un nuevo aditamento que se introduce en el inciso d) del párrafo cuarto del
art. 119, pues no se encontraba en la anterior redacción en forma autónoma.-
El fundamento de la agravante naturalmente se desprende del hecho de un plus contenido en

la intimidación y que aminora los mecanismos de defensa, por ende al peligro corrido por la víctima
del ataque sexual, se le adiciona la integridad corporal que también entra en crisis (493).-
Es sabido, que el concepto “armas” representa un elemento normativo del tipo y por tal razón
es preciso tratar de determinar su definición partiendo de la base de un sentido cualitativo y no
cuantitativo, ya que este último no interesa debido a que el hecho que se utilice el término “armas”
en plural no significa cantidad sino al tipo de ellas, esto es así, se trata de armas propias o impropias.
Los arts. 77 y 78 que receptan conceptos jurídicos que se le da a cierta terminología utilizada por la
parte especial del Código Penal no contienen una definición del vocablo “armas” tal como lo hacía el
Código Tejedor que ponía énfasis en el perfil vulnerante de aquéllas y otra circunstancia se repite en
el Proyecto de 1937, aunque en este caso haciendo hincapié en el poder intimidante de tales
artefactos (494).-
Por lo tanto sobre este particular se pueden encontrar tantas definiciones como definidores,
pero salvo algunos matices más o menos descriptivos se podría concordar que por el término
492
493
El miembro informante Caferatta Nores decía: “La incorporación de las armas también tiene relación con un
aumento de la violencia por parte del / los sujetos activos y el peligro adicional para la víctima que de ese uso se deriva.
Así como la ley distingue entre un ataque contra la propiedad cometido con armas del cometido sin armas, así debe
distinguirse entre una violación cometida con armas, en la cual el peligro para la vida de la víctima es evidente y
manifiesta, a la cometida sin armas” Antecedentes Parlamentarios, p. 1615.
494
FIGARI Rubén “Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial.” Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 165.
173
“armas” debe entenderse a todo instrumento u objeto, medio o máquinas destinado al uso ofensivo o
defensivo, incluyendo las armas propias como las impropias (495).-
Naturalmente será necesario que el arma sea utilizada como un medio intimidatorio o
vulnerante con el objeto de doblegar la resistencia que eventualmente pueda oponer la víctima,
siendo usada en forma efectiva, ya sea disparándola, apuntando o amenazando con su utilización.
Este es el concepto predominante, ya que la agravante requiere que el abuso sea cometido con armas,
no siendo suficiente su mera portación entre la ropa ni su utilización para ejercer fuerza en las cosas.
Asimismo, es menester que su empleo sea en la oportunidad y con la finalidad de un despliegue de
violencia física en el abuso en cualquiera de sus secuencias.-
Quizás donde se ha hecho un mayor análisis de la utilización de las “armas” ha sido con
ocasión de la sanción de la ley 25.882 (07/04/2004 B.O. 26/04/2004 - ADLA 2004 - C- 2851) que
introdujo reformas en el art. 166 inc. 2º – robo con armas – haciendo una distinción en el sentido que
si el arma utilizada fuera de fuego tiene una escala penal que se eleva un tercio en su mínimo y en su
máximo a la pena de reclusión o prisión de cinco a quince años. En el último apartado se hace una
distinción para el caso de que el robo se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo
no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada o con un arma de utilería, en tales casos la pena
será de tres a diez años de reclusión o prisión.-
En definitiva, a lo que se quiere llegar con esta alusión al arma, en el supuesto del robo, es
que en todo caso aquélla conserva el carácter intimidatorio, con independencia de la idoneidad para
el disparo o no, al extremo que se incluye como un elemento intimidatorio también, al arma de
“utilería” – más allá de los reparos u objeciones que pudieran hacerse –.-
Entonces, trasladados estos conceptos al caso de la agravante que se analiza es evidente que si
el uso del arma en un delito contra la propiedad ha sido receptado por el legislador como una
agravante del tipo básico, por el carácter intimidatorio del medio empleado para realizar el despojo,
con mayor razón en este tipo de delitos – contra la integridad sexual – el uso de un arma – propia o
impropia – idónea o no (496), representa un plus realmente intimidante para que la supuesta víctima
495
Idem (ob. cit. p. 169) pero también al respecto ver las diferentes definiciones del término “armas” en el Capítulo IV
de la obra citada.
496
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 131); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 161). En contra DONNA Edgardo (ob. cit. p. 96) para quien
no será arma, el arma de fuego descargada que no funciona, que sea de juguete, ya que no existe un real peligro para la
víctima. DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 109). ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p.
411) para quienes la reforma introducida por la ley 25.882 al art. 166 inc. 2º no tiene incidencia en la aplicación de la
174
no pueda reaccionar de ninguna manera frente al agente que porta un elemento de tales
características para someterla sexualmente, lo cual legitima sobradamente la agravante.-
Parma al desarrollar esta agravante – y con anterioridad a la reforma que se introdujo en el

art. 166 inc. 2º – expresaba: “Es una pena que la norma no aclare si resulta o no relevante que el
arma sea apta, inepta, cargada o descargada, ya que no va a faltar la jurisprudencia que pretenda
“trasladar” la polémica del art. 166 del Código Penal a esta figura. En la especie, entendemos que es
indiferente la cualidad o condición que tenga el arma – en tanto lo sea –, pues aquí se usa para vencer
la voluntad de la víctima y accederla carnalmente o someterla sexualmente. En amparo de este
criterio pueden verse las conclusiones del Plenario “Scioscia”. Afirmando la idea de agravar el delito
por portar armas de fuego, sostengo que quién arremete en circunstancias de “acceder carnalmente” a
sus víctimas ya conoce el grado de vulnerabilidad de la misma. Le pone un “plus” a su agresividad
con la portación de un arma, la cual en la especie implica indisolublemente mayor ofensividad para
el autor y mayor temeridad para la víctima. Es indiferente que se trate de armas propias o impropias,
presente agravante, pues ésta se refiere exclusivamente a las “armas” sin hacer ningún tipo de distinción.
1- “Resulta improcedente calificar el delito de abuso sexual con acceso carnal por el uso de arma -en el caso, se lo
tipificó en el delito del art. 119, tercer párr., Cód. Penal- si no hubo disparos durante el suceso, ni pudo secuestrársela,
debido a la imposibilidad de tener por acreditada la idoneidad como arma de fuego del objeto utilizado en el hecho”.
(T. Oral Crim. Nro. 1 Capital Federal - 07/07/2003 - F., R. A. y/u otros) LL 2004-A- 755.
2- “El Código sustantivo no prevé la figura de abuso sexual agravado por el uso de armas – en el caso, se modificó la
calificación establecida en la sentencia condenatoria por la de abuso sexual simple –, pues la agravación por el uso de
armas, contemplada en el párrafo cuarto inciso d) del art. 119 del Cód. Penal, remite a los supuestos establecidos en
"los dos párrafos anteriores", o sea, que no abarca al abuso sexual simple del primer párrafo del dicho artículo”. (T.
Casación Penal Buenos Aires, sala III - 28/02/2006 - B., M. D. s/ rec. de casación) LLBA 2006 - 626.
3- “Corresponde condenar como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal en concurso real con el de coacción
agravada a quien, penetró con su órgano sexual a una menor de 10 años de edad y luego la amenazó con un arma de
fuego a fin de que no contara lo sucedido”. (C. Crim. de 1ª Nominación Catamarca - 06/11/2007 - G., R. O.) LLNOA 2008
- 272.
4- “Cabe condenar como autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por el empleo de arma
consagrado en el art. 119, párr. 4°, inc. d, del Cód. Penal, a quien mediante el uso de un destornillador aplicado a modo
de arma impropia sobre el cuello de la víctima, la condujo hasta un lugar propicio para accederla carnalmente (del voto
del doctor Mustapich)” (C. Crim. General Pico - 25/03/2003 - Moyano, Roberto A.) LLOnline.
5- “Aún cuando no haya sido secuestrado el cuchillo que se afirma haber sido empleado para consumar el delito contra
la libertad sexual, su utilización puede ser tenida por acreditada dada por la sola afirmación de la víctima, posibilidad
aún en el derogado sistema de tachas podía ser computada y que hoy, vigente el sistema de libertad probatoria y de
apreciación por la sana crítica en aras de la libre convicción razonada de los jueces, es posible sin que ello constituya
vicio jurídico alguno” (T. Casación Penal Buenos Aires, Sala I 20/04/06 - Castro Máximo E.) Lexis Nº 1/70022434-1.
6- “La ausencia de idoneidad del arma empleada en la comisión del ilícito, impide mantener la agravante contemplada
en el párr. 4º, letra d), art. 119 del Cód. Penal”. (T. Casación Penal Buenos Aires, Sala I, 28/02/06 - Benegas Marcelo D.)
Lexis Nº 1/70029573-3.
7- “Si el hecho fue perpetrado mediante amenaza armada, resulta improcedente inferir el consentimiento de la víctima
sobre la base de la ausencia de lesiones sobre su cuerpo, máxime desde que no puede exigirse nadie un
comportamiento heroico, que ponga en peligro la propia vida” (C. Crim. Y Correc. 3 La Plata, Sala II, 7/06/88, 72453 RSD
– 51-88 JUBA).
175
pero la discusión aludida precedentemente, nos lleva a reflexionar en forma simple, si se quiere
sencilla, sobre “la naturaleza de la cosa” – como bien enseñaba Welzel y Radbruch –, el revólver
descargado o inepto es “un hierro” y como tal operará siempre y en toda circunstancia como un arma
impropia, obviamente si no cupiera la posibilidad que lo haga como propia. La víctima ve un arma
de fuego, y si bien puede lucubrar que esté o no descargada, no podrá nunca dejar de considerar de
que se trata de un hierro, cuyo poder es capaz de matar o lesionar. Esto queremos expresar: ve y sabe
que es un arma en su totalidad y quién la porta sabe perfectamente lo mismo. Si arremete “ex post” a
la víctima es indiferente, pues la hipótesis es la misma que si está cargada y funcionando el arma de
fuego... Hay sobrados casos en la realidad que sustentan esta palmaria verdad, donde el victimario ha
sometido a cachetazos a su víctima” (497).-
Cabe adunar que con la inclusión del art. 41 bis del C.P. corresponde el agravamiento en un
tercio de los topes en el mínimo y máximo si el delito se ha cometido con arma de fuego (498).-
El Código Penal español también contempla esta agravante en el art. 180.1 inc. 5 ( 499) en este
caso se tiene la peligrosidad del medio utilizado.-
f). Hecho cometido por personal de las fuerzas policiales o de seguridad en ocasión de
sus funciones.
Esta calificante también constituye una novedad introducida por la ley 25.087, toda vez que el
texto anterior no la contenía e indudablemente su fundamentación radica en una cierta y concreta
posición de poder o dominio que reviste la autoridad policial o de seguridad pertinente que puede
incidir en el menoscabo de la defensa que pueda oponer la víctima ante un ataque sexual. Sobre este
particular Donna entiende que la agravante tiene su motivo en la situación de preeminencia en que se
encuentra el agente de seguridad respecto del civil, especialmente cuando este último se halla
497
PARMA Carlos (ob. cit. p. 92 y sgtes.).
498
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob cit. p. 1061); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 161); CREUS Carlos - BUOMPADRE
Jorge (ob. cit. p. 196) en el sentido que se agrava el tipo calificado. En contra ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto
(ob. cit. p. 411); BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 387).
499
Art. 180: 1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las
agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias: “…5. ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de
producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena
que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas…”.
176
detenido, y además porque está violando un deber específico, que todo funcionario policial o de
seguridad tiene, de protección a las personas, transformándolo en un abuso de él (500).-
Expresamente el texto determina que es aplicable sólo en el caso que el delito base sea
perpetrado por la autoridad “en ocasión de su función”, descartando de este modo la simple
condición de personal policial o de seguridad que puedan ostentar al momento del hecho sino
solamente cuando se está desarrollando o ejecutando una actividad en el marco de la competencia
funcional y territorial (501), aunque no debe aunarse ello con cuestiones referentes a horarios, turnos o
jurisdicciones, sino a la situación de preeminencia – a la que se ha aludido – derivada del cargo que
detenta el sujeto activo y aprovecha de él (502). Critican Breglia Arias - Gauna esta circunstancia – en
ocasión de sus funciones – pues ponen el ejemplo de un oficial de policía uniformado que podría
utilizar el uniforme fuera de servicio para intimidar naturalmente (metu publicoe potestatis) a
prostitutas y obtener por ese medio favores, no advirtiendo la razón, para requerir que ese policía esté
“de servicio” para que se concrete la agravante (503).-
En cuanto a la expresión “fuerzas policiales o de seguridad” ello comprende a las policías de

las diversas provincias que componen el territorio nacional, Policía Federal Argentina y con respecto
a las fuerzas de seguridad se refiere a la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía
Aeronáutica. Comprende a todas las jerarquías y el objetivo está dado por la misión de mantener el
orden público.-
500
“Corresponde procesar en orden al delito de abuso sexual agravado por acceso carnal y por haberse cometido con la
participación de miembros de una fuerza de seguridad, a dos gendarmes que mientras se encontraban apostados en
una dependencia oficial, interceptaron a una pareja que circulaba por dicho predio, y luego de separarlos, obligaron a la
mujer a mantener relaciones sexuales pues, si bien no le exhibieron a la víctima el arma que portaban, el hecho de que
la amenazaran con encarcelar a su novio, permite concluir que la relación sexual fue concretada bajo intimidación”. (C.
Fed. San Martín, 10/11/2009 - A., A. M.: y A., M. A) LLBA 2010 - 106
501
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 381); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 96); GAVIER Enrique (ob. cit. p.
56); CLEMENTE José (ob. cit. p. 68); PARMA Carlos (ob. cit. p. 95); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 134); TENCA Adrián (ob.
cit. p. 113); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 131) aunque entiende que esta agravante ya se encontraba contemplada en la
violación cometida con abuso de autoridad o poder, sin embargo destaca que tal como está redactada la ley se debe
entender que la modalidad contemplada en la figura básica corresponde a otras formas de abuso, con excepción de las
cometidas por policía y fuerza de seguridad; EDWARDS Carlos (ob. cit. p. 45) quien advierte que la ley 25.087 no
estableció ninguna pena de inhabilitación, teniendo en consideración la calidad de funcionario público que reviste el
autor de esta calificante no obstante la advertencia hecha por el Senador Yoma en el debate parlamentario. No
obstante, se podrá aplicar la inhabilitación especial conforme lo estipulado por el art. 20 bis inc. 1º del C.P. (Cfme.
502
DÁLESSIO Andrés (ob. cit. p. 259).
503
177
Lo que llama la atención es que no se haya incluido en esta agravante al personal de los
distintos servicios penitenciarios, y esto es realmente reprochable para los legisladores pues,
justamente dichos agentes no sólo tienen una situación de preeminencia sobre los internos que
custodian, sino que también, temporalmente la relación con ellos es mucho más extensa que la que
puede acontecer con los otros sujetos activos mencionados por la norma.-
La inclusión de los miembros de las fuerzas de seguridad ha sido una calificante que se ha
introducido en diversos tipos penales y con diversos alcances, tanto como sujetos activos o como
sujetos pasivos.-
En efecto, en el Art. 80 inc. 8º se califica el homicidio cuando se matare a un miembro de las

fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarios, por su función, cargo o condición.-
En el mismo artículo, pero en el inc. 9º, se califica el homicidio cuando el mismo es

cometido por un miembro integrante de la fuerza de seguridad, policiales o de servicio
penitenciario, abusando de su función o cargo. En el anterior inciso el personal adquiere la calidad
de sujeto pasivo, en tanto que en el segundo, la de sujeto activo.-
Asimismo, tanto en los arts. 163 bis como en el 167 bis se agrava la pena en un tercio en su
mínimo y en su máximo cuando quien ejecute el delito fuere un miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario (504).
Y finalmente en los arts. 142 bis inc. 5º y 170 inc. 5º se agravan las conductas cuando el
agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión
del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo del Estado.-
Todo lo anteriormente detallado pone de manifiesto la actitud errática del legislador al incluir
a diversos funcionarios en las respectivas agravantes.-
No constituyen fuerzas policiales o de seguridad las denominadas de “vigilancia privada”

pues éstas no son públicas por no pertenecer al Estado, sea nacional o provincial. Estas
organizaciones de vigilancia privada cumplen una función en base a una convención particular que
está delimitada en un cierto ámbito y no tienen como objeto “mantener el orden público”.-
504
FIGARI Rubén “Robo...” (ob. cit. ps. 275 y sgtes.).
178
g). Hecho cometido contra menor de dieciocho años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente.
Esta configura una nueva causal agravatoria en los abusos sexuales y puede entenderse que se
trataría de una cierta superposición con la agravante contenida en el inciso c), en el caso en que la
persona conviviente se trata de la encargada de la guarda o tiene un cierto grado de parentesco. Así
se menciona también la situación en que se encuentra el concubino. Los requisitos de esta modalidad
son: los de un menor de dieciocho años, varón o mujer; una situación de convivencia con el sujeto
pasivo que sea preexistente al hecho y el aprovechamiento de tal situación por parte del autor. La
situación de convivencia puede ser transitoria o permanente pues la ley no indica nada al respecto,
pero hay que tener en cuenta situaciones de cohabitaciones pasajeras, esporádicas y de corta duración
que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia. Requiere asimismo un prevalecimiento o
utilización de las ventajas que la situación le brinda al sujeto activo (505).-
Donna, en cambio, entiende que esta agravante requiere dos condiciones: que sea contra un
menor de dieciocho años y que se aproveche de la situación de convivencia preexistente. De esta
manera quedarían comprendidas en esta hipótesis aquellas personas que, si bien mantienen una
convivencia estable con el grupo familiar, no cumplen funciones de guarda o cuidado de la víctima –
por ejemplo los hijastros, los parientes que viven bajo el mismo techo, el personal doméstico, etc.–.
En este caso se prevé el aprovechamiento de la situación de cercanía y las consecuentes facilidades
que le otorga al sujeto activo esta proximidad y relación de confianza con el menor de dieciocho
años, además aquél debe tener dieciocho años – mayoría de edad de acuerdo a la nueva ley civil – o
ser mayor de esta edad (506), conocer la de la víctima y convivir con ella de modo efectivo al
momento del hecho (507).-
Remarca Reinaldi que la situación de convivencia que exige la ley se da cuando el autor y la
víctima viven bajo un mismo techo sin darse ninguna de las relaciones contempladas en el inc. c) y
no cuando, como lo expresaba el derogado art. 125 del C.P., en su último párrafo, aquél haga con
505
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 388); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 206).
506
En contra ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 413) para quienes la ley no dispone ningún tipo de
limitación, tal como ocurre en el caso del art. 120, como así tampoco surge alguna referencia, aunque más no sea
indirecta, sobre la edad del sujeto activo (cualquier persona con capacidad de responsabilidad penal, esto es, mayor de
dieciséis años (ley 22.278 y sus modificatorias) autora del delito de abuso sexual, en cualquiera de sus modalidades,
puede aprovechar y valerse de las facilidades que le da la convivencia y consiguiente cercanía con la victima para lograr
su ilícito, razón de ser de la agravante…”.
507
DONNA Edgardo (ob. cit. p. 97); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 57); CLEMENTE José (ob. cit. p. 75).
179
ésta “vida marital”, entendida como una relación concubinaria más o menos estable, de modo que
quedaban fuera de la agravante las relaciones sexuales que eventualmente pudieran tener (508).-
Al analizar el inciso d) referido al guardador, se puso como uno de los ejemplos al caso del
concubino, de allí que diera lugar al comentario de Edwards en decir que: “... Esta calificante es
bastante semejante al supuesto del guardador del inciso b), por ejemplo, en el caso del concubino,
cuya relación con la víctima se caracteriza, precisamente, por una situación de convivencia previa”
(509). Lo propio hace Pandolfi con atinencia a la situación anterior, pero le adita el caso de que el
concubino de la madre tenga, a su vez, un hijo mayor de edad – dieciocho años cumplidos – de una
unión anterior, que también convive con el grupo familiar de su padre y si este hijo, viola o abusa en
los términos del párrafo segundo a uno de los hijos de la concubina de su padre con la que convive,
su delito será agravado pues encuadraría en el inciso f) (510).-
El miembro informante en la Comisión Parlamentaria de la Cámara de Diputados Caferatta

Nores expuso que: “Cuando se menciona que las conductas previstas por este tipo penal se agravan
cuando la víctima es menor de dieciocho años y se aprovecha de la situación de convivencia, se ha
querido proteger al menor del abuso de una situación de cercanía. Con esta agravante quedarían
incluidos casos en los que, por ejemplo, el conviviente de la madre viola a la hija de ésta menor de
dieciocho años. Estos actos, en general, ocurren en el segmento de población más indefensa ante
situaciones como las descriptas” (511). No obstante esta última aserción, tal como se ha visto al
desarrollar el inciso c), la hipótesis del concubino de la madre de la víctima quedaría encuadrada en
la condición de guardador, de modo que la agravante en cuestión, para tratar de darle un sentido
lógico a su incorporación y que no sea una mera superposición de situaciones, se extendería a otras
personas que ocasionalmente convivan con el menor aprovechándose de la situación de cercanía.
Cobra sentido la apreciación que realiza Parma en cuanto califica a este inciso como vago e
impreciso y que seguramente traerá interpretaciones encontradas porque no sólo parece penalizar al
concubino sino que exige un elemento subjetivo cual es “aprovecharse” de esa situación de
cohabitación (512).-
508
509
510
PANDOLFI Oscar (ob. cit. p. 66).
511
512
180
VI.- ABUSO SEXUAL CON APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL
DE LA VICTIMA
De acuerdo a la reforma introducida por la ley 25.087 el art. 120 del C.P. ha quedado
determinado de la siguiente forma: “…Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el
que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del art. 119 con
una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la
mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra
circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.-
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e), o f) del cuarto párrafo del art. 119…”.-
Este texto sustituye al antiguo contemplado en el mismo art. 120 que rezaba: “Se impondrá
reclusión o prisión de tres a seis años, cuando la víctima fuera mujer honesta mayor de doce años y
menor de quince y no se encontrare en las circunstancias de los números dos y tres del artículo
anterior”.-
La ley 25.087, modificó el anterior art. 120, referido al antiguo estupro; la diferencia radica en
que en el texto anterior se requería una mujer honesta de menos edad – mayor de doce y menor de
quince años – y que haya existido acceso carnal; la reforma modifica la edad y agrega la inmadurez
sexual de la víctima, para el agravamiento del abuso. Aunque la diferencia bien podría estar, no en
buscar a la mujer honesta, sino a aquélla que carece de experiencia o contaminación sexual.
El sujeto pasivo que puede ser ahora tanto un hombre o mujer, menor de 16 años debiendo
ser catalogado sexualmente inmaduro.-
Es obvio que cuando la ley se refiere a los menores en el art. 119, fijó la inmadurez de los
mismos en la edad de 13 años, allí se consideró que no se podía abusar sexualmente de ellos. Ahora
la norma utiliza la palabra inmadurez sexual debiéndose equiparar ese concepto ¿acaso a
inexperiencia?. Al respecto no satisfacen las opiniones dadas por Cafferata Nores (miembro
informante) referidas a la situación de mayor vulnerabilidad, sin abundar en mayores explicaciones.
181
Aunque el Diputado pareció desnudar la norma al decir que esto “permitirá evitar punir simples
relaciones entre menores...”.
VI-I.- Antecedentes históricos.
Para abordar el análisis de la figura que abarcaría este capitulillo es necesario incursionar un
tanto en los antecedentes de la misma, pues de esa manera no sólo se advierten las distintas
concepciones que se han adoptado en el decurso histórico, sino que también puede llegarse a
comprender la verdadera naturaleza del bien jurídico protegido, en esta figura un tanto compleja, y lo
que en definitiva dispuso el legislador con la reforma introducida.-
Así las cosas, si bien la nueva normativa abroga el título de “estupro” como lo hizo con los
otros nomen juris de las demás figuras, el mismo sigue manteniendo su vigencia pues ya con el
tránsito de la doctrina y jurisprudencia se había adecuado el sentido “honestidad” que estaba presente
no sólo en el título III, capítulo II del C.P. sino que también la figura específica enfatizaba sobre la
“honestidad” de la víctima, trocándose en “inmadurez sexual”, cosa que también había sido
determinado desde el punto de vista doctrinal.-
El vocablo “estupro” deriva de stuprum-i: acción y efecto de estuprar: “estuprar”, a su vez,

deviene de stuprare. El stuprador (estuprador) es el sujeto de la acción que da lugar al estupro
(stuprum-i). En un sentido más genérico la voz stupranio - onis significa acción de “ensuciar”,
“manchar” o “emporcar”, no obstante lo cual se trata de un texto discutido. Por consiguiente, la
acepción específica y jurídica ha derivado del más amplio sentido de la expresión estupro, como
acción de “corromper”, “viciar” o “contaminar”.-
En el derecho romano el stuprum servía a la protección de la “pureza matrimonial” y remitía

cada trato carnal extramatrimonial; de allí que la ley ni siquiera diferenciaba entre viudas o
doncellas. Vale decir, que originalmente el estupro no se limitó a la inexperiencia de la adolescente,
ni a la inocencia sexual de la doncella, ni a su menor capacidad de consentir: – comete estupro el que
por trato, no por causa de matrimonio, tiene mujer libre, exceptuándose, por supuesto, la concubina.
Se comete adulterio en mujer casada, y se comete estupro en viuda, en doncella o en joven. Digesto,
48, 5, 34, 1: 48, 5, 6, 1 –. Las costumbres sexuales romanas repugnaron todo trato extramatrimonial y
no admitieron – bajo pena de stuprum – relación sexual alguna que no fuese con quienes, como las
182
esclavas, las mujeres de mala reputación y las manumitidas, al tiempo que no interesaba a la
organización selectiva de la familia y constituían un desahogo para las exigencias o incontinencias
masculinas.-
Lo mismo acontecía en Grecia, la propia Ley Julia mencionaba como promiscua y un tanto
abusivamente el estupro y el adulterio; pero propiamente se comete adulterio con mujer casada,
habiéndose formado la palabra por razón de parto concebido de otro, mas en doncella o en viuda se
comete estupro, que los griegos llamaban corrupción. El estupro constituyó primigenia y
originariamente, una previsión normativa propia a la tutela familiar, complementaria, a su vez del
adulterio; ella cimentada en la protección de los valores de “virginidad matrimonial, legitimidad
matrimonial y fidelidad conyugal”; no sólo en la legislación romana sino también en los pueblos de
la antigüedad y en las principales religiones de que se tenga conocimiento. Pero con la progresiva
liberalización de las costumbres y de las leyes en materia de relaciones sexuales voluntarias, el
stuprum fue perdiendo su significación originaria y su complementaria relación con el adulterio
(513).-
En el antiguo derecho español, más precisamente en el Fuero Juzgo y el Fuero Real, se penó
como estupro el casamiento y el adulterio con la mujer de los ascendientes o con la mujer del linaje
de éstos, castigándose de esta manera la relación incestuosa. Así el delito de incesto fue incluido y
definido por la Novísima Recopilación y tipificado como estupro agravado en los Códigos de 1848 y
1870. En los códigos posteriores penaron el incesto como delito autónomo, entendido como el
comercio carnal con la hermana o el descendiente aunque sea mayor de veintitrés años (art. 435 del
Código de 1944), luego se fueron introduciendo sucesivas reformas hasta llegar a la Ley Orgánica
11/99 del 30 de abril donde se aumentó la edad de la víctima a trece años, tal como lo detalla
Buompadre (514).-
Al dejarse de lado la idea de delictuosidad que aparejaba la simple fornicación, se determinó

que la palabra “estupro” estaba destinada para el concúbito logrado por violencia o por seducción y a
su vez, cuando se distinguió entre la criminosidad de la primera y de la segunda, quedó fijado que el
delito de violación era el acceso logrado violentamente, en tanto que el delito de estupro era el
logrado mediante seducción (515).-
513
FIGARI Rubén “Casuística…” (ob. cit. p. 357 y sgtes).
514
515
183
Esto fundamentalmente lo encara Carrara, pues definía al estupro como “el conocimiento
carnal de mujer libre y honesta, precedido por seducción verdadera o presunta, y no acompañado de
violencia” y al hablar de “conocimiento carnal” se demostraba que no era necesario para la esencia
de ese delito la defloración material. Por otra parte al indicar la seducción, la asignaba como una
condición de la imputabilidad política del estupro y diferenciaba entre la presunta o la verdadera. La
primera podía emerger de las condiciones del sujeto pasivo, o de las condiciones del sujeto activo, o
de sus relaciones con aquél y se daba en todos aquellos casos en los cuales el hombre, sin llegar a
actos constitutivos de verdadera violencia física o moral “haya abusado de una situación de autoridad
que le daba un cierto imperio sobre la mujer por inducirla a consentir en la satisfacción de sus
deseos”. La seducción verdadera tiene, en el sentido jurídico, por indispensable sustrato, el engaño
(516).-
VI-II.- Antecedentes legislativos nacionales.
En los precedentes nacionales hasta el Proyecto de 1891 la característica de estupro es el

empleo de la seducción para lograr el acceso carnal con mujer virgen.-
El Código Tejedor en su art. 257, Título III, Capítulo III, “Del estupro y corrupción de
menores”, disponía: “El que estupre á una mujer virgen mayor de doce años y menor de veinte,
empleando la seducción, será castigado con prisión de dos años” (517). El artículo siguiente (art. 258)
agravaba el estupro en el caso de que fuere cometido por persona que ejerza autoridad, o sacerdote,
tutor o maestro, o por cualquiera persona encargada de la educación o guarda de la menor, o por su
ascendiente o hermano y en ese caso la prisión era de tres años.-
El Código de 1881 (art. 271) no contempla al estupro como una figura autónoma pues
establecía que: “La pena de la violación será de prisión mayor, si se hubiera ejecutado sobre
persona honrada, mayor de quince años cumplidos y la de penitenciaria menor si fuese menor de
esa edad…”.-
Se repite la fórmula del Código Tejedor en el de 1886 (art. 130) reduciendo la edad máxima a
quince años y la pena era de prisión de uno a tres años.-
516
CARRARA Francesco (ob. cit. §. 1482).
517
Vid nota de Tejedor en ZAFFARONI Raúl - ARNEDO Alfredo (ob. cit. t. I ps. 376/377.
184
Es recién que a partir del Proyecto de 1891 se sustituye la seducción real o verdadera por la
presunta en razón de las condiciones del sujeto pasivo y así se establece en el art. 147 que la víctima
sea mujer honesta mayor de doce años y menor de quince y que no se dé ninguna de las
circunstancias que caracterizan al hecho como violación. Asimismo, se abandona el concepto de
“mujer virgen” en virtud de que tal acepción, acarreaba ciertos inconvenientes (518).-
El Proyecto Segovia en el Capítulo II “Violación, estupro y ultraje al pudor” en el art. 163

establecía: “Se impondrá la pena de penitenciaria de seis meses a dos años, cuando la víctima fuere
mujer honesta, mayor de doce años y menor de quince cumplidos y no se encuentre en alguna de las
circunstancias del artículo anterior”.-
La ley de reforma 4189 del 22/8/03 en su art. 19 letra b) dispone: “La pena será de tres a seis
años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de doce años y menor de quince, y no concurran
las circunstancias de los incisos 2º y 3º del número anterior”, se mantiene en el Proyecto de 1906
(art. 122) con una pena que va de uno a cuatro años y es trasladado el texto al Proyecto de 1917 (art.
120) con una pena de tres a seis años de reclusión o prisión, para luego ser incorporado en el
“Código de 1921” (art. 120).-
Posteriormente, los Proyectos Coll - Gómez de 1937 (art. 164) establecen las siguientes
redacciones: “Se impondrá prisión de uno a seis años al que tuviere acceso carnal con una mujer
honesta. Mayor de catorce años y de menos de diez y seis, aunque preste su consentimiento ” y
Proyecto Peco de 1941 (art. 189): “El que tuviere acceso carnal con una mujer honesta, de doce
años o más, pero menor de quince, se le aplicará privación de libertad de uno a seis años” (519)
mantienen el criterio de la seducción presunta, también lo hace el Proyecto de 1951 (art. 265) y
especializa, sin agravar la pena, el estupro de la mujer mediante engaño por sustitución de persona o
simulación de matrimonio (art. 266), en tanto que agrava la pena para el estupro llevado a cabo por
un hombre casado sobre una mujer soltera y honesta mediante seducción con promesa de matrimonio
e inducción en error sobre su estado (art. 267) y atenúa el estupro cometido con abuso de la calidad
de funcionario (art. 268).-
El Proyecto de 1953 (art. 194) reitera el concepto de la mujer honesta mayor de doce y menor
de quince años e impone una prisión de uno a seis años.-
518
Vid Exposición de Motivos en Idem ob. cit. t. II. p. 411.
519
Vid Exposición de Motivos en Idem. t. V. ob. cit. ps. 275/276.
185
En el Proyecto Soler de 1960 se exige en el estupro, también el acceso carnal con mujer
honesta mayor de doce y menor de quince años, pero se le adiciona el aprovechamiento de la
inexperiencia de la menor, o la seducción verdadera de ésta por captación de su confianza (art. 157).-
La ley de facto 17.567 no produce alteraciones en el texto originario del Código de 1921, lo
propio acontece con la ley de facto 21.338.-
El Proyecto de 1979 mantuvo la figura básica en el art. 163 agregando la frase “tuviere
acceso carnal” y disminuía la edad de la víctima, esto es mayor de doce años y menor de catorce,
agravando la pena cuando el autor del hecho fuese mayor de edad.-
La ley 27.087 es la que produce los cambios significativos que son motivo del presente
trabajo.-
El Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N. (art. 155) bajo la
rúbrica “Otros abusos sexuales” determina: “Se impondrá prisión de uno a ocho años... La misma
pena se impondrá aunque no hubiera violencia ni intimidación si la víctima fuera un menor de trece
años. La pena será de tres a diez años de prisión si concurriere alguna de las circunstancias de
agravación del artículo 154” (520).-
El Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal de 2014 en el art. 128 estipulaba: “1.
Será penado con prisión de dos a seis años, el que siendo mayor de edad, realizare cualquiera de
los actos de los artículos 126 y 127 con el consentimiento de una persona mayor de trece años y
menor de diez y seis, aprovechándose de una situación o relación familiar, de convivencia, de
autoridad o de ascendiente sobre la víctima. 2. El máximo de la pena será de ocho años: a) Si el
hecho causare un grave daño en la salud física o mental de la víctima. b) Si la relación de autoridad
o de ascendiente proviniere del ejercicio de una función pública”.
Como ya se adelantó la reforma elimina las rúbricas, obviamente entre ellas la concerniente al
estupro, y también deroga el art. 121 que hacía referencia al estupro fraudulento, lo cual tenía su
antecedente en el Proyecto de 1891 (art. 148), habiendo sido incorporado por la ley 4189 (art. 19 inc.
c), mantenido en los Proyectos de 1906 y 1917 para finalmente integrar la norma sustantiva del
Código Penal de 1921. Tal como se dijo en los antecedentes parlamentarios, la vigencia de este
artículo quedaba desactualizado pues: “El art. 121 que hace mención del error de una mujer que
520
186
tuviere acceso carnal con una persona que se finge su marido ha sido derogado en razón de
considerarse obsoleto. Cuando esta figura fue creada, era muy común el casamiento por poder.
Actualmente, y aunque uno podría imaginar hipótesis – poco probables – en que efectivamente se
produjera un engaño, los casos serían tan marginales, que es preferible eliminar preceptos
normativos que han caído prácticamente en desuso” (521). En efecto, esta disposición tuvo su razón de
ser en virtud de las corrientes inmigratorias que se produjeron a finales del siglo XIX y principios del
XX donde era habitual entre aquéllos que ingresaban al país en diferentes barcos, que se realizara un
casamiento por poder.-
VI-III.- Bien jurídico protegido.
Al suprimirse un elemento objetivo del tipo “la honestidad de la víctima”, tal como era
albergado en la anterior redacción del art. 120, parece ser que hay una cierta mutación expresa con
respecto a lo que el bien jurídico protege en este tipo de ilícito. Si bien con la anterior redacción “la
honestidad de la víctima” por medio de la interpretación doctrinaria y judicial se asimilaba a la
“inexperiencia sexual”, de hecho la reforma plasma esa realidad de modo tal que al ser considerados
los anteriores ilícitos normados del art. 119 en sus diversos párrafos que afectan la libertad sexual, es
dable entender que aquí sucede otro tanto, con las acotaciones que la figura en sí requiere.-
Sin embargo, por ejemplo algunos autores entienden que el bien protegido no ha variado
sustancialmente a partir de la reforma. Tal es el caso de Edwards, quien interpreta que si bien los
delitos sexuales anteriores tienen como bien jurídico protegido la integridad sexual “en el caso
específico del abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima lo que está
siendo tutelado es la honestidad de la víctima. Este delito está atacando la inmadurez sexual de la
víctima que... se caracteriza por su inexperiencia en materia sexual. Aquí existe similitud con el
delito de estupro que contemplaba la anterior redacción del C.P., ya que lo tutelado en ese delito
también es la honestidad de la víctima” (522).-
En igual línea de pensamiento se inscribe Gavier al aseverar que la inexperiencia de la que se

aprovecha el autor, en cierto modo se compadece con la honestidad que exigía la figura sustituida,
entendida como “el estado moral de inexperiencia o incontaminación sexual que, sin importar
521
Antecedentes Parlamentarios, expresiones del diputado Caferatta Nores ps. 1615/16.
522
187
ignorancia de lo relativo a las relaciones sexuales entre dos personas, resulta incompatible con la
malicia sexual innata o adquirida por la práctica sexual o por la ligereza o corrupción de las
costumbres” (523).-
Creus - Buompadre insinúan que el tipo previsto por la ley 25.087 en el art. 120 viene a ser
un equivalente de lo que en los textos anteriores, la doctrina denominaba “estupro”. En el debate de
Senadores se insistió, no obstante, en reubicar el tipo como estupro. Pero finalmente concluye en que
el bien jurídico tutelado en las dos formas de estupro es la libertad sexual de la persona ofendida,
cuyo déficit de consentimiento se ve limitado por su temprana edad y por su falta de madurez en el
área de toma de decisiones en lo que a la actividad sexual respecta (524).-
Donna considera que al suprimirse el elemento “mujer honesta” del tipo penal del estupro, es
evidente que la ilicitud que se castiga es que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz,
debido a que la víctima, por su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción
real del autor, no ha podido consentir de manera válida, ya que no ha comprendido la significación
del acto. Acota que: “De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de escándalo de
nuestros legisladores con la expresión “mujer honesta” que si se hubiera entendido con la acepción
dada por la doctrina y la jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo con
cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a la mujer sino a cualquier persona,
entre 13 y 16 años, que por su inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la
real significación del acto... Entonces, no hay duda que se protege la libertad y la conformación
sexual de la víctima ya que el consentimiento está viciado, y el autor se ha aprovechado del vicio que
radica en su inexperiencia sexual. De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el bien
jurídico protegido” (525).-
Reinaldi principia diciendo que la nueva figura tiene muy poco en común con el delito de
estupro antes previsto en el art. 120 del C.P., sin embargo señala algunos aspectos comunes, como
por ejemplo el consentimiento del menor – que puede ser dado en forma expresa o tácita – aunque el
empleo de una violencia, amenaza, el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia
de autoridad o de poder o el aprovechamiento de la condición de la víctima por su edad o la
imposibilidad en el que se encuentra, por cualquier causa de consentir libremente la acción ubica al
523
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59) con cita de NUÑEZ Ricardo.
524
525
188
hecho en la figura de abuso sexual previsto en el art. 119, párrafo primero, calificado por las
circunstancias contenidas en los párrafos segundo y tercero de esa misma disposición. Antes de la
reforma el hecho de que la víctima tuviera menos de doce años y de que el autor se aprovechara de la
circunstancia de estar privada la víctima de razón o de sentido no pudiera resistir a la enfermedad o
por cualquier otra causa o doblegar su voluntad mediante el empleo de fuerza o intimidación,
encuadraba la conducta en el delito de violación. En el nuevo delito la escala penal es la misma que
se determinaba en el estupro. Anteriormente, en el estupro el acceso carnal se discutía si era por vía
vaginal y también por vía anal. Circunstancia que era negada por Fontán Balestra y admitida por
Núñez. El acceso es por cualquier vía e incluso puede darse un sometimiento gravemente ultrajante.
También existen diferencias en cuanto al sujeto pasivo, pues en el delito de estupro sólo podía ser
una mujer, mayor de doce y menor de quince, en tanto que ahora la víctima puede ser menor de uno
u otro sexo, mayor de trece y que no haya cumplido los dieciséis. Asimismo, anteriormente se
hablaba de mujer honesta y lo era la que carecía de experiencia o contaminación sexual determinable
por su conducta. En tanto que en el nuevo delito el sujeto pasivo debe ser inmaduro sexualmente, lo
cual no debe confundirse con inexperiencia sino con madurez relativa ( 526). En cuanto al sujeto activo
considera, coherente con su posición con respecto al abuso sexual con acceso carnal, que
anteriormente sólo podía ser un varón por ser el único anatómicamente capacitado para penetrar
sexualmente a la víctima, en cambio, según su óptica, sujeto activo del nuevo delito puede ser un
varón o una mujer, tanto cuando el acto importare un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima como cuando hubiere acceso carnal por cualquier vía ( 527). Esta opinión tiene su
sustento con anterioridad a la reforma introducida en el parr. 2º del art. 119.-
Es así que Reinaldi interpreta que el bien jurídico específicamente protegido en esta nueva
figura es el libre desarrollo de la sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de
526
“La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento
meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan
acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito
de la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir
el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas
acciones que puedan afectar dicha esfera vital. Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub
examine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madurez” implica “buen juicio o prudencia,
sensatez” (conf. Diccionario de la Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el
legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” sexual, puesto que esta última alude a un simple
conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos (del voto de la Dra. Cafure de Battistelli -
SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal – Recurso de
Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r4.
527
189
dieciséis años, para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es
preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe observar que la
libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende como inexistente si no ha
alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los dieciséis años, pues si bien dio su
consentimiento para realizarlo, el mismo carece de validez por haber sido obtenido por el sujeto
activo aprovechándose de la inmadurez sexual que le impedía apreciar sus consecuencias (528).-
Clemente se inclina por exigir que el bien jurídico protegido es la integridad sexual de la
víctima pero en la modalidad de “reserva sexual”, pues se tiene en cuenta que la ley protege ciertas
calidades de la víctima, tales como su inexperiencia, temprana edad llegando a restarle validez o
suficiencia al consentimiento pues se entiende que carecería de aptitud cultural – no sexual – para
darlo válidamente (529).-
Arocena en su momento admitió que la nueva figura era un tanto asimilable a la abrogada
pero luego consideró discutible dicha aseveración y si bien rescata la opinión de Reinaldi, se despega
un tanto de ella pues considera que no se trata de la libertad de determinación de la víctima en
materia sexual ya que si algo caracteriza a estas personas es justamente una inmadurez sexual que las
hace carente de autonomía para determinar su comportamiento en dicho ámbito. Por ende, cree que
en el caso de estos menores “el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que
pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que
incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro (cita de Muñoz Conde). De lo dicho se
advierte que lo protegido es la intangibilidad sexual de estas personas conforme la denotación que a
esta expresión dimos al caracterizar el bien jurídico protegido en el título”. Coincide con Creus que
lo que se trata de resguardar es la normalidad temporal del trato sexual fundamentada en la temprana
edad y la inexperiencia de la víctima (530).-
Tenca realiza una serie de críticas en atención a que si bien la reforma eliminó la honestidad
como bien jurídico protegido y puso en ese lugar la integridad de la persona y pese a que el espíritu
de ella es la libertad y no pretende imponer conducta moral alguna, dice el autor señalado, que el
nuevo artículo 120 hace todo lo contrario producto de las contradicciones internas que acompañan en
gran parte a la nueva ley. Así enfatiza que el legislador amplió el marco punitivo pues no sólo castiga
528
529
530
190
el acceso carnal consentido sino también el abuso sexual gravemente ultrajante. Otro punto urticante
es el tema de la edad, pues en realidad de modificarse ésta debía haber sido disminuida, no
aumentada. Asimismo, en cuanto al término “inmadurez sexual”, está referido en forma equivocada
ya que “la madurez sexual” fue fijada a los trece años por la propia ley en el art. 119, párrafo
primero. “Seguramente se pretende hacer referencia a la expresión “inexperiencia sexual”, con lo que
la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz expresión de “mujer honesta”, pese a la supuesta
intención de eliminar la honestidad como bien jurídico protegido. También se reactualiza “el
complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción real” (531).-
Villada sostiene que a pesar de la eliminación de la rúbrica legal – delitos contra la

honestidad –, en el caso del estupro, del rapto y del abuso sexual simple, la ley hace una referencia
directa o expresa a la “honestidad”, o cuando se refiere a las “miras deshonestas” en el sujeto activo
y el nomen iuris del delito, respectivamente. Pero culmina aseverando que: “Creemos que con la
redacción actual [la norma] (en la que se incluye no sólo el acceso carnal, sino las prácticas abusivas
gravemente ultrajantes, con una víctima inexperta menor de 16 años) la ley ampara en realidad la
honestidad y la reserva sexual de la víctima, entendida desde la incontaminación o inocencia o
inexperiencia de la misma (lo cual por supuesto resta validez a su consentimiento contra la seducción
o propuesta de que es objeto) (532).-
Para De Luca - López Casariego el bien jurídico protegido sigue siendo la integridad sexual y
el cambio fundamental consiste en la eliminación de toda referencia a la honestidad, en especial, del
sujeto pasivo y el cambio de paradigma por la violación de los derechos sexuales basados en el libre
consentimiento mediante situaciones de poder o sometimiento (533).-
DÀlessio interpreta que en lo que al objeto de protección se refiere, no está en juego la

“libertad sexual”, ya que no se trata de un acto forzado, sino de uno llevado a cabo con
consentimiento, aunque prestado por determinadas personas que el legislador ha entendido no tienen,
por su edad, la necesaria experiencia o madurez sexual, de modo tal que se adecua en forma
superlativa el concepto “integridad sexual” (534).-
531
TENCA Adrián (ob. cit. p. 130 y sgtes.).
532
VILLADA Jorge (ob. cit. ps. 159/260 y 262).
533
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 118) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p 667).
534
191
Breglia Arias - Gauna se inclinan definidamente porque el bien jurídico ofendido es la reserva
sexual (535).-
Por mi parte entendí en su momento, esto es, a poco de formalizarse la reforma que el cambio
de denominación del título originario por el de “Delitos contra la integridad sexual” respondió al
convencimiento de que los delitos contemplados no afectaban, en realidad, a la honestidad de las
víctimas, sino su integridad, privacidad e indemnidad. Circunstancia ésta que no veo que pueda
alterarse, aunque si se le puede adicionar la protección de la normalidad temporal del trato sexual
que es aprovechado en base a la inexperiencia de la víctima (536).-
Con lo expuesto hasta aquí, se ve que resulta complejo individualizar un bien jurídico
protegido; si se habla de la libertad, puesto que la víctima ha sido privada de su decisión por no
comprender el acto, también se podría hablar de un abuso a la honestidad, ya que la víctima no
comprende la propuesta del actor, que la induce por su seducción, por no tener desarrollada sus
facultades psicológicas debido a su temprana edad. A través de la norma los legisladores fijan la edad
de 16 años, por creer conveniente que aún no es una edad – debido a su falta de experiencia,
inmadurez, y demás cuestiones psicológicas – para iniciar su vida sexual. No cabe duda que el bien
jurídico protegido como en los demás delitos de este título es la integridad sexual, pero en su forma de
libre autodeterminación.-
VI-IV.- Conducta típica.
a) Abuso con acceso carnal y abuso sexual gravemente ultrajante.
Estas dos acciones son remitidas como sustento en la medida que el hecho sea cometido en
perjuicio de una persona mayor de trece años y menor de dieciséis. Sobre las particularidades de
estos aconteceres ya se hizo abundante comentario anteriormente, a lo cual se hace una remisión para
evitar repeticiones.-
La disposición normativa introducida en el art. 120 por la ley 25.087 está referida a dos
modalidades o aspectos de abusos sexuales: el de un sometimiento gravemente ultrajante y el abuso
535
536
FIGARI Rubén “Casuística…” (ob. cit. p. 354).
192
con acceso carnal, con el aditamento de que el sujeto activo se aproveche de la inmadurez sexual de
un menor de dieciséis años.-
b). Inmadurez sexual (537).
Como más arriba se anticipó se ha eliminado la expresión “mujer honesta”, con lo cual el
sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer y se le han aditado los vocablos “inmaduro
sexualmente”. También se ha dicho anteriormente que con el decurso del tiempo la doctrina y
jurisprudencia, al interpretar la expresión “mujer honesta” en realidad se hacía referencia a la
inexperiencia sexual de ésta (538). En cierta forma tal es el concepto que recepta la reforma, no es la
537
“También es destacable consignar que se quiere castigar el abuso del sujeto activo de la inexperiencia o de la
inmadurez del sujeto pasivo, abuso que resulta posible por las condiciones personales o situaciones de aquél. La
fórmula elegida “aprovechándose de su inmadurez sexual en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de
preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente” permitirá evitar punir simples relaciones sexuales
entre menores, que son más habituales actualmente, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie en edades
más tempranas. El sexo entre dos adolescentes libremente decidido en condiciones de igualdad, no es el mismo que el
aprovechamiento, por ejemplo, de un profesor de la inmadurez de su alumna menor de dieciséis años”. Antecedentes
Parlamentarios, p. 1615.
538
1- “La figura del artículo 120 del Código Penal, exige el aprovechamiento de la inmadurez sexual, debiéndose
comprender que el mismo se refiere a la inexperiencia sexual del sujeto pasivo”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/
Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r23.
2- “El aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima que el art. 120 del Cód. Penal – según la ley 25.087 (Adla,
XLIX-B, 1484) – exige como requisito tipificante de la figura penal de la norma mencionada no puede ser fundado en
una presunción, toda vez que debe constatarse en primer lugar que se trata de una víctima sexualmente inmadura, y
ello constituye una cuestión de hecho que debe resolverse por el análisis racional de los elementos convictivos
legalmente incorporados al proceso”. (T. Casación Penal Buenos Aires, sala I - 28/08/2003 - O., C. A. s/rec. de casación)
LLBA 2004-181 - LL 2004-D- 130, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio.
3- “El art. 120 del Cód. Penal – según la ley 25.087 (Adla, XLIX-B, 1484) – exige como requisito típico que exista
aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima, resultando en consecuencia impune el mero contacto sexual
libremente consentido por quien cumplió los trece años de edad y posee conocimientos y madurez indispensables para
comprender con plenitud las consecuencias de su acto”. (T. Casación Penal Buenos Aires, sala I - 28/08/2003 - O., C. A.
s/rec. de casación) LLBA 2004- 181 - LL 2004-D- 130, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio.
4- “La criminalidad del estupro y su castigo – en el caso, el imputado había accedido carnalmente a una joven de 12
años, honesta – obedece al propósito de proteger la honestidad de la mujer, que en razón de su edad e inexperiencia,
puede llegar a consentir, en un acto de voluntad imperfecto derivado de su inmadurez, en ser accedida carnalmente,
sin estar en condiciones de comprender plenamente el significado del acto que realiza y su trascendencia moral, física y
social”. (C.Crim. 1ª Nominación Córdoba, sala unipersonal - 26/07/2001 - Luque, Juan N.) LLC 2002- 235.
5- “Si bien existen distintos parámetros para apreciar la honestidad del sujeto pasivo requerida para la configuración
del delito consignado en el art. 120 del Cód. Penal, todos ellos deben referirse a la inexperiencia de lo sexual, la cual no
implica desconocimiento de la sexualidad, sino que se refiere a la ausencia de experiencia práctica en ese ámbito (Del
voto de la doctora Zanin)”. (C. 2ª Crim. y Correc. Formosa - 18/05/2005 - C., E. I.) LLLitoral 2006-147, con nota de
Leandro Corti; Carlos Arieti; LLLitoral 2005-874.
193
más adecuada quizás. En los fundamentos legislativos el legislador Yoma al abordar el tema
entendió que: “En el estupro se incorporan elementos importantes, como el caso del abuso de la
inexperiencia sexual. Deja afuera las relaciones sexuales entre menores, el amor entre adolescentes,
que derivan en relaciones sexuales. En la legislación actual esto quedaría capturado dentro del
estupro. La Cámara de Diputados elimina esto e incorpora un nuevo elemento. El abuso de la
inexperiencia sexual de la víctima”. Asimismo, el diputado Cafferata Nores al respecto expuso que:
“Se suprime el requisito de mujer honesta, partiendo de que el bien jurídico tutelado es la integridad
y no la honestidad, y que en estos casos lo que se ve comprometido es la capacidad para asumir libre
y plenamente el consentimiento. Asimismo se extiende a personas de uno u otro sexo”.-
En el art. 119, cuando se regula el abuso sexual del menor de trece años se considera que se
presume “jure et de iure” que el mismo carece de una madurez mental para entender el significado
fisiológico y moral del acto. Desde esa edad hasta los quince años se podría decir que se introduce el
concepto de “inexperiencia sexual” asimilable en cierta forma a la incontaminación sexual, tal cual
se lo había considerado mediante la interpretación del texto anterior. De manera que se podría
precisar que esa incontaminación sexual no quiere decir un desconocimiento sobre la materia que
podría adquirirse por medios educativos, sino por un modo de conducta exterior que condiga con ese
estado de incontaminación. Desde luego que es un tanto complejo determinar tal requisito que debe
manejarse con pautas y cánones acordes al estado de la sociedad actual, sin prejuicios ni moralinas
que distorsionan la óptica objetiva de la cuestión, no obstante lo cual deben tenerse en cuenta ciertas
6-“A efectos de la configuración del delito previsto en el art. 120 del Cód. Penal no resulta apropiado considerar a la
instrucción teórica materna como signo de madurez sexual, ya que el tipo penal analizado exige que el sujeto pasivo
refleje un desconocimiento práctico sobre la materia (Del voto de la doctora Antinori)”. (C. 2ª Crim. y Correc. Formosa -
18/05/2005 - C., E. I.) LLLitoral 2006-147, con nota de Leandro Corti; Carlos Arieti; LLLitoral 2005-874.
7- “Aun cuando el acceso carnal haya sido consentido por la víctima, no mediando violencia ni intimidación, el hecho de
que ésta tuviera trece años al momento de los hechos y que careciera de experiencia sexual pone de manifiesto que
corresponde encuadrar la conducta del imputado en el delito previsto en el art. 120 del Cód. Penal (Del voto de la
doctora Zanin)”. (C. 2ª Crim. y Correc. Formosa - 18/05/2005 - C., E. I.) LLLitoral 2006-147, con nota de Leandro Corti;
Carlos Arieti; LLLitoral 2005-874.
8- “En el marco de un proceso en el cual se investiga la presunta comisión del delito consignado en el art. 120 del Cód.
Penal, resulta improcedente reputar como signo de experiencia sexual un abuso sexual anterior perpetrado contra la
misma víctima, pues el concepto "experiencia sexual" presupone no sólo la innumerable repetición en el tiempo de
actos de esa naturaleza sino que, además, debe concurrir la aquiescencia libre de la persona (Del voto de la doctora
Antinori)”. (C. 2ª Crim. y Correc. Formosa - 18/05/2005 - C., E. I.) LLLitoral 2006-147, con nota de Leandro Corti; Carlos
Arieti; LLLitoral 2005-874.
9- “Corresponde a condenar a la pena de prisión como autor penalmente responsable del delito tipificado en el art. 120
del Código Penal a quien, aprovechándose de la relación de amistad con la familia de una menor de catorce años, y de
su inmadurez e inexperiencia sexual, desarrollo una serie de abusos sexuales en su perjuicio por varios años, hasta
llegar al acceso carnal mediante la aplicación de violencia física y amenaza de muerte contra ella y su familia” (C. Penal
Tucumán, sala II, 2009/06/05 - C.O.E.) LLNOA 2009-989.
194
condiciones relativas al tiempo y al medio ( 539). De modo tal que no se podrá decir en forma asertiva
como una ecuación matemática que desde los trece años hasta los quince una persona es
forzosamente inmadura sexualmente o incontaminada en ese aspecto. Ello será objeto de análisis en
cada caso particular (540). Es menester señalar que este aspecto referido a la inmadurez de la víctima
es una cuestión bifronte porque además de ello requiere indefectiblemente que esa circunstancia haya
sido aprovechada por el agente. Tema sobre el que se expondrá ut - retro.-
Tanto Gavier como Edwards, como ut - supra se ha señalado, equiparaban el carácter que la
doctrina daba a la expresión “honestidad” a la “inexperiencia sexual” que exige la figura en
cuestión.-
Por su parte Reinaldi interpreta que se debe aceptar como un dato de la realidad que el paso
de la inmadurez a la madurez plena no se produce en un instante – a la medianoche del día en el que
se cumple trece años – sino gradualmente, de modo que el legislador, adecuándose a esa realidad,
pudo suponer, por un lado, una incapacidad absoluta en el menor que no alcanzó los trece años para
consentir, válidamente, ser objeto de cualquier abuso sexual y que autorice a prestar válidamente su
consentimiento a los menores que han superado los trece años pero no los dieciséis para ser objeto de
abusos sexuales simples, pero no de otros de mayor gravedad, que podrían ser más perjudiciales. De
manera que no hay que confundir el concepto de “inmadurez sexual” – actual art. 120 – con el de
539
1- “Resultando la madurez sexual un elemento normativo de carácter cultural que no requiere necesariamente su
experimentación, resulta perfectamente posible que quien es sexualmente maduro, pueda sin embargo ser inexperto
en ese aspecto”. (TCPPBA, Sala II, 18/09/2008, “C.,P. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.2.r25.
2- “Si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate
de una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos convictivos legalmente
incorporados al proceso”. (TCasPenal Bs As, Sala I, 28/08/2003, “O.,C. s/ Recurso de casación”) WebRubinzal
ppypenal37.5.2.r20.
3- “No obsta a la configuración del delito de estupro el hecho de que la damnificada – en el caso, de trece años de edad
– haya contado, al momento del suceso, con experiencia sexual por anteriores abusos pues, a tenor de lo afirmado por
la perito que la evaluó, por las características vejatorias que revistieron tales relaciones, no puede negarse la inmadurez
sexual que presentaba aquella y que requiere el tipo del delito reprochado”. (S.T.J Chubut - 16/03/2005 - V. R.) LL
Patagonia 2005- 1140.
4- “La letra del nuevo artículo 120 del Código Penal, según ley 25.087 (Adla, LIX-B, 1484), impone la necesidad de
verificar que el abuso sexual reprochado se haya realizado con aprovechamiento, por parte del sujeto activo, de la
inmadurez sexual de la víctima – en el caso, se consideró que no obstaba a esta calificación el hecho de que la menor
haya sido víctima de abusos sexuales anteriores si se encontraba demostrada, a través de informes psicológicos, su falta
de madurez sexual – y habiéndose reemplazado el antiguo elemento normativo de "mujer honesta" que hacía alusión a
la inexperiencia sexual de la menor víctima por el de inmadurez sexual, cobra relevancia el bien jurídico protegido
desde siempre, cual es, la "reserva sexual de la menor (del voto del doctor Caneo)”. (S.T.J Chubut - 16/03/2005 - V. R.)
LLPatagonia 2005- 1140.
540
Vale para el caso algunas apreciaciones hechas sobre el particular por FIGARI Rubén en “Casuística...” (ob. cit. p. 385
y sgtes.).
195
“honestidad” de la anterior fórmula ni con el de la “inexperiencia sexual”, equiparable a esta última.
De hecho el primero de esos conceptos no supone ignorancia en materia sexual, igual tratamiento se
le dio a la cuestión. Acota que: “La doctrina anterior a la ley 25.087 negaba la calidad de honesta y,
por ende, que pudiera ser víctima de estupro, a la mujer que carecía “de inocencia por su práctica
sexual”, como la que carecía de ella “por la profanación de su conducta”; a la que no tenía “una
conducta adecuada a esa virtud: salidas nocturnas, tratos pocos decorosos con varios hombres,
abandono de la casa paterna, frecuentación o permanencia en la casa del amigo o en lugares de
dudosa moralidad”. O no actuaba de un modo que se compadeciera con el “recato, pudor, castidad”
propio de una mujer “honesta”, de “un estado moral de conducta”. Ninguna de esas conductas,
empero, permiten negar la “inmadurez sexual” con el sentido y alcance que requiere el nuevo tipo
legal porque esos actos irresponsables son, precisamente, demostrativos de la falta o insuficiencia de
madurez como ocurre con el menor que no se abstiene de tener relaciones sexuales, promiscuas o no,
sin tomar las precauciones necesarias para no contraer enfermedades de transmisión sexual o causar
o sufrir embarazos no deseados; el que, al no ser “casto” no es “cauto”; el que no pone límites a su
lascivia y para el que “todo vale” en cuestiones de sexo” (541).-
Villada al hablar de la inexperiencia sexual, considera que el sujeto pasivo debe carecer de
conocimiento y práctica de carácter sexual que le permitan razonablemente consentir o rechazar
actos abusivos o carnales de parte del sujeto activo. A contrario sensu, entiende que es experto
sexualmente quien ha tenido una práctica y un trato directo de carácter sexual, no bastando con el
mero conocimiento o saber que puede provenir de haber accedido a la más variada información
respecto del tema. “Sin embargo, a los fines de la impresión que reciba el autor del ilícito
(integrativo del dolo), este caudal de información sexual puede hacerle creer que se hallaba en
presencia de un menor que poseía efectiva experiencia sexual, lo que deberá valorarse al momento de
adecuar el factum al tipo penal” (542).-
La falta de madurez sexual podría estar referida a la carencia de competencia para

desempeñar el rol específico que atañe a una persona en su libre, voluntario y consciente trato sexual.
Así lo entiende Arocena (543).-
541
542
VILLADA Jorge “Delitos contra la integridad sexual” (ob. cit. p. 90).
543
196
Gavier aduce que el término “aprovecharse de la inmadurez sexual” de un menor de dieciséis
años, es una expresión impropia al ser utilizada por la ley, pues hace alusión a la falta de desarrollo
de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el
autor y que el límite entre la madurez y la inmadurez sexual fue fijada por la ley a los trece años, es
decir, que a partir de esa edad podría hablarse de ingenuidad o inexperiencia sexual, pero no de
inmadurez y es precisamente ese segundo significado gramatical de la palabra inmadurez, la
inexperiencia de la que se aprovecha el autor, que en cierto modo se compadecía con la honestidad
exigida por la fórmula anterior, entendida como el “estado moral de inexperiencia e incontaminación
sexual que, sin importar ignorancia de lo relativo a las relaciones sexuales entre las personas, resulta
incompatible con la malicia sexual innata o adquirida por la práctica sexual o por la ligereza o
corrupción de las costumbres” (544).-
Tenca aduce que la referencia “inmadurez sexual” – tal como lo refiere anteriormente Gavier
– es equivocada porque la “madurez sexual” – facultad para consentir o no un acto de esa naturaleza
– fue fijada a los trece años en el art. 119 párr. 1º. “Seguramente se pretendió hacer referencia a la
expresión “inexperiencia sexual”, con lo que la reforma no hace más que aggiornar la poco feliz
expresión de “mujer honesta” pese a la supuesta intención de eliminar la honestidad como bien
jurídico protegido”. Asimismo refiere, que al hacerse una mención al aprovechamiento de la
inmadurez sexual se reactualiza el complicado, anquilosado y casi victoriano concepto de seducción
real (545).-
Buompadre luego de definir el vocablo inmadurez estima que no existe una sinonimia entre
inexperiencia sexual y honestidad – tal como lo aduce Gavier – porque si bien los conceptos pueden
coincidir, no es necesario que ello ocurra ya que, una persona con conocimiento de trato sexual
anterior, por regla general no es virgen, pero sí puede ser honesta; al contrario, no por haber tenido
práctica sexual prematura la persona es deshonesta. Entonces, debido a la vaguedad y ambigüedad
del término la referencia a la honestidad fue duramente criticada por la doctrina. “Sin embargo,
inmadurez sexual – según dijimos – significa inexperiencia sexual, y así debemos entender la nueva
fórmula. La cuestión que se presentará seguramente frente a esta interpretación reside básicamente
en otro problema: mientras que por un lado la ley califica de inmaduro sexualmente al menor de 16
años, por otro lado establece la edad mínima de 13 años para el inicio en la sexualidad. ¿Cómo
544
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 59) citando a NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 131).
545
197
superamos, entonces, este aparente contrasentido? No tiene solución. Un menor de 16 años ya
iniciado en la sexualidad, por carecer de inmadurez sexual, no tiene protección de la ley. El menor,
según el texto de la norma, debe ser un inmaduro sexualmente, pues es precisamente de tal condición
de la que debe aprovecharse el sujeto activo”. Así las cosas, advierte que la ley nueva ha consagrado
un irritante privilegio para aquellos menores que poseen experiencia sexual frente a aquéllos que no
la tienen, de modo que el trato es discriminatorio. Los menores con experiencia sexual – ya maduros
sexualmente – podrán continuar con sus relaciones sin peligro de incriminar a sus parejas, mientras
que aquéllos que no han tenido trato sexual de ninguna naturaleza, aún cuando lo deseen deberán
abstenerse de hacerlo, ante la posibilidad de castigo para sus compañeros (546).-
A su tiempo Creus - Buompadre expresan que el tipo anterior requería que la víctima fuera
honesta, un elemento normativo cultural referido a la inexperiencia sexual del sujeto pasivo y la
reforma al sustituir dicha referencia por la expresión “inmadurez sexual” muy poco es lo que ha
cambiado, salvo la terminología. De esta forma consideran que individuo inmaduro sexualmente es
un individuo sexualmente inexperto, o sea, una persona que no ha tenido experiencia en materia
sexual, por tal razón la ley considera insuficiente el consentimiento prestado por aquélla para tornar
ilícita toda relación carnal violenta o abusiva. No obstante, esto último, en la actualidad el
consentimiento sólo perderá eficacia desincriminante sólo ante dichas conductas, de lo que se
desprende que una relación sexual normal entre una persona menor o mayor de edad con otra menor
de dieciséis años aunque el consentimiento haya provenido tanto del proceso seductor del agente
como de la autoseducción de la víctima no es típica para la ley (547).-
Donna, considera que la inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el

sentido de aquella persona que no comprende la significación última del acto, aunque pueda
conocerla intelectualmente. Por otra parte agrega, que tal inmadurez no se presume y debe probarse
de acuerdo a la sana crítica (548).-
De Luca - López Casariego asumen una posición crítica con respecto a la redacción de la
norma al sostener que en la misma este delito consiste en realizar las acciones previstas en los
párrafos 2º y 3º del art. 119 y lo curioso es que en dichos párrafos no hay ninguna acción, ni verbo
que indique qué es lo que debe hacer el autor, entonces, advierten que corresponde recurrir a una
546
547
548
198
interpretación sistemática y se deberán trasladar a la figura del art. 120 todas las consideraciones que
se han hecho respecto de las acciones que constituyen un abuso sexual. Así, el nuevo “estupro” es
otra clase de abuso sexual y se configura cuando se dan algunas de las circunstancias de todo el art.
119 más las específicas del 120. “A esta solución se puede arribar también mediante una doble
remisión gramatical, porque, en definitiva, los dos últimos párrafos del art. 119 (a los que remite el
art. 120) remiten a su vez, al primero. El único límite hermenéutico para este reenvío consiste en que
se dan todas las circunstancias de los abusos sexuales del art. 119, la figura del art. 120 queda
desplazada por el párrafo correspondiente del primero” (549).-
También se alega que con respecto a la nueva forma “inmadurez sexual”, en realidad no se
realiza un avance más o menos importante en cuanto a los términos interpretativos, en el sentido de
que si con ello se ha querido resolver los problemas que originaba el término “honestidad”, con el
aditamento de la frase “relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente…” esto aporta algo más de confusión en razón de que no se aclara a qué se refiere o qué
casos distintos pretende incluir. Asimismo, se considera también, como otro elemento un tanto
complejo el hecho de si la inmadurez se presume siempre en función de la edad de la víctima o si se
debe ver en cada caso particular, además de la edad, acreditar aquella inmadurez, situación esta
última que se plantea como más adecuada y sensata (550).-
Resulta de interés para reafirmar los conceptos anteriores el fallo “D.L.E p.s.a abuso sexual
con acceso agravado- rec. de Casación – resuelto por el S.T.J. de Córdoba ( 551) que en su parte
pertinente dispone: “La madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal del art. 120
del C.P., no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual,
ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta
insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la sana
e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente
discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y
consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital”. En cierta forma reedita lo
resuelto en el fallo “Bidondo” (552) donde se consideró que frente a un menor ya inmerso en prácticas
549
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. ps. 121/122) y en BAIGUN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
550
551
www.diariojudicial.com 08/09/2011.
552
TSJ Córdoba S. n° 22 - "Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, etc. -Recurso de Casación-" - Sala
Penal - 07/03/2007, elDial.com - AA422E.
199
sexuales, por sí sola no basta para tenerlo por sexualmente maduro, siendo necesario determinar en
cada caso particular todas las circunstancias que rodean el vínculo sexual para identificar si éstas son
indicativas de una comprensión íntegra de lo sexual, con las naturales limitaciones de la edad.-
En el caso primeramente mencionado considero que ha quedado determinado lo que debe

entenderse por el término “inmadurez sexual” que corresponde distinguirse, pues no es un sinónimo,
de lo que resulta ser “inexperiencia sexual”, en el entendimiento de que lo primero no queda
circunscripto a un conocimiento estrictamente físico o fisiológico del acto sexual, ni aún cuando se
haya tenido una anterior práctica sexual – fallo “Bidondo” – sino que es una concepción un poco
más amplia que concierne a la sana e integra conformación de la personalidad en el aspecto sexual,
ya que el adolescente, no obstante prestar su consentimiento no tiene definido en su intelecto el
discernimiento del verdadero sentido o naturaleza de la conducta desplegada (553)
c). Edad de la víctima.
Otro elemento a tener en cuenta es el relativo a la edad de la víctima, circunstancia

cronológica que ha sido modificada, pues ahora se trata de una persona menor de dieciséis años, en
tanto que antes se regulaba en más de doce y menos de quince. De modo que si el sujeto pasivo tiene
dieciséis, es mayor de esa edad y no concurren algunas de las circunstancias previstas en el primer y
segundo párrafo del art. 119, la conducta se torna atípica (554).-
Como se aprecia, en la figura actual no se establece un mínimo de edad para ser sujeto pasivo
del delito – circunstancia que si se tenía en cuenta en la antigua redacción (mayor de doce y menor
de quince años) –, sin embargo, la remisión al art. 119 resalta que debe tratarse de una persona
mayor de trece años, pues de lo contrario el hecho en perjuicio de ésta recaería en el art. 119 1º párr.
(555).-
553
FIGARI Rubén “¿La “inmadurez sexual” de la víctima es lo mismo que la “inexperiencia sexual”?” en “Revista de
Derecho Penal y Criminología” Ed. La Ley, Año II, nº 1, Febrero 2012
554
“Corresponde absolver al imputado, acusado del delito de abuso sexual con acceso carnal o estupro calificado, por
resultar atípica su conducta, si se encuentra demostrada que la menor contaba con más de dieciséis años al momento
de los hechos, que nunca fue agredida o amenazada y, si bien dijo que no quería tener relaciones con el acusado,
también expresó que no contó lo que ocurría por temor a sus abuelos y no al imputado, lo que demuestra que las
relaciones fueron voluntarias, consentidas, sin que a ello obste que la víctima posea una incapacidad leve, si tiene cierta
comprensión general de los hechos”. (C. Crim. y Correc.1ª Nominación Santiago del Estero - 31/05/2006 - Domínguez,
Francisco) LL Online.
555
Por todos ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 466); ESTRELLA Oscar (ob. cit.p. 142).
200
Tal cual como se ha expuesto en el análisis de los anteriores tipos, siendo la edad un elemento
objetivo del tipo, la misma debe ser comprobada de acuerdo a las prescripciones legales
oportunamente mencionadas, esto es, partida de nacimiento, pericia médica en su defecto, etc. (556).-
El problema de la edad es uno de los tantos puntos controversiales de la reforma, pues los
legisladores no han expuesto motivadamente las razones por las cuales se eleva la edad. Es así que
por ejemplo el diputado Caferatta Nores al respecto manifestó: “En cuanto a los cambios producidos
en la edad, y luego de escuchar a especialistas, (médicos, psicólogos, psiquiatras), se coincidió en
que dieciséis años es una edad razonable para proteger determinados ámbitos del menor, dado que
aún se encuentran dentro de grupos etáreos de mayor “vulnerabilidad””. Sin embargo, el senador
Maglietti expuso que el proyecto era retrógrado en ese aspecto y se preguntaba qué parámetros se
habían tenido en cuenta para subir en un año la edad, contestándose que se estaba actuando en contra
de la realidad sexual que existe en nuestro país, alegando que en el campo las mujeres entran en
situaciones de concubinato a los doce o trece años, pasando a tener hijos y familia. Por ello en la
práctica el delito de estupro como estaba legislado – referido a las mujeres menores de quince años –
no tenía razón de existir, y menos aún con la reforma. Empece a esa autocrítica se veía compelido a
votar favorablemente “porque no voy a ser el único senador en contra de este proyecto. Además, las
demás disposiciones creo que están acordes con la necesidad de agravar algunas penas...” ( 557). Estas
argumentaciones, resultan un tanto paradójicas pues por una parte se incrementa la edad para punir
penalmente a la actividad sexual de determinados menores, pero por la otra se asevera que hoy día es
habitual y frecuente que la vida sexual de aquéllos sea más prematura. Por tanto, y agregando más
sombras sobre el tema, apelar a las opiniones médicas y siquiátricas a las que hace referencia el
Diputado Caferatta Nores en dar sentido a la cuestión, resulta indigerible que en la época del
tratamiento de la ley – 1999 – se considerara que los menores de dieciséis años resultaban más
vulnerables desde el punto de vista sexual, mientras que en el “Código de 1921” dicha
“vulnerabilidad” se le adjudicaba a menores de quince años (!). Por ello, con justeza se efectúa una
crítica razonada en el sentido de que: “No es admisible que se amplíe el campo de lo punible en un
delito sobre el que ya a mediados del siglo pasado se alzaron voces propugnando su derogación, por
lo anacrónico, vago e impreciso, donde se confunde o identifica pecado con delito” (558).-
556
557
558
ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 467); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 143).
201
Lleva razón Tenca cuando dice que de modificarse la edad, debiera haber sido disminuida y
no aumentada, para el caso de que fuera necesario conservar este delito (559).-
d). Error sobre la edad.
Una cuestión un tanto controversial se plantea con respecto al error en la edad de la víctima,
circunstancia ésta que ya se avizoraba con atinencia a la antigua denominación en los delitos contra
la honestidad y sigue teniendo vigencia pues la reforma no aventa dicho conflicto.-
Es así que de acuerdo a los antecedentes que hacen mención tanto Buompadre ( 560), Clemente
(561) la jurisprudencia se inclinaba por tres soluciones en torno a la cuestión:
1) Estaban los que calificaban la conducta como violación, tal el caso de la postura
minoritaria del Dr. Emilio Daireaux – “Ariz y Muñoz Juan José” ( 562) – quien entendió que no se
podía calificar el hecho como estupro, ya que la víctima no era mujer mayor de doce años – edad
contemplada por el art. 120 del CP en su antigua redacción –, configurándose el delito de violación,
pues el error se fincaba en un aspecto accidental que no le impidió a Ariz “comprender la
criminalidad del hecho” en los términos del art. 34 inc. 1º C.P. y según el juez, en lo que a la
culpabilidad del autor respecta, ella no puede ser otra que la del art. 119 inc. 1º del C.P., pues la
acción no se adecua típicamente a las condiciones objetivas puestas por el art. 120 y sí a las puestas
por aquél. Asimismo, en similar línea de criterio se encontraba la postura de Zaffaroni, en un fallo de
primera instancia, quien entendía que el hecho encuadraba en una violación impropia, empero se
debía aplicar la pena prevista para el delito de estupro, porque el error del sujeto activo estaba
referido a una falsa suposición de un atenuante que determina un reproche ( 563). De esta manera se
resolvió en la causa “Aquino Ortega Sebastián M.” 11/11/76 (564).-
559
560
BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. ps. 365/368).
561
CLEMENTE José L. (ob. cit. ps. 112/13).
562
C. Apel. Mercedes 11/04/58. J.A., 1958 - II - 362.
563
ZAFFARONI Eugenio “Manual…” (ob. cit. p. 480 y sgtes., edición 1977).
564
“…se trata de supuestos en que el autor tiene conocimiento de elementos pertenecientes al tipo objetivo que son
comunes tanto para la figura básica como para una figura atenuada, sólo que supone que también se dan los de las
figura atenuada, cuando en realidad se dan solamente los del tipo básico (...) Si se tratase de tipos independientes, no
cabría duda que la conducta quedaría impune, porque no puede darse la tipicidad objetiva de un tipo y subjetiva de
otro y con eso pretender construir una u otra tipicidad, pero en los casos que mencionamos – insistimos – se trata de
atenuantes que reconocen una misma figura básica. De allí que la solución sea aquí diferente (...) Creemos que la falsa
suposición de atenuantes conduce necesariamente a una asimetría dentro del sistema, pero que, puestos en la
202
Ambas decisiones judiciales merecieron la crítica de Sancinetti. En el primer caso expresó: el
juez Daireaux “… pone el acento en la necesidad de que el error impida comprender la criminalidad
del acto, lo que no ocurre en el caso, ya que el autor supone, de todos modos, realizar un delito. Pero,
en rigor, no advierte que para penar por la violación objetivamente acaecida se vale del dolo de otra
figura (estupro) que en su propio voto ha considerado independiente de la que contiene el art. 119,
inc. 1º CP (...) De tal modo, el criterio es tan erróneo como pretender reprimir por homicidio doloso a
quien queriendo cometer un hurto, mata, sin quererlo, a otro, pues aquí el error no impide al agente
“comprender la criminalidad (...) La criminalidad que el agente debe conocer para que su error sea
“accidental” (no relevante), tiene que estar referida al acto objetivamente realizado (criminalidad del
acto, dice el art. 34, inc. 1º, y no a cualquier injusto imaginado por el autor...” (565).-
En el segundo caso sostuvo: “1º) Que el estupro no es una figura atenuada de “violación
impropia”, sino que el juez ha creído estar en presencia de una hipótesis de errónea suposición de
atenuantes… En efecto, el tema de la realización dolosa de un hecho bajo el efecto de la falsa
representación de circunstancias atenuantes – como problema teórico general – supone que ambos
tipos, el efectivamente consumado y el presente en la imaginación del autor, estén vinculados por
una figura básica que funcione como esquema rector común; es decir, parte, en definitiva, de que las
circunstancias atenuantes conforman un tipo privilegiado respecto del otro, de tal manera que tales
circunstancias, de darse objetivamente en la realidad, desplazarían al delito básico por relación de
especialidad (concurso de leyes) (...) Que un tipo penal sea calificado (agravado o atenuado) en
relación a otro, es decir, que tenga un mejor derecho a ser aplicado por razón de especialidad, es una
disyuntiva de elegir entre la afirmación en lo objetivo o en lo subjetivo para los efectos de la tipicidad, nos debemos
inclinar por lo objetivo, porque así lo impone la seguridad jurídica. Consecuentemente, el error consistente en la falsa
suposición de una atenuante no podrá ser relevado a nivel de error de tipo (...) Conforme a nuestra decisión por lo
objetivo de la tipicidad realizada, en el caso del sujeto que cometió violación creyendo que cometía estupro,
consideraremos que la conducta es típica de violación (...) Si bien con esto excluimos a la falsa suposición de atenuantes
del campo del error de tipo, con ello no termina la cuestión, porque resulta claro que la ley exige también – a nivel de la
culpabilidad – la posibilidad de comprensión de la antijuricidad. Por supuesto que se está refiriendo a la posibilidad de
comprensión del injusto cometido, pero, si en lugar de la antijuricidad del injusto cometido, el sujeto sólo pudo
comprender la antijuricidad de un injusto menor, debido a que se hallaba en un error invencible acerca de la magnitud
de la antijuricidad del injusto que realmente cometía, nos hallaremos con que se da un error de prohibición que no
tiene por resultado excluir la pena, sino sólo dar lugar a la aplicación de la pena del tipo atenuado. Si el art. 34 inc. 1
excluye la pena cuando no se pudo comprender la antijuricidad de la conducta, cabe deducir que la atenúa en la
medida correspondiente al tipo atenuado cuando sólo pudo comprender la antijuricidad de una conducta típica
atenuada. Consiguientemente, pese a que quien tuvo acceso carnal con un menor cometió una conducta típica y
antijurídica de violación impropia (art. 119 inc. 1 anterior redacción), sólo cabe penarlo por estupro (art. 120 anterior
redacción) porque sólo pudo comprender la antijuricidad del tipo atenuado del acceso carnal con menor...”.
565
SANCINETTI Marcelo “Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1990, ps. 107 y sgtes.
203
cuestión que responde a reglas, no a un mero arbitrio (...) En efecto, no sería acertado creer que es
factible – ante un supuesto de concurso de leyes por razón de especialidad – decidir libremente cuál
es el tipo penal básico y cuál el calificado (...) En mi opinión, sin embargo, el concurso existe,
aunque no como lo resuelve Zaffaroni (...) La regla a la cual se debe sujetar la decisión de que una
figura es calificada (agravada o atenuada) con relación a otra (básica), consiste en que todo caso que
pueda ser subsumido en ella, o un grupo determinado de tales casos, reúna también, necesariamente,
todos los elementos de aquella otra figura que se pretende “básica” (regla de la especialidad) (...)
Para que la “violación impropia” fuera una figura común, de la cual las circunstancias constitutivas
de estupro configuraran un tipo privilegiado, sería preciso entonces que este tipo, además de contener
otros elementos, participara de todos los del delito de “violación impropia”, así como el infanticidio
participa de todos los elementos del homicidio; sería preciso que los casos de estupro (acceso carnal
con mujer honesta menos de quince años) fueran también casos de “violación impropia” (acceso
carnal con menor de doce). Y, como es obvio, esto no sucede. Quien yace con una mujer de catorce
años no tiene, al mismo tiempo, acceso carnal con menor de doce, pues ninguna mujer mayor de
doce años es una especie del género “menor de doce años”; mientras que quien comete infanticidio
(art. 81, inc. 2º, CP), en cambio, mata, desde ya, a otro (art. 79 CP). 2º)… el precepto citado se
refiere a un menor de doce años (en su anterior redacción), no a “cualquier menor”; luego, el sujeto
ha actuado dolosamente, pues no ha querido realizar la conducta descrita en el art. 119, inc. 1º, sino
otra conducta no alcanzada por dicha regla. La pretendida adecuación del hecho a la figura de
“violación impropia” se destruye por virtud del error, no tanto por lo que el autor suponga existente
(mujer mayor de doce años y menor de quince), sino porque, lo objetivamente existente (menor de
doce años), es desconocido por él (error de tipo). A los efectos de excluir el dolo de “violación” es
irrelevante que el autor suponga que la mujer tiene catorce o veinte años, lo esencial es que no crea
que tiene menos de doce (...) El caso no es un supuesto de errónea representación de atenuantes,
porque el estupro no es un tipo privilegiado (atenuado) respecto del de “violación impropia”; y, a la
vez, el autor ha podido obrar con dolo de estupro, aunque sin dolo de “violación”, precisamente
porque la “violación” no es un delito básico común al estupro” (566).-
De Luca - López Casariego aducen que la edad de la víctima como un requisito del tipo penal
ante la nueva ley soluciona un tanto los conflictos que se habían producido en torno a este tópico
porque el delito de estupro no menciona una edad desde la cual pueda comenzar a cometerse, con lo
566
Idem (ob. cit. p. 107 sgtes).
204
cual esta figura contiene el elemento objetivo edad de la violación impropia, de modo que habrá
estupro desde los cero a los dieciséis años y si dentro de ese período, la víctima tiene entre cero y
trece años y el autor lo sabe, se aplica la figura de estupro del art. 119, es decir, la violación impropia
que funciona como cualquier agravante que comprende el tipo básico (567).-
2) Por su parte los que consideraban que la conducta era atípica, estimaban que el error del
sujeto activo respecto a la edad del pasivo impedía la calificación de la conducta como violación
debido a que la edad – menor de doce años [antigua redacción] – impedía el encuadre del hecho
como estupro. Esta solución fue adoptada por la mayoría en la causa “Martínez Raúl Fortunato” ( 568);
en la causa “López Ramón R.” (569) en la que El Dr. Levene sostuvo: “Coincido con la absolución. El
a quo con prolijas razones llega a la conclusión de que López ha obrado un error de hecho excusable
respecta a la edad de la menor, lo que descarta en delito de violación y al mismo tiempo, el de
estupro, no sólo porque ella no había llegado, al momento del hecho, a los doce años de edad, sino
también porque de autos resulta una conducta de aquella reñida con el pudo y con la idea de una
mujer que administra su honra sexual con el cuidado propio de una adolescente recatada, es decir,
honesta” . Así también por el voto minoritario en la causa “Vitemar Peralta Santiago” ( 570). Chiappini
al comentar dicho fallo se inclinaba por esta postura aduciendo que se estaba en presencia de una
laguna normológica, de una insuficiencia jurídica, una grieta en la pantonomía penal que en la
especie no comporta un mínimum – cuantitativa y cualitativamente hablando – de ética. “Sabemos
que estos “vacíos” legislativos tornan atípicas las conductas; que justamente cuando suceden – o son
imaginados – revelan la “laguna” en el plexo normativo. Y acá no se trata de una circunstancia
sobreviniente a la ley, sino, lisa y llanamente, de una imprevisión del legislador, que no puede
enmendarse pretorianamente ni aún invocando a la equidad...” (571). También se enrolaba en esta
postura Buompadre dando dos razones, en primer término, se estaba ante una hipótesis de error
esencial excluyente del dolo de violación, ya que el autor “creía” que la víctima era mayor de doce
años y en segundo término, porque al ser aquélla menor de doce, faltaba uno de los elementos
objetivos del delito de estupro – mujer mayor de doce años y menor de quince [antigua redacción] –,
567
568
C. Apel. Mar del Plata 23/8/60, J.A. 1961 - I – 521 (Voto de los Dres. Hernandez Blanco y Solari Brumana).
569
C.N.Crim. y Correc., sala III, 8/8/75, J.A. 1976 - III – 7.
570
C.Penal Rosario, sala I, 26/10/78, J.A. 1981 – II – 267.
571
CHIAPPINI Julio “Cuestiones de Derecho Penal” (ob. cit. p. 88).
205
lo cual provocaba la exclusión como tipo delictivo, de esta manera existía una zona de libertad que
en virtud del principio “nullun crimen ...” no podía ser integrado por vía analógica (572).-
Arocena se inclina por esta tesis al considerar que: “...no actúa dolosamente quien, al cometer
el abuso, no conoce alguna circunstancia perteneciente al tipo legal como, en nuestro caso, la edad de
la víctima, a quien el autor creyó no menor de trece años. Ocurre que si el agente incurre en error
respecto de la existencia de un elemento típico objetivo, “se destruye por esta merma en el campo
subjetivo, la congruencia entre las partes objetiva y subjetiva del tipo necesaria para configurar el
delito doloso”. Distinto es el supuesto del sujeto que “cuenta seriamente con la verificación de esa
circunstancia del tipo objetivo y ello no lo hace desistir de su proyecto, pues allí no hay error sino
un autor que obra con dolo eventual respecto de tal extremo” (573). Por lo tanto, al no existir la forma
imprudente de los delitos en cuestión, el hecho quedaría impune.-
Breglia Arias - Gauna interpretan también que se está ante una conducta impune porque el
error relativo a la edad de la víctima elimina el elemento intencional del acceso carnal – violación – y
no queda el estupro, para éste falta la edad de la víctima y el caso no debe resolverse como dolo
eventual, sino como un error vencible del tipo, que, no admitiendo la forma culposa, torna la
conducta, impune (574).-
Sancinetti también expresa sus reparos en cuanto a los fundamentos dados por esta tesis, al
señalar que el error burdo de ésta no consiste tanto en el razonamiento mismo, sino en su punto de
partida: el creer que se trata de tipos penales formalmente independientes. Sostiene que aquellos
tipos penales se encuentran vinculados por una prohibición común, razón por la cual el “límite
mínimo” de edad señalado en el art. 120 CP, es tan sólo aparente, agregando que, aún cuando fuera
cierto que los tipos penales en cuestión – contenidos en los arts. 119, inc. 1º, 119 in limine y 120
C.P., en su anterior redacción – son formalmente independientes, la corriente de la absolución ha
pasado por alto el tratamiento de la posible configuración de tentativa inidónea de estupro simple –
delito imposible; art. 44 C.P. – (575).-
572
573
AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 50/51) citando a MAURACH Reinhart - ZIPF Heinz “Derecho penal. Parte general”, t. I,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 402/406.
574
575
SANCINETTI Marcelo (ob. cit. p. 107 y sgtes.) citado por RINALDONI María (ob. cit.).
206
3) Finalmente, estaban los que estimaban que se encontraban en presencia del delito de
estupro ya que había un error factis esencial con respecto a la figura de violación pero no excluía el
dolo porque la protección de la honestidad femenina excede esa mínima edad llegando hasta los
quince años – anterior redacción –. De modo que el error sobre la circunstancia del hecho inherente
al tipo de la violación es accidental y los actos cumplidos encuadran en otro tipo de la ley penal. Tal
opinión se sostenía por la mayoría en la causa “Ariz y Muñoz Juan J.”, a la que se hizo mención más
arriba, y otros precedentes tales como las causas “G., J.C.” ( 576); “P., J.” (577); “Aquino Ortega
Sebastián M.” (578); “Peralta Santiago Vitemar” ya citada; “G., R.E. y otros” ( 579); “B. y C., A.” (580);
“A., O.E. y otros” (581); “D., R.” (582).-
Participan de esta hipótesis Creus - Buompadre quienes interpretan que la duda sobre la
calidad – edad – o condición de la víctima, equivalen a conocimiento, aunque no es suficiente la
existencia de un deber de saber. “La creencia errónea en la ausencia de tales calidades o condiciones
o en la prestación del consentimiento para el acceso puede excluir la culpabilidad (p. ej. creer que la
mujer que en realidad tiene once años y ha prestado su consentimiento, tiene catorce, en cuyo caso el
tipo aplicable es el de estupro). Para algunos, el error puede referirse a la acción material misma (p.
ej. creer que se abusaba sexualmente consumando un coito inter femora, cuando en realidad se había
producido la penetración). Asimismo, el error puede referirse a la prestación del consentimiento (p.
ej. ante actitudes equívocas de la víctima), en cuyo caso, si no se llega a la impunidad, puede también
variar el tipo de violación por el de estupro, si se dan sus requisitos” (583).-
Fontán Balestra analizaba la cuestión sobre la base del anterior texto y por ello decía que el
error sobre la edad de la víctima, si esta es mujer honesta, puede tener la consecuencia de adecuar el
hecho a la figura del estupro, que fija pena menor, si se aprecia sin error el acceso carnal o mujer
mayor de doce años o menor de quince con su consentimiento (art. 120 C.P.) (584).-
576
S.C. Tucumán 15/04/44, J.A. 1944 - III - 336.
577
S.T. Chubut 15/6/73.
578
C.N. Crim. y Correc., sala IV. 24/5/77.
579
S.C.B.A. 27/12/57, J.A. 1959 - V- 49.
580
S.C.B.A. 4/10/56, L.L. 88 - 173.
581
C. 3° Crim. La Plata, sala III, 10/8/51, J.A. 1951 – IV – 355; L.L. 64 – 350.
582
Sup. Trib. Misiones 31/12/58, J.A. 1959 - III - 336.
583
584
FONTAN BALESTRA Carlos (ob. cit. t. V, p. 89).
207
4) Cabe consignar la postura que enuncia Clemente, quien de acuerdo a la anterior normativa
del art. 120, entendía que el sujeto que mantenía acceso carnal con una niña menor de doce años,
suponiéndola mayor de esa edad y menor de quince, realizaba un hecho cuya punibilidad dependía
de una doble alternativa: según que la menor fuera o no mujer honesta y, paralelamente, según sea la
creencia que acerca de ello se hubiese formado el autor: así si la víctima era mujer honesta, y era
conocida como tal, se daba la figura del estupro simple consumado, pero si era creída deshonesta, el
hecho era impune por falta de dolo. Si la víctima era deshonesta, pero tomada por honesta, había una
tentativa inidónea de estupro simple, y si era sabida deshonesta, el hecho era impune por falta de
dolo (585).-
En virtud del nuevo texto del art. 120 Buompadre razona de la siguiente forma: el error en
que incurre el autor por creer que la víctima tiene más de trece años de edad – cuando en realidad
tiene menos –, descarta la aplicación del tipo penal previsto en el párrafo tercero del art. 119, por
inexistencia de una conducta dolosa. Sin embargo, quedaría un remanente de tipicidad con relación
al tipo del art. 120, que exige una víctima menor de dieciséis años. Pero, como esta figura reclama,
además de este elemento cronológico un elemento subjetivo adicional que acompaña el obrar del
autor – el aprovechamiento de la inmadurez sexual del sujeto pasivo –, el delito sólo quedaría
configurado en la medida en que concurran ambas exigencias. Si el autor, en cambio, obró en la
creencia de que la víctima tenía más de dieciséis años de edad, el tipo quedaría eliminado por
ausencia de culpabilidad dolosa (586).-
Gavier entiende que el autor debe saber que la víctima, en el caso del abuso sexual o éste con
acceso carnal, es menor de trece años, ya que la creencia errónea de que tiene más edad excluye su
culpabilidad, pudiendo desplazarse la adecuación al art. 120, siempre que concurran todas las
exigencias del tipo mencionado. No obstante la desaprensiva o negligente ignorancia y la duda sobre
la edad de la víctima, no excusan al autor que deberá responder a título de dolo eventual ( 587). Así
585
CLEMENTE José (ob. cit. p. 113, nota 166); TENCA Adrián (ob. cit. p. 125 citando a SANCINETTI Marcelo en “Estupro y
estupro impropio (violación)”. Doctrina penal 1978 – 333 y sgtes.). REINALDI aporta la idea de la tesis que pareciera
seguir una alternativa de la presente al señalar que se está frente a un caso de tentativa inidónea o “delito imposible”
porque no obró el agente con el dolo requerido por el delito que cometió y la consumación del mismo que el agente
creyó cometer no resultó posible porque el objeto resulta inidóneo o lo es el medio empleado o en definitiva el propio
sujeto, por lo que le corresponderá la pena prevista en el art. 44, párr. 4º del Código Penal.(ob. cit. p. 56).
586
587
GAVIER Enrique (ob. cit. p. 22); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 43); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p.
395).
208
también lo entienden Núñez (588) y Arocena (589). En contra, Breglia Arias - Gauna, quienes sostienen
que no procede el dolo eventual sino que hay un error vencible de tipo, y no admitiéndose la forma
culposa, la conducta es impune (590).-
Sentada la premisa de que el error de tipo es un fenómeno que determina la ausencia de dolo
cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos
por el tipo objetivo. De ello se observa que no existiendo un querer en la realización del tipo objetivo
no hay dolo, consiguientemente la conducta es atípica, debe considerarse que si bien hay una
tipicidad objetiva no hay una tipicidad subjetiva por ausencia de dolo, entendido éste como el querer
la realización del tipo objetivo y cuando no se sabe que se esté realizando ese tipo no puede existir
un querer y no hay dolo, allí hay error de tipo.-
Cabe acotar que se sabe que el error es el conocimiento falso acerca de algo y la ignorancia es
la falta de conocimiento de algo, pero desde el punto de vista del Derecho Penal los dos tienen el
mismo efecto.-
Según Donna la falta de uno de los elementos del tipo objetivo determinado por la
insuficiente edad de la víctima, impide admitir la eventual impunidad como delito tentado, como así
también que el hecho signifique estupro consumado. En efecto, el sujeto activo que cree tener acceso
carnal con mujer mayor de trece años y menor de dieciséis, y lo tiene con una niña menor de esa
edad establecida por el art. 119, tercer párrafo del C.P., lleva a cabo una acción con el fin de cometer
un delito determinado – estupro –, cuya consumación es imposible como tal por la falta de idoneidad
del sujeto sobre el que recae la acción (art. 44, último párrafo del C.P.). “No hay motivos para dejar
de pensar que quién ha dirigido su voluntad de realización a concretar un hecho que no pudo
consumar, ya sea porque la imposibilidad provino del sujeto, del objeto atacado, o del medio
empleado. De esta forma, Welzel cuando critica a la teoría de la ausencia del tipo dice: “...la
transformación de la voluntad de cometer un delito en un hecho exterior es, sin embargo, una
tentativa, y aún en esos casos el autor cumple con ello...”. En consecuencia, no se excluye la
punibilidad de la tentativa por ser inidónea; es decir, porque no pueda alcanzarse la consumación por
la acción realizada por el autor. Ya hemos dado nuestra opinión sobre la tentativa inidónea, en el
sentido de que es aquélla que bajo ninguna circunstancia puede conducir a la consumación del delito,
588
589
590
209
sobre la base de que los elementos típicos representados por el autor en su dolo no se encuentran
presentes, ya sea que el objeto sea inidóneo o lo sea el medio, o en definitiva el propio sujeto. Con
estos elementos podemos afirmar que la tentativa inidónea es punible, ya que el Código Penal ha
seguido un principio subjetivo al sostener la idea del castigo de la tentativa inidónea (delito
imposible, en la terminología legal) del art. 44 del C.P.. Con lo cual, no hay duda de que estamos, en
el tratado caso, en presencia de una tentativa inidónea de estupro, ya que manda, en todo caso, el
dolo del autor” (591) (592).-
En lo atinente al error sobre la edad del sujeto pasivo se hace menester sentar algunos
conceptos básicos para luego derivar en la dilucidación de cómo funciona aquel elemento en relación
con las figuras progresivas que se han instituido en el art. 119.-
Es así que queda claro que cuando el autor desconoce – ignorancia – o conoce en forma
equivocada – error – la realización de alguno de los elementos del tipo, ya sean ingredientes
descriptivos o normativos (593), se está ante lo denominado como error de tipo que funciona como
excluyente del dolo insertado en el tipo subjetivo.-
Entiendo que lo que no se advierte con nitidez en las exposiciones que han brindado los
autores que se han citado ut - supra, es la diferenciación, en cuanto al error de que se trata, en los
casos del abuso sexual – figura básica – y el abuso sexual con acceso carnal –antigua violación – y el
abuso sexual aprovechando la inmadurez de la víctima – estupro –. La cuestión difiere en el primero
y los segundos, pero más específicamente entre el abuso sexual simple y el abuso sexual con acceso
carnal. Pues, si bien el error en la edad de la víctima en el abuso sexual con acceso carnal puede dar
lugar a alguna de las alternativas expuestas, en mi caso me inclino por la figura del estupro (art. 120)
(594) por las razones también expuestas por los que propugnan dicha tesis, la situación es totalmente
591
DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte especial” t. I, 4ª edición actualizada y restructurada, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2011, p. 589/590
592
“Corresponde encuadrar el hecho como tentativa inidónea de estupro, si el sujeto activo que cree tener acceso
carnal con mujer mayor de 13 años y menor de 16, y lo tiene con una niña menor de 13 años, ya que lleva a cabo una
acción con el fin de cometer un delito determinado (estupro), cuya consumación es imposible como tal por la falta de
idoneidad del sujeto sobre el que recae la acción (art. 44 último párrafo CP) (del voto de los Dres. Bossi y Días -MA)”.
(T.O.Crim. Cap. Fed. Nº 21, 17/9/2007, “Ruiz, Néstor Fabián”) WebRubinzal ppypenal37.5.4.r1.
593
La exclusión del dolo que tiene lugar por la deficiencia cognoscitiva del autor abarca tanto los elementos fácticos o
descriptivos como los normativos del tipo objetivo, de tal manera que el error de tipo puede tener una raíz de derecho
en atención a que la bipartición entre error de hecho y error de derecho ya ha sido abandonada y tales categorías no
coinciden siempre con las de error de tipo y error de prohibición.
594
“Si actuó sin violencia, sin amenazas, y creyendo que la víctima tenía trece años de edad, su conducta antijurídica,
debe quedar atrapada en la figura del estupro que implica seducción en lugar de violencia, aprovechando la corta edad
210
diferente en el caso del abuso sexual simple, ya que justamente una de las características de dicha
figura es que no haya habido acceso carnal, de modo tal que no se puede adoptar la misma filosofía
que para el caso del error en la edad en el abuso sexual con acceso carnal que podría configurar
estupro. En tal inteligencia en el abuso sexual, en caso de existir un error sobre la edad de la víctima,
el accionar del sujeto activo sería atípico, pues excluiría la conducta dolosa y no está contemplada la
subsistencia para este caso de un tipo culposo, además que tampoco existe una figura atenuada, como
se daría en la alternativa presentada entre la violación y el estupro. “La falta de adecuación del hecho
concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal – sea objetivo o subjetivo – nos pone en
presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto, que excluye su delictuosidad penal, aunque
puede quedar subsistente su ilicitud (en su caso culposa) y la consiguiente responsabilidad civil
resarcitoria” (595).-
e). Mayoría de edad del sujeto activo.
La forma de expresar este concepto dio lugar a algunos argumentos un tanto dubitativos
respecto a si la expresión aludida estaba referenciada al mero hecho de que el autor tenga más edad
que la víctima. Así deslicé esta opinión (596) la cual no fue desechada por Clemente (597). Sin
embargo, me veo obligado a rever tal posición, pues en realidad a lo que parece aludir la norma es a
la “mayoría de edad” que se adquiere a los dieciocho años, pues si sólo fuera menester una mera
diferencia de edad entre el sujeto activo y la víctima que importe una relación de predominio, como
bien lo apunta Arocena se estaría contemplando dos veces el mismo caso, ante la hipótesis prevista
de la relación de preeminencia (598). En realidad asevera este autor que la alocución “aprovechándose
de su inmadurez sexual en razón de la mayoría de edad, su relación de preeminencia y otra
circunstancia equivalente”, comprende toda situación que pueda valerse del agente para aprovechar
de la víctima, artículo 120 del Código Penal, y no en la violación como viniera requerido a juicio. Este convencimiento
del inculpado en cuanto a la edad de la víctima constituye uno de los elementos del tipo penal, del artículo 119. El
estupro requiere que haya acceso carnal con una mujer honesta, mayor de 12 años y menor de 15. El convencimiento
del autor en cuanto a la edad de la víctima que lo hace actuar en consecuencia, constituye un error exculpante, por lo
cual debe tener acogida tal versión en su totalidad. La conducta del encartado debe calificarse como estupro, previsto
en el artículo 120 del Código Penal”. (C. Crim. 1º, Sala I, Paraná, Entre Ríos, 08/07/1994, “R. E. R. s/ violación en forma
reiterada”) WebRubinzal ppypenal37.5.1.r6.
595
LASCANO (h) Carlos (ob. cit. t. I, p. 306).
596
FIGARI Rubén “Casuística…” (ob. cit. p. 390).
597
598
211
la inmadurez sexual de la víctima, la cual se puede dar aún no siendo mayor de edad el sujeto activo.
Villada comparte esta observación y agrega que tampoco la mayoría de edad – dieciocho años –
implica cierta y automáticamente el autor sea “experto o tenga relación de preeminencia sobre la
víctima”, aunque constituya una fuerte presunción en tal sentido, más aún, un sujeto activo de
diecisiete años de edad puede hacer vales perfectamente circunstancias de preeminencia o
equivalente sobre una víctima de catorce años ( 599). Por otra parte, esta es la posición adoptada por la
mayoría de los autores (600).-
f). Relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente.
Según Reinaldi esta situación se da cuando el autor se encuentra en una posición de

superioridad, prevalencia o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla
originado. Por tal razón puede emerger de una relación parental, de tutoría o curatela, del encargo de
la educación o de la guarda o por una relación de índole religiosa, laboral, funcional o de otra
naturaleza y de tales circunstancias no debe abusarse coactiva o intimidatoriamente. También
sostiene que esa relación de preeminencia puede tener origen en otros vínculos tales como la
adopción, puede haber otras relaciones de superioridad que no nazcan de los mismos vínculos que la
ley reparó para agravar la pena como es el caso de la persona unida sentimentalmente con uno de sus
progenitores que no revistan el carácter de encargado de la guarda suya (601).-
Cabe destacar que dichas circunstancias deben ser determinadas en cada caso particular
mediando la prudente valoración judicial pues está referida a una ventaja objetiva que se expande
sobre la inexperiencia de la víctima menor de dieciséis años.-
599
“Las circunstancias señaladas por la ley como reveladoras del aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima
(mayoría de edad del autor, o la relación de preeminencia de éste u otra equivalente) son alternativas. No
forzosamente acumulativas. En consecuencia la falta de una de ellas, como la mayoría de edad, no impide aceptar que
hubo aprovechamiento si se da alguna de las otras circunstancias que, para la ley, lo pone de manifiesto. La expresión
“preeminencia” alude a una situación de privilegio, de ventaja, que tiene una persona sobre otra” T.S.J Córdoba – Ch.
E.J.s abuso sexual con acceso carnal – 30/04/13, Seminarios Oficiales Poder Judicial Córdoba, R.C.J 361/14
600
DONNA Edgardo (ob. cit. ps. 114/115); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 58); REINALDI Víctor (ob. cit. p. 162); AROCENA
Gustavo (ob. cit. p. 100); TENCA Adrián (ob. cit. p. 134); PARMA Carlos (ob. cit. p. 105); BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA
Omar (ob. cit. p. 1067); DÀLESSIO Andrés (ob. cit. p. 185); CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 219); ESTRELLA
Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 469); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p. 149); DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO
Julio (ob. cit. ps. 122/123) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob.
cit. t. 4, p. 670).
601
REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 164/165). Según DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio y BAIGÚN David- ZAFFARONI
Eugenio (ob. cit. p. 670) la hipótesis de la relación de preeminencia con la víctima es independiente del
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima y asimismo, la ley no la limita a una relación de parentesco, legal
o de hecho como lo enumera taxativamente el art. 119. (ob. cit. p. 123).
212
Debe existir un aprovechamiento de tal situación, ello es, sacar una ventaja o partido de una
determinada situación de hecho que implica algo más que la antigua seducción presunta, sino más
bien el llamado “prevalimiento” (602) a que hace alusión el Código Penal Español ( 603). “El
aprovechamiento debe manifestarse a través de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la
víctima. Debe aceptarse que no resulta igual la utilización de cualquier medio para que se configure
el aprovechamiento exigido por el estupro, sino que cuanto mayor sea la inexperiencia por
inmadurez del sujeto pasivo, menores serán las exigencias para considerarla seducida y viceversa”
(604).-
El concepto “otra circunstancia equivalente” se refiere a situaciones análogas y da la pauta de

que la enumeración es ejemplificativa y no taxativa, como ya se dijo anteriormente (605) (606).-
602
“A efectos de la configuración del delito de estupro consignado en el art. 120 del Cód. Penal se requiere inmadurez
sexual de la víctima y un aprovechamiento de tal circunstancia por parte del sujeto activo, el cual no es presumido con
carácter vinculante por la ley, sino que debe ser probado en cada caso”. (C.N. Crim. y Correc., sala V - 26/09/2006 - D.,
A. M.) LL 02/02/2007, 02/02/2007, 7 - LL 2007-A- 568.
603
CLEMENTE José (ob. cit. p. 132). Art. 181.3: “3... La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga
prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima…”. A
diferencia de lo que sucede en los supuestos anteriores aquí sí hay consentimiento, de lo viciado por encontrarse el
sujeto activo en una situación de superioridad respecto a la víctima, que puede ser cualquier persona mayor de
dieciséis años y el sujeto activo puede ser, cualquier persona pero debe estar en una relación especial con el activo, o
sea, debe tener una posición de superioridad no siendo relevante las causas que originen dicha superioridad. No basta
con que haya una mera relación entre los dos sujetos, sino que esta sea de tal envergadura, que origine una
superioridad del sujeto activo sobre el pasivo que determine en éste su consentimiento para el acto sexual. “En el art.
181.3 se incluyen, por tanto, casos que llegan a nivel de agresión sexual porque la intimidación no tiene la gravedad
necesaria, pero en lo que sí hay una situación de superioridad de un abuso de la misma (jefe sobre empleado/a,
profesor sobre alumno/a) que puedan coartar la libertad de la víctima (metus reverenciaris, miedo a perder el empleo o
a una mala nota etc.) (Cfme. MUÑOZ CONDE Francisco ob. cit. ps. 202/203).
604
605
“La mayoría de edad del sujeto activo, su relación de preeminencia sobre la víctima o cualquier otra circunstancia
equivalente no son más que puntos de referencia que deberán ser apreciados prudencialmente por el juez en el caso
concreto, de forma de evitar la penalización de las simples relaciones sexuales entre los jóvenes” (Cfme. BUOMPADRE
Jorge “Derecho Penal…” ob. cit. p. 413). “Una situación equivalente a las anteriores puede ser la que se funda en un
especial afecto o un temor reverencial que un menor sienta por una persona a la que no está subordinada
jerárquicamente en el campo laboral, escolar u otro, pero que le otorga ventajas a ésta para obtener de aquél su
consentimiento para realizar actos sexuales, aprovechándose de su inmadurez en lo relativo al sexo. Ese
aprovechamiento vicia el consentimiento dado por la víctima, lo que lo torna jurídicamente irrelevante” (Cfme.
REINALDI Víctor ob. cit. ps. 165/166).
606
1- “La condición equivalente contenida en el art. 120 del Cód. Penal remite a aquellos ámbitos de relación en donde
no existe una situación estipulada de prevalencia del autor sobre el menor víctima como los señalados en dicha norma
– en el caso, se revocó la resolución que condenó al imputado, de 20 años de edad al momento de los hechos, como
autor del delito de estupro y respecto del cual la menor, que había consentido el acto sexual, tenía un conocimiento
superficial del acusado y al cual le había efectuado confidencias en una oportunidad – y puede fincar en un especial
afecto o en un temor reverencial que un menor sienta por una persona a la que no está subordinada jerárquicamente
en el campo laboral, escolar u otro, pero que le otorga ventajas”. (T.S.J. Córdoba, sala penal - 10/12/2008 - Herrera, Luis
Miguel) LL Online.
213
Luego de todo este parlamento es dable preguntarse si esas situaciones de preeminencia que
se han mencionado con relación, por ejemplo como lo hace Tenca, a los ascendientes, descendientes,
afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la
educación o guarda (607) no se superponen con las agravantes previstas en el mismo art. 120. Es decir,
que estarían consignadas dos veces las mismas conductas. De allí que para un mejor entendimiento
de la normativa y para evitar este tipo de problemática, entiendo que la situación de preeminencia
debe estar más vinculada a lo que se ha mencionado como prevalimiento o aprovechamiento,
asociado con las denominadas "presiones difusas” (608). En contra, Tenca para quién no existe dicho
concepto en el Código Penal y que la palabra preeminencia no cumple otra finalidad que la de
restringir el tipo penal limitando la seducción real o verdadera (609).-
VI-V.- Consentimiento.
Sobre este concepto se puede adunar que es necesario toda vez que marca la diferencia con el
abuso sexual con acceso carnal coactivo. De tal manera que el sujeto pasivo debe consentir la
realización del acto, si bien se trata de un consentimiento viciado por alguna de las circunstancias ya
enumeradas, esto es: la mayoría de edad del sujeto activo, relación de preeminencia u otra
circunstancia equivalente; si el consentimiento es libremente prestado por el menor sin que hayan
existido aquellos componentes, queda eliminada la tipicidad de la conducta. Es así que, tal como lo
apunta Buompadre que no es factible interpretar en forma mecánica que el sujeto activo por ser
mayor de edad debe presumirse que se aprovechó de la víctima. “La mayoría de edad puede ser, a lo
2- “La expresión "circunstancia equivalente" contenida en el art. 120 del Cód. Penal requiere, dada su indeterminación,
que se encuentre conectada a alguna de las que expresamente se encuentran previstas como situaciones de
desigualdad: esto es la mayoría de edad, o la relación de preeminencia, mas si la edad es sólo tasada para inferir la
desigualdad a partir de la mayoría de edad, no es correcto tomar una edad inferior – en el caso, se absolvió la sentencia
que condenó al imputado, de 20 años de edad al momento de los hechos, como autor del delito de estupro – para
llenar el contenido de la "circunstancia equivalente". (T.S.J. Córdoba, sala penal - 10/12/2008 - Herrera, Luis Miguel) LL
Online.
3- “Comete el delito previsto y reprimido en el art. 120 del Cód. Penal, que describe el abuso sexual con acceso carnal
por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, el autor que era mayor de edad y tenía una relación de
preeminencia respecto de una menor – en el caso, de 14 años que quedó embarazada –, aprovechándose de su
inmadurez y de su leve disminución, pues el nuevo texto contempla como sujeto pasivo a cualquier persona menor de
dieciséis años, de uno u otro sexo, en cuanto pueda ser catalogada como sexualmente inmadura, incluyéndose dentro
del elemento subjetivo el aprovechamiento de esa condición”. (T.Crim. 2ª Nominación Catamarca - 07/05/2004 -
Reales, Horacio A.) LLNOA 2004 - 1351.
607
608
FIGARI Rubén “Casuistica…” (ob. cit. p. 390).
609
214
sumo, un elemento indiciario de la obtención del consentimiento de la víctima, pero no, por esa sola
razón, debe automáticamente pasar a constituirse en una presunción juris et de iure. En el proceso
judicial deberá someterse a comprobación, independientemente de la conducta sexual abusiva de que
se trate, la existencia o inexistencia de inmadurez sexual del menor y la existencia o inexistencia del
aprovechamiento de tal inmadurez por parte del sujeto activo, demostración que estará a cargo,
naturalmente, de la acusación. Si los hechos de la causa demuestran que el consentimiento fue
libremente prestado, porque no hubo tal inmadurez sexual o aprovechamiento por parte del sujeto
activo, la conducta sexual será atípica” (610).-
Por mi parte puedo agregar que el consentimiento es un elemento que no se lo tiene muy en
cuenta como integrativo del tipo, pues se parte de la base de que el mismo padece de cierto
menoscabo fruto de la propia inexperiencia. Pero es del caso que el mismo es relevante, pues hace la
diferenciación con la violación y el abuso coactivo (611) (612).-
VI-VI.- Sujeto activo.
610
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 414).
611
FIGARI Rubén “Casuistica…” (ob. cit. p. 377).
612
1- “Corresponde calificar la conducta del imputado como abuso sexual con acceso carnal por aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la víctima, previsto en el art. 120 Cód. Penal, si resultó demostrada la ilicitud del acceso carnal, que
no proviene de la ausencia de consentimiento válido de la víctima, sino de la existencia de un consentimiento
insuficiente, por haber sido prestado por una persona -en el caso, niña de 14 años de edad que quedó embarazada- a
quien que la ley presume como desconocedora de las consecuencias del acto”. (T. Crim. 2a Nominación Catamarca -
07/05/2004 - Reales, Horacio A.) LLNOA 2004- 1351.
2- “Mientras que en el delito de violación, la relación con una persona menor de 12 años lleva insita, con carácter de
presunción jure et de jure la violencia supuesta, la que permitía entender que el menor de esa edad no tenía capacidad
fáctica para consentir el acto, existiendo presunción de violencia por vía irrefragable, en el caso del estupro, del que
únicamente pueden ser sujeto pasivo y activo respectivamente una mujer y un hombre, la primera mayor de 12 y
menor de 15 años, la violencia tipificante de la violación debe ser probada, existiendo como presunción en la
integración de esta figura, en su defecto, el consentimiento el que no despenaliza la acción, pero sí mengua su
reprochabilidad (Del voto en disidencia parcial del doctor Rosello)”. (C. Crim. 1a Nominación Catamarca - 16/03/2006 -
Mercado, Pedro A. y otro) LLNOA 2006- 932.
3- “Corresponde disponer la absolución del acusado por el delito de abuso sexual cometido mediante acceso carnal con
aprovechamiento de la inmadurez sexual de una menor que, habiendo cumplido los trece años de edad, lo consintió,
toda vez que al momento del examen médico la víctima presentaba desfloración de antigua data y los exámenes
psiquiátricos y psicológicos determinaron su madurez psicosexual”. (T. Casación Penal Buenos Aires, sala I - 28/08/2003
- O., C. A. s/rec. de casación) LLBA 2004- 181 - LL 2004-D- 130, con nota de Eduardo Aguirre Obarrio.
4- “Corresponde absolver a quien se encuentra imputado en orden al delito de abuso sexual con aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la víctima que consiente – art. 120, Código Penal –, ya que la menor no era sexualmente inmadura,
lo cual se infiere a partir de las declaraciones testimoniales de ella misma y de su madre, y tampoco hubo un intento de
aprovechamiento por parte del acusado, desde que la propia niña reconoció haber tenido la iniciativa de comenzar una
vida en pareja con el imputado”. (T.Crim. Tandil - 15/06/2006 - A., J.R.) LLBA 2007- 239.
215
Como en esta figura están previstas dos acciones tales como el abuso sexual con acceso
carnal y el abuso sexual gravemente ultrajante, se hacía menester hacer una diferenciación en cuanto
a las posibilidades del sexo del sujeto activo, pues en este último se había dijo que el sujeto pasivo
podía ser tanto el hombre como la mujer mientras que en el abuso con acceso carnal por cualquier
vía se había adoptado la posición de que sólo podía ser el varón, pues era quien estaba en
condiciones de llevar a cabo el acceso, era quien estaba en condiciones de introducir el órgano
sexual.-
Por su parte Reinaldi entiendía que el sujeto activo puede ser tanto el hombre como la mujer
que hayan alcanzado la mayoría de edad, es decir, a la medianoche del día en que se cumplió
dieciocho años o que no tenga aún esa edad y por lo tanto sea menor pero tenga relación de
preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente. “Estas pautas dadas por la ley
para determinar la existencia de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, son
alternativas. No son forzosamente acumulativas. En consecuencia, la falta de una de ellas, como la
mayoría de edad, no impide aceptar que hubo aprovechamiento si se da alguna de las otras
circunstancias que, para la ley lo pone de manifiesto” (613). En contra Gavier (614).-
Creus - Buompadre con sus apreciaciones dejaban entrever que lo que puede ser más difícil
de interpretar es la expresión “en razón de la mayoría de edad del autor”, lo que, en principio estaría
significando que el “aprovechamiento” sólo sería típicamente vigente cuando el autor fuese mayor
de edad; por tanto en el supuesto del “aprovechamiento de la inmadurez de la víctima” la ley
requeriría un autor calificado, lo que no deja de ser algo no del todo razonable, pero con arreglo al
texto, sujeto activo sólo puede ser una persona mayor de dieciocho años. La verdad sin embargo, es
que se hace difícil pensar en un significado distinto del expuesto (615).-
En realidad todo este cúmulo de argumentaciones actualmente no tiene mayor sentido pues ya
se ha dicho que tanto en el abuso sexual gravemente ultrajante como en el abuso sexual con acceso
carnal o con la introducción de objetos u otras partes del cuerpo en la vagina, ano o boca el sujeto
activo es indiferenciado.-
613
REINALDI Víctor (ob. cit. ps. 151/152); CLEMENTE José (ob. cit. p. 133); BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob. cit.
p. 1067); DÁLESSIO Andrés (ob. cit. p. 261); VILLADA Jorge “Delitos Sexuales” (ob. cit. p. 160).
614
615
216
VI-VII.- Sujeto pasivo.
Anteriormente se exigía que el sujeto pasivo fuera una mujer “honesta”, al ser desplazado
este concepto, el paciente puede ser tanto un hombre como una mujer que sean mayor de trece y
menor de dieciséis años e inmaduros sexualmente.-
La doctrina discutía el tema de la seducción, tanto presunta como real y algunos autores, aún
con la reforma, reflotan el tema aduciendo que existe con la nueva redacción una seducción real ( 616).
Algo ya se adelantó ut-supra en el sentido de que no se advierte que para la nueva redacción sea
necesaria la seducción real sino una suerte de prevalimiento; pero para una mayor comprensión
resulta sumamente interesante lo aportado por Arocena, quien aborda el tema con absoluta solvencia.
El mentado autor, primero distingue en qué consiste la seducción real y la presunta; para la primera
se requiere que el autor deba lograr el sometimiento sexual gravemente ultrajante o el acceso carnal
engañando o persuadiendo a la víctima y el Juez debe probar como extremo del delito el engaño o la
persuasión. En la segunda, en cambio, la ley presume juris et de iure, no la existencia del engaño o
persuasión, sino que la víctima por su inexperiencia, cede seducida por la propia naturaleza del acto
sexual o por la seducción del autor. En este aspecto la ley no requiere una concreta conducta
seductora desplegada por el agente. “Exige menos que eso. En los términos de la fórmula vigente,
sólo debe mediar aprovechamiento del autor de la situación de superioridad que tiene respecto de la
víctima, el que, por cierto deberá ser debidamente acreditado por el Juez. Únicamente ese extremo
deberá probarse y no una seducción real cuya existencia no impone de modo expreso el tipo penal, ni
surge del sentido de la acción prohibida que describe la norma. A más de ello, si la seducción
consiste en “la persuasión por halagos, lisonjas o mañas”, no parece irrazonable sostener que aquel
aprovechamiento podría acaso obedecer a otras circunstancias diversas del despliegue seductor del
actor y, quizás, vinculadas con cierta presión difusa del sujeto activo sobre la víctima –
circunstancia esta a la que también se aludió ut-supra – ... La sola exigencia del aprovechamiento de
la inmadurez sexual de la víctima, entendemos, no configura al sistema de la ley como de seducción
real, pues ésta, al demandar que se acredite el engaño o la persuasión mediante los cuales el autor
llevó a cabo la acción prohibida exige más que ese mero aprovechamiento” (617).-
616
TENCA Adrián (ob. cit. p. 136); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p. 469); ESTRELLA Oscar (ob. cit. p.
146). DONNA Edgardo (ob. cit. p. 118) aunque este autor si bien habla de seducción real acota que lo que el Juez debe
acreditar es el aprovechamiento de la inexperiencia sexual de la víctima para lo que estima relevante escudriñar los
medios de los que se valió el agente.
617
AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 103 y sgtes).
217
VI-VIII.- Si no resultare otro delito más severamente penado.
Tazza refiere que el presente artículo contiene una relación de subsidiariedad expresa y
restringida que excluye su propia aplicación típica a aquellos supuestos en los que, acciones típicas,
resulte un delito más severamente penado que éste. “Si tenemos en cuenta que este ilícito contiene
una penalidad que va desde los tres a los seis años de prisión, debemos concluir que no se aplicará el
delito de estupro cuando se produzca un abuso sexual que sea gravemente ultrajante (2º párr. del art.
119) ya que prevé una pena de cuatro a diez años de prisión, o incluso cuando se den las
circunstancias de la violación (3º párr. del art. 119) dado que contiene una pena de seis a quince años
de prisión. Es por ello que anteriormente decíamos que no había que confundir las acciones típicas
constitutivas de este ilícito con los delitos de los apartados del artículo anterior, puesto que, de
requerir para el estupro que hubiese primero un abuso gravemente ultrajante o una violación, se
llegaría al absurdo de la inaplicabilidad eterna de esta figura penal. Por tanto, y en orden a mantener
la coherencia de la sistemática penal en esta clase de hechos punibles, creemos que los actos
constitutivos del delito de estupro no se identifican técnicamente con los delitos previstos por el
artículo 119, 2º y 3º párrafos del Código Penal, sino sólo exclusivamente con los actos allí
mencionados” (!) (618).-
Al decir verdad la subsidiariedad prevista en la última parte de la norma resulta una

redundancia pues se está ante un ilícito penal totalmente autónomo. Es así que el estupro contiene
una modalidad de abuso sexual grave o gravemente ultrajante o con penetración – acceso carnal o
introducción de objetos u otras partes del cuerpo en la vagina, el ano o la boca de la víctima –
llevado a cabo con el consentimiento – viciado – de aquélla inexperta, menor de dieciséis años, de lo
que se aprovecha el sujeto activo y consecuentemente faltando algunos de estos elementos no se
puede considerar que puede ser confundida con otra figura o, en su defecto que la acción disvaliosa
quede encasillada por otro tipo penal inherente a esta clase de delitos, con excepción de casos muy
singulares tales como se pruebe la falta de consentimiento de la víctima, incurriéndose en la
normativa prevista en el art. 119 2º párr. del C.P (619).-
618
TAZZA Alejandro (ob. cit. t. I, ps. 420/421)
619
En esta misma línea de pensamiento se ubica VILLADA Jorge (ob. cit. p. 273)
218
VI-IX.- Tipo subjetivo.
Se trata de un delito de perfil doloso ya que el sujeto activo debe tener un conocimiento al
realizar las acciones típicas de que se trata de una persona menor de dieciséis años, cuyo
consentimiento se ha logrado aprovechándose de la inmadurez sexual. Ese aprovechamiento se
circunscribe a algunas de las hipótesis o circunstancias de superioridad que la ley dispone. “Al
requerir aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima la ley dota de caracteres particulares
al tipo subjetivo del delito, en función de un componente distinto del dolo, consistente en un ánimo
del autor que integra el sentido del acto. En razón de ese elemento subjetivo del tipo, no bastará el
conocimiento de las situaciones de superioridad que menciona la ley sino que el autor deberá valerse
de éstas para lograr aprovecharse de la inmadurez sexual del sujeto pasivo ... El autor debe
prevalerse de aquella situación objetiva de superioridad para conseguir el fin apuntado” (620) (621).-
Bonelli estima que este delito, refiriéndose al antiguo estupro, sólo puede imputarse por dolo,
sin embargo no requiere que el mismo sea específico bastando el genérico ( 622). En igual sentido
Vázquez Iruzubieta (623); Núñez (624). Arocena admite el dolo eventual (625) y la duda acerca de los
elementos del tipo no equivale a error (626).-
620
Idem (ob. cit. p. 105 y sgtes.); GAVIER Enrique (ob. cit. p. 58); BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal…” (ob. cit. p. 414);
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 166); CLEMENTE José (ob. cit. p. 139); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 273); CREUS Carlos -
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 220); FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 109); FIGARI Rubén “Casuística…” (ob. cit. p.
390); SPINKA Roberto (ob. cit. t. I, p. 268).
621
1- “Conforme la nueva redacción del Art. 120 CP, el elemento subjetivo del “aprovechamiento de la inmadurez
sexual de la víctima” por parte del autor no es presumido con carácter vinculante por la ley, sino que debe ser probado
en cada caso concreto (del voto del Dr. Barroetaveña - MI)”. (T.O.Crim. Cap. Fed. Nº 21, 17/9/2007, “Ruiz, Néstor
Fabián”) WebRubinzal ppypenal37.5.3.r2.
2- “Si el imputado (un hombre mayor de más de setenta años) seduce con gratificaciones dinerarias a una niña
careciente y de ese modo logra el trato sexual, sabe que el consentimiento que ella presta no es libre sino que se
encuentra claramente direccionado por la recompensa que necesita para paliar sus necesidades: así se evidencia, en el
caso concreto, el aprovechamiento requerido por el artículo 120 del Código Penal. (del voto de la Dra. Cafure de
Battistelli -SD-)”. (T.S.J. Córdoba, Sala Penal, 07/03/2007, “Bidondo, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal -
Recurso de Casación”) WebRubinzal ppypenal37.5.3.r1.
622
BONELLI Mario “Violación - estupro - abuso deshonesto”, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1971, p. 112.
623
VÁZQUEZ IRUZUBIETA Carlos (ob. cit. p. 287)
624
625
DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio (ob. cit. p. 123) y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección)
TERRAGNI Marco (Coordinación) (ob. cit. t. 4, p. 671) D ÀLESSIO Andrés (ob. cit. p. 186). BUOMPADRE Jorge “Derecho
Penal…” (ob. cit. p. 414) lo descarta. DONNA Edgardo (ob. cit. p. 119) requiere dolo directo al igual que CREUS Carlos -
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 220); VILLADA Jorge (ob. cit. p. 273); ESTRELLA Oscar - GODOY LEMOS Roberto (ob. cit. p.
471); ESTRELLA Oscar (ob. cit.p. 149)
626
219
VI-X.- Consumación y tentativa.
La acción típica tiene lugar cuando el acceso carnal el sometimiento sexual gravemente
ultrajante se consuma llevando a cabo el aprovechamiento de la víctima mayor de trece y menor de
dieciséis años.-
Si el objetivo del sujeto activo fue el de consumar un sometimiento gravemente ultrajante o el

acceso carnal y ello no tuvo lugar por una circunstancia ajena a la voluntad, desde luego se está en
presencia de un caso de conato (art. 42 del C.P.). Es menester tener presente que sólo los actos
inmediatos al abuso sexual con acceso carnal al abuso sexual gravemente ultrajante podrán
considerarse tentativa. Ahora bien, los actos que integran el proceso para obtener el consentimiento
del menor no implican un abuso deshonesto pues precisamente hay un consentimiento.-
VI-XI.- Concurso con otros delitos.
Con respecto al concurso que pueda existir entre este ilícito que se está tratando y otros,
también debe hacerse remisión a lo expuesto ut-supra, evitando de esta manera caer en reiteraciones.
Simplemente cabe consignar que si el estupro es precedido por un rapto del menor (art. 131) el
concurso se da en forma real (art. 55) (627).-
V-XII.- Agravantes.
En el párrafo segundo del mencionado art. 120 se normativizan las agravantes haciendo
remisión a los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del art. 119 y también el art. 124 alude al
120 cuando se produzca la muerte de la víctima.-
En cuanto a las agravantes señaladas son las ya estudiadas anteriormente y se tratan: del
grave daño en la salud física o mental de la víctima, las vinculaciones entre el sujeto activo y pasivo,
el conocimiento por parte del autor de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y
la existencia de peligro de contagio (628), la comisión del delito por personal perteneciente a las
627
628
“Corresponde condenar en orden al delito de estupro reiterado en concurso real con ejercicio ilegal de la medicina –
arts. 120 y 208 inc. 1, Cód. Penal – al imputado que durante las prácticas de curanderismo, y a sabiendas de ser
portador de una enfermedad venérea, mantenía relaciones sexuales con menores, toda vez que los testimonios de las
220
fuerzas policiales o de seguridad actuando en ocasión de sus funciones y la comisión del abuso
contra un menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente (629).-
Como aseveran Arocena y Reinaldi al abordar el tema de la muerte de la persona ofendida,

que no es fácil concebir que ocurra el deceso como consecuencia de un acceso carnal consentido, en
realidad lo que puede darse es un homicidio criminis causae encuadrable en el art. 80 inc. 7° del C.P.
que concurrirá materialmente con el abuso sexual del art. 120 (630).-
Tenca critica en forma total todas las agravantes consignadas en la ley porque son las que se
asimilan al art. 119 y dice que el legislador no advirtió que esas agravantes hacen al abuso sexual no
consentido, circunstancia que difiere totalmente de la del art. 120, cuya característica es precisamente
el consentimiento. Lo mismo acontece con lo dispuesto por el art. 124 ( 631). Aunque, es válido tomar
en consideración que a partir de la reforma del art. 119 2º párr. por parte de la ley 27.352 mediante la
cual se incorpora la posibilidad de la introducción de objetos en la vagina y en el ano de la víctima,
no obstante en este caso de estupro en que hay consentimiento, dada la modalidad mencionada es
factible en la propensión de la causación de algún tipo de heridas que pudieran provocar
desangramientos y eventualmente llevar a la muerte. Es una hipótesis, no necesariamente debe
ocurrir eso, aunque no debe descartarse.-
VI- XIII.- Acción penal.
De acuerdo a la redacción actual del art. 72: “Son acciones dependientes de instancia
privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del
víctimas y los familiares que las acompañaron a las sesiones, los cuales no se conocen entre sí, resultan contestes y
concuerdan en cuanto a la materialidad de los hechos y la autoría del encartado, todo ello sumado a que ninguna de las
pericias médicas niegan el acceso carnal”. (S.T.J Río Negro, sala Penal - 27/06/2007 - Q.C., F.F.) DJ 2007-III- 1030.
629
“Resulta improcedente calificar el delito cometido por el imputado en el supuesto contemplado en el inciso f) del
artículo 119, cuarto párrafo del Código Penal, referido al aprovechamiento por parte del sujeto activo de la situación de
preexistente convivencia con la menor víctima – en el caso, se lo condenó por el delito de estupro – si, pese a
encontrarse la menor en un estado de alta vulnerabilidad, no puede afirmarse que la consecución de los hechos
aberrantes hayan estado precedidos y causalmente motivados por esta estabilidad habitacional propia de la
convivencia de los sujetos activo y pasivo”. (C. 2a Crim. Salta - 02/11/2005 - Vargas, Felipe) LLNOA 2006-507, con nota
de Jorge Luis Villada; LLNOA 2006 - 424.
630
REINALDI Víctor (ob. cit. p. 170); AROCENA Gustavo (ob. cit. p. 108); DONNA Edgardo (ob. cit. p. 121) quien basado
en su hipótesis de la presencia de la seducción no considera que la misma se puede lograr por medio de la violencia,
por ende no es pensable que en el delito de estupro, en el cual, según su óptica, existe la seducción, al mismo tiempo
existe violencia que cause la muerte, ya que el tipo penal se convertiría en violación. Por lo tanto, la muerte será
siempre un homicidio que concurrirá realmente con el tipo de estupro.
631
221
Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas
en el artículo 91…En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación
o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se
procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni
guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren
intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de
oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”.-
Como principio general la acción penal es de carácter público, de modo que su
ejercicio es responsabilidad de los órganos públicos encargados de incoarla, impulsarla o hacerla
progresar de oficio. Por ende, por excepción la ley admite, en ciertos casos, que la iniciativa quede
en manos del agraviado o de sus representantes quienes deben acreditar su respectiva calidad y
formular denuncia o acusación para legitimar la actuación de los órganos que tienen a su cargo la
investigación o la persecución del supuesto delito y del presunto responsable ( 632). Así, de acuerdo al
art. 6 del C.P.P.N. la acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercitar si las
personas autorizadas por el Código Penal no formularen denuncia ante la autoridad competente.-
De acuerdo al inc. 1º se reputan delitos dependientes de instancia privada los tipos penales
que se vieron en el art. 119 – abuso sexual, abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con
acceso carnal –, en el art 120 – abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez de la víctima – y
en el art. 130 – rapto propio e impropio –.-
Pero, la misma norma lo explica, en el caso de dichos delitos, cuando resulte la muerte
o las lesiones mencionadas en el art. 91 – gravísimas – la acción se iniciará de oficio, esto acontece
debido a que el resultado impide que la acción dependa de la instancia privada, si se trata de la
consecuencia inmediata o mediata de los delitos enunciados.-
En el penúltimo párrafo, primera parte, se dispone que el acto de instancia sólo puede realizarse por
medio de una “acusación o denuncia”. La primera, supone la promoción de una querella que
constituye un acto formal mediante un escrito por el cual la víctima o sus representantes acusa al
imputado/s de haber perpetrado una infracción en su contra, de conformidad a los arts. 82 a 86 del
C.P.P.N.. “… la querella es una acusación contra el presunto responsable por el delito cometido
contra el ofendido, que implica el ejercicio de la pertinente acción penal y que liga al querellante al
632
BREGLIA ARIAS Omar - GAUNA Omar (ob cit. p. 666).
222
proceso y, por consiguiente, lo somete a la jurisdicción del tribunal” ( 633). En cambio, la denuncia no
requiere tales formalidades ya que consiste en el mero anoticiamiento que se hace a la autoridad
judicial o policial del hecho cometido y en tal circunstancia el denunciante deberá expresar su
voluntad de que se proceda a formar causa por tal hecho aunque no se haya podido individualizar al
autor o autores o partícipes del presunto ilícito. La víctima o su representante debe informar su deseo
de ejercer la acción penal y pedir que se investigue el suceso que la agravia, por ello, como se dijo,
no se requiere una forma sacramental o especial, sino que se ponga en evidencia en forma inequívoca
la voluntad de que se proceda en el sentido indicado – interés en instar –. La denuncia debe ser hecha
ante la autoridad competente y de acuerdo a las formalidades que establece la ley procesal – art. 175
C.P.P.N. –, pero si al declarar como testigo en sede judicial o policial, la víctima manifiesta en
términos inequívocos su voluntad de que se investigue el hecho cuya persecución depende de
instancia privada, se considera que hay una verdadera denuncia o instancia de acuerdo al Código
Penal (634) (635).- La formulación de la denuncia es un acto que no se presume ni
se supone y si en forma efectiva no se ha verificado este requisito que legitima la actuación pública
estatal, lo actuado es nulo. Cabe resaltar que una vez promovida la instancia la misma es irretractable
porque su formulación ya ha excluido el obstáculo para la persecución pública del delito denunciado,
potestad de la que no puede ser despojada la autoridad pública. Hecha una denuncia policial el delito
puede ser perseguido policial o judicialmente, contrariamente, efectuada la denuncia judicialmente,
sólo es admisible la persecución judicial, ya que abocada la justicia a su conocimiento, no puede
desprenderse de su competencia a favor del fuero policial. La instancia debe tener por objeto el delito
o delitos determinados (636).- Sólo puede instar la acción la persona agraviada y en caso de que ésta
sea incapaz o menor de dieciocho años lo podrán hacer su tutor, guardador o representantes legales
sin que ello implique un orden de prelación. En cuanto a la individualización y carácter de los
mencionados me remito a lo expuesto en el comentario del art. 119 inc. b) y en el caso de los
633
NUÑEZ Ricardo “Las disposiciones generales del Código Penal” Ed. Lerner, Córdoba, 1988, p. 317).
634
CLARIA OLMEDO Jorge “Acción penal dependiente de instancia privada” J.A. 1971- 44/65.
635
“Corresponde considerar debidamente instada la acción penal por el delito de abuso sexual con acceso carnal en
perjuicio de una menor de edad si, en su declaración, la madre fue interrogada con relación a si instaba la acción,
respondiendo afirmativamente, sin que a ello obste que haya sido el hermano el que efectuara la correspondiente
denuncia en un primer momento – en el caso, se dejó sin efecto la sentencia que declaró la nulidad de todo el
procedimiento ante el pedido efectuado por la defensa del imputado, al momento de alegar en la audiencia de debate
–, pues para la instancia basta con que obre en el proceso una manifestación clara e inequívoca mediante la cual se
pone en conocimiento la existencia del hecho delictivo para que se lo investigue”. (T.S.J Córdoba, sala penal -
12/08/2008 - M., O. G.) LL Online.
636
NUÑEZ Ricardo “Las disposiciones…” (ob. cit. ps. 318/319).
223
representantes legales se encuentran en primer término el padre y la madre quienes ejercen en forma
conjunta la patria potestad aunque no se hace menester la expresión unísona de ambos para remover
el obstáculo legal en razón de que se presume que los actos realizados por uno de ellos cuentan con
el consentimiento del otro en la medida que no medie separación de hecho, personal, divorcio
vincular o nulidad de matrimonio, en cuyo caso el derecho de instar corresponde al padre o la madre
que ejerza legalmente la tenencia del hijo (637). La misma normativa establece que en el caso de
que el delito fuese cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere
por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, se procederá de oficio.-
La ley 27.087 agrega un último párrafo donde se
indica que cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre el tutor, guardador o
representante legal y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio si resultare más conveniente para el
interés superior del niño. Con ello se pretende dar una solución a los casos en que los intereses del
menor víctima se encuentren en colisión con la persona legitimada para instar la acción penal o
cuando por cualquier circunstancia, aquélla no lo hiciera. En estos casos el fiscal puede actuar de
oficio, si se entendiera que ello es lo más conveniente para el menor, caso por demás frecuente.-
637
LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique (ob. cit. p. 261).
224
ABUSOS SEXUALES
Por Jorge Buompadre
Art. 119: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias
del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión
o prisión si:
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio;
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones;
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incs. a, b, d, e o f ”.
1
Art. 119 y 120 – Jorge Buompadre
Abuso Sexual Simple:
El delito de abuso sexual simple o básico, está previsto en el párr. 1º del art. 119 y se corresponde
con el delito de abuso deshonesto previsto en el viejo texto del derogado art. 127 del Cód. Penal
(Capítulo III, “Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor”).
El antiguo delito de abuso deshonesto tuvo su fuente inmediata en el Proyecto de 1891, pero sólo
fue introducido al derecho positivo a través de la ley 4189, de 1903. El Proyecto de 1906 mantuvo el
criterio anterior, pero sustituyó la expresión “sin que haya cópula” por la de “sin que haya acceso
carnal”. Las leyes de reformas 17.567 y 21.338 sólo innovaron en la denominación del Capítulo,
sustituyendo la rúbrica original “Violación y estupro” por la de “Violación, estupro y abuso deshonesto”.
La ley 20.509 volvió a la fórmula original del Capítulo y la ley 23.077 al texto y número original del
art. 127. Posteriormente, la ley 23.487 de 1987 modificó la rúbrica original por la de “Corrupción,
abuso deshonesto y ultrajes al pudor”. Por último, la ley 25.087 introdujo una nueva configuración al
delito, que es la que vamos a estudiar a continuación.
Bien Jurídico.
El bien jurídico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de las personas, que se
ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de acuerdo con su propia
voluntad y con relación a sus propias preferencias personales. El atentado sexual violento o abusivo
afecta este derecho individual, en la faz específica de la sexualidad. Cuando el abuso sexual recae
sobre un menor de trece años, el atentado afecta la sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en
su futuro desarrollo personal en el ámbito de la sexualidad.
Definición.
El abuso sexual es una agresión sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada sobre una
persona, contra su propio querer consciente.
De la definición propuesta, se pueden determinar los elementos que caracterizan a los abusos
sexuales: 1) una conducta abusiva de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agresor y la
víctima; 3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima; no es
suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido sexual, sino
2
que debe mediar un contacto físico, y 4) ausencia de consentimiento en la víctima respecto del acto
sexual en que se ve involucrada por la conducta del autor.
Elementos del delito.

El abuso sexual del párr. 1º del art. 119 abarca comportamientos bien diferenciados: 1) la agresión
sexual cometida contra un menor de trece años, aun con su consentimiento, y 2) la agresión sexual
perpetrada contra otra persona de cualquier edad, mediando violencia o intimidación, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la
víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción.
Tipo objetivo.
1. La Acción.
La acción típica en ambos supuestos es la misma: abusar sexualmente de otra persona.
Pero, ¿cómo debemos entender esta expresión abuso sexual”?; se trata de una expresión compleja
que implica, por un lado, una conducta de contenido sexual ejecutada sobre el cuerpo de otra persona,
vale decir, sobre sus partes sexuales, y, por otro lado, un aprovechamiento, un exceso, una cosificación,
de la víctima. Sólo una conducta con tales características puede ser abusiva.
O sea, que una conducta es sexualmente abusiva, cuando el autor no sólo tiene conocimiento de la
situación de incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, además, se aprovecha de ella,
instrumentalizando a la víctima a los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido en
condiciones normales1.
Existen, sin embargo, casos o situaciones (casos límite) que son objetivamente indiferentes con
relación al sexo o que pueden tener más de un significado (p.ej., el beso, el abrazo, las caricias, el
examen médico-ginecológico) y que resultan muchas veces difíciles de resolver. Para alguna doctrina,
la solución requiere que se recurra a la subjetividad del autor, es decir, a la intención que ha guiado su
conducta; de manera que, si el sujeto ha perseguido, por ejemplo un propósito impúdico, un deseo
lúbrico o lujurioso, un ánimo de satisfacer su deseo sexual, etc., entonces se estaría en el ámbito del
1
MORALES PRATS-GARCÍA, en QUINTERO OLIVARES y otros, Comentarios, p. 248.El abuso implica, como
subraya ORTS BERENGUER, el uso “objetual” (la cosificación) del sujeto pasivo (ver VIVES ANTÓN y otros, Derecho
penal.Parte especial, p. 237).
3
abuso sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la víctima usada por el autor.
De acuerdo con este criterio, entonces, no serían propiamente acciones sexuales aquellas que –aún
cuando recaigan sobre las partes sexuales del cuerpo de la víctima- estuvieren guiadas por motivos
terapéuticos, científicos o simplemente jocosos, vengativos o vejatorios 2.
En nuestra opinión, nos parece que en ciertas hipótesis, como el examen médico-ginecológico
(uretral, rectal, vaginal, etc.), nunca podría configurarse un abuso sexual, al menos como principio general.
No debemos olvidar que en casos como el del examen médico deben concurrir al menos dos
presupuestos bien concretos y diferenciados: uno, el consentimiento del paciente, y el otro, la ausencia
de alguno de los medios específicamente previstos en el párr. 1º del art. 119 del Cód. Penal, todo lo cual
–a nuestro juicio– obsta a la configuración del delito. Si se dan en el caso particular estos dos
extremos, cabe preguntarnos qué importancia puede tener, para el tipo penal, que el médico obtenga,
además del examen objetivo del paciente, un placer sexual con ello. Claro está que si, además de la
necesaria exploración profesional, el médico toca o palpa otras zonas sexuales del cuerpo del paciente
(p.ej., los senos), y lo hace sorpresivamente, sin el consentimiento de éste o a través de medios violentos
o compulsivos, entonces sí podríamos afirmar que estamos dentro del marco de criminalidad de esta
clase de abuso sexual, pero no por la concurrencia de un ánimo o propósito especial que guía la
conducta del autor, sino porque el acto ha sido objetivamente impúdico.
La nueva regulación no exige un elemento subjetivo especial para que se tipifique el delito
(tampoco la anterior), pero sí que el acto configure un abuso sexual, esto es, un acto objetivamente
impúdico o de contenido sexual. Es por esta razón que un tocamiento en las partes pudendas de la
víctima, sin propósito lascivo, incluso guiado por otra intención (p.ej., burla, humillación, venganza, ira),
configura un abuso sexual típico. Por el contrario, el contacto físico con otras partes del cuerpo, aun
con un móvil sexual, no tipifica el delito. La solución para estos casos límite o dudosos debería
buscarse –insistimos–, no en el marco de un elemento subjetivo no exigible típicamente, sino en los
propios antecedentes del caso concreto, cuyas características nos darán una aproximación al verdadero
contexto delictivo3.
2
MAQUEDA ABREU, La reforma de los delitos sexuales: valoración crítica de sus criterios rectores, en Congreso de
Derecho Penal y Procesal, “El nuevo Código Penal y la ley del jurado”, Sevilla, nov. 1996, p. 81.
3
Conf. POLAINO-ORTS, Los delitos sexuales a la luz del Código penal de 1995 (especial referencia a la ley orgánica
11/1999, del 30 de abril), “Cuadernos de Política Criminal”, nº 67, p. 166, nota 43, en el que afirma que lo que distingue la
4
Actos materiales de tocamiento.
Un sector de la doctrina exige, para la configuración del delito, un contacto corporal directo
entre el agresor y la víctima (MUÑOZ CONDE, DÍEZ RIPOLLÉS, GONZÁLEZ RUS y –entre
nosotros– REINALDI, PARMA, FÍGARI y GAVIER4), mientras que otro sector de la doctrina, por el
contrario, entiende que el tipo puede consumarse incluso sin la concurrencia de ese contacto corporal
directo, pues en cualquiera de ambos supuestos puede verse vulnerada la libertad sexual de la víctima
(ORTS BERENGUER, CARMONA SALGADO, DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO, SUÁREZ
RODRÍGUEZ, y –entre nosotros– CREUS, VILLADA, ESTRELLA, CLEMENTE y otros, con distintas
matizaciones). Para este último grupo de autores, entonces, el abuso sexual admite comportamientos
tales como obligar a la víctima a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibición obscena, a masturbarse
u obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero, siempre en presencia del sujeto
activo. En nuestra opinión, por el contrario, si bien este tipo de conductas implican un ataque a la
libertad sexual de la víctima, no encajan en el tipo del abuso sexual simple, que exige –como dijimos–
actos físicos de tocamiento y no la simple implicació n del cuerpo del sujeto pasivo en una acción
de contenido sexual. Estos supuestos configuran, según nos parece, un tipo de coacción (art. 149 bis,
Cód. Penal) como delito contra la libertad individual.
El abuso sexual se configura sólo si se afecta físicamente el cuerpo de la víctima, sea que la
acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor, la víctima actúe sobre el cuerpo de
acción típica de la exploración médica, a la luz de nuestro derecho positivo vigente, no es el ánimo lúbrico o tendencia
voluptuosa, que nuestra ley no exige, sino el ataque lesivo al bien jurídico protegido, la libertad sexual.
4
En opinión de CREUS y de GAVIER, son suficientes los actos de acercamiento o de aproximación. Sobre la opinión
de estos autores debe hacerse una matización. CREUS opina que el abuso sexual abarca los actos de acercamiento, con
contenido sexual, aun en los casos en que no media el acercamiento con órganos del autor sino la mediación de instrumentos
(p.ej., introducción de objetos en orificios de la víctima).Según nuestro parecer, el ejemplo de CREUS encuadra más bien en
el delito del párr. 2º del art. 119 y no en el de abuso sexual simple, pues en rigor de verdad no se trataría de una hipótesis de
acercamiento, sino de contacto directo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, además de configurar un supuesto de sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la víctima. La opinión de GAVIER, a su vez, nos parece contradictoria, pues mientras, por
un lado, sostiene que, en lo que hace a su materialidad, el delito sigue consistiendo en una irrupción indebida en el ámbito de
intimidad corporal de las personas, “mediante actos de aproximación”, luego expresa que “siempre será necesario que se
realicen actos materiales que impliquen un contacto del cuerpo del autor con la víctima, porque el delito según se muestra de
acuerdo la doctrina, no puede cometerse a distancia” (Delitos contra la integridad sexual, p. 26 y 27).Ver, con abundante cita
de doctrina por una u otra posición, SUÁREZ RODRÍGUEZ, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación, p. 73
y siguientes.
5
éste. No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la simple contemplación, las proposiciones
deshonestas5, los actos de aproximación6, etcétera. El abuso sexual exige actos corporales directos de
tocamiento; no puede cometerse a distancia.
El delito de abuso sexual simple excluye la realización de acceso carnal con la víctima, o la
intención de llevarlo a cabo, en cuyo caso estaríamos en el ámbito de la consumación o de la tentativa del
delito previsto en el párr. 3º del art. 119 o en el del art. 120.
Circunstancias de criminalidad. Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual las

siguientes: a) que la víctima sea menor de trece años y b) que el delito se haya cometido (contra
mayores o menores de edad) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier
causa, no haya podido consentir libremente la acción.
1) Edad de la víctima. Con arreglo al texto legal, el abuso sexual es punible si la víctima es
menor de trece años, límite de edad impuesto por la reforma, que aumentó el de doce años de la
redacción anterior 7. Menor de trece años es aquel que, al momento del hecho, no ha cumplido aún los
trece años de edad. Se trata de la edad cronológica, no de la edad mental o psiquiátrica, y su prueba
puede realizarse mediante la partida de nacimiento o, en su caso, con la prueba supletoria (p.ej.,
pericial médica). En esta situación, la ley le niega al menor de trece años de edad la capacidad suficiente
para comprender el significado sociocultural del acto sexual que protagoniza. No se trata de una
5
Por todos, ver LÓPEZ BOLADO (dir.), Violación, estupro y abuso deshonesto, p. 168.
6
En contra, LÓPEZ BOLADO (dir.), Violación, estupro y abuso deshonesto, p. 169; GAVIER, Delitos contra la
integridad sexual, p. 26 y siguientes; ESTRELLA, De los delitos sexuales, p. 37 y siguientes; CREUS, El nuevo Código
Penal argentino, p. 38.De acuerdo con el texto, REINALDI, actualizador de NÚÑEZ, Manual de derecho penal, parte
especial, p. 104, y Los delitos sexuales en el Código Penal argentino, p. 38 y ss., quien sostiene que no puede cometerse a
distancia ni de palabra; PARMA, Delitos contra la integridad sexual, p. 30; AROCENA, Delitos contra la integridad sexual,
en BALCARCE (dir.), “Derecho penal.Parte especial”, t. I, p. 256.
7
Es acertada la crítica que ESTRELLA formula al incremento de la edad a trece años (De los delitos sexuales, p.
43). En verdad, no se entiende muy bien cuál ha sido el fundamento para aumentar la edad de la víctima a trece años, más
aún en la época actual en la que, precisamente, la sexualidad de los menores tiene comienzo en edades más tempranas. Por
otra parte –tomando prestadas algunas expresiones de este autor– hay que convenir en que carece de toda lógica el
razonamiento que conduce a pensar que el menor de trece años tenía libertad sexual en 1921 (época de sanción del Código
Penal), porque así lo había decidido el legislador y no la tiene en la actualidad, porque así lo ha decidido nuevamente el
legislador, sin mencionar criterio científico alguno que justifique tal decisión.
6
ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación sexual, pues bien puede el menor haber tenido
conocimiento anterior de él, ya sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas.
El legislador ha considerado que una persona menor de trece años está incapacitada para
comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento
para él. Es una incapacidad presunta iuris et de iure (no admite prueba en contrario), por lo cual no
hay que reconocerla en cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente con la prueba de la
edad real8.
De aquí que el consentimiento prestado por el menor para la realización del contacto sexual no
tenga eficacia desincriminante. Sobre esta cuestión volveremos más adelante, al tratar, en forma
específica, el consentimiento del sujeto pasivo.
El error acerca de la edad de la víctima impide la tipificación del delito, pues elimina la
culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, pero no producen ese efecto la duda o la
ignorancia, que no benefician al autor.
2) Violencia y Amenaza. La dinámica comisiva del abuso sexual a través de estos medios típicos
debe entenderse en el mismo sentido y alcance que refirió la doctrina y jurisprudencia sobre los
conceptos de fuerza e intimidación con respecto al antiguo delito de violación.
La violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica o de otra índole, llevada a
cabo por el autor o un partícipe, que recae sobre la persona de la víctima o se dirige directamente hacia
ella, con el propósito de lograr el contacto sexual.
“Violencia” equivale a fuerza física, a medios de acción material, que actúan sobre el cuerpo de la
otra persona o se proyectan hacia ella. Se trata de un supuesto de vis absoluta, aun cuando su empleo
no demande una resistencia continuada o persistente (hasta el cansancio) opuesta por la víctima; basta
con que la voluntad de ésta haya sido quebrada por el abuso violento del autor. El consentimiento
libremente prestado por la víctima mayor de trece años hace desaparecer el delito, con excepción de
aquellos supuestos en que se acordó un tipo de contacto sexual y, posteriormente, por la fuerza, se logra
otro distinto (p.ej., manipular el ano u otras partes sexuales no permitidas).
Al concepto de “violencia” quedan equiparados el uso de hipnóticos o narcóticos (art. 78, Cód.
Penal).
8
CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 185 y siguientes.
7
La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para infundir temor en la víctima, y así lograr
el contacto sexual. Es la vis compulsiva, que puede ser empleada por el autor o por un tercero, pero, en
cualquier caso, debe constreñir psicológicamente al sujeto pasivo y determinarlo a someterse a los
deseos del autor.
La amenaza es un medio para provocar miedo o temor en la víctima, pero para que sea típica, debe
reunir ciertas características: debe ser grave, seria, inminente, injusta, determinada o determinable por
las circunstancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor.
La amenaza es la contrapartida de la acción libre y autónoma de una persona. Su empleo implica
un acto compulsivo que afecta la libertad de decisión del sujeto pasivo con respecto a su libre actividad
sexual.
3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. El
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder es una nueva
modalidad de abuso sexual introducida por la Ley 25.087 y consiste en el empleo de medios
compulsivos que tienen su causa en una situación de superioridad de la que se prevalece el sujeto activo.
Esta situación de superioridad tiene su correlato en una condición de inferioridad en que se encuentra el
sujeto pasivo, que demanda obediencia o acatamiento funcional o laboral por parte de éste a aquél. Es
de esta situación de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se aprovecha el autor para el
logro de sus objetivos sexuales.
Esta modalidad supone la obtención de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que
la conducta sea abusiva sexualmente, esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la víctima
como consecuencia del aprovechamiento de una relación de dependencia, autoridad o poder.
La nueva regulación no ha significado la incriminación del acoso sexual como figura autónoma
en el marco de esta modalidad delictiva. La dinámica comisiva de ambas hipótesis es
estructuralmente diferente. En todo caso, podría configurar un supuesto de tentativa de abuso sexual o
una amenaza coaccionante prevista en el párr. 2º del art. 149 del Cód. Penal 9.
9
CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 192.En contra, GAVIER, Delitos contra la integridad
sexual, p. 24; REINALDI, en NÚÑEZ, Manual de derecho penal.Parte especial, p. 106, y Los delitos sexuales en el Código
Penal argentino, p. 60 y ss.; PARMA, Delitos contra la integridad sexual, p. 46.Conforme con el texto, MORALES PRATS-
GARCÍA ALBERO, Delitos contra la libertad sexual, en QUINTERO OLIVARES y otros, “Comentarios”, p. 249 y 258;
EDWARDS, Delitos contra la integridad sexual, p. 17; PANDOLFI, Delitos contra la integridad sexual, p. 69 y ss.; DONNA,
8
El acoso sexual consiste, en general, en la solicitud o requerimiento de favores de naturaleza
sexual, prevaliéndose el autor de una situación de superioridad, docente, laboral o de prestación de
servicios y anunciándole a la víctima males relacionados con sus legítimas expectativas en el ámbito
relacional, funcional o de trabajo que la une al agente, si no accede a sus pretensiones sexuales (p.ej.,
“si no accedes a tener relación sexual serás despedida del trabajo”). Los supuestos de acoso sexual –
al contrario de lo que sucede con el delito de abuso sexual– excluyen los contactos corporales entre el
autor y la víctima. Se trataría, más bien, de actos no consumados de abuso sexual o de una coacción
especializada por el propósito sexual perseguido por el autor. El abuso sexual, en cambio –tal como lo
venimos sosteniendo–, exige para su perfeccionamiento actos directos de tocamiento de las partes
sexuales de la víctima. El límite mínimo de intervención penal en un atentado sexual viene marcado
por la exigencia de un contacto corporal10. En todo caso, si el sujeto pasivo accediera a las propuestas
del acosador y mantuviera el contacto sexual, será de aplicación el delito de abuso sexual en la
modalidad que estamos analizando. Como puede apreciarse, el acoso sexual no fue tipificado como
delito autónomo en nuestro ordenamiento penal.
4) Aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima.
Este supuesto de aprovechamiento (en el que la víctima no puede consentir libremente la acción) hace
referencia a una especial situación de debilidad en que se encuentran ciertas personas por hallarse
afectadas de enfermedades o padecimientos, o por encontrarse en determinadas situaciones que las
colocan en una condición de inferioridad ante el autor, y que le reportan mayor dificultad (o una
imposibilidad) para oponerse a los designios sexuales del agresor.
En estos casos, se presume iuris tantum (admite prueba en contrario) que la víctima carece de la
capacidad suficiente para consentir o rechazar libremente la relación sexual. Por la propia naturaleza
que tiene tal presunción, desaparecerá la razón de la incriminación si el sujeto pasivo tenía capacidad
para autodeterminarse libremente en el ámbito sexual. Se trata, en definitiva, de una cuestión que
necesariamente deberá ser sometida a comprobación en el proceso judicial.
Esta nueva modalidad introducida en el párr. 1º del art. 119 abarca las hipótesis contempladas
Delitos contra la integridad sexual, p. 30; AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho
penal. Parte especial”, t. I, p. 258 y siguientes.
10
MAQUEDA ABREU, La reforma de los delitos sexuales: valoración crítica de sus criterios rectores, en Congreso
de Derecho Penal y Procesal, “El nuevo Código Penal y la ley del jurado”, Sevilla, nov. 1996, p. 81.
9
expresamente en el texto derogado; a saber, víctima privada de razón o de sentido o que por enfermedad
o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual.
Se exige, además, una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca
distintos aspectos: uno, que se aproveche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad en que se
encuentra la víctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; otro, el
conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo.
Con arreglo al nuevo texto, entonces, no toda relación sexual con un enfermo mental o con un
incapaz resulta punible, sino que lo será sólo aquella que implica un abuso (aprovechamiento) de la
incapacidad del sujeto pasivo.
Una víctima privada de razón supone la falta de la capacidad para comprender el significado ético-
social del acto que realiza. Hay ausencia de aptitud valorativa o, lo que es lo mismo, la víctima se
encuentra imposibilitada de poder efectuar un juicio crítico acerca del acto que ha consentido. Es un
caso, como dijimos, en el que la capacidad de intelección del sujeto se determina a través de un juicio
presuntivo iuris tantum, pues, tratándose de un acto sexual voluntario –vale decir, con consentimiento de
la víctima11–, podría suceder que la incapacidad sobrevenga al acto sexual o, por el contrario, que el
contacto sexual se haya producido durante un intervalo de lucidez de la víctima.
Existen diferentes estados que pueden quedar abarcados por el tipo penal, por ejemplo ciertas
enfermedades mentales (congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, etc.) como la locura
epiléptica, erótica, la demencia senil y ciertos niveles de oligofrenias (p.ej., la idiotez –que es el grado
más grave de retraso mental–, la imbecilidad –que representa un grado más moderado–), entre otras.
Una víctima está privada de sentido cuando se encuentra ante la imposibilidad de comprender el
acto que realiza, sea por padecer un estado de inconsciencia o por estar con la conciencia gravemente
perturbada, por ejemplo el sueño, el sonambulismo, el desmayo, el sopor, la epilepsia y la ebriedad en su
máximo grado, entre otros.
La nueva fórmula abarca distintos tipos de incapacidades de orden físico, congénitas o
11
Ponen el acento en el consentimiento, SANDRO, Violación (víctima privada de razón), “Doctrina Penal”, 1983-
513; LAJE ANAYA, Comentarios al Código Penal.Parte especial, vol. II, p. 351.
10
provocadas por el autor12, así como cualquier dolencia transitoria o permanente, física o mental, pero
condicionada a que impida a la víctima consentir libremente la acción. Quedan comprendidas, por lo
tanto, las secuelas dejadas por la enfermedad (p.ej., la parálisis, la amputación de los miembros), pero
siempre que la causa opere impidiendo a la víctima su libre autodeterminación sexual.
5) Consentimiento de la víctima. El consentimiento no plantea ningún problema cuando se trata

de una víctima mayor de 13 años o no sea de aquellas especialmente vulnerables (incapaces,
trastornados mentales, etc.). Pero, en situaciones de menores de esa edad o de personas especialmente
vulnerables, la cosa es diferente. En estos últimos casos, la doctrina entiende que el consentimiento
carece de eficacia desincriminante, por cuanto el derecho no les reconoce capacidad suficiente para
consentir libremente un acto de naturaleza sexual. Vale decir, que la prestación del consentimiento es
indiferente para el derecho penal: la falta de reconocimiento legal encierra una verdadera presunción
de que la persona que se encuentra en tales condiciones carece de capacidad para autodeterminarse en
la esfera sexual. De acuerdo con este razonamiento, entonces, la conclusión es que, si se dan en el caso
particular las condiciones de minoridad o incapacidad, la presunción se torna absoluta (iuris et de iure),
importando la aplicación automática del art. 119.
Sin embargo, nosotros creemos que en ciertas hipótesis, el consentimiento del sujeto pasivo
(menores e incapaces) tiene relevancia desincriminante. Nosotros creemos que no es suficiente con la
existencia de la menor edad o de la incapacidad para la aparición del delito, sino que hace falta algo
más: que se “abuse” de ellas.
En tales supuestos, el consentimiento que han prestado el menor o el incapaz es no sólo posible
sino válido, pues, de lo contrario, no tendría explicación la exigencia nromativa del “abuso” para
considerar cometido el delito.
Si el legislador ha exigido como condición típica que el autor “abuse sexualmente” del sujeto
pasivo, es porque le ha reconocido el derecho a ejercer su sexualidad libremente, tanto que, de no mediar
una conducta abusiva, la relación sexual con el menor o con el incapaz no constituye delito. Y, si esto
es así, entonces hay que concluir que el menor o el enfermo mental pueden válidamente otorgar el
12
Ejemplo de incapacidad física provocada podría ser el caso de un sadomasoquista que se somete a una sesión atado
de pies y manos, en una posición que permite fácilmente el acceso, y el autor lo penetra no obstante la voluntad contraria de
aquél.
11
consentimiento para el acto sexual. De lo contrario, si se debiera entender que la presunción de
invalidez del consentimiento es absoluta, entonces todo comportamiento de contenido sexual con
personas comprendidas en tales categorías (aun las conductas no abusivas) debería considerarse
delictivo.
Si la libertad sexual comporta una manifestación concreta de un bien jurídico más general: la
libertad individual, resulta obligado concluir que tanto los menores como los incapaces son titulares del
derecho a la libertad; lo contrario, implicaría reconocer la existencia de personas sin derechos, algo que
no parece concebible en el estado actual de nuestro derecho. De aquí que, para que la conducta sexual
sea típica, debe haber sido una “conducta abusiva” 13.
La exigencia de una “conducta abusiva” implica –según nos parece– el reconocimiento legislativo
de que la mera relación sexual con menores de trece años o con personas con capacidades diferentes
carece de incidencia negativa alguna en el desarrollo de su vida sexual. Por lo tanto, la presunción de
invalidez del consentimiento no es absoluta sino relativa, de manera que, si en el caso particular se
comprueba que el menor o el incapaz prestaron su acuerdo para la realización del acto sexual, y la
conducta del autor no fue abusiva de la situación padecida por estas personas, el hecho no puede
considerarse delictivo. La inexistencia de abuso implica la inexistencia de delito.
Una interpretación que otorgue valor absoluto a la presunción legal sólo podía haber tenido cabida
durante la vigencia del texto derogado, según el cual para que la conducta sea ilícita era suficiente con
que se la llevara a cabo con un “menor de doce años”, pero no frente a un texto como el actual en el que,
además de la edad o la situación de vulnerabilidad de la víctima, la dinámica del tipo penal exige que el
autor abuse sexualmente de la otra persona. De lo contrario, deberíamos admitir que carece de todo
sentido que el legislador haya exigido en el tipo objetivo el elemento del “abuso” de la situación en que
se encuentra la víctima, pues, por imperio de la presunción legal, era suficiente para la consumación
típica con la realización de la conducta sexual, aun cuando no se concrete bajo la modalidad abusiva.
Como conclusión, entonces, se puede afirmar que la conducta sexual realizada por el sujeto activo
sólo será típica cuando ella tenga verdadera incidencia negativa en la formación y desarrollo de la vida
sexual del sujeto pasivo, circunstancia que se dará únicamente cuando se demuestre que el menor o el
13
Ver GARCÍA PÉREZ, La regulación del derecho penal sexual en España, en REYNA ALFARO (dir.), “Los delitos
contra la libertad e indemnidad sexual”, p. 237.
12
enajenado han sido instrumentalizados por el autor, vale decir, cuando éste se ha aprovechado de las
limitaciones cognoscitivas y volitivas de la víctima para obtener de ella su consentimiento e involucrarla
en un contexto sexual determinado, lo cual justificaría la intervención penal14.
7) Sujetos. Sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, sin que se exija la
concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean aquellas que agravan el hecho (art. 119, párr.
5º). Se trata de un delito común, de autor y víctima indiferenciadas, hetero u homosexual.
8) Consumación y Tentativa. El delito es de pura actividad y se consuma cuando se ejecuta el acto

de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima15. La posibilidad de la tentativa ha dividido a la
doctrina. La rechazan GÓMEZ, PECO, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, MOLINARIO, etc., mientras
que la admiten SOLER, NÚÑEZ, CREUS, LAJE ANAYA, AROCENA, FONTÁN BALESTRA16,
REINALDI, GAVIER y DONNA, entre otros. En verdad, si bien pueden ser imaginables formas
imperfectas de ejecución, en la praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre los actos
preparatorios y la tentativa punible, en la que la intención del sujeto juega un rol preponderante.
8) Tipo Subjetivo. Cuestiones al respecto. Con relación a la culpabilidad en este delito, la
14
SÁNCHEZ TOMAS, Los abusos sexuales en el Código Penal de 1995: en especial sobre menor de doce años y
abusando de trastorno mental, “Cuadernos de Política Criminal”, nº 59, p. 121 y ss., quien explica que resulta necesario
reconducir a sus justos términos la exigencia del abuso, evitando que su concurrencia quede condicionada a la mera presencia
de una persona con trastorno mental. Ello supondría despreciar la existencia de la exigencia típica de que el comportamiento
del sujeto pasivo quede condicionada por la conducta abusiva del sujeto activo. La exigencia del abuso, aunque presupone el
elemento cognoscitivo-intelectivo del dolo, no debe confundirse con él. Sólo estaremos en presencia del abuso cuando el
sujeto sea consciente del trastorno mental del sujeto pasivo. Pero ésta es una comprobación del dolo, y si nos refiriéramos
únicamente a él se haría innecesaria la nueva previsión del elemento subjetivo. Por ello, la conciencia del trastorno mental es
requisito necesario pero no suficiente para afirmar su abuso. El ámbito propio del abuso radica en el aprovechamiento del
trastorno mental para involucrar insidiosamente al sujeto en una relación sexual.
15
LEDESMA, Abuso deshonesto o tentativa de violación, “Doctrina Penal”, 1982-541.AROCENA, por su lado,
entiende que el delito es de lesión y se consuma con el tocamiento, contacto o aproximación corporal; sin embargo, afirma
–contrariamente– que el abuso sexual no puede cometerse a distancia ni de palabra, sino que la conducta típica exige
tocamientos o contactos corporales entre el autor y la víctima, salvo –al parecer– cuando se trate de objetos con
connotación sexual que se aproximan a partes del cuerpo ajeno [Delitos contra la actividad sexual, en BALCARCE (dir.),
“Derecho penal.Parte especial”, t. I, p. 256 y 260].
16
FONTÁN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. V, p. 124, acepta la tentativa conceptualmente, pero manifiesta
sus dudas en la práctica.
13
doctrina plantea distintas propuestas. Una, llamada “subjetivista”, exige para la consumación típica la
concurrencia de un elemento subjetivo especial en el autor, esto es, que se proponga con el acto
deshonesto desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito 17. El dolo, para esta
doctrina, se define por la dirección intelectual dada al acto: el propósito de excitar la propia lascivia,
quedando caracterizado como un elemento subjetivo del tipo de injusto. La opinión ha sido defendida
por un importante sector de la doctrina italiana (MAGGIORE, MANZINI, RANIERI, etc.) y buena parte
de nuestros autores (PECO, ODERIGO, GÓMEZ, MALAGARRIGA, MORENO, MOLINARIO, entre
otros).
La otra propuesta, denominada “objetivista”, considera suficiente que el acto sea objetivamente de
contenido sexual, con total prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto, aun cuando no
fuera libidinoso, ofenda el pudor sexual de la víctima, esto es, que sea objetivamente impúdico. De
modo que, para esta opinión, cualquiera sea el propósito del autor (satisfacción sexual, venganza, broma,
etc.), el delito se consuma con el acto objetivamente impúdico. Sostienen esta postura, entre otros,
NÚÑEZ, SOLER, FONTÁN BALESTRA, LÓPEZ BOLADO, LAJE ANAYA, CREUS, REINALDI y
AROCENA.
El abuso sexual es un delito doloso, pero de dolo común. La ley no exige ningún elemento
subjetivo del tipo de injusto. Basta –como se tiene dicho– con el dolo común, esto es, con la
conciencia de que el acto es impúdico y con la voluntad de realizarlo, con exclusión del acceso carnal.
Las conductas torpes o culposas no están incriminadas.
Cuando el acto es en sí objetivamente impúdico, constituirá abuso sexual, aunque de manera
subjetiva el autor hubiese agregado miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando de modo
objetivo el acto es sexualmente indiferente o puede resultar equívoca su referencia a esa esfera de la
personalidad, será el contenido sexual que de manera subjetiva el agente le otorgue lo que lo convierta
en abuso sexual18.
d) AGRAVANTES. Las circunstancias agravantes para el simple abuso sexual están previstas en el
párr. 5º del art. 119 del Cód. Penal, las cuales, salvo la excepción hecha de la contemplada en el inc. c –
17
FONTÁN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. V, p. 121.
18
CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 185.
14
que “el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio”–, son las mismas que las previstas para los supuestos de los párrs.
2º y 3º.
La pena, para estos supuestos, es de tres a diez años de prisión o reclusión.
Este nuevo esquema de agravantes podemos sintetizarlo de la siguiente manera:
1) POR EL RESULTADO. Comprende el grave daño en la salud (art. 119) y la muerte de la
persona ofendida (art. 124).
a) Grave daño. La nueva disposición, salvo el agregado de la expresión “salud mental”, es la
misma que la del anterior art. 122. Lamentablemente, el legislador no reparó en que el problema que
se había suscitado en la doctrina no residía en si el concepto de salud física abarcaba o no el de salud
mental (algo sobre lo que todos estaban de acuerdo), sino en el alcance de la expresión “grave daño”;
vale decir, si la redacción comprendía sólo las lesiones graves y gravísimas de los arts. 90 y 91 del
Cód. Penal o si, por el contrario, el concepto se hacía extensible también a otros daños graves
determinables judicialmente.
Respecto de esta cuestión, algunos autores entienden que grave daño en la salud no quiere decir
técnicamente lesiones graves o gravísimas. Se trata más bien de una expresión genérica que le permite
al juez apreciar libremente la gravedad del daño. Son esta opinión SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN
BALESTRA, GARONA, GAVIER, REINALDI, ESTRELLA, CLEMENTE, VILLADA y AROCENA.
Otros, en cambio, sostienen una posición restringida, según la cual la expresión “grave daño”
equivale a las lesiones de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal. Siguen esta postura GÓMEZ, ODERIGO y
MORAS MOM.
En nuestra opinión, grave daño no es una expresión genérica que permita una libre
interpretación judicial, sino una expresión jurídica con contenido propio, cuya única posible
determinación sólo puede hacerse a partir de una interpretación legal. La expresión “grave daño” es
un concepto normativo y, por lo tanto, es siempre una lesión grave y, con mayor razón aún, si la lesión
es gravísima.
Una interpretación que deje librado al arbitrio judicial –más aún si tenemos presente que las
conclusiones periciales no son vinculantes para el juez– la determinación del grado de la lesión
constituye, a nuestro modo de ver, no sólo un peligroso criterio de interpretación, sino que se convierte
15
en una verdadera fuente de inseguridad jurídica.
Desde el punto de vista subjetivo, la agravante es de naturaleza preterintencional, vale decir, que
el resultado más grave (culposo) no debe haber sido querido ni buscado por el autor. Por lo tanto, “grave
daño en la salud” debe ser entendido, de un lado, como un daño fisiológicamente importante, esto es, de
mayor entidad que las lesiones leves (por lo tanto, siempre será una lesión grave o gravísima) y, de otro,
que debe afectar el cuerpo de la víctima (daño anatómico) o su salud mental (daño funcional).
b) Muerte de la víctima. El art. 124 establece: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando
en los casos de los arts. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida” (texto según Ley
25.893/04).
Se trata de un resultado preterintencional no conectado subjetivamente al autor. La muerte de la
víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como resultado
probable. La muerte de la persona ofendida –dice la norma– debe “resultar” de algunas de las
conductas previstas en los arts. 119 y 120, esto es, que debe ser una consecuencia del propio abuso
sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal, y en todas estas hipótesis no
debe haber estado prevista por el autor. De otro modo, la figura quedaría desplazada al art. 80, inc. 7º,
del Cód. Penal19.
Cabe poner de relieve que la agravante sigue suscitando opiniones encontradas. Para Arocena, con
cuya postura coincidimos, se trata de un tipo cualificado por el resultado. De Luca y López Casariego,
por el contrario, entienden que, por la escala penal prevista en el tipo penal, se trata de un resultado
equiparado a los del art. 80 del cód. penal, de modo que la muerte de la víctima debería estar abarcada,
cuanto menos, por el dolo eventual del autor. Nosotros seguimos creyendo, no obstante la fundada
19
En contra, NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 270, para quien también queda comprendida en la agravante
la muerte producida con dolo eventual. En opinión de DONNA, sólo integran la agravante los resultados de muerte que han
sido abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo con el homicidio culposo en los casos que así suceda
(Delitos contra la integridad sexual, p. 82).AROCENA comparte la postura que sostenemos en el texto, aunque categoriza a
la agravante como un tipo cualificado por el resultado [Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho
penal.Parte especial”, t. I, p. 271 y siguientes]. En igual sentido, Klappenbach Fernando y Giúdice Bravo Juan F., en Código
penal comentado y anotado (Dir.; Andrés D’alessio), cit., pag.188) opinión compartida por Breglia Arias y Gauna, conf.
Código penal comentado, pags. 1071 y sig.. Para De Luca y López Casariego, teniendo en cuenta la escala penal prevista por
el art.124, se trata de una muerte equiparable a las del art. 80 CP, por lo tanto, dolosa, cuanto menos –dicen- abarcada por el
dolo eventual (conf. Delitos contra la integridad sexual, cit., pags. 130 y sig.).
16
opinión de estos autores, que se trata de una agravante, cuyo resultado escapa a los designios del autor;
la muerte no es querida, ni siquiera prevista como probable; la remisión al delito del art. 120 constituye
un punto apoyo a la tesis del resultado preterintencional que sustentamos, por cuanto la muerte de la
víctima no parece ser un resultado compatible con la estructura típica del estupro, cuya dinámica
comisiva requiere el consentimiento del sujeto pasivo. Con respecto a las penas, eso sí, entendemos que
la escala penal contenida en el art. 124 no respeta el principio de proporcionalidad 20.
2) POR EL PARENTESCO CON LA VÍCTIMA. La agravante exige para su aplicación no sólo la

existencia del vínculo parental entre víctima y victimario que deriva del propio art. 119, sino también la
concurrencia de la situación de abuso prevista en el primer párrafo del mismo artículo. Fuera de estos
casos, la simple relación carnal consentida entre personas unidas parentalmente (incesto) no configura
delito en nuestro régimen penal.
3) POR LA CALIDAD DEL AUTOR. La nueva legislación ha reemplazado la vieja expresión
“sacerdote” por la de “ministro de algún culto reconocido o no”, en la pretensión de acabar con la
polémica acerca de si la voz sacerdote hacía referencia únicamente a aquella persona vinculada a un
culto que estaba reconocido oficialmente en el país. Con la nueva frase incorporada por la reforma,
queda comprendida en la agravante cualquier actividad ministerial religiosa, de cualquier jerarquía,
careciendo de relevancia el que haya sido o no reconocida como tal por el Estado.
Lo que fundamenta el mayor castigo en este supuesto, a nuestro modo de ver, es la simple calidad
del sujeto activo, esto es, su condición sacerdotal. Basta con que el autor, al momento del hecho,
ostente la calidad exigida por la norma. Por ello, con la regulación anterior la agravante concurría aun
cuando la víctima ignorase la calidad de sacerdote que revestía el autor. Sin embargo, de acuerdo con la
actual estructura que presenta la agravante, debe tratarse de una conducta abusiva, vale decir que el
autor se prevalezca o aproveche de su condición de sacerdote. Por lo tanto, la víctima debe conocer su
20
Conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado, cit., pags. 403 y sig..
17
calidad de tal21.
La nueva expresión que trae la ley es comprensiva de cualquier ministro de una religión y de la
jerarquía que sea, reconocido o no por el Estado. Por consiguiente, el término abarca al sacerdote del
culto católico, al rabino, al pastor protestante, al guía espiritual de un grupo religioso, al gurú de una
secta, etcétera22.
En cuanto a la agravante de haber sido el hecho cometido por personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad, se trata de una circunstancia calificante novedosa que no estaba prevista en la
legislación derogada. El fundamento de la mayor penalidad reside en la posición de poder o de dominio
que representa la autoridad policial ante los terceros, que ven debilitadas sus defensas frente al ataque
sexual de que son objeto.
Con arreglo al texto legal, la agravante sólo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a cabo
por la autoridad pública, “en ocasión de sus funciones”. De modo que no resulta suficiente con la mera
condición de personal policial o de seguridad que revistan formalmente al momento del hecho (p.ej., un
agente de la policía que comete el hecho estando en franco de servicio), sino que el abuso sexual debe
haberse cometido en oportunidad de estar desarrollando o ejecutando una actividad en el marco de su
competencia funcional y territorial.
La expresión “fuerzas policiales o de seguridad” comprende a las policías provinciales, Policía
Federal Argentina, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía de Seguridad
Aeroportuaria.
4) POR LA EXISTENCIA DE CIERTOS DEBERES ESPECIALES. La nueva fórmula, a
diferencia de la anterior, ha incluido expresamente al tutor (art. 377 CC) y al curador (art. 468 CC) al lado
de los dos supuestos ya previstos y que según la doctrina se encontraban comprendidos en ellos: el
encargado de la educación y el encargado de la guarda.
En todos estos casos, el fundamento de la agravante debe buscarse en la violación de los deberes
particulares inherentes al cargo o a las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor.
21
CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 198.En contra, requiriendo sólo la cualificación del
autor para la aplicación de la agravante, circunstancia que lleva a que la víctima no debe conocer la condición de aquél,
AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho penal. Parte especial”, t. I, p. 269.
22
En contra (sólo al sacerdote católico), PEÑA GUZMÁN, citado en LÓPEZ BOLADO (dir.), en Violación, estupro y
abuso deshonesto, cit., p. 201.
18
a) Encargado de la educación. Es aquel a cuyo cargo está la tarea de enseñar, instruir, educar,
corregir, impartir lecciones, etc., a otra persona.
Puede tratarse de una relación jurídica o una de hecho y el ejercicio del cargo o el mantenimiento
de la situación fáctica puede ser permanente (o de cierta estabilidad o permanencia) o meramente
transitoria o circunstancial.
Son ejemplos de este supuesto el profesor universitario, el secundario, el maestro de escuela, el
preceptor de un colegio, la institutriz, el maestro de algún arte u oficio, el maestro particular, etcétera.
b) Encargado de la guarda. Es aquel a cuyo cargo está el cuidado del sujeto pasivo, sea que la
relación provenga de un acto jurídico o de una mera situación de hecho.
Esta relación, al igual que en la hipótesis anterior, puede ser transitoria o permanente, pero no
meramente circunstancial, como sería el caso, por ejemplo, del amante estable de la madre de la víctima.
Se requiere, al menos, entre el autor y la víctima, que exista la relación a que hace referencia la ley
cuando alude a encargo (o encargado) de la guarda (cuidado) del sujeto pasivo. El encargo significa
tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el cuidado (guarda) de la víctima.
5) POR LA PATOLOGÍA DEL AUTOR. Esta nueva agravante solamente tiene relación con los
párrs. 2º y 3º del art. 119 (sometimiento sexual gravemente ultrajante y abuso sexual agravado por el
acceso carnal) y no con el abuso sexual simple del párr. 1º. La exclusión de la agravante para los casos de
abuso sexual simple se explica, seguramente, por la dificultad de contraer el peligro de contagio de
la enfermedad si no existe penetración sexual, pero es harto sabido que este tipo de enfermedades
también pueden transmitirse por otras vías distintas del contacto sexual.
El autor debe tener conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave
contagiosa y que se encuentra en actividad, es decir, en período de contagio. Además, la conducta
sexual tuvo que haber creado concretamente el peligro de contagio en la otra persona. Se trata de una
figura de peligro concreto.
Son enfermedades de transmisión sexual grave, entre otras, la sífilis, el chancro blando,
blenorragia, hepatitis B y el sida.
6) POR EL NÚMERO DE AUTORES. La nueva redacción incrementa la pena del abuso sexual
cuando ha sido cometido por dos o más personas. De esta manera, las modificaciones introducidas en
el texto han venido a solucionar el viejo problema planteado en la doctrina sobre el número mínimo de
19
personas requerido por la agravante derogada, que hacía referencia al concurso de dos o más personas.
Para que resulte aplicable el tipo agravado, en el hecho deben haber intervenido como mínimo dos
personas, sin límites en su máximo 23.
El fundamento de la agravante debe buscarse en la menor posibilidad de defensa que experimenta
la víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien
jurídico que importa el ataque de un grupo de personas.
La agravante se configura aun cuando uno o más de los autores sean inimputables. Lo que
importa es el número, no la capacidad penal de los intervinientes. Es suficiente con que sólo uno de
ellos haya cometido la agresión sexual. La participación se rige por las reglas comunes. La
pluralidad de agravantes no multiplica el delito, sólo tiene incidencia en la ponderación de la pena. La
intervención pasiva igualmente da lugar a la agravante24.
7) POR EL MEDIO EMPLEADO. El art. 119, inc. d, párr. 4º, agrava la pena cuando el abuso
sexual haya sido cometido “con armas”.
El fundamento de la mayor penalidad reside en el incremento del peligro corrido por la víctima del
ataque sexual, no sólo en relación con el bien jurídico específicamente protegido, sino con otros bienes
cuya integridad también corre peligro (p.ej., la vida o la integridad corporal del sujeto pasivo). El uso
de un arma, además de mejorar la posición del agresor sexual, disminuye los mecanismos de defensa de
la víctima.
La agravante comprende las armas propias e impropias, de fuego o de disparo. Pero, en cualquier
caso, el abuso sexual debe haber sido cometido con armas, es decir, mediando el empleo de ellas, no
siendo suficiente la mera portación del arma25, que únicamente podrá ponderarse como un acto de
intimidación. Pese a que el sustantivo “armas” está empleado en plural, es suficiente con el uso de una
sola arma, en singular.
23
CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 201 y siguientes.En una misma dirección,
AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho penal.Parte especial”, t. I, p. 269 y
siguientes.
24
CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 201 y ss.; AROCENA, Delitos contra la integridad
sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho penal.Parte especial”, t. I, p. 269 y siguientes.
25
En contra, PARMA, Delitos contra la integridad sexual, p. 92 y siguientes.En el sentido del texto, DONNA, Delitos
contra la integridad sexual, p. 89.
20
8) POR LA EDAD Y SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA. El inc. f del párr. 4º del art. 119 introduce
una nueva modalidad agravatoria de los abusos sexuales: haber cometido el hecho contra un menor de
dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con él.
Esta modalidad de abuso sexual agravado requiere para su configuración de los siguientes
elementos: un menor de dieciocho años, varón o mujer; una situación de convivencia con el sujeto
pasivo que sea preexistente al hecho mismo, y el aprovechamiento de tal situación por parte del autor.
La situación de convivencia puede ser transitoria o permanente, ya que la ley nada indica al
respecto, pero seguramente habrá que tener especial cuidado con aquellas situaciones de cohabitaciones
pasajeras, esporádicas, de muy corta duración y que revelan la inexistencia de una verdadera
convivencia entre el autor y la víctima, que supone una vida en común compartida.
La convivencia implica algo más que el “estar o permanecer en el mismo lugar que el autor”; no se
trata de una situación meramente material o física, sino de una situación que tiene como presupuesto una
comunidad de intereses, de afectos y de situaciones compartidas que son similares a las de una familia,
que puede estar formalmente constituida o conformar simplemente una unión de hecho (concubinato).
De aquí que no resulta suficiente con solo “vivir bajo el mismo techo”, como piensa alguna doctrina.
De cualquier modo, la agravante sólo resulta aplicable en la medida en que el autor se aproveche de la
situación de convivencia, vale decir, se prevalezca o utilice las ventajas que tal situación le brinda
para consumar el abuso sexual. Se trata de un elemento subjetivo que acompaña el obrar del autor, sin
el cual la figura resulta excluida.
Abuso Sexual Gravemente Ultrajante

Art. 119, párrafo segundo: “La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando
el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la víctima”.
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple previsto en el art. 119, párr. 1º, de forma
que su aplicabilidad dependerá, además de la concurrencia de los elementos propios que contiene el tipo,
de los requisitos exigidos para la figura básica.
El tipo requiere un comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su duración (elemento temporal
21
indeterminado), o por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado, etc., (elemento
circunstancial), haya significado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.
El abuso puede ser temporalmente variable, pero en cualquier caso deberá tratarse de una conducta
sexual abusiva que se prolongue de manera excesiva en el tiempo, por un lapso cuya duración –por no
estar prevista en la ley– sólo podrá determinarse sobre la base de criterios ponderables por vía judicial.
Un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la víctima cuando afecta su dignidad como
persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que caracteriza a
conductas de esta clase es la humillación que causa en sus víctimas. Son ejemplos de abusos que
producen en la víctima esta sensación de envilecimiento, los actos sexuales realizados en público, o ante
la propia familia, empleándose objetos o instrumentos mecánicos o de cualquier naturaleza, pero de
connotación sexual; introducción de los dedos o la lengua en la vagina o el ano de la víctima, y la
fellatio in ore, entre otros. Con referencia a los objetos, deben ser corpóreos e inanimados, debiendo
actuar como sucedáneos del pene, vale decir, que deben tener una significación sexual 26.
En cuanto a la vía de introducción deben ser la vaginal o la anal, excluyéndose otros orificios del
cuerpo humano, entre ellos la boca, salvo que la introducción se produzca mediante la penetración del
órgano genital masculino por vía oral ( fellatio in ore), en cuyo caso estaremos dentro de la tipicidad de
esta conducta agravada.
Por tratarse de un subtipo derivado (agravado) de la figura básica del párr. 1º del art. 119, los
sujetos activo y pasivo son indiferenciados, siendo irrelevante que sean o no del mismo sexo. El
abuso puede perpetrarse tanto contra un menor de trece años como contra cualquier otra persona
mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o aprovechando la situación de especial vulnerabilidad
de la víctima. Pero, en cualquier caso, la conducta típica deberá plasmarse en un contacto corporal
26
La jurisprudencia ha puesto de relieve las notas características de este tipo de abuso sexual.En este sentido, ha dicho
el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba que “el art. 119, párr. 2º, Cód. Penal, es un tipo abierto por medio del cual el
legislador ha delegado al juez la prudente ponderación sobre la extensión del tipo, exigiéndole que compruebe la existencia
de un abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima y que ello derive de su duración o de las circunstancias de su
realización.Los actos sexuales ‘gravemente ultrajantes’ son los que objetivamente considerados tienen una desproporción con
el propio tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso
en sí. Incurre en el delito de abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, el accionar del
acusado que llevó a su habitación por la fuerza a una menor de quince años, con la que convivía en calidad de guardador, y
con quien procedió a mantener sexo oral (en el caso, el imputado abusó sexualmente de la joven, en contra de su voluntad, le
subió el camisón, le bajó la bombacha y le succionó la vagina)” (ST Córdoba, Sala Penal, 9/9/04, “González”, “Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal”, nº 6, p. 163).
22
de inequívoca significación sexual, sin que se llegue al acceso carnal.
Abuso Sexual Agravado por Acceso Carnal

Art. 119 párrafo tercero, se corresponde con el viejo delito de violación del anterior art. 119,
que ha desaparecido como tipología autónoma para pasar a configurar un subtipo agravado del
abuso sexual simple previsto en el primer párrafo del mismo artículo. La conducta típica, no
obstante, ha quedado centrada, como antes, en el acceso carnal.
a) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. El bien jurídico protegido en este delito es la libertad

sexual de las personas, entendida como la facultad del individuo de autodeterminarse respecto al uso de
su propio cuerpo en la esfera sexual.
Esto implica reconocer, en principio, que la actividad sexual entre las personas, en cualquiera
de sus manifestaciones, no puede ser objeto de reproche punitivo. La sexualidad de los individuos
debe mantenerse libre de toda injerencia del derecho penal. La intervención penal sólo puede
justificarse frente al disenso del otro o ante situaciones especiales del sujeto pasivo.
La violación no es punible por la actividad sexual en sí misma, sino porque tal actividad sexual
se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro. Si el derecho penal ha de
intervenir, ha de ser para poner de manifiesto que tal conflicto entre la libertad sexual de uno y otro
sujeto ha de darse sin la opresión de ninguno de ellos. Por eso, lo que se castiga es el uso de la fuerza,
la intimidación o el prevalerse de determinadas circunstancias en que se encuentra el otro sujeto27.
b) ELEMENTOS DEL DELITO. El núcleo rector del tipo es el acceso carnal, que puede ser
definido como la penetración del miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgánico-
funcional, o en el conducto rectal de la víctima, con el propósito de lograr el coito28.
1) ACCESO CARNAL. La noción abarca el acceso carnal vaginal y el anal (coito per anus),
heterosexual y homosexual, quedando excluidos la fellatio in ore (immissio membri in os) y otras
27
BUSTOS RAMÍREZ, Manual, p. 134.
28
Así lo decíamos en BUOMPADRE, La “fellatio in ore” no es violación, LL, 1984-A-861, y en nuestro Tratado de
derecho penal, cit., T.1, p. …...
23
prácticas antinaturales (p.ej., coito inter femora, cunnilingus, actos de bestialismo). Sin embargo, la
cuestión no es pacífica, ni en doctrina ni en jurisprudencia 29.
La expresión “acceso carnal” no tiene precedentes en nuestra historia legislativa. El Proyecto
Tejedor empleó la fórmula “aproximación sexual”, en tanto que el Código de 1886 le agregó “aunque el
acto no llegue a consumarse”. La ley de reformas de 1903 sustituyó esta expresión por la de “tener
concúbito”, fórmula proveniente del Proyecto de 1891. Lo cierto es que, en el proceso legislativo
posterior, la exigencia del acceso carnal aparece por primera vez, y sin ninguna explicación, en el
Proyecto de 1906, trasladándose luego a los proyectos posteriores y al Código Penal de 1921. De manera
que, al no haberse dado ninguna explicación sobre cómo debía entenderse esta expresión, su sentido y
alcance quedó librado a la interpretación doctrinal y jurisprudencial.
En verdad, la fórmula había dado mucho que hablar a nuestra doctrina, no sólo con respecto al
propio concepto de “acceso carnal” sino en todo lo atinente a determinar sus verdaderos límites, esto es,
si toda práctica sexual violenta o abusiva podía constituir o no acceso carnal a los fines del antiguo
delito de violación.
Con relación a esto, se expusieron en doctrina dos criterios bien definidos sobre acceso carnal: uno
biológico y otro jurídico.
a) Criterio biológico. Esta concepción, cuyos orígenes se remontan a la legislación española,
apunta a dar una solución de carácter fisiológico al problema, otorgando prevalencia sólo al
acoplamiento por vía natural. De esta manera, se hace consistir el acceso carnal en la penetración del
órgano sexual masculino, por vías naturales, normales o anormales, en el cuerpo de la víctima30.
b) Criterio jurídico. Según este criterio, de mayor amplitud que el anterior, se entiende por
acceso carnal toda actividad directa de la libido, natural o no, en la que existe penetración del órgano
genital del actor que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste (PECO,
29
Para mayores detalles sobre el tema en nuestra doctrina, ver CHIAPPINI, La “fellatio in ore”, ¿violación?, en
“Cuestiones de derecho penal”, p. 67, y La “fellatio in ore”: una réplica, JA, 1993-I-766; GARONA, El delito de violación,
en LÓPEZ BOLADO (dir.), “Violación, estupro y abuso deshonesto”, p. 28 y ss.; MORAS MOM, Los delitos de violación y
corrupción, p. 15 y ss.; BUOMPADRE, La “fellatio in ore” no es violación, LL, 1984-A-861.
30
Puede verse con mayor amplitud ambos criterios en MORAS MOM, Los delitos de violación y corrupción, p. 15 y
siguientes. El criterio fue seguido por un importante sector de nuestra doctrina, pudiéndose citar, entre otros, a URE, FRÍAS
CABALLERO, GARONA y FONTÁN BALESTRA.
24
MORAS MOM, GOLDSZTERN, MANIGOT, ODERIGO y, al parecer, también CHIAPPINI, aunque
no expresamente)31.
Otros autores, como NÚÑEZ, SOLER, MOLINARIO, CARRERA y LAJE ANAYA, aun sin
pronunciarse expresamente en favor de uno u otro criterio, estiman que tener acceso carnal significa
introducción, aun en forma imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima
(NÚÑEZ), o bien que acceso carnal significa penetración sexual del órgano genital en el cuerpo, ya sea
por vía normal o anormal (SOLER).
c) Nuestra opinión. En nuestra opinión, tanto el criterio biológico como el jurídico merecen
objeciones. El primero resulta demasiado estricto frente al texto de nuestra ley, ya que, al hacerse
referencia en el párr. 1º del art. 119 a “persona de uno u otro sexo”, se está admitiendo de manera
expresa la posibilidad del acceso carnal por vía anal, de donde se concluye que sujeto pasivo del delito
también puede ser un varón. El segundo criterio, por el contrario, es excesivo. Su aceptación sin
reservas llevaría a punir como abuso sexual agravado conductas que no pueden encuadrarse en este
título, de forma que implicaría una efectiva lesión al principio de legalidad (art. 18, Const. nacional) que
prohíbe, precisamente, la aplicación analógica in malam partem de la ley penal. Es lo que sucede,
según nuestro parecer, con la fellatio in ore y otras prácticas sexuales antinaturales, las cuales, de ser
incriminadas a título de abuso sexual agravado por el acceso carnal, significarían una aplicación
extensiva del art. 119 del Cód. Penal.
Descartado el criterio biológico por insuficiente, el criterio jurídico tampoco propone un
concepto preciso de acceso carnal, del que pueda inferirse que también quedan abarcados en la fórmula
el coito oral u otras prácticas sexuales equivalentes.
Identificar acceso carnal con prácticas sexuales que puedan representar el coito o formas
degeneradas o equivalentes de éste, o considerarlo como la penetración del órgano sexual masculino en
el cuerpo de la víctima (algunos autores hacen referencia a cavidad natural), es decir más de lo que el
propio concepto dice. Es, sin más, pecar por exceso, pues sabemos que el cuerpo de una persona posee
cavidades naturales (que no son la vagina o el ano) que no resultan aptas ciertamente para configurar el
coito (p.ej., las fosas nasales y auditivas) 32. Por idénticas razones quedan también fuera del tipo penal
31
CHIAPPINI, El acceso carnal en el estupro, JA, 1985-III-663, y La “fellatio in ore”: una réplica, JA, 1993-III-742.
32
En contra, MORAS MOM, Los delitos de violación y corrupción, p. 23 y 24.
25
que estamos analizando la penetración en orificios o cavidades artificiales (p.ej., heridas)33, o en
cavidades quirúrgicas, vaginas artificiales en sujetos transexuales 34, etcétera.
La penetración, para configurar el acceso carnal requerido como conducta típica, debe
realizarse en cavidad que represente una receptividad sexual funcional en la víctima 35 y no en
cualquier orificio, natural o artificial, del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que la vagina de la
mujer, pero, como es la propia ley la que posibilita que también el hombre pueda ser sujeto pasivo del
delito, necesariamente la penetración anal violenta o abusiva (en ambos sexos) configura el delito.
Con respecto a la fellatio in ore, los criterios de interpretación tampoco han sido coincidentes –ni
lo son con la ley vigente– entre nuestros autores. Un sector doctrinal sostiene que la felación es una de
las formas anormales de la violación, pues implica penetración del órgano sexual masculino en
cavidad natural de la víctima. Siguen esta opinión URE, FONTÁN BALESTRA, GARONA, TIEGUI,
GOLSZTERN, MORAS MOM, CHIAPPINI y VÁZQUEZ IRUZUBIETA. Otros, en cambio, no se han
pronunciado expresamente sobre la cuestión, aun cuando se han ocupado de analizar el concepto de
acceso carnal. Entre éstos, puede citarse a ODERIGO, PECO, MANIGOT, PAGANO (H.),
RODRÍGUEZ GRONDONE, GONZÁLEZ ROURA y SOLER, aunque, con respecto a este último,
pareciera tener razón LAJE ANAYA al ubicarlo entre aquellos autores que descartan la felación como
constitutiva de violación36, pues –sabemos– SOLER ha escrito que no se pueden considerar como
violación los actos de molicie, los torpes desahogos, mientras no importen unión sexual, conjunción,
penetración normal o anormal37. Con distinto parecer pueden mencionarse, entre otros, a JOFRÉ,
GÓMEZ, NÚÑEZ, MOLINARIO, LAJE ANAYA, ACHÁVAL, CREUS, CLEMENTE, TENCA y
33
URE, Los delitos de violación y estupro, p. 15.
34
GARONA, El delito de violación, en LÓPEZ BOLADO (dir.), “Violación, estupro y abuso deshonesto”, p. 30;
MORAS MOM, en cambio, acepta como violación la penetración en el cuerpo del sujeto operado por cambio de sexo (Los
delitos de violación y corrupción, p. 24 y ss.); en este último sentido, también CHIAPPINI, La “fellatio in ore”: una réplica,
JA, 1993-III-742.
35
ACHÁVAL, Manual de medicina legal y práctica forense, p. 403.
36
LAJE ANAYA, Comentarios al Código Penal.Parte especial, vol. II, p. 341. Sin embargo, ver la opinión
contraria de CHIAPPINI, respecto del pensamiento de SOLER, en Cuestiones de derecho penal, p. 68, nota 3.
37
SOLER, Derecho penal argentino, t. 3, p. 282.
26
PANDOLFI38, para quienes la felación configuraba, en la versión anterior, una hipótesis de abuso
deshonesto.
La reforma que ha experimentado el art. 119 mediante la ley 25.087 ciertamente que no ha
contribuido a mejorar el estado de cosas. Muy por el contrario, la ambigua como equívoca frase
“acceso carnal por cualquier vía” ha traído mayor confusión y oscuridad al problema que el que en su
día originara el texto derogado.
Dos son, fundamentalmente, las observaciones que pueden hacerse al nuevo precepto, y que
justifican, al mismo tiempo, el rechazo de la tesis amplia que pretende castigar la fellatio in ore a título
de violación.
De un lado, si abrevamos en los antecedentes parlamentarios podremos verificar que la idea del
legislador ha sido equiparar la felación al tipo de abuso sexual agravado por el acceso carnal previsto en
el art. 119, párr. 3º. En el marco de un consenso parlamentario como éste y frente a una clara intención
de castigar la felación a título de violación, nos surge obligadamente esta pregunta: ¿por qué, entonces,
no se introdujo expresamente la figura (como su antecedente español) en vez de recurrir a una frase
tan imprecisa como equívoca que iba –sin duda– a reeditar viejas discusiones?, pues no hay que
agudizar mucho el ingenio para percibir que la expresión “por cualquier vía” puede ser interpretada en el
marco de una visión tan amplia que la penetración del pene por cualquier vía del cuerpo humano, sea
natural (orificios nasales y auditivos) o artificial (heridas, cavidades quirúrgicas, vaginas artificiales de
sujetos transexuales, etc.), conduzca a la aplicación de la agravante. Si el legislador no introdujo
expresamente el coito oral, pudiendo hacerlo, debemos interpretar (porque así lo permite el texto de la
norma) que ha optado por dejar la figura al margen de la tipicidad del delito que analizamos (se trata
de una hipótesis en la que la voluntad de la ley excede a la del legislador)39. De otro lado,
38
Ver, por todos, PANDOLFI, “Fellatio in ore”: ¿violación o abuso deshonesto?, JA, 1993-I-766, y con mayor
desarrollo, Delitos contra la integridad sexual, p. 31 y siguientes.Igualmente, para una detallada información sobre el estado
actual de la doctrina argentina, ESTRELLA, De los delitos sexuales, p. 99 y ss., y CLEMENTE, Abusos sexuales, p. 94 y
siguientes.
39
En favor de la tesis restrictiva, vale decir, que la fellatio in ore no encuadra en la figura prevista en el art. 119, párr. 3º,
sino en la del párr. 2º, GAVIER, Delitos contra la integridad sexual, p. 34, y PANDOLFI, Delitos contra la integridad sexual, p.
53.Manifiesta sus dudas CREUS, El nuevo Código Penal argentino, p. 4 y 5, nota 3, pero nos da toda la impresión de que
participa de la opinión que sostenemos en el texto, al referirse a “lo irreemplazable de la precisión terminológica en la
confección de las leyes, porque la ley dice lo que dice, no lo que los legisladores quieren que diga, principio de interpretación
harto conocido”. En CREUS y BUOMPADRE, contrariamente, se afirma de manera categórica que el acceso carnal típico en la
violación y el estupro es la penetración del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal o rectal únicamente
27
consecuentes con el concepto de acceso carnal que hemos propuesto, nos parece que la boca no resulta
un conducto apto para generar el coito, aun cuando –como lo hace notar NÚÑEZ 40– sirva para
producir el desfogue sexual del autor.
La fellatio in ore, entonces, no constituye una modalidad del concepto de acceso carnal. De
modo que, frente a la nueva regulación, la fellatio in ore configura un caso de abuso sexual agravado por
el sometimiento gravemente ultrajante previsto en el art. 119, párr. 2º, cuya escala penal de cuatro a diez
años de prisión o reclusión resulta a todas luces proporcionada con la gravedad del hecho.
En lo que parece haber acuerdo es en que, a los fines consumativos del delito, no interesa que la
penetración sexual sea perfecta, esto es, que haya habido eyaculación (inmissio seminis o seminatio intra
vas: eyaculación en el cuerpo de la víctima). Es suficiente con la inmissio penis (penetración), aunque
haya sido incompleta o parcial. El coitus interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la
eyaculación) supone ya la consumación delictiva. Tampoco importa que haya habido desfloración o
goce genésico. Quedan excluidos, por tanto, del tipo de abuso sexual agravado por el acceso carnal,
el denominado coito perineal o inter femora, el coito per os (coito oral o fellatio in ore), el cunnilingus
(succión vaginal, frecuente en el campo de la homosexualidad femenina) y la introducción de objetos,
comportamientos que quedan encuadrados en el delito de abuso sexual agravado por el sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la víctima previsto en el párr. 2º del art. 119.
2) SUJETO ACTIVO. Con respecto al antiguo delito de violación, la doctrina más extendida
venía sosteniendo que se trataba de un delito de propia mano, es decir, que sólo un varón
(Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 209).También con muchas dudas y muy poca claridad, EDWARDS, Delitos contra la
integridad sexual, p. 30, que no se pronuncia expresamente sobre la cuestión, pero podría ser incluido entre los partidarios de la
tesis restrictiva en atención a estas palabras: “Más allá de esta opinión [hace referencia al debate parlamentario], el objeto de
interpretación siempre es la ley, y no la voluntad o finalidad del legislador, motivo por el cual lo que los jueces deberán dilucidar
es el alcance de la expresión ‘por cualquier vía’”. Tampoco es tan claro REINALDI, pero al parecer se pronuncia por la tesis
amplia, en el sentido de que la expresión “por cualquier vía” resulta abarcadora de las vías vaginal, anal y bucal (Los delitos
sexuales en el Código Penal argentino, p. 108).Más categórico es PARMA, Delitos contra la integridad sexual, p. 74, cuando
afirma: “Aquí lo que movió los hilos de la reforma fue el poder introducir la fellatio in ore al cuerpo legal positivo vigente,
solucionando de esta manera un viejo anhelo victimológico, pues la figura equipara la citada fellatio in ore a la violación, dando
seguridad jurisprudencial a esta discusión sine díe”; en una misma dirección, VILLADA-SARAVIA TOLEDO, Curso de
derecho penal, p. 175; con igual criterio, AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho
penal.Parte especial”, t. I, p. 263 y siguientes. DONNA, por su parte, en áspera crítica al legislador, sostiene que la felación no
entra en el concepto de acceso carnal, ya que éste corresponde únicamente al coito vaginal y al anal (Delitos contra la integridad
sexual, p. 59).
40
NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. III, p. 291.
28
fisiológicamente dotado para realizar el acceso carnal podía ser, en principio, sujeto activo del delito de
violación.
El tenor de la nueva formulación legal, en nuestra opinión, ha introducido cambios que requieren
de ciertas matizaciones.
El nuevo texto punitivo incrementa la pena del delito de abuso sexual cuando “mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”. Independientemente de la
ambigüedad de la fórmula, cuya crítica ya hicimos en otro lugar41, creemos que el nuevo imperativo legal
permite sostener que sujeto activo del delito puede ser tanto un hombre como una mujer, conclusión a la
que arribamos por diferentes razones.
a) La propia normativa no hace ninguna distinción en cuanto al sexo del autor, de lo que se colige
que se trata de una figura de sujetos (activo y pasivo) indiferenciados.
b) El término “acceso carnal”, si bien en su sentido literal y semántico equivale a penetración, no
quiere decir que sea sinónimo de penetración llevada a cabo por el sujeto activo, puesto que no es éste ni
su significado gramatical ni el legal42.
c) Al haberse trazado una gradación de los comportamientos punibles en atención a su gravedad
(el abuso sexual agravado por el acceso carnal es un subtipo agravado del abuso sexual simple del párr.
1º, art. 119), sería un contrasentido admitir la indiferenciación de sujetos en la figura básica y no
hacerlo en la figura agravada. Por otra parte, entendemos que la ratio legis de la reforma ha residido,
fundamentalmente, en una razonable voluntad de ampliar el círculo de posibles sujetos, por lo cual
pareciera ser en principio irrelevante que, tratándose de un comportamiento abusivo, sea un hombre o
una mujer el sujeto activo, u hombre o mujer la víctima 43.
d) La expresión “acceso carnal” debe traducirse como equivalente a cópula, coito, acoplamiento
sexual, yacimiento, etc., en el que intervienen dos personas, una de las cuales debe ser necesariamente un
41
BUOMPADRE, Delitos contra la integridad sexual (un paradigma de lo que no hay que hacer).Algunas observaciones a
la ley 25.087 de reformas al Código Penal, “Revista de Ciencias Penales”, 1992-2-55 y siguientes.
42
ORTS BERENGUER, El delito de violación, en COBO DEL ROSAL y otros, “Comentarios”, t. XIV, p. 432 y ss., y
Delitos contra la libertad sexual, en Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Universidad del País Vasco, nov. 1996.
43
Son expresiones de MAQUEDA ABREU, referidas al Código Penal español de 1995 (La reforma de los delitos
sexuales: valoración crítica de sus criterios rectores, en Congreso de Derecho Penal y Procesal, “El nuevo Código Penal y la
ley del jurado”, Sevilla, nov. 1996, p. 81).
29
varón, de manera que se produzca la penetración de su órgano genital en la cavidad vaginal o anal de la
otra persona. Si acceso carnal quiere decir cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, etc., no puede
dudarse de que estos comportamientos pueden realizarlos tanto un hombre como una mujer que se acoplan
genitalmente entre sí (es suficiente, entonces, que el órgano sexual masculino resulte introducido en las
dos cavidades señaladas, quedando abarcados por el tipo únicamente el coito hétero u homosexual; no así
las prácticas homosexuales femeninas) 44.
e) La conclusión precedente se relaciona muy estrechamente con la sustitución del núcleo del
tipo penal que efectuó la reforma. En efecto, el reemplazo del verbo típico “tuviere” del anterior art.
119 por “hubiere” en el nuevo texto deriva en una interpretación que necesariamente tiene que ser
diferente a la que se venía manejando con el tipo penal derogado. El verbo “tener” no posee el
mismo significado que el verbo “haber”. Frente al texto derogado, la doctrina dominante había
considerado al acceso carnal como la penetración del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima
y casi unánimemente se había sostenido que sólo el hombre podía ser sujeto activo, porque era el único
que podía “tener” acceso carnal. Con la nueva redacción, en cambio, ya no se requiere que el autor
“tenga” acceso carnal, sino que en el abuso sexual “hubiere” acceso carnal, vale decir, que lo que
actualmente la nueva modalidad exige es que, en el marco del contexto sexual, haya habido acceso
carnal, esto es, penetración del órgano sexual masculino en la cavidad vaginal o anal de la otra
persona. De forma que serán típicos tanto la penetración de un hombre contra una mujer u otro hombre
como cuando el hombre o la mujer se hacen penetrar por el otro sujeto 45.
f ) Por último, creemos que el bien jurídico que se protege en este delito permite desarrollar la
tesis de que la libertad sexual de la persona tanto se ve afectada cuando la conducta es llevada a cabo por
un hombre cuanto por una mujer, puesto que de lo que se trata, en definitiva, es que el comportamiento
sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea porque la víctima es
menor de trece años, sea porque haya utilizado alguno de los medios expresamente determinados en la
44
BOIX REIG-ORTS BERENGUER, Consideraciones sobre la reforma de los delitos contra la libertad sexual, por la ley
orgánica 11/1999, “Actualidad Penal”, nº 35, p. 676.
45
Participa de este argumento, AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho
penal.Parte especial”, t. I, p. 264, al expresar que conviene recordar que el tipo legal exige que haya acceso carnal
(penetración total o parcial del pene en el cuerpo de otra persona, por las vías admitidas por la ley), y no que el sujeto activo
acceda carnalmente a la víctima. La ley se conforma, pues, con que exista un acceso carnal.
30
norma o, en fin, porque se trata de una víctima especialmente vulnerable 46. Entendemos que la ratio
legis de la reforma, según lo que dijimos anteriormente, ha residido en una razonable voluntad del
legislador de ampliar el círculo de posibles sujetos. El acceso carnal, en esta modalidad, sólo cumple
el rol de ser la razón determinante del incremento de la pena, pues lo que caracteriza el tipo penal
vertebralmente es la conducta sexual abusiva.
3) SUJETO PASIVO. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona viva, sin que
importen la edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales, como la necrofilia (acceso carnal a un
cadáver) o los actos de bestialismo (actos sexuales con animales) no están abarcados por el tipo penal.
En este tema, dos problemas preocupan desde antiguo a la doctrina: la violación de la prostituta y
la de la propia esposa.
a) Violación de la prostituta. Hemos dicho en su lugar que lo que está en juego en este delito
no es la condición moral de la víctima (“honestidad”, en la vieja expresión de la ley), sino su libertad
individual de practicar el acto sexual con quien mejor le plazca y en la forma y condiciones bajo las
cuales ha sido consentido.
El derecho de disposición sexual es idéntico tanto para la meretriz como para la mujer que no lo
es. De ello se infiere claramente que la prostituta puede ser accedida carnalmente con violencia, como
cualquier otra mujer.
La prostituta, sea que ejerza el meretricio en un prostíbulo –habilitado o no– o fuera de él (en la
vía pública o en habitación particular), merece la protección de la ley penal. Todo acceso carnal
violento, tendiente a hacer cumplir la negativa de prestarse al acto, haya o no habido pago de un precio,
configura el delito que estamos estudiando 47.
46
PANDOLFI, Delitos contra la integridad sexual, p. 58 y ss., aunque reduciendo el campo del abuso a sólo dos
situaciones: haciéndose penetrar por un menor de trece años o por una persona privada de razón. También PARMA entiende
que la mujer puede ser sujeto activo en esta modalidad de abuso sexual (Delitos contra la integridad sexual, p. 76 y 81).Son
partidarios de la tesis amplia, entre otros, ESTRELLA, CLEMENTE, REINALDI, TENCA, etc., mientras que por la tesis
restringida se han pronunciado FÍGARI, GAVIER, DONNA, CREUS y otros. EDWARDS, siguiendo la vieja doctrina, y sin
comprender el alcance de la reforma, se pronuncia también por la tesis restrictiva, es decir, que sólo el varón puede ser sujeto
activo, ya que es el único que puede penetrar sexualmente (Delitos contra la integridad sexual, p. 33).
47
En contra, NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 251 y ss., cuando el acceso carnal violento o abusivo se logra
en un prostíbulo oficializado, luego del pago del precio por parte del cliente. La mujer –dice este autor– no tiene derecho a
negarse al acceso y el cliente incurre en un ejercicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en el país. Para un
análisis más exhaustivo sobre esta cuestión, ver GONZÁLEZ RUS, El bien jurídico protegido en el delito de violación, en
GONZÁLEZ RUS y otros, “Estudios penales”, p. 302 y ss.; SUÁREZ RO- DRÍGUEZ, El delito de agresiones sexuales
asociadas a la violación, p. 278 y siguientes.
31
b) Violación entre cónyuges. Los actos sexuales violentos o abusivos seguidos de acceso
carnal, en el ámbito del matrimonio, configuran el delito de abuso sexual agravado por el acceso carnal.
Esta opinión, sin embargo, no es pacífica y ha sido matizada de diversas maneras.
Están quienes piensan que no puede haber violación entre cónyuges, porque el autor (por lo
general, el marido) tiene derecho a exigir el acto sexual, salvo que se trate de acceso carnal
contranatura (SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA, CREUS, RAMOS, ORGEIRA, ODERIGO,
etcétera), o por razón de enfermedad contagiosa, motivos profilácticos, ebriedad del marido, durante el
período menstrual, amamantamiento, cópula frente a terceros, etc. (ODERIGO, URE, SOLER, CREUS,
FONTÁN BALESTRA, PECO). Otros opinan, por el contrario, que cuando el marido accede
carnalmente a la esposa, en contra de su voluntad y mediante el uso de violencia, comete violación en
todos los casos, cualquiera que sea la razón del disenso (GÓMEZ, JOFRÉ, MORAS MOM, DONNA,
GARONA, LAJE ANAYA, REINALDI, CLEMENTE, ESTRELLA y AROCENA).
En nuestra opinión, el deber de fidelidad que deriva del art. 198 del Cód. Civil (importante en el
plano civil) no tiene ninguna incidencia en el ámbito del derecho penal. El disenso opuesto al
sometimiento compulsivo del débito conyugal sólo puede generar una sanción de carácter civil (p.ej.,
divorcio, cesación de la obligación alimentaria), pero nunca puede convertirse en un castigo para la
mujer, cuya pena deba ser la de soportar una relación carnal violenta no deseada.
Tiene razón MORAS MOM cuando afirma que la mujer, por el solo hecho de haber contraído
matrimonio, no pasa a ser un instrumento de satisfacciones sexuales de su marido 48. La institución
matrimonial no implica la sumisión de un cónyuge hacia el otro, por lo que nunca podría legitimarse el
uso del débito conyugal mediante la violencia o la amenaza. Sostener lo contrario importaría un
verdadero contrasentido con el contenido del bien jurídico que se tutela en el ámbito de estos delitos,
más aún en el marco de un derecho penal moderno y pluralista que rechaza todo tipo de discriminación
en razón de la calidad, condición o sexo del sujeto pasivo.
El abuso sexual del cónyuge es posible, así como es posible el abuso sexual de cualquier
persona. Una opinión contraria colocaría a la esposa en peor situación que la de cualquier mujer
soltera (incluso, la que vive en concubinato) o que la de la propia prostituta 49. El derecho al acceso
48
MORAS MOM, Los delitos de violación y corrupción, p. 67.
49
MORAS MOM, Los delitos de violación y corrupción, p. 69.
32
carnal en el matrimonio sólo es legítimo en tanto medie el consentimiento de la otra parte. Sólo cabe
hablar de derechos si se ejercen legítimamente, con consentimiento y con respeto a la dignidad y libertad
de la persona50.
A la misma conclusión debe arribarse en aquellos casos en que el cónyuge ha prestado el
consentimiento para una especie de actividad sexual y el consorte le impone mediante violencia o
amenaza un trato sexual diferente. El consentimiento elimina la tipicidad de la conducta, pero debe ser
mantenido en todo momento: si el titular manifiesta su oposición, a partir de ese momento la conducta
adquiere relevancia para el derecho penal; un previo acuerdo no supone la pérdida de libertad para
actuar de otra manera, manifestación de la voluntad tan atendible por el ordenamiento como si la
negativa se hubiera producido desde el inicio 51. El consentimiento dado para un acto no se extiende
indiscriminadamente a otros de similar naturaleza, sino que la persona conserva respecto de ellos una
total disponibilidad. Esto quiere decir, no sólo que la autorización a realizar algunos hechos
inscribibles en el sustrato típico de las agresiones sexuales (besos, abrazos, caricias íntimas, etc.)
inhabilita al agente para acometer el acceso carnal, sino que también le impide practicar otros a los que
su pareja no le permite acceder (cunnilingus, heteromasturbación, etcétera)52.
Circunstancias de criminalidad.
Las circunstancias de criminalidad de este delito, son las mismas que ya analizamos en
oportunidad de realizar el comentario del abuso sexual del párr. 1º del art. 119, por lo que hacemos allí la
remisión.
Consumación. Tentativa. Concurso. Culpabilidad. La Acción Penal.

El delito se consuma con el acceso carnal, esto es, con la penetración, aunque no fuera perfecta o
50
BOIX REIG, El delito de estrupo fraudulento, p. 13.Para un análisis más exhaustivo sobre esta cuestión, ver
GONZÁLEZ RUS, La violación en el Código Penal español, p. 416 y ss.; SUÁREZ RODRÍGUEZ, El delito de agresiones
sexuales asociadas a la violación, p. 282 y siguientes.
51
GÓMEZ PAVÓN, El delito de violación: algunas cuestiones.El Código Penal del 23 de noviembre de 1995,
“Revista de Derecho Penal y Criminología”, nº 5, p. 315.
52
SUÁREZ RODRÍGUEZ, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación, p. 315.
33
completa (haya o no haya habido eyaculación). Es suficiente con que el acceso carnal sea parcial53.
No es suficiente el coito inter femora, esto es, cuando el miembro viril permanece entre los
muslos en contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva. Esta
situación, sin embargo, puede configurar un signo inequívoco del propósito del autor de lograr el coito,
lo cual implicaría el comienzo de ejecución del delito en los términos de una tentativa punible.
Este tipo de abuso sexual es un delito de acción, que se realiza a través de una conducta activa (la
cópula), con exclusión de todo comportamiento omisivo. Es de mera conducta o de pura actividad,
pues para la integración del tipo es suficiente con el acceso carnal, sin que se requiera una modificación
en el mundo exterior que recaiga sobre el objeto de la acción (la víctima). Es, en suma, un delito
instantáneo, pues se consuma con el acceso carnal y, al mismo tiempo, se agota y desaparece. No
requiere de resultado material alguno (la eyaculación del actor o el ulterior embarazo de la mujer). La
tentativa es admisible 54 y la participación se rige por las reglas comunes.
El delito es doloso y el dolo consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la víctima, con
conocimiento de la situación en que se encuentra.
Con respecto a la edad de la víctima por debajo del límite legal, es suficiente el dolo eventual55.
En lo referente a las relaciones concursales, este abuso sexual puede concursar con otros delitos,
tales como las lesiones, la privación ilegítima de la libertad, el homicidio, el rapto, la corrupción, la
violación de domicilio, etc., para lo cual habrá que estar, en la generalidad de los casos, a las
circunstancias particulares en que ellos se han llevado a cabo 56.
La acción penal es pública de instancia privada, esto es, que su ejercicio depende de la voluntad de
la persona ofendida, su tutor, guardador o representante legal, salvo que resultase la muerte de la víctima
o lesiones gravísimas de las tipificadas en el art. 91 (art. 72, Cód. Penal), en cuyos casos la acción sigue
53
BREGLIA ARIAS-GAUNA, Código Penal, t. 1, comentario al art. 119, § 14, p. 1056.
54
La doctrina coincide con este criterio.Ver CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 213;
AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho penal.Parte especial”, t. I, p. 266.
55
SOLER, Derecho penal argentino, t. 3, p. 286; CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 216.
56
Para consulta de la jurisprudencia, ver GALLEGOS-YÁÑEZ, El delito de violación, JA, reseñas 1971-64; LAJE
ANAYA, Comentarios al Código Penal.Parte especial, vol. II, p. 355 y siguientes.
34
siendo pública pero su ejercicio puede ser instado (denunciado) por cualquier persona o por el órgano
público de la acusación (Ministerio Fiscal). Según el art. 72 mencionado, también se debe proceder de
oficio cuando el delito fuese cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o por
uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
La ley 25.087 introdujo un nuevo párrafo en el art. 72 del Cód. Penal, según el cual, “cuando
existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos [representantes legales] y el menor,
el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”.
Abuso Sexual por Aprovechamiento de la inmadurez Sexual
Art 120: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de
las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del art. 119 con una persona menor de
dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su
relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no
resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incs. a, b, c, e o f del cuarto párrafo del art. 119”.
Consideraciones Generales sobre la Figura.

Como puede verse con el nuevo literal del artículo 120 57, la ley 25.087 sustituyó el viejo delito
estupro por una novedosa fórmula, en la que se describe dos modalidades típicas diferentes: el abuso
sexual constitutivo de un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima y el abuso sexual con
acceso carnal, exigiendo –para ambos supuestos- que el agente se aproveche de la inmadurez sexual de
una persona menor de 16 años, en las condiciones previstas por el tipo penal. Los elementos de la nueva
figura serán analizados a continuación.
57
El art.120 derogado reprimía con pena de 3 a 6 años de prisión a quien tuviera acceso carnal con mujer honesta mayor de
12 años y menos de 15, con su consentimiento.
35
Elementos comunes de las nuevas Estructuras Típicas
Estos dos nuevos delitos tienen en común varios elementos típicos, que serán analizados a
continuación.
a) SUJETOS. A diferencia del texto derogado, en el que sujeto activo sólo podía ser un varón y
sujeto pasivo únicamente una mujer honesta, con arreglo a la nueva disposición legal los sujetos activo y
pasivo son indiferenciados; tanto pueden ser un hombre como una mujer 58 (sobre el punto ya nos hemos
referido al tratar el art. 119, y allí hacemos la remisión).
b) CONDUCTAS TÍPICAS. Con arreglo a la nueva legislación, se castiga a quien realizara
algunas de las acciones previstas en el art. 119, párrs. 2º o 3º, de forma que las conductas tipificadas
para las dos nuevas figuras se caracterizan por constituir un abuso sexual, pero con la diferencia de que
en el tipo previsto en el párr. 3º la acción incriminada es el acceso carnal.
c) ELEMENTO CRONOLÓGICO. Debe tratarse de una persona menor de dieciséis años. Luego de
la reforma, el límite mínimo surge del párr. 1º del art. 119 que hace referencia a un menor de trece años.
De modo que la escala temporal mínima y máxima está dada por una persona de trece años cumplidos,
pero menor de dieciséis. Si la víctima es menor de trece años, la figura se desplaza al segundo o tercer
párrafo del art. 119, pero si tiene dieciséis o es mayor a esta edad y no concurren algunas de las
circunstancias del primero o segundo párrafo del art. 119, la conducta es atípica.
La edad a que hace referencia el tipo legal es la edad cronológica, no la edad mental de la
víctima, aunque esta última, en ciertos casos, pueda tener incidencia en términos de adecuación típica
(p.ej., el acceso carnal con una demente de quince años puede desplazar el hecho hacia el delito del
art. 119, párr. 3º).
La edad del sujeto pasivo es un elemento objetivo del tipo, por lo que debe ser motivo de
comprobación en el caso judicial, de acuerdo con las prescripciones legales (p.ej., partida de nacimiento,
pericial médica). El término, que es de carácter absoluto, se debe contar según las previsiones de los
58
De la misma opinión, PANDOLFI, Delitos contra la integridad sexual, p. 79, “porque el verbo típico es abusar”;
AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, en BALCARCE (dir.), “Derecho penal. Parte especial”, t. I, p. 274; de otra
opinión, GAVIER, Delitos contra la integridad sexual, p. 58 y ss.; EDWARDS, Delitos contra la integridad sexual, p. 54, y
DONNA, Delitos contra la integridad sexual, p. 106, quienes admiten que la mujer puede ser sujeto activo únicamente en el
supuesto previsto en el art. 119, párr. 2º; no así en el 3º, ya que sólo el hombre se encuentra apto físicamente para realizar la
acción típica.
36
arts. 24 y 25 del Cód. Civil (art. 77, Cód. Penal).
d) INMADUREZ SEXUAL DE LA VÍCTIMA. La antigua fórmula de la honestidad como
elemento del tipo de estupro en la versión anterior del art. 120 fue suprimida por la reforma y
reemplazada por una no más afortunada ni menos imprecisa: la inmadurez sexual de la víctima.
La expresión inmadurez sexual debe ser entendida como “inexperiencia, desconocimiento, falta de
hábito, en las relaciones sexuales”. La fórmula empleada por la ley presupone un menor no iniciado en
la sexualidad, esto es, una persona sexualmente inexperta, de cuya condición debe aprovecharse el autor.
El consentimiento sólo perderá eficacia desincriminante ante conductas violentas o abusivas, de lo
que se deduce que una relación sexual normal entre una persona menor o mayor de edad con otra menor
de dieciséis años, aunque el consentimiento haya provenido tanto del proceso seductor del agente
como de la autoseducción de la víctima -según NÚÑEZ, “por la propia naturaleza del acto sexual”-
(curiosidad, deseos despertados por sus propios mecanismos mentales y fisiológicos), no es típica para
nuestra ley. De más está decir que la inmadurez sexual del sujeto pasivo, como elemento del tipo, tiene
que ser probada en el proceso judicial. La ley no la presume, así como no presume la existencia de
seducción en la conducta del autor59.
e) APROVECHAMIENTO DE LA CONDICIÓN DE LA VÍCTIMA. El nuevo artículo contiene
una referencia subjetiva relacionada con el obrar del autor: el sujeto activo, para ser punible, debe
aprovecharse de la inmadurez sexual del menor.
Se trata de una situación de prevalencia o de obtención de ventajas derivadas de una condición de
inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su falta de madurez
sexual, condición que le facilita al sujeto activo el logro de sus objetivos sexuales. El aprovechamiento
de la condición de inmadurez sexual configura un elemento del tipo objetivo que no debe ser presumido
por el intérprete, ya que la ley no lo presume (ni siquiera con carácter aleatorio), sino que lo requiere
expresamente; por lo tanto, se convierte en un elemento del tipo que debe ser probado en cada caso
en concreto60.
59
CREUS-BUOMPADRE, Derecho penal.Parte especial, t. 1, p. 219 y siguientes. En un mismo sentido, De Luca y
López casariego, Delitos contra la integridad sexual, cit., pag. 123.
60
En el mismo sentido, CNCrimCorr, Sala V, 26/9/06, “D., A. M.”, c. 30.407.
37
El Sujeto Activo Mayor de Edad. La mayoría de edad del sujeto activo, su relación de
preeminencia sobre la víctima o cualquier otra circunstancia equivalente no son más que puntos de
referencia que deberán ser apreciados prudencialmente por el juez en el caso concreto, de modo de
evitar la penalización de las simples relaciones sexuales entre los jóvenes 61.
Con arreglo al precepto legal, el autor se debe aprovechar de la inmadurez sexual de la víctima, en
razón de su mayoría de edad, su relación de preeminencia con respecto a ella u otra circuntancia
equivalente. La fórmula legal, como se podrá suponer (por su muy escasa claridad), ha dado lugar a
distintas opiniones doctrinales sobre su interpretación.
Con anterioridad a la reforma de la Ley 26.579 –que estableció la mayoría de edad a los 18 años-
, un sector doctrinal entendió que el sujeto activo debía ser una persona “mayor de edad”, es decir que,
al momento del hecho, debía tener 21 años cumplidos (Parma, Fígari, Gavier, Reinaldi, Tenca, Villada,
De Luca y López Casariego, entre otros). En su oportunidad, prestamos adhesión a esta interpretación
62
doctrinal . Otros autores, sin embargo (por ej. Pandolfi), entendieron que la mayoría de edad a que
hace referencia el precepto legal debe apreciarse con relación a la edad de la víctima, vale decir, que es
suficiente con que el autor sea “mayor que la víctima”, resultando indiferente que, al momento del
hecho, hubiera tenido o no 21 años 63.
La Ley 26.579 introdujo sustanciales reformas al código civil, estableciendo que el límite por el
cual se alcanza la mayoría de edad son los 18 años, de manera que, hoy por hoy, si bien la interpretación
del art. 120 CP en este punto seguramente habrá de ser la misma que se sostuvo con anterioridad a esa
ley (“mayoría de edad” debe entenderse como “18 años cumplidos”), la reforma legal generará
situaciones que, con la fórmula de la ley 25.087, el legislador quiso evitar: el castigo de las relaciones
sexuales entre adolescentes.
61
Ver las reflexiones que sobre esta temática hicimos en BUOMPADRE, Delitos contra la integridad sexual (un
paradigma de lo que no hay que hacer).Algunas observaciones a la ley 25.087 de reformas al Código Penal, “Revista de
Ciencias Penales”, 1992-2-62 y siguientes.
62
conf. Buompadre Jorge Eduardo, Tratado, cit., pag. 440 y sig.; idem Creus-Buompadre, op.cit., T.1, pag. 219.
63
Conf. PANDOLFI, Delitos contra la integridad sexual, p. 81.
38
Con arreglo al nuevo panorama que presenta la Ley 26.579, se podría llegar a castigar
penalmente por estupro la relación sexual llevada a cabo entre una persona con 18 años cumplidos
(porque “ya es mayor de edad”) y un menor de 16 años (porque, según el legislador, es un inmaduro
sexualmente), lo cual estaría en contradicción con lo que se pensó al sancionarse la ley 25.087.
Antes de la reforma de la Ley 26.579, la persona de 18 años cumplidos tenía libertad sexual
plena y podía mantener relaciones sexuales con su pareja de 16 (o menos), sin correr el riesgo de ser
incriminado penalmente, porque así lo decidió el legislador; actualmente, las cosas han cambiado,
aquella misma persona de 18 años deberá abstenerse de mantener relaciones sexuales con su pareja de
16 (o menos), porque corre el riesgo de ser perseguido penalmente por estupro, porque así lo decidió
nuevamente el legislador.
Esta inconcebible situación a la que conduce la Ley 26.579, implica un obstáculo a la libre
determinación sexual de los jóvenes, poniendo, por un lado, una traba a la libertad sexual de las personas
con 18 años cumplidos y, por otro lado, al presumir la inmadurez sexual de las personas menores de 16
años (aunque presunción iuris tantum), resultando contradictorio con lo establecido en el art. 119, cuyo
texto establece los 13 años como edad mínima de iniciación sexual de las personas.
Repárese en esto: una persona menor de 16 años es calificada por la ley como “inmadura
sexualmente”, aun cuando nada suceda si tiene relaciones sexuales con otro menor de 16 años o más
(pero siempre menos de 18 años), aunque el sujeto activo se haya “aprovechado” de tal inmadurez
sexual. Pero si éste cumplió los 18, entonces puede estar en problemas, porque ya es mayor de edad, que
es uno de los elementos que tuvo en cuenta el legislador para incriminar esta conducta. Ahora bien, si
este mismo menor de 18 años cumplidos tiene una relación sexual con otro menor pero mayor de 13
años, con su consentimiento, entonces el hecho es atípico, porque así también lo ha decidido el
legislador en el art. 119. Se escapa de la violación pero puede caer en el estupro. Un verdadero disparate.
Tampoco la Ley 26.449 ha contribuido a mejorar las cosas. Según esta normativa, la edad legal
para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer, es la de 18 años. Con lo que se
presenta la siguiente situación: tanto el hombre como la mujer pueden tener relaciones sexuales a partir
de los 13 años de edad (art. 119 CP) pero, por decisión del legislador, recién adquieren su plena madurez
39
sexual a partir de los 16 (art. 120 CP), pero (otro pero), también por decisión del legislador, no pueden
contraer matrimonio hasta los 18 años (art. 166.5 CC). Otro verdadero disparate.
La Seducción.
El tipo penal ¿exige la concurrencia de la denominada “seducción real” (empleo de maniobras,
artificios, engaños, etc.) por parte del autor para concretar sus objetivos sexuales?. Un sector de la
doctrina entiende que el delito requiere la llamada “seducción real”, en el sentido de que el autor debe
realizar ciertas maniobras o utilizar ciertos medios (promesa de matrimonio, excitación del instinto,
regalos, engaños, halagos, etc.) para lograr el consentimiento de la víctima y así conseguir sus objetivos
sexuales. En esta dirección puede mencionarse a DONNA, ESTRELLA, LEDESMA, TENCA,
etcétera. Otros autores, en cambio, sostienen un criterio contrario (que nosotros compartimos), en el
sentido de que el tipo penal no requiere la comprobación de maniobra o artificio alguno para lograr el
consentimiento de la víctima, sino que es suficiente con acreditar en el proceso judicial la concurrencia
del aprovechamiento de su inmadurez sexual para lograr los cometidos impuestos. Defienden esta idea
REINALDI, CLEMENTE, FÍGARI y AROCENA.
En efecto, el delito del art. 120 no requiere la concurrencia de la seducción real (ni de ninguna
otra) de la víctima, en el sentido de que el autor debe emplear ciertos y determinados mecanismos
tendientes a lograr el acceso carnal con el sujeto pasivo, pues es perfectamente factible que la relación
sexual se lleve a cabo como consecuencia de actos de seducción provenientes de la propia víctima. Aun
cuando la tesis sea más rigurosa, con menos beneficios para el sujeto activo, hay que reconocer que la
seducción de la víctima no constituye una exigencia del tipo penal; por lo tanto, no hay nada que probar
en torno a este extremo en el caso judicial. La circunstancia de aprovecharse de la inmadurez
sexual del menor de dieciséis años no implica, necesariamente, que el autor haya empleado algún tipo
de seducción o maniobra para lograr sus objetivos sexuales. Puede haber existido
“aprovechamiento” sin seducción de la víctima 64.
Veamos este ejemplo: imaginemos una pareja en solitario (él, 18 años; ella, 15), mirando una
película que contiene fuertes escenas eróticas, lo que determina que, al cabo de un cierto tiempo, la
64
Para quienes exigen la seducción real, se trata de un elemento del tipo que debe ser verificado y probado en el proceso
judicial, en el sentido de que el sujeto pasivo cedió ante la conducta seductora desplegada por el agente (conf. Tenca, op.cit.,
pag. 134).
40
mujer manifieste alguna excitación que es advertida por el varón; ante esta circunstancia, éste
“aprovecha” (pues sabe que la mujer nunca tuvo relaciones sexuales) la situación que ella atraviesa,
comienza con algunos juegos amorosos y termina yaciendo con ella. En este caso, hubo
aprovechamiento de la inexperiencia sexual de la menor (vale decir, existió el delito), pero, sin
embargo, no puede afirmarse que haya habido seducción real, pues el autor no realizó ningún artificio,
ninguna trama para lograr el consentimiento de su pareja (el consentimiento para el acto sexual
sobrevino como consecuencia de un deseo irrefrenable de la mujer), salvo que se interprete que los
juegos amorosos constituyan un ejemplo de seducción real, algo que nos parece inaceptable.
Este ejemplo demuestra la “peligrosidad” de esta novedosa y poco afortunada figura
incorporada al Código Penal, pues, en los hechos, importará la punición de conductas que,
precisamente, han querido ser evitadas por el legislador. Con arreglo al texto actual, quien entregue
65
“regalos” o efectúe “halagos” (ejemplos doctrinales de seducción real) con el fin de captar la voluntad
del sujeto pasivo, y obtener con él una relación sexual, incurrirá en el delito que estamos analizando.
Tal vez una política criminal –como sostiene ESTRELLA– coherente con la evolución cultural que
desde la sanción del Código Penal ha experimentado nuestra sociedad, en materia de conductas
sexuales66, aconseje la derogación de esta figura y su reemplazo por otra que respete mínimamente la
libertad sexual de los menores.
f) CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO. Se trata de un requisito que no está
expresamente establecido en la ley, pero de su interpretación sistemática y armónica surge que el
menor de dieciséis años debe haber prestado el consentimiento para la realización del acto sexual, de
modo que su disenso o negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos en el art. 119, párrs.
2º o 3º.
El consentimiento libremente prestado por el menor, vale decir, sin que haya sido obtenido por
el sujeto activo aprovechándose de su situación (o condición) de especial vulnerabilidad, elimina la
tipicidad de la conducta.
Si los hechos de la causa demuestran que el consentimiento fue libremente prestado, porque no
hubo tal inmadurez sexual o aprovechamiento por parte del sujeto activo, la conducta sexual será
65
Son ejemplos de seducción real aportados por DONNA y ESTRELLA.
66
ESTRELLA, De los delitos sexuales, p. 143.
41
atípica67.
Culpabilidad. Consumación. Tentativa. Acción Penal.

Los tipos delictivos previstos en el art. 120 sólo pueden imputarse a título doloso. La referencia
subjetiva “aprovechándose” de la inmadurez sexual de la víctima presupone el dolo directo. El dolo
supone el conocimiento de la edad requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de
realizar el abuso sexual. Vale decir que la acción de aprovecharse integra el dolo propio del delito.
El error excluye ese conocimiento68. No resultan admisibles ni el dolo eventual ni las formas culposas.
El delito se consuma de acuerdo con la dinámica comisiva de cada tipo penal; en la modalidad del
art. 119, párr. 2º, la consumación coincide con el contacto corporal, mientras que en la modalidad
prevista en el párr. 3º el delito se consuma con el acceso carnal. La tentativa resulta admisible en
todos los casos. Estas figuras pueden concursar con otros delitos, para lo cual serán de aplicación las
reglas generales.
La acción penal por el delito de estupro es pública pero de instancia privada, esto es, que la
apertura de la instancia requiere de la denuncia o acusación de la persona agraviada, tutor, guardador o
representantes legales. Excepcionalmente, se procederá de oficio cuando el menor carezca de
representantes legales o el delito fuese cometido por el ascendiente, tutor o guardador. Para el caso de
existencia de intereses contrapuestos entre el menor y sus representantes legales, el fiscal podrá actuar
de oficio cuando así resultase más conveniente para el interés superior de aquél (art. 72, Cód. Penal).
Agravantes.
Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades del abuso sexual por
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima se encuentran previstas en el art. 120, párr. 2º, por
el que se conmina con una pena de seis a diez años de prisión o reclusión cuando resultase un grave daño
en la salud física o mental de la víctima; si el hecho fuese cometido por ascendiente, descendiente, afín
67
PANDOLFI, Delitos contra la integridad sexual, p. 80.En el mismo sentido, ESTRELLA, De los delitos sexuales, p.
146; AROCENA, Delitos contra la integridad sexual, p. 276.
68
Para los casos de error y las soluciones dadas por la jurisprudencia, remitimos a lo dicho respecto del abuso sexual
simple (ver § 146).Puede confrontarse, además, la reseña de jurisprudencia efectuada por RUFINO, Estupro, JA, 1991-III-
1019, y la de GALLEGOS-YÁÑEZ, El delito de estupro, JA, doctrina 1971-691.
42
en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, o por el encargado de la
educación o guarda de la víctima; si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave, y hubiese existido peligro de contagio; si el hecho fuese cometido por personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones, o contra un menor de
dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con él.
Quedan al margen de la mayor penalidad las circunstancias previstas en el art. 119, párr. 4º, inc. d,
esto es, cuando el abuso sexual ha sido cometido por dos o más personas, o con armas, puesto que la
mayor gravedad que implica la comisión del hecho en grupo o con el uso de medios peligrosos para
otros bienes jurídicos justifica que se aplique la mayor penalidad de las figuras más graves de los párrs.
2º o 3º.
Se agrava también el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima,
cuando resultare la muerte de la persona ofendida, según se establece en el art. 124 del Cód. Penal.
43
Abuso Sexual Agravado (por el resultado)
Por Luis Milei
Art. 124: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de
los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida”.-
1.- INTRODUCCIÓN
La utilización de verbos como resultar , producir , ocurrir, o, expresiones como

“fuere seguido ” o “fuere causa”, no es ni nueva ni mucho menos infrecuente en la
redacción de los tipos penales incluidos en nuestro Código Penal (CP) funcionado, en
general, como el preludio de la imposición de una pena más severa por la ocurrencia
de un suceso más gravoso 1 . Al respecto, pueden distinguirse, claramente, tres períodos
legislativos. El primero, se extiende desde la sanción de ley 1920 hasta la de la ley
25.742; el segundo, desde ella hasta la sanción de la ley 25.893 y, el tercero, a partir
de ésta.
Lideran la primera etapa el Código Tejedor (Ley 1920) 2 , la ley 4.189 3 y el

Código Moreno 4 con sus modificaciones. La ley 1920, en el artículo 128 inciso 2°
utilizaba ya, por ejemplo, el verbo resultar 5 . La ley 4.189 6 reformó aquélla,
reemplazando los artículos 128 a 137 (referidos a violación, estupro y ultraje al pudor)
y también echó mano a resultar . El Código Moreno, en lo que al artículo 124 se
refiere, ya lo había incorporado con la misma redacción que la actual, pero con una
pena conminada divisible (reclusión o prisión de quince a veinticinco años) 7 .
La segunda etapa está regida por la ley 25.742 8 que reformó los artículos 142
bis y 170 del CP, vinculando la muerte de los cautivos con el dolo o la culpa del
1
En efecto, puede verificarse con la lectura de los artículos 85 (fuere seguido), 95 (resultare), 100 incisos 1° (no resultare), 2°
(resultaren) y 3° (se produjere), 106 segundo (resultare) y tercer párrafo (ocurriere) conforme ley 24.410, 144 ter inciso 2°
primer supuesto (resultare), 186 inciso 5° (fuere causa), 191 inciso 4° (resultare), y 199 (fueren seguidos).
2
ADLA 1881-1888; p. 378.
3
ADLA 1889-1919, p.597.
4
ADLA 1920-1940, p. 85.
5
ADLA 1881-1888 (Ley 1920), p. 389. Así normaba… artículo 128: La pena contra la violación será: inciso 2° Si resultase la
muerte de la menor, la pena será de presidio por diez a quince años…. No es en el único dispositivo en el que fue utilizado;
también aparece, por ejemplo, en el artículo 108 inciso 1° (duelo).
6
ADLA 1889-1919, p. 600. Así… en los casos de ambos números, si resultase la muerte de la persona ofendida, se impondrá
la pena de diez a veinticinco años de presidio….
7
ADLA 1920-1940, p. 94.
8
B.O. N° 30.175, del 20/06/2003.
1
Art. 124 –Luis Milei

autor 9 . Esta nueva redacción surgió del informe final elaborado por los integrantes de
la Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de Personas 1 0 . La misma,
tratando la cuestión del alcance del vocablo muerte del párrafo final del artículo 142
bis, expresó que … es por ello que la Comisión ha encontrado apropiado poner fin a
la discusión incluyendo tanto la forma culposa, cuanto la dolosa, a la par que
estableciendo el correspondiente distingo en cuanto a la punición… En el mismo
sentido, y en lo que al informe de la comisión respecta, expresó DONNA que … el
segundo tema que tiene importancia como forma de interpretación de los tipos penales
complejos y evitar así la responsabilidad objetiva de un hecho es que, por primera
vez, se incluye – y entendemos que esto sirve a los efectos de los demás tipos
complejos – la distinción, en sí correcta, de si el resultado se imputa a título de dolo
o a título de imprudencia (culpa), imponiendo en cada caso un pena distinta y
descartando la pena en cualquier otro caso… 1 1 . Lo aseverado por la Comisión
estableció (y, a mi entender, sigue haciéndolo) una diáfana directriz hacia la
erradicación, de las leyes penales, de la responsabilidad objetiva.
A partir de la sanción de la ley 25.893 1 2 (artículo 124 del CP, resultare),

comienza el tercer período, que todavía subsiste, donde los legisladores,
llamativamente y a pesar de la insistencia de algunos en los debates parlamentarios,
retomaron la técnica descripta en la primera etapa. Así, cobraron vida las siguientes
modificaciones: la sanción de la ley, la ley 26.394 1 3 que introdujo los artículos 241 bis
inciso 5° (resultare la muerte ) y 252 ( resultare la muerte ), la ley 26.524 1 4 que
incorporó el artículo 201 bis ( resultare la muerte ) y sustituyó el artículo 203 ( si
tuviere como resultado enfermedad o muerte ), y finalmente la ley 26.679 1 5 que
introdujo el artículo 142 ter, cuyo segundo párrafo expresa si resultare la muerte .
El dispositivo que toca analizar – incorporado a nuestro digesto represivo con

posterioridad, casi cinco años, a la reforma que, de los otrora delitos contra la
honestidad, actualmente delitos contra la integridad sexual, formulara la ley 25.087 1 6 –
9
Se refiere a los últimos párrafos de los tipos penales de privación ilegal de la libertad coactiva (art. 142 bis) y secuestro
extorsivo (art. 170)… La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si
se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida…
10
Creada por decreto 1651/2002 (B.O. N° 29.977 del 5/09/2002), modificado por decreto 1659/2002 (B.O. N° 29.978 del
6/09/2002). Sin resaltado en el original. El informe de la Comisión lo publicó Rubinzal – Culzoni en forma de separata,
conjuntamente con el libro Reformas Penales, Edgardo Alberto DONNA (Coordinador), Rubinzal – Culzoni Editores, Santa
Fe, 2004. La Comisión Asesora tuvo en principio nueve miembros (Decreto 1651/2002), ampliado luego a quince ((Decreto
1659/2002). Formaron parte de ella: Dr. León Carlos Arslanián (en calidad de coordinador), Dr. Jorge Agúndez, Dr. Luis
María Cabral, Dr. Pedro David, Dr. Edgardo Alberto Donna, Dra. María del Carmen Falbo, Comandante General (R) Enrique
A. Gallesio, Dr. Alberto J. B. Iribarne, Doctor D. Esteban Marino, Dr. Julio Piaggio, Dr. Miguel Ángel Pichetto, Dr. Norberto
Quantín, Dr. Norberto Spolansky y, la Dra. Margarita R. Stolbizer.
11
DONNA, Edgardo Alberto, Comentarios a la ley 25.742 de reforma al Código Penal de la Nación, en Reformas Penales,
Edgardo Alberto DONNA (Coordinador), Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 16. Sin resaltado en el original.
12
B.O. N° 30.408, del 26 de mayo de 2004.
13
B.O. N° 31.478, del 29 de agosto de 2008.
14
B.O. N° 31.774, del 05 de noviembre de 2009.
15
B.O. N° 32.145, del 09 de mayo de 2011.
16
B.O. N° 29.147, del 14 de mayo de 1999.
2

focalizó su operatividad no sólo sobre todos los abusos sexuales (artículo 119) y el
estupro (artículo 120), sino también sobre la Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad (leyes 24.660 1 7 , 25.894 1 8 y 26.813 1 9 ), sobre el sistema de la libertad
condicional (ley 25.892) 2 0 , y sobre el régimen de la extinción de la acción penal por
prescripción (ley 26.705) 2 1 .
2.- EL ARTÍCULO 124 DEL CP
El mismo impone … reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los

artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida… . Salvando el tema de
la pena, el tipo se mantuvo inalterado desde la sanción del Código Moreno 2 2 .
A.- LOS PROYECTOS PRESENTADOS
Se presentaron cuatro proyectos de ley, uno en el año 2003 y tres en el año

2004 2 3 .
A.1.- AÑO 2003
Llevó la identificación 6131-D-03 2 4 y propuso, en lo que al artículo 124 se

refiere, la siguiente redacción … Se impondrá reclusión o prisión perpetua cuando en
los casos del artículo 119 resultare la muerte de la persona ofendida… ,
fundamentándolo en que …
La creciente inseguridad de los habitantes de nuestro país requiere 2 5 del

Legislativo una actitud positiva que coadyuve a evitar, en especial, los delitos
violentos. La sociedad se encuentra frente a una sensación de desamparo y de falta de
17
B.O. N° 28.436, del 16 de julio de 1996.
18
B.O. N° 30.526, del 12 de noviembre de 2004.
19
B.O. N° 32.563, del 15 de enero de 2013.
20
B.O. N° 30.408, del 26 de mayo del 2004.
21
B.O. N° 32.249, del 5 de octubre de 2011.
22
Código Penal de la Nación Argentina, Valerio Abeledo Editor, Librería Jurídica, Buenos Aires, 1922, p. 73. En aquel
momento, el texto rezaba… se impondrá reclusión de quince a veinticinco años, cuando en los casos de los artículos 119 y
120 resultare la muerte de la persona ofendida….
23
Dice RUBIO que sólo se presentaron tres proyectos; sin embargo, omitió mencionar el proyecto presentado por la
diputada María Leyla Chaya que lleva la identificación 0201-D-04, en RUBIO, María Mercedes, Reforma al artículo 124 del
Código Penal, en Reformas Penales Actualizadas hasta la ley 26.087 (B.O. 24-4-2006), Edgardo Alberto DONNA (director),
Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, p. 263.
24
www3.hcdn.gov.ar/folio-cgi-bin/om_isapi.dll?advquery=6131-D-
03&infobase=tp.nfo&record={672D}&recordswithhits=on&softpage=proyecto.
25
En el original se lee “requieren”.
3

respuestas concretas y efectivas respecto de aquellos sectores, instituciones u
organismos que debieran dar adecuada solución a esta problemática. En especial se
considera prioritario que los representantes del pueblo, es decir aquellos a quienes la
ciudadanía nos ha impuesto el deber de legislar, respondamos de forma concreta a
dicha demanda. Es necesario modificar tanto el Código Penal como el Procesal. En
ese orden de ideas advertimos que quienes usan armas para cometer delitos, quienes
hieren con ellas y más aun los que matan deben ser sometidos a penas mayores a las
actualmente en vigencia. Ello por cuanto representan un peligro cierto, inminente y
concreto a la seguridad pública y por tanto se impone la aplicación de penas más
severas y de cumplimiento efectivo para a su vez asegurar el propósito constitucional
de reinserción social a través del adecuado tratamiento carcelario. Así en el proyecto
de ley que se acompaña se establece un incremento de las penas llegando, en
determinados tipos de delitos, el caso del homicidio en ocasión de robo, a la pena de
prisión perpetua a cumplir sin la posibilidad de gozar de salidas anticipadas de
ningún tipo. Al propio tiempo, al sustituir “podrá” por “deberá” se saca de la
decisión judicial, en los casos graves, la posibilidad de hacer más benigno el trato de
los asesinos y violadores. La inmensa cantidad de reincidentes en el caso de los
delitos más aberrantes y la necesidad de proteger a los ciudadanos y ciudadanas y
evitar la actual sensación de impunidad nos lleva a la propuesta del siguiente
proyecto de ley….
A.2.- AÑO 2004
Durante el año 2004 se presentaron, sucesivamente, tres proyectos

identificados como 0201-D-04, 0245-D-04, y 0259-D-04.
A.2.1 Proyecto 0201-D-04 2 6
Este proyecto lo incorporó la diputada María Leyla Chaya y en lo que al

artículo 124 se refiere, propuso el siguiente texto:
Se impondrá reclusión perpetua, si con motivo u ocasión de los hechos

previstos en los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida…
También se pretendió incorporar el artículo 124 bis que normaba … No será

aplicable el instituto del artículo 13 de este código a los condenados por los delitos
26
http://www3.hcdn.gov.ar/folio-cgi-bin/om_isapi.dll?advquery=0201-D-
04&infobase=tp.nfo&record={6852}&recordswithhits=on&softpage=proyecto.

tipificados en los artículos 119, 120 y 124 del presente título… . Los fundamentos
esgrimidos para la pretensa reforma fueron que …
El pueblo de la Nación Argentina se ve conmovido a diario por escalofriantes

noticias que dan cuenta de la comisión de delitos sexuales, seguidos en muchos casos
de la muerte de la víctima, que enervan no sólo por lo aberrante del delito, sino
también por la innegable impunidad que se muestra respecto de los autores de estos
incalificables actos.
Tal impunidad subleva a la sociedad que, atónita e impotente, ve cómo a diario

individuos que tienen antecedentes y han sido condenados por idénticos hechos,
reiteran su accionar delictivo, por gozar de una libertad no vigilada y en muchos casos
concedida en dudosas condiciones.
Es mundialmente reconocido por expertos que el abusador es una clase de delincuente

irredimible, que reitera su accionar delictivo en cuanta oportunidad se le presenta sin
importarle las consecuencias y si bien podría reconocérselo en algunos casos como
enfermo, no es menos cierto que sus conductas importan una peligrosidad social que es
necesario acotar severamente.
Es preciso que en nuestra condición de legisladores tomemos la iniciativa de poner

freno a tanta impunidad y demos respuesta a una sociedad que clama que se la proteja
de semejante lacra que amenaza a los hogares de todas las clases sociales y en
particular a aquellos más humildes que muchas veces deben convivir por necesidad con
los depravados. Mi conciencia como ciudadana y como legisladora no quedaría en paz
si, pudiendo hacer algo para combatir un flagelo que asuela a nuestro pueblo, no
lograra un remedio para el mismo. Como dirían los romanos nada que se intente es
imposible. Señoras y señores legisladores, intentemos cambiar la situación de
indefensión e injusticia que sienten nuestros representados, es nuestra potestad y estoy
convencida de que podemos y debemos hacerlo. Podría fundamentar este proyecto con
un largo contenido de legislación comparada y opiniones académicas que seguramente
darían a este proyecto mayor envergadura jurídica. Creo que sería sólo abundar en
algo que basta con que lo sustente el sentido común y el clamor de los hombres y
mujeres que habitamos esta querida tierra. Por las razones expuestas, solicito se
apruebe el presente proyecto….
A.2.2 Proyecto 0245-D-04 2 7
27
04&infobase=tp.nfo&record={687E}&recordswithhits=on&softpage=proyecto.
5

Fue presentado por los diputados Aída F. Maldonado, María S. Leonelli, Lucía
Garín de Tula, Patricia E. Panzoni, María T. Ferrín, Josefina Abdala y Beatriz M.
Leyba de Martí. No sólo se propuso modificar el artículo 124 del CP, sino también el
artículo 13 del mismo digesto y los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de
la Nación (CPPN, conforme ley 23.984).
La propuesta del texto del artículo 124 fue … Se impondrá reclusión o prisión
perpetua cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la
persona ofendida… .
Respecto del artículo 13 del CP, la propuesta fue … Las previsiones de este
artículo no se aplicarán a los autores de los delitos comprendidos en los artículos
119, 120 y 124 del Código Penal… .
En lo que al CPPN se refiere, el artículo 316 debería haber quedado redactado

de la siguiente forma … El juez no estará facultado en los casos de los delitos
comprendidos en los artículos 119, 120 y 124 del Código Penal a conceder la
exención de prisión… . Por otro lado, al artículo 317 se le agregaba el inciso sexto,
expresando que… No podrá otorgarse el beneficio de la excarcelación a los imputados
de los delitos comprendidos en los artículos 119, 120 y 124 del Código Penal… .
Fundaron la propuesta de modificación con el siguiente libelo …
Al presentar este proyecto es insoslayable hacer referencia a la reforma al

Código Penal introducida por la ley 25.087, a los numerosos y profundos estudios
médicos en relación a los delitos contra la integridad sexual como se los denomina en
nuestro ordenamiento punitorio de fondo. En estas dos vertientes abrevan los
fundamentos que expongo. La ley 25.087 (B.O. 2.415/1999) sustituyó la denominación
del título III, libro II del Código Penal de 1921 (Delitos contra la honestidad) por la
de Delitos contra la integridad sexual –denominación que ya había sido dada por el
código suizo a su título V, no obstante lo cual no fue citado como antecedente durante
los debates parlamentarios–; derogó las rúbricas de los capítulos y con ellas
desapareció el nombre de “violación” y dejó subsistente la división del título en
capítulos y modificó disposiciones, con excepción de la contenida en el artículo 124.
En virtud de la reforma, la violación, de figura básica pasó a ser una figura
calificada de abuso sexual al haber “acceso carnal por cualquier vía”, lo que no
impide, a mi juicio, que se continúe llamando “violación” a ese delito, como ocurre
en España, en donde la ley orgánica 10/1995 también se lo había quitado y se lo
restituyó la ley orgánica 11/1999 del 30 de abril de ese año, en razón de que ese
vocablo había sido asumido por el grupo social. El Código Penal francés continúa
denominando “violación” al acceso carnal cumplido con violencia, coacción, amenaza
o sorpresa (reforma de la ley 98 del 716/1998, artículos 222-223) y el de Costa Rica,
6

por ley 7.899 del 3/8/1999, da ese nombre a los hechos cometidos tanto con violencia
real como presunta.
La ley 25.087 sustituyó la expresión “el que tuviere acceso carnal” por la de
“cuando… hubiere acceso carnal…”. Ese cambio legislativo determinó aceptar que el
sujeto activo de violación puede ser tanto un hombre como una mujer. Es de destacar
que el doctor Víctor F. Reinaldi al comentar que la ley 25.087 estableció una segunda
agravante del abuso sexual contemplado en el párrafo 1° del artículo 119, cuando
“hubiere acceso carnal por cualquier vía”. Critica la redacción de la norma
mencionada diciendo: “Como lo expresé a escasos días de haber sido sancionada esa
ley y antes de efectuarse su publicación y lo reiteré posteriormente, es de lamentar
que nuestros legisladores no hayan mencionado expresamente a cada una de las tres
vías posibles de introducción del miembro viril, como se hacía en el proyecto del
diputado González Gaviota y en el de los diputados Rubeo y Godoy, en vez de dar por
sobreentendido que la expresión ‘hubiere acceso carnal por cualquier vía’, comprende
a todas ellas y que no se haya acogido la norma proyectada por el diputado Cafferata
Nores en cuanto, haciendo una interpretación auténtica del vocablo “acceso carnal”
consideraba que era toda penetración anal o vaginal y la ‘penetración peneana de la
cavidad bucal’ porque, si así se hubiera hecho no se darían, como ya está ocurriendo,
encontradas posiciones doctrinales anunciadoras de disímiles pronunciamientos
judiciales en casos iguales, con la afectación consiguiente de la seguridad jurídica”.
Fontán Balestra, entre nuestros doctrinarios, fue quien sostuvo que “el
criterio jurídico del acceso carnal, más amplio que el biológico, ha sido entendido
como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del
órgano genital masculino que ‘puede representar el coito o una forma degenerada o
equivalente de éste’. Así vistas las cosas –concluye diciendo– el coito oral no se
diferencia esencialmente de otra penetración contra natural”.
Las opiniones de los jueces, estuvieron divididas, aun las de los integrantes de
un mismo tribunal, como ocurrió con el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14. La
mayoría del mismo, en sentencia dictada el 10/11/1997, declaró que: “El concepto de
acceso carnal del artículo 119 comprende toda penetración del órgano masculino en
orificio corporal de la víctima…”. Para la minoría no es suficiente el ingreso del
pene en vaso natural del paciente para configurar el acceso carnal porque es
necesario que exista conjunción carnal, la que sólo se da en el acceso por la vagina y
por el recto, cuya estructura anatómica resulta muy similar a aquélla. En el mismo
sentido que la mayoría de ese tribunal, pero por unanimidad, se pronunciaron los
integrantes de la Cámara Nacional de Casación Penal, sala III.

La doctrina ha considerado por las siguientes razones que la fellatio configura
una violación:
a) Determinar cuáles son las vías por las cuales puede haber acceso carnal es
una cuestión que la naturaleza se ha encargado de establecer y en las que reparan las
últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación que entre una y otras de
esas vías pudiera haber. Ellas son tres: la vaginal, la rectal y la bucal. El Código
Penal de México expresa que a los efectos del artículo 265, párrafo 1º, en el que se
tipifica el delito de violación, “se entiende por cópula la introducción del miembro
viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independiente”. En
España quedaban excluidas de la violación, antes de la reforma de 1989, la
penetración anal y bucal; después de esa reforma, la introducción de objetos. Pero el
Código Penal de 1995 reformado por la ley orgánica 11/1999 reconoce como vías
aptas para cometer tanto una agresión sexual o violación como un abuso sexual, las
tres vías mencionadas. El Código Penal de México expresa que, a los efectos del
artículo 165, párrafo 1º, en el que se tipifica el delito de violación, “se entiende por
cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal,
anal u oral, independiente de su sexo” (artículo cit. párrafo 2º). El Código Penal de
Portugal reputa violación al acto de “constreñir a otra persona a sufrir o a practicar,
consigo o con otro, cópula, coito anal o coito oral”. También la ley francesa 98–468
del 1716/1998, modificatoria del Código Penal, en los artículos 222-23, párrafo 1º, la
define como “todo acto de penetración sexual, de cualquier naturaleza que sea,
cometida sobre la persona de otro con violencia, coacción, amenaza o sorpresa”. Se
interpreta que la introducción del órgano sexual masculino en la boca de la víctima
está comprendido dentro de la expresión “todo acto de penetración sexual, de
cualquier naturaleza que sea” empleada por la ley. También el Código del Estado de
California admite “cualquier penetración sexual” artículo 263, la oral, la anal o
sodomía y la introducción de algún objeto extraño vía genital o anal. Por último,
porque la mención puede resultar fatigosa, cabe citar al Código Penal de Costa Rica
que en el artículo 156 denominado “violación”, texto conforme a la ley 7.899 del
3/8/1999, precisa que comete ese delito “quien se haga acceder o tenga acceso carnal
por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo”, en los casos que
enumera. Y el Código Penal chileno de 1874, reformado por la ley 19.617 del
1.217/1999 que también hace expresa mención de esas tres vías, en los artículos 361 y
362 (violación de mayores de 12 años y de menos de esa edad, respectivamente).
b) Tanta similitud se encuentra entre la felación y el coito por vía vaginal o

rectal, que se la denomina “coito oral”.
c) Y si son tres las vías del cuerpo humano o vasos receptores aptos para la
realización del coito por vía normal o anormal, al expresar nuestra ley “por
8

cualquier vía” Incluye las tres, sin que empece a ello el hecho de no haber
mencionado a cada una de ellas. Es absurdo suponer que la reforma se haya efectuado
para que la fellatio se considere uno de los accesos carnales; que haya mantenido la
declaración de que el delito podía ser cometido en “persona de uno y otro sexo” que
hacía la norma sustituida y que ya permitía aceptar la vía vaginal y la rectal; le haya
agregado la expresión “por cualquier vía” y se considere, no obstante todo ello, que
este último agregado carece del sentido que el legislador le asignó y de hecho se lo
suprima. Hacer esto último le está prohibido al intérprete según lo ha recordado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos. “La primera
fuente de interpretación de la ley son sus palabras”, las que debe entenderse “que no
son superfluas, sino que han sido empleadas con algún propósito, sea de ampliar,
limitar o corregir los conceptos” (“Fallos”: 200:175; “Fallos”: 304:1820).
Recientemente la Cámara de Casación Penal, sala III, emitió un fallo en el que

determiné que instar a una menor a una práctica de sexo oral es una “violación” y
confirmó la condena a siete años y medio de cárcel que había recibido un hombre por
haber abusado en octubre de 2000 de un niño de menos de tres años. La medida hizo
referencia a las prácticas de sexo oral y manoseos aberrantes a un pequeño de dos
años y nueve meses de edad. Por otra parte contribuyen a mi argumentación, las
opiniones del destacado médico legista, profesor doctor Juan Carlos Romi, profesor
de la Universidad Nacional de Buenos Aires y miembro de la Academia Argentina de
Medicina Legal. Así debe decirse que las desviaciones sexuales (CIE-10 OMS) o
parafilias (DSM-1V) son perturbaciones sexuales cualitativas (como veremos) cuyas
manifestaciones sexuales se caracterizan por la deformación de la imagen de la
pareja (DIP) o por la deformación del acto sexual (DAS) es decir, anomalías del fin
sexual. La experiencia demuestra que sólo tienen relativa posibilidad de
modificar su conducta los egodistónicos, que son muy pocos y en la inmensa mayoría
son sintomáticos de una alteración psiquiátrica de base .
Con respecto a la sexualidad y su incidencia en el crimen se pueden realizar

las siguientes reflexiones :
1. Las conductas sexuales que configuran delito son una realidad de

observación cotidiana y se utilizan todas las manifestaciones sexuales que el ser
humano puede imaginar.
2. Algunos autores sostienen que detrás de todo delito sexual se esconde un

problema de perturbación sexual. Si bien esta afirmación es evidentemente excesiva,
es cierto no obstante que la sexualidad perturbada (disfuncional y/o desviada) es
potencialmente generadora de conductas desadaptativas, que pueden desembocar en
conductas delictivas .

3. De manera que es importante estar en condiciones de entender las conductas
sexuales humanas y si éstas se dan o no en el marco de una personalidad con
perturbaciones psicosexuales y/o psicopatías sexuales .
a) El individuo que delinque, cualquiera sea su forma, tiene una personalidad,

por lo tanto el estudio de la conducta sexual delictiva debe hacerse en función de y en
el marco de su contexto social;
b) El individuo, en sus continuas tentativas de adaptación al mundo en que

vive, manifiesta conductas que adquieren una significación y una intencionalidad que
constituyen un todo organizado (portador de un sentido) y están dirigidas a un fin ;
c) Así, la conducta sexual delictiva es una conducta concreta del victimario,

expresión de su relación con la víctima en un lugar (espacio) y en una fecha (tiempo)
determinados;
d) La dificultad del delincuente para aceptar la ley implica dificultades en el

desarrollo de su personalidad, ya que significa una alteración, violación o
transgresión de la norma establecida .
De la interacción hombre-medio surge en el individuo la posibilidad de

adquirir el rango de persona, ya que es el único ser vivo que está capacitado para
desarrollar dotes de ser racional (es el único ser vivo que puede pensar que piensa) y
autónomo (puede escapar del determinismo biológico y hacer uso libre de lo
pulsional), por lo que podemos decir que “personalidad” es a la persona lo que
individualidad es al individuo en un nivel más jerarquizado. Se entiende por
personalidad el estilo de vida común a todas las conductas o de un número
predominante de ellas que hacen identificable a una persona de otra.
Cuando en determinados trastornos de la personalidad se observan conductas

sexuales, perturbadas o delictivas como un componente intrínseco (egosintónico) de la
personalidad anómala estamos ante una psicopatía sexual (como ya hemos visto) .
Por lo expuesto, las conductas delictivas, sexuales que suelen ejecutar estos
individuos corresponden a un hecho que el actor premedita, anticipa y ejecuta en
forma coordinada hacia un objetivo que responde a sus necesidades placenteras
utilizando conscientemente el ardid o el engaño para lograr su finalidad, de manera
que lo realiza con clara valoración de la ilicitud (por eso engaño) y se toma el tiempo
necesario que las circunstancias le requieren (no es un hecho compulsivo,
irrefrenable, reflejo o automático que responde a una ideación obsesiva patológica,
como ya vimos).
10

Que tal comportamiento pueda adquirir características de habitualidad y ser el
producto de una situación histórica (biografía de la personalidad anómala) que
explique psicológicamente su conducta, tal accionar no puede ser justificado
médicolegalmente si el actor no presenta alguna perturbación mental de las
contempladas como eximentes en el artículo 34 del CP y que, por ende, hayan
impedido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto y/o dirigir sus
acciones .
Por lo tanto, los estudiosos del tema afirman que en la mayoría de los casos
observados el agresor sexual conoce lo que realiza y el valor antijurídico de su
conducta y realiza lo que quiere o desea intencionalmente .
La tarea de predicción de la peligrosidad de un delincuente sexual ha de tener

en consideración la gravedad y la frecuencia de las agresiones sexuales mostradas en
la carrera delictiva. La presencia de los siguientes indicadores está asociada a un
riesgo elevado de reincidencia :
1. Si el delito incluyó la violencia y puso en riesgo físico a la víctima;
2. Si hubo acciones excéntricas y/o la presencia de rituales;
3. Si es reincidente (no cambia su comportamiento ni aprende con la

experiencia);
4. Si ha existido evidencia de alteraciones psicopatológicas graves;
5. Si el sujeto no reconoce el delito o lo racionaliza y no concientiza la idea de

ser ayudado terapéuticamente;
6. Si no le interesa controlar su conducta sexual y se mueve con impulsión

sexual gratificante;
7. Si vive en un medio sociocultural adverso;
8. Si su comportamiento es vivido en forma egosintónica.
Los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autónomo,

singularizado por el hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo, y por la
circunstancia de que todas las conductas sancionadas representan formas concretas
de manifestación del instinto sexual o tienen con él algún grado de vinculación, todo
lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del ordenamiento penal. En este
plano debemos destacar que la sociedad nada tiene que ver con las prácticas sexuales
voluntarias entre personas capaces y por tanto no puede regular o sancionar dichas
conductas, mucho menos a través de bases morales. Así, la pretensión de ejercer la
potestad punitiva del Estado, como medio para la consumación de determinados fines
11

considerados valiosos por la autoridad, constituye una instrumentalización del
individuo absolutamente contradictoria con el concepto de dignidad humano. Debe así
el ordenamiento penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las diferentes
concepciones y manifestaciones de la sexualidad. Pues la legitimidad de la pena,
según los planteamientos reformistas en el campo sexual, se encuentra supeditada a la
afectación de los derechos de una persona en concreto .
Sí en un estado de derecho, resulta indispensable la división del poder

público; elecciones competitivas y periódicas, pero para la materia de este estudio,
hay tres principios que requieren una especial mención; en primer lugar la garantía
del respeto de los derechos del hombre ante los demás y ante el poder, la sujeción a la
ley, de individuos y grupos, sobre todo de los órganos de poder público, para lo cual
es indispensable el control de dichos órganos y la posibilidad de pesquisar su
responsabilidad; y, por último, la legitimidad de ideologías y grupos que discrepen de
los detentados del poder y de la ideología dominante, es decir, pluralismo en ideas y
agrupaciones. Y en un Estado democrático es fundamental la idea de radicar, en el
conjunto de individuos, el poder político, lo cual presupone la posibilidad de
configurar su voluntad para el ejercicio de poder, de informar e informarse, de
opinar, de reunirse y asociarse .
Cuando hablamos de delitos sexuales o violencia sexual nos referimos “a una

serie de actos que engloban desde conductas aparentemente ‘insignificantes’ como
puede ser un manoseo, hasta diversas prácticas sexuales, impuestas y no consentidas
–incluyan o no la relación coital– y una amplia gama de actos humillantes y dañinos,
como penetración con objetos, prácticas sádicas, etcétera” .
Respecto de esta reforma que proponemos, debemos resaltar que no constituye

una iniciativa coyuntural ya que persigue brindar una solución basada en los estudios
científicos realizados que concluyen en la bajísima o prácticamente nula posibilidad
de recuperación de las patologías descriptas, lo que hace que algunas escuelas
psicológicas califiquen a estos sujetos como irredimibles .
Asimismo se procura, mediante normas que contienen prohibiciones claras,

limitar las posibilidades de interpretación y el tratamiento permisivo por parte de los
jueces argentinos .
Finalmente, sabemos que el agravamiento de las penas no hará disminuir los

delitos ni ejercerá un efecto intimidatorio ante tipos delictivos que exhiben altos
niveles de reincidencia, pero sí protegerá en el futuro a los sujetos pasivos de los
mismos que carecen de posibilidades de defensa por sí, la que se ve agravada si quien
debe protegerlos –el Estado– se sustrae a tal obligación .
12

Por todos los motivos expuestos, y los que se brindarán oportunamente,
solicito a los señores legisladores que me acompañen en la aprobación del presente
proyecto de ley .
A.2.3.- Proyecto 0259-D-04 2 8
Este proyecto, presentado por Julio C. Humada, propuso la reforma de dos

artículos del CP. Por un lado el 14, y por otro el 124. El primero debía quedar
redactado de la siguiente forma … La libertad condicional no se concederá a los
reincidentes. Tampoco procederá la libertad condicional respecto de los condenados
por delitos previstos en los artículos 119, 120 y 124... ; y el segundo,… Se impondrá
reclusión perpetua o prisión perpetua cuando en los casos de los artículos 119 y 120
resultare la muerte de la persona ofendida… . Expuso los siguientes fundamentos … La
problemática suscitada en nuestro país a partir de la amplia difusión, por distintos
medios periodísticos, de la retahíla de violaciones y violaciones seguidas de muerte
ocurridas en los últimos meses ha puesto sobre el foco de la opinión pública los
aciertos y desaciertos de nuestro sistema penal con respecto a los violadores. El
interrogante acerca de qué hacer con este tipo de sujetos, que en principio escapan a
toda posibilidad de rehabilitación, ha generado profundos debates y angustiosas
inquietudes en vastos sectores de nuestra población, desnudando las falencias de un
régimen garantista desbordado por una creciente ola de delincuencia que parece no
tener fin. Es así que los argentinos que hemos asistido a un escenario de profundo
dolor e indignación frente a los hechos acaecidos en los días pasados, que tuvieron
como víctimas a inocentes criaturas indefensas, nos vemos en la obligación de revertir
errores fatales de una ley penal benigna que no puede subsistir frente al alto grado de
salvajismo y desprecio por la vida e inhumano proceder de estos depravados.
Entonces, no es difícil advertir en este contexto que los beneficios que les concede la
ley a los que han sido condenados por hechos tales como abuso sexual, violación o
violación seguida de muerte aumentan la sensación de incertidumbre, zozobra y
desprotección de la sociedad. En consecuencia, se justifica la adopción de medidas
represivas más enérgicas que tiendan a preservar a la comunidad de estos
inescrupulosos sujetos hasta tanto se logre arribar a una solución de fondo,
manteniéndolos en encierro por el mayor tiempo posible hasta tanto se garantice su
total recuperación. En nuestro sistema penal existe un período de libertad vigilada
durante el cual el penado sale de la cárcel antes de cumplir en su totalidad la pena
impuesta observando una serie de obligaciones. Este período se llama de libertad
condicional. Este beneficio no ha sido ni es objeto de cuestionamientos para aquellos
28
04&infobase=tp.nfo&record={688C}&recordswithhits=on&softpage=proyecto.
13

casos en donde las condiciones particulares del delincuente y el tipo de delito hace
presumir que está recuperado para la vida en comunidad, partiendo de la idea de que
todo tienen derecho a una segunda oportunidad.
Pero no todos están en condiciones de convivir en paz con sus pares y su sola
presencia crea un clima de inseguridad, ciertamente fundado, que impone alejarlos de
potenciales víctimas ya sea temporariamente o de por vida. A ello responde el
presente proyecto de ley por el cual se modifica el artículo 14 del Código Penal
agregando un segundo párrafo por el cual se prohíbe el beneficio de la libertad
condicional a quienes hubieren sido condenados por delitos previstos en los artículos
119, 120 y 124 del Código Penal….
B.- LOS DEBATES EN EL CONGRESO DE LA NACIÓN
B.1.- DEBATE EN LA CÁMARA DE DIPUTADOS
El debate en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación (HCDN) se

desarrolló en la reunión N° 10 - 8a. sesión ordinaria (especial) celebrada el 29 de abril
del 2004 2 9 .
El diputado Johnson… en relación con el artículo 124 se arriba a la

conclusión de sustituir la pena de quince a veinticinco años, prevista originalmente,
por la de reclusión o prisión perpetua. Se tienen en cuenta razones de política
criminal entre las que juegan los criterios de seguridad y de resocialización o
rehabilitación social, que deben actuar de manera armónica. Por ello, entendemos
que la pena debe ser elevada a reclusión o prisión perpetua... ;… se trata de razones
de política criminal originadas en la experiencia. Distintos factores determinan que
aquellas conductas que atentan contra ciertos bienes jurídicos deben tener una
sanción mayor. El dictamen ha ponderado la criminalidad respecto de este tipo de
delitos. Entendemos que la pena temporal es insuficiente, por lo que estimamos que
debe aplicarse la pena de reclusión o prisión perpetua en este juego que consiste en
armonizar los valores que importan los bienes jurídicos violentados y las
características personales demostradas por el autor al cometer los hechos….
El diputado Damiani … ¿Cómo declarar aquí o imponer a los jueces la muerte

civil de un individuo presumiendo que es irrecuperable, que es descartable?...
Estamos de acuerdo, pero no podemos dejar de aportar en esta última oportunidad la
necesidad de discriminar cuando la muerte sea querida o sea provocada
29
http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html.
14

intencionalmente, de aquellas muertes que no son queridas, sobre todo en función del
artículo 119. De lo contrario, podría incluirse cualquier deceso accidental con motivo
o en ocasión de un mero abuso deshonesto, y no pretendo minimizar ni justificar la
figura. En otros casos el Código hace distinciones. Por ejemplo, en el artículo 142 bis
se habla del secuestro extorsivo seguido de muerte, y hace alrededor de un año esta
Cámara hacía la distinción de la muerte querida de la que se produce en forma
accidental. Entonces, ¿por qué en este caso que estamos tratando no se puede
establecer una distinción?... . La pena tendrá que estar acotada a la finalidad que
tiene, que es la resociabilización (sic) del condenado. Esta garantía de nuestro
derecho no puede ser soslayada, salvo que alguno pretenda que desconozcamos
nuestra propia historia…;… Durante el debate en general expusimos una disidencia
parcial. Adelantamos que si bien estamos de acuerdo con el agravamiento de la figura
elevando a prisión o reclusión perpetua la pena para aquel que cometa el delito de
violación seguida de muerte, deberíamos ser coherentes con otras previsiones
similares. Cabe citar que para el caso del secuestro extorsivo seguido de muerte se
hace una distinción entre el supuesto en el cual la muerte es querida y el caso en que
ella no es un resultado buscado por el autor del secuestro. Entonces, para ser
coherentes con otras previsiones, proponemos el siguiente texto: "La pena será de
quince a veinticinco años de prisión o reclusión si de los hechos previstos en los
artículos 119, segundo, tercero y cuarto párrafos, y 120 resultare la muerte de la
persona ofendida como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión
o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida." Este es el texto que sugerimos y que funda nuestra disidencia parcial en
este punto….
El diputado Fayad… Alguna vez tuve un profesor de derecho penal que me

dijo que cuando hay que agravar los tipos penales, existe una sociedad que se está
degradando. Quiero reflexionar sobre a cuánto de esa degradación estamos
contribuyendo, porque hay conductas que presentan un sesgo totalitario, lo que no es
conducente ni bueno…;… Desde 1983 hasta la actualidad, el Congreso ha sancionado
doscientas ochenta y tres leyes penales, y nadie puede discutir que el problema de la
inseguridad se acrecienta día a día. ¿El problema de la seguridad es de nuestra
exclusiva responsabilidad? Me formulo esta pregunta con la intención de que
reaccionemos, pero no para decir que Fulano de tal está a favor del delito y que los
buenos son los que quieren agravar las penas. Todos sabemos que esa no es la
solución, porque la penalización constituye la etapa final del proceso delictivo. El
derecho penal no es preceptivo; el precepto es extra legem. Lo que quiero decir es que
el Código Penal no indica "no matarás"; esta es la concepción del precepto, que se
aprende en un país que invierte en educación, que cuida que los jóvenes no caigan en
la marginalidad y en el delito, que tiene una política contra el problema de la
15

drogadicción y que cuida a los pobres…;… Nos tenemos que ocupar de la educación y
de evitar los elementos que contribuyen al crecimiento del delito en el país… ; … El
artículo 124 se refiere a los delitos que afectan la integridad sexual, y remite
puntualmente a los artículos 119 y 120. Esto es como consecuencia de que se
produjere la violación seguida de muerte. Aquí se señaló acertadamente las
objeciones que había al contemplar lo que se llama el homicidio preterintencional, es
decir, donde no existe la intención de matar. En realidad, el tema de la violación es
sumamente riesgoso dado que habitualmente se hace la apología del victimario,
porque eso es lo que hacemos aquí: tomamos en cuenta si el que violó sufrió
violaciones, violencia, etcétera. Desde luego que es cierto que se producen ese tipo de
situaciones, pero no lo es menos que hay que estar al derecho de la víctima. En el
caso de la mujer, cuando es víctima de una violación, es sometida a una doble
victimización por los mecanismos que instruyen los códigos de procedimiento penales
para verificar este tipo de delitos. Nos parece atinado que simplifiquemos y
jerarquicemos los derechos de la víctima….
El diputado Natale … no hay que deificar la ley, no hay que creer que por sí
sola ella habrá de resolver los problemas de la seguridad, pues son otros los
instrumentos y los mecanismos que deben utilizarse para resolver una cuestión que a
todos nos preocupa… .
La diputada Musa… la inflación de la penalidad -en abstracto o en concreto-

es en todos los casos un signo de la crisis de la democracia representativa, y también
implica el surgimiento prepotente de una democracia de opinión… ;… Las políticas de
"ley y orden" y "tolerancia cero" se inscriben, por lo tanto, en el marco de un
horizonte miope de volver a proponer viejas recetas a problemas nuevos. En ausencia
de una cultura adecuada para una sociedad de elevado riesgo criminal, se termina por
responder a los difusos riesgos criminales con el instrumento de la penalidad difusa.
No obstante, el atajo represivo pronto va a mostrar que es una ilusión, porque se
pueden elevar las tasas de encarcelamiento y de penalidad al máximo, pero éstas se
mostrarán siempre inadecuadas frente a una criminalidad en aumento, de acuerdo con
las cifras que nos ha brindado la mayoría. Justamente por eso se eleva el riesgo de
que la penalidad evada progresivamente todo finalismo utilitario y todo criterio
racional, para celebrarse únicamente en una dimensión expresiva y convertirse, por
ende, en inmoderada frente a la constatación de que más penalidad no produce más
seguridad ante la criminalidad. Pregunto cuál será la respuesta cuando efectivamente
nos enfrentemos con esa constatación, que ya se advierte a raíz de los aumentos que
se han registrado. En consecuencia, seguiremos insistiendo en el error en el que se ha
incurrido por no buscar una solución creativa o por no tocar los intereses que una y
otra vez hemos planteado… .
16

El diputado Macaluse… en los últimos cuatro años se han sancionado casi
veinte leyes que aumentan las penas, pero paralelamente ha aumentado el delito. Así,
se podría demostrar que el aumento de penas no es el dique de contención para el
delito… .
El diputado Gutiérrez … Estamos retrocediendo socialmente y no va a

alcanzar con aumentar las penas…;… Es un precepto constitucional reinsertar
socialmente a los que delinquen. ¿Por qué algunos reinciden? ¿Cuál es el estado de
las cárceles y de los institutos de menores?... .
La diputada Barbagelata … El aumento de pena es lo único que he escuchado

en este debate: nada tiene que ver el resultado del combate del delito con el aumento
de las penas;… no puedo pensar que los legisladores no conozcan los artículos del
Pacto de San José de Costa Rica, que establecen cuál es la función de la pena, no sólo
retributiva sino también resocializadora, que es incompatible con condenas
excesivamente largas… .
La diputada Giudice … Entonces, señor presidente, me parece que tenemos que

decir algunas verdades. Así como es necesario en una sociedad contar con la
posibilidad de desarrollo personal, con justicia e inclusión en el desarrollo social,
también se requiere que la aplicación de las penas sea equitativa, justa y responsable
hacia aquellos que infringen las reglas de juego impuestas por esa sociedad.
Legislando en forma espasmódica y fragmentada sobre el Código Penal estamos
poniendo en juego las escalas de las penas, pero también ponemos en riesgo el futuro
de nuestros hijos. Y como todos tenemos hijos, y todos podemos ser víctimas
potenciales, debemos tener mucho cuidado en la manera en que legislamos….
El diputado Pinedo… En cuanto al artículo 124, que aborda un caso

especialmente horroroso, como lo es el de la violación seguida de muerte, tal como lo
manifestó el señor diputado Damiani, creemos que cuando la muerte no fue
intencional no debería tener la misma pena, que en este caso es de prisión perpetua….
La diputada Castro… El aumento de las penas es absolutamente ineficaz para

contrarrestar el crimen. Voy a dar algunos ejemplos en este sentido. En el año 2003
votamos la ley 25.742, que castiga con reclusión perpetua el secuestro seguido de
muerte. Sin embargo, en 1999 hubo ocho casos de secuestros extorsivos, en 2002,
doscientos veinte y en 2003, después de sancionada la ley, se produjeron trescientos
noventa secuestros extorsivos… .
La diputada Maldonado… Por eso, quiero aclarar que el proyecto que he

presentado propiciaba, entre otras cosas, excluir de la posibilidad de la libertad
condicional a quienes cometieran los delitos previstos en el artículo 124 del Código
17

Penal y aplicar prisión perpetua a quienes cometieran el delito de violación seguida
de muerte. Creo que en el caso de este delito no corresponde hacer una diferenciación
en la cuestión preterintencional, que sí correspondería en otros delitos que se piensa
incluir en la modificación propuesta al artículo 124… .
El diputado Pernasetti… pese a que diputados de nuestro bloque han

presentado proyectos en este sentido, lamentablemente, la decisión de la comisión de
no aceptar modificaciones con el argumento de que no son realistas nos obliga a
anticipar que nuestro voto en general será negativo. El señor diputado Damiani ha
dicho muy bien que en el caso de secuestro extorsivo se hizo la diferencia, y no
hablábamos de culposo o doloso. Entonces, ¿cómo no vamos a hacer la diferencia en
este caso? Estamos cayendo en una contradicción absoluta. Se van a reír los jueces y
los tratadistas. Por lo expuesto, si no se aceptan estas modificaciones, sobre todo
teniendo en cuenta las razones que se han esgrimido, nuestro bloque votará en
contra….
El diputado Falu… La comisión no acepta la modificación propuesta porque

entiende que, al no especificarse que el resultado de muerte sea culposo, se
sobreentiende que es doloso… .
B.2.- DEBATE EN SENADORES
El debate en senadores se llevó a cabo el 5 de mayo de 2004 (9° reunión 7°

sesión ordinaria) 3 0 .
El senador Agúndez propició la modificación del artículo 124 del CP, teniendo
en cuenta si la muerte de la persona ofendida era o no querida por el autor,
expresando … cualquier juez de la República va a pensar que si luego de un estupro
una chica muere por un accidente en un automóvil nuestra idea es aplicar la prisión
perpetua…. Por ello es que abonó la idea de conminar penas privativas de libertad en
caso de muertes no queridas (quince a veinticinco años de reclusión o prisión) y no
divisibles en caso de muerte querida (reclusión o prisión perpetua).
El senador López Arias entendió que podía interpretarse que un abuso sexual
seguido de la muerte accidental de la persona ofendida por cualquier cosa (sic),
obligue al juez a imponer una pena de cadena perpetua, para luego expresa que … la
interpretación fehaciente que se está solicitando de parte de este cuerpo puede ayudar
al juez, pero bien sabemos que en la norma penal la interpretación es lo que menos
vale e importa la literalidad del tipo penal, por lo que realmente deberíamos tratar de
avanzar en la definición precisa de las conductas que se quieren sancionar… ,
30
http://www.senado.gov.ar/parlamentario/sesiones/busqueda?page=4.
18

entendiendo que de no aclararse tal cual se proponía, se establecía una norma muy
rígida, poniendo en riesgo el principio de reinserción social.
La senadora Conti disertó sobre el llamado “ frontalismo penal ” explicando

que el frontalismo era una característica arquitectónica del fascismo que llevaba a la
construcción de edificios con frentes muy pomposos, imponedores de poder y con
adornos grandilocuentes, aunque dentro del edificio no hubiera nada, rematando … Y
nosotros sabemos que detrás de estas modificaciones del Código Penal, no hay
absolutamente nada… . También afirma que a pesar de haber aumentado las penas para
el caso de “gatillo fácil” … los policías que matan a menores con impunidad
absoluta… (sic). Agrega que descree de que el artículo 124 pueda ser modificado
porque… estamos haciendo demagogia, tal vez para que salga en los diarios, diciendo
que creamos una pena que ya existe…
El senador Giustiniani , mencionado a Beccaria, explica que para aquél, uno de

los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad. En
ese sentido, la certidumbre de un castigo, aunque sea más moderado, causará siempre
mayor impresión que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de
impunidad.
El senador Yoma dijo que al incrementar las penas como medida aislada, se
corre el riesgo de no ser eficiente y de que no se consiga el objetivo buscado … cada
día se agrava el problema y lo agravamos, a su vez,… .
La senadora Arancio de Beller argumentó que… si no tenemos políticas

sociales que contengan, si no tenemos políticas educativas que realmente masifiquen
la educación, si no tenemos políticas para generar trabajo genuino, esto es muy
difícil. Siempre vamos a seguir sobre las causas, sin atacar el tema de fondo, que es
una profunda inequidad social que ha ido creciendo paralelamente al aumento de los
índices del delito… .
El senador Menem dijo que iba a votar favorablemente el aumento de las

penas… porque creo que si no disuadimos, por lo menos sacamos de circulación y
castigamos a estos elementos antisociales que perturban la convivencia pacífica en la
sociedad argentina… .
La senadora Ibarra , quien acompañó afirmativamente el aumento de pena para

el artículo 124 del CP, expresó que las penas deben ser responsables (sic), adecuadas,
… y que es una pena adecuada la prisión o reclusión perpetua para la violación
seguida de muerte… .
El senador Picchetto expresó que iba a acompañar afirmativamente el proyecto

de reforma. También expresa que debe resolverse la duda que había planteado el
19

senador Agúndez sobre la conveniencia de especificar el carácter doloso del
homicidio. Así, dijo que … por una cuestión de eficacia legislativa esta iniciativa no
debe volver a Diputados. Estamos hablando del homicidio doloso, del homicidio que
se hace, incluso, para ocultar el rastro de la violación (sic) y respecto del cual,
además, hay una frontera bastante difícil de evaluar en lo que hace al concepto de
homicidio accidental… . Para luego agregar … ahora, yo digo una cosa. Evaluemos las
características que planteaba recién el senador Agúndez, el carácter accidental del
homicidio. Secuestro de una niña, violación y, en el medio de la violación, a lo mejor
la sofoca y muere. ¿Es accidental, es doloso? Me pregunto cuál es la diferencia. La
viola, intenta escapar y la mata. ¿Es doloso, es culposo? ¿Cuál es la diferencia? En
ambos hechos, en ambas circunstancias, indudablemente hay una intención de ocultar
el hecho. En el hacho posterior, en el carácter accidental, creo que hay una frontera
demasiado frágil. Pero estamos sobreentendiendo que hay intención de matar. Esta es
la figura que hoy estamos votando: la intención de matar, el acto doloso. Por eso,
nosotros vamos a ratificar la votación de la Cámara de Diputados, vamos a apoyarla
desde nuestro bloque, dado que no tenemos aquí ninguna duda. Consideramos que
sobre estos sujetos que cometen delitos aberrantes tiene que recaer la reclusión
perpetua… Aquí no dudamos. No tenemos ningún conflicto moral ni ético, ni nos
preocupa demasiado el tema de la resocialización, porque estos sujetos no se
resocializan (sic). Son pertinaces además de reincidentes. En general, los violadores
de menores, son reincidentes… .
C.- ANÁLISIS DOGMÁTICO
La simpleza de la redacción del artículo 124 CP lo hace aparecer como

“inofensivo”. En efecto, uno podría leerlo y decir que, en definitiva, no es más ni
menos que una agravante por muerte respecto de todos los abusos sexuales y el
estupro. Sin embargo, las apariencias engañan. Veamos entonces si podemos dilucidar
lo que existe “detrás” de este dispositivo.
C.1.- BIEN JURÍDICO (BJ)
Al tratar este tema, la doctrina establece cuál es el BJ cuyo ataca se sanciona,

pero en referencia a las modalidades básicas de los tipos penales en cuestión y no
pareciera existir mucha controversia al determinar que el BJ es la libertad sexual 3 1 . Sin
31
DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 12; FONTÁN
BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 229; CREUS, Carlos, Derecho Penal
Parte Especial, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 167; BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, t I, Mario Vieira
Editor, Buenos Aires, 2000, p. 342; NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal Parte Especial, Lerner Editora Córdoba,
2008, p. 116; SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. III, TEA, Buenos Aires, 2006, p. 306.
20

embargo, al tratar el tema de la agravante del artículo 124, nada se expresa acerca de
si, además de la libertad sexual, se ataca otro BJ 3 2 . Tengo para mí que en cada
dispositivo del catálogo represivo, debe verificarse el BJ que se repute atacado a los
efectos de poder limitar las consecuencias que puedan devenir de la aplicación amplia
de los tipos. Dicho de otro modo, el BJ entendido como un derecho individual, como la
expresión de la libertad individual respecto de una situación concreta (la libertad de
disponer de la vida, de la honra, de las ideas, de la propiedad, en suma de todo aquello
a lo que los seres humanos tenemos derecho a disponer) 3 3 , tiene como función
trascendental limitar el alcance de los tipos legales penales a través del principio de
lesividad para delimitar y reducir la función punitiva del Estado 3 4 .
Existen distintas formas de clasificar los tipos penales, teniendo en cuenta

distintos parámetros 3 5 pero, en cuanto a la cantidad de BJ atacados existen,
sustancialmente, dos vertientes: por un lado, aquellos que sancionan la lesión a varios
BJ (pluriofensivos), como el secuestro extorsivo en el que se sanciona tanto el ataque
doloso al patrimonio como el ataque doloso a la libertad, o las agravantes previstas por
la ley 25.742 y, por otro, los que sancionan la lesión a un único BJ ( uniofensivos ), en
tanto se me permitan ambos neologismos.
En el caso que nos convoca, podría suponerse la pluriofensividad (libertad

sexual sumada a la vida de la persona ofendida), sobre todo por el aumento de la pena
privativa de la libertad conminada. Sin embargo, por la forma en que está redactado el
tipo penal, no puede tenerse por sancionada la pérdida de la vida de la víctima. En
efecto, la muerte en sí misma no es delictiva sino, antes bien, la forma en la que a ella
se llega, y esa forma es a través de conductas homicidas dolosas, culposas a
preterintencionales. Dicho de otro modo, el homicidio siempre conlleva la muerte de
alguna persona pero no siempre la muerte tiene por causa el homicidio. Y adviértase
que lo que se menciona en el dispositivo es la palabra muerte y no la palabra
homicidio . Por lo tanto, ¿cómo podría suponerse que se sanciona al autor de la muerte
de otro en nuestro derecho represivo si no lo es a través de las figuras de homicidio?
Así las cosas, en el caso que nos ocupa, el BJ es único, es decir, sólo se sanciona la
lesión a la integridad sexual de la víctima, adicionándose como una agravante de la
pena, la muerte de la persona ofendida. Se pretende tutelar la vida de la víctima del
ataque haciendo referencia a la muerte, cuando en realidad, los ataques a la vida de las
personas se sancionan mediante los tipos penales de homicidio. Ni más ni menos que
esto.
32
BUOMPADRE, op. cit. ps. 362 y ss.; SOLER, op. cit. p. 314; NÚÑEZ, op. cit. p. 124; FONTÁN BALESTRA, op. cit. ps. 239/240;
CREUS, op. cit. ps. 186/187; DONNA, op. cit. p. 82;
33
SILVESTRONI, Mariano, Teoría constitucional del delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 148.
34
GÓMEZ URSO, Juan Facundo, Tipicidad Penal, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2005, p. 93.
35
Ibídem, ps. 123 a 192.
21

Es más, ni siquiera puede considerarse como un tipo derivado. Veamos. Los
tipos básicos asignan una pena a la acción más elemental que puede presentarse para
vulnerar un bien jurídico 3 6 . A éstos, añadiéndole ciertas cualidades, circunstancias o
elementos, se crean los llamados tipos derivados que atenúan ( tipos atenuados o
privilegiados ) o agravan (tipos agravados o calificados ) la consecuencia jurídica
prevista para el mentado tipo básico. No se refiere, necesariamente, a la fusión de dos
figuras delictivas sino que, antes bien, en la mayoría de los casos, se adosan
modalidades o situaciones que en sí mismas no constituyen delito (lugar público,
parentesco, uso de determinados medios, y una larga lista de etcéteras). Sin embargo,
en otros tipos penales, las circunstancias agregadas sí lo son (daño o coacciones) 3 7 . Es
obligatorio advertir que, para que un tipo derivado sea considerado tal, debe cumplir
tres condiciones: a) que la adición de una circunstancia específicamente prevista sólo
tenga por efecto alterar la escala penal; b) que el tipo básico siempre debe estar
contenido en el tipo derivado, atenuado o agravado y, c) que, cualquiera de ellos,
tienden a proteger, de distinta forma, un mismo bien jurídico 3 8 . Vaya un ejemplo, tal
vez bastante vulgar, pero que considero útil. Cuando una persona compra un vehículo
automotor puede elegir (de acuerdo a su disponibilidad dineraria) un modelo básico,
uno intermedio o uno completo (entiendo que lo llaman “full”), y tal elección hace
variar el precio del rodado ( escalas penales, por ejemplo, del artículo 119 ). Por otra
parte, el modelo básico ( tipo básico) está siempre dentro de los modelos más caros
(tipo derivado ) y, por último, siempre se refieren a la misma marca de vehículo
automotor (BJ).
Ahora bien, si luego el automóvil es destruido por la caída de un árbol, por una
caída de granizo o por una inundación, nada tiene que ver ni el acto de la compra ni
con el modelo comprado ( muerte de la persona ofendida ), o ¿acaso podría especularse
o decirse que tales siniestros tienen relación con la marca y modelo comprado? Un
absurdo. Así como los siniestros mencionados no respetan modelos de vehículos
automotores, tampoco la muerte respeta ni edades ni calidades de personas ni
circunstancias.
B.2.- CONDUCTA
Si bien no es el lugar adecuado para explayarnos sobre la conducta, lo cierto es

que la persona que actúa, debe liderar procesos causales , es decir debe ser el que
pueda interrumpir el desarrollo de un hecho, cambiarlo, demorarlo, adelantarlo, es
decir, el señor del hecho. Y lo que puede manejar el sujeto es lo que de él depende
36
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, p.
288, cit. por GÓMEZ URSO, op. cit. p. 135.
37
GÓMEZ URSO, op. cit. p. 136.
38
Ibídem, p. 136. Sin resaltado en el original.
22

(procesos causales ) y no aquellos que de él no dependen ( procesos casuales ).
Volviendo al ejemplo, el comprador del automóvil es el “señor de la compra”, el
“dominus” pero, en modo alguno, el “señor de los siniestro”, por el sólo hecho de que
no los puede dominar.
Así las cosas, en el artículo 124 del CP, los únicos procesos causales que
puede direccionar el sujeto, son los que se refieran a los abusos sexuales y al estupro
pero, en modo alguno, los referidos a la muerte de la víctima que son los que se
encuentran fuera de su órbita (de su dolo y de su culpa), como el caso fortuito. Ahora,
si liderase procesos causales que sí lleven a la muerte de la víctima, no habría
inconveniente en imputarle la misma a título de dolo o culpa, concursándolo con el
tipo adecuado.
B.3.- TIPO PENAL
El tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el

legislador en el supuesto de hecho de una norma penal 3 9 . Y es que el tipo penal, es el
presupuesto fundamental para la aplicación de una pena, al describir la acción humana
que es lo que caracteriza al derecho penal de acto. En efecto, … el sentido político del
principio de la acción es negar el derecho penal de autor en todas sus variantes
posibles, relevando a la acción como único ente susceptible de desvaloración jurídica.
Es la expresión, en derecho penal, del principio de igualdad y de los derechos a la
existencia, personalidad e identidad individual… 4 0 . Así, nuestra Ley Fundamental y
Fundacional, lo plasma en el artículo 19 como también en los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos (TIDH) del artículo 75 inciso 22 del mismo cuerpo, a saber:
artículos 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) 4 1 , 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) 4 2 y 9 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) 4 3 .
Siguiendo el esquema del tipo complejo, es central analizar el o los bienes

jurídicos que se pretenden tutelar y los aspectos objetivo y subjetivo de aquél. Es
preciso señalar que el tipo penal como tal es un “ bloque de tipicidad ”, sólo
escindible en sus aspectos – en principio – con fines pedagógicos, dogmáticos y de
formulación del juicio de tipicidad. Sin embargo, lo que suceda en el aspecto objetivo
debe perfectamente reflejarse en el subjetivo y viceversa. Es decir, debe existir una
39
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit. p. 282.
40
SILVESTRONI, Mariano, Teoría constitucional del delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 121.
41
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho
nacional o internacional.
42
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
nacional o internacional.
43
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable.
23

clara simetría entre ambos, una perfecta congruencia. Y esta congruencia no es sino la
garantía del justiciable de que sólo se le reprochará lo que quiso hacer e hizo o, lo que
sucedió por no haber previsto lo que debía prever. Sin embargo, aquella no siempre es
perfecta. En efecto, dos son las excepciones: los defectos de congruencia (tentativa y
error de tipo) y los tipos penales incongruentes (en los que el aspecto subjetivo se
retrae o se acrecienta respecto del objetivo). La diferencia entre las excepciones es que
estos últimos ya se encuentran legislados de esa forma; en cambio, los primeros (y en
lo que a la tentativa se refiera) sólo procederá en aquellos tipos penales que la
permitan (como la mayoría de los tipos penales de resultado). El error de tipo es más
dinámico toda vez que al recaer sobre el aspecto cognoscitivo del dolo, poco importa
si se trata de un tipo penal de resultado o no.
Dentro de los tipos penales incongruentes se encuentran los llamados

agravados o calificados por el resultado , como lo es, a mi entender, el caso que nos
ocupa, cuestión que trataremos al abordar el aspecto subjetivo del dispositivo en
crisis.
B.1.2.- Aspecto objetivo (AO)
En el AO de este dispositivo, deben tenerse en cuenta varios elementos. En

primer lugar, deben encontrarse todos los elementos de los tipos penales referidos en
el dispositivo, es decir, los elementos de los artículos 119 y 120 del CP que ya han
sido desarrollados en otros trabajos dentro del ámbito de este código comentado 4 4 .
En segundo lugar , a todos los elementos mencionados, se le agrega un nuevo

elemento cual es el de “persona muerta” 4 5 . Desde ya que no cualquier persona
muerta, sino solamente la persona ofendida, es decir, la víctima del ataque .
Entonces, es la muerte de la persona ofendida la que debe resultar y no el homicidio .
Y si lo que debe tenerse en cuenta, como primera premisa de interpretación, son las
palabras utilizadas por el legislador 4 6 , es claro que lo que debe interpretarse es el
vocablo muerte. Como ya lo expresase, el homicidio es una de las causas de muerte
de una persona pero no toda muerte tiene como causa un homicidio . Ahora bien, las
conductas homicidas en nuestro CP se encuentran ampliamente descriptas por lo que
no se advierte el motivo por el cual deba encuadrársela en el artículo 124, toda vez que
en él no se menciona la palabra homicidio.
44
http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/37783-art-119-120-abuso-sexual.
45
No impresiona oportuno que me explaye, in extenso, sobre el punto en cuanto a qué es persona muerta. Entiendo que al
tratar el tipo penal de homicidio, el tema fue satisfactoriamente desarrollado. Al respecto, ver
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37491.pdf.
46
CSJN, Fallos 184:5.
24

Es relevante, en el sentido antes expuesto, comparar el artículo 124 con los
artículos 165, 142 bis y 170 del CP. En el tipo penal del artículo 165, se menciona la
palabra homicidio y, en los otros dos (142 bis y 170) se hace referencia expresa a la
muerte dolosa o culposa de la víctima. Por ende, así como en el ámbito de los
artículos 142 bis, 165 y 170 del CP no debe imputarse a los agentes la muerte de una
persona que no tenga las características típicas del homicidio, en el artículo 124 del
CP no debe imputarse al agente una conducta que sí tenga las mentadas
características toda vez que ellas están descriptas en otros tipos penales que deben
ser concursados. De esto se sigue que en el marco del artículo 124 del CP, sólo
quedan atrapadas aquellas muertes no imputables al agente ni por su dolo ni por su
culpa, es decir, aquellas muertes que sólo ocurren, aquellas que el autor no desea ni
que deban ser previstas por él, sin advertir impedimentos para incluir aquellas que
la víctima sí puede desear, como el suicidio (relacionado con el hecho) o, inclusive,
el caso fortuito 4 7 .
En tercer lugar, el verbo que utiliza el legislador como núcleo del tipo penal
es resultar que tiene varias acepciones, pero lo interesante es que la mayoría de ellas
se refieren a cosas o tiene que ver con ellas 4 8 . En efecto, tiene como sinónimo
redundar (que es tanto como venir a parar en beneficio o daño de alguien o algo) 4 9 ;
dicho de una cosa: nacer, originarse o venir de otra ; dicho de una cosa: aparecer,
manifestarse o comprobarse ; llegar a ser; tener resultado ; resaltar o resurtir y, producir
agrado o satisfacción. FONTÁN BALESTRA indica que la expresión resultare la
muerte… pone en evidencia que el resultado cualificante (sic) debe haber sido la
consecuencia de la violación en sí misma, y no de cualquier otro hecho vinculado más
o menos directamente con ella… 5 0 . Adviértase, sin embargo, que el núcleo del tipo
seleccionado por el legislador, no hace referencia alguna ni al dolo ni a la culpa con la
que pudo haber obrado el agente. De esta forma, no es dogmáticamente posible
vincular la muerte con la subjetividad del imputado, sobre todo, teniendo en cuenta la
redacción vigente de los artículos 142 bis y 170 del CP.
47
Así,… colocar un almohadón ocluyendo las vías aéreas en las circunstancias que ha reconocido el imputado, a una joven
de la que sabía que estaba afectada de un asma crónica, comporta crear las condiciones de un resultado que no podía dejar
de preverse. Lo antedicho no resulta definitorio a los fines de la solución del caso, porque tal como viene redactada la norma
en que se subsumirá la conducta del encausado, el catálogo penal no distingue cuál es la causa de la muerte, ni cuál es el
comportamiento subjetivo que hace a la culpabilidad (dolo, culpa y aun el caso fortuito). El hecho se califica como violación
seguida de muerte (art. 124, Cod. Pen.)… Frente al planteo que discurrió sobre la praeter intención y el caso fortuito, debe
decirse que, salvada la posibilidad de una conducta que fuera una forma calificada del homicidio, poco interesa si la muerte
entró en el plan del hecho que puso en obra el encausado o si devino como consecuencia de un defecto o exceso de
previsión (culpa), o por fin, si es producto de un caso fortuito. Ella está inserta en el curso de la violación y por lo tanto el
autor de la misma debe responder en los términos de la norma del artículo 124 del Código Penal… (CPen. 3° de La Plata,
sala III, 18-10-90, P 76482, RSD-129-90, JUBA; SAIJ sumario B0500354. Sin resaltado en el original. Debo aclarar que este
pronunciamiento, si bien anterior a la reforma, es pertinente toda vez que lo único que se modificó de la redacción de 1922
es la pena).
48
http://lema.rae.es/drae/?val=resultar.
49
http://lema.rae.es/drae/?val=redundar.
50
FONTÁN BALESTRA, op. cit. p. 239.
25

En cuarto lugar, entre el ataque sufrido por la víctima y el resultado “ muerte
de la persona ofendida ” debería existir necesariamente, para serle imputada al autor,
una conexión causal. Supongamos que una persona realiza un acto de tocamiento
impúdico sobre una víctima durante el transcurso de un viaje en un transporte público,
falleciendo la víctima al momento del tocamiento. El abuso sexual simple es un tipo de
mera actividad, es decir, se da prioridad a la acción para criminalizar el conflicto,
utilizándose un verbo que hace inseparable la acción del resultado 5 1 . Por lo tanto, para
el caso del ejemplo, lo que habría que tratar de esclarecer es si la conducta de
tocamiento puso en peligro el bien jurídico vida y si el resultado (muerte de la víctima
del ataque) es la realización de ese peligro. Sin embargo, no es posible tal imputación
desde la concepción aquí defendida. En efecto, ya se dejó en claro que el BJ del tipo
penal analizado es simple; sólo se sanciona el ataca a la integridad sexual . Y sólo
puede imputarse objetivamente el mentado ataque .
A mi entender, el verbo resultar descarta de plano la conexión entre el hecho y

el régimen de la imputación subjetiva, cuestión que trataré en el siguiente punto.
B.1.3.- Aspecto subjetivo (AS)
Conforme el esquema del tipo complejo que se está siguiendo, el AS contiene,

básicamente, el dolo, la culpa y los elementos subjetivos distintos del dolo. El
dispositivo en crisis, en lo que a los tipos penales de los artículos 119 y 120 del CP,
son dolosos. Y ¿por qué son tipos penales dolosos? En nuestra legislación represiva, el
sistema elegido para los tipos culposos, es el de numerus clausus . Es decir, no hay más
tipos culposos que los previstos en el texto del CP. Y en lo que a los abusos sexuales y
al estupro se refiere, no existe un tipo penal redactado de la forma en que,
habitualmente, se redactan los mismos. Por lo tanto, son dolosos.
En la conformación del artículo 124, debemos tener en cuenta que, claramente,

existe una asimetría entre ambos aspectos. Y tal asimetría redunda en que no se
evidencia de la redacción propuesta, sancionada y promulgada, ningún rastro de dolo o
culpa respecto del elemento persona ofendida muerta que lidera el AO. Dicho de otro
modo, existiendo dolo de abuso sexual (en cualquiera de las vertientes del artículo
119) o de estupro, aparece en el AO persona ofendida muerta que acrecienta el
mentado aspecto respecto del otro.
En este sentido, y por la redacción del tipo analizado, habría que hacer una
distinción entre un tipo penal preterintencional y otro calificado por el resultado . Al
respecto, los primeros aluden a la conducta de un autor que, obrando con dolo de
51
GÓMEZ URSO, op. cit. p. 160.
26

comisión de un tipo objetivo, realiza otro más grave por imprudencia 5 2 . En nuestro CP,
el artículo 81 inciso 1° letra a), es un claro ejemplo de él. Respecto de los segundos,
son supuestos de hecho típicos, en los que se prevé un aumento de la sanción por la
causación de un resultado más grave que el abarcado por el dolo del autor,
distinguiéndose de los anteriores, porque la norma ni siquiera contiene una previsión
que vincule ese resultado a una infracción al deber de cuidado 5 3 . Los delitos
calificados por el resultado responden a la malhadada regla del derecho canónico
“versanti in re ilícita imputatur omnia quoe sequantur ex delicto ”, es decir, quien
quiere la causa, quiere el resultado. Y la vigencia de la redacción de los artículos 142
bis y 170, demuestran a las claras el desecho de este principio decididamente
inquisitivo y retrógrado.
Aquí entra en juego la imputación subjetiva . En efecto, las conductas

delictivas las llevan adelante personas con lo que entre lo hecho y lo querido hacer
debe existir un puente que conecte ambas cuestiones. La imputación de marras necesita
considerar todos los ribetes de la acción y del suceso tal cual ocurrieron para
establecer si el autor dominó objetiva y subjetivamente el curso causal para alcanzar la
producción del resultado 5 4 . Y como ya lo afirmé, el verbo resultar descarta de plano la
actividad dolosa o culposa del autor en el hecho en el que aconteció el resultado
muerte. Ahora bien ¿por qué la descarta? Porque si existiese conexión subjetiva dolosa
con la muerte de la persona ofendida, estaríamos en el tipo penal de homicidio doloso,
deviniendo inaplicable el tipo del artículo 124. La misma suerte correría la conexión
subjetiva culposa, toda vez que, de existir, se debería echar mano al tipo penal del
artículo 84. Con esta forma de legislar, se carga a la cuenta del agente, resultados que
no quiso y que, en definitiva, no debió prever. Quien obra con dolo de abuso lejos está
de pretender la muerte de la víctima y tampoco debe tolerar que se le enrostre el no
haber previsto que de su conducta pueda acaecer le muerte de la víctima. Caso
contario, y en lo que a la culpa se refiere, se le podría achacar al sujeto no haber
tenido conocimiento de que la víctima padecía tal o cual deficiencia previa de salud, o
no habérselo imaginado. Veamos. Si un grupo de sujetos ingresa a un lugar con fines
de apoderamiento violento y una persona que se encuentra allí, fallece por el susto que
le generó ese obrar, ¿deberíamos cargárselo a la cuenta de ellos? Ridículo. Ahora, que
esa muerte se tenga en cuenta a los efectos de la mensuración judicial de la pena a
imponer, es harina de otro costal pero, en modo alguno, subsumir la conducta en otros
tipos penales más gravosos, enalteciendo el despreciable principio del versari in re
illicita . Entonces, si no es posible la imputación subjetiva a título de dolo o de culpa,
sólo resta pensar que lo que realmente queda en pie es al caso fortuito.
52
RIGHI, Esteban, Derecho Penal, Parte General, Lexis – Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 236.
53
Ibídem p. 237.
54
SILVESTRONI, op. cit. p. 233.
27

Lamentablemente, como ya se hubo apuntado, alguna jurisprudencia 5 5 , recogió este
guante.
Desde la doctrina, en un primer momento, DONNA afirmó que… a nuestro

juicio sólo integran la agravante aquellos resultados de muerte que han sido
abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente con el
homicidio culposo en los casos en que así suceda. En cambio cuando el autor
seleccionó el abuso sexual como medio para matar a la víctima no habrá agravante,
sino ambos delitos (abuso sexual en cualquiera de sus formas y homicidio) los que
concurrirán realmente. Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación
del hecho típico de modo que lo quiere el autor, aquél concurrirá con el homicidio
calificado del artículo 80 inciso 7° del CP, siempre que la violación se produjera
mientras, la víctima estuviese agonizando. Hay que tomar en cuenta que si se mata a
la víctima para preparar, facilitar o consumar el abuso, en realidad éste no se
consumará (sería un caso de necrofilia) Consecuentemente el hecho entra
directamente en las previsiones del artículo 80 inciso 7° del Código Penal… 5 6 .
La primera afirmación es huérfana de fundamentación; tan desprovista como la

tercera. Y son las que se refieren al dolo indirecto y eventual (la primera) y al dolo
directo (la tercera). No merecen ser distinguidas. En ambos supuestos, existe dolo de
homicidio por lo que deben concursarse ambos tipos penales ya sea en forma ideal o
real (artículos 79 y 119), máxime teniendo en cuenta que, en el artículo 124, no existe
el mínimo indicio que relacione el abuso con el dolo o la culpa del agente respecto del
homicidio. En efecto, en el dispositivo de marras el dolo es de abuso sexual o de
estupro pero no de homicidio. Tal como está planteada la norma, la muerte debe
resultar del ataque contra la integridad sexual (artículos 119 y 120) y si debe
resultar de, insisto, el dolo y la imprudencia quedan absolutamente excluidos. Ahora,
entiendo que la interpretación es correcta cuando hace referencia a la imprudencia. Lo
que no alcanzo a entender es el motivo por el cual sí concursa el homicidio imprudente
y no el doloso. Si el dispositivo no dice nada ni respecto del dolo ni de la
imprudencia, ¿por qué uno no y el otro sí?; ¿cuál es el baremo que toma?
Lo otra posibilidad que plantea es menos llamativa que fantasiosa. El autor

elige matar para llevar adelante el abuso (para consumar el hecho típico) En primer
lugar, si mata, nada luego de la muerte puede consumar. Pero si lo consuma
agonizando como lo expresa, comenzó a matar para cometer el ataque ( otro delito ), es
decir, artículo 80 inciso 7°. Y lo que debe quedar claro es que el tipo penal del
llamado homicidio criminis causa es un delito único por efecto de tipo , toda vez que
la palabra delito inserta en el inciso del artículo de marras, engloba cualquier delito,
55
Ver nota al pie N° 47.
56
DONNA, Delitos contra… op. cit. ps. 82 y 83.
28

sea del catálogo sustantivo o de las leyes penales especiales. Así las cosas, el artículo
80 inciso 7° no admite ser concursado , siempre y cuando el homicidio tenga relación
con el delito que se pretende ocultar o que no se pudo consumar o del que se pretende
procurar la impunidad para sí o para terceros.
En el año 2004, refiriéndose a la ley 25.742, dice DONNA... el segundo tema

que tiene importancia como forma de interpretación de los tipos complejos y evitar así
la responsabilidad objetiva de un hecho es que, por primera vez se incluye – y
entendemos que esto sirve a los efectos de los demás tipos penales complejos – la
distinción, en sí correcta, de si el resultado se imputa a título de dolo o a título de
imprudencia (culpa), imponiendo en cada caso una pena distinta y descartando la
pena en cualquier otro caso… 5 7 . Es auspicioso el cambio de postura.
RUBIO, tiene la misma opinión que tuvo DONNA en el año 2000 5 8 .
DE LUCA y LÓPEZ CASARIEGO, entienden que teniendo en cuenta la escala

penal prevista por el artículo 124, se trata de una muerte equiparable a las del artículo
80, por lo tanto, dolosa, abarcada, cuanto menos, por el dolo eventual 5 9 . Esta postura
merece la misma crítica que se le hizo a DONNA. Si la muerte debe ser abarcada por
el dolo del autor, es homicidio . El mismo postulado de los autores (ya que tienen en
cuenta la escala penal) podría aplicarse, tranquilamente, a los artículos 142 ter
segundo párrafo y 144 ter inciso 2° del CP. Sin embargo, no es lo mismo muerte que
homicidio, por lo que entiendo que no puede compararse ni siquiera quod poenam.
BUOMPADRE, por su parte, entiende que el resultado es preterintencional …

no conectado subjetivamente con el autor. La muerte de la víctima es un acontecer
culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como resultado
probable. La muerte de la persona ofendida –dice la norma– debe “resultar” de
algunas de las conductas previstas en los arts. 119 y 120, esto es, que debe ser una
consecuencia del propio abuso sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante
o del acceso carnal, y en todas estas hipótesis no debe haber estado prevista por el
autor. De otro modo, la figura quedaría desplazada al art. 80, inc. 7º, del Cód.
Penal... 6 0 .
Tampoco advierto que exista tal preterintencionalidad. Del modelo

preterintencional del artículo 81 inciso 1° letra a), no puede tenerse por válida aquella
conclusión. Este dispositivo expresa … al que, con el propósito de causar un daño en
el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio
57
Ver nota al pie N° 10.
58
RUBIO, op. cit. ps. 272/273.
59
DE LUCA, Javier A y LÓPEZ CASARIEGO, Julio Delitos contra la integridad sexual, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2009,
ps. 131 y sig.
60
http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/37783-art-119-120-abuso-sexual.
29

empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte… . Es interesante advertir que
si suprimiésemos la primera frase entrecomada, sólo se leería al que produjere la
muerte de alguna persona , donde la conexión con la subjetividad del autor impresiona
clara. Y es que en los tipos preterintencionales tanto el episodio doloso como el
culposo, se conectan subjetivamente con el sujeto activo, tal cual se evidencia de la
redacción anterior. Y de la redacción del artículo 124 del CP, no puede deducirse
aquella conclusión.
Sigue expresando BUOMPADRE… nosotros seguimos creyendo… que se trata

de una agravante cuyo resultado escapa a los designios del autor; la muerte no es
querida, ni siquiera prevista como probable… . De manera tal que no alcanzo a
entender el motivo por el cual se insiste con la preterintención, cuando la muerte ni
siquiera debe ser prevista como probable. Es decir, falta un elemento en el AS cual es
la culpa. Por lo tanto, nada tiene de preterintención.
En efecto, es un tipo penal calificado por el resultado en los que la conexión

subjetiva con el obrar objetivo del agente no es posible. Dicho de otro modo, la
imputación subjetiva es irrealizable .
Tan así esto que, algunos pronunciamientos, hasta han llegado a incorporar el
caso fortuito 6 1 .
CONCLUSIONES
La gestación del artículo 124 del CP fue una cadena de abusos y malos tratos
hacia una mujer: la Constitución Nacional. Parecen olvidar nuestros repúblicos que, al
momento de asumir sus funciones, tanto diputados 6 2 como senadores 6 3 , juran obrar en
todo de conformidad con lo que prescribe aquella dama.
Los fundamentos de los cuatro proyectos presentados, tienen algunas aristas

menos interesantes que oprobiosas. No han sido mezquinos en castigar a los
magistrados al poner en sus cabezas el presunto trato benigno que le darían a los
inculpados de cometer tales hechos, sobre todo, al momento de decidir libertades.
Siempre es más fácil cargar las culpas en otros cuando, en realidad, son compartidas.
Tampoco escatimaron esfuerzos en considerar a los condenados por estos hechos como
lacras, irredimibles e irrecuperables , epítetos no sólo realmente lamentables en boca
61
Debo aclarar que los pronunciamientos citados en las notas al pie 30 y 31, si bien anteriores a la reforma, son pertinentes
toda vez que lo único que se modificó de la redacción de 1922 es la pena.
62
Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, artículo 10°, en
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/congreso/regladip.pdf
63
Reglamento de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, artículo 4°, en
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/publicacion/reglasen2005.pdf
30

de aquellos deben dirigir los destinos legislativos de una Nación, sino también
marcadores de una directriz que le habría hecho esbozar una sonrisa al mismísimo
Garófalo y por qué no a Jakobs: el derecho penal de autor, el derecho penal para el
enemigo. Estas personas son las que representan un peligro cierto, inminente y
concreto a la seguridad pública…; sus conductas importan una peligrosidad social
que es necesario acotar severamente…;… demos respuesta a una sociedad que clama
para que se la proteja de semejante lacra que amenaza a los hogares de todas las
clases sociales y en particular a aquellos más humildes que muchas veces deben
convivir por necesidad con los depravados… .
Con todas estas ideas, era inevitable que redujesen todo a cercenar aún más la
libertad de los imputados.
Por un lado se proclama asegurar el propósito de reinserción social de los

internos con el aumento de las penas y sin la posibilidad de gozar de salidas
anticipadas de ningún tipo. Se pretende educar para la libertad desde el encierro, algo
así como enseñar a jugar al tenis en un ascensor. Un absurdo. Y lo lograron al
modificar el artículo 14 del CP e incorporar el artículo 56 bis inciso 2° a la ley
24.660. No tienen derechos ni a la libertad condicional ni a los beneficios del período
de prueba, ni a la prisión discontinua o semidetención ni a la libertad asistida. En
definitiva, el tema es la exclusión del sujeto del seno social, aún de por vida. ¿Y las
penas crueles, inhumanas o degradantes? Por otro lado, no saciada la sed, modificaron
el artículo 63 del CP mediante la ley 26.705 6 4 , comenzando a correr la prescripción de
la acción penal desde la víctima cumpla o hubiese cumplido la mayoría de edad. Un
disparate.
El debate en la Cámara de Diputados fue prometedor. Salvo las intervenciones

de los diputados Johnson, Falu y Maldonado, el resto supo entender que el aumento de
las penas de nada serviría para contrarrestar el fenómeno de la criminalidad sexual (en
realidad, de la criminalidad en general). Es más, el diputado Damiani, insistió con la
propuesta de redacción, similar a los artículos 142 bis y 170 del CP, pero no fue
considerado.
El debate en la Cámara de Senadores fue, tal vez, un tanto más enriquecedor.

Se insistió con la redacción similar a los artículos 142 bis y 170 del CP, se aclaró que
vale más la literalidad de la ley penal que su interpretación por lo que había que
avanzar en la definición precisa de las conductas que se pretendían sancionar,
asegurando también que las penas rígidas ponían en riesgo el principio de reinserción
social. Aún la senadora Conti expresó que se estaba haciendo demagogia con el
aumento de la pena para el artículo 124 del CP. Cierto es lo que expresó la senadora
64
ADLA 2011-E, 3821
31

Arancio de Beller … si no tenemos políticas sociales que contengan, si no tenemos
políticas educativas que realmente masifiquen la educación, si no tenemos políticas
para generar trabajo genuino, esto es muy difícil. Siempre vamos a seguir sobre las
causas, sin atacar el tema de fondo, que es una profunda inequidad social que ha ido
creciendo paralelamente al aumento de los índices del delito… .
Sin embargo, triunfó la traición a la Constitución Nacional. En efecto, de los

debates analizados es claro que lejos han estado de adecuarse a las directrices de la
“buena política criminal”, es decir, aquella que se define como el conjunto organizado
de medios e instrumentos que, coherentes con un cuadro de principios rectores,
persigue el objetivo de contrarrestar y contener el fenómeno social de la
criminalidad 6 5 . Y el imperativo de que las respuestas sean organizadas y coherentes
con los principios directrices, generalmente de naturaleza constitucional, son el deber
ser racional de la política criminal … que no siempre aparecen en las manifestaciones
históricas de la actividad de los órganos estatales contra la criminalidad. No es
infrecuente, en efecto, comprobar que tanto “medios” como “instrumentos” son
empleados episódica y extemporáneamente para hacer frente a las contingencias
políticas prescindiendo de la coherencia con los principios que rigen el orden
político y jurídico y con las grandes líneas de continuidad históricas o
institucionales , lo cual dificulta la reconstrucción del proceso evolutivo de la política
criminal de un determinado país… 6 6 . Así, el dispositivo en análisis, teniendo como
telón de fondo los textos de los proyectos y las discusiones parlamentarias, no hace
más que confirmar que fue sancionado con una única finalidad: la eliminación de un
peligro 6 7 , reduciendo al imputado sólo a una “lacra peligrosa” . Y esto, de nada sirve
pero, la sociedad tranquila, es decir, sólo legislación simbólica . En palabras de
MAHIQUES… la legislación simbólica no se preocupa por orientar efectivamente el
comportamiento de las personas, sino más bien a crear en ellas la impresión de tener
el problema bajo control. El – nunca confesado – objetivo de fondo que se persigue
con la legislación simbólica es el de unirse al consenso de la opinión pública,
acreditando entre los ciudadanos la imagen de capacidad y eficiencia… 6 8 .
Rústicamente, la senadora Conti lo expresó al disertar sobre el frontalismo penal.
Algunas cuestiones más para puntualizar. La violación a los principios de la

acción, legalidad, lesividad, culpabilidad y de reducción racional, son palmarios.
Veamos entonces.
65
PALAZZO, F., DOLCINI, E., MIR PUIG, S., y otros, Il Diritto Penale alla svolta di fine millennio, G. Giappichelli Editpre, Torino,
1998 (espec. parte 3°, págs.. 101 y ss. y 189 y ss), citado por MAHIQUES, Carlos Alberto, Cuestiones de derecho penal y
política criminal, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2002, p. 34.
66
MAHIQUES, op. cit. p. 35. Sin resaltado en el original..
67
JAKOBS, G., y CANCIO MELIÁ, M., Derecho Penal del enemigo, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 63.
68
MAHIQUES, op. cit., p. 83.
32

El principio del acto , consagra a la acción humana como el presupuesto
ineludible para la aplicación de una pena. Sólo la acción y nada más que ella puede ser
desvalorada por el derecho y ser merecedora de una reacción coactiva negando,
políticamente, el derecho penal de autor en todas sus variantes 6 9 (artículo 19 CN, 11.2
DUDH, 15.1 PIDCP y 9 CADH). Y no sólo esto. Deja claramente de lado el caso
fortuito. Sólo puede sancionarse aquello que el sujeto quiso hacer e hizo y aquello que
realizó por no prever lo previsible. A mi entender, una interpretación distinta a la
propuesta, violaría flagrantemente este principio. Y el artículo 124 al proponer agravar
la pena por un suceso no vinculado a los designios del autor, se enrola en aquellos
dispositivos que colisionan frontalmente con este principio.
De las prescripciones del principio de legalidad , el mandato de taxatividad

(lex certa ) reclama que no haya pena sin ley, lo que implica que la conducta no sólo
debe estar perfectamente determinada, sino que también lo esté la clase de pena y su
cuantía, de modo de obligar al legislador, en pro de la necesidad jurídica, a adoptar,
sobre todo en preceptos penales, que son seguidos de sanciones criminales, el máximo
cuidado y detalle en la descripción de las conductas que prohíbe u ordena efectuar, a
fin de que todo habitante pueda gozar de la necesaria seguridad jurídica dentro de un
Estado determinado 7 0 . En definitiva, es central para una adecuada reconstrucción del
ideal de Estado de Derecho ya que se conecta de manera directa con las expectativas
sustantivas de certeza jurídica e imparcialidad en la aplicación de la ley penal 7 1 . Y
también es cierto que, en ciertas ocasiones, atenta contra este mandato constitucional,
la imprecisión del lenguaje. Sin embargo, la redacción de los últimos párrafos de los
artículos 142 bis y 170 del CP demuestra que la precisión constitucionalmente exigida
en las redacciones, es posible. En palabras de ROXIN,… una ley indeterminada o
imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad,
porque no implica una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se pueda
recurrir; además, es contraria al principio de división de poderes, porque le permite
al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello el terreno del
legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo – general, porque el individuo no
puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia
tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad… 7 2 . Lo
expresado, deja al descubierto la liviandad con la que se ha redactado el artículo 124
del CP.
El principio de lesividad implica que la aplicación de penas sólo puede

habilitarse en relación a una acción humana que afecta la libertad de los demás
69
SILVESTRONI, op. cit., p. 121.
70
TOZZINI, Carlos A., Garantías constitucionales en el Derecho Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 65.
71
NAVARRO, Pablo E., y MANRIQUE, Laura, El desafío de la taxatividad, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
(ADPCP) Volumen LVIII, 2005, p. 807.
72
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 169.
33

ciudadanos, entendiendo la libertad como la posibilidad de disponer de los bienes
jurídicos como la vida, la honra, la integridad sexual 7 3 . Por lo que se ha expresado en
este opúsculo, sólo entiendo que funciona para la integridad sexual. Pretender
sancionar la lesión contra de la vida de la forma en que está redactado el artículo 124
del CP, no es más que una falacia, bastante burda por cierto.
El principio de culpabilidad es la característica distintiva de un orden jurídico

que considera a la persona como un ser libre y responsable, capaz de motivarse en las
prescripciones jurídicas, y susceptible de ser alcanzado por la coerción punitiva sólo
en la medida de su responsabilidad y nunca en función del azar o de la razón de
Estado 7 4 . La existencia de dolo o culpa respecto de la realización del suceso
objetivamente descripto en los tipos penales, es una de las consecuencias más
relevantes de este principio; si el suceso no fuese cometido dolosa o, al menos,
culposamente, no constituye un ilícito apto para ser sometido a la valoración propia
del estrato de la culpabilidad, porque la irreprochabilidad es manifiesta de antemano 7 5 .
Así las cosas, de este principio otro que es el evitación que, además de ser un criterio
de atribución del resultado (sólo son atribuibles a la acción de un sujeto los resultados
que pudo evitar), también rinde sus frutos en toda la estructura de la teoría del delito,
en la medida que sólo en función de la no evitación de lo evitable pueden imponerse al
autor consecuencias jurídicas adversas 7 6 .
En efecto, es la contracara de la responsabilidad por el resultado e impide

atribuirle al autor un resultado imprevisible, a la vez que reduce la imputación de un
resultado al dolo, a la imprudencia o a una mixtura de dolo y culpa. El principio de
culpabilidad resulta aceptado por unanimidad, desde que la exclusión de la
responsabilidad por el resultado es, por otra parte, consecuencia de la función
motivadora del tipo penal, el que, por carecer de toda razón la prohibición de sucesos
sólo causales, permite únicamente, como materia de la mentada prohibición, la de
aquellos resultados que sean previsibles y evitables. Nuestro más Alto Tribunal
reconoció expresamente este principio en varios pronunciamientos, expresando que …
el Tribunal ha considerado requisito ineludible de la responsabilidad penal, la
positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto
objetiva como subjetivamente… 7 7 .
En este orden de ideas no impresiona como acertado enrostrarle al incuso un

resultado (muerte de la persona ofendida ) que haya sido ajeno a su dolo o
imprudencia. Lo que sí entiendo como correcto es que, en el caso de que pueda
73
SILVESTRONI, op. cit. ps. 145 y 148.
74
SILVESTRONI, op. cit. p. 167. Sin resaltado en el original.
75
Ibídem, p. 167.
76
Ibídem, p. 173/174.
77
CSJN, Fallos 271:297, considerandos 5° y 6°; 274:482, 484 y 487; 284:42; 289:336 y 293:101, entre otros.
34

imputarse la muerte de la víctima del ataque al agente, se lo haga concursándolo con
los respectivos tipos penales de homicidio.
Otra cuestión interesante es que, desde hace tiempo, se viene echando mano al
derecho penal como si fuese el gran solucionador de conflictos cuando, en realidad, no
es un instrumento de pacificación, sino un modo de violencia legítima que origina
nuevos motivos de tensión social razón por la cual su aplicación se debe regir por el
principio de ultima ratio o de intervención mínima 7 8 . Sin embargo, el mesianismo
penal ha llevado a concebir a este instrumento de tensión ya no como ultima ratio
sino, antes bien, como sola ratio o única ratio 7 9 .
Lamentablemente, la sentencia de CARPZOV , cobra relevancia … Notissimum

est, quod in delictis atrocissimis propter criminis enormitatem jura transgredi liceat 8 0 .
78
MAHIQUES¸op. cit. p. 51.
79
PASTOR, Daniel R., Tendencias. Hacia una aplicación más imparcial del derecho penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2012, p. 35.
80
CARPZOV, Benedict, Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium (Neue sächsische Praxis in Strafsachen), 1635,
en
http://www.rhist.unibe.ch/unibe/rechtswissenschaft/rhist/content/e1023/e1024/files1078/bungRgI-Hexerei09_ger.pdf.
“Es bien sabido que, en los crímenes más terribles debido a la enormidad del crimen, se permite transgredir las leyes”
(traducción del autor).
35

36

Corrupción de Menores
Por Mary Beloff, Santiago Bertinat Gonnet y Diego Freedman
Art 125. “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho

años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o
prisión de tres a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera
menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de
diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera
ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o
guarda.”
Antecedentes
Desde el Código de Tejedor se asociaba el delito de corrupción a la promoción o facilitación
de la prostitución de menores de edad aplicando una pena leve. Al respecto se preveía que: "El que
habitualmente, o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o
corrupción de menores de 20 años, para satisfacer los deseos de otro, será castigado con un año de
prisión". Aclara Donna que el “proyecto reproducía casi textualmente el Código español de 1850”1.
Una previsión similar tenía el proyecto de 1881 que establecía: “El que promoviere o
facilitare, para satisfacer las pasiones de otro, la prostitución o corrupción de menores de uno u otro
sexo será castigado con la pena de prisión mayor, si los menores no tuvieren los 14 años cumplidos.
La pena será de prisión menor, si los menores: hubiesen pasado esa edad". Como aclara Donna, se
suprime el requisito de habitualidad y el abuso de confianza.
1
DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2da. edición actualizada, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.
As., 2005, pág. 127.
1
Art. 125 - Beloff- Bertinat Gonnet- Freedman
El Código de 1886 dispuso: "El que habitualmente o con abuso de autoridad o confianza,
promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores, será castigado con prisión de uno a
tres años si la menor tuviera menos de 18 años y más de 14, y con penitenciaria por tres a seis años
si la menor tuviese menos de 14 años cumplidos". De modo que se reincorporaron los elementos de
habitualidad o abuso de autoridad y confianza y contempla sólo víctimas de sexo femenino.
El proyecto de 1891 afirmaba que "El que promoviere o facilitare la prostitución o

corrupción de menores de 18 años, para satisfacer deseos ajenos, será castigado con uno a tres años
de prisión". En este caso, la víctima puede ser de ambos sexos y no se exige la habitualidad, ni el
abuso de la situación de poder o de autoridad, a la vez, se incluye la ultrafinalidad de satisfacer
deseos ajenos. La ley de 1903 incorporó el texto del proyecto de 1891 al Código Penal y le agregó:
"En caso de nueva condena será deportado. La pena será de tres a seis años de penitenciaria: 1) si el
menor no tuviere 12 años cumplidos; 2) si el autor fuere ascendiente, afín en línea recta, marido o
persona encargada de la educación o guarda de la víctima". De modo que se agrava la penalidad y se
incluyen circunstancias calificantes por la edad de la víctima y el vínculo del autor.
El proyecto de 1906 agrega la frase "para satisfacer deseos propios o ajenos", que fue
incorporada a la redacción del Código Penal de Moreno y fue incluida por la Comisión de
Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados la expresión “con ánimo de lucro”2.
El texto antes de la modificación realizada en 1999 era el siguiente: “El que con ánimo de
lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos, promoviere o faciliare la prostitución o corrupción
de menores de edad, sin distinción de sexo, aunque mediare el consentimiento de la víctima, será
castigado: 1) con reclusión o prisión de 4 a 15 años, si la víctima fuera menor de 12 años; 2) con
reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la víctima fuera mayor de 12 años y menor de 18; 3) con
prisión de 2 a 6 años, si la víctima fuera mayor de 18 y menor de 22. Cualquiera fuera la edad de la
víctima, la pena será de reclusión o prisión, desde 10 a 15 años, cuando mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el
autor fuera ascendiente, marido, hermano, tutor o persona encargada de su educación o guarda o que
hiciera con ella vida marital”.
2
DONNA, ob. cit., pág. 130.
2
Tipicidad Objetiva
El concepto de corrupción
El término más complejo de este tipo penal es el concepto de “corrupción”3. Si nos
detenemos en la definición de la Real Academia Española, el término corromper en sus primeras
acepciones se refiere a “Alterar y trastrocar la forma de algo” y “Echar a perder, depravar, dañar,
pudrir”. Más vinculado con este delito, refiere el término a “Pervertir o seducir a alguien”4.
Desde ya, la determinación de la definición de este término debe correlacionarse con el bien
jurídico afectado: la integridad sexual5. Es decir, que el tipo penal procura reprimir los actos que
promueven o facilitan la corrupción de los niños o de las niñas afectando su integridad sexual.
La cuestión problemática ahora pasa a ser la determinación de los actos corruptores, o sea,
que alteran el desarrollo de la sexualidad en los niños y en las niñas. Al respecto, Soler precisó que
se tratan de actos que inculcan hábitos depravados o cuando se actúa en forma prematura sobre una
sexualidad no desarrollada6. Más recientemente, Donna ha dicho que se refieren a actos que afectan
3
Al respecto, Donna ha dicho que “El problema de este delito consiste en la dificultad de dar una NOCIÓN de lo que es la
corrupción sexual. El concepto mismo, es de difícil precisión, más allá de los cambios existentes en materia sexual a
través de los tiempos. Es de mala técnica legislativa, y en este error ha caído el codificador, el dar conceptos y no
describir conductas. En el fondo, el de corrupción es un concepto vacío, ya que queda absolutamente librado al intérprete
darle un contenido. En ese marco, parece necesario deslindar el problema de lo estrictamente moral o de las creencias
personales del intérprete e intentar dar un concepto lo más objetivo posible dentro de este tipo penal que, sin lugar a
dudas, en la medida que se lo lleve a consideraciones religiosas o morales, será violatorio del artículo 19 de la
Constitución Nacional” (DONNA, Edgardo, ob. cit., pág. 133).
4
Disponible en www.rae.es.
5
Con la anterior redacción del Título del Código Penal, modificado en 1999, Soler sostenía que “Corromper quiere decir,
gramaticalmente, depravar; pero, para entender el significado de la palabra en su sentido jurídico es necesario
considerarla en relación con el bien jurídico genérico tutelado a que todo el capítulo se refiere, es decir al bien de la
honestidad, de manera que la idea debe completarse con la referencia directa de la acción corruptora a la esfera sexual”
(SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo III, Tipográfica Editora Argentina (TEA), Bs. As., 1976, 3ª
reimpresión total, pág. 304). Cabe remarcar que pese a que en esa época el bien jurídico afectado era “la honestidad
sexual”, Soler sostenía que se reprimía la afectación de la “salud sexual”, anticipándose al criterio actual: “La acción
corruptora, en cambio, deja una huella psíquica de carácter deformante o perverso; turba, en definitiva, aquel desarrollo
que la ley tutela en su aspecto de salud sexual. Lo que por él se protege [se refiere al delito de corrupción] es más la
fisiología que la moral” (SOLER, Sebastián, ob. cit., pág. 305).
6
Aclara que el parámetro no es una “relación sexual monogámica y casta” (SOLER, Sebastián, ob. cit., pág. 305). Por su
parte, NUÑEZ sostenía que “La corrupción es la depravación de los modos de la conducta sexual en sí misma. La
depravación puramente moral, de los sentimientos y de las ideas sexuales, también es corrupción, pero no entra en el
ámbito de los artículos 125 y 126. Estos artículos atienden al efecto de esos sentimientos e ideas sobre el comportamiento
de la persona en el ámbito sexual. La deformación de la práctica sexual de la víctima es, sin embargo, la secuela de la
deformación de sus sentimientos e ideas sexuales. El modo del acto sexual se puede depravar volviéndose perverso en sí
3
la elección sexual, como decisión autónoma7. Precisamente, se afecta el “derecho de no sufrir
interferencias por parte de terceros en cuanto a su bienestar psíquico y a su normal y adecuado
proceso de formación sexual”8.
A nuestro juicio, como los actos se dirigen únicamente a menores de edad, lo que pretende
reprimir esta figura es esencialmente la comisión de actos destinados a adelantar el desarrollo
normal de la sexualidad. En similar sentido, la jurisprudencia ha afirmado que se procura reprimir
mismo, en su ejecución; o volviéndose prematuro por su práctica lujuriosa habitual precoz, despertada antes de lo que es
natural; o, finalmente, volviéndose excesivo por expresar una lujuria extraordinaria. Es lo que sucede con el incesto y con
la promoción o favorecimiento por motivos inmorales de entregas carnales normales” (NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho
Penal Argentino, Tomo IV, Editorial Bibliográfica Argentina – Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1964, págs. 342 y 343).
También Creus señaló que la comisión de este delito afecta “el normal desarrollo de la sexualidad”. Además, hizo
referencia a que se afecta este normal desarrollo de la sexualidad cuando se actúa prematuramente (CREUS, Carlos,
Derecho Penal. Parte especial, Tomo I, Bs. As., Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 3ª ed. Actualizada, pág. 215).
Con un criterio similar, se ha sostenido que “El ilícito contra la integridad sexual contemplado en el artículo 125 del
Código Penal tiene por bien jurídico protegido la formación de la sexualidad, esto es, su normal desarrollo. Por ello, lo
que se reprime es la influencia negativa en el libre crecimiento sexual de las personas, la que se produce con la
realización de actos sexuales prematuros, excesivos o perversos (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I, 25/09/2007, “C; R.
E. s/ recurso de casación”, causa N° 11.431; Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I, 25/06/2009, “O; J. A. s/ recurso de
casación”, causa N° 35.460)”. Poniendo énfasis en el carácter prematuro y desviado de los actos: “Los hechos
verificados en la presente tienen la impronta de los que constituyen corrupción puesto que –lejos del límite en menos de
la edad de los sujetos pasivos que reclama el segundo párrafo del art. 125 C.P.– victimizó a tres hermanos de 6, 7 y 9
años al tiempo de producirse los mismos. Por ello no dudo de que se trató de actos prematuros. La retorsión de los
mismos –perversidad y exceso en la nomenclatura clásica– resulta de que los actos fueran grupales y –tal como lo deja
dicho el a quo– con una cierta impronta docente que incluía prácticas a todas luces contrarias al normal desarrollo de la
sexualidad de los menores, máxime cuando incluía por igual a los dos sexos en las mismas prácticas. Resulta claro que la
sexualidad es hoy un dato cotidiano que acepta los más diversos contextos y que está librada al acceso de cualquier
persona por los medios masivos de comunicación, cualquiera que sea. Pero esos contenidos, en tanto trasunten cierta
normalidad, difícilmente impresionen desfavorablemente las personalidades en formación de los menores que –por caso–
asisten por televisión a la más diversa gama de estímulos sexuales. En cambio los hechos por los que se ha condenado al
imputado tienen el sello de la orgía y se practicaban con el evidente propósito de normalización de esa conducta en los
sucesivos encuentros que –conforme a los dichos de las víctimas– reconocían diversos comportamientos igualmente
desviados” (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I, 12/04/2007, “T.,H. D. s/ Recurso de casación”, causa N° 15.099).
También se ha considerado que “Corresponde rechazar el recurso de casación contra la condena impuesta por el delito de
promoción de la corrupción de un menor de edad, agravado por haber sido cometido por un ascendiente –el padre- si se
demostró que el infante no accedió o fue expuesto a las imágenes de sexo explícito por desatención o indiferencia de su
progenitor, sino por el propio designio consciente del autor que ejercía autoridad sobre el chico -de cuatro años de edad-,
para provocar en él un despertar sexual temprano incompatible con su edad, doblando la propia resistencia de la víctima,
máxime teniendo en cuenta que las expresiones del menor fueron evaluadas por licenciados en psicología y médicos
psiquiatras del Cuerpo Médico Forense que han sostenido la verosimilitud del testimonio del infante descartando para
ello patologías en su imaginación, fabulaciones e influencia de terceros” (Cam. Nac. Casación Penal. Sala IV,
22/03/2010, “De Melo, José s/ recurso de casación”, causa N° 9.574). Asimismo, se ha sostenido que
“La corrupción importa la depravación o lujuria de la conducta sexual, que puede consistir en la perversión de la
ejecución de los actos sexuales o en la precocidad, como, por ejemplo, que los actos depravados promuevan o faciliten
una notoriamente extemporánea irrupción de la víctima en aspectos de la sexualidad” ( C. Nac. Crim. y Corr., Sala 6ª,
11/6/2003, "Aramoni, Héctor Hugo").
7
Sostuvo que “se tiende de dar una mayor protección al derecho de toda persona humana a elegir qué conducta sexual
tendrá en su vida, sin que el Estado pueda dar una indicación sobre cuál es la normalidad sexual, ya que, de acuerdo al
artículo 19 de la Constitución Nacional que tutela la autonomía ética del hombre, la decisión sobre este punto queda en
4
actos que afecten el “desarrollo libre y progresivo de [la] sexualidad [del niño] que implica[n]
excluir interferencias que abusen de su situación de vulnerabilidad”9. De este modo se evita en caer
en conceptos de enorme vaguedad y muy permeables a prejuicios como “hábitos depravados” o
“acto sexual perverso o excesivo”10. Se ha admitido en la jurisprudencia que este concepto debe ser
interpretado de acuerdo al contexto social y cultural actual, lo cual delimita el campo de punición11.
manos de cada individuo. Esto lleva a que la corrupción de mayores no puede estar tipificada nunca como delito. Se trata
entonces, en este capítulo, de analizar conductas que van en contra de esa decisión autónoma” (DONNA, Edgardo, ob. cit.,
pág. 131).
8
DONNA, Edgardo, ob. cit., pág. 131.
9
La Cámara Nacional de Casación Penal consideró que “La rubrica con la que el legislador ha identificado el Título II,
del Libro II del Código Penal Ver Texto, "delitos contra la integridad sexual", señala que el significado penalmente
relevante de los comportamientos típicos allí descriptos, no se vincula simplemente con la afectación de la libertad
sexual, sino que incluye también aspectos de indemnidad e intangibilidad referidos sobre todo a los menores de edad y,
especialmente, a la franja de estos, comprendida hasta los 13 años. Justamente, el período de desarrollo sexual de la
menor víctima en esta causa, conforme ha quedado demostrado en la sentencia y admitido por el propio imputado y su
asistencia letrada. Esto es congruente con la axiología constitucional, particularmente a partir de la reforma de 1994,
donde al principio de dignidad humana históricamente asumido se sumaron los criterios que impone la "Convención de
los Derechos del Niño" (art. 19 , apart. 1 y art. 34 ) y el principio 2 de la "Declaración de los Derechos del Niño ". En tal
sentido, el art. 125 , CPen. considera disvaliosa la intromisión abusiva y por esto ilegítima de un adulto en la esfera de
desarrollo sexual del menor, considerando fundamento de agravación la circunstancia de que esa injerencia se concrete
por parte de un conviviente, como es el caso de L. M. -párr. 3º del art. en cuestión-. De esa forma se pretende asegurar el
derecho del menor a un desarrollo libre y progresivo de su sexualidad que implica excluir interferencias que abusen de su
situación de vulnerabilidad. En esto se expresa la búsqueda de cierta intangibilidad frente a los intercambios de contenido
sexual que supongan una instrumentalización del sujeto o de acuerdo a la edad, un condicionamiento ilegítimo de su
desenvolvimiento madurativo. Se trata pues de una consideración normativa, en tanto la integridad sexual es asumida
como derecho del menor, que busca preservarlo de la relación de prevalencia obvia de los adultos en ese campo
específico” (Voto del magistrado Yacoboucci, CNCP, Sala II, 18/07/2008, causa “L. M., R.”). También se ha
considerado que “En orden al bien jurídico protegido por el tipo penal de la promoción a la corrupción de menores, se
acepta que se trata de un delito que atenta contra el derecho de las personas que, en razón de su edad, no han alcanzado la
plena madurez física, psíquica y sexual, a no ser sometidos a tratos sexuales anormales en sus modos, cuya práctica
puede en el futuro impedirles tomar decisiones de índole sexual carentes de deformaciones. Es el derecho que los
menores de edad tienen al libre desarrollo de su personalidad, particularmente en el aspecto sexual”, TSJ de Cba.- Sala
Penal, Sent. N° 52, 25/03/2009, "G., José Bruno p.s.a. Abuso sexual sin acceso carnal calificado continuado, etc. -
Recurso de casación".
10
No es posible obviar que esta figura era utilizada para justificar la represión de ciertas prácticas de promoción de las
relaciones sexuales homosexuales. Se ha argumentado que “La homosexualidad no es una conducta amparada por el Art.
19 C.N. y se trata de una conducta peligrosa, altamente susceptible de convertirse en corrupción. [El autor pretende
utilizar el 125 C.P. como un peldaño para incriminar la homosexualidad, y así prevenir actos de corrupción. Se equipara
al homosexual con el abusador de menores]. Sus límites [se refiere al art. 19 C.N.] son el orden público, la moral pública
y el perjuicio a terceros. Y no habrá de objetarse que la pederastia –por adulta y voluntaria que sea– excede dos de esas
limitaciones. Las prácticas homosexuales infringen, evidentemente, esa moral pública garantizada constitucionalmente.
Las prácticas homosexuales, en la clara medida en que constituyen la circunstancia propicia y el elemento condicionante
de una gran cantidad de delitos de corrupción, perjudican, evidentemente, a terceros. Menester es señalar, por lo demás,
que la pederastia no es solo una amenaza o ataque que el individuo ejerce contra su propia personalidad. Es también
interferencia de conductas, desde que no se practica solitariamente, sino que peticiona necesariamente la concurrencia de
otros, y lleva consigo una pretensión expansiva, de contagio moral… No es, pues acción privada, en el sentido de
intimidad, que ampara el artículo citado. El precepto constitucional no es, por consiguiente, un obstáculo para la
5
Entonces, ahora nos cabe analizar que tipo de actos tienen entidad para adelantar el normal
desarrollo de la sexualidad. Por supuesto, hay actos que indudablemente van a tener este efecto
como la penetración por la vía anal, vaginal u oral. Por otro lado, hay actos que, en principio, se
consideraría que no tienen la entidad corruptora como un beso en los labios o un manoseo en la zona
de las piernas12. Ahora, en la realidad pueden darse otras situaciones intermedias en las que será
necesario analizar las características del acto, su duración, su reiteración, las condiciones personales
de la víctima y su relación con el autor de los hechos para determinar la entidad corruptora.
Estos actos deben tener “naturaleza sexual”13, pero pueden ser desde actos ejecutados en el
cuerpo del niño o de la niña (introducción de un dedo o del pene en la zona vaginal en reiteradas
oportunidades)14, la inducción al niño o a la niña a realizar determinado acto (obligar a una niña a
posibilidad legislativa de incriminar la sodomía o de adoptar medidas preventivas respecto de ella, toda vez que no forma
parte de esa vida privada que se desenvuelve respondiendo a un proceso puramente interior… Cabe pues –
constitucionalmente hablando– reprimir la pública ostentación de la pederastia, o adoptar sobre los homosexuales
medidas de seguridad. El establecimiento legislativo de un estado peligroso sin delito, sometido al conocimiento y
decisión de los jueces, en relación a la homosexualidad, no lesionaría nuestras instituciones básicas y constituiría un
adecuado expediente de protección social. Porque –aparte de otras razones– la sodomía configura una conducta cuya
extrema peligrosidad debe medirse por su fuerte tendencia a convertirse en corrupción, pues como lo indica el fiscal de
cámara en el caso comentado, es difícil que el homosexual distinga entre mayores y menores ‘porque hacer el distingo es
difícil y porque una vasta experiencia nos enseña la decisiva inclinación del homosexual por el menor’ [Opinión del
Fiscal del Crimen Mariano Cúneo Libarona]”, LOZADA, Salvador M., “Corrupción y sodomía”, Jurisprudencia Argentina,
1961-I-455. (Comentario al fallo “Gatti, José Luis y otros”, Cam. Nac. Criminal y Correccional de la Capital Federal,
12/08/1960), Pág. 458.
11
“Entiendo que todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la
transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de
honestidad no era el mismo cuando el Código penal comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el título
III del Código penal por ley 25.087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de orden
público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la ley 26.618 se admite que
tenga lugar entre personas del mismo sexo. Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en
el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX,
fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad
que, incluso, pueden concretarse en uniones con efectos legales. De manera que hoy sólo situaciones muy excepcionales
de deterioro moral como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber (causa 24.106);
o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración (causa 25.808), vgr.: convencer acerca de la
naturalidad del trato sexual entre padres e hijos (causa 16.704), pueden permitir aplicar una figura que condensaba
inicialmente ideas más pacatas o victorianas”, Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I, 15/03/2011, “A., F. D. s/ Recurso de
Casación”, causa N° 18.560.
12
Al respecto, Soler sostenía que “Un beso, un tocamiento obsceno, aun la coitio inter femora son acciones que no
pervierten por si mismas al sentido de la sexualidad. Tienen o pueden tener una marcada influencia psíquica sobre el
sujeto pasivo, pero el rastro por ellos dejado no altera el curso normal al que el sexo tiene que ir a parar en su desarrollo”
(SOLER, Sebastián, ob. cit., pág. 305).
13
“La promoción de la corrupción mediante actos materiales solo es posible si los actos son significativos desde el punto
de vista sexual y eficaces para producir o mantener en la víctima la propensión depravadora”, Nuñez, Ricardo, ob. cit.,
pág. 346).
14
“Si se encuentra acreditado que DURANTE tres años el incuso llevó a cabo abusos sexuales y acceso carnal vía vaginal
respecto de la menor de 13 años de edad, actos que se repitieron durante el mencionado segmento temporal, y si los
estudios realizados a la menor revelan un síndrome post traumático por shock emocional por victimización sexual, con
6
recibir sexo oral) o la realización de actos a los que asiste la víctima 15 (exhibir en forma reiterada
películas pornográficas). De modo que no se exige que haya contacto físico entre el autor y la
víctima16.
Tampoco resulta exigible la reiteración o duración de la conducta, ya que un acto por su

intensidad puede tener entidad corruptora17, aunque en ciertas ocasiones la entidad corruptora se
produce por su reiteración o su duración18.
compromiso de la vida emocional y evolución psicosexual junto con relato de vivencias de abusividad constantes en el
tiempo con elementos de coerción y amenazas, debe confirmarse el auto que dispuso el procesamiento del imputado en
orden al delito de corrupción” (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala IV, 15/04/2003, “Machado, Nicolás”, causa N° 21.050).
15
“b) Se suele plantear la cuestión relativa al carácter moral o físico de la corrupción […] Se requieren actos de
naturaleza sexual. No bastan, como actos corruptores las palabras o los consejos, salvo que puedan considerarse formas
de instigación. No bastan, según mi criterio, las lecturas, la exhibición de estampas, las proposiciones deshonestas. Debe
tratarse o bien de actos sexuales ejecutados sobre el cuerpo del menor, o hechos ejecutar por éste sobre el cuerpo de otro,
o bien de actos sexuales del autor o de terceros, a cuya ejecución se hace asistir al menor” (SOLER, Sebastián, ob. cit.,
págs. 306 y 307).
16
Explica NÚÑEZ que “La corrupción puede promoverse con acciones de pura significación intelectual tendientes a
producir o mantener en la víctima la propensión a depravar su conducta sexual, o con acciones materiales realizadas
sobre el cuerpo de la víctima o realizadas por ésta. Las acciones de la primera clase comprenden el amplio círculo de la
enseñanza, el consejo, la orden, el ejemplo y la exposición aptos para determinar la depravación de la conducta sexual de
menor. En este campo, el límite de lo punible no se debe encontrar reduciendo la promoción a la esfera de los actos
materiales realizados sobre el cuerpo del menor o ejecutados o presenciados por él”, (NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., págs. 345
y 346). Por su parte, FONTÁN BALESTRA sostiene que “Al no contener la ley las exigencias antes expresadas que, no
obstante, en general, deben considerarse comprendidas dentro de la figura, son medios corruptivos no solo los actos
sexuales materiales, razón por la cual pueden serlo los consejos, el mandato, las promesas, las explicaciones, la
seducción, sin perjuicio de que también lo sean las acciones materiales realizadas sobre el cuerpo de la víctima o
ejecutadas por ésta sobre su propio cuerpo o sobre el de un tercero, o inclusive sobre un animal o cosa, pues el efecto
psicológico que hemos atribuido a los actos corruptores puede lograrse con la exhibición o ejemplo, porque con ellos
puede darse la idea de la satisfacción erótica desviada. Por otra parte, como la ley no establece distinciones, puede
perfectamente considerarse corruptor el acto que la víctima vea ejecutar” (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal.
Parte especial, Abeledo Perrot, Bs. As., 2008, págs. 260/261). En similar sentido, CREUS explica que “La promoción
puede llevarse a cabo por medio de actos sexuales realizados sobre la víctima o con terceros ante la víctima…, o por
medio de otros actos materiales de significación sexual (p.ej., actos de bestialidad) o con acciones de significación
intelectual de naturaleza sexual (enseñanza, consejos, exposiciones de imágenes, etcétera)”, (CREUS, Carlos, ob. cit., pág.
215).
En la jurisprudencia, se ha afirmado: “Debe confirmarse la sentencia que condenó a un hombre por el delito tipificado en
el artículo 125, primer párrafo, inciso primero, del Código Penal, redactado según ley 23.077, pues, aun cuando el
acusado no mantuvo relaciones sexuales con las víctimas menores de edad, se acreditó que realizó conductas de claro
contenido sexual, tendientes a depravar el comportamiento de aquellas en cuanto hizo que se quitaran su ropa y les sacó
fotos de contenido sexual prematuro por la edad de las víctimas, inmaduras para llevar a cabo todo tipo de actividad
sexual”, (Trib. Sup. Justicia de la Provincia de Córdoba, 19/12/2008, “P; N. A.”, La Ley Online, AR/JUR/21232/2008).
17
Se ha sostenido que “No constituye un elemento de la figura la reiteración; es suficiente el acto único, aunque, a veces,
la repetición puede alcanzar una entidad corruptora o prostituidora que no tiene el acto aislado, particularmente en
menores de corta edad” (FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., pág. 260). CREUS afirma que “Aunque regularmente la
proyección corruptora de esos actos se alcanza mediante su reiteración, ésta no es indispensable desde el punto de vista
de la tipicidad; pueden detectarse actos que autónomamente sean eficaces en ese orden”, (CREUS, Carlos, ob. cit., pág.
216).
7
Las Conductas de Promover y de Facilitar
Según la redacción legal, se reprimen dos modalidades comisivas: la promoción y la
facilitación.
La promoción, según la Real Academia Española, se refiere a conductas que impulsan un

proceso procurando su logro. De modo que el uso del término implica que se trata de actos dirigidos
a la corrupción del niño o de la niña, iniciando este proceso que afecta su integridad sexual, sin ser
determinante que obtengan el resultado. De modo que se promueve la corrupción, y por ende, se
comete la conducta típica, cuando se realizan actos destinados a corromper a la víctima sin ser
relevante verificar que se haya producido un resultado 19. Por ello, se ha dicho que estamos ante un
En la jurisprudencia se ha considerado que “La acción de corromper es la que deja una huella psíquica de carácter
deformante o perverso, torciendo el sentido biológico y sano de la sexualidad y un solo acto alcanza para que se
configure el ilícito, siendo además indiferente que el ataque sea ocasional o que se no se hayan comprobado
consecuencias en la psiquis de la víctima, porque la criminalidad no reside en el logro de la corrupción sino en el carácter
objetivamente corruptor de los actos, resultando un delito formal de peligro abstracto y no un delito de resultado
material”, Sup. Trib. de Justicia de La Pampa, Sala B, 28/06/2006, “Lloyd, Edgar A. s/ recurso de casación”, La Ley
Online, AR/JUR/6281/2006.
18
Al respecto se asevera que “la reiteración de los actos puede funcionar a veces como una circunstancia de hecho de la
cual dependa la significación corruptora de la conducta […] Una eventual exposición sexualmente degradada puede no
tener subjetiva y objetivamente significación corruptora frente a un menor, pero sí la tiene la exposición habitual”,
(NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., págs. 346/347).
Asimismo, la jurisprudencia ha dicho que “Está debidamente acreditada la promoción a la corrupción llevada a cabo por
el imputado y que su conducta afectó el normal desarrollo de la sexualidad de la víctima en tanto durante un prolongado
período hubo de padecer diversos abusos, todo lo cual acompañado de una prédica perversa que, bajo una falsa actitud
docente, pretendió mostrarle lo bueno que en verdad constituían prácticas dañinas para la formación de su incipiente
personalidad, asimismo haberle regalado prendas íntimas impropias de su edad y haberla fotografiado en actitud
claramente impúdica, aprovechando las ausencias maternas y el temor que el imputado infundía en su víctima para lograr
una actitud sumisa, a lo que se suma el trato de padre dispensado por la menor”, (Cam. Nac. Casación Penal, Sala I,
10/05/2010, “Pineda, Luis Ángel s/ recurso de casación”, causa N° 11.558). En similar sentido: “Incurre en el delito de
promoción de la corrupción de menores, contenido en el art. 125 del Código Penal, quien en diversas ocasiones realizó
tocamientos en la zona vaginal de un menor, desde que la reiteración de dichas acciones tiene entidad para alterar la
sexualidad del menor que padeció estas conductas lascivas de parte del encartado”, (Sup. Trib. de Justicia de la Provincia
de Entre Ríos, Sala I de procedimientos constitucionales y penal, 26/02/2008, “A. y C., M. A.”, La Ley Online,
AR/JUR/162/2008).
19
Explica Nuñez que “La criminalidad no reside en el logro de la prostitución o corrupción de la víctima, sino en la
simple dirección del acto que muestra que su autor propende o coadyuva a aumentar o mantener el infame mundo de la
prostitución o de la corrupción sexual. Lo que al legislador le interesa combatir son las fuerzas estimulantes del mal. Una
intervención represiva a partir del éxito de esas fuerzas constituiría una protección tardía” (NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit. n. 5,
pág. 341). En igual sentido, DONNA, Edgardo, ob. cit., pág. 135.
Por su parte, la jurisprudencia ha considerado que “No teniendo el art. 125 por núcleo la referencia a quien corrompiere
sino a quien "promoviere o facilitare" la corrupción el tipo no requiere, entonces, que se produzca la concreta
corrupción” (Sup. Corte Bs. As., 7/12/1993, “Leañez, Máximo Rufino. Corrupción”, LL 1994-A, pág. 446 – ED 165,
pág. 1069; Sup. Corte Bs. As., 28/12/1995, “Peralta, Ivón Ricardo s/ tentativa de violación”, causa P. 48.544, AyS 1995
IV, 888; Sup. Corte Bs. As., 18/11/1997, “Geber, Alberto Enrique. Corrupción”, causa P. 53.157; Sup. Corte Bs. As.,
12/07/2000, “Lezcano, Ramón Eusebio. Corrupción calificada”, causa P. 60.359; entre muchos otros). En similar sentido
“Cometió delito de corrupción agravada de menor de doce años, el procesado -maestro de catecismo de las dos víctimas-,
que exhibió revistas pornográficas a las menores y realizó, con una de ellas, distintas conductas sexuales, frente a la otra,
8
delito formal y de peligro, que no exige el acaecimiento de un resultado para la tipicidad20. Se ha
sostenido en la jurisprudencia en forma coincidente que basta la potencialidad corruptora de la
conducta21. Sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que cierto sector de la jurisprudencia ha exigido la
acreditación de “la desviación en el desarrollo normal de la sexualidad”22.
La conducta de promover supone un obrar activo por parte del autor del delito. Como bien
señala Nuñez “La corrupción no puede promoverse mediante una omisión”23.
que resultaron ser prematuras y perversas, ya que la corrupción es un tipo penal de tendencia, que busca la depravación
de la víctima en su aspecto físico-psíquico sexual, siendo irrelevante que tal finalidad se consiga o no”, (Cam. Nac. Crim.
Corr., Sala I, 28/03/1994, “García, Omar R.”, causa N° 43.391). Así también, “Por no tratarse, la corrupción de menores,
de un delito de resultado, no es necesario que la víctima alcance finalmente un estado de corrupción para lograr la
consumación; basta para su tipificación la realización de actos tendientes a corromper al menor”, (Trib. Casación Penal
Bs. As., Sala II, 09/06/2011, “G. O., R. D. s/ recurso de queja”, causa N° 43.323). Con un criterio coincidente, se dijo
que “No es condición para que se configure el delito de corrupción -en el caso, agravada por haber sido cometido por el
encargado de la guarda y educación de la víctima-, la presencia en la psiquis de la víctima de una modificación de su
instinto sexual, pues los actos corruptores son aquellos actos de lujuria que siendo prematuros por la edad o depravados
por su clase, tengan la entidad objetiva suficiente para producir sobre el espíritu de los menores una deformación
psíquica que los altere moralmente, produciendo un vicio o una perversión del instinto sexual”, (Cam. Nac. Casación
Penal, Sala IV, 23/11/2001, “De Bunder, Sergio R.”, La Ley Online, AR/JUR/3119/2001).
20
“No se trata, por consiguiente, de un delito de resultado material, sino un delito formal, porque su criminalidad reside
ya en el peligro de que la conducta del autor corrompa o prostituya o mantenga en la corrupción o prostitución a la
víctima o aumente su depravación sexual”, (NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., pág. 341). También se dijo que “La opinión
predominante no exige que se alcance como resultado la efectiva corrupción, y se atiende para la configuración del delito
a la idoneidad de los actos tendientes a la promoción o facilitación de la corrupción de la corrupción o a la entidad
corruptora del acto, entendiendo que se trata de un delito formal” (FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., pág. 259).
21
“Aunque el delito de corrupción pueda comprender la realización de conductas abusivas contempladas en alguna de las
otras figuras que componen el título III del código de fondo, su realización se diferencia en que la promoción o
facilitación de la corrupción de menores implica la potencial perturbación del desarrollo sexual de la víctima” (Trib.
Casación Penal Bs. As., Sala I, 25/09/2007, “C; R. E. s/ recurso de casación”, causa N° 11431).
22
“La corrupción tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de manera que se dice corruptora a la acción que
deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad”,
(Cam. Nac. Crim. Corr., Sala V, 11/11/2002, “Mille, Francisco Javier”, causa N° 20.177; Cam. Nac. Crim. Corr., Sala de
Feria B, 28/01/2004, “Santamaría, Eduardo y otro”, causa N° 170). En similar sentido: “El delito previsto en el art. 125
del C.P. exige para su configuración que se impulse al menor a su degradación, pervirtiéndolo y provocando en él una
verdadera degradación moral. Una acción resulta corruptora cuando deja en el menor una inocultable secuela en su
psiquismo, deformando su carácter a tal punto de crearle graves anomalías con relación al sexo”, (Cam. Nac. Crim. Corr.,
Sala VII, 22/11/2002, “Zorzenón, María E.”, causa N° 19.975). También se sostuvo que “Lo importante para la
imputación del delito de corrupción de menores es establecer que la víctima sea menor de 18 años y que la acción
corruptora deje una huella profunda en el psiquismo de la damnificada —en el caso, se consideró que encuadraba en esta
figura el abuso sexual con acceso carnal cometido por el padre contra su hija menor de dieciocho años y con quien tuvo
hijos—, sin importar si el o la menor había comenzado o no su vida sexual con anterioridad”, (Cam. Nac. Casación
Penal, Sala III, 4/10/2006, “Pérez, Roberto s/ recurso de casación”, La Ley Online, AR/JUR/8045/2006). Con un criterio
coincidente se afirmó que “Para verificar la presencia de corrupción —en el caso, se descartó esta figura y se confirmó la
resolución que condenó al imputado como autor del delito de abuso sexual simple agravado por el vínculo y por la edad
de la víctima—, el sujeto pasivo debe evidenciar un estado de depravación o que la acción haya dejado huella profunda
en su psiquismo, al torcer el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad o bien la deformación del sentido
naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución, sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar
como normal, para su propia conducta, la depravación de la actividad sexual” (Trib. Sup. Justicia de la Provincia de
9
Por otro lado, la conducta de facilitar es definida por la Real Academia Española como
“Hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin”. De modo que se pretender
abarcar todas las conductas que hagan posible o factible la realización de los actos de entidad
corruptora. En consecuencia, se está incluyendo como autor del delito a una persona que colabora
con la promoción de la corrupción efectuada por otra persona. Esta colaboración puede ser esencial
como también facilitadora24. Por ejemplo, puede ser la persona que contacta a un niño por otra
haciendo posible la promoción de la corrupción de la víctima. También puede ocurrir que la persona
preste temporalmente una vivienda para que se promueva la corrupción de menores, lo cual
facilitaría la ejecución de estos hechos.
Es evidente que la persona que facilita no puede a su vez promover la corrupción, sino que la
intención del legislador fue incluir como autor de este delito a todos los partícipes en la comisión de
este delito, más allá de la conducta que realicen. Desde ya, dentro de la escala penal, puede
diferenciarse el reproche a la persona que promueve la corrupción con la persona que sólo la facilitó.
Esta facilitación puede darse por actuar comisivo u omisivo cuando hay un deber de garante. Es
decir, puede facilitar la persona encargada de cuidar a un niño que hace posible que otra persona
realice actos de entidad corruptora en su perjuicio y no realiza ninguna medida para impedirlo o
denuciar tal situación25.
Santa Cruz, 19/8/2008, “A; G. A.”, La Ley Online, AR/JUR/6917/2008).

23
NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., pág. 345. En forma coincidente, FONTÁN BALESTRA sostiene que “No parece imaginable la
comisión de este delito mediante una omisión, pues no se ve cómo puede inducirse a otro a realizar actos de naturaleza
sexual mediante un no hacer. Se requiere aquí una actividad dirigida a un determinado fin”, FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p.
262. Por su parte, CREUS que “La promoción requiere actividad; no es posible la comisión por medio de omisiones”,
(CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 215).
24
Para NÚÑEZ, esta conducta sería la participación en la promoción de la corrupción de menores (NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit.,
pág. 347). Igual criterio tiene FONTÁN BALESTRA (FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., págs. 264 y 265). Al respecto, se ha
dicho que “Se consideró partícipe necesaria del delito de corrupción de menores, por omisión, a la mujer que estaba
presente cuando el reo perpetraba actos depravados con el hijo de ésta, de sólo tres años de edad, y no hizo nada para
evitarlo” (ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria Anotados de
jurisprudencia, 3ra. Edición ampliada y actualizada, Editorial Abeledo Perrot, 2008, pág. 511, jurisprudencia allí citada,
nota 137).
25
“La actuación de la imputada, por cierto garante del menor por su guarda, no fue la de mantener silencio sobre la
conducta que sería reprochable en su hijo, sino por el contrario la de fomentar su producción permitiendo que ambos
estén juntos y hasta aprobando los abusos contemplados. En cuanto al agravio de la defensa sobre la aplicación por parte
del magistrado de la figura en estudio desde la omisión impropia, destacamos que el imputado miró con indiferencia,
teniendo una actitud comisiva contraria a sus deberes cuando precisamente era su misión evitar la victimización de
quienes estaban a su cargo. Debía contener y resguardar, pero en cambio brindaba la cobertura en cuanto al lugar y
oportunidad para que sucediera lo denunciado en autos” (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala VI, 31/5/2010, “B; V. M.”, causa
N° 39.483).
10
También se ha interpretado que facilita la corrupción el sujeto que allana este camino a la
víctima, o sea, que hace posible la “auto-corrupción”26. Se aclara que esta conducta puede realizarse
también por omisión cuando el sujeto activo tiene un rol de garante respecto de la víctima (por
ejemplo, es uno de los padres)27.
Sujeto Pasivo
La víctima debe ser un niño o una niña menor de dieciocho años de edad, lo cual, coincide
actualmente con la minoría de edad. No resulta exigible que tenga una edad mínima 28. Sin embargo,
se ha afirmado, en la jurisprudencia, que por debajo de los 13 años de edad se presume una absoluta
inmadurez sexual, por ende, todos los actos realizados en perjuicio de un niño o de una niña de esa
edad se consideran prematuros29.
26
“Facilitar la corrupción de un menor quiere decir hacer más fácil o posible su auto corrupción, como iniciación,
mantenimiento o empeoramiento de ese estado. El facilitador no es solo, en consecuencia, el que allana los obstáculos
para la auto corrupción del menor, sino también el que, sin salvar impedimentos encontrados por el menor para consumar
su torpe conducta, le proporciona o entrega medios favorecedores, aunque no le sean indispensables […] Por el contrario,
toda cooperación o auxilio principal o accesorio en el acto del menor tendiente a su propia corrupción o de propia
corrupción, implica facilitación, porque no representa la realización por propia cuenta del autor de la corrupción del
menor, que es el que la realiza”, (NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., pág. 348). Asimismo, se sostuvo que “Facilitar es poner a
disposición la oportunidad o los medios para que el sujeto pasivo se corrompa. A diferencia del que promueve, que
impulsa al hecho, el que facilita encuentra ya la víctima decidida a realizarlo” (FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., pág.
259). En sentido coincidente: “La corrupción se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo que
quiera corromperse lo haga, o el que ya está corrompido desarrolle las actividades propias de ese estado, manteniéndolo o
aumentándolo […] Por ende, es un facilitador el que no interviene en el acto corruptor y no tiene el dominio del hecho en
el sentido del manejo de la relación causal, y sin tampoco incitar a la corrupción como, por ejemplo, dando ayuda para el
acto principal, dando un lugar al menor para que éste realice los actos corruptores” (DONNA, Edgardo, ob. cit., pág. 139 y
140).
27
“Es posible que este tipo delictivo se consume mediante una omisión. Lo que no quiere decir que se trate de un tipo
delictivo de simple omisión, ya que no consiste en no hacer lo que la norma penal ordena, sino en crear, dejando de hacer
algo, una situación favorable o facilitadora de la auto corrupción ajena. El delito se comete por omisión cuando el autor,
teniendo el poder de dirigir o la conducta de la víctima, no lo hace y así favorece la auto corrupción del menor”, (NUÑEZ,
Ricardo, ob. cit., págs. 348 y 349). También se dijo que “el facilitador viene a ser un partícipe en la obra del sujeto
pasivo, a la que puede concurrir –a diferencia de lo que ocurre en la promoción- tanto con actividades (p.ej., brindándole
enseñanzas), como con omisiones, lo cual acaece cuando tiene el deber de impedir que el sujeto pasivo se corrompa o
despliegue actividades propias de ese estado (p.ej., los padres que omiten las correcciones indispensables, estando en
conocimiento de las prácticas o proyectos de sus hijos; el director de un colegio que estando en conocimiento de las
prácticas sexuales aberrantes de los alumnos internos no dispone las medidas necesarias para hacerlas cesar”, (CREUS,
Carlos, ob. cit., págs. 216 y 217).
28
“El texto de la ley no contiene un límite mínimo de edad para las posibles víctimas de corrupción. No se advierte el
motivo por el cual el normal desarrollo de la sexualidad de una menor de cinco años debería ser excluido "a priori" de la
especial tutela otorgada por el art. 125 del Código Penal”, (Corte Sup. Bs. As., “Peralta, Ivón Ricardo s/ tentativa de
violación”, 28/12/1995, causa P. 48.544, AyS 1995 IV, 888; Corte Sup. Bs. As., “Geber, Alberto Enrique. Corrupción”,
18/11/1997, causa P. 53.157).
29
“Hay actos prematuros si durante el tiempo de ocurrencia de los hechos, el menor contaba con una edad muy por
debajo del límite etario en el cual la ley juzga temprana la actividad sexual. Por debajo de los trece años la ley presume la
completa inmadurez sexual de la víctima, sin importar las condiciones personales individuales. El verdadero sentido de
esta forma de corrupción, la cual atiende a la inmadurez de la víctima para llevar a cabo todo tipo de actividad sexual, sin
perjuicio que la mayor o menor gravedad de la conducta repercuta en la graduación de la pena”, TSJ de Cba. - Sala
11
No resulta relevante para la tipicidad si la víctima presta consentimiento para el obrar
delictivo en su perjuicio30.
Se ha exigido que el sujeto pasivo no haya sido corrompido. Lo que significa que no haya
sufrido el delito de corrupción antes y, por lo tanto, haya padecido un adelantamiento del normal
desarrollo de su sexualidad. Explica Soler que “Una persona sólo una vez puede ser corrompida; los
actos posteriores ya no pueden imputarse como corrupción”31.
Desde ya, se aprecian algunas dificultades en esta concepción, ya que el autor puede no
conocer esta circunstancia y, por lo tanto, estaríamos ante una tentativa de corrupción. Por otro lado,
la víctima puede haber sufrido un hecho de corrupción previo y esto no significa que un nuevo acto
de corrupción no agrave aún más la afectación del bien jurídico32. No creemos que hayan dos
estadios separados entre la víctima no corrompida y la víctima ya corrompida, sino que es una
progresión y un nuevo acto de corrupción puede afectar aún más la integridad sexual del sujeto
pasivo33.
Penal, Sent. N° 52, 25/3/2009, "G., José Bruno p.s.a. Abuso sexual sin acceso carnal calificado continuado, etc. - Recurso
de casación".
30
NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., pág. 340; y FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit. n. 15, pág. 258.
Se ha considerado que “La figura contemplada en el artículo 125 del Código Penal se configura aunque medie
consentimiento de la víctima” (Trib. Casación Bs. As., Sala III, 16/08/2011, “M; A. s/ recurso de casación”, causa N°
35.147).
31
SOLER, Sebastián, ob. cit., pág. 306.
32
En este sentido, Núñez considera que también realiza la conducta de promover la corrupción cuando se excita la
depravación ya existente o se la aumenta (NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., pág. 345). Por su parte, CREUS señala que “La
corrupción se promueve en dos supuestos: cuando se incita a quien no está corrompido a que se corrompa, o sea, cuando
se lo impulsa a que adopte una conducta sexual prematura o depravada; así como cuando se incita a quien ya puede
considerarse corrompido a mantenerse en ese estado o aumentar la intensidad de su propia corrupción” (Creus, Carlos:
cit. n. 5, pág. 215).
Se ha pronunciado también la jurisprudencia: “El delito de corrupción es de carácter formal y no exige que la víctima sea
una persona no corrupta. En consecuencia, es irrelevante a los efectos del reproche penal que el menor víctima haya
consentido en ejecutar los actos aquí juzgados poniendo de resalto su catadura moral y quizás la circunstancia de que
estaba ya corrompida, pues todo acto realizado en una línea de conducta hace que esa conducta se afiance por reiteración
de los mismos, los que conforme sea su calidad llevarán al hombre que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso de
autos, no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción del menor aun cuando se
aceptara la tesis de que el menor víctima estaba ya iniciado en el vicio”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, Sala 7, 30/4/92, "Pérez, Luis", causa 17.013 .
33
En similar sentido se ha dicho que “Lo roto puede aún serlo más, lo que ocurre con la corrupción, ya que esta admite
gradaciones. Los que niegan la posibilidad de este delito respecto del corrompido, olvidan que en aquél, a más de lo
expuesto, existe una estimativa de la libertad sexual que se lesiona cada vez que se corrompe conforme a los casos del
art. 125 y los medios o situaciones a que éste alude, libertad que es igualmente visible en supuestos del art. 126. Se olvida
con ello que de la misma manera que el violado o la violada, tengan o no buena fama, pueden volver a serlo, sin que por
ello desaparezca el delito de violación; así, también el corrompido puede serlo una vez más, pues lo que en fin de cuentas
12
También se ha exigido que la víctima tenga la posibilidad de ser afectada por la conducta con
entidad corruptora34. Por ejemplo, si el niño es de muy temprana edad y no puede ser afectado por la
conducta de ninguna forma por la conducta del sujeto activo podría considerarse que no está dada la
tipicidad objetiva35. Lo cual, también puede depender del tipo de acto realizado. Sin perjuicio de lo
cual, en este supuesto estaríamos ante una tentativa de corrupción36.
Tipicidad Subjetiva
La figura de corrupción es dolosa y exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de
realizar los actos de entidad corruptora o de facilitarlos por su obrar37. También debe tener
se contempla no es ‘solo’ su corrupción –aspecto subjetivo-víctima– sino aquella otra que debe ser referida al pudor
supra individualmente concebido y que se protege en los preceptos legales indicados”, LÓPEZ REY Y ARROJO , Manuel,
“Notas en torno a la corrupción de menores”, Jurisprudencia Argentina, 1946-III-673 (Comentario al fallo “R., P. y otra”,
Cam. Criminal y Correccional de Mercedes, 12/3/1946, pags. 682 y 683).
34
“En relación con la corrupción, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar la necesidad de que el sujeto pasivo
sea una persona capaz de comprender la naturaleza del acto corruptor” (FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., pág. 258).
35
“La determinación de las condiciones personales del sujeto pasivo, principalmente su grado de madurez psíquica, son
de una trascendencia típica que deben ser valoradas para encuadrar el hecho en el delito de corrupción de personas o en
el de abuso deshonesto —en el caso, se calificó dentro de esta figura la conducta del imputado que en una única
oportunidad había tocado a una nena con su miembro viril, eyaculándole en la espalda—, pues comprobándose que el
ofendido es un menor de muy corta edad, incapaz de comprender la naturaleza de los actos, o de un enfermo mental que
tampoco puede discernirlos, los actos sexuales no podrán tipificar la corrupción, por la imposibilidad de incidir en la
psiquis o salud mental o moral del sujeto pasivo, distorsionando el sentido natural y sano de la sexualidad”, (Trib. Sup.
Justicia de la Provincia de Santa Cruz, 9/12/2008, “B; L. R.”, La Ley Online, AR/JUR/26460/2008).
36
“El delito puede, también, resultar imposible si la víctima es incapaz de receptar la incitación depravadora. Por
ejemplo, si tiene pocos meses o más, o se trata de un menor ciego, que no puede padecer la influencia de las exhibiciones
corruptoras”, (NÚÑEZ, Ricardo, ob. cit., págs. 367 y 368).
37
Se ha considerado que “El tipo penal del artículo 125 del Código Penal pretende reprimir aquellas prácticas sexuales
que, por sus características objetivas -prematuras, perversas o excesivas-, resultan idóneas en sí mismas para depravar
sexualmente a la víctima, interfiriendo en su libre crecimiento sexual, bastando que el autor tenga conocimiento de esa
idoneidad, sin que resulte necesario que la provocación de dicho estado en la víctima esté presente en el plan del autor
como un objetivo específicamente perseguido” (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 9/6/2011, “G. O., R. D. s/ recurso
de queja”, causa N° 43.323). En similar sentido: “El dolo específico contemplado por el art. 125 del Cód. Penal no es el
de corromper a la víctima, sino simplemente el de realizar actos libidinosos, se tenga o no en vista la corrupción misma;
es decir que basta con que el acto cumplido tenga la capacidad e idoneidad suficiente para torcer prematuramente el
instinto sexual” (Cam. Nac. Casación Penal, Sala IV, 23/11/2001, “De Bunder, Sergio R.”, La Ley Online,
AR/JUR/3119/2001). Asimismo, se dijo que “Se encuentra plenamente satisfecho el dolo propio de la figura legal
contenida en el artículo 125 del código de fondo, en tanto el sujeto activo conoció positivamente la entidad corruptora de
su actuación, y quiso llevarla a cabo” (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 12/2/09, “M., C. A. s/ recurso de casación”,
causa N° 22.518.
13
conocimiento de la edad de la víctima38. Sin perjuicio de lo cual, hay cierto sector de la
jurisprudencia exige que dentro del plan de la acción estuviera la corrupción de la víctima39.
Tentativa
Este delito admite la tentativa inacabada cuando se verifica que el autor sin llegar a someter a
la víctima a actos de entidad corruptora, ha realizado una conducta inequívocamente demostrativa de
su propósito de llevarla de inmediato a efecto40. Lo dificultoso en estos casos es acreditar que la
conducta resulta inequívoca, pero si puede ser probada, nada obsta en que estemos ante una tentativa
de corrupción de menores.
El otro supuesto es el que mencionamos anteriormente de la víctima que no tiene la
capacidad para ser afectada por el acto de entidad corruptora.
Agravantes
Las circunstancias agravantes están vinculadas con la edad de la víctima (menor de trece
años), con la forma de comisión —engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción— y con las calidades del autor —ascendiente, cónyuge, hermano,
tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda—.
38
“Para que el tipo subjetivo del artículo 125 del Código Penal se encuentre abastecido resulta suficiente que el autor
conozca la edad de la víctima y además que los actos que realiza, por su naturaleza, sean capaces de corromperla” (Trib.
Casación Penal Bs. As., Sala II, 28/10/2008, “Q; J. R. s/ recurso de casación”, causa N° 26.526).
39
“La acción de promover la corrupción es siempre indicativa de que la intención del autor no es únicamente obtener una
limitada o esporádica satisfacción de su pulsión sexual, sino lograr el fin último de obtener la corrupción o depravación
de la víctima” (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala III, “A; J. L. s/ recurso de casación”, causa N° 41.753). Asimismo, se
dijo que “Si la intención del imputado estaba dirigida, más que a someter a las menores a un estado de corrupción, que es
la exigencia del tipo penal, solamente a involucrar sexualmente a la víctima en su proyecto sexual, no puede imputársele
el delito de corrupción”, (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala I, 7/10/2003, “Romero, Bernardo”, causa N° 21.990).
40
NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., págs. 367 y 368. En similar sentido, DONNA, Edgardo, ob. cit., pág. 150. Explica FONTÁN
BALESTRA que “Es posible la tentativa. No puede negarse que entre la manifestación de voluntad inicial y el hecho
consumado se sucede sin solución de continuidad una serie de actos que pueden descomponerse en momentos, entre los
cuales están dirigidos dolosamente y en forma inequívoca al logro del fin de corromper, que no llegan a tener el daño
potencial necesario para la consumación” (FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., págs. 264 y 265). Por su parte, CREUS
sostiene que “Es admisible la tentativa, la que se da cuando el autor ha realizado actos con finalidad depravadora, sin que
éstos hayan alcanzado todavía a la víctima (p.ej., comenzar a proyectar un filme obsceno, cuya proyección interrumpen
unos terceros antes de que se pasaran las escenas de idoneidad depravadora)” (CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 224).
14
Debido a que la edad de la víctima (menor de trece años) es considerada por sí una
circunstancia agravante, se ha considerado que no resulta aceptable para justificar una mayor pena
en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal41.
En relación con las circunstancias agravantes por la forma de comisión se ha exigido que
haya una conducta activa por parte del autor del hecho, no bastando el “temor reverencial” 42. Se
aclara que “El engaño debe ser apto para que la víctima incurra en error sobre la naturaleza del acto
que se realiza y debe ser decisivo para ella”43. La violencia debe estar destinada a quebrar la
voluntad de la víctima para operar como agravante y no ser parte del acto con entidad corruptora
como ocurriría con el sadomasoquismo)44. La amenaza debe constituir “el anuncio por el agente a la
víctima de un mal (para ella o para un tercero)” 45. En cambio el abuso de poder se configura cuando
el autor utiliza un poder que tiene sobre la víctima para realizar el acto con entidad corruptora46. Se
41
“La corta edad de la víctima en los delitos de abuso sexual con acceso carnal en concurso ideal con promoción a la
corrupción de menores, también ambos agravados por el vínculo, es un recaudo típico, por lo cual no debe contemplarse
como circunstancia agravatoria de la pena” (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I, 3/2/2011, “B., A. F. s/ recurso de
Casación”, causa N° 32.645). También se sostuvo que “Es violatorio del ne bis in idem, la ponderación de la edad de la
víctima como pauta agravante de la pena, pues la minoridad de la víctima es integrativa del tipo penal por el que se lo
juzgó y condenó” (Cam. Nac. Casación Penal, Sala III, 3/7/2009, “Pintado, Eduardo Oscar s/ recurso de casación”, causa
N° 10.377).
42
SOLER, Sebastián, ob. cit., pág. 311.
43
FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., pág. 264.
Por ejemplo, mediante la exhibición de material pornográfico y el suministro de estupefacientes: “Corresponde procesar
como coautores del delito de corrupción de menores agravada por mediar engaño a quienes, valiéndose de la exhibición
de material pornográfico de contenido pedófilo y de la provisión de estupefacientes, habrían desviado el desarrollo psico-
sexual de un menor hasta lograr que éste consintiera mantener relaciones sexuales con ellos, pues el engaño se traduce en
el trabajo previo tendiente a que la víctima tomara como conductas normales, las prácticas sexuales a las cuales sería
sometido” (Voto de Pociello Argerich, Cam. Nac. Crim. Corr, Sala V, 7/10/2008, “C; J.”, La Ley Online,
AR/JUR/8692/2008). También puede hacerle creer a la víctima que están haciendo un juego: “Corresponde subsumir la
conducta del imputado en el delito de promoción a la corrupción de menores, agravada por mediar engaño (art. 125 "in
fine" del C.P.), pues si el hecho asumió la engañosa modalidad de un juego mediante el cual el imputado logró despojar a
la niña de ocho años de edad de sus ropas, para luego someterla a tocamientos lascivos -actividad que juzgada en relación
con la posterior agresión sexual de mayor intensidad- permite establecer una prospectiva en el sujeto activo que buscaba
soliviantar el instinto sexual de la pequeña dejándola a merced de sus perversos actos, lo cual denota que el engaño
inicial fue instrumentado al servicio de la actividad corruptora globalmente considerada” (Trib. Casación Bs. As.,
21/8/2007, “G; C. s/ recurso de casación interpuesto por el M. P. F.”, causa N° 9660). En igual sentido, DONNA: “Se
induce a la víctima a error a través de simulaciones del objetivo del autor, que lleva a la víctima a intervenir en ellos,
como es el caso de hacer participar al menor en juegos” (DONNA, Edgardo, ob. cit., pág. 144).
44
CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 226.
45
Asimismos, se sostuvo que “Resulta atinado el encuadre típico en el delito de promoción a la corrupción de menores
agravada por amenazas, ya que las aberrantes y depravadas acciones realizadas sobre niños de escasa edad, conllevan una
clara afectación de la sexualidad de los menores, y se justifica la agravante de amenazas si las declaraciones del niño
fueron claras en cuanto a que el imputado los obligaba a realizar los hechos aberrantes porque ellos "no querían", y los
intimidaba diciendo que si se oponían al acto sexual se arremetería a golpes con el otro niño” (Cam. Nac. Casación
Penal, Sala IV, 30/12/2009, “Mansilla, Martín Germán s/ recurso de casación”, causa N° 9.580).
46
15
exige que sea un poder efectivo “insertado en una relación jurídica preexistente y actual, pública o
privada”47. Residualmente, quedan comprendido en la agravante cualquier otro medio de
intimidación o coerción. La intimidación “abarca todo procedimiento tendiente a que la víctima
tema una consecuencia dañosa para ella si no se presta al acto depravador”48, pudiendo comprender
una situación que la víctima considere como amenazante, sin que se haya producido una
manifestación expresa por parte del sujeto activo.
La agravante por la calidad de autor es aplicable por el vínculo existente, sin resulta exigible
de acuerdo a la redacción legal que se haya abusado de un deber de confianza o del rol de
autoridad49. Cuando se refiere al encargado de la guarda no se distingue si es transitoria o
permanente50, tampoco si fue conferida judicialmente o surge de una situación de hecho (por
ejemplo, el padrastro de la niña víctima)51.
Concurso con otros Delitos

No existe ningún impedimento para que el delito de corrupción de menores concurra en
forma ideal con el delito de abuso sexual previsto en el art. 119 del Código Penal. Es indudable que
en muchos casos, la corrupción se produce mediante actos tipificados en ese artículo del Código
Penal como pueden ser manoseos en las zonas genitales, la introducción de un dedo u otro objeto
por la cavidad vaginal o anal, la práctica del sexo oral, el acceso carnal por la vía vaginal o anal. En
esos supuestos estaremos frente a un concurso ideal, siendo aplicable el art. 54 del Código Penal 52.
47
48
49
FONTÁN BALESTRA, Carlos, ob. cit., pág. 264.
50
En la jurisprudencia se sostuvo que “El art. 125 del C.P. califica la corrupción cuando es cometida por el encargado de
la educación o guarda sin distinguir entre guarda transitoria o permanente” (Sup. Corte Bs. As., 26/9/1989, “P., G. s/
Abuso deshonesto calificado”, causa P. 33.149, AyS 1989-III, pág. 523). Asimismo, se dijo que “Tanto el inciso b del
artículo 119 como el "in fine" del artículo 125 del Código Penal, al mencionar la agravatoria de ser el sujeto activo
encargado de la guarda, no exigen requisito alguno vinculado con la permanencia o temporalidad de la guarda para que el
hecho resulte agravado” (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 21/10/2004, “E., J. M. s/ Recurso de casación”, causa N°
8.851).
51
“La guarda como agravante no es sólo la conferida por el juez sino una circunstancia jurídica, social o de hecho que
permita al autor cumplir con el rol de jefe del hogar, facilitándole oportunidades apropiadas para cometer el delito” (Sup.
Corte Bs. As., 9/4/1996, “Villalba, Horacio. Violación”, causa P. 43.860).
52
La jurisprudencia ha dicho que “Es infundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que se denunció
la violación del art. 54 del C.P. pues, sin perjuicio de otras consideraciones que podrían formularse, que entre la violación
y la corrupción existiera concurso aparente de leyes -tal lo solicitado por la defensa- no obstaría la mediación de
concurso ideal de delitos en tanto concurre el doble encuadramiento del mismo hecho, propio del concurso ideal. Y, el
concurso ideal de delitos no es incompatible con el concurso aparente de leyes; la circunstancia de que entre dos tipos
pudiese existir lo que se ha dado en llamar "concurso aparente" no torna legalmente imposible la concurrencia de ellos en
un concurso ideal de delitos (la creencia contraria se origina en confundir dificultad o imposibilidad fáctica con
16
Por el contrario, DONNA plantea que estamos ante un supuesto de consunción, por ende, no puede
haber concurso ideal entre ambas figuras53.
Por el contrario, creemos que el delito de corrupción desplaza al delito previsto en el art. 120
(abuso sexual aprovechándose de la inmadurez), porque se prevé expresamente que esta figura es
aplicable sólo cuando la conducta no queda subsumida en otro delito con una pena más grave. En
este caso, entonces, el concurso es aparente y el delito previsto en el art. 120 resulta desplazado por
la figura de corrupción de menores.
imposibilidad jurídica). Porque ambos "concursos" tienen distintas esencias jurídicas y, por consiguiente, tal
heterogeneidad deriva en que no pueden ser tenidos por recíprocamente excluyentes” (Sup. Corte Bs. As., 2/11/2005, “C;
N. W. Violación en concurso ideal con corrupción de menores”, causa P. 66.349). Asimismo, se sostuvo que “El juez de
grado entendió que existía un concurso real entre ambos delitos. Esta última hipótesis no resulta aceptable, pues la
imputación que se dirige al encausado tuvo su génesis a raíz de un mismo acto que, si bien ha "caído en más de una
sanción penal" (conf. artículo 54 del Código Penal), no puede ser considerado como dos hechos independientes en los
términos del artículo 55 del mismo ordenamiento sino como un concurso ideal” (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala V,
11/03/2011, “V. P. A. L.”, causa N° 40.857). Con similar criterio: “No puede afirmarse que entre los delitos de
corrupción de menores y abuso sexual con acceso carnal exista un concurso aparente de leyes, sino un concurso ideal de
delitos —en el caso, se condenó al imputado como autor de ambos delitos al haber mantenido relaciones sexuales con su
hija, con quien tuvo hijos—, pues ninguna de las normas aplicables, tomadas aisladamente, agotan el total del injusto,
toda vez que la corrupción requiere un componente psicológico, su existencia impide que haya una relación de
consunción, accesoriedad, subsidiariedad o subordinación entre ambos tipos penales y éstos no se excluyen
recíprocamente” (Cam. Nac. Casación Penal, Sala III, 4/10/2006, “Pérez, Roberto s/ recurso de casación”, La Ley
Online, AR/JUR/8045/2006).
53
“El tipo de corrupción no se confunde con otros tipos penales contra la integridad sexual, que regula nuestro Código
Penal. Ni quien abusa sexualmente, ni quien estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas, es al mismo tiempo un
corruptor”, DONNA, ob. cit., pág. 147.
17
Jurisprudencia Sobre Corrupción De Menores
El ilícito contra la integridad sexual contemplado en el artículo 125 del Código Penal tiene
por bien jurídico protegido la formación de la sexualidad, esto es, su normal desarrollo. Por ello,
lo que se reprime es la influencia negativa en el libre crecimiento sexual de las personas, la que
se produce con la realización de actos sexuales prematuros, excesivos o perversos. (Trib.
Casación Penal Bs. As., Sala I, 25/09/2007, “C; R. E. s/ recurso de casación”, causa N° 11431;
Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I, 25/06/2009, “O; J. A. s/ recurso de casación”, causa N°
35460).
Tipicidad Objetiva
a) Acción típica
1. No teniendo el art. 125 por núcleo la referencia a quien corrompiere sino a quien "promoviere
o facilitare" la corrupción el tipo no requiere, entonces, que se produzca la concreta
corrupción. Pero, en el otro extremo, no basta con la pura actividad de ejecutar actos idóneos
para corromper. Promover significa "iniciar", "comenzar", "empezar", "dar principio a una
cosa", "adelantar" algo -"procurando su logro"-, "mover", "llevar hacia adelante". De modo
que para perfeccionarse este núcleo no es necesario que se concrete la corrupción, pero no es
suficiente que se realicen actos idóneos para ello: se requiere que el autor inicie (comience,
empiece, dé principio, mueva, lleve hacia adelante) la corrupción del sujeto pasivo. Y facilitar
significa crear las condiciones para que algo sea posible o pueda hacerse "sin mucho trabajo"
o pueda "suceder con mucha probabilidad". (Sup. Corte Bs. As., 7/12/1993, “Leañez,
Máximo Rufino. Corrupción”, LL 1994-A, 446 – ED 165, 1069; Sup. Corte Bs. As.,
28/12/1995, “Peralta, Ivón Ricardo s/ tentativa de violación”, causa P. 48544, AyS 1995 IV,
888; Sup. Corte Bs. As., 18/11/1997, “Geber, Alberto Enrique. Corrupción”, causa P. 53.157;
Sup. Corte Bs. As., 12/07/2000, “Lezcano, Ramón Eusebio. Corrupción calificada”, causa P.
60.359; entre muchos otros).
2. Está debidamente acreditada la promoción a la corrupción llevada a cabo por el imputado y que su
conducta afectó el normal desarrollo de la sexualidad de la víctima en tanto durante un prolongado
período hubo de padecer diversos abusos, todo lo cual acompañado de una prédica perversa que,
18
bajo una falsa actitud docente, pretendió mostrarle lo bueno que en verdad constituían prácticas
dañinas para la formación de su incipiente personalidad, asimismo haberle regalado prendas íntimas
impropias de su edad y haberla fotografiado en actitud claramente impúdica, aprovechando las
ausencias maternas y el temor que el imputado infundía en su víctima para lograr una actitud
sumisa, a lo que se suma el trato de padre dispensado por la menor. (Cam. Nac. Casación Penal,
Sala I, 10/05/2010, “Pineda, Luis Ángel s/ recurso de casación”, causa N° 11558).
3. Comete el delito de corrupción de menores quien invitó a su casa a un grupo de menores del mismo
sexo a los fines de realizar sesiones de videos pornográficos, actos de tocamiento y masturbación e
ingerir bebidas alcohólicas, en tanto la práctica de dichos actos grupales puede llevar al
convencimiento de las víctimas de que ella es la actividad sexual normal entre personas del mismo
sexo. (Sup. Trib. Justicia de la Provincia de San Luis, 02/07/2008, “García, Carlos”, La Ley Online,
AR/JUR/7850/2008).
4. “La rubrica con la que el legislador ha identificado el Título II, del Libro II del Código Penal Ver
Texto, "delitos contra la integridad sexual", señala que el significado penalmente relevante de los
comportamientos típicos allí descriptos, no se vincula simplemente con la afectación de la libertad
sexual, sino que incluye también aspectos de indemnidad e intangibilidad referidos sobre todo a los
menores de edad y, especialmente, a la franja de estos, comprendida hasta los 13 años. Justamente,
el período de desarrollo sexual de la menor víctima en esta causa, conforme ha quedado demostrado
en la sentencia y admitido por el propio imputado y su asistencia letrada. Esto es congruente con la
axiología constitucional, particularmente a partir de la reforma de 1994, donde al principio de
dignidad humana históricamente asumido se sumaron los criterios que impone la "Convención de
los Derechos del Niño" (art. 19 , apart. 1 y art. 34 ) y el principio 2 de la "Declaración de los
Derechos del Niño ". En tal sentido, el art. 125, CPen. considera disvaliosa la intromisión abusiva y
por esto ilegítima de un adulto en la esfera de desarrollo sexual del menor, considerando
fundamento de agravación la circunstancia de que esa injerencia se concrete por parte de un
conviviente, como es el caso de L. M. -párr. 3º del art. en cuestión-. De esa forma se pretende
asegurar el derecho del menor a un desarrollo libre y progresivo de su sexualidad que implica
excluir interferencias que abusen de su situación de vulnerabilidad. En esto se expresa la búsqueda
de cierta intangibilidad frente a los intercambios de contenido sexual que supongan una
instrumentalización del sujeto o de acuerdo a la edad, un condicionamiento ilegítimo de su
19
desenvolvimiento madurativo. Se trata pues de una consideración normativa, en tanto la integridad
sexual es asumida como derecho del menor, que busca preservarlo de la relación de prevalencia
obvia de los adultos en ese campo específico”, (Voto del magistrado Yacoboucci, Cám. Nac. de
Casación Penal, Sala II, 18/07/2008, causa “L. M., R.”).
5. “La corrupción importa la depravación o lujuria de la conducta sexual, que puede consistir en la
perversión de la ejecución de los actos sexuales o en la precocidad, como, por ejemplo, que los
actos depravados promuevan o faciliten una notoriamente extemporánea irrupción de la víctima en
aspectos de la sexualidad”. (Cfr. C.Nac. Crim. y Corr., Sala 6ª, 11/6/2003, "Aramoni, Héctor
Hugo").
6. También se ha considerado que “En orden al bien jurídico protegido por el tipo penal de la
promoción a la corrpución de menores, se acepta que se trata de un delito que atenta contra el
derecho de las personas que, en razón de su edad, no han alcanzado la plena madurez física,
psíquica y sexual, a no ser sometidos a tratos sexuales anormales en sus modos, cuya práctica puede
en el futuro impedirles tomar decisiones de índole sexual carentes de deformaciones. Es el derecho
que los menores de edad tienen al libre desarrollo de su personalidad, particularmente en el aspecto
sexual”, TSJ de Cba. - Sala Penal, Sent. N° 52 del 25/03/2009, "G., José Bruno p.s.a. Abuso sexual
sin acceso carnal calificado continuado, etc. - Recurso de casación".
7. El tipo penal contenido en el artículo 125 del Código de fondo no viola el principio de
legalidad, en tanto los verbos típicos promover y facilitar, acusados de vaguedad, deben
complementarse al momento de la interpretación con las circunstancias del caso, a fin de
verificar si se da en el supuesto concreto el delito de corrupción. (Trib. Casación Bs. As.,
19/05/2011, "C., O. A. s/ recurso de casación", causa N° 41755).
I) Promover o facilitar
8. El núcleo "promover" contenido en el art. 125 del C.P. significa "iniciar", "comenzar", "dar
principio a una cosa", "adelantar" algo -"procurando su logro"-, "mover", "llevar hacia
adelante". De modo que para su perfeccionamiento, no es necesario que se concrete la
corrupción, pero no es suficiente que se realicen actos idóneos para ello: se requiere que el
autor "inicie" la corrupción. (Sup. Corte Bs. As., 15/11/1988, “H., A. s/ Corrupción
calificada”, causa P 37610, AyS 1988-IV, 328).
20
9. La redacción "promover" utilizada en el tipo -entendida como procurar la corrupción respecto
de aquel cuya conducta sexual no está depravada, o al menos pretende excitar o aumentar la
ya existente-, y la de "facilitar" -esto es, hacer fácil o posible que el sujeto pasivo que quiera
corromperse lo haga o se mantenga o aumente su estado de anterior depravación-, más se
vincula con el carácter formal del delito que con la exclusión del depravador directo. Es que
el delito no requiere, para su perfección típica, la corrupción efectiva del sujeto pasivo,
alcanzando con que la conducta del sujeto activo se enderece hacia ella mediante la
promoción o facilitación de aquella. (Trib. Casación Bs. As., 21/08/2007, “G; C. s/ recurso de
casación interpuesto por el M. P. F.”, causa N° 9660).
II) Acceso Carnal

10. El acceso carnal no es un requisito exigido por el tipo penal previsto en el art. 125 del Código
Penal. (Sup. Corte Bs. As., 18/11/1997, “Geber, Alberto Enrique. Corrupción”, causa P.
53.157).
III) Manoseo
11. Las conductas de tocamientos y frotes sobre el cuerpo de un menor, no dan cuenta de enseñanzas u
órdenes de prácticas idóneas para corromper, sino que constituyen el sometimiento de la víctima al
abuso sexual. MINORÍA: Colocar en forma reiterada el pene entre los glúteos del menor víctima
con movimientos de fricción y frotación, denota una acción pedófila de tipo pederasta que da paso a
la promoción de la corrupción, pues son actos forzados, prematuros, de significación perversa,
próximos a la sodomización, idóneos para alterar la salud sexual de la víctima. (Trib. Casación Bs.
As., Sala III, 12/05/2011, “Á. V., E. s/ Recurso de Casación”, causa N° 22835).
12. Incurre en el delito de promoción de la corrupción de menores, contenido en el art. 125 del
Código Penal, quien en diversas ocasiones realizó tocamientos en la zona vaginal de un
menor, desde que la reiteración de dichas acciones tiene entidad para alterar la sexualidad del
menor que padeció estas conductas lascivas de parte del encartado. (Sup. Trib. de Justicia de
la Provincia de Entre Ríos, Sala I de procedimientos constitucionales y penal, 26/02/2008,
“A. y C., M. A.”, La Ley Online, AR/JUR/162/2008).
IV) Ausencia de Relación Sexual
21
13. Debe confirmarse la sentencia que condenó a un hombre por el delito tipificado en el
artículo 125, primer párrafo, inciso primero, del Código Penal, redactado según ley
23.077, pues, aun cuando el acusado no mantuvo relaciones sexuales con las víctimas
menores de edad, se acreditó que realizó conductas de claro contenido sexual, tendientes
a depravar el comportamiento de aquellas en cuanto hizo que se quitaran su ropa y les
sacó fotos de contenido sexual prematuro por la edad de las víctimas, inmaduras para
llevar a cabo todo tipo de actividad sexual. (Trib. Sup. Justicia de la Provincia de
Córdoba, 19/12/2008, “P; N. A.”, La Ley Online, AR/JUR/21232/2008).
14. Cometió delito de corrupción agravada de menor de doce años, el procesado -maestro de
catecismo de las dos víctimas-, que exhibió revistas pornográficas a las menores y
realizó, con una de ellas, distintas conductas sexuales, frente a la otra, que resultaron ser
prematuras y perversas, ya que la corrupción es un tipo penal de tendencia, que busca la
depravación de la víctima en su aspecto físico-psíquico sexual, siendo irrelevante que tal
finalidad se consiga o no. (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala I, 28/03/1994, “García, Omar R.”,
causa N° 43391).
V) Relación Incestuosa
15. No se debe equiparar "incesto" con "corrupción" —en el caso, se descartó esta figura y se
confirmó la resolución que condenó al imputado como autor del delito de abuso sexual
simple agravado por el vínculo y por la edad de la víctima—, pues el vínculo paterno-
filial entre sujeto activo y pasivo reviste una agravante de la figura básica, en tanto que la
corrupción, es el resultado materializado en la psiquis de la víctima, que la conduce a
realizar conductas depravadas en el área de la sexualidad. (Trib. Sup. Justicia de la
Provincia de Santa Cruz, 19/08/2008, “A; G. A.”, La Ley Online, AR/JUR/6917/2008).
VI) Entrega de dinero a la víctima. Relación con la prostitución

16. La entrega de dinero a una menor de edad para que se preste a la realización de
tocamientos en sus partes íntimas, constituye un caso claro de corrupción de menores,
que excede el delito de abuso sexual simple y se encuentra destinado a torcer el normal
desarrollo sexual de la menor. "La corrupción constituye una modalidad específica de la
prostitución, en la que no solamente se somete a la práctica venal de la sexualidad del
22
individuo, sino que se deteriora la formación de su personalidad, por efecto de
psicológica sumisión al ejercicio de la prostitución" (cita a Donna). (Cam. Nac. Crim.
Corr, Sala I, 31/05/2004, “Aguante, Ricardo”, causa N° 23638).
VII) Comprobación del Daño Psíquico

17. Para verificar la presencia de corrupción —en el caso, se descartó esta figura y se confirmó la
resolución que condenó al imputado como autor del delito de abuso sexual simple agravado
por el vínculo y por la edad de la víctima—, el sujeto pasivo debe evidenciar un estado de
depravación o que la acción haya dejado huella profunda en su psiquismo, al torcer el sentido
natural, biológico y sano de la sexualidad o bien la deformación del sentido naturalmente
sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución, sea porque el sujeto pasivo llega
a aceptar como normal, para su propia conducta, la depravación de la actividad sexual. (Trib.
Sup. Justicia de la Provincia de Santa Cruz, 19/08/2008, “A; G. A.”, La Ley Online,
AR/JUR/6917/2008).
18. El delito previsto en el art. 125 del C.P. exige para su configuración que se impulse al menor
a su degradación, pervirtiéndolo y provocando en él una verdadera degradación moral. Una
acción resulta corruptora cuando deja en el menor una inocultable secuela en su psiquismo,
deformando su carácter a tal punto de crearle graves anomalías con relación al sexo. (Cam.
Nac. Crim. Corr., Sala VII, 22/11/2002, “Zorzenón, María E.”, causa N° 19975).
19. La corrupción tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de manera que se dice
corruptora a la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo
el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. La acción corruptora debe ser medida
en un sentido biológico-natural, ya que el olvido de ese doble aspecto, es uno de los motivos
que han llevado a asimilar, erróneamente, la corrupción al abuso deshonesto. Un tocamiento
obsceno es un acto que no pervierte, por si solo, el sentido de la sexualidad, si bien tiene una
influencia psíquica en la víctima, el rastro que deja puede no alterar el curso normal en el
desarrollo del sexo. Toda evidencia de victimización sexual impacta de algún modo en el
desarrollo futuro de la sexualidad y de la personalidad en general, mas ello depende de
factores múltiples con relación a la propia víctima, al entorno emocional-familiar, a la
práctica de un tratamiento adecuado, etc. Si todo acto que deje una secuela en la esfera
psicológica constituye de por sí corrupción, la introducción de la hipótesis prevista en el
23
inciso a) del art. 119 del C.P. -en punto al daño en la salud mental- carecería de todo sentido.
(Cam. Nac. Crim. Corr., Sala V, 11/11/2002, “Mille, Francisco Javier”, causa N° 20177;
Cam. Nac. Crim. Corr., Sala de Feria B, 28/01/2004, “Santamaría, Eduardo y otro”, causa N°
170).
20. Si se encuentra acreditado que durante tres años el incuso llevó a cabo abusos sexuales y acceso
carnal vía vaginal respecto de la menor de 13 años de edad, actos que se repitieron durante el
mencionado segmento temporal, y si los estudios realizados a la menor revelan un síndrome post
traumático por shock emocional por victimización sexual, con compromiso de la vida emocional y
evolución psicosexual junto con relato de vivencias de abusividad constantes en el tiempo con
elementos de coerción y amenazas, debe confirmarse el auto que dispuso el procesamiento del
imputado en orden al delito de corrupción. (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala IV, 15/04/2003,
“Machado, Nicolás”, causa N° 21050).
VIII) Delito Formal de Peligro Concreto

21. La corrupción de menores es un delito formal de peligro concreto, donde el ilícito se
consuma con la sola realización de los actos objetivamente idóneos para depravar y con
el fin de corromper; el daño psicológico en la víctima no resulta un extremo requerido por
el tipo penal en estudio. (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 26/03/2002, “F; R. R. s/
recurso de casación”, causa N° 5117).
22. El delito de corrupción de menores no es de resultado material sino meramente formal, es

decir, que a los efectos se subsumir jurídicamente los hechos atribuidos al procesado no
es menester comprobar una efectiva corrupción de la víctima, sino únicamente acreditar
que la conducta del imputado resulte idónea para promoverla o facilitarla en el caso.
(Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 21/10/2004, “E.,J. s/ Recurso de casación”, causa
N° 8851).
23. Tratándose de un delito de peligro, durante la vigencia del art. 125 C.P. de acuerdo con la
ley 23077, bastaba para la consumación que el autor realice aquellos actos reputados
como idóneos para corromper, sea con ánimo de lucro o para satisfacer deseos propios.
(Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 04/05/2006, “C., A. s/ Recurso de casación”, causa
N° 15141).
24
24. La facilitación de la corrupción de menores es un delito de carácter formal, de allí que no
sea necesario para su configuración comprobar una efectiva corrupción de la víctima,
sino que la conducta del encausado resulte idónea. (Trib. Casación Bs. As., Sala I,
24/04/2007, “N; P. s/ recurso de casación”, causa N° 11461).
25. Por no tratarse, la corrupción de menores, de un delito de resultado, no es necesario que la

víctima alcance finalmente un estado de corrupción para lograr la consumación; basta para
su tipificación la realización de actos tendientes a corromper al menor. (Trib. Casación Penal
Bs. As., Sala II, 09/06/2011, “G. O., R. D. s/ recurso de queja”, causa N° 43323)
26. Al no tener el art. 125 del Código Penal por núcleo la referencia a quien corrompiere sino a
quien "promoviere o facilitare" la corrupción, el tipo no requiere que se produzca la concreta
corrupción. (Sup. Corte Bs. As., 14/09/1993, “D., H. s/ Abuso deshonesto agravado por el
parentesco”, causa P. 46527).
27. La certeza de que en fecha futura estaría desviada la sexualidad del menor no resulta
exigida por la figura de corrupción de menores. (Sup. Corte Bs. As., 18/08/2004, “R; C.
E. Violación”, causa P. 81307).
28. Cuando los actos realizados por el sujeto activo resultan objetivamente capaces de corromper
a las víctimas, se encuentra satisfecho el grado de lesividad que exige el tipo del artículo 125
del Código Penal, con independencia de las posibilidades futuras del sujeto pasivo de
sobreponerse a los impedimentos derivados del ataque sexual. (Trib. Casación Penal Bs. As.,
Sala II, 09/06/2011, “G. O., R. D. s/ recurso de queja”, causa N° 43323).
29. Es improcedente el agravio en el que se cuestiona la ausencia de daño psíquico en las

menores argumentando que los actos llevados a cabo por el imputado no distorsionaron la
salud sexual de las víctimas, si los hechos descriptos por el tribunal -y no impugnados-
constituyen un comienzo de corrupción, y el resultado al que alude, no es requerido por el art.
125 del Código Penal -texto original según ley 11.179 ordenado por dec. 3992/1984. (Sup.
Corte Bs. As., 07/11/2001, “González, Gregorio. Abuso deshonesto. Corrupción agravada”,
causa P. 62410).
25
30. La presencia de huellas en el psiquismo del menor, sugestivas de la modificación de su
instinto sexual, no es condición de la figura prevista en el art. 125 del Código Penal, por
tratarse de un delito de los denominados "formales" (Sup. Corte Bs. As., 26/09/2001, “López,
Luis Mario. Corrupción y lesiones leves”, causa P. 61273).
31. No es condición para que se configure el delito de corrupción -en el caso, agravada por haber
sido cometido por el encargado de la guarda y educación de la víctima-, la presencia en la
psiquis de la víctima de una modificación de su instinto sexual, pues los actos corruptores son
aquellos actos de lujuria que siendo prematuros por la edad o depravados por su clase, tengan
la entidad objetiva suficiente para producir sobre el espíritu de los menores una deformación
psíquica que los altere moralmente, produciendo un vicio o una perversión del instinto sexual.
(Cam. Nac. Casación Penal, Sala IV, 23/11/2001, “De Bunder, Sergio R.”, La Ley Online,
AR/JUR/3119/2001).
32.La acción de corromper es la que deja una huella psíquica de carácter deformante o perverso,
torciendo el sentido biológico y sano de la sexualidad y un solo acto alcanza para que se configure
el ilícito, siendo además indiferente que el ataque sea ocasional o que se no se hayan comprobado
consecuencias en la psiquis de la víctima, porque la criminalidad no reside en el logro de la
corrupción sino en el carácter objetivamente corruptor de los actos, resultando un delito formal de
peligro abstracto y no un delito de resultado material. (Sup. Trib. de Justicia de La Pampa, Sala B,
28/06/2006, “Lloyd, Edgar A. s/ recurso de casación”, La Ley Online, AR/JUR/6281/2006).
33. “El delito de corrupción es de carácter formal y no exige que la víctima sea una persona no
corrupta. En consecuencia, es irrelevante a los efectos del reproche penal que el menor
víctima haya consentido en ejecutar los actos aquí juzgados poniendo de resalto su catadura
moral y quizás la circunstancia de que estaba ya corrompida, pues todo acto realizado en una
línea de conducta hace que esa conducta se afiance por reiteración de los mismos, los que
conforme sea su calidad llevarán al hombre que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso
de autos, no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la
corrupción del menor aun cuando se aceptara la tesis de que el menor víctima estaba ya
iniciado en el vicio”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 7,
causa 17.013 "Pérez, Luis", 30 de abril de 1992.
26
IX) Influencia de la Valoración Social y Cultural
34. Entiendo que todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el
impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el
correr de los años. El concepto de honestidad no era el mismo cuando el Código penal
comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el título III del Código penal por
ley 25.087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de
orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a
partir de la ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618).
Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de
corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado
el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el
mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con
efectos legales. De manera que hoy sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral
como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber (causa
24.106); o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración (causa 25.808),
vgr.: convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e hijos (causa 16.704),
pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o
victorianas. Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en
comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; que, además,
poseían experiencia sexual –incluso en yacer con otros hombres- y respecto de las cuales
también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener sexo natural
con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente
edificante pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad
sexual o que constituya, como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro
está- al concepto de honestidad con el variable contenido actual. Propugno, entonces, su
extrañamiento del ámbito calificatorio.
Tampoco comparto los parámetros penales empleados. Tal como lo he dicho en la causa
34.224: “En la actualidad las sanciones hay que aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley,
sino –y esto primordialmente-, de acuerdo con la Constitución. Y hoy en día, integran la
Carta Magna cuatro instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que
colocan en situación de primacía, primero el derecho a la vida, por sobre todos los demás,
27
que quedan en rangos subordinados. Es que constituye la llave para gozar de todos los demás.
Incluso, el segundo derecho en rango que aparece cristalizado en dichos Convenios es el ser
considerado persona, esto es, un ser con derechos y no una mera cosa o bien disponible por
gobernantes y regímenes políticos”. “Entonces, cuadra imponer pena en todos los demás
delitos teniendo muy presente que las mayores sanciones sólo deben caber cuando las
conductas atacan aquellos bienes (vida y personalidad), y no los demás protegidos en el
Código Penal. La clásica cultura religiosa hispánica hizo a estos delitos -los atañederos a la
defensa de la honra, la integridad o la libertad sexual-, verdaderos íconos a los que había que
anexar las más severas sanciones por ligarse al pecado original. Pero hoy en día, la escala de
valores pasa más por otros cimeros distintos de los tutelados por las disposiciones en
aplicación en estos actuados. De ahí que no pueda sancionarse esta clase de delitos más
severamente que la muerte de un hombre o su reducción a la esclavitud, por lo que
corresponde modular la pena en función de esa primacía que fundamento en este acto.
Sentado lo anterior, entiendo que la sanción debe ser reducida a diez años de prisión,
manteniendo las demás declaraciones contenidas en la sentencia de que se trata”. También se
ha dicho en una especie que guarda analogía con el presente que:
“Toda pena debe guardar una relación de razonabilidad no sólo con el conjunto de gravitantes
en la especie, esto es: circunstancias que la disminuyen y que la agravan a tenor de los arts.
40 y 41 del C.P., sino también con la sanción imponible a los delitos más graves, como es el
caso de los ilícitos contra la vida. De manera que tramitada una causa por el delito de abuso
sexual agravado en función de la existencia de acceso carnal y de vínculo de parentesco
preexistente con ambas víctimas, cometido en dos oportunidades con relación a cada una de
ellas, y condenado el sujeto-agente a veintiocho años de prisión, corresponde, fuera de todo
afán moralizador que, por cierto, debe estar ausente de la jurisdicción penal por ser ésta la
que aplica el derecho y no un poder que lo crea con disposiciones de orden general, elaborar
una sanción que no llegue a ser superior a la que se impondría por la propia supresión física
de la víctima vejada –hecho de por sí irreparable-, sobre todo teniendo presente que los
perjuicios de orden psicológicos son, por cierto, superables con el apoyo de personas ligadas
por el afecto real y con la debida asistencia profesional (Sala I, sent. del 9/6/2010 en causa
35.921, “Giménez, mayoría")”. Sentado lo anterior, esto es: exclusión de la acriminación por
corrupción y racionalización de la pena en función de parámetros constitucionales, me hacen
28
proponer una nueva pena de nueve años y seis meses de prisión, dejando incólumes las demás
declaraciones no alteradas por la propuesta que hago. (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I,
15/03/2011, “A., F. D. s/ Recurso de Casación”, causa N° 18560).
35. Los hechos verificados en la presente tienen la impronta de los que constituyen
corrupción puesto que –lejos del límite en menos de la edad de los sujetos pasivos que
reclama el segundo párrafo del art. 125 C.P.– victimizó a tres hermanos de 6, 7 y 9 años
al tiempo de producirse los mismos. Por ello no dudo de que se trató de actos prematuros.
La retorsión de los mismos –perversidad y exceso en la nomenclatura clásica– resulta de
que los actos fueran grupales y –tal como lo deja dicho el a quo– con una cierta impronta
docente que incluía prácticas a todas luces contrarias al normal desarrollo de la
sexualidad de los menores, máxime cuando incluía por igual a los dos sexos en las
mismas prácticas. Resulta claro que la sexualidad es hoy un dato cotidiano que acepta los
más diversos contextos y que está librada al acceso de cualquier persona por los medios
masivos de comunicación, cualquiera que sea. Pero esos contenidos, en tanto trasunten
cierta normalidad, difícilmente impresionen desfavorablemente las personalidades en
formación de los menores que –por caso– asisten por televisión a la más diversa gama de
estímulos sexuales. En cambio los hechos por los que se ha condenado al imputado tienen
el sello de la orgía y se practicaban con el evidente propósito de normalización de esa
conducta en los sucesivos encuentros que –conforme a los dichos de las víctimas–
reconocían diversos comportamientos igualmente desviados. (Trib. Casación Penal Bs.
As., Sala I, 12/04/2007, “T.,H. D. s/ Recurso de casación”, causa N° 15099).
36. La eventual existencia de sexo anal y oral no permite predicar categóricamente que
tengan una potencialidad corruptora de la joven víctima –en el caso, se condenó al
imputado como autor del delito de estupro, descartándose el delito de promoción de la
corrupción de menores- , atento el perceptible cambio en las costumbres, crisis del
concepto de normalidad sexual, la influencia de la televisión y la cinematografía, el
consejo de comunicadores más o menos expertos y los debates actuales sobre la
sexualidad que se producen en el seno se la sociedad argentina. (Cam. 1° de Apel. en lo
Crim. de General Roca, 18/05/2010, “F. Z., Claudio Iván”, La Ley Online,
AR/JUR/44068/2010).
29
37. Si bien los medios de comunicación reproducen en forma indiscriminada y en cualquier horario
distintas programaciones e imágenes de alto contenido sexual, realidad a la que se sumó Internet, lo
cierto es que la difusión de esta actividad no alcanza para considerar como indefectiblemente
corrupto el desarrollo sexual de los menores que las observan y, en consecuencia, que los actos
sufridos en su propio cuerpo no los corrompen —en el caso, se revocó que la resolución que había
descartado la comisión del delito de corrupción de menores por los conocimientos que la víctima
tenía a través de la información brindada por Internet—, porque además de no tener
fundamentación jurídica que la avale, los actos corruptores deben tener como objeto el cuerpo de la
víctima. (Sup. Trib. de Justicia de La Pampa, Sala B, 28/06/2006, “Lloyd, Edgar A. s/ recurso de
casación”, La Ley Online, AR/JUR/6281/2006).
b) Sujeto Pasivo
38. El texto de la ley no contiene un límite mínimo de edad para las posibles víctimas de
corrupción. No se advierte el motivo por el cual el normal desarrollo de la sexualidad de
una menor de cinco años debería ser excluido "a priori" de la especial tutela otorgada por
el art. 125 del Código Penal. (Corte Sup. Bs. As., “Peralta, Ivón Ricardo s/ tentativa de
violación”, 28/12/1995, causa P. 48544, AyS 1995 IV, 888; Corte Sup. Bs. As., “Geber,
Alberto Enrique. Corrupción”, 18/11/1997, causa P. 53.157).
39. La determinación de las condiciones personales del sujeto pasivo, principalmente su grado de
madurez psíquica, son de una trascendencia típica que deben ser valoradas para encuadrar el
hecho en el delito de corrupción de personas o en el de abuso deshonesto —en el caso, se
calificó dentro de esta figura la conducta del imputado que en una única oportunidad había
tocado a una nena con su miembro viril, eyaculándole en la espalda—, pues comprobándose
que el ofendido es un menor de muy corta edad, incapaz de comprender la naturaleza de los
actos, o de un enfermo mental que tampoco puede discernirlos, los actos sexuales no podrán
tipificar la corrupción, por la imposibilidad de incidir en la psiquis o salud mental o moral del
sujeto pasivo, distorsionando el sentido natural y sano de la sexualidad. (Trib. Sup. Justicia
de la Provincia de Santa Cruz, 09/12/2008, “B; L. R.”, La Ley Online, AR/JUR/26460/2008).
40. Lo importante para la imputación del delito de corrupción de menores es establecer que la
víctima sea menor de 18 años y que la acción corruptora deje una huella profunda en el
psiquismo de la damnificada —en el caso, se consideró que encuadraba en esta figura el
30
abuso sexual con acceso carnal cometido por el padre contra su hija menor de dieciocho años
y con quien tuvo hijos—, sin importar si el o la menor había comenzado o no su vida sexual
con anterioridad. (Cam. Nac. Casación Penal, Sala III, 04/10/2006, “Pérez, Roberto s/ recurso
de casación”, La Ley Online, AR/JUR/8045/2006).
41. Salvo prueba en contrario, se presume que las personas menores no son corruptas, no siendo
obligatorio para ellos demostrar su estado de incorrupción; presumir lo contrario presupone
una condición en los ofendidos contraria al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad, conforme a los artículos 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 11 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. (Trib. Sup. de Justicia de la Provincia de
Santa Cruz, 01/06/2009, “P. P. s/ abuso sexual simple”, causa N° 2934).
42. “Hay actos prematuros si durante el tiempo de ocurrencia de los hechos, el menor contaba
con una edad muy por debajo del límite etario en el cual la ley juzga temprana la
actividad sexual. Por debajo de los trece años la ley presume la completa inmadurez
sexual de la víctima, sin importar las condiciones personales individuales. El verdadero
sentido de esta forma de corrupción, la cual atiende a la inmadurez de la víctima para
llevar a cabo todo tipo de actividad sexual, sin perjuicio que la mayor o menor gravedad
de la conducta repercuta en la graduación de la pena”, (TSJ de Cba. - Sala Penal, Sent. N°
52 del 25/03/2009, "G., José Bruno p.s.a. Abuso sexual sin acceso carnal calificado
continuado, etc. - Recurso de casación").
43. La figura contemplada en el artículo 125 del Código Penal se configura aunque medie
consentimiento de la víctima. (Trib. Casación Bs. As., Sala III, 16/08/2011, “M; A. s/
recurso de casación”, causa N° 35147).
Tipo Subjetivo
44. En el delito de corrupción de menores no se precisa la acreditación del dolo directo del
autor para tenerlo por tipificado, ya que la figura en cuestión no exige el componente que
el autor haya tenido el objetivo específico de corromper, bastando con que el acto
consumado sea potencialmente idóneo para producir esa consecuencia negativa. (Cam.
Apel. en lo Penal de Rafaela, 26/06/2002, “Córdoba, Alberto C.”, La Ley Online,
AR/JUR/6746/2002).
31
45. El dolo específico contemplado por el art. 125 del Cód. Penal no es el de corromper a la
víctima, sino simplemente el de realizar actos libidinosos, se tenga o no en vista la corrupción
misma; es decir que basta con que el acto cumplido tenga la capacidad e idoneidad suficiente
para torcer prematuramente el instinto sexual. (Cam. Nac. Casación Penal, Sala IV,
23/11/2001, “De Bunder, Sergio R.”, La Ley Online, AR/JUR/3119/2001).
46. El imputado no puede escudarse en que "no tenía intención" de corromper a la víctima, pues
ello equivaldría a que alguien golpee insistentemente a otro con un garrote, y sostenga luego
que las lesiones no estaban comprendidas en sus propósitos. (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala VI,
23/08/1994, “Espíndola, Catalino L.”, causa N° 26255).
47. “Se encuentra plenamente satisfecho el dolo propio de la figura legal contenida en el artículo
125 del código de fondo, en tanto el sujeto activo conoció positivamente la entidad corruptora
de su actuación, y quiso llevarla a cabo”. Causa N° 22.518, caratulada “M., C. A. s/ recurso
de casación”. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, rta. 12 de
febrero 2009.
48. El tipo penal del artículo 125 del Código Penal pretende reprimir aquellas prácticas
sexuales que, por sus características objetivas -prematuras, perversas o excesivas-,
resultan idóneas en sí mismas para depravar sexualmente a la víctima, interfiriendo en su
libre crecimiento sexual, bastando que el autor tenga conocimiento de esa idoneidad, sin
que resulte necesario que la provocación de dicho estado en la víctima esté presente en el
plan del autor como un objetivo específicamente perseguido. (Trib. Casación Penal Bs.
As., Sala II, 09/06/2011, “G. O., R. D. s/ recurso de queja”, causa N° 43323).
49. Para que el tipo subjetivo del artículo 125 del Código Penal se encuentre abastecido
resulta suficiente que el autor conozca la edad de la víctima y además que los actos que
realiza, por su naturaleza, sean capaces de corromperla. (Trib. Casación Penal Bs. As.,
Sala II, 28/10/2008, “Q; J. R. s/ recurso de casación”, causa N° 26526)
50. La norma del artículo 125 del Código Penal, pretende reprimir aquellas prácticas sexuales
que, por sus características objetivas -prematuras, perversas o excesivas-, resultan idóneas
en sí mismas para depravar sexualmente a la víctima, interfiriendo en su libre crecimiento
sexual, bastando que el autor tenga conocimiento de esa idoneidad, sin que resulte
32
necesario que la provocación de dicho estado en la víctima esté presente en el plan del
autor como un objetivo específicamente perseguido. (Trib. Casación Bs. As., Sala II,
09/12/2008, “J. O. L. C. s/ recurso de casación”, causa N° 30247).
51. La acción de promover la corrupción es siempre indicativa de que la intención del autor
no es únicamente obtener una limitada o esporádica satisfacción de su pulsión sexual,
sino lograr el fin último de obtener la corrupción o depravación de la víctima. (Trib.
Casación Penal Bs. As., Sala III, “A; J. L. s/ recurso de casación”, causa N° 41753).
52. En el delito de corrupción de menores, que requiere dolo directo para su configuración, el
resultado corruptor debe estar contenido en la intención del agente, el sujeto activo no
sólo debe buscar la satisfacción de sus propios deseos sexuales con la conducta que
desarrolla, sino que además su accionar debe estar dirigido a obtener satisfacción de la
posterior actividad corrompida de la víctima.
Si se tiene probado que el encausado habría efectuado tocamientos impúdicos sobre las dos
menores víctimas, pero no se acreditó que dichas conductas hayan tenido la finalidad de
hacer ingresar a las víctimas al mundo de la prostitución o de la corrupción ni que hayan
tenido la fuerza necesaria para desviar, para siempre, la conducta sexual normal de las
pequeñas, corresponde confirmar el procesamiento dictado con modificación de la
calificación legal de los hecho por el delito de abuso sexual simple. El delito de corrupción de
menores requiere una modalidad específica, de la prostitución en la que se somete a la
persona a una practica venal en cuanto a su sexualidad, a lo que se suma el deterioro de la
formación de su personalidad, por efecto de la psicológica sumisión al ejercicio de la
prostitución. Si la intención del imputado estaba dirigida, más que a someter a las menores a
un estado de corrupción, que es la exigencia del tipo penal, solamente a involucrar
sexualmente a la víctima en su proyecto sexual, no puede imputársele el delito de corrupción.
(Cam. Nac. Crim. Corr., Sala I, 07/10/2003, “Romero, Bernardo”, causa N° 21990).
53. Para que se verifique un supuesto de promoción de la corrupción, el agente debe realizar
con conocimiento y voluntad de realización de acto, conductas de connotación abusivas a
sabiendas que mediante sus particulares características, impulse o de algún modo incite a
la víctima menor a la práctica prematura de actos sexuales, condicionándola para la libre
33
y plena determinación de su sexualidad. (Cam. Nac. Casación Penal, Sala III, 03/07/2009,
“Pintado, Eduardo Oscar s/ recurso de casación”, causa N° 10377).
54. Corresponde absolver en orden a los delitos de promoción y facilitación a la corrupción y

prostitución de menores, a quien habría mantenido relaciones sexuales con una menor de
14 años entregándole dinero a cambio del acto sexual pues, del comprobado contacto
sexual del imputado con la menor no puede inferirse el particular plus subjetivo que exige
la configuración de los delitos atribuidos, consistente en el propósito de pervertir a la
víctima o generar en ella una tendencia hacia la prostitución. (Cam. Apel. en lo Penal de
Venado Tuerto, 13/11/2009, “M. A. M.”, La Ley online, R/JUR/51776/2009).
55. Configura abuso sexual simple y no corrupción de menores, la conducta de quien

aprovechando la inocencia de una menor de seis años y la oportunidad proveniente de
convivir ocasionalmente con ella en la misma vivienda, la obligó a soportar sobre su
cuerpo actos impúdicos, pues, el accionar se dirigió contra la humanidad de la ofendida
en desprecio de su pudor sexual, pero no para inducirla a aceptar una actividad sexual
prematura, sino solamente para satisfacer con ella sus necesidades lascivas. (Sup. Trib.
Just. Santa Cruz, 01/07/2009, “E. P. D. P.”, La Ley online, AR/JUR/15035/2009).
Circunstancias Agravantes
a) Edad de la víctima
56. La corta edad de la víctima en los delitos de abuso sexual con acceso carnal en concurso ideal
con promoción a la corrupción de menores, también ambos agravados por el vínculo, es un
recaudo típico, por lo cual no debe contemplarse como circunstancia agravatoria de la pena.
Minoría: La escasa edad de las víctimas -en el caso, 8 y 12 años- en los delitos de abuso
sexual con acceso carnal y promoción a la corrupción de menores agravado por el vínculo, no
forma parte del tipo, pero por resultar una clara manifestación de desprecio por la niñez y no
vulnerarse el principio del "non bis in idem", corresponde se meritue tal circunstancia como
agravante de la pena. (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala I, 03/02/2011, “B., A. F. s/ recurso
de Casación”, causa N° 32645).
34
57. Es violatorio del ne bis in idem, la ponderación de la edad de la víctima como pauta agravante
de la pena, pues la minoridad de la víctima es integrativa del tipo penal por el que se lo juzgó
y condenó. Disidencia parcial (Jueza Ledesma): El grado de madurez del sujeto pasivo del
delito es parámetro a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción en tanto resulta
inobjetable que el grado del injusto varía en relación a la menor o mayor capacidad de
oposición o defensa que determina la madurez mental y física de una persona. (Cam. Nac.
Casación Penal, Sala III, 03/07/2009, “Pintado, Eduardo Oscar s/ recurso de casación”, causa
N° 10377).
B) Comisión Mediando Engaño

58. Por su voto (Juez Pociello Argerich): Corresponde procesar como coautores del delito de
corrupción de menores agravada por mediar engaño a quienes, valiéndose de la
exhibición de material pornográfico de contenido pedófilo y de la provisión de
estupefacientes, habrían desviado el desarrollo psico-sexual de un menor hasta lograr que
éste consintiera mantener relaciones sexuales con ellos, pues el engaño se traduce en el
trabajo previo tendiente a que la víctima tomara como conductas normales, las prácticas
sexuales a las cuales sería sometido. Por su voto (Juez Filozof): Quienes tomaron
provecho de la inexperiencia sexual de un menor para incitarlo a mantener relaciones
sexuales incurren en el delito de corrupción de menores agravada por mediar engaño, ya
que la edad de aquél —en el caso, 13 años— elimina toda posibilidad de consentimiento
y permite afirmar que los actos de seducción desplegados por los imputados fueron aptos
para engañar a la víctima. Disidencia parcial (Jueza Garrigós de Rébori): La seducción
desplegada por los imputados sobre un menor, propia de la conducta reprimida por el
artículo 120 del Código Penal, queda abarcada por el delito de corrupción de menores,
ello atento a la expresión "siempre que no resulte un delito más severamente penado"
consignada en el artículo 125 del citado ordenamiento. (Cam. Nac. Crim. Corr, Sala V,
07/10/2008, “C; J.”, La Ley Online, AR/JUR/8692/2008).
59. Corresponde subsumir la conducta del imputado en el delito de promoción a la

corrupción de menores, agravada por mediar engaño (art. 125 "in fine" del C.P.), pues si
el hecho asumió la engañosa modalidad de un juego mediante el cual el imputado logró
despojar a la niña de ocho años de edad de sus ropas, para luego someterla a tocamientos
35
lascivos -actividad que juzgada en relación con la posterior agresión sexual de mayor
intensidad- permite establecer una prospectiva en el sujeto activo que buscaba soliviantar
el instinto sexual de la pequeña dejándola a merced de sus perversos actos, lo cual denota
que el engaño inicial fue instrumentado al servicio de la actividad corruptora globalmente
considerada. (Trib. Casación Bs. As., 21/08/2007, “G; C. s/ recurso de casación
interpuesto por el M. P. F.”, causa N° 9660).
C) Comisión Bajo Amenaza

60. Resulta atinado el encuadre típico en el delito de promoción a la corrupción de menores
agravada por amenazas, ya que las aberrantes y depravadas acciones realizadas sobre
niños de escasa edad, conllevan una clara afectación de la sexualidad de los menores, y se
justifica la agravante de amenazas si las declaraciones del niño fueron claras en cuanto a
que el imputado los obligaba a realizar los hechos aberrantes porque ellos "no querían", y
los intimidaba diciendo que si se oponían al acto sexual se arremetería a golpes con el
otro niño. (Cam. Nac. Casación Penal, Sala IV, 30/12/2009, “Mansilla, Martín Germán
s/ recurso de casación”, causa N° 9580).
D) Sujeto Activo Conviviente O Encargado De La Educación O Guarda.

61. El art. 125 del C.P. califica la corrupción cuando es cometida por el encargado de la
educación o guarda sin distinguir entre guarda transitoria o permanente. (Sup. Corte Bs.
As., 26/09/1989, “P., G. s/ Abuso deshonesto calificado”, causa P. 33149, AyS 1989-III,
523).
62. La comisión agravada del delito aparece cuando es cometido por una persona
particularmente obligada a tutelar a la víctima, vulnerando, con su conducta, el derecho a la
integridad sexual del damnificado y el deber de protección asumido o debido; todo ello,
siempre que no se encuentre presente quien ejerce la patria potestad, figura que desplaza la
calidad de guardador, siendo el obligado al cuidado del menor la persona que ejerce dicha
facultad. (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 09/06/2011, “G. O., R. D. s/ recurso de
queja”, causa N° 43323).
63. La circunstancia calificante del art. 125 del C.P. no es la función de jefe de hogar, sino
habérsele facilitado oportunidades apropiadas para corromper. Minoría: La enumeración
36
contenida en la última parte del art. 125 del C.P. hace referencia a "persona encargada de su
educación o guarda" luego de mencionar a ascendiente, marido, hermano y tutor, aludiendo
por lo tanto a situaciones con viso de permanencia; es decir una circunstancia jurídica social o
de hecho que permita al autor cumplir con el rol de jefe de hogar, facilitándole oportunidades
apropiadas para corromper. (Sup. Corte Bs. As., 26/09/1989, “P., G. s/ Abuso deshonesto
calificado”, causa P. 33149, AyS 1989-III, 523).
64. Tanto el inciso b del artículo 119 como el "in fine" del artículo 125 del Código Penal, al
mencionar la agravatoria de ser el sujeto activo encargado de la guarda, no exigen
requisito alguno vinculado con la permanencia o temporalidad de la guarda para que el
hecho resulte agravado. (Trib. Casación Penal Bs. As., Sala II, 21/10/2004, “E., J. M. s/
Recurso de casación”, causa N° 8851).
65. La guarda como agravante no es sólo la conferida por el juez sino una circunstancia
jurídica, social o de hecho que permita al autor cumplir con el rol de jefe del hogar,
facilitándole oportunidades apropiadas para cometer el delito (Sup. Corte Bs. As.,
09/04/1996, “Villalba, Horacio. Violación”, causa P. 43860; entre otros).
66. Debe ceder la agravante particular respecto del grado de parentesco, si del testimonio de
la madre de las víctimas surge que formó pareja con el encausado cuando las mismas
tenían ocho meses de vida, debiendo mantenerse la relativa al carácter de guardador que
el incurso ostentara con relación a las niñas abusadas. (Trib. Casación Penal Bs. As.,
30/03/2010, “R; I. s/ recurso de casación”, causa N° 35931).
Autoría y Participación
67. [La defensa apeló el procesamiento de la imputada en orden al delito de facilitación a la
corrupción agravada por su comisión con violencia y amenazas. La encausada allanaba el
camino para que su hijo abusara sexualmente del menor, teniendo conocimiento de estas
maniobras continuaba con su cuidado, facilitaba el lugar y la oportunidad para que se
concrete un delito de cuyo desarrollo tenía pleno conocimiento] La actuación de la
imputada, por cierto garante del menor por su guarda, no fue la de mantener silencio
sobre la conducta que sería reprochable en su hijo, sino por el contrario la de fomentar su
37
producción permitiendo que ambos estén juntos y hasta aprobando los abusos
contemplados. En cuanto al agravio de la defensa sobre la aplicación por parte del
magistrado de la figura en estudio desde la omisión impropia, destacamos que el
imputado miró con indiferencia, teniendo una actitud comisiva contraria a sus deberes
cuando precisamente era su misión evitar la victimización de quienes estaban a su cargo.
Debía contener y resguardar, pero en cambio brindaba la cobertura en cuanto al lugar y
oportunidad para que sucediera lo denunciado en autos. (Cam. Nac. Crim. Corr., Sala VI,
31/05/2010, “B; V. M.”, causa N° 39483).
Concursos de Delitos
68. Es infundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que se denunció la
violación del art. 54 del C.P. pues, sin perjuicio de otras consideraciones que podrían
formularse, que entre la violación y la corrupción existiera concurso aparente de leyes -tal
lo solicitado por la defensa- no obstaría la mediación de concurso ideal de delitos en tanto
concurre el doble encuadramiento del mismo hecho, propio del concurso ideal. Y, el
concurso ideal de delitos no es incompatible con el concurso aparente de leyes; la
circunstancia de que entre dos tipos pudiese existir lo que se ha dado en llamar "concurso
aparente" no torna legalmente imposible la concurrencia de ellos en un concurso ideal de
delitos (la creencia contraria se origina en confundir dificultad o imposibilidad fáctica
con imposibilidad jurídica). Porque ambos "concursos" tienen distintas esencias jurídicas
y, por consiguiente, tal heterogeneidad deriva en que no pueden ser tenidos por
recíprocamente excluyentes. (Sup. Corte Bs. As., 02/11/2005, “C; N. W. Violación en
concurso ideal con corrupción de menores”, causa P. 66349. Por mayoría).
69. [La defensa apeló la ampliación del procesamiento por el delito de corrupción de menores
calificada por la edad de la víctima, en concurso real con el de abuso sexual con acceso carnal
agravado por el uso de arma. El tribunal resolvió confirmar la resolución apelada, con la
salvedad de que el delito de corrupción de menores calificado por la edad de la víctima
concurre de manera ideal con el de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de
arma] Los elementos merituados, concluyen que los hechos que habría presenciado la menor
tienen, desde la perspectiva psiquiátrica, entidad suficiente no sólo para desviar el normal
desarrollo de su sexualidad, sino también en el desarrollo de su personalidad en formación,
38
íntegramente considerado impiden de momento descartar la hipótesis abordada. El juez de
grado entendió que existía un concurso real entre ambos delitos. Esta última hipótesis no
resulta aceptable, pues la imputación que se dirige al encausado tuvo su génesis a raíz de un
mismo acto que, si bien ha "caído en más de una sanción penal" (conf. artículo 54 del Código
Penal), no puede ser considerado como dos hechos independientes en los términos del
artículo 55 del mismo ordenamiento sino como un concurso ideal. Según su voto (Jueza
Garrigós de Rébori): Me veo en la obligación de hacer una aclaración que considero
necesaria para precisar por qué, pese a que llegamos a la misma decisión, mi postura difiere
de la adoptada por mis colegas. En este camino dejo sentado que a mi modo de ver no se han
reunido elementos que justifiquen la calificación de corrupción, dado que a estar a lo
declarado por la víctima (madre) y su hija, el imputado no llevó adelante ninguna actividad
directamente sobre la menor, tocamientos, o insinuaciones, etc. Por el contrario, se limitó a
correrla del lugar en el que se encontraba para disponer de más espacio para él. Este dato es
relevante porque el tipo exige acciones tendientes a provocar en la víctima el deseo futuro de
actos perversos, de lo que se sigue que el autor debe tener esa finalidad en la mira, es decir
debe actuar con dolo directo. En el caso que nos convoca lo que ha quedado claro es que el
autor pretendía someter a la madre a una conducta incriminada por el art. 119 del C.P., pero
el haberlo hecho en presencia de la menor, no necesariamente importa que además tuviera la
finalidad de erigir a la niña en sujeto pasivo del art. 125 C.P. En todo caso, por vía de
presunción, ya que no se han aportado pruebas específicas al respecto, estimo que podría
sostenerse un dolo eventual, en relación a la menor, lo que no satisface el tipo elegido. Por
otra parte, la a quo no explica por qué razón ha descartado el tipo más leve de exhibiciones
obscenas, que en su caso también estaría agravado en función de la edad de la niña.
Finalmente para el supuesto de que se pretendiera sumar esta tipificación al concurso ideal, se
estaría ante los mismos cuestionamientos antes señalados. Aclaro además que en ese caso, a
mi entender la corrupción y las exhibiciones obscenas concurrirían en forma aparente. Todo
lo dicho precedentemente no pretende ignorar el hecho de que la acción que damnificara a la
madre se llevó a cabo en presencia de su hija menor de edad, de tal forma que la declaración
de la niña es una importante prueba de cargo. Sólo que a mi modo de ver, esta circunstancia
no es el resultado de un dolo específico -o al menos no se han reunido pruebas que así lo
acrediten-, pero se debe tener en cuenta al momento de evaluar la magnitud del injusto
39
sometido a juicio, por la modalidad de comisión. De lo dicho se sigue que a mi juicio, el auto
recurrido no puede conformar un agravio al enjuiciado, porque no se refiere a un hecho
diferente al que ya mereciera tratamiento antes y, en todo caso, la congruencia subjetiva no es
una exigencia de esta etapa procesal. De ello se sigue que confirmarlo no afecta al recurrente.
(Cam. Nac. Crim. Corr., Sala V, 11/03/2011, “V. P. A. L.”, causa N° 40857).
70. El delito previsto en el artículo 125 párrafo tercero del Código Penal es de carácter
preparatorio, pero conserva su autonomía respecto del abuso sexual con acceso carnal, de allí
que el tipo de concurso aplicable sea el ideal. (Trib. Casación Bs. As., Sala I, 03/02/2011, “B;
A. F. s/ recurso de casación”, causa N° 32645).
71. No puede afirmarse que entre los delitos de corrupción de menores y abuso sexual con acceso
carnal exista un concurso aparente de leyes, sino un concurso ideal de delitos —en el caso, se
condenó al imputado como autor de ambos delitos al haber mantenido relaciones sexuales
con su hija, con quien tuvo hijos—, pues ninguna de las normas aplicables, tomadas
aisladamente, agotan el total del injusto, toda vez que la corrupción requiere un componente
psicológico, su existencia impide que haya una relación de consunción, accesoriedad,
subsidiariedad o subordinación entre ambos tipos penales y éstos no se excluyen
recíprocamente. (Cam. Nac. Casación Penal, Sala III, 04/10/2006, “Pérez, Roberto s/ recurso
de casación”, La Ley Online, AR/JUR/8045/2006).
72.La corrupción, según el principio de legalidad, debe referirse a actos con contenido perverso que
produzcan un daño en la víctima. Si el imputado abusó sexualmente de su hijo, al menos en tres
oportunidades, pasando su miembro viril por la cola y el resto del cuerpo del menor, como así
también lo habría obligado a que éste efectuara tocamientos sobre su cuerpo, para finalmente
eyacular, no se configura el delito previsto y reprimido por el art. 125, 1° y último párrafo del C.P.
-corrupción de menores-, sino que la entidad de los actos de abuso no exceden la figura prevista por
el art. 119, primer y último párrafo, del citado cuerpo legal. Por ello, debe confirmarse parcialmente
el procesamiento del imputado, modificándose la calificación legal, al considerarlo autor
penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por el vínculo, reiterado al menos en
tres oportunidades. Disidencia parcial (juez Barbarosch): El tipo penal que recepta la corrupción no
exige habitualidad y el carácter corruptor de los actos sexuales puede provenir de que sean
acusadamente prematuros o excesivos o perversos. Si las profesionales del Cuerpo Médico Forense
40
sostienen que el hecho que damnificó al menor posee entidad suficiente para afectar su normal
desarrollo psicosexual, y que aun cuando todo hecho de abuso sexual tiene la potencialidad de
producir una desviación en el normal desarrollo psicosexual, en este caso hay factores agravantes de
la entidad del trauma, como ser que haya sido de características incestuosas, se configura el delito
de corrupción. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en orden al delito de abuso
sexual agravado por el vínculo, en concurso ideal con el delito de corrupción de menores agravada.
(Cam. Nac. Crim. Corr., Sala I, 10/08/2005, “Molina, Daniel Alberto”, causa N° 26765).
73. Corresponde aplicar a la figura del artículo 125 del Código Penal los alcances previstos
en el artículo 55 del mismo texto legal, si han sido dos las víctimas y sin perjuicio de que,
en ocasiones, estuvieran juntas al momento en que el encausado desplegaba su designio
ilícito. (Trib. Casación Bs. As., Sala III, 30/03/2010, “R; I. s/ recurso de casación”, causa
N° 35931).
41
Promoción y Facilitación de la Prostitución.
Por Javier Augusto De Luca y Valeria A. Lancman.
Art. 125 bis: “El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado
con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la
víctima.”
1 – ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.
Históricamente, existieron distintas formas que castigaban el delito de promoción o
facilitación de la prostitución ajena que, en la mayoría de los casos, fue contemplado junto al de
corrupción.
La promoción o facilitación de la prostitución de una persona mayor de dieciocho años
aparece en el Proyecto de 1906. En este caso, se exigía que el autor se hubiera valido de fraude,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o de cualquier otro medio de coerción. También, en el art.
129 se establecía una presunción iuris tantum de autoría para los regentes de una casa de prostitución
pública o clandestina donde se encontrara alguna víctima de los delitos previstos en los artículos
anteriores, mientras que en el art. 131 del mismo proyecto se sancionaba a quien, por algún medio
coercitivo, hubiera detenido, facilitado, o permitido la detención de una persona, aunque fuera
mayor, contra su voluntad, y aun por causa de deudas, en casa de prostitución, o la hubiera obligado
a entregarse a la prostitución.
Aquella forma de delito se mantuvo en el Proyecto de 1917 y en el Código de 1921. Se
castigaba la conducta de quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos,
promoviera o facilitara la prostitución o corrupción de menores de edad, sin distinción de sexo,
aunque mediara el consentimiento de la víctima, y también la acción de promover o facilitar la
corrupción o prostitución de mayores de edad.
En el Proyecto de 1937, elaborado por Coll y Gómez, se sancionaba a quien, para satisfacer
deseos ajenos, promoviera o facilitara la corrupción o prostitución de un menor, induciéndolo a
1
Art. 125 bis – J. De Luca y V. Lancman
realizar actos sexuales con un tercero (art. 170). En el caso de mayores, se exigía algún vicio del
consentimiento o que el autor fuera el marido de la víctima o hiciera con ella vida marital (art. 172).
En el Proyecto de 1941 se castigaba a quien, para satisfacer la lasciva ajena, promoviera la
prostitución o corrupción de una persona menor de edad o en estado de enfermedad o deficiencia
psíquica. De igual modo, se preveía la promoción de la prostitución o corrupción de mayores de
edad, siempre que hubiera mediado engaño, fuerza o intimidación, o el autor fuera ascendiente,
marido, amante, hermano, tutor o curador, o se le hubiera confiado la persona por motivos de cura,
educación, instrucción, vigilancia o custodia.
En ambos casos –tanto de víctimas menores, como mayores– se disponía una sanción menor
si el agente se hubiera limitado a facilitar la prostitución o corrupción.
En el Proyecto de reforma de 1951, se trató en forma separada la promoción o facilitación de
la corrupción, de la promoción o facilitación de la prostitución. En este último supuesto se preveía la
conducta de quien promoviera o facilitara el trato sexual promiscuo de personas menores de veintiún
años o que se encontraran en la misma situación al tratar la corrupción, mientras que en el caso de
mayores se exigía que el autor se hubiera valido de violencia física, amenaza o engaño.
El Proyecto de 1953 incluyó, en el art. 202, bajo el capítulo III “Delitos contra la libertad
sexual y las buenas costumbres”, la promoción o facilitación, a persona de uno u otro sexo, al trato
sexual promiscuo y habitual, exigiéndose para el caso de mayores que se encontraran en una
situación de imposibilidad de resistir (art. 202 inc. 2°) o que se hubiera empleado engaño, violencia o
intimidación.
El Proyecto de 1960 contempló en el art. 169, bajo el título “Proxenetismo”, la conducta de
quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviera o facilitara la prostitución de
una persona, sin distinción de edad. El Proyecto no incluía la promoción o facilitación de la
corrupción de mayores de edad.
La ley de facto 17.567 –derogada por la 20.509– también contempló el delito de promoción o
facilitación de la prostitución. Así, en el art. 126 reprimía a quien, con ánimo de lucro o para
satisfacer deseos ajenos, promoviera o facilitara la prostitución de una persona, sin distinción de sexo
ni edad, previendo una agravante en caso de que la víctima fuera menor de dieciocho años. Se
advierte aquí un claro antecedente de la redacción actual de la ley, aunque ésta ya no exige elementos
subjetivos del tipo distintos del dolo.
La ley de facto 21.338 de 1976 mantuvo, sustancialmente, la redacción del Código de 1921
en las figuras de promoción y facilitación de la corrupción y prostitución. Agregó el art. 127 bis, que
castigaba la rufianería, y el art. 127 ter que penaba la trata de personas -mujeres y menores- para el
ejercicio de la prostitución.
2
Luego, la ley 23.077 de 1984 derogó las modificaciones efectuadas por la anterior,
restableciendo el código originario, y el art. 17 de la ley 12.331 y mantuvo como art. 127 bis al art.
127 ter de la anterior ley de facto 21.338.
Con posterioridad, la ley 25.087 modificó el título de los delitos, que pasó a ser la integridad
sexual, y reguló en dos artículos la promoción y facilitación de la prostitución de mayores y menores.
Así, introdujo el art. 125 bis que establecía: “El que promoviere o facilitare la prostitución de
menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con
reclusión o prisión de cuatro a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de
trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a
quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano,
tutor o persona encargada de su educación o guarda.”
Por otra parte, el delito de promoción o facilitación de la prostitución de mayores de
dieciocho años se hallaba previsto en el art. 126, que disponía: “Será reprimido con reclusión o
prisión de cuatro a diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere
o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad, mediando engaño, abuso de una
relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidación o
coerción”.
También, en el art. 127 se castigaba la explotación económica del ejercicio de la prostitución,
mientras que en los arts. 127 bis y ter -luego derogados por ley 26.364- se sancionaba la trata de
personas -menores y mayores- para el ejercicio de la prostitución.
Actualmente, el art. 125 bis fue modificado por la ley 26.842 –que, a su vez, modificó la ley
26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas– y pasó a
contemplar como sujeto pasivo a cualquier persona, sin efectuar distinciones en cuanto a su edad,
previéndose una agravante en caso de que la víctima fuera menor de edad. Además, el tipo básico le
restó cualquier clase de efecto al consentimiento de la víctima y ya no exige que las acciones sean
cometidas por algún medio en particular –engaño, fraude, violencia, amenaza, o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad, o de una situación de vulnerabilidad, o
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima–, que quedaron previstos en la figura agravada del art. 126.
2 – BIEN JURÍDICO.
3
El título del Código penal en el que se inserta el art. 125 bis, los debates parlamentarios1 y su
texto indican que las acciones allí descriptas reclaman una ofensa al bien jurídico integridad sexual,
término que, por su imprecisión, debe ser identificado con la libertad sexual, que consiste en el
derecho de disponer del propio cuerpo en cuanto a su sexualidad, de una libertad de hacer o dejar que
nos hagan, que debe ser entendida en su aspecto negativo o de reserva, como el derecho a decir “no”
a diversas expresiones de contenido sexual2.
Tradicionalmente se entendió que el proxenetismo ofendía las buenas costumbres y la
moralidad sexual3, o incluso la salud pública4.
Actualmente, en función de reforma introducida por la ley 26.842, resulta más adecuado
hacer referencia a la libertad sexual como el bien jurídico cuya lesión exige la figura comentada.
No obstante, el concepto merece algunas precisiones, porque el tipo penal quedará
perfeccionado aunque mediare el consentimiento de la víctima. Es decir, la ley ya no alude a la falta
de consentimiento de las víctimas mayores de edad. Esta siempre fue una cuestión independiente de
su demostración pero, sin embargo, ese asunto generó gran confusión en la doctrina y la
jurisprudencia al requerir la prueba de la falta de consentimiento en casos donde el sujeto pasivo era
explotado y, de esa manera, no tener en cuenta que nadie puede consentir jurídicamente su propia
explotación. En fin, ahora se aclara expresamente que la conducta es delito aunque mediare
consentimiento de la víctima, lo cual nos ubica en una figura difícil de contextualizar dentro de
aquellos supuestos de hecho que deben lesionar o poner en peligro este bien jurídico, que no debe ser
confundido con la moral o decencia pública.
La situación de las víctimas menores quedó contemplada en la figura agravada, prevista en el
artículo siguiente, lo cual sí guarda lógica con el sistema de estos delitos, en tanto la ley descarta la
validez del asentimiento de los menores de edad, en un contexto de protección de los niños, en el
ámbito del desarrollo hacia la madurez sexual.
Recordemos que el anterior texto del art. 126 sólo reprimía la conducta de quien promoviera
o facilitara la prostitución de mayores de dieciocho años por alguno de los medios allí previstos –
engaño, abuso de una relación de dependencia o poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio
de intimidación o coerción–, que resultaban elementos constitutivos del tipo penal. El problema de
los medios comisivos para vencer el consentimiento pasaba, entonces, por interpretar qué se entendía
por consentimiento y concluir de buena fe cuándo éste no existía, aunque con la expresión “cualquier
1
Versión Taquigráfica, Cámara de Senadores, 10ma. Reunión, 8va. Sesión ordinaria del 31 de agosto de 2011 y, Cámara
de Diputados, Reunión 23ra., sesión del 19 de diciembre de 2012.
2
De Luca, Javier Augusto y López Casariego, Julio, Delitos contra la Integridad Sexual, ed. Hammurabi, José Luis
Depalma editor, 1ra. Edición, 2009, Buenos Aires, p. 28.
3
Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen VI, reimpresión de la sexta edición, ed.
Temis, Bogotá, 2001, § 2923, aunque también advierte las críticas de tal posición, ob. cit., § 2938 y 2939.
4
Nuñez, Ricardo C., ob. cit., pág, 369
4
otro medio de intimidación o coerción” se encubrían las formas más sutiles de viciarlo.
Sin duda, la nueva redacción de la ley ha implicado un cambio de paradigma en la
concepción de este delito, porque la promoción y/o facilitación de la prostitución ajena pasó a estar
concebida como una forma de explotación. Así quedó plasmado en el inc. c) del art. 2° de la ley de
Prevención y Sanción de Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas 5, y condujo, como lógica
consecuencia, a restarle validez al consentimiento de las personas mayores de edad objeto de esas
prácticas.
De modo que, si bien en nuestro Código Penal la prostitución no contiene una punición
autónoma, existirán situaciones en las que todo indica que, para la ley, su ejercicio no es enteramente
libre. Se reprime tanto la promoción y facilitación de la prostitución (art. 125 bis), su explotación
económica (art. 127), como el ofrecimiento, captación, traslado, recibimiento o acogimiento de
personas con esos fines (art. 145 bis) sin exigirse ninguna clase de torcer la voluntad de los sujetos
pasivos. Además, siguen estando prohibidas las casas o locales donde de ejerce la prostitución,
llamadas casas de tolerancia, y reprimidos quienes las sostienen, administran o regentean (cfr. arts.
15 y 17 de la ley 12.331, referida a la profilaxis antivenérea) y, finalmente, en algunas jurisdicciones
se encuentra contemplada, pero como contravención, la conducta de quien ofrece o demanda en
forma ostensible servicios de carácter sexual en espacios públicos no autorizados, como por ejemplo,
en el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires6.
En el art. 125 bis, el foco está puesto sobre quien promueve o facilita la prostitución de otro,
y atrapa más supuestos que el clásico lenón, proxeneta o alcahuete. Al hablar de promover o facilitar,
el autor ya no se circunscribe a un agente intermediario en la prostitución7, que concierta una
relación amorosa8, y se aleja del que explota la prostitución ajena, porque esa situación está
contemplada en otra figura. Aquí no es necesario que el autor procure obtener para sí una ganancia o
provecho material, como lo exigía la vieja redacción del art. 126 para el caso de víctimas mayores de
edad. En este punto, cabe repetir que la figura se distingue de la prevista en el art. 127. La primera
5
El art. 2° de la ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas con las reformas
introducidas por la ley 26.842, establece que “A los fines de esta ley, se entiende por explotación la configuración de
cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de
personas: […] c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de
oferta de servicios sexuales ajenos”, aclarándose luego que “El consentimiento dado por la víctima de trata y
explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o
administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores” (art. 2, in fine).
6
La conducta está prevista en el art. 8, que prevé una sanción de uno a cinco días de trabajo de utilidad pública o multa
de doscientos a cuatrocientos pesos. Por otra parte, en la Cláusula Transitoria del mismo código se establece que “Hasta
tanto se apruebe la autorización a la que se hace referencia en el artículo 81, no se permite la oferta y demanda
ostensible de servicios de carácter sexual en espacios públicos localizados frente a viviendas, establecimientos
educativos o templos o en sus adyacencias”, entendiéndose por tales una distancia menor de doscientos metros de las
localizaciones descriptas. Por último, se aclara que “En ningún caso procede la contravención en base a apariencia,
vestimenta o modales”.
7
Carrara, Francesco, ob, cit., pág. 53, § 2960, quien al describir al lenocinio en su primera forma más general explica que
éste se manifiesta castigando cualquier intervención de un tercero, como incitación, instigación o ayuda de toda especie,
por la cual ese tercero facilite un acto carnal o cualquier otro acto impúdico entre dos personas.
8
Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición, primera acepción del término “lenón” (www.rae.es).
5
sanciona a quien promueve o facilita la prostitución; la segunda, a quien explota las ganancias que la
otra persona obtiene con ese ejercicio.
La problemática del “lenocinio” o “rufianismo”9 es muy profunda y en ella se entremezclan
situaciones de violencia y coerción, pero también de poder de hecho sobre la voluntad del sometido,
pero sin violencia, por causas sentimentales, económicas, culturales y de todo tipo, las cuales
difícilmente se den en forma asilada en cada caso particular10.
La ley quiso concentrarse en la conducta de aquellos que, de algún modo, configuran formas
que contribuyen a la degradación humana. Si se quiere, puede considerarse que son formas
incipientes o que contribuyen a la explotación de los seres humanos en materia sexual.
Ya al quitarle cualquier clase de efecto al consentimiento de quienes se prostituyen, la ley
concibe que las personas que ejercen tal actividad no lo hacen porque le place o con un
consentimiento informado y libre. No son casos de violencia sexual ni de aprovechamiento de la
actividad sexual de otro. Se trata de castigar a todo aquel que contribuye a la prostitución simple
otros.
Esta concepción se inspira en la idea que no existe la “prostituta feliz”, que puede entrar y
salir de la prostitución lucrativa cuando quiere. Pone de manifiesto el verdadero problema, éste es,
que generalmente no se trata de un trabajo pactado en igualdad de condiciones. No se trata de una
violación, sino de prostitución, donde no hay violación porque existe consentimiento en el trato
sexual individual, pero ello no significa que, desde otra mirada, exista un consentimiento libre en
prostituirse, porque esa actividad es degradante, desde el punto de vista psicológico y de la dignidad.
Lo mismo sucede con otras situaciones, como los trabajos denigrantes, matrimonios serviles,
etcétera. Se trata de dos consentimientos distintos: uno es el de la disponibilidad de tradicionales
bienes jurídicos en igualdad de partes contratantes; el otro, el que se da dentro de una situación
global de explotación humana, en donde quien tiene el poder se vale de las necesidades del otro. La
línea es sutil, pero la ley obliga a trazarla11. Si no lo hacemos, caeríamos en la sencilla tarea de ver en
esta figura un ataque a la decencia pública, a la moral pública o algo similar, y difícilmente pueda
sortearse el escollo constitucional de nuestro artículo 19 CN, en tanto se trata de acciones llevadas a
cabo entre adultos, que no afectan derechos de terceros.
9
Ambos conceptos son utilizados en sentido genérico como sinónimos. Al respecto, explica Carrara, Francesco, ob cit.,
pág. 51, § 2958, que la palabra lenocinio tiene un sentido vulgar muy extenso, que expresa toda manera, aun honesta, con
que se induce a otros a satisfacer nuestros deseos. Pero, en sentido jurídico esa palabra expresa un acto deshonesto, y con
más precisión, todos los modos con que un tercero se entromete entre dos personas para hacer que una acceda al deseo
carnal de la otra, o para facilitar sus recíprocos deseos. Y en su nota, se aclara: se trata, naturalmente, de la connotación
que tiene en italiano, idioma en el cual la voz lenocinio, además de significar rufianería, proxenetismo, alcahuetería,
denota también encanto, seducción, artificio, atractivo, o señuelo.
10
De Luca y López Casariego, ob. cit., pág. 170.
11
El tema se encuentra desarrollado por De Luca, Javier A., al comentar los arts. 145 bis/ter, CP, en Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio R., Directores,
Terragni, Marco A., coordinador, Tomo 5, ed. Hammurabi, José Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2008, pág. 442.
6
Corresponde aclarar que valerse u obtener un beneficio de esas situaciones de vulnerabilidad
no se refiere a los clientes de la prostitución, porque no son facilitadores ni promotores, sino parte
necesaria de la prostitución misma, como situación. También debe advertirse que, al momento en
que esto se escribe, existen proyectos legislativos para reprimir al cliente, lo cual volvería a cambiar
el paradigma de todos estos delitos.
Aquí estamos en el ámbito de quienes ejercen la prostitución por cuenta propia y con pleno
dominio de la situación o autonomía. Esto deberá ser analizado en cada caso, pero cuidando de
razonar en el sentido que conduce a la tipificación de una inmoralidad. No debe olvidarse que detrás
de todo esto existe una desgracia, donde aparece una persona que debe sustentarse a través del trato
sexual ejercido no con quien le place (en el sentido afectivo y erótico del término), sino con quien le
pague12.
En definitiva, la única forma de interpretar constitucionalmente estas dos modalidades
delictivas del art. 125 bis del Código Penal, será considerar que la simple promoción o facilitación de
la prostitución ajena configura una especie particular y menor de explotación que el legislador
consideró que merecía ser sancionada, aun cuando mediare el consentimiento de personas adultas y
libres.
De esta manera, no cualquier promoción o facilitación en el sentido literal de las expresiones,
será apta para habilitar castigo penal. Por ejemplo, la de quien le facilita a un/a amigo/a el teléfono
de un/a prostituto/a mayor de edad y “cuentapropista” para que se contacte por su cuenta y arregle el
trato sexual; o la del carpintero que arregla la cama donde se concretan los tratos sexuales; o la de
quien diseña un volante o tarjetas personales de propaganda para que el/la prostituto/a distribuya en
la vía pública o donde sea; o quien lo deja entrar y estar en un bar o local bailable, a sabiendas de que
esa persona allí contacta los clientes, etcétera. Todas estas conductas, de no restringirse la
interpretación del texto a verdaderos ataques a la libertad sexual (aunque sean más remotos), serían
punibles.
Es que cabe cuestionar la conveniencia del empleo de una fórmula tan amplia, comprensiva
de cualquier forma de promoción o facilitación de la prostitución de personas mayores. Es muy
sencillo caer en la trampa de ver en ello sólo una ofensa a las buenas costumbres o la moral. Como
decía CARRARA “la cuestión se vincula con el tema general de la prostitución, contra la cual han sido
tan variables las opiniones de los filósofos y de los publicistas, pues unos las rechazan como peste
social, y otros la defienden como un mal necesario que debe preferirse a los graves desórdenes que,
gracias a ella, se impiden en las repúblicas […]. La solución de ese problema debe llevarnos a un
dilema inevitable, en el caso presente: si os parece oportuno arrojar de las ciudades a las
12
De Luca, Javier A., y López Casariego, Julio, ob. cit. pág. 170.
7
prostitutas, sois lógicos en castigar a sus ayudantes; pero si os parece conveniente tolerarlas, es
una estupidez concentrar vuestra persecución sobre sus sirvientes. Y creo que esta conclusión es
irrefutable”13.
Con el texto anterior esto no ocurría, porque la promoción o la facilitación, lo eran a
situaciones donde existía violencia, intimidación, fraude, aprovechamiento de situaciones de
sometimiento, etcétera, con lo cual quedaba claro el ataque a la libertad sexual entre adultos, y
porque además, el autor debía conocer la situación a la que contribuía con su promoción o
facilitación (dolo).
3– LOS SUJETOS.
Sujeto activo de la promoción y facilitación de la prostitución puede ser cualquier persona de
uno u otro sexo, pues la ley no efectúa limitación alguna. Sin embargo, si se tratara de alguna de las
personas unidas con la víctima por alguna relación particular –ascendiente, descendiente, cónyuge,
afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto
reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima– o si ésta fuere un
funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad policial o penitenciaria, la conducta se
subsumirá en el tipo agravado (incisos 2° y 3° del art. 126).
De igual modo, sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, previéndose una
agravante en caso de que la víctima fuera menor de dieciocho años (art. 126, in fine).
4– TIPO OBJETIVO.
A- LA PROSTITUCIÓN.
La prostitución es considerada un estado, que se logra mediante un trato sexual venal,
múltiple e indeterminado14. Se trata de una actividad que, ejercida con cierta nota de cotidianeidad o
habitualidad, consiste en la prestación de servicios de naturaleza sexual a personas indeterminadas, a
cambio de una prestación de contenido económico.
La mayoría de la doctrina entiende que los tres requisitos –entrega carnal indeterminada,
habitual y por precio–15 son necesarios para que se configure la prostitución, de modo tal que la
realización de un solo acto sexual, aun cuando se realice por dinero, no encuadra en el tipo. Tampoco
13
Carrara, Francesco, ob. cit.,pág. 63, § 2966.
14
Nuñez, ob. cit. pág. 341; Soler, ob cit., pág. 340, Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, actualizado por
Ledesma, Guillermo A. C., Tomo V, Parte Especial, 4ta. edición actualizada, ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2007, pág. 121.
15
En contra, Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. I, ed. Astrea, 5ta. ed., 1996, pág. 218, quien cuestiona el
requisito del lucro por entender suficiente depravación la entrega habitual a sujetos indeterminados.
8
es suficiente la entrega sexual a una o a varias personas determinadas, pues a la venalidad y
multiplicidad de personas habrá de agregarse la entrega indiferenciada.
La nota característica es que las capacidades sexuales de esa persona deben estar a la venta,
sin que se derive del concepto de “venta” una obligación de yacer con todo aquel que pague el
precio, porque el sujeto pasivo se reserva la potestad de elegir entre sus clientes y, aun así, habrá
prostitución16.
El concepto exige una mayor exactitud, porque el hecho de que se trate de un estado conduce
al problema de determinar si éste se alcanza luego de una determinada cantidad de prácticas, o si es
prostituto/a la persona que ya ha puesto a la venta sus servicios sexuales pero aún no ha concretado
ninguno17.
Lo cierto es que la prostitución, en sí misma, no es un comportamiento delictivo 18, sino que se
requiere que el sujeto activo la promueva o facilite. En consecuencia, al igual que sucede con el
delito de corrupción, por tratarse de un delito de peligro, no es necesario que la víctima haya
alcanzado un “estado” de prostitución o que finalmente se haya prostituido, sino que se sancionan
aquellas conductas tendientes a alcanzarlo. Nuevamente, véase la gravedad de alejarse tanto del
núcleo de lesión al bien jurídico integridad sexual.
B- LAS ACCIONES DE PROMOVER O FACILITAR.

Dentro del tipo objetivo, las acciones que la ley castiga son la promoción y la facilitación de
la prostitución.
Promueve quien engendra en el otro la idea del ejercicio de la prostitución, lo impulsa a que
se mantenga en ella, o lo persuade para no abandonarlo19, de modo que también una persona ya
prostituida puede ser sujeto pasivo de este delito. En todos los casos la iniciativa parte del autor.
Facilita quien pone a disposición del sujeto pasivo la oportunidad o los medios para que se
prostituya, como el hecho de procurar el lugar para el ejercicio de la actividad, o colaborar con
publicidad para el negocio y la captación de clientes20. No es el caso del cliente que paga el precio y
tiene trato con el/la prostituto/a, pues el pago es un presupuesto de la prostitución21. De lo contrario,
se llegaría a la paradójica conclusión de castigar al/la prostituto/a porque también facilita o promueve
su propia prostitución. En otras palabras: como para el ejercicio de la prostitución se requieren al
16
17
Idem.
18
A esta altura, habrá que decir, “por ahora”.
19
Fontán Balestra, ob. cit., págs. 113 y 122.
20
De Luca y López Casariego, ob. cit. pág. 162.
21
Ello, por ahora, porque existen proyectos legislativos para castigar al cliente. Y dicho, además, sin perjuicio de que el
hecho pueda encuadrar en la contravención prevista en el art. 81 del Código Contravencional de la CABA, en caso de
que se demande o se ofrezca en forma ostensible servicios de carácter sexual en espacios públicos no autorizados o fuera
de las condiciones en que fuera autorizada la actividad.
9
menos dos sujetos, pues nadie puede prostituirse en soledad, el que facilita o promueve no puede ser
uno de esos dos22.
En la facilitación, a diferencia del supuesto anterior, el sujeto pasivo ya se encuentra decidido
a ejercer la prostitución, pero ello no significa que deba ser éste quien convenza a otro para que le
facilite la continuación o mantenimiento de tal actividad, pues de ser así se estaría tratando al sujeto
pasivo como un codelincuente no punible o provocador de la situación de la que se lo intenta
proteger. Por eso, para la facilitación basta con una persona ya iniciada en la prostitución23.
Finalmente, entendemos que la prostitución no puede promoverse ni facilitarse por medio de
una omisión, dado que ambas acciones exigen conductas activas. Y si bien muchas situaciones de
facilitación se componen de conductas complejas que pueden comprender acciones y omisiones, ello
no puede conducir a sostener que la prostitución pueda ser cometida por una pura omisión24.
5– TIPO SUBJETIVO.
Se trata de un delito doloso. En consecuencia, el autor debe conocer y querer que la
realización de su conducta promueva o facilite la prostitución de la víctima.
Además, en el caso de las modalidades agravadas, previstas en los artículos siguientes, el
autor debe conocer y querer dichas circunstancias, ya sean referidas a los medios empleados, al
vínculo que lo une con la víctima o a su edad.
El error sobre la edad de la víctima, en la figura agravada, puede traer aparejado una distinta
consecuencia cuando, por ejemplo, el autor supone que la víctima es mayor de dieciocho años. En
tales casos, se excluirá la figura agravada, pero podrá aplicarse el tipo básico previsto en el artículo
que se analiza, dado que éste no contempla un límite mínimo de edad a partir de la cual sea punible
la promoción o facilitación de la prostitución.
Como se dijo previamente, la figura no reclama elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo, como el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos ajenos, que en su momento fueron exigidos
por la vieja redacción de la ley –en el caso de víctimas mayores– y que tantas discusiones habían
generado en la doctrina.
Anteriormente se requería que el lenón, proxeneta o alcahuete procurara obtener para sí una
ganancia o provecho material, que podía o no consistir en una suma de dinero, resultando indiferente,
a los fines de la consumación del delito, la obtención efectiva de esa ganancia, pues bastaba que
hubiera integrado los planes del autor25. Estos supuestos están contemplados en los artículos
22
De Luca y López Casariego, ob. cit., pág. 162/163; en contra, Tenca, Adrián M., Delitos sexuales, ed. Astrea, Buenos
Aires, pág. 168, quien considera que la conducta del cliente promueve la prostitución.
23
De Luca y López Casariego, ob. cit. pág. 149/150 y 162.
24
Ídem.
25
Donna, Edgardo A., Delitos contra la Integridad Sexual, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 147/148; Nuñez,
10
subsiguientes, pero no en éste.
En cuanto a la satisfacción de deseos ajenos, se entendía que eran aquellos de naturaleza
sexual, pero resultaba indiferente que dicha satisfacción fuera alcanzada26.
En la actualidad el tipo penal no exige tales elementos.
6– CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
Como se trata de un tipo penal de peligro, no es necesario que la víctima se prostituya para
lograr la consumación, sino que basta la realización de actos idóneos tendientes a lograrlo. También
se sostiene que, en general, se trata de un delito plurisubsistente, que supone actos plurales y
variados, cuya consumación se prolonga en el tiempo como los delitos permanentes, pero esta
exigencia puede resultar contradictoria con lo que acaba de decirse anteriormente, en tanto no es
necesario que la prostitución que se promueve o facilita comience a ejecutarse. En todo caso, lo que
se exige es que se promueva o facilite una actividad que, de no haber comenzado, en el futuro tendrá
la característica de ser reiterada.
Como las acciones típicas consisten en promover o facilitar la prostitución, y no en lograr
dicho estado, se torna sumamente dificultoso distinguir en los casos concretos los actos preparatorios
de los ejecutivos, con lo cual la tentativa resulta prácticamente inconcebible en función del principio
de lesividad (art. 19, CN)27.
7 – AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
El tipo penal no posee limitación alguna en cuanto a las formas de participación. No obstante,
como la prostitución no es un delito en sí mismo, sino que las acciones típicas consisten en
promoverla o facilitarla, se presentan algunas características especiales, porque es justamente la
víctima quien ejercerá tal actividad. De este modo, cualquier impulso o colaboración que
tradicionalmente constituirían supuestos de instigación o complicidad, en este caso serán de autoría.
El autor tendrá el dominio del hecho sólo con promover o facilitar las condiciones para que el
sujeto pasivo se prostituya. Otras figuras penales contemplan supuestos similares, por ejemplo, la
instigación o ayuda al suicidio (art. 83), la inducción a un menor para que se fugue de la casa de sus
padres (art. 148) y la instigación a cometer delitos (art. 209).
Por otra parte, la figura del facilitador, que es una forma de participación autónomamente
tipificada, no esta concebida sólo como si se tratase de un caso de colaboración en el accionar de la
ob. cit., pág. 351, Fontán Balestra, ob. cit., pág. 125; De Luca y López Casariego, ob. cit., pág. 175.
26
27
De Luca y López Casariego, ob. cit. pág. 157/158 y 163. Por su parte, Donna, ob. cit., pág. 145, sostiene que se trata de
un delito de mera actividad, en el cual la realización del tipo coincide con el último acto y, por lo tanto, no se produce un
resultado separable de ella, coincidiendo la tentativa acabada con la consumación del delito.
11
víctima, sino también incurre en facilitación quien ayuda a un promotor de la prostitución.
La redacción del tipo penal, al tratar como autor tanto al promotor como al facilitador de la
prostitución, genera que éste último también puede colaborar con el primero para prostituir al sujeto
pasivo.
Sin embargo, nuevamente corresponde efectuar algunas aclaraciones, pues pareciera que de
acuerdo a la redacción literal de la ley cualquier forma de colaboración con la prostitución ajena
podría quedar abarcada por el tipo. Los ejemplos se multiplican. Así la situación del titular de un
inmueble que lo alquila a personas adultas, donde luego éstas ejercen la prostitución, la del
encargado de ese edificio o a la de quien se dedica a la limpieza del lugar, el administrador del
consorcio, etcétera. Entendemos que el legislador no se ha referido a estos sujetos que, claramente,
solo cumplen roles banales, cotidianos o inocuos. En estos casos, entendemos que la banalidad del
rol tornará típicamente irrelevante el aporte de quienes podrían llegar a considerarse partícipes, o
bien, permitirá establecer una prohibición de regreso respecto de la imputación por complicidad.
12
Proxenetismo Agravado
Por Victor Hugo Benitez
Colaboración: Dr. Mariano Da Vila.

Art. 126: “En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de
prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o

coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o

conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado
de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o

penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince
(15) años de prisión.”
(Artículo sustituido por art. 22 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Las agravantes del delito pueden clasificarse de la siguiente manera: aquellos en los que el
legislador ha tenido en cuenta el medio por cual se vale al autor para lograr doblegar la voluntad de
la víctima, medios violentos (violencia.), fraudulentos (engaño) o, coactivos o intimidatorios
(amenaza, coerción).
O bien, en virtud de una calidad particular que ostenta el autor per se o específicamente en
relación a la víctima. Entre ellos podemos indicar los supuestos del inciso 2º y 3º de la norma al
hacer referencia a que el autor fuere ascendiente o cuando fuere funcionario público,
1
Art. 126 y 127 –Victor H. Benitez
respectivamente. Y por último, el párrafo 5º configura una re agravante de la pena por la edad de la
víctima, al ser menor de 18 años.
La conducta del autor se agravará cuando mediare engaño. Por ello debemos entender a toda
maniobra o artilugio desplegado sobre la víctima para que a consecuencia de ello se produzca un
error o una incorrecta comprensión de la realidad Así también, la voz fraude debe ser entendida
como sinónimo1 de engaño.
La violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica, o de cualquier otra

índole que es llevada a cabo por el autor sobre la víctima. La misma se dirige a doblegar la voluntad
que repele a la realización de los actos de proxenetismo. En efecto, todo acometimiento de fuerza
que deba ser soportado por el sujeto pasivo debe ser entendido como violencia, cuando ésta es idónea
para ello. En rigor, cuando hablamos de violencia estamos ante un supuesto vis absoluta o de acción
material sobre el cuerpo del sujeto pasivo. Así, también, se incluye dentro del concepto de violencia
el uso de medios hipnóticos y narcóticos, en virtud del art. 78 del CP.
La amenaza debe entenderse como la vis compulsiva, es decir, a la intimidación o anuncio de

la producción de un mal que constriñe psicológicamente a la víctima de modo tal que la somete a los
designios de la voluntad del agresor. La nota característica de esta modalidad es la provocación de un
miedo o un temor sobre su destinatario; la victima actúa a través de una voluntad viciada para evitar
el padecimiento de un mal sobre sí o sobre un tercero de su interés. Es pacíficamente aceptado por la
doctrina que la amenaza debe estar revestida de ciertas características; debe ser grave: el mal
anunciado debe tener una proporción considerable; seria: no debe haber sido propinado en tono
irónico o de chanza, sino, como una posibilidad real de que acontezca; inminente: se denota que su
materialización debe ser próxima en el tiempo; injusta: hace referencia a que lo peticionado por el
autor no debe poder serle exigible, sino que es una requerimiento antijurídico; determinada o
determinable: debe colíjase que la amenaza debe ser precisada o delimitada en el mal a causarse;
futura: su formulación debe ser en subjuntivo, es decir, que la acción anunciada sucederá
posteriormente a la enunciación. No constituye amenaza, por ejemplo, el anoticiamiento de un mal
causado con anterioridad; posible: indica que es pasible de ser materializado el mal advertido;
dependiente de la voluntad del autor: implica que el mismo autor debe ser capaz de lograrlo. Esto se
denomina gobernabilidad del daño anunciado.
1 BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Tratado de Derecho Penal, parte especial. Editorial Astrea. Tomo 1º, Pág.
506.
Cuando la norma hace referencia a la intimidación o coerción deben entenderse como
conceptos similares a la voz amenaza. Ello porque el legislador al momento de redactar la norma se
valió de la expresión conectiva “o cualquier otro medio (…)” sin utilizar previamente una coma o
algún separador con lo cual se infiere que se ha pretendido captar cualquier modalidad que actué
sobre la voluntad de la víctima a nivel subjetivo. Es decir, es una redacción de textura abierta que
intenta captar indistintas circunstancia de intimidación.
En el supuesto de abuso de autoridad la voluntad de la víctima se ve doblegada a nivel

subjetivo a consecuencia de una situación de desigualdad con su ofensor. Existe una relación de
superioridad por parte del autor que ostenta un status o potestad propia del cargo. Vale decir, debe
tratarse de un poder efectivo (no moral), y este poder debe ser aprovechado para lograr la
explotación sexual. Poder sin abuso, no configura la agravante. Entiéndase que la calidad de
autoridad puede ser jurídica como hecho; piénsese en una relación laboral conforme a la ley de una
empleada doméstica en relación a su empleador que la explota sexualmente, o, esa misma relación
con empleo no declarado. Indistintamente de ello, lo determinante en esta modalidad es el abuso por
parte del autor, es decir, debe haber una instrumentalización del sujeto pasivo para que se dé el tipo
agravado.
En relación a la situación de vulnerabilidad, el legislador ha intentado proteger a víctimas

que padecen una determinada afección o padecimiento mental que la colocan en una condición de
inferioridad ante el autor2. Dos elementos deben verificarse para que la conducta del autor este
incardinada en esta agravante; (a) que el autor conozca de la afección o padecimiento de la víctima, y
por consiguiente, (b) que se aproveche de esa situación de vulnerabilidad para lograr su cometido.
Entendemos que si no existe el conocimiento, ni el aprovechamiento, principalmente, no se configura
la agravante sino que debe ser reconducido a la figura básica. Adviértase que aquí existe una
presunción iuris tantum acerca de la carencia de capacidad para consentir por parte de la víctima para
la explotación, lo cual deberá ser materia de probanza en el caso judicial si ello pretende ser refutado.
Bien podría ocurrir que el estado de vulnerabilidad sobrevenga posteriormente a los actos de
explotación, o que la “victima” haya tenido plena capacidad para prestar el consentimiento aún con
2 BUOMPADRE Jorge E., Ob. Cit.
3
un padecimiento metal. Por ejemplo, podría ser el caso de una debilidad mental leve, o una
oligofrenia, la cual se ha discutido si integra el cuadro de enfermedades mentales en sentido estricto.3
La fórmula legal congloba distintos tipos de vulnerabilidad que pueden ser de orden físico o
congénitas que bien puede ser permanente o transitoria; empero lo determinante es que la afección
propicie la connivencia autor-víctima/explotación.
El último supuesto del inciso 1º, la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Aquí lo que se pune es la
afectación a la voluntad de la víctima que no es tenida en cuenta, sino, que es superada por el pago o
beneficio a quien tiene autoridad sobre ella. Verbigracia, el caso de un Rufián que abona un
determinado canon al padre de una mujer para que logre convencerla que ésta se prostituya. Nótese
como esta modalidad se erige sobre el consentimiento de la víctima, es decir, el precio pagado al que
ejerce autoridad sobre la victima veda toda posibilidad de un consentimiento libremente prestado por
ella. Ergo si no hubiera pago y la víctima decidiera explotar su cuerpo, ése consentimiento seria
libremente prestado y convertiría en atípica la conducta del autor. Con lo cual se denota un nuevo
ilogicismo en la redacción de la norma, y un redactar presuroso por parte del legislador. De ser
consecuente con su intención, la voluntad legisferante – quitarle relevancia jurídica al
consentimiento- debería haber quitado esta modalidad agravatoria para así ser consecuente con su
pretensión. Amén de que entendemos que el consentimiento sigue teniendo relevancia jurídica
desincriminatoria, como lo explicáramos al momento de analizar la figura básica.
Las agravantes enunciadas en el inciso 2º hacen referencia a una determinada calidad que
ostenta el autor y a consecuencia de las cuales la conducta tiene un mayor desvalor de acción. Es así
que revestir la calidad de ascendiente, descendiente o a fin en línea recta, implica que las personas
están unidas por un vínculo de sangre sin límite de grados. Indistintamente que el vínculo provenga
de una relación matrimonial o extramatrimonial.
La agravante también alcanza a los conyugues –expresión moderna que está en consonancia
con la Ley de Matrimonio Igualitario, ley Nº 26.618-; a lo que también se ha agregado el
conviviente con lo cual la norma quiere abarcar el supuesto del concubino –con idéntico designio a la
Ley Nº 26791-. Cabe aclarar que, llamativamente, no quedan abarcados los vínculos jurídicos
derivados de la adopción, ya sea, plena o simple, como también se excluye al hermano.
3 FRIAS CABALLERO, Imputabilidad penal, p. 224.

Será agravada la conducta cuando el autor fuera el tutor o curador, calidad jurídica que surge
del art. 377 y 468 del Código Civil respectivamente. Al decir de BUOMPADRE el fundamento de la
agravante debe buscarse en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o a las
obligaciones asumidas voluntariamente por el autor. A lo que se puede agregar que el tutor o curador
es aquella persona que tiene a su cargo el cuidado del tutelado, con lo cual, la violación a ese deber
es en donde afinca la razón de ser del aumento de la respuesta punitiva4.
En relación a la expresión autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, el

legislador ha tenido una sabia decisión en la forma en que ha redactado el supuesto típico. Porque
mediante esta confección ha quedado zanjada la duda que anteriormente traía la voz sacerdote,
referida a si solo incluía a las personas que ejercían el culto reconocido oficialmente por el Estado, o
si también quedaban incluidos los miembros de otras religiones, cultos o creencias. Actualmente
queda comprendida a todo ministro religioso, indistintamente que la religión este o no reconocida
por el Estado. Debe destacarse que para que se configure la agravante el autor tiene que aprovecharse
de su calidad para lograr doblegar la voluntad de la víctima. De lo contrario, si el sujeto pasivo no
conoce de la calidad especial de su autor, y este no aprovecha esa condición, no se daría el supuesto
agravado y se reconduciría la conducta al tipo básico.
El encargado de la educación o de la guarda de la víctima, debe entenderse por aquella

persona que tiene a su cargo la función de instruir o enseñar; independientemente que la realice de
manera permanente o transitoria. Así pues, reviste tal calidad quien la ejerce de manera
institucionalizada (un docente universitario o secundario, vgr.), o quien lo hace particularmente
(docente a domicilio, por ejemplo).
Encargado de la guarda es aquel que tiene a su cargo el cuidado de la víctima. La cual puede
ser permanente o transitoria y derivada de una relación jurídica o no. Lo que exige el tipo es que
haya habido un encargo, es decir, que haya un deber de cuidado por parte del autor con respecto a su
víctima.
4 BUOMPADRE, Jorge E., Ob. Cit.
5
Todos los supuestos descriptos en este inciso son delitos especiales impropios, vale decir,
antes bien, es indispensable revestir la calidad enunciada en la norma para poder ser autor de estas
modalidades típicas. De lo contrario, la acción deberá ser subsumida en el tipo básico del primer
párrafo de la norma.
En lo que atañe al Inciso 3º, estamos en presencia de calificantes que aumentan el quantum de
la pena también en razón de la calidad especial que reviste el autor. En el primer supuesto cuando
fuera funcionario público, hace referencia a una condición que surge de la propia norma penal, cuya
definición está dada en el art. 77 del CP. Debe entenderse por “funcionario público” y “empleado
público”, a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas
sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
En el supuesto de los miembro de la fuerza de seguridad, policial o penitenciaria; en donde

por fuerza de seguridad debe entenderse a todo dependiente de una organización estatal, verticalizada
y militarizada; como ser, Prefectura, Gendarmería, Secretaria de Inteligencia del Estado (SIDE), etc.
En tanto que por miembro policial o penitenciario, ambos, pueden ser pertenecientes a la órbita
provincial o nacional; quedando integrado aquí a la Policía de Seguridad Aeroportuaria por ejemplo.
Cabe aclarar, que si bien la norma no lo dice, así debe entenderse, que el miembro de cualquiera de
estas agencias debe lograr la conducta durante el ejercicio o en ocasión de sus funciones; de modo tal
que si ello no fuera así, no se dará la agravante. No requiere la agravante que el autor abuse del
cargo o su función para lograr el objetivo ilícito, sino que se exige solamente dicho cargo o
condición. Compréndase que el fundamento de la agravante subsiste sin que el autor se aproveche de
la condición que ostenta.
La última de las agravantes se da cuándo la victima fuere menor de dieciocho (18) años,
aumentando en su mínimo y su máximo a cinco (5) años la escala agravada. El limite etario elegido
por el legislador no es discrecional, sino, que deviene a consecuencia del art. 2 de la Ley Nº 23849
(Convención sobre los Derechos del Niño) en donde se establece que hasta los dieciocho años se
considera a la persona como niño. Es por ello que el redactor utiliza este límite para demarcar la
agravante del tipo básico. Adviértase, que la edad de la víctima debe ser conocida por autor, le debe
constar; de lo contrario, si ignora o está en un caso de error, el tipo calificado no se perfecciona.
Rufianeria
Art. 127. “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare
económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.
La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las
siguientes circunstancias:

coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.

conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince
(15) años de prisión.”
Introducción
El delito de Rufianería ha tenido en la legislación argentina distintas modalidades en su

tipificación. Este tipo penal tuvo vigencia mediante las leyes 17.567 y 21.388 con una redacción y
estructura diferente a la que se encuentra en vigencia. La ley 25.087, que re introdujo la figura, altero
7
el núcleo típico del delito introduciendo una figura que gira en torno a la explotación económica de
la prostitución ajena.
En su redacción original la Rufianería consistía en hacerse mantener por una persona que
ejercía la prostitución; redacción que mereció críticas por parte de la doctrina dado que la conducta
hacía caer en la incriminación circunstancias que podrían, en el caso concreto, no ser delictivas (el
hijo de la prostituta que pagaba sus estudios superiores con el producto del ejercicio de la
prostitución de su madre).
La Ley 25.087 introdujo en el art. 127 del Código Penal una forma de Rufianería novedosa en
nuestra legislación. Como dijimos, el nuevo tipo penal introducido por la reforma integral de los
delitos sexuales consiste en explotar económicamente la prostitución ajena.
La prostitución es la entrega del propio cuerpo, de manera promiscua, habitual y por precio 5.
Esta actividad no constituye un ilícito per se, siendo incriminadas conductas que giran en torno a la
prostitución (Proxenetismo Ley 12.331, Rufianería, Trata de Personas, etc.)
Luego que la reforma de la Ley 25.087 modificara el nomen iuris del Título III del Código
Penal, sustituyendo el vetusto y criticado concepto de Honestidad por el de Integridad Sexual, - el
cual merece críticas también - la norma se acerca bastante al objeto de protección de este tipo penal.
Es así, que la Integridad Sexual sustituyó el concepto de Honestidad el cual contenía en su núcleo
una idea impregnada de moralina y misoginia. Esto se deduce del propio sentido que lleva el término
honestidad, el cual, a decir de SOLER, “… se verá que de los sentidos generales de la palabra
honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual son aquí tomados en consideración.
“Honestidad” esta empleado en el sentido de moralidad sexual”.6
Honestidad, era un concepto cargado de moral que se acercaba mas al pecado que al delito.
Así de manera misógina, la honestidad solo consistía en un atributo que gozaban ciertas mujeres que
mantenían relaciones sexuales matrimoniales (recuérdese que se penaba también el Adulterio como
5 BUOMPADRE, Jorge E. Tratado de Derecho Penal; Parte Especial Tº 1, Ed. Astrea, Pág. 477
6 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tº2, Tea, 2000, Pág. 293/294
delito exclusivo de la mujer), dado que la referencia sexual solo puede concebirse desde la mujer y
para la mujer, es decir, solo le interesaba a la norma la honestidad femenina (mujer honesta); ya que
el mismo concepto carece de significación penal si es aplicado en un hombre.
La idea de Integridad Sexual tampoco resulta suficiente explicar la complejidad de los tipos
contenidos en este título. Integridad, por su giró lingüístico, nos acerca a la idea que la agresión
sexual recae sobre la integridad corporal o sexual de la víctima, es decir, que existe una afectación en
el cuerpo de la víctima; hechos estos que verifican en los tipos de abuso (Vgr. Arts. 119 y 120 del
CP) pero que no en todos los casos se manifiestan. Un ejemplo paradigmático de la insuficiencia del
concepto Integridad Sexual es el tipo penal que analizamos aquí.
La agresión se centra sobre la libertad de la persona, que es obligada abusivamente7 a

entregar el producto del ejercicio de la prostitución al rufián. Indudablemente bajo este prisma el
Bien Jurídico protegido contiene varias aristas, siendo un delito pluriofensivo. SOLER afirmaba que
“En consecuencia, no obstante la literalidad del título que pasamos a examinar, aquí entra en juego
un complejo de bienes jurídicos, según lo muestra el examen particularizado de las figuras”8.
El bien jurídico Integridad Sexual no representa, ni jurídica ni conceptualmente, la protección

más relevante que la norma contiene en el título tercero del Código Penal argentino.
La doctrina ha concluido en que el Bien Jurídico preponderante en este título es la Libertad

Sexual de las personas; amén que en el tipo analizado el Patrimonio sea también objeto de agresión.
La Libertad Sexual, como bien jurídico protegido, puede conceptualizarse como el hemisferio de la
Libertad Personal que se refiere a la sexualidad de las personas. Así como existe una Libertad de
Opinión, de Asociación o de Organización; la sexualidad se asienta sobre la idea general de Libertad.
La Libertad Sexual comprende un aspecto positivo consistente en la posibilidad del sujeto de

relacionarse sexualmente en libertad, según su parecer y con quien mejor le plazca, sin injerencias
7 Explicaremos el sentido de esta afirmación y su relación con el Consentimiento más adelante.
8 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tº2, Tea, 2000, Pág. 295.
9
que lo condicionen en su elección. Y su contracara, o aspecto negativo de dicha libertad, que impone
el derecho a repeler o rechazar la intención de otro, de involucrarlo en un contexto de contenido
sexual sin su consentimiento. Así el sujeto puede disponer de su sexualidad, siendo libre para auto
determinarse sexualmente sin agresiones que lo condicionen en su elección sexual consciente.
Consentimiento
En la redacción original, el consentimiento de la víctima jugaba un papel axial en la

consumación del tipo penal. Esto se entendía analizando sistemáticamente la estructura del injusto, el
cual exigía como presupuesto de consumación la presencia de determinados medios que el autor
debía ejercer para doblegar y lograr que el producto de la prostitución le sea entregada en forma total
o parcial. Así, el delito requería como presupuesto que la explotación se produzca mediando engaño,
abuso coactivo, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción. Es decir que, si la
entrega de las ganancias por parte de la persona que se prostituye se realizaba de manera voluntaria
al Rufián, sin que mediaren conductas que vicien el consentimiento, la conducta era atípica.
BUOMPADRE reafirma esto al decir “… A la vista del tenor del precepto, entonces, lo que
determina la incriminación de la rufianería no es la mera explotación económica de la prostitución
ajena, en la que el consentimiento del sujeto pasivo juega un rol preponderante, sino el empleo de
medios violentos o compulsivos que anulan la voluntad de la víctima y la arrastran o la mantienen en
el ejercicio de la prostitución”9.
La reforma operada por la ley 26.842 pretendió alterar la conformación sistémica del injusto
eliminando los medios fraudulentos, violentos o coactivos del tipo básico, reubicando los mismos en
el segundo párrafo del propio artículo 127 como figuras agravadas. En una interpretación integral,
podemos concluir que esta reforma importa la consagración de la voluntad del legislador encaminada
a eliminar el consentimiento del sujeto pasivo como circunstancia desincriminante. Por ello bajo este
prisma, y en principio, si la persona prostituida consiente ser explotada por el Rufián el tipo penal se
vería consumado de todas maneras. Esta solución se engarza coherentemente con tipos penales que
utilizan la misma estructura en su redacción (Trata de Personas, Abuso Sexual donde el sujeto pasivo
es menor a 13 años, etc.).
Empero, haciendo un análisis semántico del núcleo de la conducta típica, debemos adelantar
nuestra posición contraria a sostener que luego de operada la reforma de la ley 26.842 el
9 BUOMPADRE, Jorge E. Ob. Cit., Pág. 475.

consentimiento haya dejado de influir en la consumación del ilícito penal en cuestión. Es más,
entendemos que en núcleo de la acción en el delito de Rufianería no ha sido modificado por la
reforma, por lo que la acción típica se mantuvo inalterada y sigue consistiendo en explotar
económicamente la prostitución ajena. Entendida así la figura, el giro verbal utilizado
originariamente por el legislador, explotar, no se ha visto modificado por la nueva ley, que solo se
limitó a eliminar los medios típicos exigidos por la norma.
Como principio general debemos afirmar que la utilización del lenguaje por parte del
legislador, y en especial del legislador penal, debe respetar los principios constitucionales que
impiden que los términos contenidos en la ley sean oscuros o ininteligibles. Es decir, si el legislador
pretende respetar el Principio de Legalidad penal, debe hacer uso de conceptos lingüísticos unívocos
que permitan al ciudadano común entender la manda punitiva. Por ello, la univocidad de los
conceptos utilizados en la norma es una exigencia constitucional.
Esto nos lleva a concluir que el concepto que conforma el núcleo de la acción típica, explotar,
no se ha visto alterado por la reforma; y dicho término corresponde a una sola y posible
interpretación de su sentido lingüístico. Así el Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua (Edic. XXII; Artículo enmendado, avance de la XXIII edición) nos dice que debe entenderse
por explotar: 3 Utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra
persona.10.
Por ello, si el término o concepto contenido en la norma mantiene su significación lingüística,

solo es posible una interpretación al respecto, la cual surge indudablemente de respetar el alcance de
dicho concepto utilizado.
Con esto quiero decir que si el concepto que conforma el núcleo de la acción típica no ha sido
alterado por la reforma de la ley 26.842 y se mantiene su significación gramatical; por más que se
hayan derogado los medios violentos, fraudulentos o coactivos del tipo básico la conducta sigue
girando sobre la idea de utilizar abusivamente a una persona; es decir explotarla. Esto nos acerca a la
conclusión que si la conducta contenida en el tipo penal sigue siendo la misma, explotar la
10 http://lema.rae.es/drae/
11
prostitución ajena, y la definición del término explotar consiste en aprovecharse abusivamente de
otra persona; el consentimiento sigue siendo un factor desincriminante en el tipo penal en estudio.
Ello es así, en primer lugar, porque la acción típica no se ha alterado; la conducta siegue
siendo explotar. Por otro lado el concepto de explotar en la lengua castellana es unívoco, por lo que
no podemos concluir razonablemente que el legislador haya creado un concepto propio contrario al
entendimiento común del término explotar. Y, si lo hiciera, afectaría el Principio de Legalidad
haciendo oscura e inentendible la norma punitiva.
Para concluir que el consentimiento de la víctima es inocuo en la consumación del tipo penal
del art. 127 del CP el legislador debió derogar o modificar el núcleo de la acción típica, no siendo
suficiente la eliminación del tipo básico de los medios violentos, fraudulentos o coactivos.
Recuérdese que la idea de explotar como concepto, lleva ínsito el germen de una figura de abuso;
esto es que no basta la acción típica del sujeto que se sirve o vive de la prostitución ajena (así lo
exigía el tipo derogado, y ésta fue una de las razones de la reforma de la 25.087); sino que el tipo
exige algo más. Explotar, como su significado gramatical lo afirma, consiste en abusar, es decir
instrumentalizar o cosificar a la persona víctima del delito.
Por ello, en respeto a la coherencia y univocidad de los términos lingüísticos contenidos en la

norma, no podemos aceptar razonablemente que una persona consienta ser explotada por que
ambos términos, explotación y consentimiento se excluyen lógica y gramaticalmente.
Si una persona consiente una acción sobre si, no es una persona explotada. Y si una persona
es explotada, indefectiblemente no ha consentido esa acción. Concluir algo distinto es ir a contrapelo
del sentido gramatical, conceptual y semántico del lenguaje. Caeríamos en al ilogicidad entender que
una persona puede consentir ser abusada sexualmente con acceso carnal (violada), o aceptar ser
privada ilegalmente de su libertad. Si la persona consintió libremente ser accedida carnalmente, esta
circunstancia excluye la idea de violación, por estricta aplicación del principio de auto
contradicción. No hay violaciones consentidas, ni secuestros con consentimiento; hay en todo caso,
relaciones sexuales libremente aceptadas11.
Entiendo como conclusión, que la reforma operada por la ley 26.842. al no alterar el núcleo
de la conducta típica – explotar – mantuvo la estructura de la acción en los mismos términos que se
11 Tampoco puede hablarse de víctima que consiente la acción; como lo afirma el tipo penal; ya que la
aceptación de una conducta inocua anula la posibilidad de ser víctima (BUOMPADRE).
verificaban durante la vigencia de la ley anterior. Así, como el legislador debe respetar la univocidad
de los conceptos gramaticales que son empleados en las normas para no afectar el principio
constitucional de Legalidad, solo puede asignarse al término explotar su significación aceptada por la
Real Academia Española de la Lengua. Si el concepto explotar, en su significación gramatical y
lingüística implica el abuso de otra persona, es decir su instrumentalización o cosificación, la
eliminación de los medios típicos no altero la influencia desincriminante del consentimiento del
sujeto pasivo, ya que la propia acción típica así lo exige como término unívoco del lenguaje.
Indudablemente, si la intención del legislador es eliminar el consentimiento como factor

desincriminante debe reformar el tipo alterando el núcleo de la acción delictiva, de otro modo la
conducta permanece inalterable a pesar de la reforma operada.
No se puede abusar de una persona con su consentimiento, aceptar esta idea es contrariar el
razonamiento lógico del lenguaje. Por ello al mantenerse el núcleo inalterable, el consentimiento del
sujeto pasivo en el delito de rufianería torna la conducta atípica.
Acción Típica
La conducta reprochada consiste en explotar económicamente el ejercicio de la prostitución

de otro; vale decir servirse, u obtener alguna utilidad o provecho; siempre que este beneficio sea de
contenido económico; esto se desprende de la propia letra de la ley que exige la explotación
económica. Queda fuera de toda incriminación la obtención de beneficios distintos a los exigidos por
el tipo (Vgr. Beneficios espirituales, estéticos, etc.). El giro verbal explotar, en su significación
gramatical importa utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra
persona. El concepto se tiñe de un componente abusivo, que importa la necesidad que el provecho se
obtenga instrumentalizando o cosificando a la víctima. Esta es la única interpretación posible si se
pretende respetar el Principio de Legalidad y la precisión conceptual que el término explotar tiene. El
término se asienta sobre un elemento abusivo, que importa indudablemente la desincriminacion de la
conducta ante la presencia de consentimiento libremente prestado por el sujeto pasivo. No puede
existir abuso y a la vez consentimiento dado que ambos conceptos se excluyen. La explicación sobre
el particular se encuentra en el apartado Consentimiento, al cual hacemos referencia.
13
No se exige que el sujeto pasivo se haga mantener por la persona prostituida, siendo
suficiente que la explote económicamente. Empero si el autor a la vez de explotar a la víctima se
mantuviera con el producto obtenido de la explotación, el tipo penal se vería configurado. Como
correctamente afirma BUOMPADRE “…El aprovechamiento económico de la actividad no impide
que, al mismo tiempo, el agente provea sus propias necesidades o las de un tercero”12.
La explotación puede ser de la totalidad de las ganancias de la persona prostituida, o solo de

una parte, no pudiendo descartarse que la víctima sea explotada por más de una persona. La
explotación debe referirse al producto del ejercicio de la prostitución actual, quedando fuera de
incriminación la ganancia obtenida del ejercicio de la prostitución futura o pretérita.
La doctrina se preguntó si para la configuración del tipo en cuestión se requería habitualidad,

(URE, AQUINO, ETC.). Debe entenderse la habitualidad, no como una mera sucesión de hechos
idénticos, sino, como bien lo expone POLAINO NAVARRETE “…la manifestación de una singular
inclinación psíquica del sujeto conectada a un determinado comportamiento de éste”13 La
habitualidad no es una cuestión cuantitativa, sino cualitativo subjetiva, es decir una particular
tendencia del sujeto a hacer de la rufianería su modus vivendi. Por ello para verificar la habitualidad
basta la concreción de un solo hecho, ligado a la tendencia interna subjetiva de realizar de ello una
actividad habitual. Empero, no requiriendo el tipo la habitualidad, de verificarse este extremo solo
podrá utilizarse como parámetro de mensuración de la pena.
Sujetos
Rufián puede ser cualquier persona, la norma al indicar el que sistemáticamente nos indica
que el tipo penal es indiferenciado no requiriendo el autor cualidad o condición alguna para su
configuración. Distinto son las agravantes del segundo párrafo que califican la conducta en razón de
la calidad, condición o situación del sujeto activo.
La víctima tampoco requiere cualidad o condición alguna, siendo el rango etario una calificante que
se analizara infra.
12 BUOMPADRE, Jorge E.; Ob. Cit., Pág. 477.
13 POLAINO NAVARRETE, Miguel; Los elementos subjetivos del injusto en el Código Penal Español; Pág. 294 y
ss.
Tipo Subjetivo
La rufianería es un tipo doloso, solo compatible con el dolo directo. El giro verbal utilizado,
explotar, no admite otra interpretación, dado que la acción es compleja y dirigida subjetivamente a
obtener una ventaja económica de la prostitución ajena. Ello importa que las formas dolosas,
comunes, indirectas o eventuales queden excluidas del tipo.
Agravantes.
Las agravantes del delito pueden clasificarse de la siguiente manera: aquellos en los que el
legislador ha tenido en cuenta el medio por cual se vale al autor para lograr doblegar la voluntad de
la víctima, medios violentos (violencia.), fraudulentos (engaño) o, coactivos o intimidatorios
(amenaza, coerción).
O bien, en virtud de una calidad particular que ostenta el autor per se o específicamente en
relación a la víctima. Entre ellos podemos indicar los supuestos del inciso 2º y 3º de la norma al
hacer referencia a que el autor fuere ascendiente o cuando fuere funcionario público,
respectivamente. Y por último, el párrafo 5º configura una re agravante de la pena por la edad de la
víctima, al ser menor de 18 años.
La conducta del autor se agravará cuando mediare engaño. Por ello debemos entender a toda
maniobra o artilugio desplegado sobre la víctima para que a consecuencia de ello se produzca un
error o una incorrecta comprensión de la realidad Así también, la voz fraude debe ser entendida
como sinónimo14 de engaño.
La violencia es el despliegue de una energía física, animal, mecánica, o de cualquier otra

índole que es llevada a cabo por el autor sobre la víctima. La misma se dirige a doblegar la voluntad
que repele a la realización de los actos de explotación. En efecto, todo acometimiento de fuerza que
deba ser soportado por el sujeto pasivo debe ser entendido como violencia, cuando ésta es idónea
para ello. En rigor, cuando hablamos de violencia estamos ante un supuesto vis absoluta o de acción
14 BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Tratado de Derecho Penal, parte especial. Editorial Astrea. Tomo 1º, Pág.
506.
15
material sobre el cuerpo del sujeto pasivo. Así, también, se incluye dentro del concepto de violencia
el uso de medios hipnóticos y narcóticos, en virtud del art. 78 del CP.
La amenaza debe entenderse como la vis compulsiva, es decir, a la intimidación o anuncio de

la producción de un mal que constriñe psicológicamente a la víctima de modo tal que la somete a los
designios de la voluntad del agresor. La nota característica de esta modalidad es la provocación de un
miedo o un temor sobre su destinatario; la victima actúa a través de una voluntad viciada para evitar
el padecimiento de un mal sobre sí o sobre un tercero de su interés. Es pacíficamente aceptado por la
doctrina que la amenaza debe estar revestida de ciertas características; debe ser grave: el mal
anunciado debe tener una proporción considerable; seria: no debe haber sido propinado en tono
irónico o de chanza, sino, como una posibilidad real de que acontezca; inminente: se denota que su
materialización debe ser próxima en el tiempo; injusta: hace referencia a que lo peticionado por el
autor no debe poder serle exigible, sino que es una requerimiento antijurídico; determinada o
determinable: debe colíjase que la amenaza debe ser precisada o delimitada en el mal a causarse;
futura: su formulación debe ser en subjuntivo, es decir, que la acción anunciada sucederá
posteriormente a la enunciación. No constituye amenaza, por ejemplo, el anoticiamiento de un mal
causado con anterioridad; posible: indica que es pasible de ser materializado el mal advertido;
dependiente de la voluntad del autor: implica que el mismo autor debe ser capaz de lograrlo. Esto se
denomina gobernabilidad del daño anunciado.
Cuando la norma hace referencia a la intimidación o coerción deben entenderse como

conceptos similares a la voz amenaza. Ello porque el legislador al momento de redactar la norma se
valió de la expresión conectiva “o cualquier otro medio (…)” sin utilizar previamente una coma o
algún separador con lo cual se infiere que se ha pretendido captar cualquier modalidad que actué
sobre la voluntad de la víctima a nivel subjetivo. Es decir, es una redacción de textura abierta que
intenta captar indistintas circunstancia de intimidación.
En el supuesto de abuso de autoridad la voluntad de la víctima se ve doblegada a nivel

subjetivo a consecuencia de una situación de desigualdad con su ofensor. Existe una relación de
superioridad por parte del autor que ostenta un status o potestad propia del cargo. Vale decir, debe
tratarse de un poder efectivo (no moral), y este poder debe ser aprovechado para lograr la
explotación sexual. Poder sin abuso, no configura la agravante. Entiéndase que la calidad de
autoridad puede ser jurídica como hecho; piénsese en una relación laboral conforme a la ley de una
empleada doméstica en relación a su empleador que la explota sexualmente, o, esa misma relación
con empleo no declarado. Indistintamente de ello, lo determinante en esta modalidad es el abuso por
parte del autor, es decir, debe haber una instrumentalización del sujeto pasivo para que se dé el tipo
agravado.
En relación a la situación de vulnerabilidad, el legislador ha intentado proteger a víctimas

que padecen una determinada afección o padecimiento mental que la colocan en una condición de
inferioridad ante el autor15. Dos elementos deben verificarse para que la conducta del autor este
incardinada en esta agravante; (a) que el autor conozca de la afección o padecimiento de la víctima, y
por consiguiente, (b) que se aproveche de esa situación de vulnerabilidad para lograr su cometido.
Entendemos que si no existe el conocimiento, ni el aprovechamiento, principalmente, no se configura
la agravante sino que debe ser reconducido a la figura básica. Adviértase que aquí existe una
presunción iuris tantum acerca de la carencia de capacidad para consentir por parte de la víctima para
la explotación, lo cual deberá ser materia de probanza en el caso judicial si ello pretende ser refutado.
Bien podría ocurrir que el estado de vulnerabilidad sobrevenga posteriormente a los actos de
explotación, o que la “victima” haya tenido plena capacidad para prestar el consentimiento aún con
un padecimiento metal. Por ejemplo, podría ser el caso de una debilidad mental leve, o una
oligofrenia, la cual se ha discutido si integra el cuadro de enfermedades mentales en sentido
estricto.16 La fórmula legal congloba distintos tipos de vulnerabilidad que pueden ser de orden físico
o congénitas que bien puede ser permanente o transitoria; empero lo determinante es que la afección
propicie la connivencia autor-víctima/explotación.
El último supuesto del inciso 1º, la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. Aquí lo que se pune es la
afectación a la voluntad de la víctima que no es tenida en cuenta, sino, que es superada por el pago o
beneficio a quien tiene autoridad sobre ella. Verbigracia, el caso de un Rufián que abona un
determinado canon al padre de una mujer para que logre convencerla que ésta se prostituya.
15 BUOMPADRE Jorge E., Ob. Cit.
16 FRIAS CABALLERO, Imputabilidad penal, p. 224.
17
Nótese como esta modalidad se erige sobre el consentimiento de la víctima, es decir, el precio
pagado al que ejerce autoridad sobre la victima veda toda posibilidad de un consentimiento
libremente prestado por ella. Ergo si no hubiera pago y la víctima decidiera explotar su cuerpo, ése
consentimiento seria libremente prestado y convertiría en atípica la conducta del autor. Con lo cual se
denota un nuevo ilogicismo en la redacción de la norma, y un redactar presuroso por parte del
legislador. De ser consecuente con su intención, la voluntad legisferante – quitarle relevancia jurídica
al consentimiento- debería haber quitado esta modalidad agravatoria para así ser consecuente con su
pretensión. Amén de que entendemos que el consentimiento sigue teniendo relevancia jurídica
desincriminatoria, como lo explicáramos al momento de analizar la figura básica.
Las agravantes enunciadas en el inciso 2º hacen referencia a una determinada calidad que
ostenta el autor y a consecuencia de las cuales la conducta tiene un mayor desvalor de acción. Es así
que revestir la calidad de ascendiente, descendiente o a fin en línea recta, implica que las personas
están unidas por un vínculo de sangre sin límite de grados. Indistintamente que el vínculo provenga
de una relación matrimonial o extramatrimonial.
La agravante también alcanza a los conyugues –expresión moderna que está en consonancia
con la Ley de Matrimonio Igualitario, ley Nº 26.618-; a lo que también se ha agregado el
conviviente con lo cual la norma quiere abarcar el supuesto del concubino –con idéntico designio a la
Ley Nº 26791-. Cabe aclarar que, llamativamente, no quedan abarcados los vínculos jurídicos
derivados de la adopción, ya sea, plena o simple, como también se excluye al hermano.
Será agravada la conducta cuando el autor fuera el tutor o curador, calidad jurídica que surge
del art. 377 y 468 del Código Civil respectivamente. Al decir de BUOMPADRE el fundamento de la
agravante debe buscarse en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o a las
obligaciones asumidas voluntariamente por el autor. A lo que se puede agregar que el tutor o curador
es aquella persona que tiene a su cargo el cuidado del tutelado, con lo cual, la violación a ese deber
es en donde afinca la razón de ser del aumento de la respuesta punitiva17.
En relación a la expresión autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, el

legislador ha tenido una sabia decisión en la forma en que ha redactado el supuesto típico. Porque
mediante esta confección ha quedado zanjada la duda que anteriormente traía la voz sacerdote,
referida a si solo incluía a las personas que ejercían el culto reconocido oficialmente por el Estado, o
17 BUOMPADRE, Jorge E., Ob. Cit.

si también quedaban incluidos los miembros de otras religiones, cultos o creencias. Actualmente
queda comprendida a todo ministro religioso, indistintamente que la religión este o no reconocida
por el Estado. Debe destacarse que para que se configure la agravante el autor tiene que aprovecharse
de su calidad para lograr doblegar la voluntad de la víctima. De lo contrario, si el sujeto pasivo no
conoce de la calidad especial de su autor, y este no aprovecha esa condición, no se daría el supuesto
agravado y se reconduciría la conducta al tipo básico.
El encargado de la educación o de la guarda de la víctima, debe entenderse por aquella

persona que tiene a su cargo la función de instruir o enseñar; independientemente que la realice de
manera permanente o transitoria. Así pues, reviste tal calidad quien la ejerce de manera
institucionalizada (un docente universitario o secundario, vgr.), o quien lo hace particularmente
(docente a domicilio, por ejemplo).
Encargado de la guarda es aquel que tiene a su cargo el cuidado de la víctima. La cual puede
ser permanente o transitoria y derivada de una relación jurídica o no. Lo que exige el tipo es que
haya habido un encargo, es decir, que haya un deber de cuidado por parte del autor con respecto a su
víctima.
Todos los supuestos descriptos en este inciso son delitos especiales impropios, vale decir,
antes bien, es indispensable revestir la calidad enunciada en la norma para poder ser autor de estas
modalidades típicas. De lo contrario, la acción deberá ser subsumida en el tipo básico del primer
párrafo de la norma.
En lo que atañe al Inciso 3º, estamos en presencia de calificantes que aumentan el quantum de
la pena también en razón de la calidad especial que reviste el autor. En el primer supuesto cuando
fuera funcionario público, hace referencia a una condición que surge de la propia norma penal, cuya
definición está dada en el art. 77 del CP. Debe entenderse por “funcionario público” y “empleado
público”, a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas
sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
En el supuesto de los miembro de la fuerza de seguridad, policial o penitenciaria; en donde

por fuerza de seguridad debe entenderse a todo dependiente de una organización estatal, verticalizada
y militarizada; como ser, Prefectura, Gendarmería, Secretaria de Inteligencia del Estado (SIDE), etc.
19
En tanto que por miembro policial o penitenciario, ambos, pueden ser pertenecientes a la
órbita provincial o nacional; quedando integrado aquí a la Policía de Seguridad Aeroportuaria por
ejemplo. Cabe aclarar, que si bien la norma no lo dice, así debe entenderse, que el miembro de
cualquiera de estas agencias debe lograr la conducta durante el ejercicio o en ocasión de sus
funciones; de modo tal que si ello no fuera así, no se dará la agravante. No requiere la agravante que
el autor abuse del cargo o su función para lograr el objetivo ilícito, sino que se exige solamente dicho
cargo o condición. Compréndase que el fundamento de la agravante subsiste sin que el autor se
aproveche de la condición que ostenta.
La última de las agravantes se da cuándo la victima fuere menor de dieciocho (18) años,
aumentando en su mínimo y su máximo a cinco (5) años la escala agravada. El limite etario elegido
por el legislador no es discrecional, sino, que deviene a consecuencia del art. 2 de la Ley Nº 23849
(Convención sobre los Derechos del Niño) en donde se establece que hasta los dieciocho años se
considera a la persona como niño. Es por ello que el redactor utiliza este límite para demarcar la
agravante del tipo básico. Adviértase, que la edad de la víctima debe ser conocida por autor, le debe
constar; de lo contrario, si ignora o está en un caso de error, el tipo calificado no se perfecciona.
Difusión de imágenes y espectáculos pornográficos de niños, niñas y
adolescentes
Por Fabián Luis Riquert* y Marcelo Alfredo Riquert**
Art. 1281: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere,
financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio,
toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o
toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el
que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren
dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o
comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a
espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.”
** Profesor Titular de la “Práctica Procesal Penal”, Universidad Atlántida Argentina, Sede Mar del Plata. Docente
de “Derecho Constitucional”, Universidad Nacional de Mar del Plata.
**** Profesor Titular Regular de “Derecho Penal I. Parte General”, Universidad Nacional de Mar del Plata.
1 Artículo sustituido por art. 2° de la Ley 26388, B.O. 25/6/2008
1
Art. 128 – F. L. Riquert y M.A. Riquert
1. Antecedentes (genealogía del tipo)
Se comenzará por la presentación de la genealogía típica en el derecho argentino y, además, se
brindará un breve paneo sobre el estado actual de la legislación similar en el ámbito regional más
inmediato, es decir, el Mercado Común del Sur (Mercosur)2.
a) Normativos nacionales
a.1. Código Penal de 1906: tipificaba la conducta de “Escritos é imágenes obscenas” en el art.
133, que decía: “Será reprimido con prisión de quince días á un año, el que publicare, fabricare, ó
reprodujere libros, escritos, figuras, imágenes ú objetos obscenos, y el que los expusiere, distribuyere ó
hiciere circular”3.
a.2. Texto originario, Código de 1921 (Ley 11179): fue texto inmediato anterior a la reforma
vigente. Tenía su fuente en el art. 133 del Proyecto de 1906 y en los arts. 36, 97, inc. 3º, y 141, inc. 1º de
la ley 8164. El texto derogado decía: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que
2 Al momento de formular este trabajo resultan ser sus miembros plenos Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y
Venezuela. Está en trámite la solicitud de pasar tal condición del estado asociado Bolivia, siendo los restantes
que tiene esta última calidad Chile, Colombia, Ecuador y Perú.
3 E. Raúl Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, A-Z editora, Madrid,
España, diciembre de 1996, Tomo III, pág. 347.
4 Cf. Jorge L. Marín, “El Código Penal argentino”, 2ª ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 166.
publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere,
distribuyere o hiciere circular”. Esta redacción estuvo vigente también durante los períodos
comprendidos entre el 29/4/22 y el 31/3/68, así como entre el 6/6/73 y el 15/7/76. En los interregnos que
fueron primero entre el 1/4/68 y el 5/6/73, y después entre el 16/7/76 y el 3/9/84, estuvo vigente un texto
reformado introducido por las leyes 17.567 (derogada por ley 20.509) y 21.338 (derogada por ley
23.077), respectivamente, en ambos casos con idéntico contenido, que decía: “Será reprimido con
prisión de dos meses a dos años el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u
objetos obscenos, con el propósito de difundirlos o de exponerlos al público y el que los expusiere,
distribuyere o hiciere circular. La misma pena se aplicará al que diere espectáculos obscenos de teatro,
cinematográficos o televisión, o efectuare transmisiones radiales de ese género. La misma pena se
impondrá al que exhiba, venda o entregue a un menor de dieciséis años, libros, escritos, imágenes u
objetos que aun no siendo obscenos, puedan afectar gravemente el pudor de aquél, o excitar o pervertir
su instinto sexual”. Sufrió modificaciones por la reforma introducida al Código Penal por la ley 25.087
(BO, 14/5/99), art. 9°.
a.3. Proyecto Coll - Gómez, de 1937: preveía la figura de “Publicaciones obscenas y otros hechos
similares” en el art. 168, con este texto: “Se impondrá prisión de tres meses a dos años o multa de cien
a mil pesos, al que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y al
que los expusiere, distribuyere o hiciere circular. Se impondrá prisión de uno a tres años, si el delito
fuere cometido con fines de lucro o mediante transmisiones de radiotelefonía o en espectáculos
teatrales o cinematográficos”5.
a.4. Proyecto Peco, de 1941: regulaba las “publicaciones y espectáculos obscenos” en el art. 191,
que decía: “Al que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos, así
5 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo IV, pág. 692.
3
como al que los expusiere, distribuyere o pusiere en circulación, se les aplicará privación de libertad de
tres meses a tres años”6.
a.5. Proyecto de 1951: en el Capítulo II, “Ofensas al pudor y al honor sexual”, del Título V, “De
los delitos contra la moralidad pública y las buenas costumbres”, mediante su art. 274 punía los “Fines
comerciales o de distribución”. Su texto: “Se impondrá prisión de uno a tres a años al que, con fines
comerciales o de distribución o exposición pública, introdujere al país, exportare, publicare, fabricare o
reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos; los expusiere, distribuyere o pusiere en
circulación; adoptare cualquier medio de publicidad para favorecer la circulación o el comercio de
tales objetos; o ejecutare o hiciere ejecutar espectáculos o audiciones obscenas” 7.
a.6. Proyecto Soler (1960): el art. 174 decía: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años
el que con propósito de lucro publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos
obscenos, y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular. La misma pena se aplicará al que con
propósito de lucro diere espectáculos obscenos de teatro, cinematógrafo o televisión, o efectuare
transmisiones radiales de ese género” 8.
b) Derecho comparado regional

La reforma introducida por Ley 26388, en general, ha servido no sólo para actualizar el Código,
sino para acercar nuestra legislación interna a las demandas del “Convenio sobre Cibercriminalidad” de
Budapest (2001) en materia fondal. En el Título 3 dedicado a las “Infracciones relativas al contenido”,
se prevé un solo artículo, el 9 “Infracciones relativas a la pornografía infantil”9, que incluye no sólo una
6 José Peco, "Proyecto de Código Penal. Exposición de motivos”, Instituto de Altos Estudios Jurídicos, Instituto de
Criminología, Universidad Nacional de La Plata, 1942, pág. 726..
7 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo VI, págs. 104/105.
8 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo VI, págs. 455/456.

serie de conductas que propone tipificar, sino también de conceptos que precisan lo que serían para
nosotros elementos normativos del tipo.
La propuesta del Convenio con relación a la pornografía limita la intervención penal a los casos
que compromete a menores por lo que, desde esta perspectiva, la conflictividad con los ordenamientos
locales –en principio– no existe. La salvedad corresponde, en general, porque resulta inevitable la
verificación de discrepancias al momento de interpretar los alcances de un elemento normativo teñido
fuertemente por condicionantes culturales como es “pornografía” (al igual que, por ejemplo,
“obscenidad”) y, en particular, porque la punición de casos en lo que efectivamente no hay intervención
de menores en el material pornográfico, sino de persona que aparece como menor o se trata imágenes
realistas que representen a un menor (incs. 2.b y 2.c), por lo que quedarían comprendidos casos de
imágenes puramente virtuales, sin ninguna base real.
Aquel alcance jurídico del concepto de “pornografía infantil”, para muchos estados que lo han
firmado, viene delineado por el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”
(Asamblea General de Naciones Unidas, sesión plenaria del 25 de mayo de 2000). Su art. 2º inc. c), en
concordancia con la previsión de Budapest que ahora nos ocupa, dice que “por pornografía infantil se
9 Su texto: “1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como
infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin
autorización:
a. la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático;
b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático;
c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático;
d. el hecho de procurarse o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático;
e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos.
2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la «pornografía infantil» comprende cualquier material pornográfico que
represente de manera visual:
a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito;
b. una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito;
c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito.
3. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término «menor» designa cualquier persona menor de 18 años. Las Partes
podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.
4. Los Estados podrán reservarse el derecho de no aplicar, en todo o en parte, los párrafos 1 (d) y 1 (e) y 2 (b) y 2
(c)”.
5
entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o todo representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales”.
En la región, tanto en Argentina como en Brasil (en su primera aproximación en 2003), en la
discusión parlamentaria de sus respectivas leyes modificatorias internas se optó por excluir las meras
simulaciones de los tipos penales por su conflictividad constitucional, ya sea por contraposición con la
libertad de expresión (representaciones artísticas, por ejemplo) o por posible derecho penal de autor
(punición de la tendencia pederasta). No obstante, se trata conforme el inc. 4 del Convenio de dos de los
casos en que los estados pueden formular reserva (los otros son el procurarse o procurarle a otro, y la
simple posesión de material prohibido). Corresponde aclarar que, en su segunda reforma del año 2008,
en Brasil, se cambió de posición e incluyó a la pornografía “virtual” y también a la simple tenencia de
imágenes como las referidas.
Escrutadas las legislaciones nacionales, se encuentran tipos específicos en:
b.1. Brasil: el Estatuto del Menor y del Adolescente (ECA, Estatuto da Criança e Adolescente,
Ley 8069/90), tipifica la conducta desde su reforma por Ley 10.764 (del 12/11/03) al art. 241, ampliando
el crimen de “pornografía infantil”. En 2008, el “ECA” fue de nuevo modificado masivamente en sus
previsiones penales por Ley 11829/08, con la intención de actualizarlo en el tema pedofilia.
Al presente las normas de interés en la materia que nos ocupa son los arts. 240 10, 24111, 241-A12
(cuyo parág. 2° incluye la responsabilidad del ISP que debidamente notificado no deshabilita el acceso
10
1 Su texto: “Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou
pornográfica, envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de
criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contraseña.
§ 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;
II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou
III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador,
preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu
consentimento”.
11 Dice: “Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou
1
pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”.
al contenido), el 241-B13 (punición de la simple tenencia de material pornográfico infantil), el 241-C14
(incorpora la punición de las escenas simuladas, que son también incluidas en la previsión de aclaración
conceptual en el art. 241-E15) y, finalmente, el art. 241-D16 (punición del grooming).
b.2. Chile: por ley Nº 19927 del 14/1/04, modificatoria tanto del código sustantivo como
adjetivo, entre otros delitos contra la integridad sexual de los menores se trata la pornografía infantil. En
lo que hace al primero, que es lo que aquí interesa, los tipos de mayor interés son los de los arts. 366
quáter17 (conductas de significación sexual frente a menores), 366 quinquies18 (producción de material
pornográfico con menores), 374bis19 (cadena de comercialización a exhibición en cualquier soporte del
12
1 Con esta redacción: “Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio,
inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste
artigo;
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput
deste artigo.
§ 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1 o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela
prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o
caput deste artigo”.
13
1 Su texto: “Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha
cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste
artigo.
§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência
das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:
I – agente público no exercício de suas funções;
II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o
processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo;
III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de
computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao
Poder Judiciário.
§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido”.
7
material prohibido, así como adquisición y almacenamiento de aquel) y 374ter 20 (fija competencia a
partir de un punto de acceso en territorio chileno).
b.3. Colombia: los tipos penales concernientes a la pornografía infantil han quedado delineados
mediante sendas reformas al C.P. del año 2009. La pornografía con personas menores de 18 años en el
art. 21821 (cf. Ley 1336) y la utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer
actividades sexuales con personas menores de 18 años en el art. 219-A22 (cf. Ley 1329).
b.4. Ecuador: mediante la Ley 2005-2 (del 23/6/05) introdujo en su C.P. un capítulo sin número
concerniente a los “Delitos de Explotación Sexual” que, a través de varios artículos también sin número,
14
1 Dice: “Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de
adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: Pena –
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou
divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo”.
15 Con la siguiente redacción: “Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou
1
pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais
explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins
primordialmente sexuais”.
16
1 Su texto: “Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela
praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela
praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma
pornográfica ou sexualmente explícita”.
17 Su texto: "Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para
1
procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una
persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del
mismo carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona
menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio
menor en su grado máximo.
pune la pornografía infantil entre otras conductas disvaliosas que incluyen hasta la oferta de turismo
sexual. La norma que aquí interesa es el primer artículo sin número23.
b.5. Paraguay: la Ley 2861/06 “De represión del comercio y la difusión comercial o no
comercial de material pornográfico, utilizando la imagen u otra representación de menores o
incapaces”, introdujo la punición de la utilización de niños, niñas y adolescentes en pornografía (art. 1º)
o su exhibición en actos sexuales (art. 3º), la difusión o comercialización de pornografía infantil (art. 2º),
contemplándose diversas situaciones agravantes (art. 4º). Luego, la reforma por Ley 4439 (2011) al C.P.,
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con
una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363".
18 Dice: "Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea
1
su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con
presidio menor en su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales"
19 Tiene la siguiente redacción: "Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o
1
exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de
dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio".
20 Su texto: "Artículo 374 ter.- Las conductas de comercialización, distribución y exhibición señaladas en el
2
artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de
9
modificó su art. 14024 que es el ahora regente y entre su variado catálogo de conductas típicas incluye la
simple posesión de material prohibido (parág. 4°).
b.6. Perú: por la modificación al art. 181-A25 del CP mediante Ley Nº 29408 (18/9/09) se tipificó
la promoción, publicidad, favorecimiento o facilitación de la explotación sexual comercial de menores
por cualquier medio, incluyendo expresamente los electrónicos, magnéticos y a través de Internet. A su
vez, dentro de las ofensas al pudor público, el art. 182-A sanciona la publicación en los medios de
comunicación sobre delitos de libertad sexual a menores, mientras que más específico a nuestro objeto,
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional".
21
2 Su texto: “El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o
exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre
persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la
víctima”.
22
2 Dice: “El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de
comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18
años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se
realizaren con menores de catorce (14) años”.
23 En su parte pertinente dice: “Art. … (1).- (Agregado por el Art. 18 de la Ley 2005-2, R.O. 45, 23-VI-2005).-
2
Quien produjere, publicare o comercializare imágenes pornográficas, materiales visuales, audiovisuales,
informáticos, electrónicos o de cualquier otro soporte físico o formato, u organizare espectáculos en vivo, con
escenas pornográficas en que participen los mayores de catorce y menores de dieciocho años, será reprimido con
la pena de seis a nueve años de reclusión menor ordinaria, el comiso de los objetos y de los bienes producto del
delito, la inhabilidad para el empleo, profesión u oficio.
Con la misma pena incurrirá quien distribuyere imágenes pornográficas, cuyas características externas hiciere
manifiesto que en ellas sea (SIC) grabado o fotografiado la exhibición de mayores de doce y menores de
dieciocho años al momento de creación de la imagen.
el art. 183 pena las exhibiciones y publicaciones obscenas a menores y el art. 183-A 26 se ocupa de la
pornografía infantil (texto modificado por Ley 28251 del 8/6/04).
b.7. Uruguay: el viejo art. 27827 del C.P. mantiene la punición de la pornografía en general. No
obstante, por Ley 17559 (27/9/02) se aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en
pornografía. Además, por Ley 17815 (6/9/04), se reguló la “Violencia sexual comercial o no comercial
cometida contra niños, adolescentes e incapaces”, consagrando varios nuevos tipos penales: la
Con la misma pena será reprimido quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material
pornográfico en cuyas imágenes participen menores de edad…”.
24
2 Dice: “Pornografía relativa a niños y adolescentes.
1° El que:
1. produjere publicaciones, en el sentido del Artículo 14, inciso 3°, que representen actos sexuales con participación de
personas menores de dieciocho años de edad o la exhibición de sus partes genitales;
2. organizara, financiara o promocionara espectáculos, públicos o privados, en los que participe una persona menor de
dieciocho años en la realización de actos sexuales, o;
3. distribuyera, importara, exportara, ofertara, canjeara, exhibiera, difundiera, promocionara o financiara la producción o
reproducción de publicaciones en sentido del numeral 1, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o
multa.
2° El que reprodujera publicaciones según el numera l 1 del inciso 1°, será castigado con pena privativa de libertad de hasta
tres años o multa.
3° La pena de los incisos anteriores podrá ser aumentada hasta diez años cuando:
1. las publicaciones y espectáculos en el sentido de los incisos 1° y 2° se refieran a menores de catorce años o se dé acceso a
los menores de dicha edad a publicaciones y espectáculos, en sentido de los incisos citados;
2. el autor tuviera la patria potestad, deber de guarda o tutela del niño o adolescente, o se le hubiere confiado la educación
o cuidado del mismo;
3. el autor operara en connivencia con personas a quienes competa un deber de educación, guarda o tutela respecto del niño
o adolescente;
4. el autor hubiere procedido, respecto del niño o adolescente, con violencia, fuerza, amenaza, coacción, engaño,
recompensa o promesa remuneratoria de cualquier especie; o
5. el autor actuara comercialmente o como miembro de una banda dedicada a la realización reiterada de los hechos
punibles señalados.
4° El que obtuviera la posesión de publicaciones en el sentido de los incisos 1° y 3°, será castigado con pena privativa de
libertad d e hasta tres años o con multa.
5° Se aplicará, en lo pertinente, también lo dispuesto en los Artículos 57 y 94”.
25 Dice: “Artículo 181-A.- Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo
11
fabricación o producción de material pornográfico con utilización de personas menores de edad o
incapaces (art. 128), el comercio y difusión de material pornográfico en que aparezca la imagen u otra
forma de representación de personas menores de edad o personas incapaces (art. 229), el facilitamiento de
la comercialización y difusión de material pornográfico con la imagen u otra representación de una o
más personas menores de edad o incapaces (art. 330), la retribución o promesa de retribución a personas
menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo (art. 431), la
contribución a la explotación sexual de personas menores de edad o incapaces (art. 532) y el tráfico de
personas menores de edad o incapaces (art. 633).
El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de
ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años.
Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis (6) ni
mayor de ocho (8) años.
El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4 y 5.
Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido
por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la
víctima”.
26 En su parte pertinente dice: “Artículo 183-A.- Pornografía infantil. El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe,
ofrece, comercializa o publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza
espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho años de edad, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos
sesenta y cinco días multa.
Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento
cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa...”.
27 Dice: “Comete delito de exhibición pornográfica el que ofrece públicamente espectáculos teatrales o
cinematográficos obscenos, el que transmite audiciones o efectúa publicaciones de idéntico carácter. Este delito
se castiga con la pena de tres a veinticuatro meses de prisión”.
28 Con la siguiente redacción: “El que de cualquier forma fabricare o produjere material pornográfico utilizando
a personas menores de edad o personas mayores de edad incapaces, o utilizare su imagen, será castigado con
pena de veinticuatro meses de prisión a seis años de penitenciaría”.
b.8. Venezuela: en el capítulo IV “De los delitos contra niños, niñas o adolescentes” de la LECDI
de 2001 se pune la difusión o exhibición de material pornográfico (art. 2334) y la exhibición pornográfica
de niños o adolescentes (art. 2435) usando tecnologías de información.
b.9. Bolivia: es el estado que no ha actualizado su legislación pese a su relativamente joven
código de 1997, en el que mantuvo la tradicional punición de los llamados “ultrajes al pudor” en sus
arts. 32336 y 32437.
29 Su texto: “El que comerciare, difundiere, exhibiere, almacenare con fines de distribución, importare,
exportare, distribuyere u ofertare material pornográfico en el que aparezca la imagen o cualquier otra forma de
representación de una persona menor de edad o persona incapaz, será castigado con pena de doce meses de
prisión a cuatro años de penitenciaría”.
30 Su texto: “El que de cualquier modo facilitare, en beneficio propio o ajeno, la comercialización, difusión,
exhibición, importación, exportación, distribución, oferta, almacenamiento o adquisición de material
pornográfico que contenga la imagen o cualquier otra forma de representación de una o más personas menores
de edad o incapaces será castigado con pena de seis meses de prisión a dos años de penitenciaría. A los efectos
del presente artículo y de los anteriores, se entiende que es producto o material pornográfico todo aquel que por
cualquier medio contenga la imagen u otra forma de representación de personas menores de edad o incapaces
dedicadas a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o la imagen o representación de sus partes
genitales, con fines primordialmente sexuales”.
31 Dice: “El que pagare o prometiere pagar o dar a cambio una ventaja económica o de otra naturaleza a
persona menor de edad o incapaz de cualquier sexo, para que ejecute actos sexuales o eróticos de cualquier tipo,
será castigado con pena de dos a doce años de penitenciaría”.
32 Su redacción es: “El que de cualquier modo contribuyere a la prostitución, explotación o servidumbre sexual
de personas menores de edad o incapaces, será castigado con pena de dos a doce años de penitenciaría.- La
pena será elevada de un tercio a la mitad si se produjere con abuso de las relaciones domésticas o de la
autoridad o jerarquía, pública o privada, o la condición de funcionario policial del agente”.
13
2. Tipo Objetivo
a) Bien jurídico
Respecto del originario art. 128 del C.P. de 1921, recuerda Reinaldi que un amplio sector de la
doctrina y jurisprudencia consideraban que se trataba de una excepción al título de los “Delitos contra la
honestidad”, porque no se protegía al individuo sino a la sociedad, toda vez que lesionaban al pudor
público, mientras que otros estimaban que, en esos casos, el bien jurídico protegido no era la sociedad
33 Su texto: “El que de cualquier modo favorezca o facilite la entrada o salida del país de personas menores de
edad o incapaces, para ser prostituidas o explotadas sexualmente, será castigado con pena de dos a doce años
de penitenciaría”.
34 Dice: “Todo aquel que, por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de información, exhiba,
difunda, transmita o venda material pornográfico o reservado a personas adultas, sin realizar previamente las
debidas advertencias para que el usuario restrinja el acceso a niños, niñas y adolescentes, será sancionado con
prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias”.
35 Con esta redacción: “Toda persona que por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de la
información, utilice a la persona o imagen de un niño, niña o adolescente con fines exhibicionistas o
pornográficos, será penada con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades
tributarias”.
36 Dice: “(ACTOS OBSCENOS).- El que en lugar público o expuesto al público realizare actos obscenos o los hiciere
ejecutar por otro, incurrirá en reclusión de tres meses a dos años”.
37 Su texto: “(PUBLICACIONES Y ESPECTACULOS OBSCENOS).- El que con cualquier propósito expusiere

públicamente, fabricare, introdujere en el país o reprodujere libros, escritos, dibujos, imágenes u otros objetos
obscenos, o el que los distribuyere o pusiere en circulación, o el que públicamente ofreciere espectáculos
teatrales o cinematográficos u otros obscenos, o transmitiere audiciones de la misma índole, será sancionado
con reclusión de tres meses a dos años”.
sino la libertad del individuo38. Con mayor ceñimiento, Jiménez de Asúa apuntaba que el problema de la
punición era sólo respecto a los menores de edad: “es decir la protección de la moralidad, del pudor y
de la honestidad de quien aún no es adulto”39.
Luego de la reforma, siguiendo en este punto a Cafferata Nores, parece claro que “el objetivo
primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes
pornográficas”40. De lo expuesto se puede colegir, que ya no se protege lo que puedan ver mayores de
edad, sino que el paradigma es otro: es la prohibición de utilizar menores de 18 años para la realización
de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque la indemnidad o integridad sexual
de los menores, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo. Por eso,
tanto Gavier41 como Reinaldi42 apuntan que el bien jurídico que se ha querido tutelar es el normal
38 Reinaldi, Víctor Félix; Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25087, Marcos Lerner Editora,
3
1999, pág. 203.
39 Jiménez de Asúa, Luis; “La protección penal del pudor público”, en “El Criminalista”, 2º serie, Tomo V, Víctor
3
P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1961.
4 “Antecedentes Parlamentarios”, LL, Año VI, N°5, junio 1999, p.1616

40
4 Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual. Análisis de la ley 25.087, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999,
41
pág. 89.
4 Ob.cit., pág. 206.

42
15
desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido la edad de dieciocho años y que, por lo tanto,
no han alcanzado suficiente madurez, e impedir que se recurra a ellos para protagonizar esas
exhibiciones sin medir los daños que a causa de ello puedan sufrir. Nosotros hemos agregado en su
oportunidad, patentizando la complejidad del objeto de protección, a la dignidad del menor que es
ciertamente un bien jurídico comprendido y al que se atiende cuando se penalizan conductas como las de
producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas en que se exhiben menores43.
El límite de edad viene establecido por normas convencionales con jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22 C.N.). Así, la Convención sobre los Derechos del Niño que establece en el art. 1° hasta los 18
años de edad para ser considerado menor y que, por ende, el legislador nacional no lo puede trasvasar
(art. 75 inc. 12 C.N.). Con acierto advierte Reinaldi que debería ampliarse la protección comprendiendo
no sólo a los menores de edad, sino también a los incapaces, como lo hace el código penal español44.
El problema de la extensión del tráfico de material y producción de contenidos de pornografía
vinculada a los menores se ha visto facilitado por las nuevas tecnologías de la información y reflejado,
en los últimos tiempos, en el incremento de procedimientos judiciales internacionales sobre los que a
diario dan cuenta diversos medios periodísticos. La NHC, organización no gubernamental del Reino
Unido dedicada a la protección de la infancia, ha revelado estadísticas que indican que los delitos
relacionados con la pornografía infantil, gracias a Internet, se han incrementado un 1500 % desde
198845. Hay quien, incluso, aventura la detección de un nuevo tipo de “delincuente sexual”, que
establece contacto con un niño por medio de Internet “y está dispuesto a recorrer distancias quizás
43 En el comentario a esta norma que realizara M.A.Riquert en AAVV “Código Penal y leyes complementarias.
4
Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Baigún-Zaffaroni, Hammurabi, Bs.As., tomo IV, 2° edición,
2010.
4 Ob.cit., p.206/207.
44
45 Cf. informa Martín Rico, en su trabajo “La interpretación del art. 2 de la ley 26388 a la luz de las
4
recomendaciones internacionales en materia de ciberdelitos”, pub. en el “Suplemento de Derecho y Altas
Tecnologías” de la Biblioteca Jurídica Online “el Dial.com” (www.elDial.com.ar), edición del 13/6/08.
enormes, a través de Estados, continentes y países, a fin de encontrarse con el niño y abusar
sexualmente de él”46.
Estamos frente a una actividad gravemente disvaliosa en la que la nota de globalización se ha
acentuado justamente por la aparición de herramientas que permiten la configuración de verdaderas
“redes” delictivas. Se trata, además, de un tema que genera alto nivel de consenso en cuanto a la
necesidad de afrontarlo a nivel global, siendo muy importante la cantidad de documentos suscriptos
sobre el particular, partiendo de la “Convención sobre los Derechos del Niño” de Naciones Unidas, en
vigor desde 1990, aprobada en Argentina por ley 23849 y que goza de jerarquía constitucional, por vía
del art. 75 inc. 22 desde la reforma de nuestra Carta Magna de 1994 y prevé en su art. 34 la protección al
menor “contra todas las formas de explotación y abusos sexuales”, formando parte de las obligaciones
que impone, como resalta Marcelo P. Vázquez, “la adopción de todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a
cualquier actividad sexual ilegal; la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales
ilegales; y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”47.
b) Verbo Típico
El artículo establece en sus párrafos distintos tipos penales que, además, siguiendo una práctica
asumida por el legislador en otras ocasiones, utilizan una sucesión de verbos típicos con los que procura
alcanzar todo lo que configuraría la cadena de elaboración y comercialización de la pornografía infantil.
Así, las diferentes acciones son presentadas como una secuencia o conformando una suerte de cascada
en la que, sin importar el momento o eslabón en que se detenga la actividad, a todo se lo conmina con la
misma pena en abstracto. Pasemos al detalle:
46 Cf. Marcelo P. Vázquez, en su trabajo “La explotación sexual comercial de la niñez y su relación con la red
4
Internet”, pub. en CDJP, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 18-19, 2005, págs. 644/645.
4 Antes citado, pág. 646.

47
17
b.1. En el primer párrafo se punen las acciones de producir, financiar, ofrecer, comerciar,
publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio, imágenes pornográficas de menores de 18
años, así como organizar espectáculos en vivo de aquel tenor en que participen menores.
Así, debemos entender las acciones típicas con los siguientes alcances:
a) Produce: aquella persona que las fabrica, las hace o las crea por medios mecánicos o
electrónicos48.
b) Financia: debe entenderse como aquel que aporta el dinero necesario para llevar a cabo la
actividad.
c) Ofrece el material: quien compromete la entrega del material en forma voluntaria.
d) Comercia: quien como eslabón intermedio entre quien produce y quien consume, realiza una
actividad de facilitación y promoción de la cadena del circuito comercial, a título lucrativo, ya sea
comprándolas, vendiéndolas o de alguna otra forma que implique una circulación de dinero o bienes de
naturaleza económica.
e) Publica: en principio es lo que hace quien las imprime a las fotos o imágenes en un soporte
físico con la intención de que otros conozcan. Como el tipo dice que puede serlo por cualquier medio, se
incluiría a quien las “publica” subiéndolas y poniéndoles a disposición en la Internet. Queda claro que la
facilidad de propagación de una imagen en la web es muy superior a la de un medio gráfico. No
obstante, advertimos que no sería de descartar se propiciaran interpretaciones más cerradas, vinculadas
al mundo físico, con base en supuesto quebranto del principio de lex stricta, por aplicación de una suerte
de analogía in mala partem. Sin embargo, parece que la actual redacción, al no distinguir entre medios,
aventa tal posibilidad.
f) Facilita: aquel que proporciona o hace entrega a otro el material.
g) Divulga o distribuye: significa entregar o hacer llegar a los adquirentes o destinatarios el
material sabiendo de su contenido49.
48 Reinaldi, Víctor F; ob. cit.; pág. 207/08. Señala el autor, citando a Adolfo Roberto Vázquez, que muchas veces
4
que a partir de fotografías inocuas obtenidas a niños o niñas luego se alteran por medio de la tecnología y
aparecen desnudos y en posiciones sexuales con mayores de edad.
4 En igual sentido Núñez, ob.cit., T.IV, pág. 382; Creus, ob.cit. T.I., pág. 244, Donna, T.I, ob.cit., pág.735.
49
h) Organiza espectáculos en vivo: aquel que se encuentra a cargo de la coordinación de todos los
medios, ya sea personas, técnicos e infraestructura para poder llevar a cabo la representación. Cumpliría
esta persona la función de una suerte de productor ejecutivo.
Adviértase que la última parte, vinculada a la organización de espectáculos, bien podría haber
sido un párrafo separado ya que no guarda la estrecha vinculación que tienen los otros verbos que le
preceden al no relacionarse con una actividad en vivo y directo. En todos los casos, se trata de tipo
activo, de resultado e instantáneo, de pluralidad de actos, también denominado mixto alternativo50.
Referencia jurisprudencial de interés, la Sala 1 de la CNCyC, ha señalado que “La figura de la
distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años de edad que regula el artículo
128, 2º párrafo del Código Penal, castiga la distribución de imágenes pornográficas de menores de
dieciocho años de edad y no el mero hecho de recibir este tipo de fotografías. Es necesario no sólo
recibir, sino además, enviar a otras personas imágenes pornográficas de menores de edad. Aquí
también es importante señalar que la descripción penal alude a la voz distribución de imágenes, hecho
éste que descarta el mero envío de textos sólo referidos a ella”51.
Por lo pronto, es claro que las TICs han dado lugar al surgimiento de nuevas formas de
intercambio y obtención de representaciones sexuales de menores que van desde la difusión mediante la
creación de páginas web (primera fase), la aparición de los “clubes de pornografía infantil” (segunda
5 Arocena, Gustavo A; “Ataques a la integridad sexual”, Astrea, Bs.As., 2012, pág. 107.
50
51 Fallo del 25/4/02, causa Nº 18108 “N., G.A.”, citado por Donna, de la Fuente, Maiza y Piña, en su obra “El
5
Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, Rubinzal-Culzoni editores, Tomo II, arts. 79 a 161,
Bs.As./Santa Fe, 2003, pág. 630. Allí, puede consultarse la síntesis del caso “M., E.” de la Sala V del mismo
Tribunal (fallo del 16/10/02, causa Nº 19902), que sobreseyó respecto de la conducta de distribución sobre la
base de entender que pune algo más que el simple envío a un destinatario, sino que presupone un número
indeterminado de receptores, el que fuera revocado por prematuro por la Sala 1 de la C.N. de Casación Penal.
19
fase) y la información, captación, publicidad y puesta en contacto con el cliente consumidor de
materiales o servicios (tercera fase) ─sin desconocer que convive junto al comercio un fenómeno
asociativo informal y sin ánimo de lucro económico─52; así como “otros modos de satisfacer o incitar
las inclinaciones sexuales con menores a través de la red, generando un amplio debate en torno a su
criminalización, al entenderse como propiciadoras o favorecedoras de la explotación sexual infantil,
pues la estimulan o justifican: la pornografía infantil técnica, la pseudopornografía infantil, la
pornografía infantil virtual, la apología de la pornografía o de la pedofilia, etc.”53.
b.2. En el segundo párrafo se introduce como típica la tenencia de tales representaciones con
fines inequívocos de distribución o comercialización. La nota de “inequivocidad” es producto acertado
de la intervención de la llamada Cámara “vieja”, ya que la Diputados no había incluido tal precisión.
Refiriéndonos al texto ahora sustituido54, habíamos señalado nuestra coincidencia con la acertada
observación de Hugo Alfredo y Gustavo Juan Vaninetti sobre la necesidad de un debate acerca de la
eventual incorporación de las figuras de posesión simple de material pornográfico infantil y posesión
preordenada para venta, distribución o exhibición de material pornográfico infantil. El 2° párrafo del
tipo actual, recoge la previsión del Protocolo aprobado por Ley 25763, cuyo art. 3º dispone: “todo
Estado parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se
enumeren queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro
como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente... c) La producción,
distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes
señalados, de pornografía infantil”55.
52 Ruiz Rodríguez y González Agudelo, “El factor tecnológico en la expansión del crimen organizado”, pub. en
5
AAVV “Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Retos contemporáneos de política criminal”, Comares,
Granada, 2008, págs. 25/27.
5 Ruiz Rodríguez y González Agudelo, ob.cit., pág. 24.

53
5 En M.A.Riquert, “Comentario…”, ya citado, T. 4, 1° edición.

54
Similar en el derecho comparado puede citarse el art. 189.1.B del C.P. español, vigente desde
1999, que incluye con pena de forma atenuada la mera posesión si es para uso propio. Si bien ofrece
como dificultad la de probar tal preordenación, esto es un problema de índole procesal que en nada
obstaculiza la razonabilidad del tipo.
En cuanto a la simple posesión, no incorporada por la Ley 26388, si bien como ya se vio tiene un
antecedente importante en el Convenio de Budapest, ciertamente se trata de un tipo que merece un
debate amplio que, por un lado, conlleva el problema de la polémica acerca de su posible incursión en
ámbitos de reserva de moral sexual en equiparación con otras conductas mucho más graves y de directa
lesividad56 y, por otro, no difiere demasiado del genérico alrededor de las figuras de “tenencia” punibles
y los delitos de peligro abstracto, que excede el objeto de este trabajo. Martín Rico sostiene que, al no
incorporar la ley como supuesto típico este orden de tenencias, se estaría obedeciendo a lo normado en
el art. 19 de la C.N. (principio de reserva), por lo que “no estaría cometiendo delito quien navega en
páginas que contienen pornografía infantil”57.
b.3. Por último, el tercer párrafo tipifica la facilitación de acceso al menor a ver espectáculos
pornográficos o el suministro de material de ese cariz. Los acciones típicas establecidas en la norma son
las de facilitar el acceso, que es lo que hace quien permite el ingreso de un menor, ya sea no controlando
su documento de identidad, o directamente permitiendo el ingreso y que puede serlo a título gratuito u
55 Cf. Vaninetti-Vaninetti, “La posesión simple y preordenada de material con pornografía infantil. Internet: su
5
incidencia. Necesidad de una doble inclusión en el Código Penal”, pub. en “El Derecho Penal. Doctrina y
Jurisprudencia”, ED, Nº 7, julio de 2007, págs. 6/12.
5 Cf. Ruiz Rodríguez y González Agudelo, ya citados, pág. 22.

56
5 Antes citado, pág. 2.

57
21
oneroso; y además la de suministrar material, que es lo que realiza aquel que se lo provee al menor para
que pueda verlo en el lugar o se lo lleve58.
Un tema interesante que plantea este párrafo cuando pune el “suministro” de material
pornográfico a menores de 14 años es mencionado por Pont Vergés, quien entiende que esta acción
alcanza a quienes crean y mantienen un sitio web (proveedores de contenidos), que pone a disposición
del público en general material pornográfico, siempre que no tomen los recaudos plausibles para que los
menores de 14 años no ingresen a ellos. Recuerda además, en cuanto a los ISP, la vigencia de la Ley
25690, que les obliga a ofrecer software de protección (filtros) que impida el acceso de menores a sitios
específicos para adultos, al momento de prestar su servicio59.
b.4. Para cerrar este punto, si se hace un rápido repaso de las modificaciones más significativas
introducidas mediante la Ley 26388, deben destacarse las siguientes:
b.4.1. Se pasó de no mencionar ningún medio de concreción para las acciones típicas a explicitar
que puede serlo cualquiera;
b.4.2. El elenco de conductas típicas anterior (“produjere”, “publicare”, “distribuyere” y
“organizare”, de sus primeros dos párrafos), se concentraron en el primer párrafo actual, en el que se
agregaron las de “financiare”, “ofreciere”, “comerciare”, “facilitare” y “divulgare”;
b.4.3. Con pena atenuada se incorporó en el nuevo segundo párrafo la conducta de “tenencia…
con fines inequívocos de distribución o comercialización” de las representaciones pornográficas de
menores.
c) Otros Elementos
El primer párrafo de la norma nos ayuda, en una interpretación sistémica, para comprender el
último del artículo en estudio, toda vez que se reemplaza el concepto de lo “obsceno” (como lo
establecía el texto originario de 1921), por lo “pornográfico”. Si bien ambos conceptos resultan ser
5 En igual sentido Gustavo Arocena, ob.cit.; pág.115

58
59 Francisco Pont Vergés, en su trabajo “¿Debe prohibirse y sancionarse penalmente la divulgación de

5
pornografía?”, pub. en el “Suplemento de Derecho y Altas Tecnologías” de la Biblioteca Jurídica Online “el
Dial.com” (www.elDial.com.ar), edición del 12/9/07, pág. 8.
ambiguos, a la hora de encontrar un concepto normativo satisfactorio que exige la ley penal, debemos
recordar que el primer párrafo establece “actividades sexuales explícitas o toda representación de sus
partes genitales con fines predominantemente sexuales” lo que, como primera aproximación diferencial,
implica un requerimiento de mayor grado de intensidad que el texto anterior. Se alude a que esas
imágenes (pinturas, fotografías, películas), deben tener contenido de sexo explícito y no meramente de
carácter sexual u obsceno. Debe tratarse de imágenes de menores de 18 años de edad, lo que se conoce
como “pornografía infantil”.
Pero, insistimos, se afronta la siempre difícil determinación conceptual de elementos normativos
de enorme porosidad e imprecisión que llevan este tipo de figuras, como qué debe entenderse justamente
por “pornografía infantil”. En anterior trabajo60 hemos señalado que, para un sector de la doctrina,
habiendo quedado fuera la pornografía entre y para adultos, podría entenderse que algo del problema se
ha minimizado. Así, Fernando M. Bosch recuerda que la Corte Suprema estadounidense en el caso “New
York c. Ferber”, de 1982, resolvió que la pornografía infantil no requería siquiera ser legalmente
calificada como obscena antes de ser prohibida61. Sobre lo correcto de aquella limitación, tan postergada,
puede recordarse que ya decía a comienzos de la década del sesenta Jiménez de Asúa: “Me parece una
pretensión absurda tratar de obligar a gente adulta a que vea o deje de ver lo que a una ley, a un fiscal,
a un juez o a un censor se le antoje ordenar o prohibir... El único problema, a mi juicio, es el de los
menores: la protección de la moralidad, del pudor y de la honestidad de quien aún no es adulto”62.
60 En la obra de M.A.Riquert “Delincuencia informática en Argentina y el Mercosur”, prologada por el Dr. David
6
Baigún, Ediar, Bs.As., 2009.
61 Bosch, en su trabajo “Las publicaciones obscenas, la pornografía y un fallo ejemplar”, pub. en L.L., T. 1986-D,
6
pág. 441.
62 Luis Jiménez de Asúa, en “La Protección Penal del Pudor Público”, pub. en “El Criminalista”, 2º serie, Tomo V,
6
Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1961, págs. 146/147.
23
Por su parte, Zulita Fellini señala que la pornografía infantil equivale a la utilización abusiva del
niño y que puede llevar a otras formas de explotación, entendiéndose por tal “la representación visual o
auditiva de un niño para el placer sexual del usuario, y entraña la producción, la distribución o el uso
de ese material”. Aclara que la expresión “utilización de niños en la pornografía” dio paso a varias
interpretaciones, entre las que destaca las siguientes: “todo material audiovisual que utilice a los niños
en un contexto sexual” y “Una representación permanente de un menor de 18 años en un acto sexual
explícito, real o simulado, o la exhibición obscena de sus órganos genitales. Se incluye en el acto sexual
explícito, sin quedar limitada a ellas, las siguientes operaciones: relación vaginal, relación anal,
fellatio, cunnilingus y analingus”63.
Más allá de que podrían enumerarse cantidad de opiniones y conceptos, en nuestro derecho se ha
entendido en tiempos recientes que el alcance jurídico del concepto de pornografía infantil viene
delineado por la Ley 2576364, cuyo art. 1º aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los
derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas, sesión plenaria del 25 de mayo de 2000). El art.
2º inc. c) dice que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un
niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o todo representación de las partes
genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Adviértase la inclusión expresa de las simulaciones de acto sexual explícito de un menor.
Destaca Palazzi con referencia al trámite parlamentario de la Ley 26388 que el texto de Diputados
incluía las actividades “simuladas”, que fueron excluidas en Senadores por considerárselo un tema
controvertido pese a su previsión por el Protocolo citado65. Ciertamente tema espinoso, en la medida que
63 En su trabajo “Comentarios a la ley 25.087 sobre “Delitos contra la Integridad Sexual”. Modificaciones al
6
Código Penal”, pub. en L.L., Actualidad, diario del 25/11/99. La cita corresponde a págs. 2/3.
6 Pub. en el B.O. del 25 de agosto de 2003.

64
65 En el trabajo “Análisis de la ley 26388 de reforma al Código Penal en materia de delitos informáticos”, pub. en
6
“Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por D’Alessio y Bertolino, LexisNexis, Bs.As., N° 7/2008,
julio, pág. 1214.
se hiciera públicamente, surgirá rápidamente la dificultad de deslindar límites entre libertad de
expresión/manifestación artística y simple apología del delito, en general reprimida por el art. 213 del
código penal.
d) Sujeto Activo
Puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la norma por lo que se trata
de un delito común, pudiéndose aplicar las reglas generales de la participación. No se ha contemplado
agravante por la calidad del autor (por ejemplo, el padre, tutor, curador, etcétera).
e) Sujeto Pasivo
Hay una razonable diferenciación, ya que las asimétricas modalidades de victimización lo
justifican (se insiste desde esta perspectiva en la exigencia de actividad y la nota de pasividad que
ofrecen los distintos segmentos del tipo). En definitiva, sólo lo serán los menores de edad de 18 años con
relación a la primera parte de la norma. El límite desciende a los de 14 años respecto a menores a los que
se le facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o le suministren material pornográfico (3er.
párrafo).
3. Tipo Subjetivo
En principio, estamos frente a un tipo penal doloso, no sólo directo sino compatible con un
posible dolo eventual. Cuestión que aparece conflictiva es el error acerca de la edad de los menores en
las distintas figuras, toda vez que no existe la figura culposa.
Con relación al segundo párrafo, se verifica la exigencia de una ultraintencionalidad, ya que la
tenencia demanda que sea con fines inequívocos de distribución o comercialización.
4. Iter críminis
25
Todas las conductas descriptas por la norma admiten en el íter criminis la tentativa, sin perjuicio
de tratarse en la mayoría de los verbos típicos de un delito de mera actividad. Situación diferente, por
ejemplo, es la relativa a la publicidad o puesta en circulación de imágenes, filmaciones de menores
establecidas en el primer párrafo. Allí, el delito de consuma una vez realizadas las tomas o filmaciones,
sin necesidad de que se acredite su divulgación a terceras personas, más allá de las que participaron en la
toma de las imágenes. Debemos recordar que lo que protege es la indemnidad sexual y la dignidad de
los menores.
El profesor Reinaldi sostiene que al cambiar el bien jurídico protegido, la publicidad deja de ser
un requisito del tipo penal, por lo que bastará para que el delito se consuma con la realización de las
acciones típicas. Destaca que se utiliza menores como objeto y por ende se los deshumaniza66.
Si no fuese un caso de incriminación autónoma de acto preparatorio, el segundo párrafo podría
constituir un supuesto de tentativa cuando por razones ajenas a su voluntad, se lo sorprende al
distribuidor o comercializador con la tenencia del material pero aún no lo ha puesto en circulación o no
alcanzó a venderlo.
De igual forma admitiría la tentativa, el caso del menor al que se le facilita una revista con
contenido pornográfico y no logra mirarla por razones ajenas a su voluntad, (ej., vienen sus padres u otro
mayor y le sacan el material). O el caso de la persona que le entrega al menor la entrada correspondiente
para un espectáculo pornográfico, pero un tercero, que puede ser la persona encargada de recoger los
boletos, exige la exhibición del documento de identidad y, por carecer de este o haberse verificado su
real edad, se le impide la entrada67.
5. Concursalidad
Según Donna, citando a Núñez y Creus, la multiplicidad de conductas del mismo sujeto sobre un
mismo objeto no multiplica la delictuosidad, ya que se trata de un delito continuado68.
66 Ob.cit., pág. 211.
67 Ejemplo mencionado por Gustavo Arocena, ob.cit., pág. 116.

Las figuras descriptas admiten la posibilidad de concurso de delitos, ya sea ideal o real con otros
que le preceden en el mismo título, como eventualmente con otras figuras vinculadas a la protección de
la integridad física o de la libertad que pudieran conformar el marco en que se da el abuso de los
menores.
6. Pena
Como se anticipó al momento de presentar los verbos típicos del primer párrafo, el problema
básico de la pena conminada en abstracto (recordamos, seis meses a cuatro años de prisión), es que a
toda la secuencia de conductas alternativas que allí se enuncian se la asigna idéntica escala y, realmente,
cuesta ya no sostener sino entender cuál es la lógica de atribuir idéntico contenido de injusto a quien
produce que a quien divulga, a quien ofrece que a quien financia. Valorativamente, ¿es lo mismo
publicar unas imágenes pornográficas con intervención de menores que organizar un espectáculo de
sexo en vivo con ellos?.
La reducción de pena del segundo párrafo, cuatro meses a dos años de prisión para la tenencia
inequívoca con fines de distribución o comercialización, rompe con la tradición propia del régimen de
estupefacientes (art. 5, Ley 23737), donde la tenencia con fines es equiparada a la comercialización y la
distribución. Digámoslo así, en este último régimen, esta particular tenencia se inserta en la secuencia
del primer párrafo. Pareciera entonces que, al menos, aquí, al separarse y conminarse con distinta
sanción se supera el defecto apuntado respecto de aquel párrafo inicial. Sin embargo, no queda nada
claro por qué el mínimo se reduce a dos tercios de aquella escala mientras que el máximo lo hace a la
mitad. ¿Por qué esa desproporción?. Vale la pena aclarar que la reducción se debe al trámite en la
Cámara de Senadores, ya que la de Diputados la preveía equiparada con la del primer párrafo
(manteniendo el criterio ahora abandonado).
68 Donna, “Derecho penal. Parte especial”, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1999, t. I, pág. 167, donde cita
6
de idéntico temperamento a Núñez y Creus.
27
Y en cuanto al tercer párrafo, la facilitación de acceso al menor de 14 años de edad a ver
espectáculos pornográficos o el suministro de material de ese cariz (en ambos casos, se entiende que
protagonizado por mayores), tiene también una reducción que aparece como lógica toda vez que la
actitud del menor frente al hecho pornográfica es pasiva –está en posición de observador- y no es el
actor o participe del acto sexual, como en los supuestos anteriores. Ahora, frente a esta escala de un mes
a tres de prisión, también luce incongruente que si el anticipo punitivo que importa la criminalización de
la tenencia del segundo párrafo es considerado, en principio, tres veces más grave en su escala mínima
(4 meses) que las conductas de facilitar y suministrar, esto también debiera haber tenido correlato en el
máximo. Aclaramos que no estamos postulando incremento de pena, sólo enunciando problemas de
proporcionalidad que habría que solucionar.
Exhibiciones Obscenas
Por Fabián Luis Riquert* y Marcelo Alfredo Riquert**
Art. 1291: “Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese
ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a
cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare
de un menor de trece años.”
1. Genealogía del tipo (antecedentes):

a) De derecho comparado
Con relación a este punto, nos remitimos a lo ya referenciado al analizar el artículo que
antecede.
b) Normativa nacional
1. Texto derogado. La redacción inmediata anterior a la actual correspondía a la original (Ley
11.179) y estuvo vigente en su último período desde el 04/09/84. La pena de multa original de dicho
lapso de vigencia se corresponde a la dispuesta por el art. 1, inc.2 de la Ley 23.286, siendo
actualizada con posterioridad por las leyes 23.077, 23.479, 23.974 y 23.975. Tenía su fuente en el art.
134 del Proyecto de 1906, en el que se aludía también a gestos o palabras obscenas.
El texto recientemente derogado decía: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a
doce mil quinientos pesos el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones
obscenas.
La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero expuesto a
que sean vistos involuntariamente por terceros”.
*
Profesor Titular de la “Práctica Procesal Penal”, Universidad Atlántida Argentina, Sede Mar del Plata. Docente de
“Derecho Constitucional”, Universidad Nacional de Mar del Plata.
**
Profesor Titular Regular de “Derecho Penal I. Parte General”, Universidad Nacional de Mar del Plata.
1
Artículo sustituido por art. 10°, Ley N° 25087, B.O. 14/5/1999. Multa actualizada anteriormente por art. 1°, Ley 24286,
B.O. 29/12/1993.
1
Art. 129 – F.L. Riquert y M.A. Riquert
Esta redacción también tuvo vigencia en los lapsos comprendidos entre el 29/04/22 y el
31/03/68, así como entre el 06/06/73 y el 15/07/76. En los interregnos que fueron primero entre el
01/04/68 y el 05/06/73, y después entre el 16/07/76 y el 03/09/84, estuvo vigente un texto reformado
introducido por las leyes 17.567 (derogada por Ley 20.509) y 21.338 (derogada por Ley 23.077)
respectivamente, en ambos casos con idéntico contenido, que decía:
“Será reprimido con prisión de dos meses a dos años, el que en sitio público o abierto o
expuesto al público ejecutare o hiciere ejecutar por otro actos obscenos.
La misma pena se impondrá al que ejecutare actos de ese carácter en lugar privado, con el
propósito de que sean vistos involuntariamente por un tercero”
2. Proyecto de Código Penal de 1906. Preveía en el cap. III “Corrupción y Ultrajes al Pudor”
la figura de “Exhibiciones y actos obscenos” en su art. 134. Decía: “Será reprimido con prisión de
quince días á seis meses, el que en sitio público ejecutare ó hiciere ejecutar por otro, actos, gestos,
actitudes ó exhibiciones obscenas, ó profiriere ó hiciere proferir palabras obscenas. La misma pena
se aplicará cuando los actos ó palabras tuvieren lugar en sitio privado, pero expuesto á que sean
vistos ú oídos involuntariamente por terceros"”2.
3. Proyecto Coll-Gómez de 1937. El tipo de “exhibiciones obscenas” estaba previsto en el art.
167 del Titulo II Delitos contra la honestidad. Decía: “Se impondrá prisión de tres meses a dos años,
al que, en sitio público o abierto y expuesto al público, cometa actos obscenos”3.
4. Proyecto de José Peco de 1941. Regulaba los “actos obscenos” en el art. 190 que eran
admitidos aún en modalidad culposa y tenía casi perfecta correspondencia con el art. 527 del código
penal italiano de 1930. También la reproducía con alguna pequeña variante no esencial y
manteniendo la figura culposa en el segundo párrafo el Proyecto del año 1951, mientras que el
Proyecto de 1960 decía expresamente con relación a esta última circunstancia en su aclaración al art.
173 que “El proceder descuidado o imprudente que determine que ciertos actos íntimos sean
involuntariamente vistos, constituye más bien una contravención que un delito”4.
5. Texto conforme reforma introducida por Ley 25.087. El texto vigente corresponde a la
reforma introducida al Código Penal por la Ley 25.087 (B.O. 14/05/99), conforme su art. 10°.
2
E. Raúl Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, A-Z editora, Madrid, España,
diciembre de 1996, Tomo 3, págs. 347/348.
3
Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo 4, pág. 692.
4
Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo 6, págs.104 y 455.
2
2. Tipo Objetivo
a) Bien jurídico
El cambio del bien jurídico ya ha sido tratado exhaustivamente al comentar el artículo que
antecede, no obstante en el punto que nos ocupa merece especial atención el término “obsceno”,
para poder saber en qué medida ataca al bien jurídico protegido por la ley.
Esta dificultad en el lenguaje utilizado en el articulado la advirtió oportunamente con lucidez
Vázquez Rossi tanto respecto del vocablo “obsceno” como también “lubricidad”, “indecoroso”,
“lascivo”, “grosero”, “repugnante” o “bajos instintos sexuales”, luego de hacer referencia a las
definiciones de la Real Academia Española y otros diccionarios concluyendo que, a poco de
interrogarse con profundidad acerca de los contenidos de los términos, amén de ser más agresiones
que definiciones, sólo reflejan un sentimiento emotivo de quien las propone y poco aclaran sobre la
objetividad de lo que se quiere comprender; es decir “estamos dentro de un círculo vicioso, donde la
altisonancia de los términos sólo provoca ruido”5.
Así, en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española 6, los términos a
los que aluden tanto las normas positivas como la doctrina y jurisprudencia en general hemos
obtenido estos resultados:
• Exhibicionista. Com. Persona aficionada al exhibicionismo.
• Exhibicionismo.m. prurito de exhibirse. 2. Perversión consistente en el impulso a

mostrar los órganos genitales.
• Exhibir. Latín exhibere. Tr. Manifestar, mostrar en público.
• Obsceno. Latín obscenus, adj. Impúdico, torpe, ofensivo al pudor.
• Obscenamente.adv.m. Impuramente, con torpeza y lascivia, de manera indecente.
• Lascivia, latin lascivia. Propensión a los deleites carnales. 2. Apetito inmoderado de

una cosa.
• Lascivo,va.adj. Perteneciente o relativo a la lascivia. 2. Que tiene este vicio.
• Impúdico,ca. Latín impudicus.adj. Deshonesto , sin pudor.
• Impudor.m. falta de pudor y de honestidad.
5
Vázquez Rossi, Jorge E.; Los delitos sexuales, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, p. 23.
6
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992.
3
• Impúdicamente.adv.m. deshonestamente, sin recato.
• Impudicia, latín impudicicia.f. Deshonestidad, falta de recato y pudor.
• Indemnidad, estado o situación del que está libre de daño o perjuicio.
• Pornográfico, adj. Dícese del autor de obras obscenas.
• Pornografía, f. Tratado acerca de la prostitución. Carácter obsceno de obras literarias o

artísticas.
Esta imprecisión en la definición de los conceptos aludidos precedentemente, es evidente que
crean per se serios inconvenientes en cualquier ámbito en los que se apliquen, pero lo más
preocupante es que se utilicen en el Código Penal en los artículos 128 y 129, donde la descripción de
las conductas debe ser lo más precisa posible, para no vulnerar el principio de legalidad de los tipos
penales. Acerca de esta complejidad se sostiene la importancia de la cuestión en el derecho nacional,
ya que el núcleo significativo de los arts. 128 y 129 del Código Penal están expresamente dado por el
concepto de obscenidad, debiendo el intérprete desde la perspectiva dogmática atender a esta noción
en forma preponderante7.
Algunos autores mencionan al artículo 128 como “Ultrajes al pudor”, criticando a la
redacción actual al eliminar la protección de la “decencia pública sexual”8, si bien debe aclararse que
clásicos, como Soler9, entendían que ambos delitos eran constitutivos de “ultrajes al pudor” o al
“pudor público”10.
Completando la ilustración sobre los alcances de esta imprecisión en definir los términos
aludidos, mencionaremos a título ejemplificativo algunos intentos de definiciones que han dado la
doctrina y la jurisprudencia para interpretarlos.
Así Núñez se ha referido a lo obsceno como a lo impúdico por lujuria, lo que es sexualmente
vicioso por representar un exceso respecto del sexo, concluyendo que lo obsceno es lo lujurioso11.
7
Vázquez Rossi, Jorge E.; ob.cit., p. 25.
8
Villada, Jorge Luis, ob.cit., pág. 135. Este autor considera que la última reforma legislativa en este aspecto, al
despenalizar a los mayores, está hecha a medida de los conglomerados internacionales que se dedican a realizar y exhibir
películas pornográficas. Sostiene que el consumo indiscriminado de pornografía es una característica de los países
subdesarrollados, dado que los países desarrollados si bien los producen poseen rígidas normas de restricción respecto a
ese material (págs.137/8). Se impone aclarar que no compartimos tal postura, al menos, prejuiciosa y carente de
investigaciones jurídicas normativas y criminológicas de campo que le den sustento.
9
Soler, Sebastián, ob.cit., pág. 330 y ss.
10
Ure, Ernesto J.; La tutela penal del pudor público, La Ley, T. 64, pág. 760 y ss.
11
Núñez, Ricardo, ob.cit., pág 378 y ss., donde lo hace con referencia al art. 128 del CP.
4
Soler reconocía que no existe nada que, en sí mismo, pueda ser calificado de obsceno sin
consideración a ciertas circunstancias, de naturaleza no objetiva, que les imprimen ese carácter12.
Más allá de esta polémica en la que Núñez parece inclinarse hacia la realidad objetiva y Soler
hacia la intencionalidad subjetiva, ninguno de los dos autores prescinde del restante elemento 13.
Fontán Balestra lo ha definido como lo torpe y lujurioso, que tiende a excitar los apetitos sexuales 14.
Ure afirmaba que la pornografía es obscenidad, es una depravación del sentimiento, una perversión
ética, una psicopatía del intelecto15.
Una línea jurisprudencial que podríamos clasificar como “tradicional” sostuvo que “lo
obsceno no reside en que sea simplemente inmoral, lo que se proyecta por la escritura o la imagen,
sino que lo obsceno corresponda a la esfera de lo sexual, a lo impúdico por la lujuria, vale decir, lo
que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo”16.
La diferencia sustancial existente entre el art. 128 y 129 del Código Penal, en orden a sus
referencias a la “obscenidad”, reside en que mientras que en el primero lo obsceno está constituido
por publicaciones, objetos o imágenes; en el segundo debe tratarse de un sujeto el que realice una
exhibición obscena17.
Borinsky afirma -con razón- que acertadamente se habla de la zigzagueante y difusa línea que
divide lo obsceno de lo que no lo es: algo es tenido por obsceno –y su descripción como
pornográfica- cuando trasciende ciertas normas sexuales de contenido variable según la época y la
comunidad en que rigen18. Concluye Figari que la ley penal hace mención a lo pornográfico, vocablo
equivalente a lo obsceno, circunstancia ésta que no ha sido superada, pese a la afirmación del
legislador, alguna doctrina y sobre tal giro idiomático es menester trabajar, señalando que es tarea
del intérprete tratar de llegar a un acercamiento lo más adecuado posible para su correcta
utilización19.
12
Soler, Sebastián, ob.cit. pág. 337.
13
Vázquez Rossi, Jorge, ob.cit.,pág. 26.
14
Fontán Balestra, Carlos, ob.cit., pág. 166.
15
Ure, Ernesto J., ob.cit.
16
CNCrim. y Correc., sala II, “Musotto, Néstor J”, sentencia del 24/10/85, La Ley, 1986-D, siguió el criterio ya
sustentado por la misma sala en la causa “Planchadell”, LL, T. 1985-A. Se debe señalar que esta postura clásica en la
interpretación del tipo penal en la causa “Musotto” es congruente con el concepto del bien jurídico protegido puesto que
sostiene que “El titular del bien lesionado por los ultrajes al pudor público es la sociedad, y ese bien es la decencia
sexual pública”.
17
Conf. Núñez, ob cit., pág 387.
18
Borinsky, Carlos, en su artículo “Cinematografía, ley penal y obscenidad”, Doctrina Penal, Año 9, Depalma, Nos 33 a
36, 1986, pág. 87/8.
19
Ob.cit., pág. 375/6. La solución limitadora planteada por el autor citado si bien resulta un claro esfuerzo, al reconocer
las dificultades de ambos términos, para zanjar la inconstitucionalidad de los tipos de los arts 128 y 129 CP, queda en
5
Reflexiona Vázquez Rossi que en definitiva “lo único que podemos saber sobre lo obsceno,
es que tal calidad existe sólo en la medida en que alguien, con autoridad para hacerlo, dice que
algo lo es”20.
En igual tesitura merece rescatarse el voto en disidencia del ministro de la CSJN, Enrique
Petracchi, en la causa “Bresky” quien adoptó una postura claramente defensiva de los derechos
individuales. En este sentido, dijo: “La ley 23.052 y su decreto reglamentario.... normas surgidas
del reconocimiento de la libertad de expresión y que reglamentan el derecho de cada individuo a ver
lo que quiere ver, en la medida en que su conducta no perjudique bienes jurídicos ajenos,
constituyen un resguardo suficiente al pudor en el ámbito de las exhibiciones cinematográficas, y
por lo tanto, su cumplimiento excluye en ese campo la configuración del delito previsto por el
artículo 128 del Código Penal”21.
Para finalizar, vale el recuerdo de las palabras de Luis Jiménez de Asúa, quien se refería al
art. 128 C.P. con espíritu republicano del siguiente modo: “Me parece una pretensión absurda tratar
de obligar a gente adulta a que vea o deje de ver lo que a una ley, a un fiscal, a un juez o a un
censor se le antoje ordenar o prohibir”22.
b) Verbo típico
La acción típica: ¿Exhibición obscena o acto de exhibición obscena?
En qué consiste la acción típica es un punto de importancia para poder determinar si el acto
de exhibir un cuerpo ya constituye delito o si por el contrario se necesita un plus, consistiendo este
en un “acto” de exhibición obscena.
Dentro de las posturas clásicas se entendió que la acción no consiste solamente en el hecho de
poner de manifiesto una parte del cuerpo, sino simplemente la presentación en público de un
espectáculo obsceno, haya o no desnudez puesta de manifiesto23.
Esta diferencia fue observada por Fontán Balestra al hacer referencia al artículo 128 segundo
párrafo antes de la reforma legislativa, en el sentido que tanto los espectáculos de teatro o televisión
definitiva expuesta al libre albedrío del juez de turno.

20
Ob.cit., pág. 30.
21
Fallo publicado y comentado por Carlos Colautti bajo el título “Una acertada disidencia” en La Ley, T. 1989-C,
pág.392/97. En sentido contrario ver causa “Planchadell, Enrique”, CNCrim. y Correc., Sala II, noviembre 6-1984, fallo
nro 83.525, publicado en La Ley, T.1985-A, pág.57/63.
22
Jiménez de Asúa, Luis; “La protección penal del pudor público”, en “El Criminalista”, 2º serie, Tomo V, Víctor P. de
Zavalía Editor, Buenos Aires, 1961.
23
Soler, Sebastián; ob.cit., pág. 343/4.
6
debían consistir en actos, que contengan obscenidad en sí o en el hecho de ser mostrados 24.
Siguiendo la señera jurisprudencia de la Cámara del Crimen de la Capital Federal25 es necesario que
se muestre o haga algo obsceno.
Se ha señalado oportunamente que la sustitución de la expresión exhibiciones obscenas por la
de actos obscenos por las leyes 17.567 y 21.338 no hizo otra cosa que trasladar a la ley el contenido
que la doctrina y jurisprudencia habían dado a la primera durante la vigencia del texto original.
Consideraba Creus que la obscenidad del acto no estriba tanto en su naturaleza como en su eventual
trascendencia a terceros dando el ejemplo de aquella persona que hace “aguas” que no tiene nada de
obsceno, pero que se convierte cuando se hace en presencia de terceros que no han consentido
presenciarlo26. De todas formas consideramos que este ejemplo no constituye delito aún cuando un
tercero observe involuntariametne a otro orinar, precisamente por que no existe una “escena”
montada sino, a lo sumo, una simple “exhibición”.
Conforme refiere López Casariego27, la actual ley 25.087 sigue sosteniendo el sentido más
restringido al tipificar solamente a los actos de exhibiciones obscenas, de acuerdo a los criterios
actuales de mínimo intervención penal y a una interpretación estricta de los tipos penales.
Como pauta de referencia en la doctrina española se ha señalado que el acto de exhibición
obscena debe reunir dos requisitos:
1) Incuestionable carácter sexual.
2) Entidad bastante para entrañar un ataque al bien jurídico.
Respecto al primer requisito se sostiene que será sexual toda acción incitadora “a priori” del
apetito venéreo o apropiada para satisfacerlo. Respecto al segundo, además de ser el acto de carácter
sexual, debe ser lo suficientemente considerable, por lo que debe ir más allá de un comportamiento
efusivo o vulgar e ingresar en los actos que se realizan dentro de más reservada intimidad, pues serán
estos últimos los que afectarán al bien jurídico. En este sentido Orts Berenguer – Suárez y Rodríguez
definen a los actos obscenos como aquellos de carácter inequívocamente sexual y grave, sean de la
orientación sexual que sean; agregan como elemento subjetivo del injusto que el acto se perpetre con
ánimo libidinoso28.
24
Fontán Balestra, Carlos; ob.cit. pág. 174.
25
Fallos, T. 2, pág. 454.
26
Creus, Carlos, ob.cit. pág. 225.
27
Casariego López, Julio E.; “Exhibiciones obscenas en la vía pública”, LL, T. 2000-F, pág. 559.
28
Ob. cit.; pág. 188.
7
Acotando de esta forma la interpretación nos va a permitir desechar acciones tales como
orinar en la vía pública, exhibir un cuerpo desnudo al público, o las palabras obscenas, etc., por
resultar atípicas sin perjuicio que este tipo de conductas puedan quedar dentro del ámbito de lo
contravencional. Resulta importante que en nuestro código el acto debe estar expuesto a ser visto
involuntariamente por terceros, mientras que en el código español es más preciso al referir que el
acto debe ser ejecutado ante menores, por lo que si bien es cierto que la exigencia parecería ser
diferente, a los efectos de realizar una interpretación más acotada de la norma nacional en estudio,
puede servir como una pauta interpretativa.
Con relación a esta problemática en nuestro país hace unos años se suscitó una controversia
pública al realizarse en la Capital Federal, más precisamente en el Obelisco ubicado en la Avenida 9
de Julio, unas fotografías artísticas -que formaban parte de una serie que se venía desarrollando en
distintas capitales de países europeos y americanos-, con gran cantidad de participantes desnudos en
diferentes poses, lo que motivara que un abogado de esa ciudad formulara denuncia penal contra el
Jefe de Gobierno de la ciudad y el artista que propuso la idea, por considerar que las personas que
posaron conformando en definitiva la imagen pretendida habían incurrido en el delito de
exhibiciones obscenas y, quien lo permitiera, en abuso de autoridad 29. De las consideraciones ya
expresadas surge que la conducta es a todas luces atípica puesto que no constituyó un acto de
exhibición obscena sino simplemente la exhibición de cuerpos desnudos en la vía pública con el
objeto de tomar fotografías, sea o no considerado por el ocasional observador como una obra artística
o no. Afortunadamente el dictamen del Fiscal en lo Correccional Mauro Divito entendió que no hubo
una actitud dolosa por parte del fotógrafo y de los participantes solicitando al Juez Omar Facciuto
que desestime la denuncia30, petición esta que fue acogida al afirmar que los hechos carecían de
relevancia penal “más allá del efecto negativo que le pudo haber generado al denunciante como así
también a otras personas”31.
c) Sujeto activo:
29
Nota publicada en el diario “Crónica” el 9/4/02 en donde se transcribe partes de la denuncia formulada por el abogado
Oscar Igounet en donde entre otras cosas dice “Hombres y mujeres completamente desnudos se acostaron en la calle al
salir el sol, boca arriba, de costado, boca abajo, mostrando sus partes pudendas mezclados los unos con los otros,
hombres con hombres, mujeres con mujeres parejas de distinto sexo se dejaron fotografiar y caminaron indecentemente
con sus órganos bamboleantes y colgantes, flácidos o erectos”, en otra parte refiere “Ese aquelarre orgiástico de
cuerpos desnudos no se llevó a cabo en una casa o en un predio privado, sino que se lo hizo en la vía pública, en plena
Avenida 9 de Julio, a la vista de todos y con la colaboración de la Policía Federal y de las autoridades comunales”.
30
Noticia aparecida el 8/5/02 en www.diariojudicial.com.ar.
31
Noticia aparecida el 15/5/02 en www.diariojudicial.com.ar.
8
El sujeto activo puede ser cualquier persona, no haciendo la ley una distinción, es por lo tanto
un delito común. No se puede soslayar que el concepto de acción que se ha explicado presupone –
con obviedad– la capacidad del sujeto activo. El resaltarlo se vincula estrictamente a que en el delito
que comentamos puede ser que, en muchas ocasiones, aquel padezca alguna alteración en su
personalidad32 e ingrese dentro de las causales del art. 34 inc 1 Código Penal33.
Con relación a la participación criminal el tipo refiere tanto al que ejecutare como quien los
hace ejecutar, siendo por lo tanto aplicable los principios de la autoría mediata, se ha interpretado
que lo que la ley ha querido es incluir en la responsabilidad penal propia de la autoría al agente que
no realiza él mismo los actos obscenos34.
Así se señalan diferentes supuestos de participación criminal que se podrían presentar:
• Que se induzca a una persona a ejecutar los actos de exhibición obscena; en cuyo caso el inductor
responderá como tal y el inducido como autor, siempre que sea imputable.
• Que alguien se sirva de otro como instrumento inconsciente para realizar los actos de exhibición
obscena, de una persona inimputable o inducida a error mediante engaño, en este caso nos
encontraremos en un supuesto de autoría mediata y de irresponsabilidad de la persona
instrumentalizada, por ausencia de imputabilidad o a causa del error.
• Que se obligue a otro a hacer los actos obscenos con violencia o intimidación, que también caería
en el supuesto de autoría mediata.
• Que se aplique “vis absoluta” sobre la persona utilizada y en tal caso más que de autoría mediata
deberíamos hablar de autoría inmediata. Se da el ejemplo de desnudar a una persona por la fuerza
y se la somete a tocamientos íntimos ante menores o incapaces35.
Sin perjuicio de lo expuesto, la reforma de la ley 25.087 introdujo una equiparación a la
calidad de autor en el artículo 133 al decir: “Los ascendientes, descendientes, cónyuges,
convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con
abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren
32
Según el DSM –IV pudiera ser la conocida como parafilia, o, según el CIE-10 OMS, desviaciones sexuales, siendo
este último un concepto más tradicional. Ahondar sobre esto excede nuestro objeto de atención.
33
Su texto: “No son punibles: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
34
Creus, Carlos; ob.cit., pág. 228.
35
Todos enunciados por Orts Berenguer, E. – Suárez Mira Rodríguez, C., en su obra “Los delitos sexuales”, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, pág. 193.
9
a la perpetración de los delitos comprendidos en este Título serán reprimidos con la pena de los
autores”.
De este modo, aquellos que cooperaren en la realización de la exhibición obscena serán
tratados, a los efectos de determinar la pena, como si fueran los autores. Como se podrá observar se
quiebra la regla en materia de participación criminal estatuida por el Código Penal en Libro Primero,
Título Séptimo (artículos 45 a 49), puesto que no distingue entre una participación necesaria o
secundaria, optando expresamente el legislador por la primera opción.
d) Sujeto pasivo
Con relación al sujeto pasivo se sostuvo que puede ser indeterminado 36, pero la mayoría de la
doctrina considera que el acto de exhibición obscena debe estar dirigido a personas determinadas.
En igual sentido en la causa “G.L.M y otros” (del Juzgado de 1º Instancia en lo Correccional,
fallo del 16/5/86, confirmado por la Sala VI de la CNCrim.yCorr.) se dijo que “la norma legal
protege al individuo y no a la sociedad, o sea que debe amparar a quien no quiera ver algo que lo
ofenda”37, resolviendo desestimar la denuncia por considerar que no existió delito en los términos del
art. 129 C.P.
Nuestra posición: consideramos que el sujeto pasivo debe ser determinado o determinable,
piénsese un acto de exhibición obscena aún en un lugar público, debe determinarse a las personas
que lo presenciaron, siendo esta una cuestión instrumental.
No se puede sostener que “toda” la comunidad es la ofendida. Esto implica una postura
paternalista, puesto que puede ser que las personas que efectivamente observen el acto obsceno no se
encuentren en modo alguno violentadas, entonces cabría preguntarse cuál es la circunstancia que
habilitaría en este caso la reacción penal estatal.
Debe existir una lesión al bien jurídico integridad sexual, libertad sexual o autodeterminación
sexual, cualquiera sea en definitiva el término utilizado. Este se encuentra direccionado hacia sujetos
concretos y no a un “ente” como lo sería la sociedad en su conjunto. De mantener una postura como
la referenciada se estaría castigando meras formalidades, quedando relegado el principio de
lesividad. En un estado democrático el injusto debe consistir en un disvalor de acción pero también
36
Soler, Sebastián, ob.cit., pág. 344.
37
Publicado en E.D.,T 122, 1987 con nota en sentido contrario de Guillermo De La Riestra. El hecho consistió en que un
matrimonio concurrió a un cabaret en donde una pareja desnuda realizó una representación de un acto sexual, debiendo
señalarse que la publicidad del local anunciaba de manera escandalosa el espectáculo que se ofrecía. El autor mencionado
llegó a considerar que “aunque el teatro hubiese estado totalmente vacío, aunque no se hubiese vendido una sola
entrada, el delito por ser de peligro, se consumó igualmente”.
10
en un disvalor del resultado. Posturas que en el campo del “derecho penal sexual” dan
preponderancia al disvalor de acción, tienden recaer en soluciones de corte autoritario y paternalista,
en el sentido de marcar una determinada moral con prescindencia de la opinión de los posibles
involucrados38.
Asimismo, este desmedida protección del legislador en considerar a los mayores de edad
como posibles víctimas de este tipo de conductas 39, es consecuente con el agravar la conducta cuando
se trate de menores entre 13 y 18 años que voluntariamente accedieran a un acto de exhibición
obscena o cuando se trate de los menores de 13 años, hayan o no prestado consentimiento para el
acto.
Inevitable, en la misma línea, resulta remarcar la incoherencia con el resto de la sistemática
del título, puesto que respecto a la edad del sujeto pasivo se menciona como agravantes en los delitos
que correspondan según el caso, a los menores de 14 años (art. 128 in fine) o de 13 o 16 años
(art.130 segundo y tercer párrafo, 120), pero nunca partiendo del mayor de 13 directamente hacia el
de 18 años (art. 129 in fine).
Es decir que la conducta en que el estado debería abstenerse de intervenir o en su caso
hacerlo con menor intensidad, considera como agravante a los sujetos pasivos menores entre 13 y 18
años de edad, en vez de establecer el límite de edad en los 13 ó 14 años, como si lo hiciera en los
supuestos que ya referimos a título ejemplificativo. Esta misma observación respecto a la
incoherencia del legislador al delimitar las edades de las víctimas y sus diferentes consecuencias, la
advirtió Buompadre al señalar con relación al art. 129 C.P.,que mientras por un lado se le prohíbe al
menor de 13 años mirar una revista pornográfica, por otro lado se le permite relaciones hetero u
homosexuales a partir de esa edad, concluyendo que lo expuesto torna discutible la posibilidad de
peligro de lesión al bien jurídico tutelado en caso de menores de 18 años cuando es el propio Código
Penal el que determina el momento de iniciación sexual de los jóvenes a los 13 años de edad40.
Con el fin de acotar la criminalización, cuando personas mayores de edad observen un acto de
exhibición obscena, se resolvió desestimar una denuncia por considerar que la conducta resultaba
38
Con relación al tipo del art.128 Malamud Goti, ob.cit., pág. 497, sostiene que se debe identificar al sujeto pasivo de los
delitos que protegen el pudor o la moralidad sexual, considerando a las posturas que consideran que estos actos ofenden a
la sociedad en su conjunto como paternalistas.
39
En España el Tribunal Constitucional en la sentencia 232/1997, consideró atípica la ejecución de actos de exhibición
obscena entre adultos, refiere Orts Berenguer que por fortuna con la última reforma, no se volvió a punir la conducta
respecto a los mayores de edad. (Ob.cit., pág. 185).
40
Buompadre, Jorge E.; ob.cit., pág. 434.
11
atípica por no afectar el bien jurídico protegido utilizando como fundamento el principio de
insignificancia o bagatela41.
Para finalizar, consideramos como forma correctiva de mínimo para evitar criminalizar
conductas en que las víctimas mayores de edad no se vean afectadas por actos de exhibiciones
obscenas y que hoy, por el principio de oficialidad (art. 71 del C.P.), el aparato jurisdiccional puede
intervenir en forma directa; de lege ferenda proponemos se incorpore al inc 1 del art 72 del Código
Penal42 las exhibiciones obscenas como delito dependiente de instancia privada.
Esta incorporación no traería dificultades sistémicas en la actual estructura del código puesto
que los delitos que se mencionan en el citado inciso 1 ° son de los más graves correspondiente al
Titulo de los “Delitos contra la Integridad Sexual”. No sería, en realidad, ninguna novedad ya que la
ley 23.077, cuando derogó la ley 21.338, incorporó en su momento a todas las ilicitudes del Capítulo
III, del Título III del Código Penal como acción dependiente de instancia privada43.
3. Tipo Subjetivo
Pacíficamente se ha entendido que el delito sólo es imputable a título de dolo44, debiendo el
autor tener la conciencia y voluntad de que el acto sea involuntariamente visto por un tercero. Se
sostiene que debe ser con dolo directo, no siendo posible el dolo eventual en este tipo de conducta y,
para el caso de duda, el supuesto debe ser resuelto como un error de tipo45. Sin embargo dentro de la
doctrina nacional numerosos autores entienden que puede llevarse a cabo con dolo eventual.
41
La presente resolución se encuentra sin publicar, y fue extraída del Sistema Informático de la Fiscalía General del
Depto Judicial de Mar del Plata, UFIJE 5, IPP 129.860 del año 2003. El hecho trató de un sujeto del sexo masculino que
se desnudó y comenzó a tocar sus partes íntimas profiriendo la palabra “Quieren, fiesta, fiesta” (SIC) frente a una
vivienda en donde se encontraban personas mayores y menores de edad reunidas en época estival con las ventanas
abiertas. Que luego de la intervención de la justicia de menores, y de la realización de pericias psicológicas a los tres
menores de edad (9, 7 y 6 años), se concluyó que ninguno de ellos observó lo sucedido. Así el fiscal luego de considerar
que el bien jurídico debía ser con relación a personas determinadas o determinables, que las palabras mencionadas por el
sujeto eran atípicas, señaló que: “A los efectos de acotar el tipo penal, y de esta forma evitar la arbitrariedad, es necesario
reducir la interpretación de la figura a su máxima expresión. En esta télesis, principios reductores del derecho penal como
la insignificancia o bagatella evitan mediante la aplicación de la tipicidad conglobante, en los términos de Zaffaroni,
evitar la irracionalidad punitiva cuando el bien jurídico protegido no resulta atacado o su lesión es de poca significancia”.
42
Artículo 72: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos en
los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultaren la muerte de la persona ofendida o lesiones de las
mencionadas en el artículo 91.
43
Esta cuestión se planteó “obiter dictum” en la causa “Musotto, Néstor”, fallo citado, al rechazar el planteo por
considerar que el afectado era la sociedad. Dentro de la doctrina nacional propugna igual solución Víctor Reinaldi
(ob.cit., pág. 225).
44
Entre otros Núñez,ob.cit., Pág. 389. Fontán Balestra, ob.cit., pág. 177.
45
Donna, Edgardo, ob.cit. pág. 180.
12
Dentro del derecho español, traído a colación por la similitud de las figuras, la Audiencia
Provincial de Cantabria, en sentencia del 15/12/98 ha entendido que el delito de exhibicionismo (art.
185 CP) exige una intención de ser visto por terceros, por lo que no comete este delito quien se
masturba en un portal y es sorprendido por unas menores cuando regresaban a su domicilio46.
En sentido contrario sostiene Creus que basta con que el autor acepte que su acto pueda tener
trascendencia pública, para que el delito se consume47. También admiten el dolo eventual Núñez y
Reinaldi, entre otros, dado que bastaría la posibilidad de que los actos sean vistos por personas
determinadas48. Coincidiendo con Donna, parece dificultoso admitir el dolo eventual tanto cuando el
propio autor practica el acto de exhibición obscena o como cuando lo hace practicar a un tercero.
Algunos autores han sostenido la posibilidad que la conducta pueda ser castigada tanto en
forma dolosa como culposa (Soler, Moreno, Díaz, Malagarriga)49. Trata de explicar esta situación
Fontán Balestra, que si bien siempre estuvo de acuerdo en que se trataba de un delito doloso, en la
redacción del tipo anterior a la modificación efectuada por la ley 17.567 que utilizaba la frase pero
expuesto a que sean vistos involuntariamente por terceros, podría llevar a algunos autores a
interpretarlo de esta forma50.
4. Iter críminis
Al considerarlo como un delito de peligro Soler sostenía que se consuma ante la posibilidad
de que el acto sea visto, sin que efectivamente lo haya sido51. En igual sentido Tenca52, Figari53 y
Villada54, entre otros, quienes sostienen que el delito se consuma en el momento en que se realiza el
acto obsceno, con independencia de que llegue a ser visto por terceros o no.
En un sentido más restrictivo, Donna sostiene que el delito se consuma cuando se realiza la
exhibición en público, al considerarlo un delito de peligro no admite la tentativa 55. Creus considera
46
Alonso Pérez, Francisco; “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (perspectivas jurídica y criminológica)”,
Dykinson, 2001, pág. 108.
47
Creus, Carlos; ob.cit. pág. 228.
48
Reinaldi, Víctor, ob.cit., pág. 224.
49
Así entre otros Soler, Sebastián; ob.cit., pág. 345. Rodolfo Moreno, “El código penal, T IV, pág. 229. Malagarriga,
Código Penal, T II, pág. 231. Díaz, “El código penal”, 530.
50
Fontán Balestra, Carlos, ob.cit. 177.
51
Soler, Sebastián; ob.cit., pág. 344.
52
Tenca, Marcelo A.; “Delitos Sexuales”, Astrea, 2001, pág. 199.
53
Figari, Rubén E.; ob.cit. p.393.
54
Villada, Jorge L.; ob.cit., pág. 144.
55
Donna, Alberto Edgardo; ob.cit., pág. 181.
13
que el delito se consuma con la realización del acto obsceno en las condiciones típicas, aunque no
trascienda efectivamente a terceros56. Buompadre considera que es un delito de pura actividad, cuya
consumación coincide con el acto de exhibición obscena, considera posible la tentativa, aunque
aclarando que le es muy difícil de imaginar57. En igual tesitura se encuentra Reinaldi58.
Con el nuevo texto, los actos de exhibición obscena se pueden realizar en sitio público o
privado, pero que puedan ser vistos involuntariamente por terceros. Conforme refiere Buompadre
sitio público no quiere decir sitio al aire libre (ej. campo abierto). El concepto no abarcaría a aquellos
sitios que por su naturaleza son públicos, pero que al momento del hecho no están abiertos ni
expuestos al público (ej. museo en horario en que se encuentra cerrado al público). Sitio privado es el
lugar reservado al acceso de determinadas personas, o bien aquel que por su naturaleza no es público
ni expuesto al público, o que siéndolo no está abierto ni expuesto al público. Finalmente el sitio
privado puede ser de carácter permanente (ej. vivienda familiar) o transitorio (ej. cuarto de hotel).
Debemos concluir con el autor citado que la exhibición obscena no es punible cuando se realiza en
lugar privado por estar amparado bajo el art. 19 de la Constitución Nacional59.
En sentido contrario considera Reinaldi que la publicidad, luego de operada la reforma, dejó
de ser un elemento esencial del delito60, mientras que Gavier señala que debe existir la publicidad
potencial y con ello el delito, si la exhibición se realiza en un sitio privado, que no está habilitado
para el uso público, aún cuando esporádica o frecuentemente pueda estarlo61. Consideramos que una
interpretación tan amplia es violatoria del derecho a la intimidad.
Admite aisladamente la posibilidad de que el delito sea cometido en grado de tentativa
Núñez, dando el ejemplo de aquel que corre, ya desnudo, desde el fondo de su casa hacia la vía
pública para mostrarse a la manifestación que pasa, pero es detenido mientras pretende abrir la puerta
de calle62.
5. Concursalidad
56
Creus, Carlos; ob.cit. pág. 227.
57
Buompadre, Jorge; ob.cit. 445.
58
Reinaldi, Víctor F; ob.cit. pág. 225.
59
Conf. Buompadre, Jorge; ob.cit., pág. 445.
60
Reinaldi, Víctor F.; ob. cit., pág. 223.
61
Gavier, Enrique A.; ob.cit. pág. 112.
62
Núñez, Ricardo, ob.cit., pág. 390. En sentido opuesto Buompadre considera que el caso sería más un acto preparatorio
que a una tentativa de delito. (ob. cit. nota 180 de la página 445).
14
Es factible el concurso delictual, como ya lo señaláramos respecto al art. 128 C.P., sin
perjuicio de que en muchos casos se verá desplazada en concurso aparente por relación de
consunción con figuras más graves.
6. Pena
Respecto a la incriminación cuando el sujeto pasivo es mayor; no podemos más que lamentar
que el legislador haya perdido la oportunidad para despenalizar la conducta. No encontramos aquí
ningún fundamento serio que permita conectar a este tipo de conductas con el bien jurídico
protegido, puesto que un acto aislado, sin que exista un componente de violencia o de intimidación,
no comporta un ataque a la integridad sexual, aunque sea molesto o, las más de las veces, incluso
patético presenciar estas acciones.
Esta misma observación la realizó Vázquez Rossi al señalar, luego de repasar las colecciones
jurisprudenciales, dos hechos significativos: a) que los mismos registran una cantidad que, en
comparación con otros temas delictivos, es francamente reducida; y b) que al menos en los casos más
espectaculares la cuestión se ha planteado en torno a obras de relativa importancia y contenido
polémico63.
Con las consideraciones realizadas, las escasas sentencias en el orden nacional que surge de
la bibliografía consultada y los graves reparos constitucionales que posee la figura en términos del
principio de legalidad estricta, cabe preguntarse seriamente si es necesario mantener esta figura que
constituye, virtualmente, otro ejemplo de un derecho penal “simbólico”.
Respecto de la punición cuando el sujeto pasivo es menor, la pena luce desproporcionada si
se advierte que es igual a la prevista para tipos de resultado de mayor gravedad contra el mismo bien
jurídico.
63
Ob.cit., pág.34.
15
Sustracción o retención de una persona,
Con la intención de menoscabar su integridad sexual
Por Gustavo A. AROCENA
Art. 130: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a
una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su
integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis
años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o
fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.”
El Capítulo 4 del Título III, Libro Segundo, Código Penal, prevé distintas formas de
sustracción o retención de una persona, para el logro de propósitos sexualmente abusivos.
Distintas Figuras Penales Tipificadas en el Capítulo 4 del Libro Segundo del C.P.
En el primer párrafo del artículo 130 del Código Penal, se contempla la figura básica de la
sustracción o retención de una persona, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
Una forma agravada de este delito está incluida en el tercer párrafo de la disposición legal.
Finalmente, en el segundo párrafo del precepto, se tipifica la sustracción o retención
consentida de un menor de dieciséis años, con el mismo fin.
Todos estos delitos son de acción pública dependiente de instancia privada (artículo 72 C.P.).
1
Art. 130 - Gustavo Arocena
Aspecto Protegido del Bien Jurídico
Tanto la figura básica de la sustracción o retención de una persona con la intención de

menoscabar su integridad sexual (artículo 130, primer párrafo, C.P.), como la forma agravada de este
delito (artículo 130, tercer párrafo, C.P.), constituyen delitos compuestos o pluriofensivos. Afectan
tanto la libertad individual de la víctima, como su integridad sexual, aunque ésta constituye el bien
jurídico principal y aquélla, el bien complementario.
En rigor de verdad, en sí mismo, el delito importa un ataque a la libertad de locomoción del
sujeto pasivo, pero su ubicación sistemática dentro de los delitos contra la integridad sexual asigna a
esta objetividad jurídica el carácter de interés jurídico prevaleciente. Es este último, entonces, el bien
que el legislador considera preeminente de los dos que se resguardan en el tipo penal.
Por esa razón, el atentado a la libertad ambulatoria constituye, dogmático-jurídicamente, un
medio para ofender la libertad sexual del sujeto pasivo, esto es, su derecho a no ser víctima de una
acción peligrosa en relación con su derecho a elaborar su propio plan de vida sexual (mayores de trece
años) o su derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas
(menores de dicha edad).
A su vez, en la sustracción o retención consentida de un menor de dieciséis años, con el fin de
afectar su integridad sexual (artículo 130, segundo párrafo, C.P.), lo tutelado es el derecho a la
intangibilidad o indemnidad sexual, entendido a la manera en que acaba de verse, o sea, como el
derecho a un desarrollo de la sexualidad gradual y exento de injerencias indebidas. Se ampara el
normal desarrollo de la personalidad del menor de dieciséis años, al que puede afectar la conducta del
autor, dada la finalidad de éste y la carencia de madurez física, psicológica, moral y espiritual de la
víctima en razón de su edad.
A diferencia de las figuras de los párrafos primero y tercero del artículo 130 del Código Penal
–en las que los medios de los que se vale el autor suprimen o vician la voluntad contraria de la
víctima-, en el tipo penal del segundo párrafo, el sujeto pasivo presta su consentimiento –todavía
propio de una persona inmadura- a la conducta del agente, de suerte tal que sólo su integridad sexual
sufre menoscabo -al resultar turbado el libre desarrollo sexual del menor-, y no su derecho a la
libertad locomotriz.
Figura Básica
2
Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 130, primer párrafo, del Código Penal, será
reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio
de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
Se trata de un delito de acción, de resultado y permanente.
La conducta típica consiste en sustraer o retener a una persona.
Sustrae a la víctima quien la separa del lugar en que se encuentra. Este lugar puede ser la casa
del sujeto pasivo o un sitio donde eventual y momentáneamente se encuentra, como, por ejemplo, la
vía pública.
La retiene, por su parte, quien impide que el ofendido se aparte del lugar en que se halla.
Mientras la primera acción supone el desplazamiento de la persona del lugar en que se
encuentra a otro, que no tiene que ser un lugar determinado, la segunda supone precisamente lo
contrario.
Retener, pues, equivale a no permitir el desplazamiento de la víctima. Pero la retención
constitutiva del delito requiere cierta permanencia del mantenimiento del sujeto pasivo en el lugar,
puesto que se exige un estado de privación de la libertad pasible de diferenciación y de relativa
autonomía1. No basta con el acto violento de tomar a la ofendida y sujetarla momentáneamente para,
por ejemplo, accederla carnalmente por vía vaginal, pues no se verifica allí una privación de libertad
mantenida autónomamente de la supuesta por la consumación del abuso sexual.
La sustracción o la retención deben realizarse sin el consentimiento -válidamente formado y
expresado- de la víctima. Esto resulta de la exigencia legal de que la conducta típica se despliegue
fuerza, intimidación o fraude. En rigor de verdad, la estructura misma del tipo penal supone un
atentado a la libertad de locomoción del sujeto pasivo.
Para que haya tal consentimiento, la víctima debe aceptar tanto su sustracción o su retención
por parte del agente, como los fines sexuales de éste; en consecuencia, no consiente quien accede sólo
a lo uno o a lo otro.
El tipo penal es de medios determinados, ya que la descripción legal acota expresamente las
modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad, exigiendo que medie fuerza, intimación
o fraude.
1
En este sentido, v. NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 323, en donde el jurista agrega: “No
implica una retención de esa especie el acto de tomar a la mujer y tenerla momentáneamente para
violarla o abusar de ella, pues no concurre una privación de libertad mantenida autónomamente de la
supuesta por la consumación de una violación o abuso”.
3
La fuerza y la intimidación son, sustancialmente, los mismos medios que, llamándolos
“violencia” o “amenaza”, exigen la figura básica de abuso sexual (artículo 119, primer párrafo, C.P.),
el sometimiento sexual gravemente ultrajante (artículo 119, segundo párrafo, C.P.) y el abuso sexual
con acceso carnal (artículo 119, tercer párrafo, C.P.).
Obra con fuerza quien despliega una energía física sobre la víctima o sobre terceros que se
oponen a la sustracción o la retención, para vencer su resistencia a éstas. Queda incluido en el
concepto el empleo de medio hipnóticos o narcóticos (artículo 78 C.P.).
La intimidación consiste en el anuncio de un mal futuro en la persona, bienes o afectos de la
víctima, para quebrantar su voluntad contraria a la acción del autor y obligarla a aceptar por el temor
sus determinaciones.
Se vale de fraude quien engaña a la víctima, induciéndola en error o manteniéndola en él,
respecto del carácter del acto, o sea, respecto de que se la sustrae o se la retiene y de la intención del
sujeto activo. Queda al margen del tipo penal la seducción de la víctima, esto es, la persuasión por
halagos o mañas, ya que en este caso el ofendido no ignora ni el carácter del acto ni las intenciones
del agente.
Los medios comisivos mencionados han sido taxativamente establecidos por la ley. De esto
resulta que la sustracción o la retención de una persona con la intención de menoscabar su integridad
sexual realizada por un autor que se sirve de todo otro medio no satisfacen los requerimientos típicos
de esta figura penal. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el supuesto del agente que aprovecha ciertas
circunstancias, como la privación de razón o de sentido de la víctima, debida a la causa que fuere.
El tipo subjetivo es doloso y contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, consistente en
la intención del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima. Se trata de una particular
finalidad que mueve la conducta del autor y que debe agregarse, para la verificación de los
requerimientos de la figura, a su obrar consciente y voluntario, en cuanto a la sustracción o la
retención que realiza. En virtud de dicho componente, la descripción legal se configura subjetivamente
como un tipo penal mutilado de dos actos. En esta clase de delitos –que constituye una especie de los
delitos con tendencia interna trascendente-, el legislador valora negativamente un conjunto de
acontecimientos objetivos desdoblado en varios actos, de los cuales, sin embargo, mutila alguno de
ellos, conformándose –aun para la consumación- con una parte de esos actos. De alguna manera, la
consumación formal del hecho típico aparece anticipada hasta la estructura de lo que, materialmente,
constituye una tentativa inacabada2. Concretamente, es suficiente que, en el momento de la
2
V. SANCINETTI , Teoría del delito, pp. 323 y 324.
4
sustracción o la retención, esté presente la intención de realizar más tarde un menoscabo de la
integridad sexual de la víctima. Pero no hace falta que se ejecute este último que, aunque realmente
decisivo, sólo tiene que estar incluido en los propósitos del autor.
El giro lingüístico intención de menoscabar la integridad sexual designa toda finalidad del
autor que traduzca su intención de cometer alguna conducta típica en los términos de cualquiera de
las figuras previstas en el Título 3, del Libro Segundo, Código Penal. De lo dicho resulta que queda
excluido todo propósito de índole sexual dirigido a la realización de un acto penalmente atípico, pues
deteriora la integridad sexual específicamente protegida por la ley penal.
Sujeto Activo puede ser cualquier persona.
Sujeto Pasivo puede ser también persona de uno u otro sexo, aunque a los efectos de la figura
básica debe ser un mayor de trece años. Si fuera menor de dicha edad, corresponde aplicar la figura
agravada del artículo 130, tercer párrafo, C.P.
El delito se consuma con la sustracción o con la retención. Puesto que se trata de un delito
mutilado de varios actos, a los fines de la consumación, al legislador le basta la realización de aquellas
acciones, sin que se requiera el acto posterior que debiera seguir a las mismas, es decir, el menoscabo
de la integridad sexual de la víctima.
Es, como se dijo también precedentemente, un delito permanente, puesto que exige una acción
relativamente prolongada en el tiempo. Hay un mantenimiento del estado antijurídico creado por la
acción punible que depende de la voluntad del autor, por lo que, en cierta manera, el hecho se renueva
constantemente3.
La tentativa es admisible y se da con el comienzo de la ejecución de las acciones de sustraer o
de retener4 y su falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. Puede citarse
como ejemplo el caso del sujeto que, con las miras que exige la ley, no logra detener a la víctima por
la rápida reacción de ésta dándose a la fuga.
En virtud de que para la consumación de este delito no se precisa el logro de la intención que
mueve la conducta del autor, la realización de cualquiera de las descripciones típicas contenidas en el
presente título del Código Penal forma un nuevo delito, que concurre materialmente (artículo 55
C.P.) con la sustracción o retención con fines sexuales.
3
Cfr. JESCHECK, Tratado de derecho penal, p. 237.
4
V. FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. V, p. 189.
5
También lo ha entendido de esta manera la jurisprudencia: “...si la víctima que ya había sido
llevada del lugar en el que se encontraba libremente a otro donde es efectuado el ilegítimo
apoderamiento [de su dinero, alhajas, encendedor y teléfono celular], y después es conducida contra
su voluntad hacia un baldío que el autor eligiera para concretar el ataque contra la integridad sexual,
el delito de rapto aparece consumado previamente y resulta independiente del abuso sexual con
acceso carnal -violación- ya que no depende para su configuración que los designios se hayan
logrado”5.
El empleo de fuerza para sustraer o retener a la víctima puede traducirse en lesiones a ésta o a
los terceros que cooperen en su resistencia. Cualquiera sea la gravedad de estas lesiones, por
configurar hechos independientes, deben igualmente concursarse en los términos del artículo 55 del
Código Penal. Esto es así, porque este delito, a diferencia de lo que ocurre en la figura básica de
abuso sexual (artículo 119, primer párrafo y quinto párrafo, C.P.), el sometimiento sexual gravemente
ultrajante (artículo 119, segundo párrafo y cuarto párrafo, inciso a, C.P.) y el abuso sexual con acceso
carnal (artículo 119, tercer párrafo y cuarto párrafo, inciso a, C.P.), no se agrava cuando las lesiones
resultantes del hecho configuraren “…un grave daño para la salud física o mental de la víctima”.
Figura Agravada
El artículo 130 del Código Penal, en su párrafo tercero, prescribe: La pena [de la sustracción
o retención de una persona, con la intención de menoscabar su integridad sexual] será de dos a seis
años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de
trece años, con el mismo fin.
El elemento agravante esta localizado en el sujeto pasivo, que debe ser una persona que no ha
cumplido los trece años.
5
Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, Sala III, 23/10/2008, “R., M. R. s/ recurso de
casación”, publicado en elDial.com, Biblioteca Jurídica Online, disponible en World Wide Web:
http://www.eldial.com.ar/bases/sql/ver_rl.asp?
id=20687&base=14&resaltar=abuso,sexual,abusa,abusaban,abusado,abusadores,abusamos,abusan,abu
sando,abusandose,abusándose,abusar,abusara,abusaran,abusare,abusasen,abuse,abusen,abusiva,abusiv
amente,abusivas,abusivo,abusivos,abuso,abusos,sexual,sexuales,sexualidad,sexualmente&caption=Juri
sprudencia%20publicada (accedido el 14 de febrero de 2011).
6
Es presupuesto de la agravante la realización de todos los requerimientos legales de la figura
básica del artículo 130, primer párrafo, C.P., por lo que todo lo relativo a la conducta, el sujeto activo
y la situación típica debe verse en lo desarrollado oportunamente.
Conviene subrayar que, al exigir la disposición legal que el sujeto activo lleve a cabo la acción
valiéndose de fuerza, intimidación o fraude, resulta jurídicamente imposible la hipótesis de una
sustracción o retención de un menor de trece años -con el fin de menoscabar su integridad sexual-
realizada con el válido consentimiento de éste. El empleo de estos medios en perjuicio de una persona
impide considerar la conducta de ésta un acto practicado con intención (artículo 922 C.C.), pues se
enderezan a quebrar la voluntad de la víctima o a viciarla mediante su inducción en error. La
conformidad del sujeto pasivo respecto de la conducta del agente es incompatible con su utilización
de fuerza, intimidación o fraude. La agravante, en definitiva, no constituye un tipo penal con sujeto
pasivo de consentimiento irrelevante. Mientras el tipo penal requiera medios comisivos que, según la
ley civil, excluyen el consentimiento de la víctima, la conformidad del sujeto pasivo no puede
considerarse indiferente.
Sentado esto, puede decirse con razón que la regulación de los delitos sexuales contenida en el
Código Penal padece de una seria incoherencia6.
Por un lado, y a los fines de las distintas figuras de abuso sexual (artículo 119 C.P.), la ley
presume sin admitir prueba en contrario que el menor de trece años es incapaz de prestar válido
consentimiento a la acción del sujeto activo.
Por el otro, y en orden a la sustracción o retención de una persona menor de trece años con el
fin de menoscabar su integridad sexual (artículo 130, tercer párrafo, C.P.), el orden jurídico penal
prescribe implícitamente lo contrario, en tanto exige que el autor emplee ciertos medios comisivos que
–por provocar la exclusión del válido consentimiento de la víctima- presuponen un ofendido capaz de
consentir.
Lege ferendo, parece indudable que es necesaria la corrección del problema de legislación
apuntado, para erradicar la contradicción que importa la aceptación de un tipo penal (el del artículo
130, tercer párrafo, C.P.) cuya víctima menor de trece años de edad goza de una competencia para
valorar adecuadamente todo lo relacionado con el ejercicio de la sexualidad, que le es negada a ese
mismo sujeto pasivo por el resto de las figuras legales que contemplan la delincuencia sexual.
6
“Un sistema de normas es incoherente cuando hay uno o más casos solucionados en forma distinta e
incompatible por las normas” (BULYGIN, “Teoría y técnica de legislación”, pp. 417 y 418, con
bastardilla nuestra).
7
Puesto que la vinculación entre la figura básica del artículo 130, primer párrafo, del Código
Penal y este tipo agravado del tercer párrafo de dicho artículo está regida por el principio de
especialidad (concurso de leyes), también es aplicable al estudio de esta última figura todo cuanto se
ha expuesto en el examen de aquélla respecto de la consumación, la admisibilidad de la tentativa y la
relación con otras figuras penales.
Se ha discutido acerca de la relación que existe entre esta figura calificada y la sustracción de
menores del artículo 146 del Código Penal, que establece que será reprimido con reclusión o prisión
de cinco a quince años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o
persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare.
Según algunos autores7, si la sustracción o retención constitutiva de una sustracción con fines
sexuales de un menor de trece años se realiza con ocultación, en los términos del artículo 146
trascripto, se tratará de un solo hecho que, por sus circunstancias (miras del autor), caerá bajo más de
una disposición penal. Habrá, conforme esta concepción, un concurso ideal (artículo 54 C.P.)8.
En opinión de otros, la realización del delito que aquí estudiamos absorbe los ilícitos contra la
libertad que se pueden considerar cometidos por medio de la sustracción o retención, como ocurre
con la figura del artículo 146 del Código Penal9.
Sustracción o Retención de una Persona Menor de Dieciséis Años, con su

Consentimiento, con la Intención de Menoscabar su Integridad Sexual
Según el artículo 130, segundo párrafo, del Código Penal: La pena [de la sustracción o
retención de una persona, con la intención de menoscabar su integridad sexual] será de seis meses a
dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento.
Se ha expresado ya que la objetividad jurídica protegida en esta figura penal es el derecho a un
desarrollo de la sexualidad gradual y libre de injerencias indebidas. Lo que pretende el legislador es
tutelar el normal desarrollo de la sexualidad del menor de dieciséis años, frente a conductas que
7
V., por todos, NÚÑEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 334.
8
De la misma opinión es SOLER, de cuyas expresiones puede colegirse que si se sustrae, con la
intención de menoscabar la integridad sexual, a una menor de diez años, deben aplicarse ambas
infracciones, la del artículo 130, párrafo tercero, y la del 146, pero en concurso ideal, porque el
exceso del primer artículo con relación al segundo es puramente subjetivo y, por lo tanto, incapaz de
aumentar el mal que el 146 ya castiga (vid. SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 410 y 411).
9
Cfr., por todos, CREUS, Derecho penal, t. I, p. 259.
8
pueden afectarlo por la finalidad del sujeto activo y la carencia de madurez física, psicológica, moral y
espiritual del ofendido.
La determinación de un bien jurídico diferente del resguardado en el primer y el tercer párrafo
del artículo 130 del Código Penal está suficientemente justificada. En las hipótesis contempladas en
los tipos delictivos allí incluidos, el autor se vale de medios que suprimen o vician la voluntad
contraria de la víctima, por lo que su conducta vulnera tanto la integridad sexual como la libertad del
sujeto pasivo. Por el contrario, en la figura penal del artículo 130, segundo párrafo, del Código Penal,
el sujeto pasivo presta su consentimiento –todavía propio de una persona inmadura- a la conducta del
agente, de suerte tal que sólo su integridad sexual sufre menoscabo, al resultar turbado el libre
desarrollo sexual del menor de dieciséis años.
Es un delito de acción, de resultado y permanente.
La conducta típica consiste en sustraer o retener al menor de dieciséis años, conceptos éstos
que han sido estudiados en apartados precedentes de esta contribución, a donde remitimos. Sin
embargo, el precepto legal exige que la víctima preste su consentimiento a la conducta del sujeto
activo que la sustrae o retiene para menoscabar su integridad sexual, lo que, en algún sentido,
pareciera ser incompatible con el significado que se adscribe a tales acciones.
Más allá de esto, si la iniciativa partiera de la propia víctima, esto es, si fuera ella quien le pide
al sujeto activo que la lleve o quien busca refugio en éste, no puede decirse que la víctima haya sido
sustraída o retenida.
La ley exige que el sujeto activo sustraiga o retenga a la víctima con su consentimiento, lo cual
supone acción positiva por parte del agente y asentimiento del ofendido.
El consentimiento de la víctima, libre y conscientemente prestado con conocimiento de las
finalidades del agente, excluye, claro está, el empleo de los medios previstos por el artículo 130,
primero párrafo, del Código Penal. Si estos medios se utilizaren, el hecho se subsumirá en el tipo
penal de este último artículo.
La mediación del consentimiento de la víctima torna a esta figura una forma impropia de la
sustracción con fines sexuales del artículo 130, párrafo primero, del Código Penal, y la dota de
autonomía delictiva. Es que, conforme lo antes anotado, el tipo del artículo 130, primer párrafo, del
Código Penal requiere el empleo de fuerza, intimidación o fraude para doblegar la voluntad de la
víctima, y la figura aquí analizada no, lo que impide que ésta se subordine estructuralmente a aquélla.
9
A esta forma impropia de la sustracción o retención de una persona con fines sexuales se la
podría denominar sustracción o retención con fines sexuales por seducción, puesto que el
asentimiento del sujeto pasivo es generalmente el resultado de la seducción.
La tipicidad subjetiva de la figura es dolosa. El dolo exige el conocimiento de que se está
sustrayendo o reteniendo a un menor de dieciséis años, como así también de que éste consiente la
acción del agente.
Pero el delito exige, además, que el autor obre con la intención de menoscabar la integridad
sexual de la víctima. Se trata –según ya hemos expuesto (v. IV.3.)- de un elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo, que caracteriza subjetivamente al delito como mutilado de dos actos.
El error del autor en relación con la edad de la víctima o su consentimiento es un error de tipo
que excluye el dolo.
Sujeto Activo puede ser cualquier persona.

Para ser sujeto pasivo, en cambio, se debe ser una persona menor de dieciséis años. Se trata,
en consecuencia, de un tipo penal de sujeto pasivo cualificado.
Quedó dicho ya que el consentimiento de ésta, no obstante el incompleto desarrollo de su
personalidad en lo relativo al sexo, es relevante –incluso, imprescindible- a los fines de la tipicidad.
El delito se consuma cuando el autor aparta a la víctima del ámbito donde se encuentra, o
cuando, si no ha mediado sustracción, se produce la detención del ofendido, con la finalidad exigida
por el tipo penal. En otros términos, la naturaleza mutilada de dos actos de este tipo penal hace que
-para la consumación- sea suficiente que el agente logre la sustracción o la retención de la víctima
teniendo presente la intención de realizar más tarde su fin de menoscabar la integridad sexual del
ofendido. No perjudica la consumación, pues, que el autor no logre perpetrar ese propósito.
Es un delito de carácter permanente.
La tentativa, que consiste en el comienzo de ejecución de las acciones de sustraer o de
retener, es admisible.
Bibliografía:
AROCENA, Gustavo A., Ataques a la libertad sexual, Astrea, Buenos Aires, 2012.
10
BULYGIN, Eugenio, “Teoría y técnica de legislación”, en Alchourrón, Carlos E – Bulygin,
Eugenio, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1996.
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, 4ª edición, traducción de

José L. Manzanares Samaniego, Comares, Granada, España, 1993.
NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1960 y 1964.
SANCINETTI , Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires,
1991.
SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1956.
11
Ciberacoso sexual infantil (“cibergrooming”)
Por Marcelo A. Riquert1
Art. 131: “Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de
comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de
datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito
contra la integridad sexual de la misma”.
1. A fines del año 2008, por vía de una importante modificación a la parte especial del
Código Penal consagrada mediante la Ley 26388, nuestro país ajustó sus tipos penales vinculándolos
con las nuevas modalidades de ataque generadas por las tecnologías de la información y
comunicación (TICs). Por eso, al momento de adherir un par de años después al “Convenio sobre
Cibercriminalidad” de Budapest (2001), no mediaron problemas de armonización en lo atinente al
derecho sustancial.
A lo largo de la década siguiente a su inicial suscripción, en el propio ámbito de la Unión
Europea ha ido surgiendo el interés en que las legislaciones nacionales incorporen nuevas tipicidades
o refuercen las anteriores. En lo específico al objeto de atención en este comentario, Rovira del
Canto recuerda la “Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a
la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil”, cuyo art. 2° indicaba a
los Estados miembros adopten las medidas necesarias para punir una serie de conductas
intencionales vinculadas con la explotación sexual de niños, que sirviera en definitiva en España de
base para la reforma por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se incorporara al CPE el “grooming”
como art. 183bis2.
Más reciente, puede citarse “Directiva 2013/40/UE del Parlamento y del Consejo de 12 de
agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información”, respecto del robo o
1
Profesor Titular Regular de Derecho Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata. Presidente de la Asociación
Argentina de Profesores de Derecho Penal (2013-2015). Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar
del Plata.
2
Rovira del Canto, Enrique: “Ciberdelincuencia intrusiva: hacking y grooming”, conferencia brindada en Barcelona,
noviembre de 2010, pág. 6. Hay versión digital disponible en
http://www.iaitg.eu/mediapool/67/671026/data/Ciberdelincuencia_intrusiva_hacking_y_grooming_Enrique_Rovira.pdf
1
Art. 131 – Marcelo Riquert
suplantación de identidad digital3. También se propulsa la incorporación de figuras que capten con
más precisión, entre otras conductas disvaliosas, el grooming, el ciberstalking, el ciberbullying o el
sexting. En algún caso puede dificultarse su clara diferenciación y apreciarse un cierto solapamiento,
por ejemplo, entre el ciberstalking y el ciberbullying cuando, en lugar de tratarse de actos
continuados son algunos concretos ya que, conforme indica Fernando Miró Llinares, en ese supuesto
estaríamos más cerca del ciberharassment o “online harassment”4, que podría entenderse como una
hostilidad o disturbio puntual. Aunque no en todas ellas en forma exclusiva, un factor común
vinculante de estas propuestas de novedosas tipicidades es que la víctima suele ser uno de los
segmentos sociales más vulnerables: los menores. Sin ignorar que pueden darse casos de acoso o
acecho (ciberstalking), hostigamiento, agresión o maltrato (ciberbullying) o difusión inconsentida de
imágenes íntimas (sexting) respecto de mayores se afirma, en general, que las principales víctimas
son los jóvenes. Y esto tiene una explicación lógica ya que, como resaltan Juan María Martínez
Otero y Álvaro Boo Gordillo, la incidencia de la estrecha relación entre los menores y las nuevas
tecnologías puede calificarse de “omnipresente” para estos verdaderos “nativos digitales”, siendo
Internet para ellos un preponderante entorno de socialización y, como natural derivación,
comportamientos como el sexting y otras formas de abuso y violencia se magnifican entre los
adolescentes junto al grooming y el ciberbullying5.
Además, como destaca Holt, se trata de esos comportamientos online respecto del que varios
estudios sugieren que herramientas como los antivirus no guardan relación como modo de prevenir
los riesgos de victimización y, en todo caso, los paquetes de software de protección a disposición de
los padres se limitan a bloquear el acceso a contenido pornográfico o programas no requeridos, pero
no modifican el hecho de que no puede bloquearse muchos intentos de contacto por vía de e-mails o
3
En nuestro país existe ahora un proyecto con trámite parlamentario, presentado el 15 de mayo de 2012 por la senadora
Higonet (Exp. S Nº 1312/12), por el que se incorporaría como art. 138 bis del C.P. este tipo penal con el siguiente texto:
“Será reprimido con prisión de 6 (seis) meses a 3 (tres) años o multa de pesos veinte mil a pesos doscientos mil, el que
sin consentimiento, adquiriere, tuviere en posesión, transfiriere, creare o utilizare la identidad de una persona física o
jurídica que no le pertenezca, a través de internet o cualquier otro medio electrónico, y con la intención de dañar,
extorsionar, defraudar, injuriar o amenazar a otra persona u obtener beneficio para sí o para terceros”. Le precedió
otro similar presentado en la otra Cámara por Monastersky un par de años antes (Exp. 4643 D 2010), según recuerda
Nora Cherñavsky (en su conferencia “El delito informático”, pub. en AAVV “XI Encuentro de Profesores de Derecho
Penal de la República Argentina”, Javier A. De Luca coordinador, ed. UBA/AAPDP/La Ley, Bs.As., 2013, pág. 286).
4
En su obra “El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio”, Marcial Pons,
Madrid, 2012, pág. 91.
5
En su trabajo “El fenómeno del sexting en la adolescencia: descripción, riesgos que comporta y respuestas jurídicas”,
pub. en AAVV “La violencia de género en la adolescencia”, Javier García González director, ed. Aranzadi Thomson
Reuters, Cizur Menor (Navarra), España, 2012, págs. 292 y 294.
2
de mensajería instantánea que el niño pudiera recibir6. Nuevamente, la prevención parece apoyarse,
centralmente, sobre la educación y control parental más que sobre la adopción de medidas de puro
corte tecnológico. Y no es fácil la prevención cuando los padres pertenecen a la generación “X” y los
hijos a la generación “Z”7 y viven en lo que se ha dado en llamar la “cultura de la habitación”8 o, en
otras palabras, cuando no hay clara percepción de lo que implica la socialización en el ciberespacio
o, si se la tiene, cuando no media confluencia de intereses que permita la percepción directa de
cuáles son los contactos.
Evocando a Terceiro, Morón Lerma nos habla del pasaje del “homo sapiens” al “homo
digitalis” y destaca que, en el ciberespacio, cada individuo es potencialmente un emisor y un
receptor en un medio cualitativamente diferenciado, en el que todos se comunican con todos pero,
los internautas, no se localizan principalmente por su nombre, posición social o ubicación geográfica,
sino a partir de centros de intereses, por lo que puede hablarse de una suerte de “mundo virtual
segregado por la comunicación”9.
Retomando la novedad legislativa motivante de este comentario, el grooming, entre las
mencionadas, se trata de la conducta que, en exclusiva, tiene por sujeto pasivo a los niños y, al decir
de Ana Pérez Martínez y Reyes Ortigosa Blanch, no se trata de un nuevo delito derivado de la
revolución tecnológica, sino una forma evolucionada de cometer un delito preexistente, es una
técnica actualizada con la que los pedófilos tratan de contactar con sus potenciales víctimas 10. En
6
Holt, Thomas J.: “Rethinking the Prevention of Cybercrime”, ponencia en el “1st. International Workshop on
Cybercrime. Rethinking Cybercrime”, realizado en sede de la Universidad Miguel Hernández de Elche (España), los días
17 y 18 de octubre de 2013, inédito, pág. 4.
7
Como recuerda Carlos Christian Sueyro, la generación “X” es la que integran los nacidos entre fines de los sesentas y
comienzos de los setenta, por lo que en su adolescencia vivieron los primeros pasos de la era digital y han debido
adaptarse a ella, mientras que la generación “Z” está constituida por los nacidos entre 1993 y 2004, actuales adolescentes,
que no han conocido otra sociedad que la de la era de la información con sus celulares, emails, netbooks, tablets, redes
sociales, etc. (en su ponencia “La eficiencia de la Ley 26388 de reforma en materia de criminalidad informática al
Código Penal de la Nación”, pub. en AAVV “XI Encuentro de Profesores de Derecho Penal de la República
Argentina”, Javier A. De Luca coordinador, ed. UBA/AAPDP/La Ley, Bs.As., 2013, pág. 311, notas al pié N° 7 y 9).
8
Se entiende por tal la situación que viven aquellos menores que disponen en su habitación de todos los recursos
tecnológicos necesarios (tv, móvil, PC o notebook/netbook/tablet, conexión con Internet) para permanecer durante horas
encerrados en ella sin ningún tipo de contacto o relación con el resto de los familiares con los que conviven. Este
contexto de aislamiento, enfatiza Joaquín J. Marco Marco, propicia que los padres desconozcan cómo utilizan sus hijos
los recursos a su alcance y facilitan que los menores puedan ser sujetos activos o pasivos de una relación de ciberacoso
(en su trabajo “Menores, ciberacoso y derechos de la personalidad”, pub. en AAVV “Ciberacoso: la tutela penal de la
intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet”, Javier García González coordinador, Tirant lo Blanch,
Valencia, Colección Monografías N° 696, 2010, pág. 85).
9
Cf. Esther Morón Lerma, “Internet y derecho penal: hawking y otras conductas ilícitas en la red”, Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2° edición, 2002, pág. 89.
10
Cf. su trabajo “Una aproximación al ciberbullying”, pub. en AAVV “Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la
integridad y la libertad sexual en Internet”, Javier García González coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, Colección
Monografías N° 696, 2010, pág. 16. Ccte.: Miró Llinares, quien apunta que Internet cambió no sólo la forma de hacer
3
interesante fallo, previo a la reforma, se indicó que el anglicismo “grooming” proviene del vocablo
“groom”, que alude a la preparación o acicalamiento de algo, aunque en el ámbito de la pedofilia
suele asociarse a toda acción que tenga por objetivo minar o socavar moral o psicológicamente a un
niño, con el fin de conseguir su control a nivel emocional para un posterior abuso sexual, por lo que
se trata entonces de un supuesto de acoso sexual infantil. Allí se lo define como un proceso sexual
abusivo a transitar evolutivamente (acoso progresivo), facilitado por el uso de las nuevas tecnologías,
que consiste en la interacción comunicacional de un adulto con un menor con fines sexuales y
abusivos11.
Miró Llinares apunta que el término “grooming” comenzó a usarse en la literatura dedicada al
estudio criminológico y psicológico de los delincuentes sexuales para describir los comportamientos
del “depredador sexual” llevados a cabo en la primera fase del abuso, en la que el abusador trata de
ganarse la confianza del menor y de acceder a información esencial sobre él para la posterior
consumación del abuso12. A su vez, Rovira del Canto indica que es posible esquematizar el acoso
sexual infantil o child grooming en una serie de fases sucesivas, a saber: a) fase de amistad; b) toma
de contacto, gustos, preferencias, confianza; c) fase de relación; d) confesiones personales e íntimas,
consolidación; e) componente sexual; f) participación de actos de naturaleza sexual, fotografías,
webcam; g) extorsión; h) escalada de peticiones; i) ¿agresión?13.
En nuestro país, Cherñavsky señala que se trata de una figura de peligro abstracto que
comenzó a ser penalizada en algunos estados de EEUU y que consiste en mantener contacto vía
Internet, a través de grupos de chat, con fines de abusar sexualmente de menores 14. Sería esta versión
más simplificada o reducida del concepto de “grooming” la que se adopta ahora en la legislación
argentina.
2. En efecto, en la sesión del día 13 de noviembre de 2013, la Cámara de Senadores aprobó

una nueva modificación al Código Penal, incorporando dentro del Título correspondiente a los
“grooming” sino que también ha modificado el perfil del sujeto que lo hace y de la víctima que lo padece, a la vez que ha
incrementado el número potencial de agresores y víctimas (ob.cit., págs. 99 y 254).
11
Sentencia del Tribunal Criminal N° 1 de Necochea, causa N° 4924-0244, caratulada “Fragosa, Leandro Nicolás
s/corrupción de menores agravada”, fallo del 5 de junio de 2013, cuestión primera. En definitiva, se arribó a una
condena a diez años de prisión por promoción de corrupción de menor agravada por la edad de la víctima y su comisión
mediante engaño (art. 125, párr. 2° y 3° del CP).
12
Ob.cit., pág. 97.
13
Trabajo citado, pág. 16.
14
4
“Delitos contra la integridad sexual” como nuevo art. 13115 el siguiente texto: “Será penado con
prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona
menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la
misma”.
Mantuvo así la redacción que había aprobado, como Cámara originaria, el 28 de setiembre de
2011, ignorando la propuesta modificatoria de la Cámara de Diputados, que delineaba el tipo del
siguiente modo: “Será reprimida con prisión de tres meses a dos años la persona mayor de edad
que por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de
transmisión de datos le requiera de cualquier modo a una persona menor de 13 años que realice
actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual o le solicite imágenes de sí misma
con contenido sexual. En la misma pena incurrirá la persona mayor de edad que realizare las
acciones previstas en el párrafo anterior con una persona mayor de 13 de años y menor de 16 años,
cuando mediare engaño, abuso de autoridad o intimidación”.
El rápido ejercicio de contraste entre lo que se corregía en Diputados (sobre la base de un
proyecto conjunto encabezado por los diputados Paula Bertol, del PRO; Manuel Garrido, de la UCR,
y Paula Gambaro, del Peronismo Federal) y aquello sobre lo que se insistió omitiendo todo aporte en
Senadores, permite advertir que, lamentablemente, no estamos frente a un tipo defectuoso cuyos
errores no fueron vislumbrados en el trámite parlamentario sino que, pese a ser alertados, se avanzó
en la consagración de una norma con varias incorrecciones técnicas. De allí, que se hablara de
repercusiones “polémicas” ante su aprobación16. Veamos.
3. En la mencionada sesión17, una de las autoras del proyecto original del FpV, la senadora
Sonia Escudero (también lo fueron, con proyecto propio, María Higonet, María José Bongiorno y
Mario Verna), señaló expresamente que el de la otra Cámara constituía “otro delito completamente
distinto” y apuntó que se había modificado la escala de la pena conminada en abstracto reduciéndola,
15
El anterior art. 131 había sido derogado por Ley 26087 (B.O. del 14/5/99) y contemplaba la figura del rapto de
menores.
16
En la nota periodística de Martina Rúa titulada “Satisfacción y polémica por la nueva ley que penaliza el grooming”,
publicada en la edición del día 16 de noviembre pasado del diario “Perfil” (versión digital disponible en:
http://www.perfil.com/ciencia/Satisfaccion-y-polemica-por-la-ley-que-penaliza-el-grooming-20131116-0056.html).
17
Cuya versión taquigráfica está disponible en el sitio web de la Asociación Pensamiento Penal, en la siguiente dirección
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/11/vt-2013-11-13_-or-091.pdf
5
mientras que la iniciativa impulsada desde Senadores fijaba una que tenía “amplitud suficiente para
que el juez, de acuerdo con las características del caso, pueda aplicar pena”18 (esta idea también fue
reivindicada en su intervención por la senadora Higonet19).
Más allá de la declarada voluntad de brindar un marco más amplio al juzgador para
individualizar la pena, por cierto, muy discutible como parámetro para fijar una escala, cualquiera,
por el legislador, lo cierto es que, como ha puesto de resalto a través de un comunicado institucional
la “Asociación Pensamiento Penal”20 concordando con lo advertido en la Cámara de Diputados,
vulnera el principio de proporcionalidad de las penas que el acto preparatorio incriminado
autónomamente que se lleva a cabo en el espacio virtual (grooming) tenga la misma sanción que
delitos de lesión consumados en el mundo real afectando el mismo bien jurídico, como sucede por
ejemplo con el abuso sexual simple del 1° párrafo del art. 119 del CP21.
En otras palabras, no se trata de avalar un proyecto porque “cercena las penas” –según
calificó la senadora Bongiorno–, sino sencillamente que contactar a un menor con la intención de
hacerlo víctima de un delito contra la integridad sexual no puede tener la misma escala de pena
conminada en abstracto que efectivamente haberlo victimizado abusándolo (párrafo citado del art.
119) o que quien produce, financia, ofrece, comercia, facilita, divulga o distribuye pornografía
infantil u organiza espectáculos en vivo con participación de menores en representaciones sexuales
explícitas o le facilita a los menores el acceso a esos espectáculos o les suministra tal índole de
material (art. 128). Tampoco puede tener el mismo máximo que su rapto, es decir, su sustracción o
retención mediante fuerza, intimidación o fraude, con intención de menoscabar su integridad sexual
(art. 130, 1° párrafo).
Queda claro entonces que los tres meses a dos años de prisión que se proponía en la Cámara
de Diputados evitaban el problema mencionado, habitual cuando se legisla “en el aire”, es decir, sin
sistematicidad, sin percepción de que el nuevo tipo habrá de insertarse en el Código y debe guardar
coherencia y proporción con los que le preceden.
18
Véase págs. 84/85 de la mentada versión taquigráfica de la sesión del 13 de noviembre.
19
Véase pág. 86 de la mentada versión taquigráfica de la sesión del 13 de noviembre.
20
Emitido el 20 de noviembre de 2013.
21
Dice: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de una persona
de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece de años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
6
4. Precisamente, esto último es lo que se percibe más logrado en el omitido aporte de la
Cámara Baja en otros aspectos como la simple referencia a “persona menor de edad” aprobada
mientras que, haciéndose cargo de la sistemática consagrada a partir de la figura inicial de los
“Delitos contra la Integridad Sexual” (el citado art. 119), en Diputados se fijaba como sujeto pasivo
al menor de 13 años de edad o de 13 a 16 años pero cuando mediare a su respecto engaño, abuso de
autoridad o intimidación. Esta noción de “Código”, de que la redacción del tipo se vincula con la de
otras figuras penales es la que no se percibió en Senadores con expresa confesión del senador
Fernández que, en su intervención, dijo: “No entiendo qué significa eso de menos de trece años o
más de trece. No entiendo qué tiene que ver. Nosotros tenemos muy en claro que lo que estamos
planteando son delitos novedosos, que hablan de nuevas conductas, y que como nuevas conductas
reprochadas deben ser tipificadas para que se conviertan en delito. Y en ese marco es donde
nosotros queremos consolidarlo”22.
Lo que es novedoso –tal como se ha señalado antes, con cita a Pérez Martínez y Ortigosa
Blanch– es que los pedófilos establezcan contacto con las víctimas mediante las TICs, pero los
abusos sexuales respecto de menores no lo son. Lo que es novedoso es que sea delito el acto
preparatorio de una conducta que puede no ser delito. Los delitos contra la integridad sexual existen
independientemente de que ahora surja una modalidad como el “grooming” y es esta figura la que
debe ajustarse a la sistemática de los primeros y no al revés.
No es la única inconsistencia por “sobre” o “super” inclusión: además de poder ser víctimas
del acto preparatorio quienes no lo serían de un abuso simple consumado, en materia de sujeto activo
al no aclarar (como se hacía en Diputados) que debe ser una persona mayor de edad, podría ser autor
de “grooming” un joven de 16 años que trata de contactar a alguien de su misma edad.
Este “exceso” tiene una posible explicación justificante pero, si esa hubiera sido la intención
de nuestros senadores, olvidaron configurar el tipo en el modo coherente con ella. Me explico. Hay
una extendida descripción básica del grooming como puesta en contacto (de un mayor) con un menor
finalidad sexual que es la que recoge el nuevo tipo penal que se incorpora al CPA (parcialmente, al
no distinguir en el sujeto activo), pero hay otras que hacen hincapié en el componente extorsivo o de
chantaje sobre el menor, es decir, que enfatizan que bajo amenazas se logra que acceda a las
peticiones de connotación sexual. En este caso, se habla de “Child Grooming”, cuya
esquematización ya fuera presentada.
22
7
Se ha señalado que, en muchos casos, todo comienza a partir de lograr que mediante un acto
de confianza el menor brinde una foto o imagen comprometida y, luego, comienza el chantaje
coaccionándolo para obtener un contacto sexual mayor. Esta variante se ha verificado es llevada
adelante en numerosas ocasiones por menores contra víctimas de su propio grupo etario. Juan Pardo
Albiach resalta que “Lo curioso y espeluznante es que… los delincuentes pueden ser incluso
menores de edad, cuyo perfil no es el de un menor con una situación familiar y social
desestructurada, sino de un menor que dispone de una educación y unos medios de vida (ordenador,
Internet, móvil, etc.) que no denotan marginalidad en absoluto y que revelan que carecen del más
mínimo sentido de la responsabilidad de sus propios actos y de la gravedad de los mismos. En
definitiva, no hay un perfil concreto para este tipo de delincuentes sexuales”23.
Si en Senadores se hubiera asumido con conciencia la inclusión de menores como eventuales
sujetos activos sólo podrían serlo aquellos que tuvieran entre 16 y 18 años y lo lógico sería la
incorporación de la “intimidación” dentro de la conducta típica. El proyecto de Diputados la tuvo en
cuenta para uno de sus supuestos (víctima de entre 13 y 16 años) pero siempre con un autor mayor de
edad. En cualquier caso, parece evidente que esto pasó absolutamente inadvertido.
Al rechazar las precisiones incorporadas en la Cámara Baja y sugerir se insista en la
redacción original la senadora Escudero aludió a las dificultades probatorias que provocaría el
aceptar que la vaga fórmula “contactare … con el propósito de cometer cualquier delito contra la
integridad sexual” fuera reemplazada por otra que demandaría acreditar que al menor se le requiera
que realice actividades sexuales u otros actos con connotación sexual o le solicite imágenes de sí
mismo con contenido sexual. Además, puntualizó que la intención era (es) proteger a “todos los
menores porque es justamente entre la edad de 13 y 16 años cuando los chicos están más
conectados en la red y donde son más vulnerables”. En la misma línea, la senadora Bongiorno
reiteró que la voluntad era apuntar a “la protección integral del menor”.
Inevitable resulta compartir la preocupación por una conducta cada vez más extendida (valga
aquí el ejemplo de la senadora Higonet al caso de la ONG holandesa que creó una niña filipina
“virtual” de 10 años y verificó más de mil requerimientos de pederastas de distintos lugares del
mundo o las cifras proporcionadas por estudios de UNICEF24). No puede discutirse que estamos
23
Cf. su trabajo “Ciberacoso: cyberbullying, grooming, redes sociales y otros peligros”, pub. en AAVV “Ciberacoso:
la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet”, Javier García González coordinador,
Tirant lo Blanch, Valencia, Colección Monografías N° 696, 2010, págs. 58/59.
24
8
frente a un comportamiento cuyas consecuencias son particularmente graves por quien es su
destinatario.
Pero, insisto, también es inevitable criticar una norma que pretende criminalizar actos
preparatorios de conductas que consumadas con el consentimiento de un menor entre los 13 y 16
años no serían delito o que equipara la pena de un acto preparatorio a la de un delito consumado. Sin
mayor esfuerzo de imaginación puede anticiparse que habrá variados planteos de
inconstitucionalidad respecto de la norma comentada.
5. Sintetizando y sin reiterar críticas tenemos entonces que el ciberacoso sexual infantil, tal
como ha quedado normado en el nuevo art. 131 del CP, se inserta dentro de los delitos contra la
integridad sexual, que constituye el bien jurídico cuya afectación se pena. Es un delito común que
puede ser cometido por cualquiera, lo que incluye a los menores imputables como eventuales sujetos
activos. En cuanto al sujeto pasivo, es cualquier menor sin distingo adicional alguno.
Se ha tipificado un acto preparatorio de una conducta de abuso sexual físico ya que la
conducta que prevé es contactar a un menor mediante alguna TIC. Hoy día se incluirían tanto los
SMS, el chat, los emails, Facebook o cualquier otra de las redes sociales, Skype, WhatsApp, así
como sistemas y aplicaciones similares.
En relación con el tipo subjetivo, se trata de una figura dolosa (dolo directo) y reclama la
acreditación de un elemento ultraintencional, cual es el propósito de cometer un delito contra la
integridad sexual del menor.
La conducta se consuma cuando se establece efectivamente contacto con el menor en forma
tal que sea advertible o manifiesto el propósito ilícito de la comunicación ya que no se trata de la
punición de cualquier contacto sino sólo de aquél que persigue esa específica finalidad. Al menos
desde el punto de vista teórico sería posible la tentativa ya que podría darse el caso, por ejemplo, de
interceptación de mensajes por control parental previo a su percepción por el menor.
Se ha omitido modificar el art. 72 del CP, de lo que deriva que se trate de un delito de acción
pública, perseguible de oficio. En términos prácticos esto significa que mientras en los más graves
delitos contra la integridad sexual la víctima es quien decide si habilita el ejercicio de la acción penal
(cf. inc. 1° de la regla citada, que incluye a los previstos en los arts. 119, 120 y 130), en un acto
preparatorio esto queda fuera de su ámbito de decisión.
9
6. Quisiera cerrar con dos referencias de derecho comparado regional y otra europea,
ciertamente cercana en lo cultural y en lo afectivo, que permiten advertir que las dificultades al
momento de tipificar no son exclusivas de nuestro legislador pero, también, que se pueden hacer las
cosas mejor. Para el primer rubro puede computarse la no demanda de mayoría de edad en el sujeto
activo, para el segundo que, pese a algunos defectos, se hacen tipificaciones un poco más precisas
que la novedad nacional. Podría decirse que más cercanas a la propuesta ignorada de la Cámara de
Diputados.
a) En Brasil, el “Estatuto del Menor y del Adolescente” (ECA, Estatuto da Criança e
Adolescente, Ley 8069/90), fue de nuevo modificado masivamente en sus previsiones penales por
Ley 11829/08, con la intención de actualizarlo en el tema pedofilia. En lo que aquí interesa, la
punición del grooming se incorporó como art. 241-D, con el siguiente texto:
“Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança,
com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou
pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se
exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita”.
Sin ingresar en mayores detalles, puede cotejarse el uso de cuatro verbos en la figura básica,
así como la tipificación de dos conductas vinculadas en el parágrafo único subsiguiente. El máximo
de pena conminado en abstracto es menor que el nuestro pero, a su vez, el mínimo es mayor.
b) Más reciente, mediante la nueva “Ley de Delitos Informáticos” N° 30096 (pub. el
22/10/2013), Perú también ha incorporado en su art. 5 el tipo de “Proposiciones a niños, niñas y
adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos” en el marco de su cap. III “Delitos
Informáticos contra la indemnidad y libertad sexuales”. Su texto es el siguiente:
“El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un
menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo
actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código
Penal.
10
Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la
pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4
del artículo 36 del Código Penal”.
En este caso, véase que se distinguen edades de minoridad para definir el sujeto pasivo en las
distintas situaciones típicas contempladas. El primer párrafo, al igual que nuestra novedad, tipifica la
puesta en contacto con la finalidad prohibida, mientras que el segundo, cuando se trata de menores
entre 14 y 18 años, añade la necesidad de que medie engaño. En ambos casos, puede advertirse que
las penas conminadas en abstracto son mucho más rigurosas.
c) Por último, la tipificación en España, donde el vigente art. 183 bis del CPE dice: “El que a
través de Internet, del teléfono o de cualquier tecnología de la información y la comunicación
contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de
cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta
se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a
tres años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas
correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior
cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.
Nuevamente puede advertirse el límite de edad para el sujeto pasivo, así como el mayor rigor
de la pena cuando medie coacción, intimidación o engaño. También que la sanción privativa de
libertad prevista es menor que la nuestra, aunque incorpora en conjunto la de multa. Comentando la
previsión, Rovira del Canto destaca que al requerir que la acción se desarrolle respecto de un menor
de trece años, deberá acreditarse el conocimiento por el sujeto de la edad del niño. También la
presencia del elemento subjetivo específico: proponer se concierte un encuentro para perpetrar
alguno de los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales previstos en los arts. 178 a 183 y 189
del CPE (agresiones y abusos sexuales, utilización de menores o incapaces en espectáculos
exhibicionistas o pornográficos y en la elaboración de material pornográfico). No es necesario que
estos se verifiquen, sino que el ilícito se consuma cuando la propuesta venga acompañada de algún
otro acto material encaminado al acercamiento, como desplazamiento o contacto personal, y
naturalmente, medie acuerdo con el menor para la reunión25.
25
11
DISPOSICIONES GENERALES
Por Gustavo A. AROCENA
Art. 132: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo,
y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o
representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las
víctimas.”
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.738 B.O. 7/4/2012)
Art.133: ”Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta,

hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los
delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores.”
(Artículo sustituido por art. 13 de la Ley N° 25.087 B.O.14/5/1999)
Los artículos 132 y 133 del Código Penal contienen las disposiciones comunes a la gran
mayoría de preceptos legales del Capítulo 5 (Título III, Libro Segundo) de dicho digesto.
Ejercicio de la acción penal nacida de los delitos tipificados en los artículos 119: primer,
segundo y tercer párrafos, 120: primer párrafo y 130
El artículo 132, primera disposición, del Código Penal, establece: En los delitos previstos en
los artículos 119: 1º, 2º, 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la
acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas
sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.
En relación con las figuras de abuso sexual simple, sometimiento sexual gravemente ultrajante,
abuso sexual con acceso carnal, abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima simple y sustracción o retención de una persona con la intención de menoscabar su integridad
sexual –que son delitos de acción pública dependiente de instancia privada (artículo 72 C.P.)-, la ley
reconoce al ofendido con facultades excluyentes para instar el inicio de la acción, el derecho de
contar con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales u organismos privados
sin fines de lucro.
Art. 132 y 133 - Gustavo A. Arocena

El asesoramiento al que hace referencia la manda legal no es otra cosa que la acción de dar
consejo, la institución oficial o privada sin fines de lucro, al menor, respecto de lo que resulta más
conveniente a sus intereses.
Por el contrario, la representación consiste en la actuación de la institución, en nombre del
menor, haciendo recaer sobre éste los efectos jurídicos consistentes en su gestión relativa a la
formulación de la instancia.
Instituciones oficiales son, por ejemplo, las defensorías o asesorías de incapaces, los centros
de protección a la familia y al menor, los consejos del menor, los centros estatales de asistencia a la
víctima1, etcétera.
Organismos privados sin fines de lucro son, verbi gratia, las organizaciones no
gubernamentales dedicadas a la tarea de protección o asistencia victimológica2.
Los fundamentos de esta disposición legal radican en la voluntad de lograr una mayor
protección de la persona y de los derechos de la víctima del delito, la que, principalmente en aquellos
sistemas de enjuiciamiento criminal que no admiten su intervención como querellante -ora autónomo,
ora adhesivo-, ocupa una posición de limitado protagonismo en los procedimientos penales.
En los delitos contra la integridad sexual, esta pretensión se ve justificada de modo particular
si se repara en que, para la víctima, romper el silencio de su victimización representa una situación de
conmoción y estrés que se añade a los padecimientos sufridos como consecuencia del hecho delictivo.
En cuanto a esto último, no parece necesario que nos explayemos sobre la naturaleza traumática que
estas ofensas implican para la víctima, al atentar contra un aspecto tan sensible de su intimidad
personal.
Sin lugar a dudas, estas circunstancias hacen al ofendido merecedor de una atención cuidadosa
y de un acentuado respeto a su situación post-delictual, como así también de la orientación jurídica y
la asistencia victimológica que pueden prestar, mejor que nadie, aquellas instituciones
gubernamentales y no gubernamentales.
La norma no aclara si la víctima debe ser mayor de edad para instar el inicio de la acción
pública dependiente de instancia privada.
Sin embargo, el artículo 72, segundo párrafo, del Código Penal prescribe que en estos casos
no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor,
guardador o representantes legales, de lo que se desprende que sólo puede ejercer por sí el derecho
de instar el agraviado mayor de edad capaz o menor emancipado. Si fuere mayor de edad incapaz o
1
En Córdoba, la pionera ley provincial nº 7379 (B.O., 5/3/1986) creó el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito.
2
VILLADA, Delitos contra la integridad sexual, p. 17.
2

menor no emancipado, sólo podrán ser denunciantes su tutor, guardador o representantes legales
(padres, curadores que se les nombre)3.
Conviene aclarar, no obstante, que la posibilidad de instar el ejercicio de la acción penal
pública con la representación de las mencionadas instituciones debe entenderse otorgada sólo a
aquellos menores no autorizados a formular esa instancia directamente por sí que no cuentan con
padres, tutor o guardador, que fueron víctimas del delito cometido por éstos o que tuvieren intereses
contrapuestos con alguno de tales representantes. Dicho de otro modo, ella está circunscripta a los
casos en los que la acción pública dependiente de instancia privada procede de oficio (artículo 72,
segundo y tercer párrafo, C.P.). En esta situación, entonces, el Fiscal puede proceder de oficio o
permitir que formule la denuncia el propio menor víctima, representado por alguna de las instituciones
referidas. Interpretar que la posibilidad que prevé la ley atrapa otros casos importaría quitarle
facultades a quienes están legalmente autorizados para decidir si conviene, o no, para el interés
superior del menor la formulación de la denuncia del hecho delictuoso que lo tuvo como víctima4.
En los supuestos de mayoría de edad, en cambio, la víctima podrá requerir el asesoramiento
y/o la representación en el proceso (como actora civil o querellante) de alguna de estas entidades
protectoras.
Avenimiento de la Víctima con el Imputado
Entre las novedades que incluía la ley n° 25.0875 se encontraba el instituto del avenimiento.
Con posterioridad, la ley n° 26.7386 derogó la figura7.
3
V. CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, p. 46.
4
Pero, desde luego, nada impide que los padres, tutores o guardadores del menor que se encuentran en situación de
ejercer la facultad pre-procesal de formular la instancia -por no haber sido quienes cometieron el delito contra el niño ni
tener intereses contrapuestos con éste (artículo 72, párrafos segundo y tercero, C.P.)- requieran el asesoramiento de las
instituciones a que alude el artículo 132. Como aduce, con acierto, REINALDI: “La prestación de ayuda y asesoramiento
que éstas están legalmente autorizadas a dar a las víctimas del delito, sería irrazonablemente retaceada si se entendiera
que no puede ser prestada a sus representantes. El oportuno y experimentado consejo puede hacer ver que, en estos
tiempos y en muchos casos, no es el temor al strepitus fori ni la impunidad de los autores del hecho, lo que mejor
consulta los intereses de la víctima” (v. REINALDI, Los delitos sexuales, p. 249).
5
Publicada en el B.O. el 14/5/1999. Ley que introdujo la actual regulación de los delitos sexuales incluida en el Código
Penal de nuestro país, que reformó integralmente la normativa que, sobre la materia, prevía el digesto de 1921.
6
Publicada en el B.O. el 7/4/2012.
7
Lo hizo a partir de las repercusiones que, en la opinión pública y en algunos ámbitos académicos, tuvo el caso de Carla
Figueroa y Marcelo Tomaselli, ocurrido en la ciudad de General Pico, en la Provincia de La Pampa. Aquéllos fueron
pareja durante cuatro años y tuvieron un hijo. Su relación estuvo signada por la violencia. Tuvieron muchas idas y
vueltas, hasta que en marzo del 2011 se separaron. El 14 de abril de ese año él la fue a buscar a su trabajo y, amenazada
con un cuchillo, la llevó a un descampado, donde la violó. Carla lo denunció y Tomaselli quedó preso. Mientras él
estaba detenido, Carla empezó a visitarlo. Le pidió a su abogado y al de Tomaselli que la ayudaran a sacarlo de la
3

¿En qué términos instituía la norma abrogada esta alternativa jurídica?
En los siguientes: Si ella [la víctima de los delitos previstos en los artículos 119: 1º, 2º y 3º
párrafos, 120: 1º párrafo y 130] fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con
el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente
formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y
comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de
armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal
quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo
dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal.
Por medio de esta norma, la ley preveía lo que había sido calificado por la doctrina jurídica
como el primer caso de admisión legislativa de conciliación en materia penal8. Se trataba,
justamente, del avenimiento que la víctima de ciertos delitos contra la integridad sexual puede
proponer al imputado.
El instituto del avenimiento respondía a la concepción que, considerando a la asistencia
victimológica como la respuesta que -en muchos casos- la víctima necesita frente al caso penal, ha
fomentado su participación en la redefinición del conflicto, con miras a obtener una mejor reparación
del daño sufrido.
La conciliación entre autor y víctima y la reparación representan soluciones posibles, e incluso
recomendables, para desplazar a la coacción penal o para atemperarla, en ciertos delitos como el
abuso sexual que, a pesar de su gravedad, generan costos adicionales para la víctima -sobre los cuales
sólo ella puede decidir, atento el carácter predominantemente privado del interés tutelado9-, en caso
de que no se proceda de dicha manera.
Se destacaba la importancia del avenimiento, como una herramienta útil para satisfacer
intereses y necesidades reales, de personas concretas, que hayan sufrido una agresión sexual. Es que
todo mecanismo composicional “...que devuelva el control del conflicto a la persona victimizada,
constituye una señal de respeto hacia esa persona, en la medida en que se la faculta a optar por la
solución legal que personalmente considere más adecuada. Esta facultad no significa que en todos los
casos la víctima quedará satisfecha, como sucedería, por ejemplo, si se arribara a una solución
cárcel. En octubre, se casaron. Un tribunal judicial de La Pampa, aplicando la figura del avenimiento, liberó a
Tomaselli el 2 de diciembre. La pareja volvió a convivir y, una semana después, el 10 de diciembre de 2011, él la
asesinó a puñaladas delante de su hijo. El lamentable acontecimiento, como dijimos, generó malestares, críticas e
incluso indignación en la opinión pública y en parte de la academia, lo que derivó en que, el 22 de marzo de 2012, el
Congreso de la Nación sancionara la ley que derogó el avenimiento.
8
Cfr. REINALDI, en Núñez, Ricardo C., Manual de derecho penal, p. 127.
9
V. MAIER, La víctima y el sistema penal, pp. 246 y 247.
4

composicional satisfactoria. Sin embargo, estas opciones siempre serán necesarias, en la medida en
que la continuación del proceso penal pueda representar más perjudicial que beneficiosa para la misma
víctima”10.
El sujeto facultado para proponer el avenimiento con el imputado era la persona mayor de
dieciséis años víctima de los delitos de abuso sexual simple, sometimiento sexual gravemente
ultrajante, abuso sexual con acceso carnal, abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual
de la víctima simple, o sustracción o retención de una persona con la intención de menoscabar su
integridad sexual,
Lo propuesto debía ser un avenimiento con el imputado.
Avenir quiere decir ponerse de acuerdo, componerse, ajustarse o entenderse bien con alguien,
o, aún, concordar, conciliar.
La propuesta de avenimiento debía haber sido libremente formulada por la víctima y en
condiciones de igualdad.
En relación con los elementos que debían verificarse para que exista una libre formulación del
ofrecimiento de avenimiento, pensamos, con TRABALLINI DE AZCONA11, que la libertad a que aludía la
derogada disposición no podía equipararse plenamente con los requerimientos civiles del
consentimiento válido (artículo 921 y siguientes C.C.), ni considerársela excluida sólo cuando la
víctima es obligada mediante amenazas, cuando actúa incursa en error o ignorancia, o cuando el
consentimiento es prestado por personas que -por su menor edad o sus condiciones- no pueden
consentir válidamente. Si se interpretara la cuestión de esta última manera, se soslayaría que el
legislador incluyó como medios comisivos de los delitos contra la integridad sexual –además de las
amenazas- el despliegue de ciertas conductas o el aprovechamiento de ciertas situaciones que no se
corresponden acabadamente con los clásicos medios que quitan validez civil al consentimiento. Basta
una rápida leída del artículo 119 del Código Penal para advertir que el encargado de sancionar las
leyes no se atiene a la tradicional fórmula “discernimiento + intención + libertad” para evaluar si la
víctima asiente voluntariamente, sino que indaga más allá, por ejemplo, en busca de abusos coactivos
o intimidatorios de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, o cualquier otra causa por la
cual la víctima no haya podido aceptar libremente. En definitiva, no puede afirmarse que la libertad se
excluye sólo por amenazas, error, ignorancia o incapacidad derivada de la menor edad o de la
insuficiencia mental, sin que ello implique pasar por alto injustificadamente que el legislador de los
delitos contra la integridad sexual ha ensanchado los factores que anulan el libre consentimiento más
10
Cfr. BOVINO, “La composición como reparación en los delitos sexuales”.
11
Cfr. TRABALLINI DE AZCONA, Las desavenencias de un avenimiento, p. 297.
5

allá de la fuerza y la intimidación, incluyendo los supuestos de coacción, engaño, abuso de poder o de
otras relaciones de supremacía que fuerzan el libre consentimiento. Si estos medios son válidos para
tipificar las conductas típicas que vulneran la integridad sexual, también debían serlo para satisfacer
los requerimientos legales de los mecanismos destinados a despenalizar dicha manifestación delictiva.
Cuando ellos concurrían en relación con la propuesta de avenimiento, la misma no habría sido
formulada libremente.
La propuesta de avenimiento se hacía en condiciones de plena igualdad cuando es llevada a
cabo por una persona que se encuentra en posición similar respecto de otra, o sea, cuando la víctima
la realiza sin que exista una situación de preeminencia del autor respecto de ella.
Con referencia al contenido del avenimiento, la disposición legal no contenía una regulación
expresa.
Esto permitía que algunos penalistas consideraran que la única propuesta a formular era una
propuesta matrimonial que partía de la mujer víctima y que tenía por destinatario a un especial
imputado, determinado por el resto de las condiciones impuestas por la norma; y que otros no
restringieran el contenido de la proposición a la matrimonial, ni a ofrecimiento de acuerdo de
contenido económico.
Para nosotros, no existían razones suficientes para adherir a la interpretación restrictiva.
La falta de estipulación legal en favor de un contenido específico del avenimiento conducía a
interpretar que el legislador pretendía consagrar un instituto que, a partir de la composición entre
autor y víctima del drama penal, permita la mejor satisfacción de los intereses de la última, a través de
cualquier medio –no sólo el matrimonio- eficaz a tal fin.
Era discutible la admisión del perdón liso y llano de la víctima con capacidad para proponer
avenimiento o con capacidad para instar por sí.
Nosotros no la consentíamos12. La propia connotación lingüística de la voz “avenimiento” así
parecía imponerlo. Lo hemos dicho: avenir significa decir ponerse de acuerdo, componerse o
entenderse bien con alguien, o, aún, concordar, conciliar. Y esto, en nuestro concepto, no es lo
mismo que perdonar.
La víctima mayor de dieciséis años debía dirigir la propuesta de avenimiento al imputado, pero
no a cualquier imputado. Debía tratarse de un sujeto que ha atacado la integridad sexual de quien
12
Tampoco admiten el perdón liso y llano del ofendido penal, REINALDI (Los delitos sexuales, p. 248) y LAJE ANAYA (La
bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante artículo 132 del Código Penal, p. 67, nota al pie de
página nº 33), entre otros.
6

tenía con él una especial relación de carácter afectivo preexistente, es decir, una vinculación
sentimental existente al momento de la comisión del delito.
El avenimiento, pues, no era posible con personas meramente conocidas, ni –menos aún- con
terceros extraños. Se circunscribía a una persona a la cual se está ligado por sentimientos propios de
una determinada unión espiritual permanente (p. ej., concubino, novio, etcétera), que se había visto
quebrantada por la comisión del delito.
La propuesta de avenimiento practicada por la víctima podía ser excepcionalmente aceptada
por el Tribunal, o rechazada. Si ocurría lo primero, la acción penal quedaba extinguida, pudiendo
en lugar de ello el Tribunal disponer la suspensión del juicio a prueba (artículos 76 ter y 76 quáter
C.P.).
La aceptación o rechazo por parte del órgano jurisdiccional no podían ser arbitrariamente
dispuestos.
Para adoptar una u otra alternativa, el Tribunal debía tener en cuenta si se verificaban las
condiciones que impone la ley.
En ese sentido, debía considerar, además de la existencia de una expresa y libre manifestación
de voluntad del proponente y la situación de igualdad con el imputado, si se daba la especial y
comprobada relación afectiva preexistente, como así también si el avenimiento propuesto se erigía en
el modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima.
El avenimiento era una causal de extinción de la acción o de suspensión del juicio a prueba.
El beneficio de la extinción de la acción tenía efectos personales, por lo que sólo alcanzaba al
autor o cómplice que aceptó el acuerdo conciliatorio (arg. artículo 48 C.P.), excluyendo a los
restantes intervinientes en el delito.
Por el contrario, la suspensión del juicio a prueba podía favorecer a los copartícipes.
Este análisis del instituto derogado se justifica en la pretensión de demostrar que, en términos
generales, la regulación legal de la figura había sido llevada a cabo de modo razonablemente
prudente por el legislador, y consagraba un método de resolución alternativa de conflictos que se
erigía en una alternativa “saludable” para casos de conflictos interpersonales “menores”, en relación
con los cuales la imposibilidad13 de suspender o hacer cesar una persecución penal, un juzgamiento y
eventual castigo del delincuente no siempre se muestra como la opción más adecuada y que mejor
consulta los intereses de la víctima.
13
Impuesta por el principio de legalidad procesal o indisponibilidad de la acción.
7

Por lo demás, los requisitos de procedencia del avenimiento que hemos analizado, parecían
garantizar las condiciones para que el instituto se mostrara, en determinados casos concretos, como la
más saludable vía de resolución de un conflicto social.
Esta valoración, por cierto, la hacemos con la reserva de que la excepcional aceptación del
Tribunal sólo era viable cuando el mismo había agotado las medidas necesarias para determinar la
verificación de las citadas exigencias relativas a la “competencia” de la víctima para materializar la
propuesta de avenimiento, su libertad en la formulación de la misma, la concurrencia de reales
condiciones de plena igualdad entre imputado y ofendido, la existencia entre ambos de una especial
relación de carácter afectivo preexistente al hecho y el contenido de la propuesta.
En otros términos, para nosotros, el legislador se “apresuró” al derogar el instituto, en la
confusión entre una posible mala aplicación de una determinada disposición legal y los defectos de
la regla jurídica en sí misma considerada.
Con todo, el avenimiento, durante su vigencia, había sido merecedor de atendibles críticas
que, entre otros reproches, le enrostraban que “...la formulación de que sea una «propuesta libremente
formulada y en condiciones de plena igualdad». Los centros especializados en la atención de este tipo
de agresiones, afirman desde su experiencia que cuando la situación de partida es inequitativa es muy
difícil que se reequilibre; lo que seguramente ocurre es que la víctima o sus allegados puedan optar
por el avenimiento porque lo consideran «un mal menor»”14.
Se achacaba al instituto, además, el hecho de que “...se aplique a situaciones en las que «haya
una comprobada relación afectiva preexistente». Este argumento es contradictorio, ya que habla de
«armonizar un conflicto» en el terreno de un abuso de poder. ¿De qué se está hablando realmente?
¿De la violación marital, de la adolescente
violada por el padrastro o por un vecino de 60 años? Si bien hasta cierto punto es cierto que el
camino penal puede convertirse en una encrucijada para las víctimas, en todo caso una vez presentada
la denuncia, ¿en que puede beneficiarlas un «avenimiento»?15.
Como vimos, la figura no rige más en nuestro ordenamiento jurídico.
14
Centro de Encuentros “Cultura y Mujer”, Centro Municipal de la Mujer de Vicente López, Ley 25.087. Reforma del
Código Penal en lo relativo a los hoy llamados delitos contra la integridad sexual de las personas, Buenos Aires,
1999, p. 11.
15
Centro de Encuentros “Cultura y Mujer”, Centro Municipal de la Mujer de Vicente López, Ley 25.087. Reforma del
Código Penal en lo relativo a los hoy llamados delitos contra la integridad sexual de las personas, Buenos Aires,
1999, pp. 11 y 12.
8

Reglas Especiales Aplicables a la Complicidad Secundaria
El artículo 133 del Código Penal establece: Los ascendientes, descendientes, cónyuges,
convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con
abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este Título serán reprimidos con la
pena de los autores.
Se trata de un agravamiento de la pena establecida por la norma general sobre la complicidad
secundaria (artículo 46 C.P.). Conforme los términos en que está redactada la norma, dicha forma de
participación criminal es equiparada a la pena correspondiente a los autores de los respectivos hechos,
básicos o agravados, comprendidos en el Título 3, Libro Segundo, del Código Penal. De tal manera,
se deroga, para estos casos, la disminución de un tercio a la mitad, que forma la base de la escala
penal del cómplice.
El agravamiento tiene un fundamento puramente personal.
En este sentido, se afirma que no puede caber duda de que los aportes realizados por esas
personas no sólo son más condenables por el abuso cometido, sino que también son más decisivos,
precisamente por la confianza o temor que inspiran a la víctima, y por ello merece un reproche
mayor16.
La norma no modifica las formas de cooperación constitutivas de la complicidad secundaria
del artículo 46 del Código Penal.
La doctrina discute las formas de participación secundaria comprendidas en la agravación.
En opinión de algunos autores17, la mayor pena no alcanza a los que prestan una ayuda
posterior a la ejecución del hecho, porque no cooperan a la perpetración del delito.
Según el pensamiento de otros18 –al que adherimos-, la equiparación comprende todas las
formas de participación secundaria, pues la cooperación no está tomada en el sentido restringido del
artículo 46 del Código Penal, sino -como sucede en el artículo 47 de dicho digesto- con el significado
de intervención en el delito de otro en cualquiera de las formas de participación secundaria
especificadas por la ley.
La regla funciona de dos modos diferentes.
16
V. FIERRO, Teoría de la participación criminal, p. 501.
17
V., por todos, FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. V, p. 203.
18
V., por todos, NÚÑEZ, Manual de derecho penal, p. 128.
9

Para el caso de los parientes, es suficiente la sola calidad de tales, es decir, la sola existencia
del vínculo parental.
Por el contrario, respecto de cualquier otra persona, es necesario que ella haya abusado de su
autoridad o encargo o de la confianza del ofendido, o –aún- de la relación de dependencia o de poder
que existe entre ambos. Así ocurre, por ejemplo, en el supuesto del agente que utiliza la autoridad, el
encargo, la confianza, la preeminencia o el poder para prestar la cooperación delictiva en que se halla
incurso. De no ser así, el cómplice que ha obrado sin abusar de esas relaciones queda sujeto a la
escala disminuida de un tercio a la mitad determinada en el artículo 46 del Código Penal.
Se encuentran comprendidos los ascendientes y descendientes (artículos 350 y 351 C.C.),
matrimoniales o extramatrimoniales, sin limitación de grados.
También los cónyuges, es decir, las personas unidas en matrimonio celebrado de conformidad
a las prescripciones de la ley civil (artículo 188 C.C.), que no haya sido disuelto (artículo 213 C.C.).
Asimismo las personas convivientes, esto es, aquéllas que viven bajo un mismo techo, como
ocurre con el concubino de la madre o con un pensionista.
Lo mismo acontece con los afines en línea recta (artículo 363 C.C.), también sin limitación de
grados, y con los hermanos, bilaterales o unilaterales (artículo 360 C.C.).
Queda excluido el parentesco por adopción.
La ley incluye también a los tutores o curadores (artículos 377 y 468 C.C., respectivamente) y
a toda persona que abusare de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o
encargo.
La relación de dependencia alude a aquellas situaciones en las que el autor se encuentra con la
víctima en una relación de preeminencia en el ámbito laboral.
La relación es de autoridad cuando la víctima, en virtud del derecho privado (p. ej., guardador
y guardado) o público (v. gr., militar y subordinado) debe obediencia personal al cómplice.
Una relación de poder se da cuando proviene de la ley o cuando el cómplice tiene, de hecho,
dominio sobre la víctima.
La relación es de confianza cuando el estado (p. ej., sacerdotal) o profesión (p. ej., preceptor)
del sujeto activo asienta su vinculación personal con el ofendido sobre una base de fe o seguridad
depositada por éste en aquél.
Por último, entre el imputado y el ofendido media una relación de encargo cuando la persona
de éste se encuentra al cuidado de aquél, como ocurre respecto del niño y de su niñera, o del demente
y su cuidador. No basta una relación de cuidado que no involucre la vigilancia de la conducta, sino
10

sólo aspectos parciales como la salud, tal como sucede por regla con la relación del enfermero y el
enfermo.
Bibliografía:
AROCENA, Gustavo A., Ataques a la libertad sexual, Astrea, Buenos Aires, 2012.
BOVINO, Alberto, “La composición como reparación en los delitos sexuales”, publicado en
Revista Jurídica, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas, Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil, disponible en World Wide Web:
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=99&Itemid=34
(accedido el 4 de febrero de 2011).
Centro de Encuentros “Cultura y Mujer”, Centro Municipal de la Mujer de Vicente López,

Ley 25.087. Reforma del Código Penal en lo relativo a los hoy llamados delitos contra la integridad
sexual de las personas, Buenos Aires, 1999.
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, actualizado por Carlos A. Chiara Díaz,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
DONNA, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2ª edición actualizada, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001.
FIERRO, Guillermo J., Teoría de la participación criminal, 2ª edición actualizada y ampliada,

Astrea, Buenos Aires, 2001.
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969.
11

LAJE ANAYA, Justo, La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante
artículo 132 del Código Penal, en Foro de Córdoba, nº 58, Advocatus, Córdoba, 1999.
MAIER, Julio B. J., “La víctima y el sistema penal”, en AA.VV., De los delitos y de las
víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.
NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte especial, 2a edición, actualizada por
Víctor F. Reinaldi, Lerner, Córdoba, 1999.
REINALDI, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087, Lerner,
Córdoba, 1999.
______, Manual de derecho penal. Parte especial, de Ricardo C. Núñez, 2ª edición actualizada,
Lerner, Córdoba, 1999.
TRABALLINI DE AZCONA, Mónica A., Las desavenencias de un avenimiento –A propósito del

nuevo artículo 132 del Código Penal-, en Pensamiento Penal y Criminológico, año II, n° 2,
Mediterránea, Córdoba, 2001.
VILLADA, Jorge L., Delitos contra la integridad sexual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
12

Supresión y suposición del estado civil y de la Identidad
Por Rodrigo D. Lopez Gaston
Art. 138: “Se aplicará prisión de uno (1) a cuatro (4) años al que, por un acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro”.
Art. 139: “Se impondrá prisión de dos (2) a seis (6) años:
1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan;
2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un

menor de diez (10) años, y el que lo retuviere u ocultare”.
Art. 139 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, el que
facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos
comprendidos en este capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido
amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además,

inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional
de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo”.
(Artículo incorporado por art. 7° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)
1
Art. 138 a 139 bis - Rodrigo Lopez Gaston
Bien Jurídico Tutelado.
El derecho tutela a la persona humana por el sólo hecho de existir. Tal protección, que asume
diversas formas, se manifiesta en lo que a nosotros interesa, en el reconocimiento de ciertos atributos
jurídicos que le son inseparables e inalienables por su condición. Ellos son los derechos de la
personalidad, el nombre, el estado y el domicilio.
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación mantiene su doctrina acerca de la

preexistencia a todo ordenamiento jurídico de los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de las
personas. El derecho a la vida, reconocido de manera implícita por nuestra Constitución Nacional en
forma previa a la reforma del año 1994 (art. 33) y luego taxativamente con la incorporación de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22º), preexiste a toda la legislación que
no hizo otra cosa que reconocerlo por la sola condición de persona. A partir de allí se desprenden los
demás derechos que constituyen la persona y le permiten desenvolverse en la sociedad como ente de
derechos y obligaciones.
El estado es, justamente, uno de ellos, definido como la posición jurídica que la persona
ocupa en la sociedad. Guillermo Borda lo conceptualiza como el conjunto de calidades que
configuran la capacidad de una persona y sirven de base para la atribución de deberes y derechos
jurídicos1. Los elementos que lo configuran pueden observarse con relación a las personas
consideradas en sí mismas (edad, sexo , salud, profesión), con relación a la familia (casado, soltero,
viudo, divorciado, ser padre o hijo, pariente, etc.) y con relación a la sociedad en que vive (nacional
o extranjero). Como se observa, el estado de la persona posee una íntima vinculación con los
derechos que le corresponden “al hombre como tal, como miembro de la familia y como ciudadano.
De ahí que en las cuestiones relativas al estado medie un interés de orden público muy directo”2.
Ahora bien. El estado civil deriva de las relaciones de familia, institución básica de la
sociedad, resultando indispensable protegerlo contra aquellos actos que tiendan a desbaratarlo
mediante adulteraciones, maniobras fraudulentas y las suplantaciones.
1
BORDA, Guillermo; Manual de Derecho Civil. Parte General, 15º edición, ed. Perrot, Bs.As., 1991, p.223.
2
Idem, p. 224.
2
Supresión y alteración del estado civil
Art. 138: “Se aplicará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera, hiciera
incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro”.
I. Antecedentes históricos y/o legislativos y/o proyectos.
La redacción actual responde a las modificaciones introducidas por la ley 24.410 (publicada
en el Boletín Oficial el 2/01/1995) que rediseñó los artículos 138 y 139 de este Capítulo e introdujo
la figura contenida en el actual artículo 139 bis. En lo que respecta al tipo penal que tratamos, se ha
endurecido la escala penal (que antes era de seis meses a dos años de prisión) y se eliminó como
elemento del tipo el propósito de causar perjuicio establecido por el proyecto de 1906 presentado
por Rodolfo Moreno (hijo).
Sin embargo, para llegar al estado actual de la cuestión, mucho fue el camino recorrido por
este ilícito. El proyecto de Tejedor de 1886 era aún distinto al que regía antes de la última reforma de
la ley 24.410. Se dedicaba en su título de los delitos contra el estado civil de las personas de de
suposición de parto, de exposición, ocultación y cambio de niño, y de otras usurpaciones. La figura
de la usurpación del estado civil de una persona suponía fingirse ella misma para usar de sus
derechos (usurpar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales). Como afirma Rodolfo
Moreno (hijo), “es la falsedad aplicada a la persona y con el ánimo de substituirse a otra real y
existente”3.
Posteriormente, el Proyecto de 1891 castigaba con pena de penitenciaría de seis meses a dos
años al que por un acto cualquiera hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otra
persona. La simplificación que se proponía al Código del doctor Tejedor respondía a la crítica
formulada acerca de que todos aquellos ilícitos contra el estado civil prescribían la misma pena de
prisión de uno a tres años. En los fundamentos del novel proyecto se advertía que todos los actos de
alteración o supresión del estado civil no podían equipararse en gravedad. De tal forma, juzgaron que
la regulación de la materia debía contener un precepto general que abarcara todos los casos comunes,
3
MORENO, Rodolfo (hijo); El Código Penal y sus antecedentes, Tomo IV, ed. H.A. Tomáis, Bs.As., 1923, p. 347.
3
imponiendo penas más graves para los ilícitos de mayor entidad o de mayor número de derechos
violados y por ofrecer mayor peligro en la conducta del agente.
Estas razones justificaban la redacción que transcribimos en el inicio del párrafo anterior,
repetida en todos sus términos en el proyecto de 1906. El fin perseguido tras la fórmula genérica
consistía en evitar dudas e incertidumbres, siendo capaz de captar todos los actos de cualquier
naturaleza que produzcan por resultado hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otro4.
También se legisló sobre la suposición de preñez o parto y la exposición u ocultación con algunas
circunstancias agravantes pero subrayando que ambas figuran respondían a los mismos fines espurios
que la perseguida en el ilícito genérico.
Fue Rodolfo Moreno (hijo) quien presentó a la Cámara de Diputados el proyecto de 1906
proponiendo que se le agregara al artículo 138 la frase “con el propósito de causar perjuicio”.
Moreno pretendía evitar que se castigue al autor en aquellos casos en donde se supone el estado civil
de una persona para beneficiarla sin perjudicar a nadie; es decir, un obrar sin propósito de delinquir.
Para convencer a los parlamentarios citó como ejemplo las situaciones en donde no se tienen
herederos y se adoptan expósitos. “Como entre nosotros no existe la adopción, se recurre algunas
veces al expediente de simular la existencia del hijo”5. Estos serían casos –siguiendo al autor- en
donde se supone el estado civil de una persona para beneficiarla sin propósito de perjudicar a nadie.
Así fue como finalmente el artículo 138 que rigió hasta el año 1995 quedó redactado del siguiente
modo: “Se aplicará prisión de seis meses a dos años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil de otro, con el propósito de causar perjuicio”.
Se criticó fuertemente la incorporación del propósito de causar perjuicio como elemento

subjetivo del tipo. Sebastián Soler advirtió serias contradicciones entre el art. 138 y el inciso 2º del
art. 139 pues las injusticias que Moreno pretendió evitar a través del primero se cometían con la
aplicación del segundo6. Recordemos el ejemplo brindado por este autor respecto a los hijos
expósitos. Su noble propósito, no incriminado por el art. 138, pasaba a serlo por el inciso 2º del art.
139. Este delito –sin perjuicio del análisis que se hará más adelante- reprimía con prisión de uno a
cuatro años al que por medio de exposición, ocultación o de otro acto cualquiera, hiciere incierto,
4
Así fue declarado en la exposición de motivos del proyecto de 1906 (conf. MORENO (hijo), Rodolfo…, ob.cit., p. 348.
5
MORENO (hijo), Rodolfo…, ob.cit., p. 349.
6
SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino, Tomo III, 4º edición, 11º reimpresión, ed. TEA, Bs.As., 2000, p. 393.
4
alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años. En esta descripción, la utilización de
la frase “o de otro acto cualquiera” incorpora toda aquella modalidad por la cual se hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil del infante, junto con la exposición y la ocultación. De tal modo,
lo que se pretendió evitar incorporando aquél elemento subjetivo del tipo, encontró su criminalidad
en esta última figura que, se habrá visto, no incorporó en igual sentido el propósito de causar
perjuicio.
La ley 24.410 del año 1995 reformó el art. 138, modificando la pena (ahora establecida entre
1 a 4 años) y eliminando el criticado propósito de causar perjuicio, retornando al tipo penal genérico
del proyecto de 1891.
Análisis de los Elementos del Tipo.
Características de los Sujetos.
Cualquiera puede ser sujeto activo de este delito, lo cual no exige mayores precisiones.
Las acciones típicas de hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil debe ser sobre otro. Es
decir, ese otro es un ajeno lo que implica que dichas acciones no son punibles cuando se efectúen
sobre el propio estado civil salvo cuando los hechos impliquen falsificaciones documentales que sean
comprendidas por los arts. 292 y siguientes del Código Penal7. De tal modo, tampoco será punible
como autor de este delito el que participa en la alteración o supresión que otro realiza sobre su propio
estado civil, “ni el que lo hace como autor pero instigado por aquel cuyo estado se altera, suprime o
se hace incierto o con su expreso consentimiento cuando puede válidamente prestarlo”8 pues en
todos estos casos no se acciona sobre el estado civil de otro.
El sujeto pasivo, entonces, es el otro. Debe tratarse de una persona mayor a los 10 años de
edad pues si es menor la conducta quedará abarcada por el art. 139 bis del Código Penal, a la luz de
la reforma promovida por la ley 24.410.
7
CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge Eduardo; Derecho penal. Parte especial, 7º edición, ed. Astrea, Bs.As., 2007,
p. 288.
8
Idem, p. 289.
5
Acciones Típicas.
Tres son las acciones referidas en el tipo bajo las cuales se puede lesionar el estado civil de
una persona. Hacer incierto, alterar y suprimir.
Hacer incierto importa dificultar o hacer difícil la determinación o el conocimiento del

verdadero estado civil de otro. La clásica situación se da en aquellos casos en donde se hace incierto
el estado civil de una persona que todavía no está inscripta. Sin embargo, el sujeto pasivo puede o no
tener una situación civil previamente establecida. De tal modo, se puede hacer incierto el estado civil
de una persona que antes tenía uno cierto, pero no es forzoso –como afirma Soler- que el sujeto
tuviese alguna situación civil previamente establecida9.
De las tres acciones típicas, ésta es la más imprecisa. La reflexión se ve corroborada en el

pensamiento de Juan P. Ramos, quien supo afirmar de manera implacable, que el término
incertidumbre resulta confuso como modalidad de comisión del delito. No encuentra ejemplo
apropiado que pueda lograr una diferenciación acabada y entendible ni tampoco, afirma, la doctrina
ha logrado precisarlo ni a través de algún ejemplo que permita decir claramente qué es lo que hace
incierto el estado civil de una persona10.
La alteración supone asignar un estado civil distinto al que verdaderamente la persona posee.
Se altera el estado civil cuando se hace aparecer a una persona como casado siendo soltero,
habiéndose alterado la partida de matrimonio, o cuando aparece como nacido en el país siendo
extranjero. Se actúa sobre los documentos destinados a la acreditación de tales extremos, eliminando
o alterando sus datos (sobre la edad, sexo, cambiando una partida de nacimiento por otra, etc.)11.
Por último, suprimir el estado civil equivale a la acción que coloca al sujeto en la
imposibilidad de determinar o acreditar su estado civil sin asignarle otro distinto.
9
Soler…, ob.cit., p. 395.
10
RAMOS, Juan P.; Curso de Derecho Penal, 2º edición, Tomo V, ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Bs.As., 1943, p.
292.
11
CREUS…, ob.cit., p. 288.
6
En todos los casos las acciones deben ser idóneas para subyugar el estado civil. Por tanto, no
constituye delito la usurpación del estado civil de otro mediante la mera invocación de su identidad
en tanto y en cuanto no signifique privarlo de ese estado o tornarlo incierto12.
Al estudiar este delito habremos notado que nuestra concentración se inclina en forma
preponderante sobre las tres acciones. Pero si repasamos su lectura, la figura comienza penando al
que “por un acto cualquiera…”. Tal expresión nada aporta al delito y por eso es que nuestra atención
se fija en el hacer incierto, alterar o suprimir. Coincidimos con Alfredo Molinario en que debería
suprimirse para que el artículo quede más sencillo y mejor redactado y no se preste a confusiones
innecesarias13.
Tipo Subjetivo.
Se trata de un delito doloso.
Recordemos que la ley 24.410 ha eliminado el propósito de causar perjuicio.
La acción se consuma cuando se ha logrado hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil
de otro. Sin embargo, resulta fundamental determinar bajo qué acción típica el agente ha obrado
habida cuenta que el momento consumativo será bien distinto, por ejemplo, entre el hacer incierto y
en la alteración del estado civil.
Se admite la tentativa. Creus y Buompadre brindan como ejemplo el caso de aquél que, para
tratar de suprimir una partida, comienza a arrancarla del protocolo sin poder consumar su acción, al
ser sorprendido por un empleado del Registro14.
12
13
Conf. MOLINARIO, Alfredo J.; Los Delitos, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tomo I, ed.
TEA, Bs.As., 1996, p. 531. “Repárese lo que se produciría si dijéramos èl que, por un acto cualquiera, matare a otro´; èl
que, por un acto cualquiera, causare un daño en el cuerpo o en la salud´, y así sucesivamente. Sólo agregaríamos palabras
y ninguna idea”.
14
7
Suposición de estado civil
Art. 139 inc. 1º : “Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 1. A la mujer que fingiere preñez o
parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan”
Tal cual hemos visto con el artículo precedente, la ley 24.410 atravesó profundamente este
capítulo del Código Penal, alterando la estructura típica del delito del cual pasamos ahora a
ocuparnos.
En la redacción anterior se reprimía con prisión de uno a cuatro años “a la mujer que fingiere
preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan y al médico o partera
que cooperare a la ejecución del delito”. Esta actividad se consideraba de mayor gravedad que la
disposición genérica del art. 138 y, por ello, logró autonomía.
El proyecto Tejedor también castigaba los partos fingidos con prisión de un año, extendiendo
igual imputación al médico o la partera que cooperaren en su ejecución. La nota que seguía al
artículo resumía la importancia de penalizar esta modalidad: “…introducir a alguno en una familia
que le es extraña es introducir la perturbación y la ilegalidad en las relaciones de esta familia en
todos sus grados, para todas las generaciones, en todos los casos de sucesión, tutelas y otros actos
resultantes del parentesco. Este compendio de la influencia ejercida por el estado civil sobre la
suerte de las personas y de los bienes hacen comprender bastante cuál es la gravedad de los fraudes
cometidos en esta materia y justifica la severidad de las disposiciones de la ley”15. La equiparación
punitiva al médico o la partera aún tratándose de un caso de complicidad encontraba justificativo en
el derecho de exigir un cumplimiento exacto y una verdad absoluta por parte de los facultativos y
empleados públicos a quienes la ley encomienda actos relativos al estado civil de las personas16.
Igual disposición fue repetida en el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García –art. 295-, y
también en el Código de 1886 pero en este último caso fijando una pena privativa de la libertad de
15
MORENO…, ob.cit., p. 352.
16
8
uno a tres años. Tampoco hubo modificaciones estructurales en los proyectos de 1891 y 1906. Por
tanto, puede afirmarse que este delito proviene del Proyecto de Carlos Tejedor y atravesó los tiempos
hasta la modificación realizada por la ley 24.410, que aumentó la escala penal y eliminó toda la parte
que se refería a la penalidad extensiva a los cooperadores (médicos y parteras).
El mayor rigor punitivo cuando se trata de menores de edad tiene que buscarse en el mayor
daño que se produce sobre un niño inocente con mayor grado de vulnerabilidad, provocando un
daño, quizás, irreparable.
Sujeto activo sólo podrá serlo la mujer que finge preñez o parto. Si quien finge es una
persona distinta de la que se hace aparecer como madre podrá ser reprochada por el art. 139 inc. 2º
del Código Penal o, eventualmente, con la pena del art. 139 bis del mismo Código17.
El sujeto pasivo será toda persona que se vea afectada por la atribución al hijo supuesto de
derechos que no le correspondan18.
Acciones Típicas.
La conducta punible consiste en fingir preñez o parto atribuyendo a un niño el estado civil de
hijo que no tiene, dentro o fuera del matrimonio. En el primer caso se simula la existencia de un
embarazo, en el otro, la del nacimiento de un ser vivo producto de un embarazo existente pero
17
CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge E…., ob.cit., p. 293.
18
GOMEZ, Eusebio; Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Compañía Argentina de Editores, Bs.As., 1940, p. 298.
9
frustrado. Más allá de tales apreciaciones, lo importante es que en ambos casos se persigue atribuir la
falsa filiación a otro niño19.
Creus y Buompadre mencionan diversas versiones en las que se puede presentar este delito:
“puede fingirse la preñez y el parto cuando no existió aquélla y presentarse un niño como su
producto; puede fingirse el parto cuando realmente existió preñez que se interrumpió antes de llegar
a aquél, presentando a un niño como nacido en el fingido parto; pueden haber existido realmente la
preñez y el parto, presentándose a un niño con vida cuando el nacido de aquél lo había sido muerto, o
a un niño distinto del que en verdad nació en el parto (p.ej., presentar un varón cuando se parió una
niña), porque la ley no se refiere aquí al fingimiento del acto fisiológico del parto, exclusivamente,
sino también al fingimiento de las circunstancias de ese parto con respecto a la persona que ha
nacido en él…”20.
No constituirá delito fingir preñez pues su sola ficción no dice nada21. Tampoco configura el
tipo los casos en que la preñez y el parto son reales y el niño que se presenta es el nacido de éste aún
cuando se finjan cuestiones relativas a ese nacimiento, como ser la fecha y lugar22.
Se considera insuficiente que se finja preñez o que se haya parido un niño muerto23. Tampoco
basta la inscripción en el Registro Civil de un niño imaginario. En el momento de la ejecución del
delito debe haber un niño vivo –como opinan Creus y Buompadre-, que es el otro cuyo estado civil
se altera. Los autores citados descartan la tipificación en la falsa inscripción de un niño inexistente
derivado del fingimiento de la preñez y del parto, ni en la presentación de un muerto como nacido en
esas condiciones de falsedad24.
Tipo Subjetivo.
19
SOLER…, ob.cit., p. 398.
20
CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge E…., ob.cit., p. 291.
21
Tal es la opinión de Juan P. Ramos, pues “Mientras el hijo supuesto no nazca en un parto fingido, la mujer no puede
inscribirlo en ninguna parte; no puede demostrar su existencia; de ningún modo puede hacer que le está dando derechos
al hijo” (ob.cit., p. 295).
22
23
NUÑEZ, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, 2º edición, 2º reimpresión, Tomo III, Volumen II, ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1987, p. 434.
24
10
Se trata de un tipo doloso que persigue como resultado el otorgar a un niño que se presenta
como hijo derechos que no le correspondan. Los derechos a los que la ley se refiere –no
necesariamente de índole patrimonial pero sí pasibles de ser exigibles jurídicamente- son aquellos
inherentes al estado civil fingido y que el sujeto activo no puede otorgar por sí misma por pertenecer
su titularidad a terceros25. Si fueren disponibles para el agente, no se daría el delito.
De tal forma, cuando el agente finja preñez o parto con una finalidad distinta al móvil de dar
al supuesto hijo derechos inherentes a un estado que se le cree o suponga, el hecho no encuadrará en
este delito26. En síntesis, deben ser derechos inherentes al estado civil supuesto.
Resulta importante el análisis de Nuñez sobre el aspecto concursal. El atentado al estado civil
se consuma con la presentación del niño teniendo en miras el ánimo de otorgarle derechos de un
tercero. Ahora, si la mujer sigue más allá e intenta o logra hacer valer esos derechos, concurrirá con
algún tipo defraudatorio27.
El delito se consuma con la presentación del supuesto hijo como producto de las maniobras
engañosas previas de preñez y parto. Algunos autores entienden que podría darse un caso de tentativa
el mero fingimiento de la preñez o del parto sin la presentación de un niño vivo28.
Supresión y Alteración de Identidad de Menores
inc. 2º: “Se impondrá prisión de 2 a 6 años: 2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u
ocultare”.

La ley 24.410 estableció un nuevo tipo penal, agravado por cierto, que sustenta la punibilidad
sobre la identidad del menor de 10 años.
25
Creus y Buompadre refieren el caso del fingimiento de la mujer de haber quedado embarazada del cónyuge premuerto
para otorgar al supuesto hijo derechos en la herencia de los suegros (ob.cit., p. 292).
26
GOMEZ, Eusebio…, ob.cit., p.297.
27
NUÑEZ, Ricardo…, ob.cit., p. 435.
28
CREUS…, ob.cti., p. 293.
11
Antes de la reforma, este inciso reprimía al que por medio de exposición, ocultación u otro
acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años.
Claramente la nueva reforma se distancia del tipo penal superado.
Sin embargo, en el proyecto Tejedor era bien distinto a ambos. Se castigaba con pena de
prisión de dos años al que expusiere u ocultare a un niño o le supusiere filiación para hacerle perder
su estado de familia o los derechos que por él le corresponden. El tipo se reproduce en el proyecto de
Villegas, Ugarriza y García y en el Código Penal de 1886.
En ningún momento se especificó qué edad debía tener ese niño. Tan sólo se lo menciona
como tal, dejando la situación a la prudente apreciación judicial, cuestión que pudo ser superada con
las reformas posteriores.
Así fue como en el Proyecto de 1891 se repite aquella construcción pero se limita la edad de
diez años. En la nota, se entendió que “las personas mayores de esta edad tienen más medios de
protegerse y contra ellas el delito no será tan grave”29. Se comprendió que la exposición y la
ocultación del menor revelaban mayor índice de peligrosidad del autor y por ello la pena era
agravada. La exposición del menor significa depositarlo en lugar distinto de aquel en que debe
encontrarse y de modo que no permita establecerse quién es o cuál es su situación de familia30. El
ocultamiento se refiere al estado de familia que le es propio al menor de diez años y no a su
existencia31.
Como se ha dicho en las primeras líneas de este apartado, la ley 24.410 alteró profundamente
el esquema típico de la figura, eliminando de la fórmula a la exposición y ocultación como
modalidades pero incorporando cualquier acto idóneo para producir el resultado típico, con lo cual,
se sintetizó el tipo haciéndolo menos descriptivo y más sintético. Incorpora como sujetos activos a
quien retenga u oculte al menor y menciona como bien jurídico tutelado la identidad del menor, lo
que puede advertirse como un matiz diferenciador. Sin embargo, el concepto que hemos dado sobre
el estado civil de la persona como bien jurídico se identifica con la identidad de la persona. Por tanto,
no debe ser interpretado como bienes jurídicos diversos.
29
30
GOMEZ, Eusebio…, ob.cit., p. 299. El autor cita como ejemplo el caso en que un menor es colocado en un hospicio,
ocultando su estado de hijo legítimo o natural reconocido.
31
Idem, p. 300.
12
Cualquiera puede ser sujeto activo de este delito (“Se impondrá prisión… al que…”).
El sujeto pasivo se refiere al menor de 10 años de edad pues si se supera el límite, la conducta
podría quedar abarcada por el art. 138 del Código Penal.
Acciones Típicas.
El tipo se refiere a cualquier acto que hiciere incierto, altere o suprima la identidad del menor.
El acto punible debe ser idóneo y recaer sobre la persona del menor o sobre los documentos que
acreditan su identidad32.
Sobre la conceptualización de las acciones típicas hacer incierto, alterar o suprimir habremos
de remitirnos al desarrollo efectuado en el apartado “II.b” del comentario al artículo 138 del Código
Penal.
Por último, la figura extiende la punibilidad al sujeto que retuviere u ocultare al menor. Tales
acciones deben estar dirigidas a introducir incertidumbre, alteración o supresión de la identidad de
aquél pues, si no tuviesen tal inspiración, aparecerían como acciones autónomas y, por tanto,
abarcadas por el delito de sustracción de menores tipificado en el art. 146 del Código Penal33.
Retener implica impedir que el menor se aparte del lugar en que se encuentra. Supone una
privación de libertad con la finalidad de vulnerar su estado civil o identidad que pudo haber sido, o
no, precedida por la sustracción de la víctima34.
La ocultación impide que su existencia sea conocida por quienes pueden determinar su
verdadera identidad. Consiste en impedir que se conozca su verdadera condición de modo de crear
incertidumbre, suprimir o alterar su estado civil35.
Tipo Subjetivo.
Se trata de un tipo penal doloso.
32
33
34
FONTAN BALESTRA, Carlos…, ob.cit., p. 203.
35
FONTAN BALESTRA, Carlos…, ob.cit., p. 203.
13
En el mismo sentido expuesto al momento de comentar el delito tipificado en el art. 138 del
Cód. Pen., la acción se consuma cuando se ha logrado hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil
del menor de 10 años, y cuando se lo retiene u oculta con los fines delineados. También aquí es de
vital importancia determinar bajo qué acción típica el agente ha obrado habida cuenta que el
momento consumativo será diverso.
Promoción, Facilitación e Intermediación
Art 139 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare,
promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en
este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de
autoridad.
”Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además,

inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional
de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo”.
Esta figura penal llega de la mano de la ley 24.410 con la finalidad de combatir el tráfico de
niños, más allá de que su tipicidad abarca a la totalidad de los delitos del Capítulo, reprimiendo a
todas las personas que con su conducta, posibilitan, contribuyen, estimulan o incitan a la comisión
estos delitos36.
36
LAJE ANAYA, Justo – GAVIER, Enrique A.; Notas al Código Penal Argentino, Tomo II, 2º edición, ed. Marcos
Lerner, Córdoba, 2000, p.295.
14
Sujeto activo puede ser cualquier persona, teniendo en consideración que las agravantes de
pena serán aplicables a los funcionarios públicos o profesionales de la salud, conforme lo indica el
segundo párrafo de la norma.
Sujeto pasivo podrá ser cualquier persona que reúna las características de los delitos
anteriores, tal como ya lo hemos visto.
Acciones Típicas.
La estructura se compone de dos formas de participación: facilitar o promover. Si bien la

norma menciona la intermediación –generar el contacto o acercar a los sujetos activos-, se aprecia
como un concepto novedoso en la terminología penal e innecesaria pues ella está comprendida en la
facilitación37. El sujeto facilita cuando allana o remueve los obstáculos o cuando proporciona medios
de cualquier naturaleza para que el o los autores asuman las acciones de los delitos de que se trata, o
quien mediante omisiones de la actividad a la que está obligado, permite las respectivas acciones38.
Con relación al término promoción, Creus y Buompadre entienden que la ley no se refiere a
la difusión de medios para cometer los delitos sino a la organización de esos medios para que puedan
ser cometidos. Se refieren a la instancia organizativa de los medios disponibles y a su cuidadosa
selección y depuración, para luego sí, perfeccionarlos para su posterior entrega. Por su parte, para
Carlos Fontan Balestra promueve quien hace nacer la idea de la supresión o suposición del estado
civil o de la identidad, la mantiene o impulsa, procurando su realización39.
El nudo del asunto tiene que ver con incorporar formas punibles de participación que bien
podrían colisionar con la reglas de la participación criminal del Código Penal. De tal forma, lo cierto
37
MOLINARIO…, ob.cit., p. 539.
38
39
FONTAN BALESTRA, Carlos; Tratado de Derecho Penal, Tomo V, 4º edición, ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 2007, p.
205.
15
es que los artículos que a ella se dedican ya comprenden las modalidades destacadas en el delito
anotado. En rigor, la mayor pena que ahora se establece, a criterio de Molinario, tiene que ver con
que se desvalora en mayor medida promover o facilitar que cometer el delito40.
Por último, la estructura típica “haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o

ejercido amenaza o abuso de autoridad” resulta meramente aclaratoria sin utilidad alguna salvo para
eliminar la posibilidad de que se concurse a este delito con los delitos de amenazas o abuso de
autoridad41.
El segundo párrafo estipula la punibilidad de los funcionarios públicos o profesionales de la

salud que cometan alguna de las conductas previstas en este Capítulo, reprimiendo con pena de
prisión de tres a diez años e inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena. Molinario
considera injusta la escala penal por la calidad del sujeto activo. Y nos lo hace saber de este modo:
“Si hay figuras penadas con 1 a 4 años de prisión, de 2 a 6 y de 3 a 10, como ocurre en este Capítulo,
es notoriamente injusto que, en todos los casos, si el autor tiene ciertas características, la pena sea de
3 a 10 años. En primer lugar porque no varía si se trata de este último caso, aumenta
aproximadamente un tercio en relación con el segundo, y aumenta entre el doble y el triple en cuanto
al primero. ¿Por qué?”.
La relación a todo funcionario público debe entenderse sólo con aquellos que desempeñen
una función relacionada con el sistema de registro de datos que hacen al estado civil, a la
documentación personal u otros que guarden similitudes a ese respecto42.
Tipo Subjetivo.
Se trata de un delito doloso. No importa cuáles son las motivaciones del agente, sea que fuere
por lucro, por precio o promesa remuneratoria, o para causar perjuicio.
40
MOLINARIO…, ob.cit., p. 539. El autor considera que el alto monto punitivo resulta un factor desequilibrante en el
sistema general del Código Penal.
41
MOLINARIO…, ob.cit., p. 539.
42
MOLINARIO…, ob.cit., p. 539. El autor se inclina por los funcionarios que guarden tal vinculación con la materia
pues “No tiene sentido agravar la pena del secretario del director de correos, del barrendero, del asesor de un ministro ni
del Inspector General de Justicia, así como la de casi todos los funcionarios, porque si éste fuera el caso habría que tejer
un esquema de agravantes para infinidad de delitos”.
16
El delito se consuma cuando el autor promueve, facilita o intermedia en el acometimiento de

los delitos estipulados en este capítulo del Código Penal. De su estructura no parece admitirse la
tentativa. Sin embargo, Laje Anaya y Gavier opinan que el delito se considera consumado cuando se
producen los efectos típicos, esto es, “cuando se hace incierto, se altera, se supone o se suprime el
estado civil de otro, en el momento en que se hace incierta, se altera, o se suprime la identidad de un
menor de diez años, o cuando se lo retiene u oculta”. Respecto a la tentativa, refieren que si bien no
es posible en este delito específico, “sí es posible la intermediación en la tentativa de supresión,
suposición o alteración del estado civil o la identidad”43.
43
LAJE ANAYA, Justo – GAVIER, Enrique A…, ob.cit., p. 296.
17
Reducción a la Servidumbre
Por Marta Paz y Sebastián Lowry
Art. 140: “Serán reprimidos con reclusión o prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que
redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere
en tal condición para mantenerla en ella. En la misma pena incurrirá el que obligare a una
persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil.”
Introducción
La ley Nº 26.3641 fue la primera norma sancionada a nivel nacional para adecuar nuestra
legislación a los términos de la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional”2 y del “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños”3 que la complementa.
Ante el repudio generalizado que disparó a nivel social la sentencia dictada por un tribunal
tucumano que absolvió a trece personas que habían sido acusadas por la privación ilegítima de la
libertad y la promoción de la prostitución de María de los Ángeles Verón4, desaparecida el 3 de abril
del 2002, el Estado Argentino tomó medidas en orden a adecuar su legislación a las normas
internacionales en relación a la explotación sexual.
1
Ley de “Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas”, sancionada el
9/4/2008 y promulgada el 29/4/2008.
2
Disponible en http://www.unodc.org
3
El “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y
niños” (más conocido como “Protocolo de Palermo”, suscrito en el año 2000), complementa la
“Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y fue
ratificado por la República Argentina el 29/8/2002 mediante ley Nº 25.632 (disponible en
http://www2.ohchr.org/spanish/law/pdf/protocoltraffic_sp.pdf).
4
Sentencia dictada el 11/12/2012 por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de la
provincia de Tucumán en la causa Nº 23.554/2002, caratulada “Iñigo, David Gustavo, Andrada,
Domingo Pascual y otros s/ Privación ilegítima de la libertad y corrupción (María de los Ángeles
Verón)”.
1
Art. 140 -Marta Paz y Sebastián Lowry
La Presidenta de la Nación Argentina Cristina Fernández de Kirchner promovió el tratamiento
urgente del proyecto de ley que había sido aprobado por unanimidad por la Cámara de Senadores de
la Nación el 31 de agosto de 2011 y había sido girado a la Cámara de Diputados ese mismo año y
que finalmente fue aprobado por ésta última en sesiones extraordinarias a fines del año 2012 y
sancionado como ley Nº 26.8425, la que introdujo modificaciones sustanciales en la ley Nº 26.364, en
diversos artículos del Código Penal –entre ellos, el que aquí comentamos- y en el Código Procesal
Penal de la Nación.
La Norma Típica
La anterior redacción del artículo 140 del Código Penal castigaba con reclusión o prisión de
tres a quince años a quien redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el
que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella.
Con las modificaciones introducidas a través de la ley N° 26.842, se incorporaron nuevos tipos
penales a los ya existentes y se agravó la pena mínima prevista para el autor de dichas conductas de
tres (3) a cuatro (4) años.
Antecedentes Históricos, Legislativos y Proyectos Vinculados a las Conductas

Reprimidas por el Artículo 140
En el Derecho Romano se encuentran antecedentes de las conductas reprimidas por el Título V
del Libro Segundo del Código Penal en la figura denominada crimen vis que, en una primera etapa
comprendía los delitos de amenazas y coacciones6, dentro de las cuales fueron incluídas
posteriormente ciertas formas de abuso de autoridad, detención ilegal, exacción, extorsión, rapto,
cárcel privada y estupro violento7.
Más allá de la amplitud de las conductas que abarcaba el crimen vis en el Derecho Penal
Romano, bajo el nombre de plagium se castigaba la violación de los derechos dominicales respecto
de los esclavos y la compra o venta de hombres libres 8, tutelándose así el derecho de propiedad y no
la libertad en sí misma. El fundamento del castigo de tales conductas se remontaba a la necesidad de
5
Sancionada el 19/12/ 2012 y promulgada el 26/12/2012.
6
Donna, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial; Tomo II-A; pág. 112, con cita de Carlos
Fontán Balestra; Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fé; 2005; reimpresión.
7
Donna; op. cit.; págs. 112-113, con cita de Sebastián Soler.
8
Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino; Tomo IV, pág. 5; Tipográfica Editora Argentina S.A.;
Bs. As.; 1999/2000; reimpresión total.
2
poner coto al robo de esclavos y hombres libres, actividad que se multiplicó durante los últimos
tiempos de la República9.
Por otro lado, los Códigos Penales Italiano, Holandés y Húngaro receptaron tipos penales
similares al previsto y reprimido por nuestro ordenamiento represor10.
En lo que hace a los antecedentes nacionales del artículo 140 del Código Penal en su anterior
redacción, podemos citar:
a) el proyecto de 1891, que incorporó en su artículo 168 la pena de penitenciaría de tres a
quince años al que redujera a una persona a servidumbre u otra condición análoga y al que la
recibiere en tal condición para mantenerla en ella, que tomó del artículo 145 del Código Italiano de
1890;
b) el proyecto del Código Penal de 1906, que contenía la disposición adoptada por el Código
de 1921 (sic), aunque imponiendo penas de prisión y reclusión alternativamente y
c) el proyecto de 1960 que reprimía como delito la reducción a esclavitud y la realización de
cualquier contrato de compraventa de personas11.
Con la incorporación de dicha figura típica a nuestro código adjetivo, la Comisión que redactó
el proyecto de 1891 entendió que con ello se castigaba el delito previsto por el artículo 15 de la
Constitución Nacional12 que establece: “En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las
indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es
un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo
autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de
pisar el territorio de la República.” (el subrayado no obra en el original).
Con respecto a la evolución legislativa de la figura, podemos destacar:
i) el proyecto Segovia de 1895, en que aparecía el vocablo esclavitud pero no servidumbre;
ii) el Código Penal reformado de 1903, que reemplazó el término esclavitud por el de
servidumbre;
9
Aboso, Gustavo E.; Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial;
dirigida por David Baigún y Raúl E. Zaffaroni; Tomo 5, pág. 179; Hammurabi S.R.L.; Bs. As.; 2008.
10
Donna, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial; Tomo II-A; pág. 116; Rubinzal-Culzoni
Editores; Santa Fé; 2005; reimpresión.
11
Donna; op. cit.; pág. 117.
12
Soler; op. cit.; pág. 35.
3
iii) el proyecto de la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de 1917, presidida
por Rodolfo Moreno (h), que redactó el texto del artículo 140 del Código Penal que estuvo vigente
hasta su modificación por ley Nº 26.842;
iv) el proyecto Peco de 1941, proponía modificar el verbo típico reducir por sujetar para
abarcar el supuesto en que la víctima se encontrara a priori en estado de servidumbre y suprimía “y
el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella” porque consideraba esta idea
comprendida por el uso del término sujetar;
v) el proyecto de De Benedetti de 1951, que regulaba de manera autónoma los delitos de
reducción a esclavitud y plagio;
vi) el proyecto de Levenne-Maldonado-Laplaza de 1953, que unificaba en un mismo artículo
distintos supuestos de tráfico de esclavos e imposición de servicios personales ilegítimos a otro:
vii) el proyecto de 1979, que conservaba la figura básica de reducción a esclavitud o condición
análoga pero agravaba la pena de cinco a veinte años de reclusión para el caso que la víctima fuera
menor de dieciséis 16 años13.
El Bien Jurídico Protegido

El Título V del Libro Segundo del Código Penal contiene seis capítulos bajo el Título Delitos
contra la libertad. Ellos son: Delitos contra la libertad individual; Violación de domicilio; Violación
de Secretos y de la Privacidad; Delitos contra la libertad de trabajo y asociación; Delitos contra la
libertad de reunión y Delitos contra la libertad de prensa.
El artículo que aquí comentamos se ubica en el capítulo que castiga los delitos contra la
libertad individual, la que no debe entenderse como un derecho absoluto ya que su ejercicio se
encuentra limitado a otros que el hombre puede ejercer en la medida en que no afecte los de otros ni
traspase los límites fijados por el ordenamiento jurídico para mantener el orden social14.
El bien jurídico protegido por el artículo 140 del Código Penal debe ser entendido como la
libertad en el sentido que establece el artículo 15 de la Constitución Nacional15 y los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional.
13
Aboso; op. cit.; págs. 178/179.
14
DÁlessio, Andrés (Director); Código Penal de la Nación comentado y anotado; Tomo II, págs.
340-341, con cita de Fontán Balestra; Ed. La Ley; Bs. As.; 2009; 2ª edición, actualizada y ampliada.
15
Similar redacción se encuentra en el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
4
Estos últimos prohíben expresamente el sometimiento a esclavitud y servidumbre. Entre ellos,
la “Declaración Universal de Derechos Humanos” (artículo 4); la “Convención Americana sobre
Derechos Humanos” (artículo 6); el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (artículo
8) y el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (artículo 8). Otro
instrumento internacional que prohíbe la esclavitud y el trabajo forzado es el “Convenio Europeo de
Derechos Humanos” (artículo 4).
Si bien no hay consenso entre los doctrinarios sobre cómo debe ser entendido el término
libertad en razón de que este engloba una amplitud de definiciones y puede ser utilizado en una
pluralidad de sentidos16, a efectos de configurar el bien jurídico protegido por la norma consideramos
que la nota definitoria está dada porque en una sociedad civilizada la dignidad, la personalidad y la
libertad se consideran atributos esenciales de la persona humana, por lo que la esclavitud y la
servidumbre sólo pueden ser interpretadas como degradantes.
Análisis de los Supuestos Típicos Reprimidos por el Artículo 140 del Código Penal
1) “Reducir a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad”
1.A) “Esclavitud”
Con anterioridad a la reforma introducida al artículo 140 del Código Penal por la ley Nº
26.842, la doctrina debatía la posibilidad de que dicha norma castigara la reducción a la esclavitud al
utilizar el término servidumbre
Quienes argumentaban a favor de tal interpretación sostenían que el concepto servidumbre no
debía definirse únicamente según su etimología o interpretación histórica, y que la figura castigaba
una relación de sometimiento, enajenación de la voluntad y libre albedrío de una persona en el
sentido genérico de ambas potencias, en que ésta era sometida al dominio de otro como si se tratara
de una cosa y no una simple relación de servicio. Por otro lado, consideraban que la esclavitud
estaba contemplada en la frase otra condición análoga17 que preveía la norma en su anterior
redacción.
Quienes estaban en contra de dicha interpretación sostenían que los conceptos servidumbre y
esclavitud no eran equivalentes, ya que la servidumbre implicaba una situación de hecho y la
16
Ver definición del término “libertad” según el Diccionario de la Real Academia Española
17
En ese sentido cabe destacar que el Diccionario de la Real Academia Española define entre muchas
acepciones el término siervo como esclavo de un señor.
5
esclavitud un estado jurídico que no se encontraba vigente en nuestro ordenamiento legal por expresa
prohibición del artículo 15 de la Constitución Nacional.
La ley Nº 26.842, al incluir la esclavitud junto a la servidumbre en el artículo 140 del Código
Penal, puso punto final a la discusión que se daba en torno a la inclusión o no de aquél concepto en la
redacción anterior de la norma.
Más allá de lo hasta aquí expuesto, la “Convención suplementaria sobre la abolición de la
esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud” 18, que fue
adoptada por una Conferencia de Plenipotenciarios convocada por el Consejo Económico y Social de
las Naciones Unidas en su resolución 608 (XXI) del 30 de abril de 1956 y aprobada por nuestro país
a través del artículo 8 del Decreto Ley N° 7.672/1963, define la esclavitud como el “estado o
condición de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los poderes atribuídos al
derecho de propiedad, y "esclavo" como “toda persona en tal estado o condición” (artículo 7, inciso
“A”, cfr. artículo 1 de la “Convención sobre la Esclavitud” de 192619).
La esclavitud es una forma de trabajo forzoso que implica el control absoluto de una persona
por otra o, en ocasiones, de un colectivo social por otro. Una persona que se encuentra en una
situación de esclavitud puede ser utilizada para la realización de cualquier actividad, sea lucrativa o
no. La condición de esclavo, por otro lado, no tiene una duración determinada.
Cabe destacar que, de acuerdo a lo previsto por el “Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional”20, la esclavitud, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, es un “crimen de lesa humanidad”
(artículo 7.1.“C”).
1.B) “Servidumbre”
El “Grupo de trabajo sobre la trata de personas” de la Oficina de las Naciones Unidas sobre
Drogas y Crimen ha propuesto definiciones de algunos conceptos contenidos en el “Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”. Interpreta,
de acuerdo a lo previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que el término servidumbre engloba “las condiciones de trabajo o
18
Disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/abolicion.htm
19
Disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/esclavitud.htm
20
Disponible en http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf
6
la obligación de trabajar o prestar servicios de que la persona en cuestión no puede escapar y que
no puede modificar” (punto IV, “H”) 21.
1.C) “Bajo cualquier modalidad”
Al reemplazar la reforma el vocablo “o se la sometiere a prácticas análogas” por “bajo

cualquier modalidad”, se centró en el medio utilizado para someter a la persona a la condición de
esclavo o siervo, lo que implica un avance ya que evita la posibilidad de que se efectúe una
aplicación analógica in malam partem del tipo penal, lo que permitía la indefinición que surgía del
vocablo prácticas análogas utilizado en la anterior redacción de la norma.
Cabe destacar que el “Grupo de trabajo sobre la trata de personas” define como prácticas
análogas a la esclavitud “la explotación económica de otra persona sobre la base de una relación
real de dependencia o coerción, conjuntamente con la privación grave y de largo alcance de los
derechos civiles fundamentales de esa persona, y esas prácticas abarcan la servidumbre por deudas,
la servidumbre de la gleba, el matrimonio forzado o servil y la explotación de niños y adolescentes.”
(punto IV, “E”). De ahí que, si se hubiere mantenido la anterior redacción del artículo 140 del
Código Penal el agregado de la figura referida al matrimonio servil resultaría redundante por estar
subsumido en el concepto de práctica análoga.
Al contemplar la norma actual la reducción a servidumbre o esclavitud “bajo cualquier
modalidad”, la conducta reprimida podría ser cometida a través de engaño; fraude; violencia;
amenaza; abuso de autoridad; concesión o recepción de pagos; el consentimiento de la víctima
(viciado o no) o el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre ella; etc.
Respecto a la posibilidad de ser sometido voluntariamente a un estado de servidumbre, cabe
recordar que la doctrina minoritariamente sostenía que el consentimiento libre de una persona capaz
de entender el significado del hecho de estar sometido a tal condición no constituía reducción, por
abusiva y viciosa que fuera y aunque se opusiera a las leyes y costumbres, pues la servidumbre
requería que la condición de víctima hubiera sido impuesta por el autor22.
La doctrina mayoritaria, en cambio, rechazaba esa posibilidad porque la condición de hombre
libre es irrenunciable o porque dicha posibilidad contraría la dignidad del ser humano.
21
22
En ese sentido: Nuñez, Ricardo; Tratado de Derecho Penal; p. 26; T. IV; ed. Marcos Lerner,
Córdoba; 1989 y Creus, Carlos; Derecho Penal Parte Especial; p. 275; T I; ed. Astrea; Bs. As.;
1999.
7
No es razonable, por otra parte, sostener que alguien pueda prestar su consentimiento para ser
reducido a condición de esclavo o siervo, pues resulta ilógico suponer que una persona capaz y
mayor de edad pueda querer ser sometida a explotación. Por otro lado, la voluntad de las personas
que se encuentran en estado de servidumbre o esclavitud suele estar viciada por los mismos medios
utilizados por el sujeto activo para lograr mantenerlas en tal estado o, por lo menos, porque se
encuentran en una situación de vulnerabilidad tal que no tienen posibilidad de discernir entre
continuar bajo ese estado o conducirse como un hombre libre, lo que impide que la persona sometida
previamente a explotación pueda abandonar dicha relación por su propia voluntad.
La ley Nº 26.842 puso fin al debate en torno a la posibilidad de ser sometido voluntariamente a
la figura reprimida por el artículo 140 del Código Penal al sustituir el artículo 2° de la ley Nº 26.364
y establecer que el consentimiento dado por la víctima de reducción o mantenimiento en estado de
servidumbre o esclavitud “no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad
penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores”.
1.D) Estructura típica

▪ Tipo Objetivo
La figura exige la reducción de una persona a la condición de cosa, lo que implica que pueda
ser vendida, comprada, cedida o que un tercero se sirva de ella sin reconocerle ningún derecho o
prestación por su trabajo.
Cierto sector de la doctrina sostiene que la reducción no implica necesariamente la privación
de libertad física de la víctima, pues el tipo penal no resguarda la incolumidad de la libertad de
desplazamiento de la persona sino que el ámbito de tutela proporcionado por esta norma alcanza la
condición de dignidad y libertad inherente a ella23.
Compartimos la postura sentada por Soler en el sentido que el tipo penal exige un verdadero
dominio psíquico sobre la víctima y no sólo un dominio físico sobre su cuerpo, ya que ésta última
posibilidad ha sido contemplada y sancionada por el artículo 141 del Código Penal que prevé penas
sustancialmente menores que la establecida por el artículo 14024.
▪ Tipo subjetivo
23
Aboso, Gustavo, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio, directores, ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, tomo V, págs. 183/5,
con cita de Ricardo Núñez.
24
El artículo 141 del Código Penal fija penas de prisión o reclusión de seis meses a tres años,
mientras que el 140 impone penas de reclusión o prisión de entre cuatro y quince años.
8
La figura exige el dolo directo del autor.
▪ Sujeto activo y pasivo
No se exigen condiciones o calidades especiales para ser considerado autor o víctima.
▪ Acción típica
La norma castiga a quien somete a una persona a su dominio, por cualquier medio.
▪ Autoría y participación
Reviste condición de autor quien verdaderamente logra someter a la persona a su dominio; no
así quien ejerce tal dominio sobre su persona una vez que haya sido sometida.
▪ Consumación y tentativa
Se trata de un delito permanente y de resultado que se consuma cuando el sujeto pasivo queda
sometido al verdadero dominio de otro sobre su voluntad, sin importar el modo utilizado para ello.
La tentativa también es viable; por ejemplo, en el caso que se haya intentado reducir a una
persona sin que se hubiere logrado cometer tal propósito.
E.2) “Recibir a una persona reducida a servidumbre o esclavitud para mantenerla en ella”
Estructura típica
▪ Tipo objetivo
Para que la conducta subsuma en el tipo penal no resulta suficiente recibir a una persona en
estado de servidumbre o esclavitud, sino que requiere que el sujeto activo haya logrado efectivizar un
poder sobre la víctima, aunque sea fugaz.
▪ Tipo subjetivo
La figura exige el dolo directo del autor, quien tiene que recibir a la víctima con la intención
específica de mantenerla en las condiciones que implican la esclavitud y servidumbre.
▪ Sujeto activo
La figura no exige condiciones o calidades especiales para ser considerado autor.
▪ Sujeto pasivo
La víctima del delito debe haber sido previamente reducida a esclavitud o servidumbre, bajo
cualquier modalidad.
▪ Acción típica
9
La norma castiga a quien recibe a una persona previamente colocada en estado de esclavitud o
servidumbre bajo cualquier modalidad para mantenerla en dicha situación, pudiendo o no darse la
privación de la libertad ambulatoria de la víctima.
El término recibir, en este caso, debe ser entendido en sentido amplio, sin importar que la
víctima sea acogida en forma gratuita u onerosa, siempre y cuando medie la intención de mantenerla
en el estado al que hubiere sido reducida.
Con respecto al significado que debe otorgarse al verbo mantener la conducta debe ser
interpretada en el sentido de no modificar el estado al que la víctima fue reducida por un tercero,
entre las muchas acepciones que le asigna el Diccionario de la Real Academia Española25.
Es autor del delito quien recibe al sujeto pasivo con la intención de continuar la relación de
sometimiento a la que necesariamente debe haber sido reducida previamente por un tercero.
El delito se consuma en el momento en que la víctima es recibida por el autor con el fin
específico establecido por el tipo penal. Es de carácter permanente en la medida en que el sujeto
activo mantenga al sujeto pasivo en condición de esclavitud o servidumbre.
El delito habrá sido tentado si la recepción no se consuma por circunstancias ajenas al autor
teniendo éste el fin de recibir a la víctima para mantenerla en situación de esclavitud o servidumbre.
La conducta resultará atípica, dada la particularidad que presenta esta figura, si el sujeto activo
hubiere recibido a la víctima para liberarla, aún en el supuesto que, por ejemplo, la hubiese
comprado, de haber obrado en ese momento con esta finalidad.
.3) “Obligar a una persona a realizar trabajos o servicios forzados”
Debido a que nuestra legislación no contiene una definición de los términos trabajo o servicio
forzado, el agregado de este supuesto demanda el análisis de varios convenios internacionales para
poder interpretar dichos conceptos.
De acuerdo a lo establecido por el “Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio” de
193026 y por la “Convención sobre la Esclavitud” ya referida, la expresión trabajo forzoso u
obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena
25
Disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=mantener
26
Disponible en http://www.mpf.gov.ar
10
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente, que podrá emplearse durante
un período transitorio, únicamente para fines públicos, a título excepcional, por el cual se debe
percibir una remuneración adecuada y a condición de que no pueda imponerse un cambio del lugar
habitual de residencia.
A los efectos de ese Convenio, la expresión trabajo forzoso u obligatorio no comprende:
a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar
obligatorio y que tenga un carácter puramente militar;
b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los
ciudadanos de un país que se gobierne plenamente por sí mismo;
c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena
pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la
vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a
disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado;
d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra,
siniestros o amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra,
epidemias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parásitos vegetales
dañinos, y, en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en
peligro la vida o las condiciones normales de la existencia de toda o parte de la población;
e) los pequeños trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por los miembros de una
comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse
como obligaciones cívicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condición de
que la misma población o sus representantes directos tengan el derecho de pronunciarse sobre la
necesidad de esos trabajos.
Por otro lado, el “Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso” (núm. 105, 1957)27 establece
que ningún miembro de la Organización Internacional del Trabajo impondrá trabajos forzosos u
obligatorios: a) como medio de coerción o de educación políticas o como castigo por tener o expresar
determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o
económico establecido; b) como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines
de fomento económico; c) como medida de disciplina en el trabajo; d) como castigo por haber
participado en huelgas; e) como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa
(artículo 1).
27
Disponible en: http://www.ilo.org/
11
En la “Trata de seres humanos y trabajo forzoso como forma de explotación. Guía sobre la
legislación y su aplicación” (2006)28, la Organización Internacional del Trabajo aclara que la
imposición de un trabajo o de servicios “bajo la amenaza de una pena cualquiera”, no significa que
se vaya a aplicar una sanción penal sino que la sanción podría revestir la forma de una pérdida de
derechos o privilegios.
Por otro lado, el proyecto de “Ley modelo contra la trata de personas”29 elaborado en 2010 por
la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito a pedido de la Asamblea General de la
O.N.U. contiene diversas disposiciones que recomiendan que los Estados incorporen en sus leyes a
fin de poner en práctica la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y sus protocolos”, que entiende que trabajo implica una actividad de valor económico
o financiero; mientras que servicio refiere a una relación permanente entre una persona y el agente,
en la que aquella realiza actividades bajo la supervisión y en beneficio de éste o de un tercero.
Siendo entonces que la imposición de trabajos o servicios forzados es una práctica que se
encuentra legitimada para alcanzar objetivos de interés público, en las condiciones y con las
garantías establecidas en el “Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio” aunque distintas
organizaciones internacionales pretendan que dichos institutos sean suprimidos30, la figura típica
prevista por el artículo 140 de nuestro ordenamiento represivo debe ser interpretada en el sentido de
que lo que se castiga es la reducción a la esclavitud o servidumbre de quien fue obligado a realizar
los trabajos o servicios forzados y no su mera imposición.
De ahí que si bien podamos sostener que las tareas que se exigen a quienes se encuentran en
situación de esclavitud o servidumbre pueden implicar cierto grado de trabajo forzoso, no subsume
en esta hipótesis el trabajo forzoso que no se presta en condición de esclavitud o servidumbre.
En ese sentido, un hecho subsumible en el tipo penal previsto por nuestro código represivo es
el que motivó la queja presentada en 1993 ante la Organización Internacional del Trabajo por la
Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres, en razón del supuesto
incumplimiento del “Convenio sobre el trabajo forzoso” por parte del Gobierno Militar de Myanmar
(Birmania). La Confederación denunció en esa oportunidad que hombres, mujeres y niños eran
atrapados al azar en las redadas que la policía local o los militares organizaban en lugares públicos
28
Disponible en http://www.ilo.org
29
Disponible en https://www.unodc.org
30
Si bien las Naciones Unidas han condenado la práctica del trabajo forzoso u obligatorio, la
Organización Internacional del Trabajo es el principal organismo que se ha encargado de luchar por
su erradicación.
12
(estaciones de trenes y las salas de cine, por ejemplo) o en sus propios hogares o lugares de trabajo.
Además, en muchos casos se obligaba a los jefes de las aldeas a entregar “cuotas” de personas o, en
su defecto, pagar fuertes sumas de dinero a los militares. Esas personas eran obligadas a transportar
pesados cargamentos de municiones, alimentos y otros suministros de un campamento del ejército a
otro, por lo general subiendo y bajando montañas escarpadas en las que no había caminos
transitables para los vehículos, prácticamente sin descanso. Al llegar, solían ser obligados a construir
los campamentos para los militares. Por sus tareas no percibían remuneración alguna, sino que sólo
se les proporcionaba algún alimento y un poco de agua. Solían pasar las noches hacinados en grupos
de 50 a 200 personas. No se les daba tratamiento médico. Los soldados a quienes servían
habitualmente golpeaban a los hombres y violaban a las mujeres. Se los exponía al fuego enemigo y
se los colocaba desarmados a la cabeza de las columnas militares para hacer detonar las minas,
activar las trampas explosivas y servir de carnada ante posibles emboscadas31.
Estructura típica
▪ Tipo objetivo
El delito se configura cuando se modifican las condiciones en que deberían ser realizados los
trabajos o servicios forzados, de modo tal que la víctima termina sumida en condiciones análogas a
la esclavitud o servidumbre.
▪ Tipo subjetivo
El tipo penal no exige condiciones o calidades especiales para ser considerado autor o víctima.
Sujeto activo es quien somete a la persona obligada a prestar los trabajos o servicios forzados a
un estado de servidumbre o esclavitud.
Sujeto pasivo sólo puede ser quien hubiera sido obligado a prestar servicios o trabajos forzados
en los términos previstos por el “Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio” y la
“Convención sobre la Esclavitud”.
▪ Acción típica
31
Organización Internacional del Trabajo - “Reclamación (artículo 24) - MYANMAR - C029 – 1994
- http://www.ilo.org
13
La norma castiga a quien violando las condiciones y garantías establecidas por el “Convenio
relativo al trabajo forzoso u obligatorio” y la “Convención sobre la Esclavitud”, somete a quien debe
realizar los trabajos o servicios forzados a un estado de servidumbre, esclavitud o a una situación que
puede ser equiparada a ellas, aprovechando la amenaza de pena que pesa sobre ella en caso de no
prestar los trabajos o servicios forzosos que se le impusieron.
Autor del delito es quien tiene la potestad de establecer las tareas que debe realizar el sujeto
obligado a llevar a cabo los trabajos o servicios forzosos y modifica las condiciones o viola las
garantías fijadas por el “Convenio relativo al trabajo forzoso u obligatorio” y la “Convención sobre
la Esclavitud, sumiendo por ello a ésta última en un estado de servidumbre, esclavitud o a una
situación que puede ser equiparada a ellas.
Se trata de un delito que se consuma cuando las condiciones de trabajo impuestas al sujeto
pasivo son equiparadas a los trabajos que realiza una persona sometida en estado de servidumbre,
esclavitud o situación análoga.
La tentativa también es viable.
4) “Obligar a una persona a contraer matrimonio servil”
El “Grupo de trabajo sobre la trata de personas” define entre las prácticas análogas a la
esclavitud el matrimonio forzado o servil.
El proyecto de “Ley modelo contra la trata de personas” sostiene que el término matrimonio
forzoso o servil debe ser entendido como “toda institución o práctica en virtud de la cual: i) Una
mujer [persona] o una niña sin derecho a negarse a ello es prometida o dada en matrimonio con
arreglo al pago de una suma en dinero o en especie a sus padres, tutores, familia o a otra persona o
grupo; o ii) El esposo de una mujer, su familia o su clan tiene el derecho de transferirla a otra
persona por un valor recibido u otra consideración; o iii) Una mujer, a la muerte de su esposo,
puede ser heredada por otra persona” (artículo 5, inc. “J”, cfr. artículos 7 y 1 de la “Convención
suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
análogas a la esclavitud”). Sin perjuicio de ello, dicho proyecto considerando conveniente actualizar
la definición del término matrimonio forzoso o servil con el fin de que puedan ser tenidos como
sujetos pasivos de dicha práctica tanto mujeres y niñas, como así también hombres y niños.
14
De acuerdo a lo que surge del debate llevado a cabo en la Cámara de Senadores de la Nación al
tratar el proyecto que finalmente fue sancionado como ley Nº 26.842, los legisladores se hicieron eco
de las propuestas efectuadas en el proyecto de ley elaborado por las Naciones Unidas al dejar en
claro que por matrimonio servil debía entenderse la definición que allí se sugiere.
Ahora bien, debido a que nuestro ordenamiento civil no contempla ninguna de las prácticas
que según la “Ley modelo contra la trata de personas” deberían ser entendidas como matrimonio
forzoso o servil, debemos interpretar la norma penal en el sentido que ella castiga la imposición de la
celebración del matrimonio ante las autoridades correspondientes, con el fin último de sumir a uno
de los contrayentes víctima de un estado de esclavitud o servidumbre.
En otro orden de ideas, al utilizar la norma el término persona puede ser sujeto pasivo del
delito tanto una mujer como un hombre. Aunque la norma no hubiera previsto que fuera sujeto
pasivo de este delito un hombre, dicha posibilidad resulta acorde con la actual redacción del artículo
172 del Código Civil de la Nación Argentina, modificado por el artículo 2° de la ley Nº 26.61832, que
contempla la unión en matrimonio civil de personas del mismo sexo.
Como corolario de lo antes expuesto entendemos que esta figura no busca proteger el estado
civil de las personas, sino la libre determinación del sujeto pasivo para unirse en matrimonio.
Estructura típica
▪ Tipo objetivo
Para que se configure el delito la víctima debe haber sido coaccionada o forzada a contraer
matrimonio ante las autoridades correspondientes, con el fin último de sumirla en un estado de
esclavitud o servidumbre. En este sentido, el concepto servil remite al término latino servus, que se
traduce como “esclavo de un señor”33.
▪ Tipo subjetivo
El tipo penal no exige condiciones o calidades especiales para ser considerado autor o víctima.
▪ Acción típica
32
Sancionada el 15/7/2010 y promulgada el 21/7/2010.
33
Disponible en http://lema.rae.es
15
La norma castiga a quien obliga a otro/a a contraer matrimonio con el fin de reducirlo/a a un
estado de esclavitud o servidumbre, pudiendo mediar o no una situación de privación de la libertad
ambulatoria de la víctima.
Es autor de este delito quien impone a otro la celebración del matrimonio y lo somete a
condición de esclavitud o servidumbre.
Para que el delito se consume la norma exige el sometimiento de la víctima a un estado de
esclavitud o servidumbre luego de haber sido forzada a contraer matrimonio. De ahí que, si el
sometimiento a la relación servil se diera en el marco de cualquier tipo de unión de hecho que
presentare características similares al matrimonio (el concubinato, por ejemplo), nos encontraríamos
ante un supuesto de reducción a esclavitud o servidumbre bajo cualquier modalidad y no ante una
conducta que podría ser encuadrada dentro de la figura que ahora comentamos.
La tentativa es viable en la medida en que el sujeto pasivo hubiera sido obligado a contraer
matrimonio, mediando la intención del sujeto activo de someter a aquél a un estado de servidumbre o
esclavitud que no se haya materializado.
No obstante lo expuesto, advertimos que la norma típica presenta un problema cuya solución
estará librada a la interpretación que, en último caso, deberán efectuar los jueces. Repárese en que de
acuerdo a lo previsto por el Código Civil (artículos 172, 175 y 220, inciso 4º), el matrimonio
celebrado mediando violencia de un cónyuge sobre el otro puede ser anulado y “no producirá
efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe”, debido a que “Es indispensable
para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por
ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.”(artículo 172, párrafos 3º y 1º).
En consecuencia, y sumado a ello que este tipo penal no contempla un agravamiento de la sanción, le
corresponderá a los operadores judiciales determinar si una conducta podría ser encuadrada en este
supuesto o subsumiría en la hipótesis que castiga la reducción de una persona a esclavitud o
servidumbre bajo cualquier modalidad.
Diferencias entre los Delitos de Reducción a Esclavitud o Servidumbre, La Trata y El

Tráfico de Personas
No podemos dejar de vincular los delitos reprimidos por los artículos 140 y 145 bis y ter del
ordenamiento represivo vigente con el artículo 116 de la ley Nº 25.871 (de Migraciones).
16
En relación a la figura típica prevista y reprimida por el artículo 140, la diferencia principal
que existe entre ella y las penadas por el artículo 145 bis del Código Penal radica en que ésta última
sanciona la comisión de un delito que contempla diferentes etapas que no requieren la efectiva
reducción previa del sujeto pasivo al estado de sometimiento que exige el artículo 140.
En ese sentido, repárese en que el artículo 2 de la ley Nº 26.364, cfr. modificación introducida
por la ley Nº 26.842, luego de establecer que “Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la
captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro
del territorio nacional, como desde o hacia otros países”, define por explotación, entre otros
supuestos, todas las conductas penadas por el artículo 140 del código adjetivo (ver incisos “a”, “b” y
“e”).
De ahí que el legislador haya agravado en el artículo 145 ter la pena prevista para el sujeto
activo del delito de trata de ocho (8) a doce (12) años de prisión cuando se lograre consumar la
explotación de una persona mayor de edad y de (10) a quince (15) años de prisión cuando la víctima
fuere menor de dieciocho (18) años34, y no haya introducido una disminución o agravamiento de las
penas previstas por el artículo 140.
De todo lo anterior se colige que el hecho de que el sujeto pasivo sea captado, ofrecido,
trasladado, recibido o acogido con fines de explotación implica que la reducción a esclavitud o
servidumbre se consuma una vez que éste sea sometido a dicha explotación y no antes. Por otro lado,
las figuras previstas en el artículo 140 se consuman con independencia de que la víctima de la
reducción haya sido ofrecida, captada o trasladada con fines de explotación en los términos
previstos por el artículo 145 bis. Tal sería el caso, por ejemplo, de los aborígenes que fueron
incorporados a la institución del yanaconazgo por los españoles en la época colonial y sometidos así
a un estado de servidumbre; de las personas que pertenecen a un grupo religioso o a una secta y son
luego reducidas a esclavitud o servidumbre por su “maestro”35 o de los padres que invocando un fin
educativo y basados en supuestas costumbres de su país de origen (República Popular China),
sometían a su hija menor a diversos castigos y la encerraban en un sótano, a oscuras y sin los más
mínimos cuidados de higiene, por períodos de hasta 24 horas36.
34
Cfr. surge del debate llevado a cabo en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación al tratar el
proyecto que finalmente fue aprobado como ley Nº 26.364.
35
En este sentido in re “FULQUIN, LEONARDO JORGE S/RECURSO DE CASACIÓN” (Cámara
Nacional de Casación Penal - Sala I - Madueño, Catucci, Rodríguez Basavilbaso - 14/11/1996 -
elDial.com AD57F).
36
“Su Shao Mei y otra s/procesamiento” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional - Sala I, Donna, Navarro, Filozof – causa Nº 18.023 – 18/03/2002).
17
Con respecto a la utilización como sinónimos de los términos “trata de seres humanos”, a que
alude el artículo 145 bis del Código Penal, y “tráfico de migrantes”, a que refiere el artículo 116 de la
ley de Migraciones, corresponde aclarar que ellos refieren a conceptos diferentes.
El artículo 145 bis del Código Penal pena a quien ofrezca, capte, traslade, reciba o acoja en
contra de su voluntad a la víctima, sea una persona mayor o menor de edad; mientras que el artículo
116 de la ley Nº 25.871 castiga a quien obtiene un beneficio económico por realizar, promover o
facilitar el cruce ilegal de personas a través de las fronteras (cfr. definición sugerida por el artículo
3, inc. “A”, del “Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional”37).
Por otro lado, debido a que el fin del delito de trata se vincula con el eventual sometimiento de
una persona a explotación no resulta indispensable que las víctimas crucen las fronteras para que se
configure el hecho delictivo; cuestión que, en cambio, específicamente exige el delito de tráfico para
su consumación.
Por último, cabe agregar que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(“ACNUR”) define el “tráfico” como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado
del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material38.
Posibles Concursos de Delitos

Analizando las normas penales consideramos que podrían darse supuestos de concursos ideales
entre las figuras previstas en los artículos 140, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal o el artículo
17 de la ley Nº 12.331 (de profilaxis), en el supuesto en que la víctima de alguna de las conductas
reprimidas por el artículo 140 del Código Penal sea explotada sexualmente.
También podría haber concurso ideal entre los tipos contenidos en los artículos 140, 141 y 142
del Código Penal, en caso de que la víctima de explotación fuera privada de su libertad ambulatoria.
Por último, habría concurso ideal entre la conducta reprochada por el artículo 140 del Código
Penal y el artículo 117 de la ley Nº 25.871 (con la posibilidad de aplicar la pena agravada prevista en
el artículo 120 de la ley Nº 25.871), para el caso que se acreditara la explotación de un sujeto de
37
38
Disponible en http://www.acnur.org
18
nacionalidad extranjera cuya permanencia en el país se facilitara para obtener directa o
indirectamente un beneficio.
Jurisprudencia
1) “ROSA FERNANDEZ, Vicente” (Cámara Nacional Criminal y Correccional - Sala I -

Bruzzone, Barbarosch, Rimondi – causa Nº 27.080 – 23/11/2005)
El individuo está reducido a la condición de servidumbre cuando ha sido adaptado o sujetado
al trabajo u ocupación propios de siervo, estado que implica su posesión, manejo y utilización
incondicional por el autor, de la misma manera como éste usa, goza y dispone de su propiedad, sin
correlativo por ello.
No excluye la configuración del delito de reducción a la servidumbre el hecho de la permisión
de salida durante los fines de semana, dado que este delito no consiste en una privación de la libertad
personal, ya que el hombre puede estar privado de ella y no encontrarse, sin embargo, en condición
de servidumbre.
El art. 140 del C.P. no resguarda la incolumidad del poder físico de individuo para trasladarse
de un lugar a otro, sino que, dentro del ámbito de la libertad individual, defiende su derecho a que
sus servicios o su persona no sean materialmente sometidos al dominio absoluto de otro.
Procede revocar el sobreseimiento y dictar el procesamiento de los responsables del inmueble
de pequeñas dimensiones en el que nueve personas estuvieron viviendo y trabajando bajo llave
durante 11 horas diarias, más las mañanas de los sábados por un salario paupérrimo, en misérrimas
condiciones, obligando de esta forma a aceptar el tácito contrato a las víctimas, debido a que la única
opción alternativa era regresar a su país de origen, donde no existe posibilidad laboral alguna.
2) “CORONEL MONTES, Víctor y otro s/ procesamiento” (Cámara Nacional Criminal y
Correccional – Sala II – Horacio Rolando Cattani - Martín Irurzun - Eduardo G. Farah - causa n°
28.641 - 13/04/2010)
“Es decir, la idea que subyace en el concepto de servidumbre, abarca la anulación de la
voluntad del sujeto pasivo, por eso su permanencia en esta situación, no significa una aceptación de
dicha relación servil. Desde esta óptica, la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban las
víctimas era aprovechada por los imputados para “obligarlas” a aceptar el tácito contrato, pues
carecían de opciones dignas de trabajo debido a que la única alternativa era regresar a su país de
origen, donde no tenían posibilidad laboral alguna.”
19
“Asimismo, cabe agregar las dificultades que tenían las víctimas para cobrar sus haberes. (…)
Sobre la cuestión refiere Silvia Choque Mamani, que en dos oportunidades los echaron a la calle
cuando reclamaron su paga, sin dinero ni tener a donde dirigirse ni donde pasar la noche con sus
hijos menores.”
“Las situaciones detalladas denotan la existencia de una relación de servidumbre, desarrollada
en el marco de una prestación de servicio caracterizada por la violencia psíquica y en condiciones
laborales incompatibles con la dignidad humana. El cuadro descripto no se desvanece frente a la
constancia de habilitación del taller textil por parte del Gobierno de la Ciudad, como pretende el
abogado defensor.”
3) “Actuaciones instruidas pta. inf. art. 142 bis C.P. y ley 25.871” (Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata – Sala II – Gregorio Julio Fleicher -César Álvarez - Leopoldo Héctor
Schiffrin - causa N° 5136 – 18/08/2009)
“Para que se configure la conducta descripta en el artículo 140 no se trata simplemente de
obligar a la víctima a realizar determinadas tareas bajo amenaza o coerción, o de la coexistencia de
privación de libertad y trabajo impuestos contra la voluntad de quien los realiza. Debe darse un
vínculo que permanezca en el tiempo, y del cual sean consecuencia los trabajos o tareas impuestas.”
“El sometimiento a la voluntad del autor es central en el tipo penal bajo análisis, ya que se trata
de una situación de enajenación de la voluntad y el albedrío de una persona en el sentido genérico de
aquellas potencias.”
“En consecuencia en situaciones de dominio psíquico la divergencia carece de efectos
prácticos; en estos casos no hay posibilidad alguna de consentimiento no viciado.”
“La existencia de una prestación alimentaria, e inclusive una retribución económica por parte
de quien tiene el dominio de la situación no excluye la configuración del tipo penal bajo examen.
Esto es así toda vez que tales circunstancias, pueden y deben ser vistas como una mínima inversión
de aquel que se aprovecha del reducido a servidumbre para sostener su capacidad de producción y
para mantener la situación de fraude, de violencia moral o de engaño por la que la víctima continúa
en la situación de vulnerabilidad determinante para la existencia de la relación servil.”
“Respecto a la posible exclusión de delito de reducción a servidumbre por el hecho de que se
les permitiera salir los fines de semana, esta no corresponde toda vez que este delito no consiste,
como ya se ha expresado anteriormente, en una privación de la libertad personal, ya que la persona
puede estar privada de ella y no encontrarse sin embargo en condición de servidumbre.”
20
4) “FULQUIN, Leonardo Jorge s/ Recurso de Casación” (Cámara Nacional de Casación Penal
- Sala I - Madueño, Catucci, Rodríguez Basavilbaso - 14/11/1996)
Cabe distinguir esclavitud, como estado jurídico, de servidumbre que significa la sujeción de
una persona bajo la autoridad de otra, subordinada a la voluntad del autor mediando violencia física
o moral se trata de un delito contra la libertad, bien jurídicamente protegido por el título quinto del
Código Penal, entendiendo la libertad personal como el derecho a la independencia de todo poder
extraño al individuo. Pero el código no sólo castiga la sujeción a servidumbre, sino que es mas
amplio, y comprende también todas aquellas situaciones que impliquen una condición análoga, lo
que necesariamente lleva a una valoración de los elementos probatorios para establecer el grado de
sometimiento de una persona a la voluntad y capricho de otra, con pérdida de su libre albedrío, en un
proceso gradual de despersonalización que implica la captación de la voluntad.
21
Privación Ilegal de la Libertad
Por Paulo Pereyra
Art. 141: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que
ilegalmente privare a otro de su libertad personal.”
BIEN JURÍDICO
¿Qué es la libertad como bien jurídico protegido?
Coincidimos con Feuerbach al decir que en general, el hombre tiene derecho sobre su cuerpo,
como también a la libre disposición del mismo. El que cancele o limite este derecho de
autodisposición ajeno en forma arbitraria, se hará culpable de una lesión jurídica.
Considerando así a la libertad personal como esencial cualidad de la dignidad humana, valor
fundamental de la existencia del hombre. Constituyendo un bien propio de la persona que nace con él
y solo con el término de su existencia desaparece, debiendo la misma ser valorada y protegida por el
ordenamiento jurídico en igual sentido al resguardo que hace nuestra Constitución Nacional con una
concepción amplia, abarcando tanto el libre despliegue (capacidad de acción) de la conducta humana
como las zonas más íntimas y espirituales del hombre, en cuyos ámbitos la injerencia del Estado
como de cualquier persona , en principio, sería ilegitima y arbitraria.
En esta línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que el concepto
de libertad tutelado por el art 7 de la CIDH abarca “el derecho a la libertad física y cubre los
comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se
expresan normalmente en el movimiento físico” (Caso Yvon Neptune vs. Haití, 6/5/08)
Este tipo penal protege la libertad como forma de expresión de la autonomía de la voluntad
en el sentido kantiano de la palabra.
Concretamente, el bien jurídico protegido que surge de la inteligencia del artículo 141 CP es
la libertad física en sentido amplio, es decir, la libertad de movimiento corporal y la de trasladarse de
un lugar a otro1.
1 En igual sentido Donna, E. Dcho Penal Parte Especial, T II-A, p.128.
1
Art. 141 –Paulo Pereyra –Lourdes Polo
Para lesionar nuestro bien jurídico en cuestión, es suficiente con que se limite cualquier
libertad de movimiento. Ejemplos clásicos que se han dado para demostrar esta lesión, es el encierro
o la inmovilización de la víctima, como también consideramos que puede privarse ilegítimamente de
la libertad si se impone una acción o locomoción.
TIPICIDAD. ELEMENTOS
TIPO OBJETIVO
Esquema
Se requiere Privación de la libertad + la ilegitimidad de esa privación.
Privación de la libertad: Es suficiente para la concreción de la figura con impedir, restringir o
condicionar la facultad de movimiento o traslación de una persona, dentro de lo que se llama radio de
acción deseado y derivado de la propia voluntad, aunque quede a disposición de la victima cierto
grado de libertad ambulatoria, es decir, se puede privar o limitar la acción de locomoción de la
víctima, por una parte o imponerle una acción o locomoción.
Por ejemplo, la sustracción de los medios utilizados por personas discapacitadas que impiden
su desplazamiento, como la quita de la silla de ruedas del paralítico2.
En este sentido la C. Crim. Cap Fed declaró cometido el delito previsto en el art. 141, C.P.,
por el hecho de partir sorpresiva y velozmente en su automóvil llevando a la damnificada contra su
expresa voluntad, impidiéndole su descenso por la velocidad desarrollada (La Ley, 17/1/1996,
S.12.985).
Ilegalidad de la privación.
El elemento del tipo objetivo, “ilegalidad”, constituye un elemento normativo este delito.
Es un claro adelantamiento, a nivel de la tipicidad, de la comprobación de la antijuridicidad al
momento del examen del tipo objetivo, y deberá entonces verse en el bloque normativo vigente la
permisión o no de la privación de la libertad, no debiendo concurrir ninguna causal de exclusión de
la atipicidad, como por ejemplo, el sujeto pasivo preste su consentimiento para sufrir dicha
restricción a la libertad, o antijuridicidad por causal de justificación, especialmente por
2 ABOSO, G., Código Penal comentado, concordado, con jurisprudencia, Edición 2014. P. 677.
2
cumplimiento de la ley y el ejercicio de un derecho ejercido legítimamente y de acuerdo con las
leyes que reglamentan su ejercicio.
Así, la C. Crim Federal resolvió que en un Estado de Derecho no cabe admitir que los
conflictos gremiales puedan resolverse por la violencia, cualquiera sea la legitimidad que tengan o no
los reclamos laborales (La Ley, 116-421).
Es necesario que el autor o agente, no tenga al momento del hecho, derecho a restringir al
pasivo de su libertad.
Particular tema que nos llama es el poder correccional de los padres sobre sus hijos menores
de edad que lo ejercen mediante el encierro del menor por un plazo razonable a modo de reprimenda
por su mal comportamiento, poder de corrección que debía ser realizado moderadamente y de
acuerdo a los limites establecidos legalmente, caso contrario podría configurarse el artículo 141.
Este ejemplo clásico de la doctrina, amerita ser desterrado teniendo en cuenta los Tratados de
Derechos Humanos, La Convención de Derechos del Niño, la ley nacional N° 26061, y el
consecuente interés superior del niño, niña y adolescente3, en lo que respecta de la razonabilidad de
la “corrección” y el cuidado de los padres al respecto del niño, más aun a partir de la entrada en
vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de Nación - art. 646-4, donde no solo desaparece el
“poder correccional de los padres”, sino que lo prohíbe, tal como estaba contemplado en el articulo
278 del código de Vélez.
A Juicio de Donna, y al respecto de la ubicación, del elemento “ilegalidad”, tiene relevancia
con respecto al error.
Si el juicio de antijuridicidad se refiere al integro acontecimiento de la acción, se trata de un
elemento de la antijuridicidad, que se encuentra fuera del dolo, de modo que se aplican los principios
del error de prohibición,5 mientras que si se trata de un aspecto típico singular, postura que
sostenemos, hablaríamos de un elemento del tipo, completado con el elemento subjetivo a nivel de
tipicidad -dolo-. Así es que, cualquier problema sobre el conocimiento de este elemento objetivo,
debería ser tratado como error de tipo.
3 http://www.unicef.org/argentina/spanish/Compedio_correg27_4.pdf
4http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf
5 DONNA, E., Derecho Penal Parte Especial, T. II-A, p. 132-133.
3
Creus, autor causalista, y siguiendo la estratificación de esta teoría del delito, sostiene que el
error o la ignorancia del autor, aun culpables sobre la ilegalidad de su actuar pueden excluir la
culpabilidad.
Puede cometerse por acción o por omisión. En este último se requiere posición de garante que
obligue al actor a liberar al sujeto pasivo de su privación, el agente está obligado a hacer cesar una
situación de privación de libertad existente y no lo hace, tanto por obligación legal como por
conducta precedente. Donna remarca que la cuestión en éste caso es problemática, ya que habría que
definir qué tipo de delito es la privación de la libertad.
Es nuclear, recordar que la comisión por omisión, modalidad que optó parte de la doctrina
sin mediar un análisis profundo de la cuestión en relación al artículo que venimos comentando, fue
fuertemente atacada debido a la falta de una norma sobre la omisión impropia, lo que llevo a bautizar
la inconstitucionalidad de dicha modalidad6.
Nuñez, agrega que para configurarse la privación ilegitima, el impedimento debe alcanzar
categoría suficiente para demostrar la intención del autor, es decir, a inteligencia de estás líneas, el
tipo se completa con la intención del autor. Análisis que se llevará a cabo al hablar del tipo subjetivo.
La ley no determina medios específicos pudiendo cometerse por cualquier medio y, como
bien lo señala Fontán Balestra, la privación que afecta a la libertad de movimientos puede abarcar un
sin número de conductas. Por eso, la garantía de la estricta legalidad, exige una interpretación
restrictiva del tipo penal y debe llevar a considerar que la afectación insignificante carece de
tipicidad7.
La privación ilegítima de la libertad es un delito común de titularidad diferenciada, de
manera que puede ser cometido por cualquier persona, pues la figura no exige en su tipo básico
ninguna condición especial en el autor.
En cuanto al sujeto pasivo, Donna señala que es toda persona que tenga capacidad volitiva
natural de movimiento, esto está, según Diez Ripólles, referida a la determinación de su situación en
el espacio físico, con independencia de si esa capacidad natural es además jurídicamente relevante o
si está en general en condiciones de captar el sentido o el significado de su decisión, no siendo
6 En igual sentido, DONNA, ESTRELLA Y GODOY LEMOS- DONNA, E., Derecho Penal Parte Especial, T. II-A, p.
130.
7 FONTÁN BALESTRA, C. Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T II p.285.
4
relevante la capacidad de ponerle en práctica autónomamente, pudiendo serlo los menores de edad,
incapaces y discapacitados8.
En cuanto al consentimiento del pasivo, Aboso, señala que se debe tener en cuenta que el bien
jurídico libertad que, según el alcance del artículo comentado, es un bien disponible y, por ende, el
acuerdo prestado por su titular anula el juicio positivo de tipicidad9.
El consentimiento libremente dado, elimina el tipo, teniendo eficacia desde el momento en
que se presta y por el tiempo que se conceda. Por ende la oposición puede ser presunta. Se debe tener
en cuenta el contexto donde se da ese consentimiento. El libremente refiere a que no haya una
perturbación en la autodeterminación y capacidad de discernimiento del sujeto pasivo.
Algunos autores sostienen la atipicidad si se da el consentimiento valido del sujeto pasivo,
salvo que por la duración, el modo o el fin lesionen principios de derecho público o de moral social
que hacen inviolable la personalidad humana o evitar un mal mayor inminente sin perjuicio de las
demás causales genéricas de inimputabilidad.
TIPO SUBJETIVO
Al respecto del dolo requerido –directo o eventual-, sostienen autores como García-Arias, se
puede incurrir en el delito mediando dolo eventual.
Es un delito doloso, abarcando el dolo la conciencia de la ilegalidad de la privación que se
comete y voluntad de llevarla de igual modo acabo.
¿Qué pasa con el dolo eventual cuando la persona duda de la legalidad y sin embargo
procede? Siguiendo a Boumpadre10, es admisible. Seria el caso del autor que se represente la
posibilidad de que al cerrar desde afuera la puerta de un local comercial haya quedado encerrado en
él un empleado y, apurado, asiente a esa consecuencia posible. La duda sobre la ilegalidad de la
privación de la libertad, también conduce al dolo eventual.
Contrariamente a lo sostenido por Nuñez, la ley no requiere ánimos específicos en esta figura
básica, por lo que todos son aptos, con exclusión de los que agravan la figura.
En este delito, se acepta autoría directa como mediata. Es un delito material, permanente. Se
consuma en el momento de la privación de libertad y mientras la se mantenga, la acción se prolonga,
8 DONNA, E., Derecho Penal Parte Especial, T. II-A, p. 131.

10 Boumpadre, Jorge. Derecho Penal, Parte Especial, t 1, p.517.
5
y los participantes en cualquier tramo de la ejecución del hecho son considerados cómplices o
coautores, según el grado de participación. Así Boumpadre considera que la persona que realiza
custodia o vigilancia del sujeto pasivo de este delito está realizando una conducta de autoría y no de
participación.
Algunos autores como Garcia-Arias sostienen que no basta para configurar el delito la simple
privación aceptable sino que es necesario que la acción se lleve a cabo en forma manifiestamente
contraria a la ley, demostrativa del propósito ilícito con que se obra. Además participa de la opinión
de que la ley no establece un tiempo de duración mínima para la configuración del delito pero la
privación debe mantenerse el tiempo necesario o exhibir características tales como para afectar el
bien jurídico protegido además de tener suficientes significación como para mostrar la dirección de
la acción del sujeto como ataque a la libertad, la “significancia” que Nuñez señala.
¿Permitiría hasta la liberación la legítima defensa?
La mayoría de la doctrina opina afirmativamente.
TENTATIVA.
Existe tentativa cuando un sujeto ejerce violencia o emplea medios alternativos (art. 78CP)
para privar ilegalmente de la libertad a la víctima, pero no logra su cometido por motivos ajenos a su
voluntad (p. ej., resistencia eficaz de la víctima, intervención de un tercero, etcétera).
Es plausible la aplicación del desistimiento (art. 43 CP), pero para esto será menester que el
autor desista voluntariamente de la ejecución del delito comenzado, razón por la cual se excluye la
concurrencia de este beneficio cuando el desistimiento se funda en razones de conveniencia o por
imposibilidad transitoria de su ejecución11.
Plantea Aboso, que si el autor desiste por razones de conveniencia o por imposibilidad
transitoria de su ejecución, se excluye el beneficio del desestimiento, no participamos de esta
posición, ya que en ambos supuestos, estamos en presencia de una expresión de voluntad del sujeto
activo.
La conducta que tipifica el delito en cuestión, puede constituirse como necesaria de otros
delitos, como el rapto (a.130) y llevaría a un concurso de leyes.
6
Cuando el hecho fue para perpetrar otro delito, integra necesariamente el tipo de este. Pero el
exceso en la privación puede dar lugar a la perfección del ilícito como figura independiente,
constituyendo la innecesaria retención de la víctima, ejemplo de ello cuando la privación ilegítima de
libertad concurre en forma ideal con el robo, pero si tal privación duró más que el utilizado para la
consumación del robo.
Asimismo se sentenció que cuando la privación se refiere a más de una persona, existe
concurso real. (CNcrimcorr. SALA IV, 22/6/71,ED,42-493).
También cuando la privación de la libertad no es medio de comisión del otro delito, éste
concurre en forma real; ejemplo, amenazas dirigidas a alguien ya privado de libertad. (CCrim GPico,
6/3/80, BJLP, 1980-26-110).
7
PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD AGRAVADA
Por Luis Milei y Gabriel M A Vitale
Art. 142: “Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que
privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines
religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un
hermano, del cónyuge o de otr o individuo a quien se deba respeto
particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios
del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la
ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando a utoridad pública u orden de
autoridad pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes. ”
Art. 142 - Luis Milei y Gabriel M A Vitale

I.- Bien jurídico contenido por la norma.
El Profesor Néstor Jesús Conti 1 ha manifestado que las conductas

atacan al bien jurídico libertad, en dos de sus tres aspectos; por cuanto la
realización de las conductas descriptas a nivel típico por parte del sujeto
activo atacan -sucesivamente - a la libertad física, por un lado, y a la
libertad psíquica o de autodeterminación, por el otro; correspondan a no a la
misma persona.
De acuerdo con ello, se impone la exposición y el análisis de l
bien jurídico mencionado (en cada uno de sus aspectos) para, luego sí, pasar
al estudio pormenorizado de la figura delictiva bajo trata miento.
A los fines de poder analizar la “ libertad” co mo bien jurídico,
debe tenerse en cuenta que el Estado consagra co mo tales a todas aquellas
relaciones sociales concretas, a partir de un planteamiento progra mático;
por ello, la ley penal no puede o mitir, entre los bienes que ella tutela, el
bien de la libertad, el que es enunciado ya desde el Preá mbulo de la
Constitución Nacional co mo uno de los objetivos que se propone alcanzar
(“…asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros , para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino”).
1
Docente regular por concurso en la Asignatura Derecho Penal. Parte Especial, Facultad de Derecho, Universidad Nacional
de Mar del Plata quien ha desarrollado el secuestro coactivo previsto en el art. 142 bis CP. El análisis del Bien Jurídico
corresponde a su minucioso análisis. http://www.pensamientopenal.com.ar/autores/nestor-jesus-conti
2

Reconocida doctrina clásica nacional afirmaba que la Carta Magna
nacional consagra en sus artículos derechos para todos sus habitantes, y que
todo habitante tenga derechos implica la libertad de poder ejercerlos; por lo
tanto, co mo casi todos los derechos reconocidos por la ley suprema son
bienes jurídicos -o aspectos de ellos- y, atento a que sus más graves
lesiones se tutelan mediante figuras penales, p odría sostenerse que casi
todos los delitos vulneran -de alguna forma- la libertad individual 2.
Esto resulta perfecta mente explicable a partir de que la libertad,
efectivamente, con relación a cualquier otro bien jurídico o derecho,
presenta la particular situación -además de ser un bien jurídico en sí misma -
de ser un presupuesto necesario de toda norma jurídica, toda vez que no
podría concebirse derecho alguno sino con referencia a un sujeto en el cua l
el derecho reconoce, al mismo tie mpo, la libertad de ejercicio 3.
En este sentido, el concepto de libertad se deduce de los lla mados
derechos funda mentales o derechos del ho mbre, por cuanto la Constitución
Nacional contiene -dentro de su filosofía- la idea de que el hombre es un
sujeto de derecho con capacida d de autodeterminación, esto es, con
autonomía de voluntad que debe ser respetada en todos sus aspectos, lo que
lleva a que en sí mis mo contenga la posibilidad de ejercer su libertad sin
trabas, salvo las limitaciones indispensables en sus relaciones con t erceros 4.
2 MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, T. II, Tea, Buenos Aires, Argentina, 1996, p. 10.
3 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. 4, actualizado por Manuel Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, Argentina,
1987, p. 2.
4 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. II-A, ya cit., p. 110/1.
3

La noción del vocablo “libertad” a la que se viene haciendo
referencia encuentra su fundamento en lo normado por los artículos 18, 19 y
33 de la ley funda mental. No obstante ello, a partir del año 1.994, también
han adquirido particular relevancia al respecto los pactos internacionales
incorporados a ella (CN., 75 inciso 22°) 5.
En síntesis, la libertad a la que se viene aludiendo -la que contempla
nuestro Código Penal- es la libertad civil, la que puede ser definida como el
derecho que tiene todo ser humano a desarrollar sus actividades, en su
propio beneficio o en el de otros, y sin más limitaciones que las que
resulten indispensables para mantener el orden social y salvaguardar el
derecho idéntico que compete a todos los demás 6.
Este y no otro es el sentido de la libertad consagrada por el numeral
19 de la Carta Magna nacional, el cual reza: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe” .
Puede afirmarse, entonces, que la libertad civil co mprende la
capacidad de obrar del ho mbre en su triple condición de ser físico, ser
psíquico y ser social, toda vez que los delitos que se refieren al ser físico
son aquellos vinculados a su libertad de movimientos y de trasladarse; los
5 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, I; Declaración Universal de Derechos Humanos, 3;
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), 7 inciso 1º; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1 y 9; entre otros.
6 MOLINARIO, Alfredo, ob. cit., p. 12.
4

que se refieren al ser psíquico son principalmente las a menazas, las
coacciones, la violación de domicilio y d e secretos y, finalmente, los
directamente vinculados con el carácter social del ser, son los delitos contra
la libertad de trabajo y la de reunión.
Tal co mo ya fuera referido supra, sólo los aspectos físico y psíquico
del concepto de libertad que hemos visto se ven involucrados en los tipos
penales a cuyo estudio nos dedica mos.
Con el único objeto de lograr mayor claridad con relación a lo hasta
aquí expuesto, podemos intentar graficar esquemática mente lo señalado con
relación a la libertad civil, co mo bi en jurídico, de la siguiente manera:
* Libertad física
Libertad Civil * Libertad psíquica
* Libertad social
A su vez, los tres aspectos que integran ese amplio concepto de

libertad civil podrían graficarse de la siguiente manera:
* Delitos contra la libertad de
movimiento
El Ser Físico se consagra en
los * Delitos vinculados a la
libertad de traslado

* Delito de Amenazas
El Ser Psíquico se consagra * Delito de Coacciones
en los * Delito de Violación de domicilio
* Delito de Violación de
Secretos
* Delitos contra la Libertad de Trabajo

El Ser Social se consagra
en los * Delitos contra la Libertad de Reunión
Práctica mente todos los delitos atentan, de alguna u otra manera,

contra el bien jurídico libertad; lo que ocurre es que cuando una conducta
criminal pone en riesgo o lesiona a otro bien jurídico (además de la
libertad), la técnica legislativa acude al pri ncipio de especialidad (a partir
de un planteo progra mático) para castigar dicha conducta en el capítulo
correspondiente a ese otro bien jurídico 7, tal co mo ocurre -por ejemplo- en
el caso del delito de secuestro extorsivo, objeto de nuestro estudio.
Lo que debe quedar claro, a los fines de la e mpresa emprendida, es el
alcance que debe dársele a la libertad como bien jurídico a la hora de
analizar aquellas conductas que -como medio- la ponga en riesgo (libertad
física) o, directa mente, la lesione; cuando e l fin sea, o bien un ataque a otro
aspecto de esa libertad (psíquica), o bien, un atentado contra la propiedad.
7 CONTI, Néstor Jesús – SIMAZ, Alexis Leonel, Los delitos de robo, Colección Materiales de Cátedra, del Departamento de
Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, Ediciones Suárez, Mar del
Plata, Argentina, 2008, p. 14.
6

De todo ello se colige, sin mucha dificultad, que el delito de
secuestro coactivo lesiona a la libertad (co mo bien jurídico) en dos de sus
tres aspectos: el físico (cuando se restringe la libertad de una persona para)
y el psíquico (cuando se le exige a esa misma persona u otra que haga o
deje de hacer algo contra su voluntad para que el rehén recupere su libertad
ambulatoria.
Así, tratando de re ordenar la manda legal y a los efectos de desplegar

una exposición sistematizada, las agravantes expuestas en el artículo
analizado del Código Penal (C .P.), podrían clasificarse de la siguiente
manera:
1.- Por los medios de comisión: violencias o amenazas, simulació n

de autoridad pública u orden de autoridad pública (incisos 1° y 4°);
2.- Por los motivos del autor: fines religiosos o de venganza (inciso
1°);
3.- Por el vínculo con la víctima : cuando la víctima fuese

ascendiente, hermano, cónyuge o cualquier otro individuo al que se le deba
respecto particular (inciso 2°);
4.- Por el resultado : grave daño a la persona, a la salud o a los

negocios del ofendido (inciso 3°);
7

5.- Por la duración de la privación de la libertad : cuando la
privación de la misma durase más de un mes (inciso 5°).
II.- POR LOS MEDIOS DE COMISIÓN

Los mismos son: violencias, a menazas, simulación de autoridad
pública y orden de autoridad pública.
a) Violencias
La violencia puede definirse como la cualidad de violento 8 y por tal
se entiende, entre otras acepciones, el uso de fuerza física o moral 9. Sin
embargo, el legislador, con la palabra violencia, sólo se refiere al uso de
fuerza física toda vez que deja reservado el uso de fuerza moral al concepto
de amenazas.
Tanto DONNA co mo BUOMPADRE, expresan que violencia es el
despliegue de una energía física sobre otro, ya sea sobre la víctima o un
tercero que trate de repeler o imp edir el hecho , admitiendo ta mbién los
medios equiparados a la energía física co mo los medios hipnóticos o
narcóticos conforme lo previsto por el artículo 78 del C .P 10. Los hipnóticos
son aquellos depresores del siste ma nervioso central (SNC) que tienen la
8
http://dle.rae.es/?w=violencia&o=h
9
http://dle.rae.es/?id=brjKWH1&o=h
10
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II – A, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 137;
BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Mario A. Vieira Editor, Buenos Aires, 2000, p. 518. .
8

capacidad de aliviar la ansiedad e inducir tranqui lidad y sueño 11 y, los
narcóticos, aquellos que inducen estupor, como insensibilidad al dolor 12. En
todo caso, cualquiera que se utilice tiene por finalidad disminuir las
defensas de la víctima y, así, que sea más fácil sustituir la voluntad del
sujeto pasivo.
CREUS sostiene la mis ma postura que los anteriores autores
aclarando que, a su criterio, no queda co mprendido en el concepto de
violencia la llamada energía física indirecta que es aquella que se ejerce sin
contacto físico (por eje mplo, encerrando a la víctima) 13. SOLER entiende
que el concepto de violencia es genérico y que no absorbe más que aquellas
lesiones necesariamente presupuestas por la figura, como equimosis o
escoriaciones sobre el cuerpo de la víctima, expresando que lo que exceda a
las mismas concurrirá mater ialmente con la privación de la libertad, no
debiendo confundirse con la agravante del inciso tercero 14. LANGEVIN
estima correcta la postura de SOLER 15. NÚÑEZ opina que si la violencia
ejercida deviene en lesiones, éstas integran el hecho de la privación de la
libertad y, por ello, concurren idealmente (artículo 54 C .P.).
Revisando los fundamentos de estos doctrinarios respecto de la
interpretación de la manda legal en crisis, entiendo provechoso, tener en
11
Organización Mundial de la Salud, Glosario de términos de alcohol y drogas, Ministerio de Sanidad Y Consumo, Madrid,
España, 1994, p. 55. Puede consultarse también en
http://www.who.int/substance_abuse/terminology/lexicon_alcohol_drugs_spanish.pdf.
12
Ibídem, p. 44.
13
CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 280.
14
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, Editorial TEA, Buenos Aires, 1994, p. 40.
15
LANGEVIN, Julián H., Agravantes de la privación de la libertad, en Delitos contra la libertad, Luis E. NIÑO y Stella M.
MARTÍNEZ coordinadores, Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 2003, p. 86.
9

cuenta algunas cuestiones. En efecto, la redacción de l inciso 1° marca que
la agravante corresponderá cuando el… hecho fuere cometido con
violencias….
La palabra hecho significa, en su tercera acepción, acción u obra 16;
cometer, se refiere a caer o incurrir en una culpa, yerro o falta 17 y, con es
un preposición que denota el medio, modo o instrumento que sirve para
hacer algo 18. Teniendo despejado la cuestión lingüística y habiendo ya
definido el término violencia, queda por marcar que el legislador ha
utilizado la forma plural del último vocablo , por lo que se necesita más de
un episodio de fuerza física para subsumir la conducta del sujeto activo
en la agravante.
Por la redacción del tipo penal, entiendo que las mismas deben
desplegarse durante el hecho sin que, necesariamente, el mentado
despliegue implique la efectiva privación. En efecto, varios empujones
pueden desplegarse es en el mismo acto de privar de la libertad a la víctima.
Sin embargo, el mentado despliegue no implica que se prive de la libertad a
la persona. Con este norte, es admisible la tentativa y la coautoría. En
efecto, cuando se comienza a ejercer violencias, comienza la ejecución de l
tipo penal en análisis. Desde allí hasta la efectiva priv ación de la libertad,
existe espacio para la tentativa. De la mis ma forma, la coautoría es viable
en tanto una persona puede ejercer violencias y la otra privar de la libertad.
16
http://dle.rae.es/?id=K4rxA9a&o=h.
17
http://dle.rae.es/?w=cometer&m=form&o=h.
18
http://dle.rae.es/?id=A5cH5M4&o=h
10

Más allá de que sea un tipo penal permanente, es decir, aquel donde
el bien jurídico se encuentra constantemente atacado, por la redacción del
mismo, no entiendo como posible que las violencias ejercidas a posteriori
de la privación, puedan computarse en la agravante. En todo caso, deberán
ser concursadas materialmente, en la inte ligencia de que todos aquellos
hechos que se perpetren durante el ataque constante a un determinado bie n
jurídico, son independientes de este último 19.
También es cierto que el legislador, al marcar el término violencias,
no hace distingo entre violencia do losa o culposa. Sin embargo, por la
redacción como por el significado de la mis ma (usar fuerza física),
impresiona co mo que las mismas deben haber sido utilizadas dolosa mente.
No advierto que se puedan utilizar violencias que no se quisieron usar
(culpa).
Así la cuestión, entiendo que, necesariamente, debe existir contacto
físico entre el autor y su víctima , entre aquél y un tercero o, inclusive,
respecto de una cosa en la idea de que el concepto de violencia sólo alude
al uso de fuerza física sin especificar qué, quién o quiénes deberían ser
los destinatarios. Por la redacción analizada, las violencias (fuer zas
físicas) deben ser dolosas y sólo utilizadas, contemporáneamente, para
lograr el objetivo de privar de libertad a la víctima . De manera tal que, de
19
CNFCP, Viera, Carlos Alberto s/recurso de casación, Sala I, 15/10/2009, Registro n° 14720.1. Causa n° 11993; Benavente
Larrosa, Pablo M. y Pereyra Peña, Miguel A. s/recurso de casación, Sala I, 07/10/2009
Registro n° 14693.1. Causa n° 10629; Cammarata, César Matías s/recurso de casación, Sala III, 05/06/2007
Registro n° 675.07.3; Causa n° 7434; Brizuela, Leonel Máximo y otros/recurso de casación, Sala I, 07/06/2007
Registro n° 10567.1., Causa n° 8237; Gómez, Rubén Darío s/recurso de casación, Sala II, 05/07/2007, Registro n° 10233.2.,
Causa n° 7149, entre muchos otros.
11

ser culposas las violencias, en el caso de las personas, deberán ser
concursadas con el tipo penal del artículo 94 y, en el caso de cosas, la
conducta será atípica por ausencia de tipificación del daño culposo. Sin
embargo, entiendo q ue, en este último caso, nada obsta a que el daño pueda
tenerse en cuenta a los efectos de la mensuración judicial de la pena a
imponer, en los términos de los artículos 40 y 41 del CP.
Ahora bien, me parece importante aclarar que ya el hecho de ejerce r
“violencias” sobre el cautivo, implica la infracción a lo normado por el art.
89 del CP. Dicho de otro modo, la palabra “violencias” utilizada por el
legislador, y teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 3° de la manda lega l
en crisis, es sinónimo de les iones leves dolosas. Toda otra violencia que
supere el mentado estándar, tienen dos posibilidades de adecuación:
a) Al inciso 3° del artículo 142 del C .P.

b) Al tipo penal previsto en el artículo 91 del C .P.
La primera adecuación (a) sólo será posible en la medida en que las

violencias generen en la víctima lesiones graves (art. 90 C .P.) toda vez que
la escala penal prevista para el tipo penal de lesiones graves es menos
severa que la del inciso 3° del art. 142.
La segunda adecuación (b) tiene otras características. En efecto, al

ser un tipo subsidiario (en la variante expresa) es claro el mandato
normativo que debe recurrirse al tipo penal más severa mente penado. En tal
12

caso, es de aplicación el artículo 91 del C .P. y, desde ya, solo en lo
referente al daño en la persona o a su salud.
Sin e mbargo, quiero dejar aclarado que, a mi criterio, el uso del
verbo resultar en los tipos penales no hace referencia a la preterintención
sino, antes bien, a la nada misma, violando los principios de legalidad, acto,
lesividad y culpabilidad 20. Por ello, más allá de este análisis, entiendo que
el inciso 3° del artículo 142 del C .P. es inconstitucional.
b) Amenazas
Enseña la Real Academia que a menazar es tanto como dar a entender
con actos o palabras que se quiere hacer un mal a alguien 21. La amenaza, en
definitiva, implica el anuncio de un mal futuro hacia otro, ya sea que tal
anuncio recaiga sobre la víctima , un tercero, o una cosa que tenga valor
para el que sufre el anuncio . Cierto es que el legislador no hace ni nguna
distinción entre los distintos tipos de amenazas.
El uso de amenazas (vis compulsiva) implica anunciar un mal futuro
ya sea a la víctima de la privación como a un tercero relacionado con
aquélla co mo sobre cualquier objeto de valor suyo o de un terc ero, sie mpre
y cuando el daño sea probable y tenga entidad para movilizar al sujeto
pasivo. Respecto de las cosas, s i bien es cierto que los anuncios de males
futuros deben ser utilizados para alarmar o amedrentar a una o más
personas, no lo es menos que el mentado anuncio deba recaer,
20
MILEI, Luis, Abuso sexual agravado por el resultado, en http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/41374-art-
124-abuso-sexual-agravado-resultado.
21
http://dle.rae.es/?w=amenazar&o=h
13

necesaria mente, sobre personas; al menos el legislador, a ese respecto, no
hace diferencias. Así la cuestión, ¿por qué distinguir donde la ley no lo
hace? En este sentido, entiendo que, al ser las amenazas un elemento
normativo del aspecto objetivo del tipo penal , no debería mos apartarnos, al
menos, del artículo 149 bis del Código Penal (C .P.), tal cual lo expresa
LANGEVIN 22. Sin e mbargo, entiende que sí resulta aplicable al caso la
agravante del artículo 41 bis en la inteligencia de que el uso de armas de
fuego no se encuentra previsto co mo elemento agravador o constitutivo del
delito 23. Al respecto de esta afirmación, entiendo que deben hacerse algunas
consideraciones. En primer lugar, al expresar que procede la aplicación de
la agravante mencionada, impresiona que entiende que, las a menazas
agravadas por el uso de armas (art. 149 bis primer párrafo segundo
supuesto), no estarían co mprendidas en el artículo 142 inciso primero. Sin
embargo, co mparto aquello de que ubi lex non distinguit nec non
distinguere debemus. En efecto, como el legislador sólo menciona
amenazas, no sería prudente distinguir entre a menazas simples y agrava das,
ya sea por uso de armas o del anonimato. Con respecto al uso de armas,
corresponde aclarar que la aseveración de marras fue publicada en el año
2003, es decir, antes de que la ley 25.882 – 2004 – modificase el artículo
164 del C.P., la que hizo un dis tingo entre armas y armas de fuego 24. Así la
cuestión entonces, previa mente a la sanción de la ley mencionada, la
22
LANGEVIN, Julián H., Agravantes de la privación ilegal de la libertad, en Delitos contra la Libertad, NIÑO, Luis F., y
MARTÍNEZ, Stella M. (coordinadores), Editorial Ad – Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 86 y 87.
23
Ibídem, p. 87. La palabra “calificante” no se encuentra registrada en el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia Española, 23° edición. En todo caso, debería utilizarse la palabra “calificador”.
24
B.O. 30.387 del 26 de abril de 2004.
14

Casación Nacional (hoy federal), entendió que el artículo 41 bis no era
aplicable en aquellos tipos penales donde se utilizase la palabra “arma s”,
toda vez que el mentado vocablo incluía, entre otras, a las de fuego 25. Sobre
el punto quiero aclara mi postura. Hablar liviana mente de armas no es un
dato menor. La Real Acade mia Española enseña que arma es todo
instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse 26. Así la
cuestión, no puedo dejar de advertir que esta interpretación a mplia del
vocablo en crisis, afecta y viola en forma flagrante el principio de legalidad
sustantivo (art. 18 C.N.) todo vez que, de aceptarse, deberíamos acorda r que
estaría mos viviendo en medio de un arsenal en la medida en que cualquier
cosa podría adquirir la categoría de “arma” . De manera tal que el concepto
de armas debe ser estricta mente normativo y es el que surge de la Ley
Nacional de Armas y sus modifica ciones, y de su decreto regla mentario y
sus modificaciones 27. De esta forma, antes de la sanción de la ley 25.882, a
mi entender, la única interpretación de la palabra “arma” e ra la normativa.
Una vez que la ley 25.882 cobró vida, el legislador, clara mente, hizo
un distingo entre armas y armas de fuego, pero un distingo inconstitucional.
En efecto, por lo anteriormente explicado, la palabra “arma” es una gran
bolsa de gatos donde, perfectamente, puede convivir una maceta con un
auto móvil o con cuchillos. Esta universalidad, debería dejarse para las
25
Fallo Garay, Marcos Jhonatan s/recurso de casación, Sala II, 10/06/2002, Causa N° 3811, Registro N° 4973.2.; Fallo
Molina, Mariano Andrés s/recurso de casación, Sala: I, 16/05/2002, Registro n° 5040.1. Causa n° : 3955; Fallo Aldera, Yamil
s/recurso de casación, Sala IV, Resolución del: 30/09/2002, Registro n° 4302.4. Causa n° 3170; Fallo Anfuso, José Luis
s/recurso de casación; Sala III, Resolución del: 26/11/2002, Registro n° 682.02.3., Causa n° 4033.
26
http://dle.rae.es/?id=3a3iLLv.
27
Ley 20.429 (B.O. N° 22.700 del 5 de julio de 1973) y decreto N° 395/75 (B.O. N° 23.107 del 3 de marzo de 1975).
15

quiebras o las sucesiones pero jamás para el derecho penal, por estricta
prohibición constitucional. Esto no implica que si un sujeto utiliza un
cuchillo para a menazar no sea valorada esa utilización al mo mento de
mensurar la pena a imponer pero, en modo alguno, subsumirla en la
agravante.
En definitiva, el concepto de armas debe ser normativo y toda ley que
pretende desplazar ese norte, a mi modesto en tender, debe ser tachada de
inconstitucional por afectación al mandato de certeza (art. 18 C .N.).
La cuestión del anonimato ta mbién puede ser incluida sin mayores
esfuerzos. Anónimo, entre una de sus acepciones, significa… dicho de una
persona , especialmente un autor : De nombre desconocido o que se oculta… 28.
Así las cosas, si quienes profieren las amenazas t uvieren sus rostros tapados
o de cualquier forma impid ieran ser identificados, aún descriptivamente, las
mismas serían tales.
Pero es necesario aclarar una cuestión. Entiendo que en estos casos,
es el sujeto pasivo quien, con la voluntad viciada, se coloca en la posición
de privación de su libertad. En efecto, en el caso de las violencias, el sujeto
activo no sólo do mina la voluntad de la víctima sino ta mbién su cuerpo; con
las a menazas, sólo domina su voluntad.
En definitiva, de acuerdo a la expectativa de pena, pienso que todo e l
artículo 149 bis se encuentra subsumido en el artículo 142 inciso 1° del C .P.
28
http://dle.rae.es/?id=2jjRwOu
16

excluyéndose de este á mbito y por el mis mo motivo (expectativa de pena),
el artículo 149 ter del C.P..-
c) Simulación de autoridad pública u orden de autoridad pública

La palabra simular significa tanto como
representar algo, fingiendo o imitando lo que no es. Y no es menor q ue, en
su esencia lleva ínsita la teatralidad, es decir, la representación. En estos
casos, el sujeto pasivo accede a ser privado de la libertad en virtud del error
al que el sujeto activo lo lleva. En definitiva, es un claro caso de acto
voluntario viciado por el error. La autoridad pública que se simula tiene que
tener facultades para privar de la libertad, caso contrario, entiendo que no
podrá reputarse la conducta del sujeto activo como subsumida en la
agravante.
Respecto de la orden, en principio, debe suceder lo mismo. Es decir,
lo que debe simularse es que emana de una autoridad que tiene facultades
para privar de la libertad y, que del texto de la orden, se imponga la
detención. El punto a tratar en este inciso es si la confección de la orden
simulada debe adecuarse o no a la falsedad documental. Me inclino por la
segunda, en tanto y en cuanto la simulación de la orden haya tenido por
finalidad privar al sujeto pasivo de la liber tad, cuestión que puede ser
tenida en cuenta al mo mento de graduar la pena a imponer; caso contrario,
es decir, haber falsificado una orden y luego usarla para privar de la
libertad sin que esa intención haya estado presente al mo mento de la
17

confección, deberán concursarse materialmente. Dicho de otro modo, debe
tenerse en cuenta, co mo sie mpre, el plan del autor.
III.- POR LOS MOTIVOS DEL AUTOR

Las razones que fundan para la autor la privación de la libertad del
sujeto pasivo son dos: por una motivación religiosa o por una venganza.
La religión es el conjunto de creencias o dogmas acerca de la
divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de normas
morales para la conducta individual y social y de prácticas rituales,
principalmente la oración y el sacrificio para darle culto 29. Y ese conjunto
de creencias o dogmas, son el sustento que utiliza el sujeto activa en pos de
privar de la libertad a otro. Ahora bien, el punto a debatir es si el concepto
de “religioso” debe interpretarse como descriptivo o co mo normativo. En
pos del respeto al principio de legalidad sustantivo (art. 18 y 75 inc. 22
C.N.), entiendo que debe to marse con los límites de la legalidad. En esta
inteligencia, la conducta del sujeto activo sólo se subsumirá en la agrava nte
cuando los “ fines religiosos” estén referidos a cultos aceptados en nuestro
país los que se encuentran inscriptos en el Registro Nacional de Cultos, de
la Secretaría de Culto del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nación 30.
29
http://dle.rae.es/?id=VqE5xte.
30
www.mrecic.gov.ar/es/registro-nacional-de-cultos.
18

La venganza es la satisfacción que se toma del agravio o daños
recibidos 31. Así las cosas, en este supuesto, el sujeto pasivo o alguien de su
entorno debieron, de algún modo, agraviar o dañar al sujeto activo, sin que
ello, claro está, justifique el proceder del autor, e n virtud de que la
venganza sobrepasa los límites de la legítima defensa. Pero lo cierto es que
debe ser esta finalidad la que guíe al sujeto activo.
IV.- POR EL RESULTADO

La cuestión del inciso tercero en cuanto al grave daño a la persona o
a la salud, ya fueron tratados anteriormente. Resta debatir el te ma de los
negocios del ofendido.
La palabra negocio tiene una marcada tendencia patrimonial. En
efecto, es aquello que es objeto o materia
de una ocupación lucrativa o de interés 32. De esta forma, la privación de la
libertad debe causar en esa actividad lucrativa del individuo un daño
patrimonial de envergadura. Sin embargo, no explicita la manda legal qué
significa grave daño, por lo que tal entidad, deberá ser mensurada por la
función jurisdiccional. Algunos entienden que engloba tanto el daño
emergente como el lucro cesante 33. Sin e mbargo, entiendo que la norma es
laxa: lo que puede ser grave daño para un juez puede no serlo para otro , co n
lo que comienza a tambalear el principio de tipicidad. En e fecto, la libertad
31
http://dle.rae.es/?id=bXXPjj1
32
http://dle.rae.es/?id=QMTdVNE
33
LANGEVIN, op. cit. p. 94.
19

de las personas no puede depender, exclusiva mente, de la interpretación
judicial.
V.- POR SU DURACIÓN

Otra de las agravantes, es cuando el cautiverio dura más de una mes.
Existió alguna discusión con el anterior Código Civil, respecto de cómo
debía interpretarse la palabra “ mes”, a la luz de los artículos 24 y 25 del
digesto privado de Vélez 34. De todas formas, como el concepto de “ mes” es
normativo, hay que buscar su definición en el artículo 6° del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación (CCC) que norma que… Los plazos de meses
o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no
hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo
expira el último día de ese mes … 35 Así, por ejemplo, s i un sujeto es privado
de la libertad el 31 de julio, el plazo del mes vencerá el 3 1 de agosto y
podrá ser aplicada la agravante a partir de la medianoche del día 1 de
septie mbre.
Cierto es que pueden existir inequidades cuando el mes de la
privación excede en días al que le sigue, es decir, si se privase de la
libertad a un sujeto el 31 de mayo, el plazo vencerá el 30 de junio y la
agravante podrá recién co mputarse a partir de la medianoche del 1 de julio.
34
LANGEVIN, op. cit. ps. 95-97.
35
Ley 26.994, B.O. N° 32.985, 8 de octubre de 2014.
20

En este sentido, es cierto que no puede hacerse de pender la aplicación de
una agravante del día del mes en que un sujeto prive de la libertad a otro,
cuestión que se produciría cuando el hecho se cometa, por eje mplo, en el
último día de un mes que excede a otro. No me parece razonable solucionar
este tema por vía de interpretación 36 sino, antes bien, por vía legislativa.
Así, debido a la re misión que el artículo 77 del C .P. hace al C.C., entiendo
que sería prudente que los legisladores modifiquen el artículo 6 del mentado
digesto, expresando que por mes deb e entenderse el plazo de treinta días
corridos con independencia de cuándo sea su primer día. Una segunda
alternativa, es modificar el inciso 5° del artículo 142, dejando de lado la
palabra mes introduciendo, directamente, un plazo fijado en días corridos,
por ejemplo, cuando la privación durase más de treinta días corridos. De las
dos, esta última me parece más viable toda vez que el concepto de mes del
artículo 6° del CCC se mantiene incólume.
El proble ma es en el “ mientras tanto” (si es que la reforma llegase
algún día). Me da la impresión de que no queda otro ca mino que declararla
inconstitucional por violación del artículo 16 de la Ley Funda mental.
VI.- POR LA CALIDAD DEL SUJETO 37
36
LANGEVIN, op. cit. ps. 96-97.
37
Este inciso fue desarrollado por Gabriel M A Vitale.
21

La Legislación Penal, ha utilizado la fórmula clásica “ ascendiente,
descendiente, cónyuge” entre otras, para resaltar a las figuras básicas de los
delitos.
Este patrón lo ha realizado de manera expresa en el artículo 80
cuando establece que “ …al que matare… a su ascendiente, descendiente o
cónyuge…” 38 o en el artículo 119 cuando dispone que “ abusare
sexualmente… y el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente …” 39
o el artículo 133 cuando fija que:” Los ascendientes, descendientes,
cónyuges,…que cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos
en este título serán reprimidos con la pena de los autores” . 40
A su vez, existen referencias equivalente en el artículo 82 del Código
Penal, cuando expresa que: “ Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80
concurriese alguna de las circunstancias del incis o 1º del artículo anterior,
38
Delitos contra las personas. Artículo 80 inciso 1° del Código Penal. “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua,
pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:… 1º. a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo
que lo son…”
39
Delitos contra la integridad sexual. Artículo 119 del código penal:”Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a
cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando ésta fuera menor de trece años o cuando
mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción….La pena será de
cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso, por su duración o circunstancias de su realización, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima…La pena será de seis a quince años de reclusión
o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía…En los supuestos
de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si: (…) b. El hecho fuere cometido por
ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado
de la educación o de la guardia…”
40
Delitos contra la integridad sexual. Artículo 133 del código penal. “Los ascendientes, descendientes, cónyuges,
convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en
este título serán reprimidos con la pena de los autores”.
22

….” 41 en el artículo 92 del Código Penal enunciando: “ Si concurriere alguna
de las circunstancias enumeradas en el artículo 80.. .” 42, en el artículo 105
del Código Penal formulando: “ Si concurriera alguna de las circunstancias
previstas en los artículos 80 ... ” 43,
En la misma sintonía, el artículo 107 del código penal formula: “…
serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los
padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge ” 44 y el
artículo 185 cuando reza que: “ Están exentos de responsabilidad criminal,
sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren:…1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes
y afines en la línea recta …” 45
41
Delitos contra las personas. Artículo 81 del Código Penal: “1º. Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a
tres años:…a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren
excusable;…b) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte…”Artículo 82 del Código Penal:” Cuando en el
caso del inciso 1 del artículo 80 concurriere alguna de las circunstancias del inciso 1 del artículo anterior, la pena será de
reclusión o prisión de diez a veinticinco años.”
42
Delitos contra las personas. Artículo 92 del Código penal:”Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 80, la pena será: en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y
en el caso del artículo 91, de tres a quince años.”
43
Delitos contras las personas. Artículo 105 del Código Penal: ”Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los
artículos 80 y 81, inciso 1, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente”
44
Delitos contra las personas. Artículo 107 del Código Penal: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el
artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por
éstos contra aquéllos o por el cónyuge.”
45
Delitos contra la propiedad. Artículo 185 del Código Penal:”Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la
civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren… 1º los cónyuges, ascendientes, descendientes
y afines en la línea recta;… 2º el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no
hayan pasado a poder de otro;… 3º los hermanos y cuñados, si viviesen juntos…. La excepción establecida en el párrafo
anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito…”
23

Evidentemente el interés del legislador es modificar la
responsabilidad criminal del sujeto activo, atento a su calidad especial, por
representar una variable en la antijuridicidad o culpabilidad repercutiendo
en el monto de la pena.
El delito de privación ilegal de la libertad, signado al artículo 141 de l
Código Penal establece que:” Será reprimido con prisión o reclusión de seis
meses a tres años, el que ilegalmente privare a otro de su libertad
personal.” Su versión calificada prevé en el artículo 142 del Código Pena l
que: “Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a
otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1º. si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines
religiosos o de venganza;
2º. si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de
un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien si deba respeto
particular;
3º. si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los
negocios del ofendido, siempre que el h echo no importare otro delito por el
cual la ley imponga pena mayor;
4º. si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden
de autoridad pública;
5º. si la privación de la libertad durare más de un mes .”
24

Este artículo 142 del Código Pena l, enumera las circunstancias
agravantes de la figura básica de privación ilegal de la libertad prevista en
el artículo 141; y lo hace a través del modo de comisión, l os sujetos que
intervienen, el resultado, el medio y el tiempo de la privación.
En relación a la vinculación entre sujeto activo y pasivo,
expresa mente prevé que “…2. Si el hecho se cometiere en la persona de un
ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se
deba respeto particular;…”
De esta manera, deja de lado la pauta reseñada anteriormente, e n
donde el legislador echa mano al modelo tradicional “ ascendiente,
descendiente, cónyuge” cuando desea resaltar la calidad de los sujetos sobre
las figuras básicas. 46
El presente estudio pretende analizar los fundamentos y co rrientes
doctrinarias de la época, que excluyeron específica mente a los
descendientes de la privación de la libertad agravada y a su vez, rozando el
siglo de vigencia, mantiene la virtualidad de la época.
Los antecedentes del Proyecto del Código Penal san cionado, ha n
correteado por la misma senda. E l código penal de la Provincia de Buenos
Aires de 1884, conocido bajo el “alias” de Código Tejedor establecía que :
“…el que prive a otro de su libertad, encerrándolo o deteniéndolo,…inc. 3°
Si se cometiese en l a persona de los padres, u otros individuos a quien se
46
Artículos 80, 119, 133, 82, 92, 105, 107 y 185 del Código Penal de manera directa o derivada.
25

deba un respeto particular …” 47 El Proyecto de Código Penal de Villegas,
Ugarriza y García establecía que: “… la misma pena se aplicará aunque la
secuestración dure menos de treinta días, si concurriere alguna de las
circunstancias siguientes…inc. 2° si se cometiese en la persona de los
48
padres u otros individuos a quienes se deban respeto particular…”
Igualmente el Código Penal de 1886 establecía: “ el que privare a
otro de su libertad…inc. 2° si se cometiere en la persona de los padres,
49
hermanos o en otros individuos a quienes se deba respeto particular .” El
Proyecto de Código Penal de 1891 llevado adelante por Norberto Piñero,
Rodolfo Rivarola y José Nicolas Matienzo establecía que: “ se impondra
penitenciaria de uno a cuatro años cuando concurra algunas de las
circunstancias siguientes…inc.2° cuando se cometiere en la persona de un
ascendiente, del cónyuge, o de otro individuo a quien se deba respeto
50
particular”
Era de prever que, el Proyecto Se govia del año 1895 disponía
que:”se impondrá penitenciaria de uno a cuatro años… inc.2 Cuando se
51
cometiere en la persona de un ascendiente, de un cónyuge…” El Proyecto
47
Artículo 279 del Código Tejedor. En Digesto de Codificación Penal Argentina, realizada por Eugenio Raúl Zaffaroni y Miguel
Alfredo Arnedo, AZ editora.
48
Articulo 254. Presentado ante el Poder Ejecutivo Nacional por la Comisión nombrada para examinar el Proyecto redactado
por el Dr. Carlos Tejedor, compuesta por los Dres. Sisto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García, Buenos Aires,
Imprenta de El Nacional, 1881 en Digesto de Codificación Penal Argentina, Ob. Cit.
49
Artículo 155. Publicado por la Editorial imprenta Sudamerica en el año1887. Buenos Aires.
50
Artículo 170 Publicado por Editorial Talleres tipográficos de la penitenciaría Nacional. Pag. 331. Año 1891.
51
Artículo 192. En Digesto de Codificación Penal Argentina, ob. Cit.
26

de 1903 conte mplaba: “…si se cometiere en la persona de los padres,
52
hermanos o en otros individuos a quien se deba respeto particular…”
Por último, el Proyecto de Código Penal de 1904 53 disponía “ …el
que privare a otro de su libertad personal…inc. 2° si el hecho se cometiere
en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro
individuo a quien se deba respeto particular…”
En definitiva, el artículo 142 inc. 2 del Código Penal que llega a l
buen puerto de la sanción (1921) reflejaba fielmente las propuestas
legislativas anteriores, ya que en ninguna de ellas se preveía a l os
descendientes como sujeto pasivo de la privación de la libertad. Incluso e l
Proyecto de Reforma del Código Penal de 1936 a cargo de Jorge E. Coll y
Eusebio Gomez estableció: “ si la víctima fuere ascendiente, cónyuge, u
otro individuo a quien se deba re speto particular” manteniendo la exclusió n
y sólo retirando del articulado a los hermanos. 54
Los doctrina conte mporánea al Código Penal.
El Dr. Rodolfo Moreno (h) es la cita obligada a todo co mienzo,

ya que fue el gran impulsor durante los años 1920 y 1921 del extenso
proceso de sanción del Código. En cierta forma, su legitimado y
primogénito interpretador.
52
Articulo 155 inc. 2. Pag. 56 editado por el taller tipográfico de la penitenciara nacional.
53
Artículo 147. Redactado por la comisión de reformas legislativas, constituidas por decreto del poder ejecutivo de fecha 19
de diciembre de 1904 pag. 36/37 en Digesto de Codificación Penal Argentina,ob. Cit.
54
Artículo 189 inc. 2° del Proyecto de Reforma, redactado en cumplimiento de la directiva del año 1936.
27

Sobre el punto de análisis, resalta que:”… el inc. 2° se refiere a
las circunstancias especiales derivadas del parentesco o de una particular
vinculación. El delito se considera siempre más grave cuando la víctima es
una persona que se encuentra ligada al autor por vínculos de sangre…Los
descendientes no se comprenden, porque respecto a éstos, el ascendiente
tiene más bien autoridad que respeto. Además, y en ciertos casos, los
padres, guardadores y tutores pueden imponer a las personas que se
encuentran a su cargo y por vía de corrección doméstica, una privación de
la libertad personal.” 55
Eusebio Gomez si bien ha expresado que: “…no sólo se
incrimina el hecho de la privación de la libertad…sino que…la existencia
de un vínculo justifica la agravación por el mayor abuso que el
menosprecio del debido respeto implica…” sin fundamentar la exclusión de
56
los descendientes.
En el mis mo sentido, E. C. Diaz quien entiende “… es necesario,
con referencia al parentesco, que este exista y se pruebe, por una parte y
por la otra, que el hecho se cometa en la persona del pariente… ” 57 sin
causarle mayor atención la contraposición a los ascendientes, cónyuge,
hermano; y menos aún, sobre la particularidad con los descendientes. Jua n
55
En el Código Penal y sus Antecedentes, tomo IV pagina 372, Tomáis Editor Buenos Aires, año 1923.
56
En Tratado de Derecho Penal Tomo III, pagina 346, 1940, Asociación Argentina de Editores.
57
Código Penal para la República Argentina, tercera edición, página 288 Año 1942
28

P. Ramos sólo indica que“…esta disposición del código califica el delito de
varias maneras…por la calidad de la víctima… ” 58 Punto.
En pocas palabras, será necesario avanzar cronológicamente, a
los fines de ilustrarnos con los autores clásicos del Derecho Pena l
Argentino.
Para comenzar, la interpretación del Cordobés por adopción 59,
Profesor Sebastián Soler es el puntapié inicial “ … la agravante no se funda
en el vinculo de sangre porque en ese caso debería comprender al hijo; su
razón de ser reside, en general, en la situación de respeto sentido
60
subrayado por la referencia genérica y f inal del inciso…”.
Ricardo C. Nuñez entiende “ …que el agravamiento se funda en la
violación del respeto particular que el autor le debe a la víctima. La ley
presume ese respeto al ascendiente, al hermano y al cónyuge. Otras veces
deberá surgir de las circunstancias concretas. Debe tratarse de una
relación cuya índole haga presuponer que el autor le debe a la víctima un
acatamiento personal…el ascendiente a que se refiere la ley, es el por
consanguinidad (CC art. 352), pues cuando el código penal se refiere a los
58
En Curso de derecho Penal (segunda Parte) tomo quinto 2da edición corregida y aumentada, Año 1943 página 300
editado por la biblioteca Jurídica Argentina.
59
El Profesor Sebastián Soler nació en Sallente de LLobregat, en la comarca de Bages, Provincia de Barcelona, Comunidad
Autónoma de Cataluña, España; instalándose desde muy joven en la mediterránea Provincia de Córdoba, República
Argentina.
60
En Derecho Penal Argentino, Tomo IV Parte Especial, Año 1992 página 42 Editorial TEA. De esta manera mantiene la
postura expuesta en el año 1946 en su Tratado Derecho Penal Argentino, pagina 54 Tomo IV Editorial La Ley Buenos Aires y
en 1970, página 41 pero esta vez, editado por TEA Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires.
29

ascendientes o descendientes por afinida d (CC art. 363) lo hace aludiendo
al parentesco de esta clase…” 61
Carlos Fontán Balestra escolta por exclusión al manifestar que
“…nuestra mejor doctrina ha señalado, que no se trata aquí de una
agravación por el vínculo de sangre, porque si asi fuera, tam bién debería
estar comprendido el descendiente…” 62 En el mismo sentido Carlos Creus
quien ha señalado “… se indica que el agravamiento no se funda aquí en el
vinculo de sangre (si fuese asi comprendería a los descendientes) si no en
la existencia de un espe cial deber de respeto que el sujeto pasivo tiene que
observar con la victima…” 63; al igual que Jorge E. Buompadre 64 quien
refiere “… la doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se
funda en el vínculo de sangre entre el autor y la víctima, pues, de ser así,
tal como lo pone de relieve Soler, debería estar comprendido el hijo. La
razón de ser del agravamiento reside en el menosprecio al respeto
particular que el autor le debe a la persona privada de su libertad…” 65
61
Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner Editora Córdoba, Tomo cuarto paginas 40/41. año 1989. Sin embargo en el
Manual de Derecho Penal Actualizado, por Victor Reinaldi expone que:”…el agravamiento no se funda sólo en el vínculo de
sangre o matrimonial, pues si así fuera deberían estar incluído el vínculo de descendencia…” pagina 150. Marcos Lerner
Editora. Año 1999.
62
En Tratado de Derecho Penal Tercera Edición actualizada por Guillermo A. Ledesma, Tomo V Parte Especial, Año 1996
página 247, Editorial Abeledo- Perrot. En el mismo sentido la Decimo cuarta y Sexta Edición.
63
En Derecho Penal Parte Especial Actualizado por Jorge Eduardo Boumpadre tomo 2, séptima edición actualizada y
compilada, Año 2007, Pag. 310, Ed. Astrea.
64
Si bien es cierto, que el límite entre clásicos y contemporáneos es, en algunos autores, difícil de señalar, ya que habría que
profundizar sobre estos conceptos; Jorge Buompadre es el límite que he tomado en el presente trabajo.
65
Profundizando “…los códigos modernos contemplan la figura del descendiente, alguna veces en forma expresa, por
ejemplo el código penal Italiano (art. 605 inc. 1°) o el Brasileño (art. 148 inc. 1°); otras veces en forma indirecta y en la
medida que concurra cierta circunstancia, por ejemplo, el código del Perú (art. 152 “si el agraviado es menor de edad”) y el
código Español (art. 165 inc. 2°, si la víctima fuere menor de edad o incapaz…” En Delitos Contra la libertad, Doctrina y
Jurisprudencia, pagina 40/41 Editorial Mave, Mario A Viera editor.
30

Los autores modernos :
Edgardo Alberto Donna en su Tratado de Derecho Penal entiende

que “… la doctrina ha sostenido de manera mayoritaria que la agravante
no se funda en el vinculo de sangre como había pretendido primigeniamente
Moreno, ya que la ley excluye descendientes…” 66
En la dirección que realizan David Baigún y Eugenio Raul
Zaffaroni, con la coordinación de Marco A. Terragni, resaltan “…Salvo en
el caso de la victima ascendiente, el vinculo de sangre no juega en este
precepto papel alguno y el fundamento de la agravació n habrá de buscarse
en las relaciones de proximidad, que existen en el caso de los vínculos de
familia (hermanos) o de matrimonio (cónyuge), pero también se extiende a
todas aquellas personas a las que el autor deba un respeto especial…” 67
Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna afirman que “… la
agravación se funda en el respeto, no en el parentesco, pues de otra manera
habría comprendido los descendientes…” 68
Carlos Parma señala que“…Es destacable que la norma no
enumera como agravante a los descendientes, c ircunstancia que lleva a
pensar en que no se da el agravante por el mero vinculo sanguíneo, sino
66
En Derecho Penal Parte Especial, Tomo II-B, Año: 2001 Pag. 139, Editores: Rubinzal-Culzoni
67
En Código Penal Comentado y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y jurisprudencial dirigido por David Baigún y
Eugenio Raul Zaffaroni, coordinado por Marco A. Terragni. Específicamente el artículo comentado de Privación de la libertad
calificada la realiza Gustavo E. Aboso. Pag. 207 Año 2008 Editorial: Hammurabi.
68
En Código Penal Comentado y leyes complementarias Tomo II Año 2001 Pagina 1030 Editorial Astrea
31

que reside, en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a
las personas enumeradas…” 69
Oscar A. Estrella y R. Godoy Le mos entienden que “ el inc.2°
comprenden las agravantes que se fundamentan en el vínculo existente entre
víctima y victimario. Respecto al ascendiente, la ley agrava el hecho en
consideración al vínculo familiar que une al agente con la víctima (Ure) y
por la presunción de respeto particular que aquél le deba a ésta (Soler,
Nuñez)…Parte de nuestra doctrina sostiene que la agravación no deriva del
vínculo de sangre, por que en tal supuesto debería comprender también al
descendiente, que está excluído de la figura agravada. Sin embarg o, como
decíamos, la agravante atrapa sólo al parentesco por consanguinidad, y la
presunción de respeto debido por el agente a la víctima, señalada como
fundamento de la agravante, importa una presunción jure et jure, que no
admite prueba en contra por lo que la figura será siempre de aplicación
70
mediando aquella vinculación parental por consanguinidad….”
Justo Laje Anaya y Enrique Alberto Gavier “…Agrava también el
delito, la circunstancia de que la privación de la libertad se lleve a cabo en
perjuicio de una persona unida con el autor por un determinado vínculo
parental…Es precisamente la violación a ese deber de respeto particular
que el autor tenía para con la víctima la que fundamenta la mayor
69
Cuando conocí al Dr. Carlos Parma, en un café de la ciudad de Buenos Aires, hablamos muy poco de derecho, sin embargo,
como buen docente, reforzó una máxima de la vida “…pensa siempre en la familia, son las personas que te acompañan,
todo lo demás es secundario…”. Confirme la buena elección del tutor. El tutor de la presente Tesis realiza el destacado en el
Código Penal de la Nación Argentina Comentado, Tomo 3 Año: 2005 Pag . 252 Editorial Mediterránea, Universidad Católica
de Cuyo
70
Código Penal parte especial, tomo II, paginas 59/60, 2°edicion Editorial Hammurabi.
32

intensidad y es la explicación de que no estén incluídos l os descendientes,
por quienes más que respeto existe autoridad…” 71
Entre otros, Jorge L. Marín 72 y David Elbio Dayenoff 73
no
alcanzan a visualizar la cuestión traída a estudio.
No obstante ello, e n el año 1940, el compatriota de la
Universidad Nacional d e La Plata Profesor José Peco, remarcó la diferencia
74
en su proyecto. La reforma establecía que “…a propósito de las
circunstancias calificativas de agravación… en cuanto al sujeto pasivo
suprímese la mención hermano como circunstancia calificativa de la
agravación para armonizar con las directivas en los delitos contra la vida y
la integridad corporal y con las soluciones acogidas en la legislación
comparada. Asimismo, la del individuo a quien se d eba respeto particular,
inspirado en el proyecto de 1891, que en el delito de homicidio, equiparaba
al bienhechor con el ascendiente, descendiente y cónyuge. En cambio,
colocamos al descendiente, como en el código penal italiano ya que a
veces necesitan ta nta o mayor tutela que los ascendientes, así también por
quebrantar deberes familiares sagrados …” 75
71
En Notas al Código Penal Argentino, tomo II, Parte Especial. Página 219, Marcos Lerner Editora Córdoba. Esta posición ya
la había referenciado Justo Laje Anaya “…no están comprendidos los descendientes porque con respecto a estos se tiene
mas autoridad que respeto…” en Comentarios al Código Penal, parte Especial Tomo I Año 1978, página 129. Editorial De
Palma
72
entiende que “…el inciso 2° preve la agravación por el parentesco…” En Derecho Penal, Parte Especial 2° edición
actualizada pagina 298 Editorial Hammurabi.
73
Derecho Penal Parte Especial Editorial Garcia Alonso
74
Contempladas en el artículo 166 del Proyecto de Código Penal, su Exposición de Motivos, presentado en la Cámara de
Diputados de la Nación Argentina el 25 de septiembre de 1941, página 317/318.
75
El resaltado me corresponde.
33

De esta manera, el proyecto de Peco se instituye co mo el pionero
en incorporar a los descendientes en la privación de la libertad agravada. 76
Esta trascende ntal consideración fue acompañada por otros dos proyectos de
reformas, el del Poder ejecutivo del año 1951 77 y el redactado por
78
Maldonado, Levene y Laplaza del año 1953.
Carlos Vazquez Iruzubieta ha explicado que “… el inciso segundo
comprende dos series de causales; la una taxativa en cuanto se refiere a la
vinculación parenteral, y la otra enunciativa, en cuanto utiliza la expresión
a quien se deba respeto particular. En el primero de los casos resulta
79
criticable que se haya excluído a los descendientes… ”
Luis Niño y Stella M. Martinez como coordinadores avalan que
“…la doctrina entiende que no se trata de una agravación por el vínculo de
sangre, porque si así fuere debería estar comprendido el
descendiente…Expuesto de esa forma la doctrina tradicional , que realizó
un importante esfuerzo interpretativo para eludir la voluntad del legislador
y conformar de ese modo, una ley acorde con el plexo constitucional… Es
claro que la norma, no atiende al vínculo de sangre, pero esta conclusión
no puede extraerse, de la exclusión del descendiente…por entender que un
legislador racional no pudo haber excluído del respeto debido a los
76
Tómese nota que al momento de la preparación del Proyecto de José Peco (1939 en adelante) no estaba ni en vistas las
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, como hecho político internacional.
77
Artículo 214 “se impondrá prisión de dos a seis años cuando el hecho fuere perpetrado…inc. 1° por ascendiente,
descendiente o cónyuge…” pag. 93 en Dirección de Publicaciones, biblioteca y archivo.
78
Artículo 165 “se impondrá prisión de dos a ocho años si el hecho se cometiere… inc. 3° por ascendientes, descendientes,
hermanos o cónyuges…”;Proyecto de código penal para la Nación Argentina de 1953.
79
Código Penal Comentado tomo III, página 61. Editorial Plus Ultra
34

descendientes por parte de los ascendientes, la doctrina hizo especial
hincapié en la parte final de la norma, erigiendo al respeto en abstracto
como bien jurídico protegido secundariamente…la verdadera y criticable
razón de la exclusión del descendiente en el respeto debido y su
consiguiente exclusión de la agravante, obedece al concepto que en tiempos
no tan pasados se tenía de la rela ción paterno filial, el cual ni remotamente
se asoma a las garantías consagradas actualmente en la Convención de los
Derechos del Niño y las Directrices de la Organización de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (directrices de Riad)
que en el numeral 1.2 establecen que es necesario garantizar el respeto de
la personalidad a partir de la primera infancia. La idea imperante era que
al descendiente no se le debía respeto sino solamente autoridad. Es mas,
aún hoy, una gran parte de las sanciones familiares domésticas pasan por
la privación de la libertad (v.gr.encierro por un tiempo prudencial y
razonable en una habitación). En ese orden de ideas se entiende que la
privación de la libertad del descendiente no haya sido configurada c omo
agravante, ya que ni siquiera podría ser contemplada en la figura básica.
Nótese en ese sentido la interpretación de Nuñez, que al referirse a la
postura de Moreno opina:”No presume el respeto y con razón del
ascendiente al descendiente porque aquél ti ene sobre este mas bien
autoridad que respeto”. 80
Otras voces comienzan a escucharse desde la doctrina,
jurisprudencia y algunos proyectos de Reforma del Código Penal, pero este
80
Libro Delitos contra la libertad, autor J. H. Lagevin, páginas 88 a 90 Editorial AD HOC Buenos Aires
35

lógico recorrido debe determinar fehacientemente, los motivos, alcances y
fundamentos de la exclusión legal.
De niños y menores.
Escapa al núcleo del presente trabajo, el estudio pormenorizado

de la Historia de la infancia; pero no obstante ello, de bo dividir claramente
las etapas a los efectos de determinar un marco fidedigno de estudio y
tomar algunas de ellas, como sustento del análisis.
Hecha la aclaración, podría establecer tres grandes mo mentos en
relación a los niños, niñas y adolescentes. Ellas son, la primera el
desconocimiento, luego el reconocimiento y por último, la protección de los
derechos.
La primera de ellas, se asocia al desconocimiento total ya que l a
infancia era una época de transición, que pasaba rápidamente y de la que se
perdía enseguida el recuerdo. E l niño se veía reflejado co mo un ser, una
persona en sí mis ma que no se diferenciaba de los adultos, participando
incluso, en mismas condiciones de trabajo y de guerra. Se conceptualiza un
mundo de representación en el cual se desconoce a la infancia como estadio
81
de desarrollo.
81
En el arte, hasta fines del siglo XIII no aparecen niños caracterizados por una expresión particular, sino hombres en
tamaño reducido, ello con respecto al arte donde no se aceptaba la morfología infantil. Se encontraban en las obras,
miniaturas, hombres sin rasgos de infancia, reproducidos en tamaño pequeño. Los artistas de los siglos X y XI no perdían el
tiempo con la imagen de la infancia. Hacia el siglo XIII aparecen varios tipos de niños. El segundo modelo de niño será el
modelo y precursor de todos los niños pequeños de la historia del arte: el niño Jesús o la Virgen niña, ya que la infancia esta
vinculada al Cristianismo. Durante los siglos XV y XVI si bien el niño se convierte en uno de los personajes mas frecuentes, lo
36

El proceso de transformación, comienza a preparar una serie de
privilegios para el desarrollo de la capacidad y enfrentar la vida con un
régimen especial, antes de llegar a la plenitud de las apti tudes como los
adultos. La familia comienza a abandonar el formato de institución de
derecho privado, para adaptarse a las nuevas implicancias sociales.
En esta segunda etapa, se constituye por un trata miento
diferenciado, que termina de gestarse en el si glo XIX por matices
humanitarios, cuestiones sociológicas y un gran interés en el control social
discriminado. 82
En la República Argentina, este segundo mo mento tuvo fecha de
inicio; la sanción de la ley 10.903 83 columna vertebral del Patronato de
Menores.
hace siempre de manera secundaria. A los de profundizar la cuestión es ineludible Philippe Ariés: “El niño y la vida familiar
en el antiguo régimen” Versión castellana de Garcia Guadillas. Editorial Taurus; Anthony Platt en “los salvadores del niño o
la invención de la delincuencia”, editorial S.XXI; Lloyd DeMause en “Historia de la infancia” versión española de María
Dolores Lopez Martinez Alianza editorial, Madrid y “la Fundamentación de los derechos de los Niños. Modelos de
reconocimiento y protección” de Ignacio Campoy Cervera editorial Dykinson. Todos ellos fundamentales a los efectos de
abordar la historia, filosofía y sociología de la Infancia.
82
En esta etapa surge el “Movimiento Salvador del Niño”, el cual era compuesto por personas de supuestos nobles
sentimientos y que de manera desinteresada pusieron atención en los estratos más bajos de la sociedad donde se
vislumbran los malos comportamientos juveniles. El pensamiento y obrar de este movimiento se manifestó en la creación de
justicia especializada de niños. Oficialmente el primer Tribunal fue creado por la gran presión de este movimiento en el año
1899 en Illinois, Chicago(EE.UU),aunque Massachusetts(1874) y Nueva York(1892) se auto proclaman como pioneros en
dictar leyes para tribunales especiales de menores. En Anthony Platt, ob cit.
83
Entiendo que no es sólo una ley la que conformo el marco histórico legal. El conjunto de leyes comienza con el Código Civil
(1871) elcual desarrollaré mas adelante; la Ley laica de educación 1420 (1884) la cual tuvo como principios y objetivos la
laicización, la gratuidad y la obligatoriedad de la asistencia a la escuela. Esta ley homogeneizo un cuerpo social
fragmentado por las diferencias socioculturales características de un momento histórico. Por ello establece a la educación
como necesidad de que los sujetos incorporen la norma social, y a través de la norma, una realidad, un conjunto de valores y
principios que aseguren “desarrollo normal” en la sociedad. La Ley de Residencia 4144 (1902) contribuyo al proceso de
“normalización” y control social en tanto que habilitaba a la deportación de cualquier extranjero rebelde, que alterara el
orden público.
37

La tercera y última etapa, se refleja por la sanción de la
Convención de los derechos del niño y el constitucionalis mo del siste ma de
protección de derechos.
Como adelanté, abordare la segunda y tercera etapa, co mo
acompañamiento de sustento histórico -legislativo en el presente trabajo.
El Código Civil. El nuevo ordena miento (derogado).
El Código Civil argentino, redactado por Dalmasio Vélez

Sarfield, fue aprobado entre los años 1869/1871. Este salto privilegiado en
materia de constitución del Estad o moderno, estableció unidad y coherencia
a la legislación civil.
De esta manera, se cristaliza la independencia política, a través
de la independencia legislativa y la unidad, por la supre macía del código
sobre la legislación provincial que era la reina nte en ese mo mento. 84
El Código Civil de Vélez Sarsfield refleja la luz de influencia de
los diversos códigos promulgados por el movimiento codificador de la
época.
Es importante resaltar, el reconocimiento de la infancia, co mo
estado en construcción, sus capacidades, la creación del asesor de menores,
84
Existieron diferentes intentos de codificación civil en la República Argentina durante la primera mitad del siglo XIX, En
1824 De las Heras designó, mediante un decreto, una comisión encargada de redactar el Código de Comercio y otra
encargada de redactar el Código Militar. En 1831 la Legislatura de Buenos Aires adoptó el Código de Comercio español
redactado en 1829 y en 1852 Justo José de Urquiza creó una comisión de 14 miembros para la redacción de los Códigos Civil,
Penal, Comercial y de Procedimientos. Finalmente la Constitución Argentina de 1853 a través del artículo 67inc. 11 facultó al
Congreso para elaborar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería.
38

para intervenir en todo proceso judicial o extrajudicial o por existir
intereses contrapuestos con sus padres 85 y la patria potestad, entre otros.
A través de la familia se consolidan ciertos derechos de la
época. La autoridad del padre, por sobre los demás integrantes , es un
contrato que se formaliza firmemente.
Sobre este punto, el texto originario del artículo 264 establecía
que la patria potestad era “ el conjunto de derechos que las leyes conceden a
los padres...”.Y Resalto, sólo derechos, absolutos y dominantes, del padre
sobre los hijos, un poder unidireccional que prevalecía por sobre los demás
integrantes de la fa milia. 86
Para llevar a cabo este derecho, tuvo un papel esencial, la
facultad de co rrección, estableciendo legitimidad al poder 87.
En la Republica Argentina se registraron grandes cambios
estructurales, debido a los movimientos inmigratorios. La población se
duplicó entre los años 1890-1914 hasta alcanzar los 8 millones de
habitantes de los cuales el 58 % eran extranjeros. Esa gran masa
inmigratoria, en busca de oportunidades, generó reacciones de diversos
sectores que le atribuían la responsabilidad de importante problemas
políticos y sociales. Los hogares obreros, considerados co mo ver daderos
85
Si bien este concepto fue totalmente mutado con la sanción de la ley 10.903 de Patronato de Menores, en la actualidad
estamos dando forma al concepto adaptado por la Convención de los Derechos del Niño a través del Abogado del Niño.
86
Sobre el tema capacidades, el menor impúber (hasta los 14 años de edad) no podía ejercer ninguna clase de derechos, el
menor púber (de 14 a 21/22 años de edad –según la ley vigente) podía ejercer algunos derechos al igual que la mujer.
Artículo 55 del Código Civil originario, anterior a la ley 17.711)
87
Esta es la definición y alcance del derecho de los padres sobre los hijos, y se complementa con otros artículos que
posteriormente fueron sustituidos o derogados por la ley 10.903 (arts. 264, 306, 307, 308, 309, 310, 329, 393,457 del Código
Civil).
39

focos de delincuencia, ocupaban habitaciones superpobladas donde
trabajaba toda la familia. Se reproduce la participación de las mujeres y de
niños en los procesos productivos, representando un elevado porcentaje.
Estas “ nuevas fa milias” gozaban de los derechos nacionales, situación que
no era observada con agrado por las clases dominantes.
En este marco, la educación co mienza a tener un valor particular
como institución moderna de transmisión de cultura. La instrucción pública,
nace a la so mbra de la idea de corrección – protección de la infancia.
En estas últimas décadas del Siglo XIX, el sistema educativo
argentino está en pleno proceso de organización; impulsado por los sectores
gobernantes, orientándose hacia la homogeneización de la población. La
Ley 1.420, marco legal de este sistema escolar, amplia mente conocida como
la "ley laica", presenta aspectos que se vuelven significativos para
desempeñar la función de tutela y control, al constituirse legalmente como
el á mbito público de socialización obligatoria y primer limitador del poder
paterno.
Desde el año 1900, se constituyó una intensa movilización política,
por lo que el Estado declaró el estado de sitio, se estableció la detención de
dirigentes sindicales, prohibiéndose también l a circulación de prensa
revolucionaria. Frente a esta situación, el Congreso vota en el año 1902, la
primera ley destinada a la desjudicialización de derechos, la Ley de
40

Residencia 4.144 88. De esta manera, se administrativiza el conflicto,
generando una dis minución de derecho de los inmigrantes en relación a los
nativos.
Se profundiza un proceso normativo que, implicó la redefinición de la
intervención del Estado sobre la “cuestión social” 89 configurándose de esta
forma un ideario que sustentara la necesidad de ad ministrar, en palabras de
Terán, “…todo ele mento renuente a incorporarse a la estructura moderna” 90.
Fue significativo en estos movimie ntos sociales el protagonismo de
mujeres y niños como actores políticos, puesto que los mis mos no
solamente aco mpañaban a los trabajadores, sino que eran parte constitutiva
de la clase obrera, ya que pertenecían a esos modos de producción pero con
disminución de derechos e incre mento de abusos 91 por la falta de regulación
normativa. 92
La patria potestad sufriría cambios notables y con esto, se generaría
el nuevo del rol del Estado y la familia.
88
Desde la ley se “autorizaba al poder ejecutivo a expulsar a todo extranjero cuya conducta fuera considerada peligrosa
para la sociedad o el orden público”. Rapoport Mario. Historia económica política y social de la Argentina (1880-2003).
Editorial Ariel. 2005.
89
Los conflictos generados a raíz de los problemas habitacionales, la suba de los alquileres, las desfavorables condiciones de
higiene, dieron lugar a un proceso de agitación social cuya máxima expresión fue la Huelga de inquilinos en 1907. Sus
premisas fundamentales se relacionaban a la reducción de los alquileres en un 30 %, mejoras en infraestructura y garantías
contra el desalojo.
90
Terán, O. Positivismo y Nación. Ed. Punto Sur. 1987. s.l.
91
Ello implicó una ruptura respecto de aquellos imaginarios patronales en cuanto al empleo de mujeres y niños, puesto que
los mismos no generaban conflictividad alguna (pudiendo, además pagar salarios más bajos).
92
Las leyes del momento se dirigian específicamente al control. En el año 1910, la ley de Defensa Social que se utilizó para
el control del anarquismo. Prohibío el ingreso y la existencia de toda asociación que tuviera como objeto las doctrinas
anarquistas, regulando el derecho de reunión. Finalmente, penaba la apología del delito y el uso de explosivos, con penas
que iban desde los seis años de prisión hasta la pena de muerte.
41

La institución Patria Potestad se reforma sustancialmente a partir de l
año 1919 con la sanción de la ley 10.903 y con esto, la relación del Estado
respecto a las fa milias. El diputado Agote fue el fiel representante del
proyecto deno minado inicialmente como “Protección de los menores
abandonados y delincuentes”.
Se abre una nueva etapa en la política de control -protección de toda
una categoría “los menores” dentro de una clase so cial, cuya debilidad e
incapacidad debía ser regulada jurídicamente. 93
Esta norma construye la figura del “ menor” co mo objeto pasible de
ser protegido y vigilado, legitimando el encierro co mo solución a las
distintas problemáticas. La Ley Nacional 10.903 r eformula el concepto de la
patria potestad 94, estableciendo derechos y obligaciones por parte de los
padres con respecto a sus hijos. Ya no será un poder absoluto y
unidireccional del padre, sino que además, se habilitó la posibilidad de
ingresar y “observa r” como se ejecutan esos derechos, transformados en
obligaciones. El poder de corrección el poder de encierro será una
herramienta privilegiada de justificación de este “deber”.
La Ley 10.903 consideraba “abandonados” o sea habilitados para
intervenir, a los menores que no tenían hogar conocido, a los que pedía n
93
Todas estas leyes se encuentran a contramano de la protección de derechos que había pensado Velez Sarfield en su
Código Civil.
94
Arts. 264 y 306 a 310 del Código Civil.
42

limosna, a los canillitas, floristas, vendedores ambulantes, a los que
frecuentaban malas compañías, en definitiva a toda la infancia visualizada. 95
En definitiva, la construcción del andamiaje jur ídico de la
República Argentina, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX,
estableció al Código Civil (1871) como gran estadio en la regulación y
constitución de derechos; pero la conformación de los diferentes equipos
legislativos, como la ley laica de educación (1884), la ley de residencia
(1902), la ley de defensa social (1910) y la ley de Patronato de Menores
(1919), establecieron nuevos escenarios y diferentes mecanismos de
legitimación del poder punitivo, privado y público. En este recorrid o, el
último eslabón, es el código penal argentino.
El Código “Tejedor” 96; el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García 97,

el Código Penal de 1886 98 y de 1891 llevado adelante por Piñero, Rivarola y
Matienzo 99, como así también el Proyecto Segovia del año 1895 100, el
95
Garcia Mendez E. y Vitale G. Infancia y Democracia en la Provincia de Buenos Aires. Análisis crítico sobre las leyes 13298 y
13.634. editores del Puerto. 2009.
96
Artículo 279 del Código Tejedor establecía que: “…el que prive a otro de su libertad, encerrándolo o deteniéndolo,…inc. 3°
Si se cometiese en la persona de los padres, u otros individuos a quien se deba un respeto particular…” En Digesto de
Codificación Penal Argentina, realizada por Eugenio Raúl Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, AZ editora.
97
Articulo 254 estableciendo que “… la misma pena se aplicará aunque la secuestración dure menos de treinta días, si
concurriere alguna de las circunstancias siguientes…inc. 2° si se cometiese en la persona de los padres u otros individuos a
quienes se deban respeto particular…” Presentado ante el Poder Ejecutivo Nacional por la Comisión nombrada para
examinar el Proyecto redactado por el Dr. Carlos Tejedor, compuesta por los Dres. Sisto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan
Agustín García, Buenos Aires, Imprenta de El Nacional, 1881 en Digesto de Codificación Penal Argentina, Ob. Cit.
98
Artículo 155. establecía: “el que privare a otro de su libertad…inc. 2° si se cometiere en la persona de los padres, hermanos
o en otros individuos a quienes se deba respeto particular.” Publicado por la Editorial imprenta Sudamerica en el año1887.
Buenos Aires.
99
Artículo 170 establecía que: “se impondra penitenciaria de uno a cuatro años cuando concurra algunas de las
circunstancias siguientes…inc.2° cuando se cometiere en la persona de un ascendiente, del cónyuge, o de otro individuo a
43

Proyecto de 1903 101 y el Proyecto de Código Penal de 1904 102 desconocieron
a la infancia, porque se encontraban dentro de la transición de la
primera etapa, donde el poder del “ pater” era indiscutido y formaba
parte del pacto realizado con el Estado a través del Código Civil. En la
familia se consolidan los derechos de la época. E l texto originario del
artículo 264 establecía que la patria potestad era “ el conjunto de derechos
que las leyes conceden a los padres...”. Derechos absolutos, sin
explicaciones.
Con la sanción del Código Penal en 1921, si bien parecería que
estamos ante similar situación; nos encontra mos en otro momento.
No es el desconocimiento, el contexto de sanción del Código Pena l
vigente, sino el control sobre cierto sector de la so ciedad que ya se
encontraba visualizado a través de la ley 10903 del año 1919.
No puede analizarse el código penal (1921) en los mismos términos
en que se sancionó el Código Civil (1871), encontrándose estrecha mente
vinculados en el te ma que nos ocupa. El contexto y las leyes vigentes en la
época y la “ objetivización” de la infancia encuentra su centro en la reforma
establecida por la ley 10.903 al Código Civil. Las capacidades ya no son las
quien se deba respeto particular” Publicado por Editorial Talleres tipográficos de la penitenciaría Nacional. Pag. 331. Año
1891.
100
Artículo 192. disponía que:”se impondrá penitenciaria de uno a cuatro años… inc.2 Cuando se cometiere en la persona de
un ascendiente, de un cónyuge…” En Digesto de Codificación Penal Argentina, ob. Cit.
101
Articulo 155 inc. 2 contemplaba que: “…si se cometiere en la persona de los padres, hermanos o en otros individuos a
quien se deba respeto particular…” Pag. 56 editado por el taller tipográfico de la penitenciara nacional.
102
Artículo 147. disponía “…el que privare a otro de su libertad personal…inc. 2° si el hecho se cometiere en la persona de un
ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular…”Redactado por la
comisión de reformas legislativas, constituidas por decreto del poder ejecutivo de fecha 19 de diciembre de 1904 pag. 36/37
en Digesto de Codificación Penal Argentina,ob. Cit.
44

mismas, la patria potestad no es sólo derechos y la facultad de c orrección,
es bastante más que una herramienta de intervención del padre.
Este poder de corrección cristalizado co mo versión original de l
Código Civil, pero mutado por el contexto establecía que:”… los padres
tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos y
con la intervención del juez, hacerlos detener en un establecimiento
correccional por el término de un mes….”
Esa patria potestad controlada por el Estado, no podía evitar de
reconocer el andamiaje de poder del padre sobre sus hijos pero si exigir, a
través de la incorporación “obligaciones” la moralidad de época.
Entonces, si la reforma sustancial de la infancia y la patria
potestad se produce en 1919; como no sería coherente que en 1921 el
Código Penal siga el mismo lineamie nto, no sólo autorizando la
privación de la libertad de los “ descendientes ” sino estableciendo una
“obligación” inherente a la nueva formulación del artículo 264 del
Código Civil. Como sustento, incorporo al debate que, 50 diputados y la
totalidad de los senadores nacionales, votaron dentro de su mandato (1919 y
1921), ambas leyes en el Congreso Nacional. 103
103
Los Diputados Nacionales son Aldao, Ricardo (Santa Fe); Aranda, Macedonio (Salta); Aráoz, Miguel A. (Tucumán);
Avellaneda, Marco A (Buenos Aires); Avellaneda, Nicolás A.(Buenos Aires); Beiró; Francisco (Capital); Bermúdez, Manuel
A.(Corrientes); Berrondo, Valentín(Catamarca); Bravo, Mario (Capital); Breard, Eugenio E (Corrientes); Caracoche, Pedro
(Buenos Aires); Carosini, Alberto H. (Entre Ríos); Casás, José O. (Capital); Costa, Julio A. (Buenos Aires); Daneri, Luis M (Entre
Ríos); Davel, Ricardo (Buenos Aires); Fernández, Jacinto (Capital); Ferraroti, Juan L. (Santa Fe); Ferreyra, Andrés (h) (Capital);
Gallegos Moyano, Carlos (Mendoza); Gibert, Pedro F. (Buenos Aires); González, José Antonio (Catamarca); Hernández, Sabá
Z.(Entre Ríos); Isnardi, Arturo (Buenos Aires) Laurencena, Miguel M. (Entre Ríos ); Leguizamón, Arturo (Entre Ríos); Lehmann,
Guillermo (Santa Fe); Lencinas, Carlos W. (Mendoza); Martínez, Enrique (Córdoba); Martínez, José M.(Córdoba);
Méndez Casariego, Alberto (Entre Ríos); Mouesca, Eduardo (Entre Ríos); O´Farrel, Juan A. (Buenos Aires); Oliva, Moisés
J.(Salta); Padilla, Eduardo (Tucumán); Padilla, Ernesto E.(Tucumán); Pérez Virasoro, Evaristo (Corrientes); Quiroga, Marcial
45

Sobre este pie de marcha, la posibilidad de privar de libertad a un
descendiente, no se llamará privación de la libertad calificada, ni estará
prevista en el art. 142 del Código Penal, sino que su nombre será, facultad
de corrección y se encontrará en el a rtículo 278 del Código Civil. Nótese
que culmina siendo una actividad fomentada por el Estado ya que “… los
padres tienen la facultad… y con la intervención del juez, hacerlos detener
en un establecimiento correccional por el término de un mes “ 104. No sólo
tiene la posibilidad de encerrarlo como actividad reglada de la patria
potestad y del derecho de corrección, sino que a su vez, tiene la posibilidad
de requerirle a un Juez que lo prive de la libertad en un instituto
correccional a los mismos fines.
En definitiva, el artículo 142 inc. 2 del Código Penal no establece
a los descendientes como sujeto pasivo de la privación de la libertad,
por ser una actividad impuesta por el Estado a través del Código Civil,
una causa de justificación, el cumplimiento del d eber, en el plano de la
faz negativa de la antijuricidad .
V (San Juan); Raffo de la Reta, J.C. (Mendoza); Remonda Mingrand, Federico (Santa Fe); Repetto, Nicolás (Capital); Riú,
Francisco A (Buenos Aires); Robín Castro, Napoleón (Catamarca); Rougés, León (Tucumán); Sánchez de Bustamante, Teófilo
(Jujuy); Sánchez Sorondo, Matías G.(Buenos Aires); Tomborini, José P. (Capital); De Tomaso, Antonio (Capital); Vera,
Octaviano S.(Tucumán); Vergara, Valentín (Buenos Aires) y Yolde, Lautaro (S. del Estero). Los Senadores Nacionales
Albarracín, Martín (San Juan); Caballero, Ricardo (Santa Fe); Castañeda Vega, F. (S. del Estero);
Del Valle Iberlucena, E (Capital); Estevez, Manuel (Tucumán); García, Luis (Buenos Aires); Gallo, Vicente C. (Capital); Garro,
Pedro A. (San Juan); González, Joaquín V. (La Rioja); Iturraspe, Ignacio (Santa Fe); Iturbe, Octavio (Jujuy); Larlús, Pedro
(Córdoba); Linares, Luis (Salta); Luna, David (La Rioja); Llanos, Pedro (S. del Estero); Melo, Leopoldo (Entre Ríos); Patrón
Costas, R. (Salta); Roca, Julio A.(Córdoba); Saguier, Fernando (Buenos Aires); Soto, Pedro N. (Corrientes); Torino, Martín M.
(Entre Ríos); Vidal, Juan R.(Corrientes); Villanueva, Benito (Mendoza) y Zabala, Carlos (Jujuy).
104
Es claro que tampoco se dará el supuesto del artículo 142 inciso 5° del Código Penal cuando prevé que: “…si la privación
de la libertad durare más de un mes…”
46

Tampoco podría darse la privación “ ilegal” de la libertad del artículo
141 del Código Penal, puesto que los funda mentos civiles expuestos (léase
patria potestad / facultad de corrección) transforma n a la privación de la
105
libertad en legal, no generando el requisito objetivo/normativo del tipo.
En el año 1940 106, el Diputado Nacional y uno de los grandes
penalistas del país José Peco 107, presentó su proyecto de reforma. En el
108
capítulo sobre privación de la libertad establecía que “…a propósito de
las circunstancias calificativas de agravación… en cuanto al sujeto
pasivo…. colocamos al descendiente, como en el código penal italiano ya
que a veces necesitan tanta o mayor tutela que los ascendientes, así
también por quebrantar deberes familiares sagrados…”
De esta manera, el proyecto de Peco se instituye co mo el pionero
en incorporar a los descendientes en la privación de la libertad agravada. 109
Esta trascendental consideración fue acompañada por otro s dos proyectos de
105
El legislador ha utilizado el elemento normativo también en los arts. 145 “ Será reprimido con prisión de dos a seis años,
el que condujere a una persona fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder de
otro o de alistarla en un ejército extranjero.”Art. 234 “El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de
guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando político o militar para cometer una
rebelión o una sedición, será reprimido con la mitad de la pena correspondiente al delito que trataba de perpetrar.” Art. 249
“Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio”, Art. 162 “Será reprimido con prisión de un mes a
dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.”
106
Durante la Presidencia de Roberto M. ORTIZ,(1938 – 1942) vicepresidente Ramón S CASTILLO.
107
nació en Buenos Aires el 17 de agosto de 1895 y falleció en Viena,.sede de su representación diplomática, el 27 de febrero
de 1966.
108
Contempladas en el artículo 166 del Proyecto de Código Penal, su Exposición de Motivos, presentado en la Cámara de
Diputados de la Nación Argentina el 25 de septiembre de 1941, página 317/318.
109
Tómese nota que al momento de la preparación del Proyecto de José Peco (1939 en adelante) no estaba ni en vistas las
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, como hecho político internacional.
47

reformas, del Poder ejecutivo del año 1951 110 y el redactado por Maldonado,
111
Levene y Laplaza del año 1953. Estas se imprimen dentro del nuevo
constitucionalismo generado a partir de la reforma de 1949 y el
reconocimiento de los derechos sociales e individuales.
En esta corriente Levene, uno de los redactores del Proyecto de 1953
fundamentó en su sentencia que:” …El niño (hijo) es dueño y poseedor de su
libertad que la ley debe proteger, sólo que no la ejercita en la forma que lo
hace el hombre por no necesitar hacerlo todavía. Lo contrario implicaría
considerar al niño una cosa…” 112 El reconocimiento de derechos había
comenzado.
Durante el siglo XX la manifestación más significativa de l
movimiento de protección de los derechos es, la aprobación de la
Convención Internacional de los Derechos del niño.
110
Artículo 214 “se impondrá prisión de dos a seis años cuando el hecho fuere perpetrado…inc. 1° por ascendiente,
descendiente o cónyuge…” pag. 93 en Dirección de Publicaciones, biblioteca y archivo.
111
Artículo 165 “se impondrá prisión de dos a ocho años si el hecho se cometiere… inc. 3° por ascendientes, descendientes,
hermanos o cónyuges…”;Proyecto de código penal para la Nación Argentina de 1953.
112
Sentencia de 2° INSTANCIA. Buenos Aires, febrero 5 de 1954. “Que la cuestión de competencia que se plantea entre los
juzgados de instrucción nros. 5 y 6 consiste en dilucidar si la menor de 4 meses de edad, B.L.D., encerrada en un camarote
del vapor “Rio Bermejo”, puede ser sujeto pasivo del delito de privación ilegal de la libertad o no…El problema ha sido
prolijamente analizado por el fiscal que entiende que “la libertad que la ley penal tutela aún cuando puede resultar afectada
en su ejercicio por la minoridad, es la suma de todos los derechos, cuya violación sanciona la ley represiva, pero cuya
tutelaridad no pierden los menores por la circunstancia de que para su goce requieran una representación” …Además, el art.
141. C.P.; incrimina uno de los delitos contra la libertad individual (cap.I del tít. V, que trata de los delitos contra la libertad).
En este título el sujeto pasivo es la persona, sin distinción de edades, como lo es en el título I del mismo libro 2°(delitos
contra las personal), en el que se tutela la vida, la salud, etc. Del ser humano, desde su nacimiento, o sea desde que se
desprende del seno materno hasta su muerte…Por todo ello y lo dictaminado por el fiscal, y no estableciendo otros
requisitos el art. 141 de la ley de fondo que la privación de la libertad personal, la ilegitimidad de esa privación y la violencia
(“Fallos”, t.2,p.258) se declara que corresponde intervenir en esta causa al juzgado de instrucción n° 6, a cuyo titular se hará
saber lo sugerido en el otrosí digo del dictamen de f. 42.- Antonio L BBeruti.- Raúl Munilla Lacasa.- Ricardo Levene (h)”.JA
1954. II. Pag 229
48

A fines de 1989, y cumpliendo diez años en los trabajos
preparatorios, la Asa mb lea General de Naciones Unidas aprobó por
unanimidad la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, no
siendo casual que casi todos los países del mundo la hayan ratificado.
Esta Convención no es un tratado mas sobre Derechos Humanos, sino
que marca una ruptura filosófica y jurídica trascendental con las tradiciones
tutelares y paternalistas de la infancia, alterando el derecho interno de cada
país y constituyendo la inflexión significativa, para el desarrollo del nuevo
paradigma de la protecció n integral de los derechos de la niñez.
No caben dudas que, la Convención constituye el instrumento más
importante, en la medida que proporciona el marco general de interpretación
de todo el resto de esta normativa y constituye un cambio fundamental en la
percepción de la condición de la infancia.
Del menor co mo objeto de la co mpasión -represión, a la infancia -
adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la expresión que podría
sintetizar sus transformaciones. La Convención constituye EL instrumento
jurídico para el conjunto del universo infancia, y no sólo para el menor
abandonado delincuente previsto en la ley 10903, inspiradas en la doctrina
de la situación irregular.
El país que ratifica o se adhiere a la Convención sobre los
Derechos del Niño debe reex aminar su legislación para adecuarlas
conforme al compromiso y a su vez, se declara obligada a sus
disposiciones y es responsable comunidad internacionalmente.
49

El enfoque de los derechos humanos, es constituir una nueva
concepción del niño y de sus relaci ones con la familia, la sociedad y e l
Estado. Esta nueva concepción se basa en el reconocimiento expreso del
niño co mo sujeto de derecho, en oposición a la idea predo minante de niño
definido a partir de su incapacidad jurídica. 113
El impacto transformador de la Convención obliga a redefinir e l
modelo tradicional de Fa milia, Patria Potestad y la facultad de corrección;
pero a su vez, dentro del espacio de las Políticas Criminales, observar a la
privación de libertad de un descendient e, como hecho atípicamente obviado
del art. 142 del Código Penal.
Parte de ese camino, viene a consolidarse en el año 2005 con la
sanción de la ley 26.061 que deroga legislativa mente la mirada sobre la
infancia y adolescencia a través del Patronato de Me nores, ley 10903
vigente desde el año 1919.
La ley vigente se caracteriza por ser el resorte legislativo interno de
la Convención de los Derechos del Niño, ya que consagra a la familia como
ámbito preferente de desarrollo y esencialmente lo transforma al objeto de
custodia y compasión en sujetos de derechos.
113
En el art 2 apartado 2° se impone al Estado que debe garantizar la protección del niño de toda discriminación y castigo;
en el art 3 dispone que se debe atender al interés superior del niño en todas las medidas que se toman por parte de
instituciones públicas o privadas; en el art 5 consigna la obligación de los Estados de respetar las responsabilidades, deberes
y derechos de los padres sobre los hijos según la costumbre legal, de impartirle dirección y orientación para que el niño
pueda ejercer sus derechos. Los arts. 18 y 19 garantizan que ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza y
desarrollo del niño. El art 37 apartado a) establece que los Estados deben velar porque el niño no sea sometido a tratos
crueles inhumanos o degradantes y que no sea privado ilegal o arbitrariamente de la libertad, siendo la detención conforme
a ley y medida de último recurso.
50

La ley 26061 y sus decretos regla mentarios configuran el piso
mínimo para reflexionar sobre el sistema familiar, las relaciones internas y
la conjugación de derechos.
JURISPRUDENCIA
La Supre ma Corte de Justicia de Mendoza en el caso N. 114 dio por
cierto que los padres de un menor, como castigo, habían atado con una
cadena del tobillo a un extre mo de la ca ma, desatándolo para almorzar
volviéndolo a sujetar a la tarde. Los llantos del menor hicieron que los
vecinos llamaran a la policía. El caso se presenta ante segunda instancia,
recurriendo la sentencia condenatoria por el delito de Abandono de persona
previsto en el art. 106 del Código Penal 115. Los jueces de segunda instancia
estiman que no es de aplicación en el caso el artículo que tipifica la figura
de abandono de persona ya que es un delito de peligro, en el cual se coloca
al sujeto pasivo en una situación de desamparo material, que en el caso no
ocurre porque el menor pudo recibir asistencia inmed iata a través de sus
llantos que lla maron la atención de los vecinos que denunciaron el hecho.
La tipicidad es la del delito de privación ilegal de la libertad de artículo
114
Suprema Corte de justicia Mendoza, sala 2°, 19/4/74, Jurisprudencia Argentina, “Núñez Abelino y otra”, tomo
22, año 1974, P: 854.
115
Art. 106 Código Penal establece que:”El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años…La pena será de reclusión o prisión de tres a
diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima….Si ocurriere la
muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.- conforme ley Nº 24.410-.”
51

141, ya que si bien el art. 278 del Código Civil pueden corregir
moderada mente a sus hijos; el ejercicio legítimo de este derecho es una
causa de justificación comprendida en el art 34 Inc. 4 del CP pero quedan
excluidos el exceso y el abuso.
El exceso se da cuando ese ejercicio va más allá de la necesidad que
el caso supone (art 35 CP) siendo ilícito aunque sólo se sancione a titulo de
culpa. El abuso existe si el autor obra extralimitándose en los términos de
su derecho, tanto en relación al objeto de éste co mo a la forma de su
ejercicio. Si el agente traspasa intencionalmente los lími tes que le imp one
la ley o la autoridad, no se encuentra en exceso sino que obra de manera
totalmente injustificada porque su finalidad legítima se ha sustituido por un
fin ilegítimo.
El caso queda resuelto por el artículo 141 Código Penal, porque e l
padre no sólo se ha excedido en el ejercicio de la facultad de correcció n
sino que ta mbién ha realizado abuso en el ejercicio del derecho establecido
por el artículo 278 Código Civil. La conducta asumida no es un modo
correctivo ni un mero exceso sino que debe imputarse a titulo de dolo
(abuso). Los imputados privaron al menor de la libertad de locomoción y
movimiento co metiendo el delito tipificado en el artículo 141 del Código
Penal; la privación es injustificada, ilegal y dolosa por la voluntad y
conciencia de realizar el acto abusivo excluyendo el propósito correctivo , y
por el medio adoptado. Finalmente el fallo modifica la calificación del
hecho imputado en primera instancia y condena a los padres a 6 meses de
52

prisión co mo autores del delito de privación i legal de la libertad en
suspenso.
La Cámara Nacional Criminal y Correccional 116 ha dicho que no se
desconoce el poder disciplinario y correctivo de los padres sobre sus hijos,
entre éste y el delito de privación ilegal de la libertad hay una notoria
diferencia. En este caso los menores eran atados y golpeados por su padre
mientras que su madrastra tomaba el recaudo de subir el volumen de la
radio para que no se escucharan los llantos y pedidos de auxilio. Aquí se
encuentra acreditada la existencia de exceso y abuso en el derecho de
corrección, más allá del posterior sobreseimiento por parte del Tribuna l
Oral Criminal n° 13 por falta de acusación fiscal. 117 El delito por el cual
venían acusados era el de privación ilegal de la libertad agravada por
violencia según la previsión del artículo 142 inciso 1° del Código Penal.
El Tribunal Oral Criminal Criminal n° 9 del Poder Judicial de la
Nación, integrado por los Doctores Luis M. García, Fernando R. Ra mírez y
Luis María Cabral, en causa n° 602, elevada a juicio por los delitos de
privación ilegal de la libertad calificada reiterada en concurso real con
lesiones leves calificadas, contra MP, y contra JLG, interviniendo en el
proceso representando al Ministerio Público Fiscal, el Dr. Diego T.
Nicholson y en la defensa de los procesados la Defensora Pública Dra.
Stella Maris Martínez, calificó los hechos como constitutivos de los delitos
116
CNCyC, sala 5° 14/7/2004, “Britez, Silvina y otro” Jueces, Guillermo Rafael Navarro y Mario Filozof.
117
Con fecha 14 de septiembre de 2006, los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 13, Dres. Diego L. Guardia,
Adolfo Calvete y Enrique J. Gamboa, en la causa Nº 1854 seguida a Silvina Alejandra Britez y a Felipe Nery González ambos
en orden al delito de privación ilegal de la libertad, agravada por violencia, cometida al menos, en dos oportunidades
(artículos 45, 55 y 142, inciso 1° del Código Penal de la Nación)
53

de privación ilegal de la libertad calificada por violencia según la previsió n
del artículo 142 inc. 1° del Código Penal, atribuyendo a sus padres ambos
imputados la calidad de autores. La defensa destacó el legítimo derecho de
corrección del que gozaban sus defendidos por ser los padres del menor, así
como ta mbién el deber de cuidado que sobre ellos pesaba.
El Tribunal entendió que , el encierro, no sólo no puede ser
considerado de modo alguno un modo legítimo del ejercicio del derecho de
corrección pater no, sino que ta mpoco puede entenderse co mo un exceso
inmoderado de tal derecho.
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Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, AZ editora.
70

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e n Código Penal Co mentado y Normas
Complementarias. Análisis Doctrinal y jurisprudencial dirigido con David
Baigún y coordinado por Marco A. Terragni. Específica mente el artículo
comentado de Privación de la libertad calificada la realiza Gustavo E.
Aboso. Pag. 207 Año 2008 Editorial: Hammurabi.
71

El Delito de Desaparición Forzada De Personas
Por Verónica HEREDIA1
José Raúl HEREDIA2
“La desaparición forzada es el crimen de crímenes, porque se viola todos los derechos de una persona,
se la priva de todos sus derechos.
Es imprescriptible y permanente, todos los días la persona sigue desaparecida”
Nora Cortiñas – Madre de Plaza de Mayo Línea Fundadora
I. La Norma Incorporada en el Código Penal Argentino. Normas Relacionadas.

Proyectos Fuentes. Otros Proyectos
1. Por la Ley 26.6793, se incorporó en el Código Penal la siguiente norma:
Art. 142 ter: “Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e inhabilitación
absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada,
al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o
más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.
1
Abogada. Representante Legal de las víctimas en caso Torres Millacura y otros vs. Argentina ante la Corte IDH. Defensora
de los Derechos Humanos FRONT LINE N° 1032. Secretaria de la Gremial de Abogados y Abogadas de Argentina.
2
Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
3
Sancionada en 13 de abril de 2011, promulgada en 6 de mayo y publicada en 9 de mayo.
1
Art. 142 ter - Verónica Heredia y Jose R. Heredia
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer
embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA (70)
años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en
la mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o
proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.”
Se integra así en el Capítulo I, “Delitos contra la libertad individual”, del Título V, “Delitos
contra la libertad”.
2. La ley 26.679, declaró de competencia del juez federal la instrucción de este delito
incorporándolo en la enumeración del artículo 33, inciso e), del Código Procesal Penal de la Nación
[CPrPenNac]. Incorporó también el artículo 194 bis en el mismo Código, con este texto:
El juez, de oficio o a pedido de parte, deberá apartar a las fuerzas de seguridad que
intervengan en la investigación cuando de las circunstancias de la causa surja que miembros de las
mismas pudieran estar involucrados como autores o partícipes de los hechos que se investigan,
aunque la situación sea de mera sospecha.
Asimismo, el artículo 215 bis:
El Juez no podrá disponer el archivo de las causas en que se investigue el delito previsto en
el artículo 142 ter del Código Penal, hasta tanto la persona no sea hallada o restituida su
identidad. Igual impedimento rige para el Ministerio Público Fiscal.
2
3. Cabe citar como fuentes inmediatas los proyectos en la Cámara de Senadores: Expediente
933/104 y Expediente 941/105; y en la Cámara de Diputados: Expediente 1006-D-20106.
4. Añadimos como antecedentes parlamentarios, los siguientes proyectos:

- Proyecto 1984 elaborado por la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos.
Incorporaba al Código Penal el 140 bis por entender afinidad con la servidumbre prevista en el art. 140.
- Proyectos en Diputados:
- Proyecto 0315-D-847: cuyo Título era ‘REPRESION DEL DELITO DE SECUESTRO Y
OCULTAMIENTO O DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS’. No estaba previsto como
modificación del Código Penal sino como una Ley.
- Proyecto 1084-D-86, incorporaba en el artículo 140 bis las figuras del secuestro y la
desaparición forzada.
- Proyecto 0736-D-898, preveía incorporar los artículos 144 sexto a décimo.
- Proyecto presentado por Fernández Mejides, Federico Storani, Negri, Garré, de texto elaborado
por el Dr. Eugenio Zaffaroni y la Dra. Alicia Olivera, que incorporaba el art. 142 ter al Código Penal.
- Proyecto 247-D-2000. En el año 2001 la Cámara de Diputados aprobó el proyecto presentado

por el Diputado Teodoro Fúnez en el año 20009, que tramitó en Senadores bajo el número 0150-CD-01,
el que sustituía el artículo 144 bis.
4
V. Expediente Número 933/10 Extracto: “ESCUDERO Y OTROS: PROYECTO DE LEY MODIFICANDO EL CODIGO
PENAL Y EL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, RESPECTO AL DELITO DE DESAPARICION
FORZADA DE PERSONAS”. Autores: ESCUDERO, SONIA MARGARITA, MORANDINI, NORMA ELENA, JUEZ,
LUIS ALFREDO, BORTOLOZZI, ADRIANA RAQUEL.
5
Con ingreso en 21/04/2010 - Suscribían Blanca Osuna. - Pedro G. Guastavino.- Cesar A. Gioja. - Marina R. Riofrío. –
Nanci Parrilli. - Lucia B. Corpacci. – Ada Iturrez de Cappellini.
6
Firmado por: CARLOTTO, REMO GERARDO, ARETA, MARIA JOSEFA, BARRANDEGUY, RAUL ENRIQUE, DI
TULLIO, JULIANA, GULLO, JUAN CARLOS DANTE, GIL LAVEDRA, RICARDO RODOLFO, PERIE, JULIA
ARGENTINA, SEGARRA, ADELA ROSA, VARGAS AIGNASSE, GERONIMO, RIVAS, JORGE (Iniciado: Diputados
Expediente: 1006-D-2010 Publicado en: Trámite Parlamentario nº 15 Fecha: 16/03/2010).
7
Elaborado por Abuelas de Plaza de Mayo, Familiares de Desaparecidos y Detenidos por Razones Políticas y Madres de
Plaza de Mayo. Presentado por el Diputado Augusto Conte junto a Raúl Octavio Rabanaque.
8
Simón Lázara junto a Matilde Fernández de Quarracino, Ricardo E Felgueras, Lucía Teresa Alberti, Roberto Edmundo
Sanmartino, Osvaldo Álvarez Guerrero, Marcos A Di Caprio, José Luis Lizurume.
9
Expte-Dip: 247-D-2000. La Comisión Legislación Penal dejó constancia de los expedientes 1360-D-99 (reproducción del
expediente 6629-D-97) y 4163-D-00 (reproducción del expediente 6672-D-97).
3
- Proyecto 84-D-04. También fue remitido a la Cámara de Senadores con media sanción, el
Proyecto presentado por la Diputada Rosario Margarita Romero –Proyecto 2858-D-04-, el que
incorporaba el 142 ter tipificando el delito de DFP.
- Proyecto 123-D-07. Presentado por la Diputada Romero, tuvo media sanción y se remitió a
Senadores; junto a otros legisladores10 en el año 2006 presentó un proyecto -5960-D-2006- a fin de
tipificar el delito de DFP, pero como delito de lesa humanidad, junto al delito de genocidio y tortura11.
- Proyectos en el Senado:
- Proyecto S-110-86. Proyecto de Ley sobre el Delito de Desaparición Forzada de Personas,

sobre el Procedimiento judicial para investigar el destino de las personas desaparecidas y hacer justicia
intentando que aparezcan con vida, del senador Dr. Jorge Alberto Giovannoni.
- Proyectos S-106-88, S-372-90, S-13-92 y S-932-94: El Dr. Hipólito Solari Yrigoyen presentó
en la Cámara de Senadores en el año 1988 un proyecto para la tipificación del delito; ante su caducidad,
lo reprodujo en los Proyectos S-372/90, S-13/92 y S-932/94, archivándose finalmente el 23/04/1996. El
proyecto preveía que este delito estuviera, no ya en el Título 5, Capítulo 1: Delitos contra la libertad
individual, sino en el Título 11: Delitos contra la administración pública, Capítulo 4: Abuso de autoridad
y violación de los deberes de los funcionarios públicos, ya que incorporaba los artículos 253 bis y 253
tercero al Código Penal.
- Proyectos S-594/98 y S-1650/03: En el año 2003, el entonces Senador Jorge Raúl Yoma
reprodujo su Proyecto del año 1998 en el trámite S-1650/03, archivado el 20/01/2006, que incorporaba
el Capítulo 7 al Título I ‘Delitos contra las personas’, denominado ‘Delitos de lesa humanidad’, con los
artículos 108 bis –que tipificaba el genocidio- y 108 ter, el que tipificaba el delito de DFP. También
10
Rodolfo Roquel, Emilio Arturo García Méndez, Graciela Zulema Rosso, María Graciela de la Rosa, Paulina Esther Fiol,
Blanca Inés Osuna, Carlos Miguel Kunkel, María Araceli Carmona, Marta Sylvia Velarde, Diana Beatriz Conti, Edgardo
Fernando Depetri, Ana María Carmen Monayar, Héctor Pedro Recalde, Oscar Massei
11
Expte. 5960-D-06 “Título: DELITOS DE LESA HUMANIDAD, MODIFICACIONES AL CODIGO PENAL:
GENOCIDIO Y DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS, CRIMENES DE GUERRA; CODIGO PENAL:
INCORPORACION DE UN ULTIMO PARRAFO AL ARTICULO 34, INCORPORACION DE UN ULTIMO PARRAFO
AL ARTICULO 61, INCORPORACION DE UN ULTIMO PARRAFO AL ARTICULO 62, INCORPORACION DE UN
ULTIMO PARRAFO AL ARTICULO 68, MODIFICACION DEL ARTICULO 77, SUSTITUCION DEL ARTICULO 78 Y
DEROGACION DEL ARTICULO 78 BIS.”
4
previó como últimos párrafos de los artículos 62 y 65 la imprescriptibilidad de las acciones y las penas
de los delitos de genocidio, DFP y tortura. Asimismo, incorporaba como último párrafo del artículo 34,
la no concurrencia como causa de justificación de la obediencia debida prevista en el inciso 5°, para
dichos delitos.
Antecedentes Históricos. Desaparición Forzada en el Ámbito Internacional
1. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha
dicho en su Folleto informativo Nº 6/Rev.3 ‘Desapariciones forzadas o involuntarias’:
… Según la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas, proclamada por la Asamblea General en su resolución 47/133, de 18 de diciembre de 1992,
como conjunto de principios que deben ser aplicados por todos los Estados, se producen desapariciones
forzadas siempre que "se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que estas
resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o
nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del Gobierno o con su apoyo
directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el
paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la
protección de la ley" (preámbulo).
Una desaparición es una forma de sufrimiento doblemente paralizante: para las víctimas, muchas
veces torturadas y siempre temerosas de perder la vida, y para los miembros de la familia, que no saben
la suerte corrida por sus seres queridos y cuyas emociones oscilan entre la esperanza y la desesperación,
cavilando y esperando, a veces durante años, noticias que acaso nunca lleguen. Las víctimas saben bien
que sus familias desconocen su paradero y que son escasas las posibilidades de que alguien venga a
ayudarlas. Al habérselas separado del ámbito protector de la ley y al haber "desaparecido" de la
sociedad, se encuentran, de hecho, privadas de todos sus derechos y a merced de sus aprehensores.
Incluso si la muerte no es el desenlace final y tarde o temprano, terminada la pesadilla, quedan libres, las
víctimas pueden sufrir durante largo tiempo las cicatrices físicas y psicológicas de esa forma de
deshumanización y de la brutalidad y la tortura que con frecuencia la acompañan.
5
La familia y los amigos de las personas desaparecidas sufren una angustia mental lenta,
ignorando si la víctima vive aún y, de ser así, dónde se encuentra recluida, en qué condiciones y cuál es
su estado de salud. Además, conscientes de que ellos también están amenazados, saben que pueden
correr la misma suerte y que el mero hecho de indagar la verdad tal vez les exponga a un peligro aún
mayor.
La angustia de la familia se ve intensificada con frecuencia por las consecuencias materiales que
tiene la desaparición. El desaparecido suele ser el principal sostén económico de la familia. También
puede ser el único miembro de la familia capaz de cultivar el campo o administrar el negocio familiar.
La conmoción emocional resulta pues agudizada por las privaciones materiales, agravadas a su vez por
los gastos que hay que afrontar si los familiares deciden emprender la búsqueda. Además, no saben
cuándo va a regresar, si es que regresa, el ser querido, lo que dificulta su adaptación a la nueva situación.
En algunos casos, la legislación nacional puede hacer imposible recibir pensiones u otras ayudas si no
existe un certificado de defunción. El resultado es a menudo la marginación económica y social.
La desaparición forzada se ha usado a menudo como estrategia para infundir el terror en los
ciudadanos. La sensación de inseguridad que esa práctica genera no se limita a los parientes próximos
del desaparecido, sino que afecta a su comunidad y al conjunto de la sociedad.
La desaparición forzada se ha convertido en un problema mundial que no afecta únicamente a

una región concreta del mundo. Las desapariciones forzadas, que en su día fueron principalmente el
producto de las dictaduras militares, pueden perpetrarse hoy día en situaciones complejas de conflicto
interno, especialmente como método de represión política de los oponentes. Es motivo de especial
preocupación el acoso de los defensores de los derechos humanos, los parientes de las víctimas, los
testigos y los abogados que se ocupan de los casos de desaparición forzada; el uso por los Estados de la
lucha contra el terrorismo como excusa para el incumplimiento de sus obligaciones; y la todavía
generalizada impunidad por la práctica de la desaparición forzada. Debe prestarse también especial
atención a los grupos de personas especialmente vulnerables, como los niños y las personas con
discapacidad.
6
2. El Grupo de Iniciativa para una Convención contra las Desapariciones Forzadas de Personas12
ubicó la desaparición forzada ‘[d]espués de la Segunda Guerra Mundial –durante la cual los nazis
mediante el decreto Noche y Niebla institucionalizaron las desapariciones-‘. Así apareció ‘esta
metodología… como práctica generalizada en distintos países de América Latina desde mediados de la
década del ’60. Utilizada a partir de entonces en escala masiva por diversos regímenes de seguridad
nacional, en Argentina fue la forma predominante de la represión ilegal que aplicó la dictadura [cívico]
militar instaurada en marzo de 1976’13.
Pero, tal como se advierte por especializada doctrina14 “[si] bien la técnica de ‘desaparecer’
personas fue ampliamente utilizada por la antigua Unión Soviética en la década del treinta del siglo
12
Organismos que integraban en octubre de 1989 el Grupo de Iniciativa: Abuelas de Plaza de Mayo, Asamblea Permanente
por los Derechos Humanos, Asociación de Abogados de Buenos Aires, Asociación Americana de Juristas, Asociación
Latinoamericana de Derechos Humanos, Asociación Ex Detenidos Desaparecidos, Centro de Estudios Legales y Sociales,
Familiares de Desaparecidos y Detenidos por Razones Políticas, FEDEFAM, Institutos de Relaciones Internacionales, Liga
Argentina por los Derechos del Hombre, Madres de Plaza de Mayo –Línea Fundadora, Movimiento Ecuménico por los
Derechos Humanos, Movimiento Judío por los Derechos Humanos, Oficina de Solidaridad con los Exiliados Argentinos,
Servicio de Paz y Justicia.
13
‘Introducción’ en “LA DESAPARICION FORZADA COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD – El ‘NUNCA MAS’ y
la Comunidad Internacional. Instrumentos jurídicos internacionales para la prevención y contra la impunidad”, pág. 1. Acaso
pueda remitirse a un antecedente remoto, sucedido en nuestro país: “Desde 1820, las expediciones contra los aborígenes
pampeanos inauguraron la costumbre nefasta de hacer desaparecer al combatiente enemigo y sus familias, apoderarse de sus
propiedades y justificarlo todo con la defensa de la Nación”. “…la sola denominación que recibió la expedición contra los
pueblos nativos –y que aún sigue vigente en los libros de historia- deja expuesta su ideología: la Campaña del Desierto hace
imaginar un enorme espacio despoblado y yermo, cuando en realidad se trataba de grandes áreas con considerables riquezas
naturales y habitadas durante miles de años por pueblos nativos. Al despojar de entidad a los que iban a ser desalojados, se
los desaparecía previamente y se aflojaban los debates morales en torno de los métodos utilizados para hacerlo…” [V.
HISTORIA DE LA ARGENTINA OLVIDADA. 1810-1955, por Ignacio MONTES DE OCA, edhasa, Buenos Aires,
setiembre de 2011, p. 64 y p. 109].
14
KAI AMBOS/MARIA LAURA BÖHM ‘LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS COMO TIPO PENAL
AUTÓNOMO - Análisis comparativo-internacional y propuesta legislativa’, en “Desaparición Forzada de Personas -
ANÁLISIS COMPARADO E INTERNACIONAL”, Ed. TEMIS S.A., págs. 198/200.
7
pasado15, fue conocida a partir de prácticas de desaparición en el Tercer Reich alemán 16, y aun continúa
vigente en numerosos países17, puede afirmarse sin duda que la extensión temporal y territorial de esta
práctica en Latinoamérica hace de la desaparición forzada de personas un fenómeno con características
regionales y temporales indudablemente ligadas a las dictaduras militares latinoamericanas del último
tercio del siglo pasado”. Lamentablemente, tal como lo refleja la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, esta aberrante práctica continúa en los gobiernos democráticos
de la región en el siglo XXI.
15
Interesa esta cita de los autores; “KAI CORNELIUS, Vom spurlosen Verschwindenlassen zur Benachrichtigungspflicht bei
Festnahmen, Berlin, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2006, págs. 116 y ss., realiza un detallado estudio de las prácticas
soviéticas de detención sin información sobre ella, y critica (pág. 401) que se identifique en general la desaparición forzada
de personas con Latinoamérica y que se quiera ver el primer antecedente en el decreto emitido por Hitler en 1941, ya que la
antigua Unión Soviética habría hecho uso habitual de esta práctica de detenciones que llevaban al Gulag (acrónimo ruso de
“Glávnoye Upravliéniye Ispravítel’no-trudovij Lagueréi” [Dirección General de Campos de Trabajo], que existía desde
mucho antes que Hitler hubiera llegado al poder. Como consecuencia de las prácticas de detención soviéticas, entre 1930 y
1953 fueron detenidas en cárceles y campos de trabajo y rehabilitación 11,8 millones de personas, de las cuales entre 1,6 y
1,7 millones murieron durante el encierro (ibíd., pág. 403). Más del noventa por ciento de las ejecuciones llevadas a cabo por
la extinta Unión Soviética entre 1937 y 1938 (632.000 de 683.000) tuvieron lugar sin haber habido proceso ante jueces, sin
testigos y sin defensores (ibíd., pág. 403). CORNELIUS reconoce sin embargo que no ha habido respecto de las prácticas
soviéticas un juicio, como sí en Alemania, que las hubiera hecho visibles (ibíd., pág. 401). Cfr. también críticos sobre el
“olvido” respecto de las prácticas soviéticas MICHAEL KLONOVSKY y JAN VON FLOCKEN, Stalins Lager in
Deutschland 1945-1950. Dokumentation, Zeugenberichte, München, dtv, 1993, pág. 14”.
16
“Por medio del decreto secreto del 7 de diciembre de 1941, conocido luego a partir de los Juicios de Núremberg como
“Nacht-und-Nebel-Erlass” (Decreto Noche y Niebla), Hitler ordenó el secuestro de aproximadamente siete mil sospechosos
de resistencia desde Francia, Bélgica, Holanda y Noruega y su traslado secreto a Alemania, a fin de evitar que en caso de ser
sometidos a juicio y condenados a muerte fuesen convertidos en mártires por sus nacionales. De acuerdo con el decreto, estas
personas podían ser detenidas por simples sospechas y ser “desvanecidas”, de modo que no pudiera obtenerse información
sobre su paradero y situación. El fin de la medida era sembrar el terror mediante una “intimidación efectiva” de la población
y de los familiares, ya que era de esperar que el miedo paralizase toda acción opositora. Cfr. sobre este decreto CORNELIUS,
Vom spurlosen Verschwindenlassen..., op. cit., págs. 85 y ss.; Amnistía Internacional, Desapariciones, Barcelona, Edit.
Fundamentos, 1983, pág. 8; MESEKE, Der tatbestand, cit., pág. 229 y s.; SCOVAZZI y CITRONI, The struggle, cit., págs. 4
y ss.; DARRYL ROBINSON, “Defining ‘Crimes against Humanity’ at the Rome Conference”, pág. 56. En el mismo sentido
CHRISTOPHER HALL, “Article 7º” (parcial), en Triffterer, O. (Ed.), Commentary on the Rome Statute of the International
Criminal Court, 2ª ed., München, C.H.Beck, 2008, nota marginal 73, remite a este decreto como primer documento en que se
dispuso la desaparición forzada de personas, y señala que habría sido fruto de la admiración que profesaba Hitler al terror
generado por Stalin y al sistema de arrestos secretos utilizado por este. El primer juzgado y condenado por el delito de
desaparición forzada de personas —en cumplimiento del decreto Nacht und Nebel— fue el mariscal de campo Wilhelm
Keitel, en los Juicios de Núremberg, juicio por el cual se hicieron visibles y conocidas estas prácticas del Tercer Reich. Cfr.
sobre este primer caso MANFRED NOWAK, Questions of Dissappearances, UN.Doc.E-CN.4-2002-71, págs. 7 y 27;
CORNELIUS, Vom Spurlosen Verschindenlassen, cit., pág. 401; GERHARD WERLE y WULFF BURCHARDS, “§ 7
VStGB”, en Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 6-2, München, C. H. Beck, 2009, núm. 85, nota al pie 277. Véase
también la sentencia del Tribunal Militar Internacional del 1° de octubre de 1946, en Der Prozess gegen die
Hauptkriegsverbrecher, t. I, 1947 (págs. 189 y ss. para la sentencia contra Keitel y págs. 324-328, donde se especifica el
veredicto)” (Ibídem).
17
“Cfr. los informes más recientes que dan cuenta de la actual y continua utilización de esta práctica en el mundo: Amnesty
International, United States of America-Jordan-Yemen-Torture and secret detention:Testimony of the “dissappeared” in the
8
Aquel Grupo de Iniciativa convocó a un Coloquio Internacional que se realizó en la Facultad de
Derechos y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires del 10 al 13/10/1988, donde
se examinaron un proyecto de Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas, un
anteproyecto de Convención Internacional para la prevención y la sanción de las desapariciones forzadas
de personas y un proyecto de Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas18.
La Asamblea General de Naciones Unidas, aprobó la Declaración sobre la protección de todas

las personas contra las desapariciones forzadas19, el 18/12/1992. Tuvo como fundamento el art. 55 de la
Carta de las Naciones; su Resolución 33/173 de 20/12/1978; los Convenios de Ginebra de 12/08/1949 y
los Protocolos Adicionales de 1977; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley; los Principios fundamentales sobre la utilización de la fuerza y de armas de fuego por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; la Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder; las Reglas Mínimas para el tratamiento de los
reclusos; Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detención o prisión, que figuran en el Anexo de su resolución 43/173, de 9/12/1988; los Principios
relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o
sumarias, formulados por el Consejo Económico y Social en el Anexo de su resolución 1989/65, de
24/05/1989, y aprobados por la Asamblea General en su resolución 44/162, de 15/12/1989.
La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, adoptó la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas20 el 9/06/1994. Tuvo como fundamento la
“war on terror” (AI Index: AMR 51-108-2005, 4 Aug 2005); Council of Europe, Parliamentary Assembly, Committee on
Legal Affairs and Human Rights, “Alleged secret detentions in Council of Europe member states”, Information
Memorandum II, Rapporteur: Mr. Dick Marty, AS-Jur (2006) 03 rev, 22 Jan. 2006; Reporte de Christos Pourfourides,
Enforced Disappearances (Council of Europe Disappearances Report), Council of Europe, parl. Ass., Doc. 10679, 19 Sep.
2005, paras. 14.19 [donde se trata de desapariciones en Azerbaiyán, Belarús, Turquía, Rusia (República Checa) y Ucrania];
Amnesty International, Urgent Action (Sri Lanka) “Disappearance” —fear of torture or ill-tratment— health concern:
Professor Sivasubramanium Raveendranath (m), AI Index: ASA 37-035-2006, 20 Dec. 2006. Véase también SCOVAZZI y
CITRONI, The struggle, cit., págs. 62 y ss., sobre la extensión de estas prácticas en Europa, Asia y África”.
18
Proyectado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
19
http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.RES.47.133.Sp?OpenDocument
20
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-60.html
9
Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos.
La Asamblea General de Naciones Unidas, adoptó la Convención Internacional para la

protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas21, el 6/02/2007.
Desaparición Forzada como Delito de Lesa Humanidad: Estatuto de Roma - Ley

26.200
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional22, establece la competencia complementaria

y posterior a la entrada en vigor, de la Corte Penal Internacional en relación a los crímenes de genocidio,
lesa humanidad23, guerra y agresión24. Declara a estos crímenes imprescriptibles, dolosos, establece
causales eximentes de responsabilidad penal, admite el error de hecho como de derecho si hace
desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen –delito-, y admite la obediencia
debida, excepto para el genocidio y la desaparición forzada.
En el artículo 7, dispone cuáles son los crímenes de lesa humanidad25, que resultan ser aquellos
actos que se indican cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
21
http://www2.ohchr.org/spanish/law/disappearance-convention.htm
22
Aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el
establecimiento de una corte penal internacional.
23
‘Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional’, por ALICIA GIL GIL,
Revista de derecho penal – 2003-1, Director EDGARDO ALBERTO DONNA, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 215/270.
24
Artículo 5. En relación al delito de agresión indicó que será competente una vez que se defina dicho crimen y se enuncien
las condiciones en las cuales lo hará.
25
Artículo 7 - Crímenes de lesa humanidad: 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa
humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o
traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el
párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión
con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición
forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. (…)
10
población civil y con conocimiento de dicho ataque. Entre aquellos actos se encuentra la desaparición
forzada de personas –inciso i)-, descripta como:
i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro

de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información
sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la
ley por un período prolongado.
La Ley 26.20026, implementó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional27, aprobado

por el Estado de Argentina mediante Ley 25.39028 que depositó el 8/02/2001 en poder del Secretario
general de las Naciones Unidas sus instrumentos de ratificación29. Aclaró que la expresión ‘crimen’ debe
entender ‘delito’. Estableció como pena para el delito de desaparición forzada de personas como delito
de lesa humanidad, la prisión de 3 a 25 años y, en caso de la muerte de la persona, la pena de prisión
perpetua.
El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de Naciones Unidas30

[GTDFI], en su Comentario General sobre el delito de desaparición forzada como crimen contra la
humanidad31, aclaró que:
7. A partir de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, así como del Estatuto de la

Corte Penal Internacional, se puede observar que los crímenes de lesa humanidad son delitos que se
cometen en un contexto. En otras palabras, crímenes de lesa humanidad se caracterizan por los
elementos contextuales. Los elementos específicos que permiten diferenciar, por ejemplo, el asesinato
como un delito común de asesinato cuando se presenta como un crimen contra la humanidad.
26
Sancionada el 13 de diciembre de 2006 y promulgada de hecho el 5 de enero de 2007.
27
Adoptado por las Naciones Unidas el 17 de julio de 1998.
28
Sancionada el 30 de noviembre de 2000 y promulgada de hecho el 8 de enero de 2001.
29
La Argentina fue el Estado número 28 en ratificar el Estatuto de Roma y quinto de los Estados Americanos (OEA) tras
Trinidad y Tobago, Belice, Venezuela y Canadá, entrando en vigor.
30
http://www.ohchr.org/SP/Issues/GTDesaparecidos/Pages/DisappearancesIndex.aspx
31
http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Disappearances/GCas_crime_against_humanity.pdf
11
8. Lo mismo se aplica a las desapariciones forzadas, que sólo pueden ser calificados como
crímenes de lesa humanidad cuando se cometen en un contexto determinado.
(…)
10. La jurisprudencia de los dos tribunales internacionales ad hoc penal se ha resuelto, entre
otros, por la sentencia del Tribunal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia, la Cámara de
Apelaciones en el caso Kunarac y otros (12 de junio de 2002, TI-96-23 y 23/1-A, véase el apartado 71 a
105), en el que la Sala de Apelaciones consideró que los elementos contextuales del crimen contra la
humanidad son los siguientes:
a. existencia de un "ataque"
b. el ataque tenía como objetivo la población civil;
c. este ataque debe haber sido generalizado o sistemático;
d. el autor tuviera conocimiento de dicho ataque.
Esos mismos elementos son los que dispone el artículo 7 del Estatuto de Roma. Así, la Ley
26.200 regula el delito de desaparición forzada de personas [DFP] como delito de lesa humanidad y la
ley que incorpora el artículo 142 ter que comentamos, número 26.679, tipifica el delito de DFP de
manera individual.
Desaparición Forzada como Delito Individual: Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas - El Tipo Penal de la Ley 26.679
12
1. Tal como se indicara, el 13/04/2011, la Cámara de Diputados 32 sancionó la Ley 26.679 que
introdujo el artículo 142 ter al Código Penal argentino y tipificó el delito de desaparición forzada de
personas [DFP].
Si bien todos los proyectos de tipificación de la DFP tuvieron como antecedentes solo a los
aberrantes hechos ocurridos durante la dictadura cívico-militar padecida por la Argentina desde 1976 a
1983, al momento de sancionarse la Ley 26.679 se tuvieron en cuenta, además, las desapariciones
forzadas que continúan produciéndose en Argentina luego de retomada la democracia.
La tipificación del delito de DFP era un mandato constitucional incumplido desde el año 1997,
cuando mediante la Ley 24.82033 se constitucionalizó la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas34 [CIDFP], aprobada por Ley 24.55635. El artículo III de la CIDFP establece:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales,
las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de
personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será
considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la
víctima.
Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado
en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la
víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos [CIDH] en el marco del Caso 12.533 Iván
Eladio Torres contra Argentina y en cumplimiento del artículo 50 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, dictó el Informe de Fondo 114/09 el 28/10/2009 y concluyó, entre otras cuestiones,
que el Estado de Argentina era responsable por la violación al artículo III de la CIDFP y recomendó al
32
http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/129-3.htm
33
Sancionada el 30/04/1997 y Promulgada el 26/05/1997.
34
Aprobada por la Vigésima Cuarta Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en la Ciudad de
Belén, Brasil, el 9/06/1994.
35
Sancionada el 13/09/1995 y Promulgada el 11/10/1995.
13
Estado adoptar, entre otras, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la
DFP en Argentina. El Estado de Argentina no cumplió ni ésta ni las otras recomendaciones dispuestas
por la CIDH en su Informe 114/09; por ello, el 18/04/2010 la CIDH presentó su demanda contra
Argentina.
Este es el antecedente de la afirmación del Diputado de la Nación, Dr. Gil Lavedra en la reunión
de la Comisión de Legislación Penal conjunta con la Comisión de Derechos Humanos y Garantías de la
Cámara de Diputados de la Nación, realizada el 12/04/2011 –el día previo a la sanción de la Ley
26.679-:
(…) En relación con el proyecto, por supuesto que vamos a acompañarlo -pensamos que es
necesario-, pero no puedo dejar de señalar algunas circunstancias. En primer lugar, en el caso de Iván
Eladio Torres la Argentina se comprometió -incluso ante la Comisión Interamericana- a suscribir una ley
que estableciera la tipicidad de la desaparición forzada de personas individual. Remarco “individual”
porque el delito de desaparición forzada figura también como uno de los desagregados del Estatuto de
Roma como delito de lesa humanidad. La Argentina ya ha aprobado el Estatuto de Roma y ha aprobado
esos delitos a través de la ley 26.200; pero son colectivos, es decir, cuando esa desaparición forzada
forma parte de un ataque sistemático o generalizado a una población civil. El que estamos incorporando
ahora es de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y trata de un caso
individual que no forma parte de ese ataque sistemático. (…)36
El 18/5/12, en la audiencia oral y pública ante la Corte IDH en el Caso Iván Eladio Torres 37, la
Comisión Interamericana afirmó a través de la Comisionada Luz Patricia Mejías:
36
En el Senado, sin embargo, se escuchó esta aseveración: “…debemos agregar que la Argentina, en virtud de la ley 26.200,
incorporó al derecho interno el Estatuto de Roma, que define este delito exactamente igual que el proyecto en examen,
aunque con un agregado. Alude no sólo a la desaparición de personas por parte del Estado sino que agrega ‘u otra
organización política’, expresión que aparece excluida en el proyecto en tratamiento. Siempre, ante normas que concurren a
una misma protección, nos enseñaban en derecho penal que ha de estarse a la especificidad y, en este sentido, honestamente,
creo que la norma abarca el tema en discusión. Cierto es también –y aquí se ha dicho hace un rato– que la ley 26.200
contempla la desaparición de personas en casos de ataque generalizado o sistemático. Pero creo que esto no es suficiente para
considerar que el bien jurídico en discusión esté inadecuadamente protegido…” [del senador UCR, Chubut, Cimadevilla].
37
http://www.youtube.com/watch?v=bvW569HKvC0&feature=autoplay&list=PL38170D0AD4E70875&playnext=1
14
(…)
En este proceso y en este reconocimiento que hizo el Estado y en el seguimiento que hizo la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos del Informe del artículo 50, logramos un hecho que
para la Comisión ha sido significativo y que fue reconocido por mi persona hace tres semanas en
Argentina como Relatora de Argentina, el hecho de que se tipificara la desaparición forzada en el
Código Penal.
La desaparición forzada en Argentina, pese a la relevancia que tuvo, no había sido tipificada
porque se entendía que se había superado esa práctica, y el Caso de Iván lo que hace es precisar que la
práctica, y muchas prácticas de la dictadura, se repiten aun en democracia. Lamentablemente como
señalé, durante la dictadura se identificó al joven como principal objetivo peligroso, hecho que se repite
aun con la aplicación de la ley 81538.
Por esta razón, la Corte IDH en su Sentencia Serie C No. 229 Fondo, Reparaciones y Costas, de
fecha 26/8/2011, dictada en el Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina39, no condenó al Estado por
la violación al artículo III de la CIDFP, conforme fuera solicitado en su demanda por la Comisión
Interamericana.
38
Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Chubut, mediante la cual permitía, y permite, detener a las personas por
averiguación de antecedentes y ‘k) Ejercer la policía de seguridad de los MENORES, especialmente en cuanto se refiere a su
protección, impedir su vagancia; apartándolos de los lugares y compañías nocivas; y reprimir todo acto atentatorio a su salud
física o moral, en la forma que las leyes o edictos determinan. Concurrir a la acción social y educativa que en materia de
minoridad ejerzan entidades públicas y privadas; l) Velar por las buenas COSTUMBRES en cuanto pueden ser afectadas por
actos de escándalo público. Actuar en la medida de su competencia para impedir actividades que impliquen incitación o
ejercicio de la prostitución en los lugares públicos; m) Vigilar las REUNIONES deportivas y de esparcimiento, disponiendo
las medidas que sean necesarias para proteger la normalidad del acto y las buenas costumbres; n) Recoger los supuestos
DEMENTES que se encuentren en los lugares públicos y entregarlos a sus parientes, curadores o guardadores. Cuando
carezcan de ellos, se enviarán a los establecimientos creados para su atención dando intervención a la justicia. Detener a los
supuestos DEMENTES cuando razones de peligrosidad as¡ lo aconsejen y ponerlos a disposición de los funcionarios
judiciales correspondientes y confiarlos preventivamente a los establecimientos mencionados …’
39
http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
15
Bien Jurídico
El artículo 142 ter se encuentra en el Título 5: Delitos contra la libertad, Capítulo 1: Delitos
contra la libertad individual. Se ha dicho que ‘las conductas acuñadas dentro de este capítulo agreden la
libertad física o ambulatoria de la persona’40.
En la ejecución de una DFP, suelen concurrir delitos que afectan diversos bienes jurídicos: la
vida -homicidio agravado, art. 80; instigación al suicidio, art. 83; aborto, art. 85.1, C.P.-; el honor
-calumnias e injurias, arts. 109 y 110 C.P.-; la integridad sexual -abuso sexual, art. 119 C.P.-; el estado
civil -arts. 138 a 139 bis C.P.-; la libertad -servidumbre, art. 140 C.P.; privación ilegítima de la libertad
agravada, art. 142; retención indebida en detención o prisión, art. 143, 144 C.P.; privación abusiva de la
libertad, vejaciones, severidades y apremios ilegales, art. 144 bis C.P.; tortura, arts. 144 ter, quater y
quinto C.P.-; sustracción de menores art. 146 C.P.; el domicilio –violación de domicilio, art. 151 C.P.;
allanamiento ilegal, art. 151 C.P.-; los secretos: art. 153 C.P.-; la libertad de trabajo y asociación, art.
158 C.P.; la libertad de reunión, art. 160 C.P.; la libertad de prensa, art. 161 C.P.; la propiedad -arts. 165
a 167 C.P.; arts. 168 y 169 C.P.; art. 181 C.P.; art.183 C.P.-; el orden público -instigación a cometer
delitos, art. 209 C.P.; Asociación ilícita, art. 210 bis C.P.; Intimidación pública, arts. 211 y 212 C.P.;
Apología del crimen, art. 213 C.P.-; la seguridad de la Nación –traición; la paz y la dignidad de la
Nación-; los poderes públicos y el orden constitucional -atentados contra el orden constitucional y a la
vida democrática; sedición-; la administración pública - usurpación de autoridad, títulos u honores;
abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, arts. 248 a 253 C.P.; prevaricato,
40
Título V Delitos contra la libertad, por Gustavo E. Aboso, en ‘CÓDIGO PENAL y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial – David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni – dirección – Marco A. Terragni coordinación’, Tomo
5, Ed. Hammurabi, pág. 166.
16
arts. 269 y 270 C.P.; denegación y retardo de justicia, arts. 273 y 274 C.P.-; la fe pública -falsificación
de documentos en general, arts. 292, 293, 294/298 bis C.P.-).
Corresponde señalar que el solo hecho que el tipo penal DFP afecte a múltiples bienes jurídicos
no autoriza a otorgarle el carácter de delito de lesa humanidad como se sostuviera41, sino que el mismo
para tener tal carácter, conforme lo define el Estatuto de Roma y el Comentario General sobre el delito
de desaparición forzada como crimen contra la humanidad del GTDFI, debe darse en un contexto
determinado –a) sistematicidad o generalidad del ataque, b) la participación del poder público, c) ataque
contra población civil y, d) conocimiento del ataque-. Hay que poner cuidado, entonces, en advertir que
la figura que regula el art. 142 ter del Código Penal es la desaparición forzada como delito individual.
La DFP, ya sea como delito de lesa humanidad o individual, tiene naturaleza continuada o
permanente y con carácter pluriofensivo, siendo un delito autónomo y no la sumatoria de varios delitos.
Así lo ha dicho la Corte IDH42:
94. En el derecho internacional la jurisprudencia de este Tribunal ha sido precursora de la

consolidación de una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente y
autónomo de la figura de la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y su
ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información
sobre su destino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de la persona desaparecida y se
41
María Susana Ciruzzi, ‘EL DELITO DE DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS’, Ed. Fabián J. Di Plácido, pág.
406: “Así como GONZALEZ GARTLAND… entiende que esta multiplicidad de bienes jurídicos quedará bien abarcada por
lo que él propone denominar ‘delitos contra la incolumnidad jurídica de las persona’, me permito disentir con tal ilustre
opinión. En el desarrollo actual del derecho penal nacional y, fundamentalmente con la irrupción de la nueva corriente
internacionalista que propugna la vigencia de un derecho penal internacional; los numerosos y variados instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos nos brindan la posibilidad de reunir en un ‘solo bien jurídico’ (si se
me disculpa la expresión), la multiplicidad de bienes jurídicos que hemos señalado como conculcados por el delito de
desaparición forzada de personas …; éste es el concepto de ‘delito de lesa humanidad’, tal cual ha sido definido por el
Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, del 8 de Agosto de 1945, y confirmado por las Resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13/2/46 y 95 (I) de 11/12/46”. Debe advertirse que esta publicación es de
septiembre de 2005, previo a la Ley 26.200 y al Comentario General del Grupo de Trabajo de la ONU. En igual sentido
‘DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS – Análisis Jurídico de los Instrumentos Internacionales y de la Ley
Colombiana 589 de 2000 sobre Desaparición Forzada de Personas’ de Marco Gerardo Monroy Cabra y Hermes Navarro del
Valle – Profesores de Derecho Internacional, Ed. Librerías del Profesional, 2001, pág. 95: “… la desaparición forzada es un
crimen de lesa humanidad que implica el desconocimiento de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la
vida, a la integridad, a la libertad individual, a la seguridad personal, y al debido proceso.”.
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Torres Millacura y otros Vs. ARGENTINA. Fondo, Reparaciones y
Costas. - Sentencia de 26 de agosto de 2011 – Serie C No 229.
17
conozca con certeza su identidad. De conformidad con todo lo anterior, la Corte ha reiterado que la
desaparición forzada constituye una violación múltiple de varios derechos protegidos por la Convención
Americana que coloca a la víctima en un estado de completa indefensión, acarreando otras
vulneraciones conexas43.
95. La caracterización pluriofensiva y continuada o permanente de la desaparición forzada,

plasmada en la jurisprudencia de este Tribunal44, se desprende no sólo de la propia definición del artículo II
de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, los travaux préparatoires a
ésta45, su preámbulo y normativa46, sino también de otras definiciones contenidas en diferentes
instrumentos internacionales47 que, asimismo, señalan como elementos concurrentes y constitutivos de la
desaparición forzada: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o la
aquiescencia de éstos, y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o paradero de la
persona interesada48. En ocasiones anteriores, este Tribunal ya ha señalado que, además, la jurisprudencia
43
Citó la Corte: “Cfr. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 59; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, supra nota 14, párr. 59,
y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, supra nota 70, párr. 103”.
44
Ídem: “Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 21, párr. 155; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs.
Bolivia, supra nota 14, párr. 60, y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, supra nota 70, párr. 104”.
45
“Cfr. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988, Capítulo V.II. Este delito “es
permanente por cuanto se consuma no en forma instantánea sino permanente y se prolonga durante todo el tiempo en que la
persona permanece desaparecida” (OEA/CP-CAJP, Informe del Presidente del Grupo de Trabajo Encargado de Analizar el
Proyecto de Proyecto de Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, doc. OEA/Ser.G/CP/CAJP-
925/93 rev.1, de 25.01.1994, p. 10)”.
46
“En el preámbulo de la Convención sobre Desaparición Forzada se establece que “la desaparición forzada de personas
viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como están consagrados en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en
la Declaración Universal de Derechos Humanos”.
47
“Cfr. Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Desaparición Forzada o
Involuntaria de Personas, Observación General al artículo 4 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas de 15 de enero de 1996. (E/CN. 4/1996/38), párr. 55; artículo 2 de la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, Documento de las Naciones
Unidas E/CN.4/2005/WG.22/WP.1/REV.4, 23 de septiembre de 2005, y artículo 7, numeral 2, inciso i) del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, Documento de las Naciones Unidas A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998”.
48
“Cfr. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No.
136, párr. 97; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, supra nota 70, párr. 104, y Caso Gelman Vs.
Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, párr. 65”.
18
del Sistema Europeo de Derechos Humanos 49, las decisiones de diferentes instancias de las Naciones
Unidas50, al igual que varias Cortes Constitucionales de los Estados americanos y altos tribunales
nacionales51, coinciden con la caracterización indicada52.
96. La Corte ha verificado la consolidación internacional en el análisis de este crimen, el cual

configura una grave violación de derechos humanos, dada la particular relevancia de las transgresiones
que conlleva y la naturaleza de los derechos lesionados, por lo que implica un claro abandono de los
principios esenciales en que se fundamenta el Sistema Interamericano53 y cuya prohibición ha alcanzado
carácter de jus cogens54.
49
“Al respecto, pueden consultarse los siguientes casos sobre desaparición forzada de personas: C.E.D.H. Caso Kurt Vs.
Turquía. Sentencia de 25 de mayo de 1998, párrs. 124 a 128; Caso Çakici Vs. Turquía. Sentencia de 8 de Julio de 1999,
párrs. 104 a 106; Caso Timurtas Vs. Turquía. Sentencia de 13 de junio de 2000, párrs. 102 a 105; Caso Tas Vs. Turquía.
Sentencia de 14 de noviembre de 2000, párrs. 84 a 87, y Caso Chipre Vs. Turquía. Sentencia de 10 de mayo de 2001, párrs.
132 a 134 y 147 a 148”.
50
“Sobre la competencia del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas para revisar violaciones continuadas, véase, el
Caso de Ivan Somers v. Hungría, Comunicación No. 566/1993, 57º período de sesiones, CCPR/C/57/D/566/1993 (1996), 23 de
julio de 1996, párr. 6.3, y el Caso de E. y A.K. v. Hungría, Comunicación No. 520/1992, 50º período de sesiones,
CCPR/C/50/D/520/1992 (1994), 5 de mayo de 1994, párr. 6.4”.
51
“Cfr. Caso Marco Antonio Monasterios Pérez, Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela,
sentencia de 10 de agosto de 2007 (declarando la naturaleza pluriofensiva y permanente del delito de desaparición forzada);
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Tesis: P./J. 87/2004, “Desaparición forzada de personas. El plazo para
que opere su prescripción inicia hasta que aparece la víctima o se establece su destino” (afirmando que las desapariciones
forzadas son delitos permanentes y que la prescripción se debe comenzar a calcular a partir de que cesa su consumación);
Caso Caravana, Sala Penal de la Corte Suprema de Chile, sentencia de 20 de julio de 1999; Caso de desafuero de Pinochet,
Pleno de la Corte Suprema de Chile, sentencia de 8 de agosto del 2000; Caso Sandoval, Corte de Apelaciones de Santiago de
Chile, sentencia de 4 de enero del 2004 (todos declarando que el delito de desaparición forzada es continuo, de lesa
humanidad, imprescriptible y que no puede ser objeto de amnistía); Caso Vitela y otros, Cámara Federal de Apelaciones de lo
Criminal y Correccional de Argentina, sentencia de 9 de septiembre de 1999 (declarando que las desapariciones forzadas son
delitos continuos y de lesa humanidad); Caso José Carlos Trujillo, Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia de 12 de
noviembre del 2001 (en el mismo sentido); Caso Castillo Páez, Tribunal Constitucional del Perú, sentencia de 18 de marzo
de 2004 (declarando, a razón de lo ordenado por la Corte Interamericana en el mismo caso, que la desaparición forzada es un
delito permanente hasta tanto se establezca el paradero de la víctima); Caso Juan Carlos Blanco y Caso Gavasso y otros,
Corte Suprema de Uruguay, sentencia de 18 de octubre de 2002 y sentencia de 17 de abril del 2002, respectivamente, (en
igual sentido)”.
52
“Cfr. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C
No. 153, párr. 83; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, supra nota 70, párr. 104, y Caso Gelman
Vs. Uruguay, supra nota 76, párr. 65”.
53
“Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 21, párr. 158; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
Araguaia) Vs. Brasil, supra nota 70, párr. 105, y Caso Gelman Vs. Uruguay, supra nota 76, párr. 75”.
54
“Cfr. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay, supra nota 80, párr. 84; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs.
Brasil, supra nota 70, párr. 105, y Caso Gelman Vs. Uruguay, supra nota 76, párr. 75”.
19
También el GTDFI en su Observación general sobre las desapariciones forzadas como un delito
continuado, indicó:
2. A pesar de que la conducta viola varios derechos, incluyendo el derecho al reconocimiento de

una persona ante la ley, el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona y el derecho a no ser
sometido a la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y también viola o
constituye una grave amenaza al derecho a la vida, el Grupo de Trabajo considera que una forzada
desaparición es un acto único y consolidado, y no una combinación de actos. (…)
Así, la libertad individual en el delito de DFP es el bien jurídico afectado al inicio de su

ejecución. La afectación pluriofensiva del delito de DFP, el ataque a múltiples bienes jurídicos, es lo que
ha permitido afirmar que se trata de una práctica que afecta los valores más profundos de toda sociedad
respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales 55, que
constituye un ultraje a la dignidad humana56 o una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad
intrínseca de la persona humana57, aún sin llegar a ser un delito de lesa humanidad.
Al momento de sancionarse la Ley 26.679, en la sesión de Diputados del 13/04/2011, se tuvo en

cuenta la complejidad del bien jurídico a proteger:
Diputado Vega:
(…)
55
Preámbulo de la Declaración Universal sobre la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas.
56
Art. 1 de la Declaración Universal sobre la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas.
57
Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
20
Por primera vez se incorpora al Código Penal un bien jurídico protegido absolutamente diferente
del que forma parte del panorama de la sistémica del Código Penal. El bien jurídico protegido detrás de
esta norma son los derechos humanos.
(…)
Diputada Victoria Donda Pérez:
(…) El pueblo argentino conoce sobradamente las particularidades del delito de desaparición
forzada. Sabemos lo que significa no encontrar a un ser querido; sabemos lo que significa golpear las
puertas del Estado en sus distintos niveles y no encontrar respuesta; sabemos de los padecimientos que
sufren los familiares y allegados de aquellas personas que no se encuentran.
Lamentablemente ese término, que está asociado a la noche más atroz que vivió nuestro pueblo
durante la última dictadura, no ha perdido actualidad. Digo esto porque quienes participamos de la
reunión conjunta de las comisiones de Legislación Penal y de Derechos Humanos y Garantías fuimos
testigos de dos testimonios: el de las mamás de Iván Torres y Luciano Arruga. Se trata de dos jóvenes…
ambos desaparecidos, pero no durante la dictadura, sino en democracia.
A Luciano Arruga se lo llevaron y lo metieron preso hace dos años en una comisaría de La
Matanza. Luciano todavía no apareció. Las últimas personas que lo vieron con vida testificaron cómo
fue torturado en esa comisaría por la policía de la provincia de Buenos Aires y, sin embargo, la carátula
todavía sigue siendo por averiguación de antecedentes.
A Iván Torres se lo llevaron en las mismas condiciones, pero este hecho ocurrió en la provincia
de Chubut. En este caso también hubo testigos, pero tres de ellos, que estaban protegidos por orden de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, murieron en el curso de los últimos siete años en hechos
muy dudosos. El último falleció hace dos meses, porque lo dejaron desangrarse en un hospital de la
provincia de Chubut.
Lamentablemente estos hechos se repiten, incluso con las jóvenes víctimas de la trata de
personas. Muchas de esas mujeres aún permanecen desaparecidas. Aclaro que digo que los hechos se
21
repiten porque tienen características similares. En todos los casos nos encontramos con familias de
escasos recursos, persecución policial, ingresos a las comisarías, torturas, silencio, negación y la
complicidad de los aparatos policial y político, todo lo cual se suma a la venganza, la violación y la
muerte de los testigos y de los allegados a las víctimas que nunca llegan a conocer lo que es la justicia.
Por eso consideramos que el proyecto venido en revisión del Honorable Senado significa un paso
adelante para que nuestros jueces apliquen adecuadamente esta figura penal. Queremos que estos hechos
se investiguen en toda la magnitud que comprende su atrocidad.
(…) Pero hay algo que me parece importante destacar: con la incorporación de esta figura tal
como está tipificada, hay algo que no estamos contemplando. Tiene que ver con la cadena de
complicidades políticas que son necesarias e indispensables para que este delito se cometa. Acá no
existe ningún policía loquito que sale a hacer desaparecer pibes. Acá no existe ninguna red de trata de
personas que funcione totalmente al margen de la ley. Acá existe connivencia entre los sectores
delictivos, la política y algunos sectores de la policía.
Hasta que no realicemos una reforma policial en serio con valores democráticos en base a la
libertad; hasta que no metamos presos a quienes cometen estos delitos atroces, la impunidad va a seguir
siendo moneda corriente en nuestro país.
La complejidad de este delito nos permite aconsejar que hoy votemos el proyecto tal como vino
del Senado para que esta figura sea incorporada así al Código Penal. Sin embargo, debemos pensar qué
hacemos con aquéllos que tienen la responsabilidad política de que esto se lleve adelante. Ellos deben
hacerse cargo de esa responsabilidad cuando alguna persona desaparece o es víctima del delito.
Por esta razón, entendemos que a fin de respetar el método del Código Penal Argentino y
adecuar los delitos previstos tanto en la Ley 26.200 como aquellos tales como el delito de DFP y la
tortura –art. 142 ter, 144 ter a quinto-, deberían incorporarse dos nuevos títulos en el Libro Parte
Especial del Código Penal Argentino: el Título Primero, cuyo bien jurídico debería ser la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad –según preámbulo del Estatuto de Roma-, incorporándose en
22
este título los delitos de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión. Luego, el Título Segundo, cuyo
bien jurídico protegido sería la incolumidad de la persona humana o la dignidad intrínseca de la persona
humana o la personalidad jurídica58 de la persona humana, incorporándose en este título los delitos de
desaparición forzada de personas y la tortura59.
3. Tipo Objetivo
3.1. Conducta Típica
El art. 142 ter C.P. indica como conducta típica:
a) cualquier forma de privación de la libertad, de una o más personas;
b) seguido de
- falta de información o,
- negativa a reconocer dicha privación de libertad o,
- informar sobre el paradero de la persona.
Según la Observación general sobre la definición de desaparición forzada del GTDFI:
7. Bajo la definición de desaparición forzada que figura en la Declaración, el delito en cuestión

se inicia con un arresto, detención o secuestro en contra de la voluntad de la víctima, lo que significa que
la desaparición forzada puede ser iniciado por una detención ilegal o por una detención inicialmente
58
IVAN MEINI, ‘PERÚ’ en “Desaparición Forzada de Personas - ANÁLISIS COMPARADO E INTERNACIONAL”, Ed.
TEMIS S.A., pág. 122. Coinciden Kai Ambos y María Laura Böhm en la obra citada en nota 3, pág. 206.
59
Natalia Barbero sostiene en relación a la tipificación del delito de tortura en el C.P.A.: “A pesar de la ubicación sistemática
dada por el legislador argentino, el bien jurídico no tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino principalmente con
la dignidad fundamental de la persona. (…) Sin perjuicio de que puede ser considerado un delito pluriofensivo, sería deseable
que se estipulara de manera expresa que la tortura atenta contra la dignidad como primer bien jurídico protegido. Sentado
ello, debe admitirse que es un delito pluriofensivo porque no solo atenta contra la dignidad, sino también contra la libertad, la
integridad, incluso la vida. … Además, debe admitirse que se trata de un delito pluriofensivo en atención a la tipificación de
conductas relacionadas con la tortura que no se refieren directamente a la causación de sufrimientos, como la omisión de
denunciar y de instruir sumario.” en Análisis dogmático-jurídico de la tortura – La tortura en Derecho Internacional – La
tortura como delito y como crimen contra la humanidad en Derecho Argentino y español – Colección AUTORES DE
DERECHO PENAL – dirigido por Edgardo Alberto Donna, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 257 y 258.
23
legal o la detención. Es decir, la protección de una víctima de desaparición forzada debe ser efectivo en
el acto de privación de libertad, de cualquier forma de privación de libertad tiene, y no limitarse a los
casos de privaciones ilegítimas de la libertad.
8. A pesar de que el Grupo de Trabajo, en su observación general sobre el artículo 10 de la

Declaración, ha dicho que cualquier detención que se prolonga indebidamente constituye una violación
de la Declaración, esto no significa que toda detención a corto plazo es permitido por la Declaración, ya
que el Grupo de Trabajo aclara inmediatamente que una detención cuando el detenido no lo ha sido para
ser llevado ante un tribunal, es una violación de la Declaración.
9. A medida que el Grupo de Trabajo dijo en la misma observación general, la detención

administrativa o preventiva no es per se una violación del Derecho Internacional o de la Declaración.
Sin embargo, si una detención, aunque a corto plazo, es seguida por una ejecución extrajudicial, esta
detención no puede ser considerada de naturaleza administrativa o preventiva en virtud del artículo 10
de la Declaración, sino como una condición en la que la consecuencia inmediata es la colocación del
detenido más allá de la protección de la ley. El Grupo de Trabajo considera que, cuando el cadáver de la
víctima se encontró mutilado o con señales claras de haber sido torturado o con los brazos o las piernas
atadas, las circunstancias indican claramente que la detención no fue seguida inmediatamente por una
ejecución, pero que la privación de la libertad tenía cierta duración, incluso de por lo menos un par de
horas o días. Una situación de tal naturaleza, no sólo constituye una violación al derecho a no
desaparecer, sino también al derecho a no ser sometido a tortura, el derecho a ser reconocido como
persona ante la ley y al derecho a la vida, como previsto en el artículo 1.2 de la Declaración.
10. Por lo tanto, una detención, seguida de una ejecución extrajudicial, como se describe en el
párrafo anterior, es una desaparición forzada adecuada, siempre y cuando dicha detención o privación de
la libertad se llevó a cabo por agentes gubernamentales de cualquier rama o nivel, o por grupos
organizados o los particulares que actúen en nombre de, o con el apoyo, directo o indirecto, su
autorización o la aquiescencia del gobierno, y, con posterioridad a la detención, o incluso después de la
ejecución se llevó a cabo, los funcionarios estatales se niegan a revelar la suerte o el paradero de la
personas que se trate o se niegan a reconocer el hecho que se haya perpetrado en absoluto.
24
Si bien el Estatuto de Roma, art. 7.2.i), indica como conductas típicas la aprehensión, detención o
secuestro de personas, el art. 142 ter C.P. resulta más amplio en cuanto indica ‘cualquier forma de
privación de la libertad’.
La RESOLUCIÓN 1/08 ‘Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas

Privadas de Libertad en las Américas’ dictada por la CIDH, a instancia de su Relatoría sobre los
Derechos de las Personas Privadas de Libertad, de 13/03/2008, entiende por “privación de libertad”:
Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona,

por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la
ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra
autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad
ambulatoria. Se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por
delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino
también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales
como: hospitales psiquiátricos y otros establecimientos para personas con discapacidades físicas,
mentales o sensoriales; instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes,
refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución
similar destinada a la privación de libertad de personas.
Finalidad
Nada dice el art. 142 ter en cuanto a la finalidad típica de la DFP.
El artículo 7.2.i) del Estatuto de Roma –DFP como delito de lesa humanidad- establece la
‘intención’ de dejar a la víctima fuera del amparo de la ley por un tiempo prolongado, finalidad no
contemplada en el actual C.P. argentino.
25
La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
establece como consecuencia de todo acto de desaparición forzada, el de sustraer a la víctima de la
protección de la ley y causarle graves sufrimientos, lo mismo que a su familia [art. 1.2]; la CIDFP indica
como efecto el impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes [art. 2
in fine]; al igual que la Convención Internacional que establece que, con la conducta típica, se sustrae a
la persona de la protección de la ley [art. 2 in fine].
La Observación general sobre la definición de desaparición forzada del GTDFI, resulta clara al
respecto:
5. De conformidad con el artículo 1.2 de la Declaración, todo acto de desaparición forzada tiene
la consecuencia de la colocación de las personas sometidas al mismo fuera de la protección de la ley.
Por lo tanto, el Grupo de Trabajo admite casos de desaparición forzada, sin necesidad de que la
información mediante el cual un caso se informó por una fuente debe demostrar, ni siquiera suponer, la
intención del autor al colocar a la víctima fuera de la protección de la ley.
3.3. Sujeto Activo
La Observación general sobre la definición de desaparición forzada del GTDFI estableció que:
1. Con respecto a los autores materiales del crimen, el Grupo de Trabajo ha establecido
claramente que, para efectos de su trabajo, las desapariciones forzadas sólo se considera como tal
cuando el acto en cuestión sea perpetrada por agentes estatales o de particulares o grupos organizados
(por ejemplo, los paramilitares grupos), en nombre de, o con el apoyo, directo o indirecto, su
autorización o la aquiescencia del Gobierno.
(…)
4. Con base en lo anterior, el Grupo de Trabajo no admite los casos relativos a actos que son
similares a las desapariciones forzadas, cuando se atribuyen a personas o grupos que no actúan en
nombre de, o con el apoyo, directo o indirecto, su autorización o la aquiescencia del Gobierno, tales
26
como movimientos terroristas o insurgentes luchando contra el Gobierno en su propio territorio, ya que
considera que tiene que adherirse estrictamente a la definición contenida en la Declaración.
El art. 142 ter establece que el sujeto activo es el funcionario público o persona o miembro de un
grupo de personas que actúa con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado. Se excluyen los
hechos que, tal como indica el GTDFI, puedan resultar similares a las DFP pero no sean realizados por
tales sujetos –por ejemplo los achacados a grupos tales como Montoneros, ERP- o aquellos en los que
sólo participen particulares –por ejemplo, podría entenderse el caso de la joven Erica Soriano60-.
Así, el sujeto activo es un funcionario público [art. 77 C.P.] o cualquier persona, que de manera
individual o como miembro de un grupo, actué con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del
Estado.
Sujeto Pasivo
Cualquier persona privada de su libertad de cualquier forma, ya sea de manera legal o ilegal, sin
importar tampoco el tiempo, aunque sea un corto plazo, como un par de horas como indica la
Observación general sobre la definición de desaparición forzada del GTDFI, punto 9.
Si fuera la DFP como delito de lesa humanidad, el sujeto pasivo debería pertenecer a una
población civil al que se provoca un ataque de manera generalizada o sistemática, con conocimiento del
sujeto activo de la existencia de tal ataque [art. 7.2.i) Estatuto de Roma].
60
http://www.clarin.com/policiales/Detienen-pareja-Erica-Soriano-homicidio_0_709729252.html
27
Tipo Subjetivo
Es un tipo penal doloso. Para ABOSO, sólo cabe admitir el dolo directo61.
Kai Ambos y María Laura Böhm en la obra citada, ante las dos fases de la conducta típica, esto
es, la privación de la libertad y la no información de dicha privación de la libertad, se interrogan sobre
en qué consisten y en qué forma se conectan ambas fases desde el comienzo de la ejecución y la
consumación del delito al realizar un análisis comparado de la legislación de Latinoamérica.
En cuanto a la primera fase, esto es la privación de la libertad, tal como se encuentra redactado el
art. 143 ter en el Código Penal Argentino, podría ser interpretada de dos formas: una, como la conducta
con la que empieza la ejecución del hecho y, la otra, como presupuesto y no como elemento del
comportamiento típico. Según hemos indicado, para la jurisprudencia de la Corte IDH como para el
Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias, la privación de la libertad es el inicio de
la ejecución de la desaparición forzada, sin importar que dicha privación sea legal en su inicio.
En cuanto a la segunda fase, esto es, la no información, se evalúa desde que el sujeto activo –
funcionario público o persona o miembro de un grupo de personas que actúa con la autorización, el
apoyo o la aquiescencia del Estado- tiene el deber de informar sobre esa privación de la libertad sin
necesidad de ser emplazado, en resguardo además de la prohibición de la autoincriminación prevista en
el art. 18 de la Constitución Nacional. La DFP es el incumplimiento de un deber.
Al resultar la DFP el incumplimiento de un deber del sujeto activo, ha generado la interrogación

de la permanencia de ese incumplimiento y con ello, la permanencia del delito. Así, quien deja de
61
Gustavo Eduardo ABOSO, Código Penal de la República Argentina, editorial IBdef, Montevideo-Bs. As., 2012, p. 699.
28
revestir la calidad de funcionario público estaría relevado de aquel mandato legal. Entendemos que la
respuesta la da el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias en su Observación
general sobre las desapariciones forzadas como un delito continuado:
Preámbulo
(…)
Según el derecho internacional, "La violación de una obligación internacional por un acto de un
Estado que tenga un carácter continuo se extiende durante todo el período durante el cual el hecho
continúa y se mantiene no está en conformidad con la obligación internacional" (Artículos sobre la
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, la Asamblea General, resolución
56/83, el artículo 14 § 2)
(…)
El artículo 17 § 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las

Personas contra las desapariciones forzadas Desaparición establece lo siguiente:
"Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente, mientras que los
autores continúen ocultando la suerte y el paradero de las personas que han desaparecido."
Observación General
1. Las desapariciones forzadas son prototípicos de actos continuos. El acto comienza en el

momento del secuestro y se extiende por todo el período de tiempo que el delito no se completa, es
decir, hasta que el Estado reconoce la detención o la información comunicados relativos a la suerte o el
paradero de la persona.
2. A pesar de que la conducta viola varios derechos, incluyendo el derecho al reconocimiento de

una persona ante la ley, el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona y el derecho a no ser
sometido a la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y también viola o
constituye una grave amenaza al derecho a la vida, el Grupo de Trabajo considera que una forzada
29
desaparición es un acto único y consolidado, y no una combinación de actos. Aun cuando algunos de los
aspectos de la violación se haya completado antes de la entrada en vigor del correspondiente
instrumento nacional o internacional, si otras partes de la violación aún continúan, hasta el momento en
que el destino de la víctima o su paradero se establecen, el asunto debe ser oído, y el acto no debe ser
fragmentado.
3. Así, cuando una desaparición forzada comenzó antes de la entrada en vigor de un instrumento
o antes de que el Estado reconoció la competencia específica del órgano competente, el hecho de que el
desaparición continúa después de la entrada en vigor o la aceptación de la jurisdicción da la institución
de la competencia y jurisdicción para considerar el acto de desaparición forzada en su conjunto, y no
sólo los actos u omisiones imputables al Estado que siguió a la entrada en vigor del instrumento legal
pertinente o la aceptación de la jurisdicción.
4. El Grupo de Trabajo considera, por ejemplo, que cuando un Estado se reconoce como
responsable de por haber cometido una desaparición forzada que se inició antes de la entrada en vigor de
la correspondiente instrumento jurídico y que continuó después de su entrada en vigor, el Estado debe
ser responsable de todas las violaciones que se derivan de la desaparición forzada, y no sólo de
violaciones que se produjeron después de la entrada en vigor del instrumento.
5. Del mismo modo, en el derecho penal, el Grupo de Trabajo es de la opinión de que una
consecuencia de la carácter continuo de la desaparición forzada es que es posible condenar a alguien por
desaparición forzada sobre la base de un instrumento legal que fue promulgada después de la forzada la
desaparición se inició, a pesar del principio fundamental de la no retroactividad. El crimen no puede ser
separado y la convicción debe cubrir la desaparición forzada como un entero.
6. Como medida de lo posible, los tribunales y otras instituciones deben dar cumplimiento a
cumplir la desaparición como un delito continuo o violación de derechos humanos durante el tiempo que
todos los elementos del crimen o la violación por el que no se han completado.
7. Cuando una ley o norma de procedimiento parece afectar negativamente a la doctrina de la violación
continua, el órgano competente debe interpretar como una disposición tan estrechamente como sea
30
posible para de que un recurso se proporciona o las personas procesadas por la comisión de la
desaparición.
8. En el mismo espíritu, las reservas que excluyen la competencia de dicho órgano por los actos u
omisiones que ocurrieron antes de la entrada en vigor del correspondiente instrumento jurídico o la
aceptación de la competencia de la institución debe interpretarse no tanto para crear un obstáculo para
mantener un Estado responsable de una desaparición forzada que sigue después de esto.
Autoría y Participación. Pena

Es preciso detenerse en este tema, renovado en la consideración de la doctrina específicamente
relacionada con los delitos de lesa humanidad. En Argentina, a partir de la sentencia de la Cámara
Federal que condenó a los integrantes de la junta militar surgida del golpe cívico-militar de 1976, se
introdujo la cuestión del dominio del hecho para caracterizar al autor del delito. Cabe citar al mismo
tribunal:
“En oportunidad de expedirse en la sentencia del juicio a las juntas militares que usurparon el
poder en Argentina entre los años 1976 y 1983 (conocida como causa 13/84), este Tribunal ya se
pronunció a favor del dominio del hecho como elemento idóneo para caracterizar al autor de un delito.
“En este sentido, y luego de describir la evolución doctrinaria sobre el punto, la Cámara dijo
que ‘...[e]n la República Argentina, si bien un número importante de autores siguió los lineamientos de
la teoría formal-objetiva en materia de autoría...., se advierte un notable giro de la doctrina más moderna
hacia la teoría del dominio del hecho lo que permite suponer su definitiva aceptación, especialmente en
punto a la autoría mediata’ (considerando séptimo, punto 3, a de la causa 13/84).
“Puntualmente sobre la autoría mediata, y con base en lo señalado anteriormente, este Tribunal
sostuvo que ‘...la forma que asume el dominio del hecho en la autoría mediata es la del dominio de la
voluntad del ejecutor, a diferencia del dominio de la acción, propio de la autoría directa, y del dominio
funcional, que caracteriza a la coautoría. En la autoría mediata el autor, pese a no realizar conducta
31
típica, mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad, por alguna razón, se
encuentra sometida a sus designios....
Se acepta un supuesto en el que puede coexistir la autoría mediata con un ejecutor responsable.
Según Claus Roxin, junto al dominio de la voluntad por miedo o por error, hay que contemplar la del
dominio de la voluntad a través de un aparato organizado de poder. Lo característico es la fungibilidad
del ejecutor, quien no opera como una persona individual sino como un engranaje mecánico. Al autor le
basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea aparecerá otro
inmediatamente en su lugar que lo hará sin que se perjudique la realización del plan total’
(considerando séptimo, punto 5, a de la causa 13/84)”.
“Sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ocasión de revisar la sentencia de este

Tribunal, que ‘...los superiores conservan el dominio de los acontecimientos a través de la utilización de
una estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores mediatos de los delitos
así cometidos. Son características relevantes de esta forma de aparición de la autoría mediata, el dominio
que posee quien maneja discrecionalmente el sistema, no ya sobre una voluntad concreta, sino sobre una
voluntad indeterminada puesto que, cualquiera sea el ejecutor de la orden delictiva, el hecho se
producirá’.
“’Ello así, toda vez que, otra de las notas salientes de esta forma de autoría es la fungibilidad del
ejecutor, quien no opera individualmente, sino como engranaje dentro del sistema, bastándole al autor
con controlar los resortes de la estructura pues, aun cuando alguno de los ejecutores eluda la tarea, será
reemplazado en forma inmediata por otro, que la efectuará. Esta concepción de la autoría mediata es
plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura jerárquica de la institución militar posibilita, a
quien se encuentra en su vértice, la utilización de todo o parte de las fuerzas bajo su mando, en la
comisión de hechos ilícitos’ (Fallos: 309:1689, considerando 15 del voto de los Ministros Enrique
Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqué)”.
32
“Los párrafos precedentes son suficientes para ilustrar el criterio de este Tribunal a partir del
cual puede considerarse autor (mediato) de un hecho criminal al jefe que, a través de un aparato de
poder, domina la voluntad del ejecutor (subordinado al jefe)”62.
Se ha dicho: “En esta materia de participación criminal y con especial énfasis en la teoría del
autor, la comisión de este delito presupone por lo general la intermediación de un aparato organizado de
poder (…) cuya valoración judicial se ha inclinado de manera decidida por la aplicación de la
autoría mediata por organización”63
Según se ha recordado en diversas obras y trabajos de doctrina, en el año 1963 Roxin presentó su
doctrina del "dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder", desarrollada con base
en la teoría del dominio del hecho. En Argentina, fue introducida por el Dr. Julio MAIER a mediados de
los años ochenta del anterior siglo cuando en el país se desarrollaba el recordado proceso de
enjuiciamiento a los integrantes de las Juntas militares que usurparon el poder en el país. Esto lo
sabemos por boca del propio ROXIN; ha escrito este autor:
“(…) merece ser especialmente puesto de relieve lo que científicamente tengo que agradecer a
Julio MAIER. Ya a mediados de los años ochenta, con motivo de los procesos contra las Juntas
militares, hizo conocida mi teoría del ‘dominio por medio de una organización’ y, de ese modo,
colaboró a su difusión internacional”64.
El tema de la autoría reconoce un relevante y actual debate doctrinario. ABOSO lo deja reflejado
de modo ilustrado. Por su parte, dice Maximiliano RUSCONI: los problemas relativos a la autoría se han
transformado en una de la cuestiones más debatidas en las últimas tres décadas. Referencia, desde luego,
a aquella sentencia sobre la junta y a los avatares que se sucedieron luego con diversas decisiones en el
62
C. 36.873 - "OLIVERO ROVERE, s/procesamiento con P. P." - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 09/02/2006.
63
ABOSO, op. cit.
64
“Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado en la jurisprudencia alemana reciente”,
“ESTUDIOS SOBRE JUSTICIA PENAL en Homenaje al Profesor Julio B. MAIER” (2005).
33
campo político y también judicial. Nos interesa aquí subrayar lo que él denomina dilema en la base de
la definición del concepto de autor. Y asevera: “No cabe ninguna duda de que si hubiera que presentar
con un haz de luz dos de las problemáticas en las cuales se expresa de modo más visible la elección
fundamental por los contornos finales del modelo de imputación, deberíamos dirigir nuestra mirada al
problema de la imputación al tipo objetivo y al problema de la definición de autor”65.
Y señala, citando a un autor, que a partir de la influencia de la obra de Roxin, Autoría y dominio
del hecho, durante décadas pareció arribarse a un consenso. Así, tres puntos angulares: la adopción del
sistema de diferentes formas de intervención en el delito frente a la concepción unitaria de autor, la
concepción de que el concepto restrictivo de autor es correcto y la idea de que el dominio del hecho
representa, al menos para gran parte de los delitos, la base decisiva de la autoría. Aunque destaca que
probablemente no haya terminado el proceso de definición sistemática de todos los problemas que giran
alrededor de la figura del llamado dominio de la organización, y aun que ya se encuentra desdibujada
por claroscuros que, provenientes desde más lejos en el tiempo, desde hace una década se parte de
lugares normativos alternativos -como la teoría de la autoría como infracción de deber- y del desarrollo
de cierta legislación planetaria que ha tenido que pactar con tantos puntos de partida culturales –cita el
Estatuto de Roma-. Pero cree útil plantear la supervivencia de la teoría del dominio del hecho en el
marco de esos claroscuros. Y subraya: “No cabe ninguna duda de que uno de los avances dogmáticos de
mayor relevancia ha sido el desarrollo de la posibilidad de imputar autoría a quien domina una
organización en el marco de la cual se ha ejecutado el hecho lesivo”.
Y destaca la idea esencial de Roxin: “al tomar al dominio del hecho como criterio decisivo para
la autoría, solamente existirían tres formas típicas ideales en las cuales un suceso puede ser dominado
sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución: puede obligar al ejecutante,
puede engañar a éste y –ésta es la nueva idea- puede dar la orden a través de un aparato de poder, el
cual asegure la ejecución de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por sí mismo
garantiza la ejecución. El dador de la orden puede renunciar a una coacción o a un engaño al autor
ejecutante inmediato, pues el aparato, en caso de incumplimiento, tiene suficientemente a otros a
disposición que pueden asumir la función de tal ejecutante. Por ello también es característica de esa
65
Autoría, infracción de deber y delitos de lesa humanidad, RUSCONI-LÓPEZ-KIERSZENBAUM, Ad-Hoc, Bs. As., 2011,
2, p. 20.
34
forma de autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al
ejecutante inmediato”.
Añade RUSCONI: “En este contexto es como adquiere trascendencia la palabra mágica
‘fungibilidad’”.
Y nos dice enseguida:
“El aporte dogmático y, por qué no decirlo, también político-criminal, que representó el concepto
de autoría por dominio subjetivo del aparte de poder, o, mejor aún, de autoría por dominio en la
organización, fue apenas valorada como corresponde…”. “La virtualidad de este desarrollo a mi juicio
debe ser evaluado positivamente, en particular, desde el abandono de la reducida perspectiva causal, que
aún hoy muestra ciertas colonizaciones. En este sentido, podemos decir que la teoría del dominio por
organización prescinde de aquellos límites causales que, de un modo prejuiciosamente fáctico, hacían
depender la posibilidad normativa de imputar autoría de la cercanía del sujeto con el desenlace lesivo:
hoy hemos comprendido que ello no es rigurosamente necesario ni certero, en ciertos contextos
organizacionales, incluso, podemos afirmar que cuanto más lejos se encuentra el autor mediato del
hecho lesivo, más posibilidades institucionales posee de ejercer un dominio del suceso observado a la
luz del total escenario de comprensión del hecho típico. Normalmente, incluso cuando el sujeto más
lejos del hecho aparece, es porque más arriba se encuentra en la cadena de mandos y con ello acrecienta
sus chances de que quienes más abajo se hayan presentado institucionalmente como autores inmediatos
mayor grado de fungibilidad tienen frente a quien controla los niveles más altos de la jerarquía
administrativa”.
Citaremos todavía:
“En segundo lugar, es razonable evaluar también positivamente las posibilidades de multiplicar,
por lo menos, por dos, las formas de intervenir como autor y/o partícipe en un hecho ejecutado en el
marco del dominio de una organización institucionalmente desviada. Los respectivos ejes de
responsabilidad institucional de autoría mediata por dominio de la organización y por ejecución de la
35
orden recibida en los niveles operativos generan, de modo autónomo, círculos concéntricos de
posibilidad de imputación de las respectivas y no sustituibles formas de coautoría y participación en
sentido estricto. Son imaginables imputaciones de instigación detrás del autor mediato, como detrás del
autor inmediato, así como también podemos pensar en diversos modelos de coautoría, en ambos niveles,
en el marco de los cuales tanto el plan común como la correspondiente división de tareas y el resultado
imaginable del codominio del hecho, reciben insumos fácticos diversos de acuerdo con los escenarios d
ejecución operativa o de conducción institucional que los nutran respectivamente.”
“Adicionalmente, sin dudas, ofrece ventajas sistemáticas el hecho de que al presentar este
modelo de imputación una independencia visible del devenir de los cursos lesivos en los niveles en
mayor grado operativos, el umbral de la tentativa aparece para el autor por dominio de la organización
sin perjuicio del éxito final que posea la indicación institucional trasmitida desde allí. Qué chances tenga
ese principio de ejecución en manifestarse en una lesión del bien jurídico protegido representa un
capítulo siempre permanente en la doctrina de la tentativa, y nada dice en contra de que el desarrollar
acciones de dominio de la organización ya exprese un comportamiento que pueda ser abarcado por la
mayor parte de los tipos penales del núcleo tradicional del derecho penal legislado”.
Como el propio RUSCONI lo anticipa, hay que hacerse cargo de las diferencias en los dos
caminos conceptuales: la teoría de autoría como dominio del hecho y la teoría de la autoría como
infracción de deber. Y recuerda nuevamente a ROXIN:
“Comparando el concepto de autor en los delitos de dominio y de los infracción de deber, son las
diferencias las que primero saltan a la vista: el criterio del dominio del hecho resulta de las
singularidades del curso concreto del suceso. En cambio, en los delitos de infracción de deber la forma
externa de intervención es indiferente: basta cualquier causa de la índole que sea, de manera que, en lo
que se refiere a la irrelevancia de las formas externas de la conducta, cabe advertir una concordancia con
el concepto extensivo de autor”.
Para no abundar en el debate, muy desarrollado por RUSCONI y autores que él cita, aquí nos
interesa más dejar establecido si la descripción contenida en la figura en comentario puede afectar las
36
garantías de legalidad y reserva penal, acudiendo a la teoría de infracción de deber. Ello así, en tanto la
teoría de infracción de deber tiene potencialidad, dice la doctrina, para afectarlas si “…castiga conductas
que no han exteriorizado aun nada lesivo (no se ha iniciado la tentativa) sólo por el hecho de que el
obligado especial haya infringido su deber” (Robles Planas, citado por Rusconi). En tanto “Las
consideraciones de orden material y ontológico están muy bien, pero no permiten prescindir de la letra
de la ley e incluir en ella conductas que no están…”. De donde, “La conducta del autor mediato
intraneus sólo podrá ser castigada en base al tipo especial cuando sea subsumible en él directamente”
(Gimbernat Ordeig, citado igualmente por Rusconi). Peligro al que se refirió Roxin señalando que él
radica en la vaguedad de los deberes a que se refiere el legislador (Rusconi).
Es innegable para nosotros que este tipo delictivo no puede considerarse fuera de una
organización con desvío ilícito. Acaso podríamos decir, con Rusconi, en una paráfrasis de su
pensamiento, en un traslado libre a nuestros fines aquí, y tal vez no consentida por él, que “Respecto del
carácter nocivo no hay que olvidar que, justamente, lo que termina por transformar a esas vinculaciones
organizativas en un hacer común, no es otra cosa que el propio dominio desviado hacia lo ilícito de la
organización”.
Y conviene retener lo que Kai AMBOS, citado, subraya: “…cualquier particular que con la mera
aquiescencia estatal omita información sobre las circunstancias de la privación de la libertad se niegue a
darla, está cometiendo la conducta descrita (…) estarían poniendo al sujeto en posición de garante, ya
sea por su asimilación al cumplimiento de una función pública –‘por actuar por encargo del Estado’- lo
cual lo situaría en la posición de funcionario público y le adjudicaría ese mismo cometido y el mandato
de no incumplir con el deber de velar por el correcto funcionamiento de las instituciones y el respeto de
los derechos que debe proteger o por obligación cumplir un deber jurídico, que se funda en que el
particular por propia decisión y sin orden estatal se alineo en una política estatal de desapariciones y en
tal asimilación se ve vinculado por tanto a los derechos jurídicos que interna o internacionalmente se
prevén para los funcionarios públicos”.
Todo lo hasta aquí dicho, lo es a los fines de aprehender conductas que deben analizarse en el
contexto de la desaparición forzada. Así, por ejemplo, en la exposición libre en la audiencia ante la
37
Corte IDH en el Caso Torres Millacura contra Argentina, la perita de la Corte IDH Dra. Sofía
Tiscornia66 afirmó:
… los … abusos policiales contra jóvenes de escasos recursos en la Provincia del Chubut …
encuentran sus raíces y se expanden en primer lugar, por la vigencia de normativas y prácticas judiciales
policiales habituales y cotidianas, cual son las detenciones por averiguación de identidad, los edictos
contravencionales de policía y las razzias[;]. … sin que medie orden judicial ni la ocurrencia de un delito
flagrante. Solo por lo que se conoce como “actitud sospechosa”, actitud que solo la policía define, en
forma arbitraria. (…)
Este tipo de detenciones se hace en la mayoría de los casos con violencia y se somete a los
jóvenes a sumisión, golpes y vejaciones. El control judicial sobre las mismas es escaso, cuando no nulo.
Es común que este tipo de detenciones resulte en golpizas y torturas que no son denunciadas,
porque los jóvenes conocen en su propio cuerpo la impunidad que cubre estas conductas policiales. (…)
En segundo lugar, el acceso a la justicia de los jóvenes de las barriadas pobres de Chubut es
prácticamente nulo: la presencia del Estado en los barrios está en buena medida representada por la
policía de a pie y en patrullero. … En ellos, es la policía quien dirime y administra los conflictos, la
mayoría de las veces, usando la fuerza y la prepotencia.
… el hostigamiento permanente es un patrón que sostiene las peores prácticas policiales…
En tercer lugar, es común que la policía incrimine tarde o temprano a los jóvenes con los que
mantiene relaciones signadas por el hostigamiento. El relato se reitera: policías que se desplazan por
la supuesta denuncia de un robo común, toman por sospechosos a un joven del barrio a quien dan
la voz de alto o no, a quien sorprenden en su casa o la de algún vecino y, sin importar la actitud
que este adopte –sumisión o huida dadas las relaciones habituales de agresión y golpes- lo atacan
en forma violenta y en algunos casos llega a ejecuciones a quemarropa. La policía en general
domina la escena de estos crímenes, maneja los tiempos para dar aviso a la justicia y la
investigación judicial es en general pobre, sea por connivencia o por incapacidad.
66
http://www.youtube.com/watch?v=9VGpI9AuZ84&feature=BFa&list=PL38170D0AD4E70875
38
Ni en Chubut ni en las demás provincias argentinas existen pandillas, maras o grupos de jóvenes
organizados criminalmente. Así como tampoco es posible reconocer la existencia de grupos
parapoliciales o escuadrones de la muerte. Por ello, se trata de un fenómeno particular: una
legislación y prácticas policiales violatorias de los derechos humanos y tribunales que –alejados de
los conflictos sociales de quienes mas lo necesitan- no investigan o son cómplices de los crímenes.
Por ello también, las posibilidades del Estado de actuar sobre estas graves violaciones es posible,
además de urgente y contribuiría a devolver la dignidad a cientos de miles de personas que son
detenidas, golpeadas y vejadas sin que hayan cometido delito alguno. Tal el caso del joven Iván Torres.
La figura regulada en el Código prevé pena de prisión de diez a veinticinco años e inhabilitación
absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada. La
amenaza de pena se agrava –prisión perpetua- en el caso de que resultare la muerte o la víctima fuere
una mujer embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de
SETENTA (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima
sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo
respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen información que
permita su efectiva aparición con vida.
Particularidades de la Figura Penal
7.1. El habeas corpus se encuentra íntimamente relacionado con esta figura penal, ya que este
recurso constitucional y convencional, resulta ser el medio eficaz a fin de prevenir el delito de DFP.
7.2. El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias en su Comentario

General sobre el derecho a la verdad en relación con las desapariciones forzadas, establece:
39
5. Las principales obligaciones del Estado en virtud del derecho a la verdad son principalmente
de procedimiento e incluyen: la obligación de investigar hasta que la suerte y el paradero de la persona
han sido esclarecidas, la obligación de tener los resultados de estas investigaciones, comunicarse a las
partes interesadas en las condiciones especificadas en el párrafo 3 de la presente observación general, la
obligación de proporcionar acceso completo a los archivos, y la obligación de proporcionar plena
protección a los testigos, familiares, abogados y otros participantes en cualquier investigación. Hay una
absoluta obligación de tomar todas las medidas necesarias para encontrar a la persona, pero no hay una
obligación absoluta de resultado. De hecho, en algunos casos, la clarificación es difícil o imposible de
alcanzar, por ejemplo cuando el cuerpo, por diversas razones, no se puede encontrar. Una persona puede
haber sido sumariamente ejecutado, pero los restos no se pueden encontrar, porque la persona que
enterró el cuerpo no se encuentra con vida, y nadie más tiene información sobre el destino de la persona.
El Estado aún tiene una obligación de investigar hasta que se pueda determinar por la presunción de la
suerte o el paradero de la persona.
En su Observación general sobre el artículo 19 (derecho a una indemnización), el Grupo de

Trabajo hizo claro que: "Como principio general, no se presumirá con oposición de la familia, que la
víctima de una desaparición forzada haya fallecido.
Jurisprudencia de la CSJN y de la Corte IDH
Tal como lo reseña COLAUTTI67, la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde sus primeras
sentencias68 reconoció la operatividad de los principios generales del derecho internacional,
denominados genéricamente en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena con la locución latina
ius cogens69.
Agrega el citado autor:
67
‘Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional’, por CARLOS E. COLAUTTI, Ed. LA LEY, 1998, págs.36 y ss.
68
Fallos 7:282 - 1869; Fallos 43:321 – 1891; Fallos 176:218 – 1936; Fallos 305:2150
69
Principios de derecho que sin necesidad de reglas específicas aparecen con evidencia ante la razón, conforme ‘Los
Tratados …’, por CARLOS E. COLAUTTI, ob.cit., págs.35
40
El art. 102 de la Constitución de 1853/60 (hoy 118) establece la competencia de los tribunales
nacionales cuando fuera del territorio de la Nación se hubieran cometido delitos contra el derecho de
gentes, agregando que el ‘Congreso determinará por una ley especial el lugar en que ha de seguirse el
juicio’.
(…) Entiendo que aunque el Congreso no ha dictado la ley especial a que se refiere la
Constitución, la cláusula es directamente operativa pues existen las normas de procedimiento necesarias
para su implementación. La competencia de la justicia en lo penal está claramente establecida por la ley.
Como se trata de delitos que interesan al orden público internacional, la competencia debe carecer en los
tribunales federales. … Los principios del derecho internacional consuetudinario integran el derecho
federal y por eso la Constitución estableció la regla de que estos delitos podían ser juzgados por los
tribunales de la Nación. Las leyes del Congreso aplicables son las de organización y competencia de los
tribunales federales.70
Mas tarde, la jurisprudencia nacional dio cuenta de la operatividad de dichos principios en los
fallos ‘Priebke’71, ‘Arancibia Clavel’72, ‘Lariz Iriondo’73, ‘Simón’74.
Recordamos la afirmación del Dr. Leopoldo Schiffrin en cuanto a la operatividad del artículo 118
-102 de la Constitución de 1853/1860- de la Constitución Nacional y el origen del mismo, según
comenta Alejandro Luis Rúa75:
… no aplicar esta norma tan terminante sería preciso demostrar que en el ánimo de los
constituyentes venezolanos de 1811 y los argentinos de 1853, la referencia al derecho de gentes estuvo
sólo dirigida a la hipótesis de la piratería de alta mar -o sea a delitos cometidos fuera del territorio de
cualquier estado-, y que este punto merece indagación.
70
‘Los Tratados … ’, por CARLOS E. COLAUTTI, ob. cit, págs.36
71
Fallos 318:2148
72
Fallos 327:3294
73
Fallos 328:1268
74
Fallos 328:2056
75
"De Schwammberger a Massera" por ALEJANDRO LUIS RÚA.
41
Sólo como mera aproximación al tema puede referirse que contemporáneamente a aquella carta
magna ya el Proyecto de Constitución de Mariano Moreno de 1810 -que también seguía el modelo
estadounidense-, refería en su sección octava una aparente diferenciación en orden a que "el Congreso
tendrá el poder de constituir Tribunales inferiores á la Audiencia suprema; de decidir y castigar
corsarios, y crimenes perpetrados sobre los altos Mares [por un lado], y delitos contra las Leyes de las
Naciones [por otro]"; en tanto el Proyecto de Constitución Provisoria de 1811 decía en su apartado 15
sobre la primacía del ius gentium que "las Leyes de Yndias dadas á las Colonias en tiempo en que lo
eran, quedan sin efecto, por haver mudado de condición los Pueblos Americanos. Estas, y las de Castilla
como emanadas de la usurpación, que hizieron los Reyes á la Nación, de quien es privativo el soberano
poder legislativo, quedan del todo abolidas, y sólo tendrán lugar en quanto sean conformes al derecho
natural y de las Gentes, al modo que decimos de la Ynstituta, y derecho de Romanos. Pero por quanto és
necesario un breve Cuerpo legislativo, se nombrarán tres ó quatro Letrados los más impuestos en el
Derecho natural, y de Gentes que redacten las Leyes, y formen un breve, y sencillo Codigo.
[Encontrándose además testado que e]n lo Criminal tendrán presente dichos Letrados la legislación
Ynglesa, por parecer la más conforme a la libertad, y seguridad de los Ciudadanos"-
Asimismo, acerca del sentido que en Moreno hubiera podido tener aquella referencia puede
agregarse que nuestro más ilustrado padre fundador expuso en la Gazeta Extraordinaria de Buenos-
Ayres del 13 de noviembre de 1810 que "asustado el despotismo con la liberalidad y justicia de los
primeros movimientos de España, empezó á sembrar espesas sombras por medio de sus agentes; y la
oculta oposición a los imprescriptibles derechos, que los pueblos empezaban á exercer, empeñó á los
hombres patriotas, á trabajar en su demostración y defensa. Un abogado dió á luz en Cadiz una juiciosa
manifestación de los derechos del hombre; y los habitantes de España quedaron absortos, al ver en letra
de molde la doctrina nueva para ellos, de que los hombres tenian derechos. Un sábio de Valencia
describió con energía los principios de justicia, que afirmaban la instalación de las Juntas, y por todos
los pueblos de España pulularon escritos llenos de ideas liberales, y en que se sostenian los derechos
primitivos de los pueblos, que por siglos enteros habían sido olvidados y desconocidos"; en tanto sobre
la afectación de esos derechos dijo por ejemplo que "gime la humanidad con la esclavitud de unos
hombres, que la naturaleza crió iguales á sus propios amos; fulmina sus rayos la filosofia contra un
42
establecimiento que dá por tierra con los derechos más sagrados"; y "es un enemigo de la comunidad el
que ataca unos derechos que son trascendentales á ella"; agregando además que "no pueden atacarse
impunemente los derechos de los pueblos", que "la impunidad de crímenes tan detestables podría ser de
un exemplo fatalísimo", y que "los grandes malvados exígen por dobles títulos todo el rigor del
castigo".-
Finalmente, acerca de esa otra alusión a la legislación inglesa, se tornan de referencia ineludibles
los Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra que en la segunda mitad del siglo dieciocho dirigió Sir
William Blackstone a aquel sujeto de derechos que es el gentleman y cuyo status se demarca por medio
de una noción de ciudadanía para nada local. … la dicha efectiva de un sujeto humano -de la que
hablaba también Moreno …- es objetivo primario del law of nature, de un derecho natural previo a todo
derecho; y en donde los derechos de tal sujeto individual serán así absolutos, superiores y exentos del
ordenamiento social, pues el principal fin de la sociedad es la protección de los individuos en el goce de
tales derechos absolutos, de los que están investidos por las leyes inmutables de la naturaleza.
La Corte IDH en ‘Gomez Palomino’76, en especial el voto razonado del Juez Sergio García
Ramírez77 dijo:
En este Voto me referiré a un punto esencial en el Caso Gómez Palomino, a saber, la construcción
legislativa del delito de desaparición forzada en el Derecho interno y la relación que esto guarda con el
orden internacional que el Estado ha reconocido. En algunos de sus aspectos más significativos, la
materia ha sido frecuentemente abordada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana, al amparo del
Pacto de San José, antes de que nuestra región contara con la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994. Este instrumento llegó a integrar la
76
Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 136.
77
Voto Concurrente del Juez SERGIO GARCIA RAMIREZ a la sentencia de la CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS en el CASO GÓMEZ PALOMINO VS. PERÚ del 22 de noviembre de 2005.
43
normativa de la materia, precisando conceptos y estableciendo alcances cuyo núcleo figuraba ya, bajo
otros rubros, en la Convención Americana.
4.… han surgido convenciones y tratados que se refieren a determinados hechos ilícitos, de manera
genérica, y encomiendan a los Estados la tarea de caracterizarlos en su derecho interno y proveer a su
persecución eficaz y suficiente. También hay instrumentos que adelantan varios pasos en la misma
dirección y se ocupan en describir --tipificar, se diría en términos de derecho penal-- esos hechos, para
unificar la reacción jurídica de la comunidad internacional y establecer un frente de protección y
persecución que responda a ideas compartidas en materia de seguridad y justicia. Esto ocurre, por
ejemplo, en lo que concierne al espacio interamericano mediante las caracterizaciones de la tortura
(artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura) y la desaparición
forzada (artículo II de la Convención específica que mencioné supra). Si nos hallásemos frente a
ordenamientos penales, diríamos que en esos preceptos residen los tipos de tortura y desaparición. En
sustancia, ambas convenciones quedan inscritas, por lo que toca al extremo que ahora examino, bajo el
concepto de normas penales especiales, y en tal virtud se hallan dentro del marco de un corpus juris
penal.
5 Cuando los Estados figuran como partes en un tratado internacional sobre derechos humanos, lo
que ocurre en ejercicio de su soberanía y no a despecho o en menoscabo de ésta, adquieren determinadas
obligaciones dentro del sistema de Estados en el que se integra el tratado y ante los seres humanos que
se hallan sujetos a la jurisdicción del Estado parte del convenio. Esto es lo característico de los tratados
de derechos humanos, a diferencia de otro género de pactos, que se limitan a establecer los datos de la
relación jurídica entre Estados, con determinación de los derechos y deberes que éstos tienen entre sí.
6. Se ha explorado ampliamente el contenido de los deberes generales que asume el Estado cuando
ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos o se adhiere a ésta. … Para los efectos de
este Voto, … es importante mencionar la obligación prevista en el artículo 2, bajo el epígrafe “Deber de
adoptar disposiciones de derecho interno”: si el ejercicio de los derechos y libertades a los que se refiere
el artículo 1, esto es, los reconocidos en la Convención, “no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar (…) las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
44
7. Es así que el orden interno debe construirse o reconstruirse en forma consecuente con el orden
internacional que el propio Estado ha acogido como parte de su ordenamiento. Entre las disposiciones
que tienen por materia el respeto y la garantía de los derechos humanos y las libertades fundamentales,
figuran las normas penales --disposiciones generales, tipos y consecuencias jurídicas -- destinadas a
proteger bienes y derechos con los medios más enérgicos de los que disponen la sociedad y el Estado.
8. Consecuencia de estos deberes generales es el compromiso específico de los Estados en relación

con determinadas providencias. Volvamos a las convenciones mencionadas supra. El artículo 1 de la
Convención contra la Tortura indica: “Los Estados Partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura
en los términos de la presente Convención”; y el artículo III de la Convención contra la Desaparición
Forzada manifiesta: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar (…) las medidas legislativas que
fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena
apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad”.
9.Los autores y suscriptores de los tratados --que son, al mismo tiempo, sujetos obligados por
éstos-- entienden que las conductas ilícitas previstas en ellos requieren fórmulas de persecución propias,
que no basta con las acostumbradas descripciones típicas de derecho interno sobre hipótesis
semejantes o aledañas --como podrían ser los golpes, las lesiones o las amenazas, en el caso de la
tortura, y la privación ilegal de libertad, el secuestro o la obstrucción de la justicia, en el supuesto de la
desaparición forzada-- y que la caracterización aportada por el instrumento internacional es la forma
suficiente y adecuada para reaccionar frente a esos delitos, cuya represión interesa a la comunidad
internacional. De no ser así, carecería de sentido establecer descripciones vinculantes y generar
obligaciones específicas para los Estados, a este respecto.
10. Es posible suponer que los Estados se hallan en libertad de adoptar elementos de mayor
severidad en la persecución penal de estos ilícitos, si lo consideran pertinente, conveniente, justo, para la
mejor tutela de los derechos humanos, siempre a condición de que al hacerlo no vulneren otros
principios o normas insoslayables. La descripción internacional es el dato irreductible de la persecución,
que puede ser mejorado --en favor de los objetivos que ésta se propone alcanzar y de las razones que la
justifican--, pero no alterado, condicionado o desvanecido por la sustracción de elementos necesarios de
45
la fórmula persecutoria o la introducción de modalidades que le resten sentido o eficacia y
desemboquen, a la postre, en impunidad de conductas cuya punición ha resuelto el orden internacional,
apoyado por la voluntad del Estado parte.
Noticia Bibliográfica:
- El delito de desaparición forzada de personas en el derecho penal brasileño, por Pablo

Rodrigo Alflen da Silva (en Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible
en: http://www.derechopenalonline.com). V. también Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso. XXXIV (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2010) [pp.
213 - 226].
- EL DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN COMO AUTORÍA MEDIATA, por Matías

Bailone [Conferencia Magistral dictada en el III Seminario Internacional de Actualización de
Derecho Penal, organizado por la Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales y la
Universidad Salesiana de Bolivia, Cochabamba, 28 de mayo de 2007].
- Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina.

Conclusiones preliminares, por Kai Ambos & Ezequiel Malarino.
- EL DELITO DE DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS Y LA POSIBLE

AFECTACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: UNA MIRADA
INTEGRADORA, por Sebastián Félix García Amuchástegui (UNC).
- El impacto de la justicia internacional: el deber de justicia penal y la relativización de la

cosa juzgada, especial referencia al caso peruano, por Juan Antonio Rosas Castañeda (en
Revista electrónica Derecho Penal Online [en línea]. Disponible en:
http://www.derechopenalonline.com).
- Obligación internacional del Estado de judicializar los casos de violaciones a los

derechos humanos: un análisis desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
46
Derechos Humanos, por Juan Antonio Rosas Castañeda (en Revista electrónica Derecho
Penal Online [en línea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com).
- La Desaparición Forzada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la necesidad

de modificar su regulación en el Código Penal peruano, por Giovanna F. Vélez Fernández
(Pontificia Universidad Católica del Perú).
- Informes de avance del proceso de implementación del Estatuto de Roma (mayo de

2011) Partes 1 y 2 (Konrad-Adenauer-Stiftung - Programa Estado de
Derecho/Latinoamérica).
- El ius cogens: un nuevo escenario de conflictos internacionales, por Terrile, Ricardo A.

(13-may-2010. MJ-DOC-4709-AR | MJD4709).
- EL PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ESPAÑOL: PASADO, PRESENTE Y FUTURO, por Carmen Márquez
Carrasco-Magdalena Martín Martínez (Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI,
2011, pp. 251-303 [www.jurídica.unam.mx]).
- LA DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS EN AMERICA LATINA, Ana

Lucrecia Molina Theissen (KO'AGA ROÑE'ETA, Revista electrónica sobre derechos
humanos y derecho humanitario [Serie VII – Derechos Humanos en América Latina.
KO'AGA ROÑE'ETA se.vii (1998) - http://www.derechos.org/vii/molina.html]).
- LA DESAPARICION FORZADA: EL ARTICULO 320 DEL CODIGO PENAL NO

CUMPLE CON EL TEST DE ESTANDAR INTERNACIONAL, por Augusto Medina
Otazú (PUCP y UNMSM) [V. Revista Pensamiento Penal].
- EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN EL PERÚ –INFORME - De la

Comisión de Estudio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del
Colegio de Abogados de Lima (Rev. Derecho y Cambio Social, NÚMERO 12 - AÑO IV -
2007-2008) [www.derechoycambiosocial.com].
47
- BREVES CUESTIONES RELATIVAS A LA AUTORÍA MEDIATA EN
REFERENCIA A LOS APARATOS DE PODER ORGANIZADOS, por DAVID
FERNANDO PANTA CUEVA (Universidad Nacional de Trujillo).
48
Secuestro Coactivo
Por Néstor Jesús Conti 1
Art. 142 bis: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer,
no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la
pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un
mayor de setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o
conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí
misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a
alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho
resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte
de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la
víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de
la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.”
1
Docente regular por concurso en la Asignatura Derecho Penal. Parte Especial, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Mar del Plata.
1
Art. 142 bis – Nestor J. Conti
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La figura legal prevista por el artículo 142 bis, fue agregada al Código Penal por la Ley
20.642, conocida como ley Juan Domingo Perón2, e incorporada definitivamente al ordenamiento
positivo por la Ley 23.077; ello, sin que se efectuara reforma alguna al agregado original.
Dicho texto legal se mantuvo vigente hasta la sanción de la Ley 25.742, que da origen a la
figura que rige en la actualidad.
Ahora, dado que el tipo penal anteriormente previsto por el artículo 142 bis calificaba -en el
último párrafo- el monto de la pena del delito base en caso de que ocurriese la muerte de la persona
secuestrada (supuesto para el que se preveía la pena absoluta), había llamado la atención de gran
parte de la doctrina el hecho de que esta norma estableciera la misma pena para un homicidio no
necesariamente causado con dolo que para el homicidio agravado (CP., 80 -subjetivamente
compuesto por el dolo del autor, con más un plus adicional que acompaña al mismo-), circunstancia
que explicaba la razón del arduo debate parlamentario al momento de tratarse la aprobación de esta
ley en el seno del Congreso Nacional.
Dicha discusión tuvo por motivo, precisamente, la gravedad de la consecuencia prevista (la
pena más grave de nuestro Código Penal = prisión perpetua 3) para un hecho cuyo resultado no
necesariamente hubo de haber sido previsto por el autor, es decir, para un resultado producido sin
dolo, por imprudencia.
Concretamente, la discusión parlamentaria se centró en la notoria diferencia que existía entre
la pena prevista por el artículo 142 bis del elenco sustancial -supuesto que contemplaba una muerte
que no necesitaba ser dolosa- (a su vez, idéntica a la del artículo 80 -muerte dolosa-) y la asignada al
supuesto del numeral 79 -muerte dolosa- del mismo cuerpo legal.
No obstante haberse planteado -y cuestionado- la irrazonable desproporcionalidad de la
reacción penal prevista para el caso (posición que en minoría encabezaba el por entonces Senador
Fernando de la Rúa, quien refiriera durante la sesión parlamentaria que: “Hoy se pone en discusión
en el mundo civilizado la pena privativa perpetua de libertad, contenida ya en nuestro Código Penal
pero que este proyecto hace extensiva a otra figura en función del resultado que incluso aparece
2
Sancionada el 28 de enero de 1.974, cf. FONTÁN BALESTRA, Carlos – MILLÁN, Alberto, La reforma Penal. Ley
21.338, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 115.
3
Dejamos de lado la referencia a la pena de reclusión por considerar a la misma inaplicable a partir de principios
constitucionales, lo que conlleva la imposibilidad de su tratamiento en este ensayo.
2
previsto sin conexión con la intención de causarlo”4), el proyecto fue aprobado e incorporado
conforme al texto que se encontraba vigente hasta la sanción de esta nueva ley que ocupa, en este
caso, nuestro estudio.
DENOMINACIÓN DE LA FIGURA LEGAL.

Al leer y analizar la estructura típica de la figura penal motivo de estudio nos encontramos
con que el legislador ha castigado la privación ilegítima de la libertad (mediante una modalidad
distinta a la del tipo básico del numeral 141 del elenco fondal) como “medio” tendiente a la
obtención de un fin que trasciende a ella, fusionando en un mismo tipo legal dos conductas que dan
origen a un tipo penal complejo (secuestro), puesto que, individualmente, cada conducta constituye
delito en sí misma5: el secuestro más la coacción, donde deben verificarse -siempre- tanto la
conexión objetiva como la subjetiva entre el delito medio y el delito fin.
De acuerdo al diccionario de la Lengua Española6, debe entenderse por secuestrar, de
acuerdo a la primera acepción del vocablo, “raptar a una persona exigiendo algo por su rescate”.
En el mismo sentido, secuestro no es otra cosa que la acción y efecto de secuestrar, o sea,
raptar o aprehender a una persona en forma ilegítima para pretender una exigencia a cambio de la
liberación de la misma.
Por dicho motivo, llamaremos en adelante Secuestro Coactivo7 a la figura contenida por el
artículo 142 bis; ello, debido a que el Legislador ha acudido, al momento de tipificar las conductas
prohibidas a la misma estructura empleada por el numeral 149 bis 2º párrafo del Código Penal; de lo
que se deduce -ante la comparación- la sola diferencia de los medios comisivos a los que acude el
autor, en virtud de lo cual podemos afirmar que la diferencia que existe entre el secuestro coactivo y
la coacción simple está dada en que en ésta última la amenaza recae sobre un mal futuro, mientras en
el secuestro, el mal -que es la privación de la libertad-, ya se ha producido, ejerciéndose la coacción
4
Cf. “Cámara de Senadores de la Nación”, diciembre de 1973, p. 2.926, citado por SANCINETTI, Marcelo en Análisis
Crítico del Caso Cabezas, T. I, “La Instrucción”, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 324, nota 836.
5
BETTIOL, Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, Temis, Bogotá, Colombia, 1965, p. 549.
6
Diccionario de la Lengua Española, Editorial Larousse, México, 1994, p. 599.
7
Idéntica denominación otorgan a la figura analizada BAIGÚN, David – ZAFFARONI, Raúl Eugenio (Directores),
TERRAGNI, Marcos (Coordinador), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T.
5, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2008, p. 218. También ha sido denominada la figura legal comentada como
Compelimiento de la víctima o tercero por CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, T.
1, 7° edición, Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 315.
3
con el ilícito sustento de ella8, es decir, en el secuestro la afectación de la libertad ambulatoria opera
como medio coactivo.
En este sentido ha dicho la jurisprudencia que “…quien intimida o ejerce violencia contra la
víctima con el único fin de obligarla a no salir de determinado ámbito o a trasladarse de un lugar a
otro no comete el delito de secuestro del artículo 142 bis del Código Penal pues para éste no basta
con que se prive de la libertad sino que se requiere además que esa privación constituya -en sí
misma- un medio coactivo para que el damnificado o un tercero decidan hacer, no hacer o tolerar
algo contra su voluntad…”9.
BIEN JURÍDICO CONTENIDO POR LA NORMA.

Ya dijimos que las conductas constitutivas del delito de secuestro coactivo (CP., 142 bis)
atacan al bien jurídico libertad, en dos de sus tres aspectos; por cuanto la realización de las conductas
descriptas a nivel típico por parte del sujeto activo atacan -sucesivamente- a la libertad física, por un
lado, y a la libertad psíquica o de autodeterminación, por el otro; correspondan a no a la misma
persona.
De acuerdo con ello, se impone la exposición y el análisis del bien jurídico mencionado (en
cada uno de sus aspectos) para, luego sí, pasar al estudio pormenorizado de la figura delictiva bajo
tratamiento.
A los fines de poder analizar la “libertad” como bien jurídico, debe tenerse en cuenta que el
Estado consagra como tales a todas aquellas relaciones sociales concretas, a partir de un
planteamiento programático; por ello, la ley penal no puede omitir, entre los bienes que ella tutela, el
bien de la libertad, el que es enunciado ya desde el Preámbulo de la Constitución Nacional como uno
de los objetivos que se propone alcanzar (“…asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros,
para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino”).
Reconocida doctrina clásica nacional afirmaba que la Carta Magna nacional consagra en sus
artículos derechos para todos sus habitantes, y que todo habitante tenga derechos implica la libertad
de poder ejercerlos; por lo tanto, como casi todos los derechos reconocidos por la ley suprema son
bienes jurídicos -o aspectos de ellos- y, atento a que sus más graves lesiones se tutelan mediante
8
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T II-A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2001, p.
148; quien cita a Fontán Balestra y Millán al respecto, ob. cit., 116.
9
TCPBA., S. I, causa nº 8.887, sent. del 28-12-2004.
4
figuras penales, podría sostenerse que casi todos los delitos vulneran -de alguna forma- la libertad
individual10.
Esto resulta perfectamente explicable a partir de que la libertad, efectivamente, con relación a
cualquier otro bien jurídico o derecho, presenta la particular situación -además de ser un bien jurídico
en sí misma- de ser un presupuesto necesario de toda norma jurídica, toda vez que no podría
concebirse derecho alguno sino con referencia a un sujeto en el cual el derecho reconoce, al mismo
tiempo, la libertad de ejercicio11.
En este sentido, el concepto de libertad se deduce de los llamados derechos fundamentales o
derechos del hombre, por cuanto la Constitución Nacional contiene -dentro de su filosofía- la idea de
que el hombre es un sujeto de derecho con capacidad de autodeterminación, esto es, con autonomía
de voluntad que debe ser respetada en todos sus aspectos, lo que lleva a que en sí mismo contenga la
posibilidad de ejercer su libertad sin trabas, salvo las limitaciones indispensables en sus relaciones
con terceros12.
La noción del vocablo “libertad” a la que se viene haciendo referencia encuentra su
fundamento en lo normado por los artículos 18, 19 y 33 de la ley fundamental. No obstante ello, a
partir del año 1.994, también han adquirido particular relevancia al respecto los pactos
internacionales incorporados a ella (CN., 75 inciso 22°)13.
En síntesis, la libertad a la que se viene aludiendo -la que contempla nuestro Código Penal- es
la libertad civil, la que puede ser definida como el derecho que tiene todo ser humano a desarrollar
sus actividades, en su propio beneficio o en el de otros, y sin más limitaciones que las que resulten
indispensables para mantener el orden social y salvaguardar el derecho idéntico que compete a
todos los demás14.
Este y no otro es el sentido de la libertad consagrada por el numeral 19 de la Carta Magna
nacional, el cual reza: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
10
MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, T. II, Tea, Buenos Aires, Argentina,
1996, p. 10.
11
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. 4, actualizado por Manuel Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires,
Argentina, 1987, p. 2.
12
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. II-A, ya cit., p. 110/1.
13
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, I; Declaración Universal de Derechos Humanos, 3;
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), 7 inciso 1º; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1 y 9; entre otros.
14
MOLINARIO, Alfredo, ob. cit., p. 12.
5
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Puede afirmarse, entonces, que la libertad civil comprende la capacidad de obrar del hombre
en su triple condición de ser físico, ser psíquico y ser social, toda vez que los delitos que se refieren
al ser físico son aquellos vinculados a su libertad de movimientos y de trasladarse; los que se refieren
al ser psíquico son principalmente las amenazas, las coacciones, la violación de domicilio y de
secretos y, finalmente, los directamente vinculados con el carácter social del ser, son los delitos
contra la libertad de trabajo y la de reunión.
Tal como ya fuera referido supra, sólo los aspectos físico y psíquico del concepto de libertad
que hemos visto se ven involucrados en los tipos penales a cuyo estudio nos dedicamos.
Con el único objeto de lograr mayor claridad con relación a lo hasta aquí expuesto, podemos
intentar graficar esquemáticamente lo señalado con relación a la libertad civil, como bien jurídico, de
la siguiente manera:
* Libertad física
Libertad Civil * Libertad psíquica
* Libertad social
A su vez, los tres aspectos que integran ese amplio concepto de libertad civil podrían
graficarse de la siguiente manera:
* Delitos contra la libertad de movimiento
El Ser Físico se consagra
en los * Delitos vinculados a la
libertad de traslado
* Delito de Amenazas
El Ser Psíquico se consagra * Delito de Coacciones
en los * Delito de Violación de domicilio
* Delito de Violación de
Secretos
6
* Delitos contra la Libertad de Trabajo
El Ser Social se consagra
en los * Delitos contra la Libertad de Reunión
Prácticamente todos los delitos atentan, de alguna u otra manera, contra el bien jurídico
libertad; lo que ocurre es que cuando una conducta criminal pone en riesgo o lesiona a otro bien
jurídico (además de la libertad), la técnica legislativa acude al principio de especialidad (a partir de
un planteo programático) para castigar dicha conducta en el capítulo correspondiente a ese otro bien
jurídico15, tal como ocurre -por ejemplo- en el caso del delito de secuestro extorsivo, objeto de
nuestro estudio.
Lo que debe quedar claro, a los fines de la empresa emprendida, es el alcance que debe
dársele a la libertad como bien jurídico a la hora de analizar aquellas conductas que -como medio- la
ponga en riesgo (libertad física) o, directamente, la lesione; cuando el fin sea, o bien un ataque a otro
aspecto de esa libertad (psíquica), o bien, un atentado contra la propiedad.
De todo ello se colige, sin mucha dificultad, que el delito de secuestro coactivo lesiona a la
libertad (como bien jurídico) en dos de sus tres aspectos: el físico (cuando se restringe la libertad de
una persona para) y el psíquico (cuando se le exige a esa misma persona u otra que haga o deje de
hacer algo contra su voluntad para que el rehén recupere su libertad ambulatoria.
CLASIFICACIÓN DEL TIPO PENAL.

Antes de ingresar al estudio pormenorizado del delito motivo de análisis, corresponde
determinar la forma en que debe clasificarse la figura estudiada a los fines de lograr un máximo
respeto al principio de legalidad al momento de tipificar las conductas objeto de judicialización; así,
el delito de secuestro coactivo debe clasificarse:
• Según la forma de la descripción legal, como tipo penal cerrado, toda vez que las conductas
prohibidas por el legislador se hallan claramente individualizadas16 -a las que se conmina con una
pena-, sin que le sea menester al operador o al intérprete acudir a otras normas o reglas generales
que se encuentren fuera del tipo penal, característica de los tipos abiertos. La norma analizada
15
CONTI, Néstor Jesús – SIMAZ, Alexis Leonel, Los delitos de robo, Colección Materiales de Cátedra, del
Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata,
Ediciones Suárez, Mar del Plata, Argentina, 2008, p. 14.
16
Primer conducta: secuestrar <<sustrayendo, reteniendo u ocultando>> y, segunda conducta: pedir algo a cambio de la
libertad privada <<cualquier cosa>>.
7
contiene en su redacción la totalidad de las condiciones exigidas para la subsunción de las
conductas juzgadas.
Sin perjuicio de ello, debe destacarse la sobreabundancia de elementos normativos utilizados
por el legislador para la construcción del tipo penal aquí comentado, no obstante lo cual, su
correspondiente apego al nullum crimen sine lege se mantiene incólume.
• De acuerdo a la forma en que se encuentra individualizado el pragma conflictivo17, como delito
de resultado18, por cuanto la conducta básica prohibida por la norma (secuestrar) consiste en una
consecuencia de lesión o puesta en peligro del bien jurídico primeramente tutelado (libertad
ambulatoria), separado espacial y temporalmente de la conducta del autor19.
• Teniendo en cuenta el grado de afectación del bien jurídico exigido por la norma, como delito de
lesión20, esto, íntimamente vinculado a su clasificación como delito de resultado, ya que el
legislador ha demandado -en abstracto- un daño, menoscabo o detrimento concreto en el objeto
de la conducta llevada a cabo por el agente, que es de carácter material: la privación ilegítima de
la libertad de una persona con miras a la obtención de algo a cambio de su liberación.
• En función del tiempo de ejecución y consumación de la conducta, como delito instantáneo y de
efectos permanentes, puesto que la realización de las conductas típicas importan un estado
consumativo en que el delito permanece y continúa en el tiempo, durante el cual
-ininterrumpidamente- se sigue consumando21.
Así, ha dicho la jurisprudencia que “…la privación ilegal de la libertad es un delito que sin
mengua de su consumación instantánea es de naturaleza permanente y dura mientras dure el
cercenamiento de su libertad…”22.
• Según la forma en que la conducta está prevista por la norma, como delito de acción compuesta,
de los denominados tipos o delitos complejos, toda vez que el tipo penal estudiado se caracteriza
17
ZAFFARONI, Raúl Eugenio – ALAGIA, Alejandro – SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar,
Buenos Aires, Argentina, 2000, § 28, Pto. III, nº 5, p. 417: “La acción y su obra constituyen el pragma conflictivo que es
lo que el tipo capta: cierto pragma conflictivo, cierta acción que reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva”.
18
Entre éstos, y teniendo en cuenta que la conducta prohibida no destruye el bien jurídico, sino que sólo corta
transitoriamente su disponibilidad por parte de su titular, como delito de resultado temporal. Ver SILVESTRONI,
Mariano, Teoría constitucional del delito, Del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 228.
19
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, T. 1, Civitas, Madrid, España, 2001, p. 328.
20
En contra, empero, sólo con relación al delito de secuestro extorsivo, DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal.
Parte Especial, T. II-A, ya cit., p. 147 y VILLADA, Jorge Luis, Secuestro extorsivo, Advocatus, Córdoba, Argentina,
2004, p. 25. Ello, a partir de que el análisis que realizan ambos autores comienza a partir del bien jurídico propiedad, es
por ello que lo clasifican como delito de peligro.
21
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 1980, p. 482.
22
TOral Crim. nº 7, “Maldonado, José”, sent. del 19-06-2001, en La Ley, 2002-B, 691.
8
por la concurrencia de dos acciones o conductas, cada una constitutiva -en sí misma- de un delito,
de cuya unión nace un complejo delictivo distinto e indivisible23.
A su vez, la figura penal analizada se compone de acciones o conductas alternativas, por
cuanto la realización de cualquiera de las típicamente previstas configura el injusto24, no
resultando necesaria la realización de las mismas de forma “acumulativa” o “sucesiva”, sin
perjuicio de que esto último -a veces- pueda ocurrir así, hipótesis en que no se podrá considerar
la posibilidad de multiplicar la tipicidad25.
• Según las exigencias requeridas por el aspecto subjetivo, estamos frente a un delito doloso,
puesto que se hallan individualizadas las conductas típicas por la incorporación del resultado al
curso causal iniciado y dominado por el sujeto26, circunstancia que importa su efectivo
conocimiento27, no sólo de la realización de cualquiera de las conductas típicas, sino, además, del
segundo tramo de la conducta que guía la finalidad de su obrar.
Por su parte, este segundo actuar del agente, constitutivo de un ilícito independiente
(coacción), también debe ser imputable a título doloso, por lo que nos hallamos frente a un delito,
desde el aspecto subjetivo, calificado por el resultado28, pues se verifica la combinación dolo–
dolo en las tipicidades subjetivas.
23
MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 4ta. Edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, España, 2000, p. 292.
24
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, T. 3, Losada, Buenos Aires, Argentina, 1965, p. 916.
Conceptualiza el autor como tipos casuísticos alternativos a “…todo aquél en que las hipótesis enunciadas se prevén una
u otra y son, en cuanto a su valor, totalmente equivalentes…”.
25
JIMENEZ DE ASUA, Luis, ob. cit., p. 919.
26
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, España, 1998, p. 205.
27
Debo advertir que ya hemos adoptado un concepto de dolo unitario, integrado sólo por el conocimiento del agente en
CONTI, Néstor Jesús, Problemas de imputación en los delitos cualificados por el resultado, en Temas de Derecho Penal
Argentino, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 216. Idéntico criterio fue sostenido en Los robos calificados por el
resultado en el Código Penal argentino, Di Plácido, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 38/9.
28
Hemos propuesto (en Problemas de imputación en los delitos cualificados por el resultado, ya cit., p. 215 y en Los
robos calificados por el resultado en el Código Penal argentino, ya cit. p. 40) que se entienda por delitos calificados por el
resultado a todos aquellos tipos penales (objetivamente) complejos que contemplen la punición de un delito base (sea
doloso o imprudente) con más una cuantificación o calificación de la pena en caso de ocurrir una consecuencia más grave
(sea ésta la materialización de un delito doloso o imprudente), en tanto la misma sea la realización del riesgo creado por
la conducta conformadora del delito base; pues dicho concepto amplio pretende ser abarcativo de todos los supuestos de
combinaciones típicas subjetivas posibles. Con la propuesta de dicho concepto, pretende superarse la dificultad
interpretativa que presentaba la clásica definición de este tipo de delitos: “En el delito cualificado por el
resultado...sucede además que la acción arriesgada que produce un resultado más grave, por sí misma, satisface ya un
tipo penal doloso; es decir, encaja en un tipo cuyo resultado, comprendido por el dolo, muestra típicamente una
tendencia hacia la consecuencia agravada en cuestión. Esta consideración se verifica necesariamente desde el tipo
básico doloso y, por ello, el legislador clasifica las determinaciones de la pena pertinentes en el delito doloso y no
podría regular de otro modo la cualificación interna por el resultado (art. 224 StGB).”; cf. HIRSCH, Hans Joachim,
Derecho Penal. Obras Completas, T. II, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 299.
9
Precisamente, con respecto a este segundo tramo de conducta, además del dolo, los delitos
comentados presentan un elemento subjetivo que lo acompañan, convirtiéndolos en delitos de
intención o de tendencia interna trascendente29. A su vez, y dentro de éstos, como delitos de
intención incompletos o mutilados de dos actos, puesto que la realización de la conducta típica
(sustraer, retener u ocultar) constituye el medio para la posterior realización de una segunda
conducta a llevar a cabo por el propio autor de aquella primera acción, dado que éste concreta
una conducta como primera etapa de su plan final, de lo que se advierte claramente lo incompleto
o mutilado del delito, el cual se va a completar con esa segunda conducta.
No obstante ello, la concreción del “primer tramo de conducta” (secuestrar para...) ya
deviene típica, aunque no se concrete el resultado perseguido por el autor como ultra intención
(la obtención de algo a cambio de la libertad).
• En función de las cualidades exigidas respecto del sujeto activo, como delito común, o de
titularidad indiferenciada, puesto que cualquier persona puede llevar a cabo las conductas
prohibidas por las normas, en razón de no exigir la misma ninguna cualidad específica para
revestir dicho rol; ello, más allá de tornar aplicable alguna de las agravantes en caso de que el
autor revista alguna cualidad especial, en cuyo caso el tipo penal pasaré a clasificarse como delito
especial impropio.
• Según el número de sujetos activos exigidos por el tipo legal, como delito individual, dado que el
tipo penal no exige la concurrencia de varias personas en la realización de las conductas
prohibidas, más allá de que aquello efectivamente ocurra, caso en que se aplicarán las reglas de la
coautoría o participación; o bien, la modalidad agravada cuando concurran tres o más personas
en la comisión del delito.
• Finalmente, y a tenor de la cantidad de bienes jurídicos (o aspectos del mismo) contenidos por la
norma, como delito pluriofensivo, en razón de que la conducta contenida en el tipo penal (al ser
constitutivas -cada una de ellas- de delitos en forma autónoma), atacan dos aspectos de un mismo
bien jurídico (“libertad ambulatoria” y “libertad psíquica”), correspondan o no a la misma
persona.
ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA TÍPICA.
29
MEZGER, Edmund, Tratado de derecho penal, T. 1, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, Argentina,
1958, p. 136 y ss.
10
Aspecto objetivo.
Conductas típicas.
En el secuestro lesionador de la libertad (coactivo), el autor obra para obligar a la víctima o a
un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Ello ha sido entendido así por la
jurisprudencia, al sostenerse que “…la privación ilegal de la libertad, sufrida por las víctimas -en el
caso, efectuada por presos amotinados- encuadra en el artículo 142 bis, párrafo 1º del Código
Penal, ya que se realizaron con el fin de facilitar la fuga, impidiendo que los agentes del servicio
penitenciario actúen cumpliendo con su deber…”30.
En esta inteligencia, resulta claro entonces que la norma analizada no contempla la tutela sólo
de la libertad física o ambulatoria31, sino, además, de la libertad de autodeterminación de la persona,
ya que, además de ser privada la misma de su libertad, es obligada a hacer, no hacer o tolerar algo en
contra de su voluntad32; ello, cuando la exigencia vaya dirigida a la misma persona que ha sido
secuestrada; en tanto que si va dirigida a un tercero, será la libertad de autodeterminación de éste la
que resulte afectada.
Teniendo en cuenta lo señalado, y la muy particular redacción que presenta la disposición
legal comentada, cabe advertir que no se trata de figura agrava del delito previsto por el artículo 141
del elenco fondal33, sino que, debido a la estructura típica utilizada por el legislador, resulta ser un
tipo penal autónomo34, especialmente porque la conducta prevista por el tipo básico y la prohibida
por la figura estudiada son distintas, como así también los fines perseguidos por el autor35.
En este sentido se ha expedido la jurisprudencia al señalar que “...Las acciones a las que
hace referencia el artículo 142 bis (elemento objetivo del tipo penal) “sustraer”, “retener” y
“ocultar”, son acciones distintas y precisas que no tienen la misma amplitud que la contemplada en
30
Cám. Garantías en lo Penal de Azul, causa “Brandan Juárez y otros”, sent. del 13-04-2000, en La Ley, 2000-E-832.
31
Éste el es bien jurídico protegido por el art. 141 del CP que reprime la figura simple o básica de la Privación Ilegítima
de la Libertad.
32
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial. T. II-A, ya cit., p. 145.
33
34
ROXIN, Claus, ob. cit., p. 340; quien define como tipo penal autónomo (o independiente) a aquél que contiene
ciertamente todos los elementos de otro delito, pero no es un caso agravado ni atenuado de ese otro delito, sino un tipo
autónomo con su propio tipo (clase) de injusto.
35
BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal. Parte Especial, T I, Mave, Corrientes, Argentina, 2000, p. 523; DONNA,
Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, T. II-A, ya cit., p. 145; CREUS, Carlos Reformas al Código Penal. Parte
Especial, Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1985, p. 48 y BAIGÚN, David – ZAFFARONI, Raúl Eugenio (Directores),
TERRAGNI, Marcos (Coordinador), ob. cit., p. 218.
11
la figura del delito de privación ilegítima de la libertad (artículo 141, Código Penal); por ello son
figuras autónomas y no agravantes del delito anterior...”36.
Avanzando con el estudio propuesto, debe tenerse en cuenta -atento la diferencia apuntada
respecto de la figura básica y estos tipos penales autónomos- que aquí el legislador no menciona la
fórmula “privar de la libertad”, a secas; sino que acude a la utilización de tres verbos: sustraer,
retener u ocultar. De acuerdo con ello, el delito analizado se tipifica -por lo menos desde el punto de
vista objetivo- de la siguiente manera:
*) O bien “sustrayendo” con un fin o propósito determinado (pedir rescate, o cualquier otra
cosa, a cambio de la libertad), lo que importa conducir o llevar al sujeto pasivo -de la privación de la
libertad ambulatoria- a un lugar distinto de donde se encontraba y desarrollaba su vida en libertad o
bajo custodia de terceros (como lo es el caso de los menores e incapaces37); ello, obviamente, en
contra de su voluntad38. La conducta material comentada importa, necesariamente, que la víctima
llegue a estar bajo el poder efectivo del agente39, es decir, debe verificarse una sujeción impeditiva
del libre desplazamiento de la misma hacia los destinos que ella fije a su arbitrio en ese momento40.
*) El segundo verbo típico empleado por el legislador es el de “retener”, que quiere decir,
mantener a quien ya se ha privado de su libertad con un específico propósito en un sitio donde el
mismo -obviamente- no quiere permanecer. Ello debe ocurrir durante un lapso de tiempo más o
menos prolongado.
*) Finalmente, las disposiciones legales comentadas hacen uso del verbo “ocultar” a la
víctima cuya libertad ambulatoria ya ha sido restringida, lo que importa esconderla o hacerla
desaparecer temporariamente de la vista de terceras personas41; ello, al menos mientras sea necesario
para obtener la pretensión exigida.
36
Suprema Corte de Mendoza, Sala II, “Fiscal c. Abdelhay Di Meglio, Diego Ernesto s/Casación, sent. del 30-10-1992,
en Lexis, n° 16/1029 y 16/1028.
37
BARREIRO, Gastón y otros, ob. cit., p. 72.
38
Ha sido dicho que “…el verbo “sustrajere” no tiene aplicación idiomática sobre personas sino sobre cosas y
“retuviere” u “ocultare” también tienen una significación inaplicable a personas…” ¿?. Ver CHIESA, Pedro J. M., ob.
cit., p. 67.
39
En el mismo sentido, CNCrim. y Corr., Sala III, “Naso, Agustín”, sent. del 17-04-1990, en BCNCyC, 1990-2.
40
DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura, Delitos contra la propiedad, Universidad, Buenos Aires, Argentina, 2000, p.
181.
41
DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. II-A, ya cit., p. 146. En el mismo sentido, ESTRELLA,
Oscar A. - GODOY LEMOS, Roberto, ob. cit., T II, p. 70.
12
Sin perjuicio de lo señalado, debe observarse que para una parte de la doctrina las dos últimas
conductas típicas carecen de autonomía propia, pues requieren como presupuesto la existencia de una
persona previamente sustraída42.
Por nuestra parte, entendemos que corresponde rechazar dicha aseveración, dado que -tal
como lo expusiéramos al realizar la clasificación de esta figura- el tipo legal estudiado es un delito de
acción compuesta y, dentro de estos, de los denominados alternativos (o mixtos), ya que, no obstante
enunciar la norma tres conductas, resulta suficiente que el autor realice sólo alguna de ellas para
consumar el delito, en tanto que la realización de más de una de las conductas descriptas por el tipo
objetivo, no multiplica la tipicidad.
Por lo tanto, puede darse el supuesto en que la realización de una de las conductas descriptas
por la norma presuponga la previa realización de alguna de las otras, pero ello no es excluyente, por
cuanto puede verificarse el caso en que una persona sea retenida sin haber sido previamente sustraída
(por ejemplo, quien retiene dentro de un lugar a quien llegó a dicho sitio por propia voluntad 43),
como también puede ser ocultada una persona sin haber sido ilegalmente sustraída (aunque, vale
aclararlo, generalmente la acción de ocultar presupondrá una previa sustracción o retención).
Por otro lado, no resulta indispensable que el delito se inicie de una manera positiva; es decir,
una restricción a la libertad ambulatoria preexistente (sea legítima o ilegítima), puede transformarse
en secuestro (coactivo o extorsivo) ulteriormente, mediante la agregación de la exigencia de lo
requerido por parte del agente44.
Medios comisivos.
Cualquiera de las conductas típicas que configura el delito que viene siendo analizado puede
llevarse a cabo por cualquier medio, por cuanto el legislador ha decidido no hacer especificaciones al
respecto.
De acuerdo con ello, la sustracción, la retención o el ocultamiento de la persona por cuya
libertad se exige algo a cambio pueden llevarse a cabo mediante ardid, engaño, o bien, de manera
violenta, es decir, por cualquier medio, modo o forma, ya que la ley no especifica vía alguna.
42
BUOMPADRE, Jorge, ob. cit., p. 523.
43
CNFed. Crim. y Corr., Sala I, causa nº 35.977 “Rodríguez, S. y otro”, sent. del 01/03/2004, en elDial-AA2092.
44
SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 331.
13
Empero, de la manera en que han sido redactadas las disposiciones legales comentadas, lo
que no puede faltar en el supuesto fáctico que se analice es la intimidación como medio para la
obtención de la exigencia de que se trate.
Con ello queremos dejar claramente expresado que lo que puede llevarse a cabo por cualquier
medio es la conducta que materializa el secuestro.
Sólo resta advertir que, cuando el medio, el modo o la forma que se utilice para llevar a cabo
cualquiera de las conductas típicas previstas por la disposición comentada constituya un delito en si
mismo o bien, sea una circunstancia agravante (general45 o específica46), se deberán aplicar las
disposiciones legales que correspondan, sea en forma individual, o bien, aplicando las reglas del
concurso ideal (CP., 54)47.
Sujetos.
Hemos referido ya que el delito comentado puede ser llevado a cabo por cualquier persona,
por lo que se trata de un delito común, o de titularidad indiferenciada.
Por su parte, la exigencia de hacer, no hacer o tolerar algo para la liberación puede estar
dirigida a la víctima del secuestro (exigencia hecha para cuando la víctima recupere su libertad
ambulatoria) o a un tercero no privado de su libertad, siendo necesario reiterar que esa acción u
omisión exigida debe ser realizada (por el destinatario) durante el tiempo de detención de la
víctima48.
En este último caso, como ya se expuso, el delito no se multiplica, por lo que la coacción a
que se somete al tercero no adquiere autonomía propia, ya que dicha exigencia está prevista como
elemento típico puesto que, como ya vimos, se trata de un delito complejo y pluriofensivo.
Por su parte, la figura legal analizada admite tanto la coautoría49 como cualquier clase de
participación (CP., 45/6), incluyéndose en esta afirmación al instigador o determinador50.
45
Por ejemplo, CP., 41 bis, cuando se utilice un arma de fuego para lograr la reducción de la persona ofendida.
46
Por ejemplo, CP., 142 bis o 170, 2º párrafo, inciso 3º, cuando se causaren lesiones graves o gravísimas a la víctima,
producto de la violencia física ejercida para lograr su sustracción, retención u ocultamiento; o bien, el inciso 6º, cuando
concurran en la comisión de la empresa delictiva tres o más personas.
47
Por ejemplo, si se le provocaren a la víctima lesiones leves (CP., 89).
48
TCPBA., S. I, causa nº 2.929, sent. del 13-11-2003; S. III, causa nº 18.967, sent. del 07/08/2007, entre otras.
49
“…Hay coautoría funcional entre los imputados si la mayoría de los intervinientes en las privaciones ilegales de la
libertad, efectuadas por un grupo de presos durante un motín, se comprometieron con anterioridad al comienzo de
ejecución, con conocimiento previo de todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y se dividieron la tarea a
realizar…” (Cám. Garantías en lo Penal de Azul, causa “Brandan Juárez y otros”, sent. del 13-04-2000, en La Ley,
2000-E-832).
50
TCPBA., S. I, causa nº 2.929, sent. del 13-11-2003; S. II, causa nº 10.271, sent. del 07-10-2003, entre otras.
14
La obtención de lo exigido.
Tal como está redactada la norma, el logro del propósito buscado por el agente (compeler a la
víctima -o a un tercero- a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, a cambio, claro está, de la
libertad) sólo implica el incremento del mínimo de la escala penal que corresponde aplicar (que será
ya de ocho años de prisión o reclusión).
Ello es así puesto que, como ya se anticipara, la verificación de la finalidad perseguida por el
autor (ya a nivel objetivo, esto es, al momento de llevarse a cabo cualquiera de las conductas típicas)
no significa que deba conseguirse dicho fin para que el tipo legal quede configurado51, sino que éste
delito se consuma en el preciso instante en que “se priva de libertad para”, por lo que estamos
frente a un delito instantáneo, pero de efectos permanentes.
Vale aclarar, además, que el logro de lo exigido por el agente no constituye ni una
circunstancia agravante52 ni una condición objetiva de punibilidad; sino que, en virtud de los
principios de legalidad y culpabilidad que deben observarse -insoslayablemente- al momento de
subsumir una conducta humana en una figura legal, se impone el deber de interpretar dicho extremo
como un elemento del tipo objetivo que, con su solo acaecimiento, torna aplicable la escala penal (en
cuanto al mínimo mayor) prevista en abstracto por el tipo penal.
Aspecto subjetivo.
Con respecto a este extremo del análisis típico, se ha dicho desde antiguo que el propósito
seguido por el autor integra el elemento psicológico a título de dolo específico 53, por cuanto la
prohibición legal recae sobre la ilegitimidad de la exigencia; es decir, se hace especial hincapié en el
modo injusto de efectuar el reclamo por parte del autor (restringiendo la libertad ambulatoria de la
víctima), más allá de que sea justa o injusta la exigencia reclamada.
En este sentido tiene dicho la jurisprudencia que “...El artículo 142 bis del Código Penal
sanciona el compeler a alguien a hacer algo contra su voluntad. Y ese “algo contra su voluntad”,
puede abarcar tanto lo que la víctima no está obligada a hacer o soportar, cuanto también algo que
51
En ese sentido se manifiesta CREUS, Carlos Reformas al Código Penal. Parte Especial, ya cit., p. 49; ODERIGO,
Mario, Código Penal anotado, 3ª edición, Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1965, p. 245.
52
De opinión contraria, BAIGÚN, David – ZAFFARONI, Raúl Eugenio (Directores), TERRAGNI, Marcos
(Coordinador), ob. cit., p. 224; CHIESA, Pedro, ob. cit., p. 66; REINALDI, Víctor Félix, Delincuencia armada, 2ª
edición, Meditarránea, Córdoba, Argentina, 2004, p. 138; DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura, Delitos contra la
propiedad, ya cit., p. 184 y SOLER, Sebastián, ob. cit., 330, entre otros.
53
ODERIGO, Mario, ob. cit., p. 246.
15
ella está obligada a hacer, o no hacer o tolerar, ya que la punibilidad se fundamenta en la injusticia
del modo de reclamar, no en la injusticia de la reclamado...”54.
“...La expresión <<algo contra su voluntad>> no sólo abarca lo que la víctima no está
obligada a hacer o soportar, sino también algo que ella está obligada a hacer, no hacer o tolerar,
ya que la punibilidad se fundamenta en la injusticia del modo de reclamar, no en la injusticia de la
reclamado...”55.
Por su parte, y en lo que a este extremo del análisis respecta, ya hemos referido que se trata
-necesariamente- de un delito que exige la concurrencia de dos conductas dolosas56, pero además, la
norma analizada exige sustraer, retener u ocultar a una persona con el fin de obligar a ella o a un
tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad u obtener rescate, por lo que estamos
frente un delito subjetivamente condicionado.
Ello significa que la parte del tipo subjetivo “el que con el fin de...” etc., debe darse de tal
modo que el secuestrador pretenda que la víctima o el tercero, durante el tiempo de la detención de
la víctima57, realicen o se priven de un determinado comportamiento58.
La exigencia (de hacer, no hacer o tolerar algo) no significa que deba conseguirse el
cumplimiento de la exigencia para que este tipo penal quede configurado59, sino que el delito se
consuma en el instante en que se priva de “libertad para”60, por lo que -como ya explicáramos-
estamos frente a un delito instantáneo, pero de efecto permanente y, a su vez, de intención
incompleto o mutilado de dos actos; ello, por cuanto la conducta típica que configura el ilícito
(secuestrar) constituye el medio para la realización de una posterior segunda conducta del autor
(exigir lo que quiere a cambio de la liberación de la víctima) que está incluida dentro de su plan,
conducta ésta cuya realización continúa dependiendo de su exclusiva voluntad e intervención, más
allá de que la misma efectivamente se concrete.
54
ST Río Negro, “Vallejos, Roberto y otro s/Privación ilegal de la libertad y extorsión s/Rec. Casación”, sent. del 24-09-
1993, en elDial-AXE3C.
55
SC. Mendoza, Sala II, “Fiscal c. Abdelhay Di Meglio, Diego Ernesto s/Casación, sent. del 30-10-1992, en Lexis, n°
16/1029 y 16/1028.
56
Por lo que se trata de un delito calificado por el resultado (ver nota nº 45).
57
Resulta importante resaltar este extremo, dado que si la exigencia opera para el futuro (o sea, cuando el ofendido por el
delito sea puesto en libertad), la conducta delictiva quedará comprendida, o bien por la figura prevista por el artículo 149
bis 2º párrafo (coacción simple), o bien, por lo dispuesto por el numeral 168 1ª parte (extorsión simple), salvo que el
lapso en que se haya restringido la libertad de la víctima adquiera la significación suficiente como para dar lugar a la
privación ilegítima de la libertad, supuesto en que operarán las reglas del concurso de delitos.
58
SANCINETTI, Marcelo A., Análisis Crítico del caso Cabezas T.I, ya cit., § 509, p. 345.
59
60
DONNA, Edgardo A., ob. cit., T II-A, p. 147.
16
Como ya lo expusiéramos, ubicamos a esta figura en esta clasificación y no la consideramos
un delito de intención de resultado cortado61, ya que en éstos el tipo queda consumado con la
realización de la primera conducta, pero el sujeto tiene como objetivo (como ultra finalidad que va
más allá de la realización del tipo objetivo que ha quedado configurado con su primera conducta)
otro suceso que debe producirse después de la realización de aquella, pero ya sin su intervención62.
Así entonces, se sostiene que se trata de un delito de privación de libertad ambulatoria dolosa,
acompañada de un elemento subjetivo específico63 (ultra intención)64, por lo que no habría otra
alternativa que admitir sólo el llamado dolo directo 65, rechazándose la posibilidad del denominado
dolo eventual66.
Por lo tanto, el autor sustrae, retiene u oculta con un fin determinado, esto es, “obligar a la
víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”, siendo éste un
elemento subjetivo exigido por el tipo, por lo que la privación de la libertad (secuestro) es el medio
utilizado por el agente para lograr su finalidad coactiva, siendo necesario, además, acreditar esa
relación de medio a fin para verificar la tipicidad (objetiva y subjetiva) de la conducta67.
61
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, ob. cit., p. 517 y ss. En contra, CHIESA, Pedro J.M., ob. cit., p. 67.
62
Por ejemplo, ello ocurre en el delito de Cohecho Activo, supuesto en que un sujeto ofrece -directa o indirectamente-
dinero a un funcionario público para que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones (CP., 258 en
relación al 256). Por el contrario, la contra cara del delito explicado, el Cohecho pasivo, resulta ser un delito -como los
aquí analizados- mutilado de dos actos, pues ese segundo obrar (hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus
funciones) debe llevarlo a cabo el funcionario o empleado público (mediante una conducta activa u omisiva)
personalmente (CP., 256).
63
En sentido coincidente, ABRALDES, Sandro – MAIULINI, Federico, Sobre las reglas jurídicas del denominado
“caso de los doce apóstoles” (nota al fallo), en La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 1.433, al referir los autores que “…el tipo
[CP., 142 bis] requiere en su faz subjetiva que el autor obre con dolo especial…la característica esencial del delito es la
finalidad buscada por el agente…”. En contra, CHIESA, Pedro J. M., ob. cit., p. 67.
64
“…El hecho que se tuvo por cierto en el decisorio en crisis impide que se subsuma la conducta de los encartados en
los términos del art. 142 bis primer párrafo del C.P. Y ello es así por cuanto no aparece en el caso el dolo extorsivo
específico que requiere la figura de mención. A mi criterio la imposición a la víctima Moro de conducir el ómnibus por
diversas arterias resulta un segmento del designio desapoderador emprendido por los activos que tuvo como propósito
el logro de la impunidad -sin que sobre señalar que así se lo calificó en el fallo- con lo que no alcanza a reunir los
requisitos propios de la figura en que, en definitiva, se encapsularon sus conductas, desde que si el delito contra la
propiedad contuvo el delito contra la libertad no parece posible predicar que se verifique el dolo específico que exige la
figura del artículo 142 bis primer párrafo del CP…” (TCPBA., S. II, causa nº 7.608, “Torres, Hugo Alberto y otros”,
sent. del 12-11-2002). En similares términos, en cuanto a la necesidad de acreditar el dolo específico que exige la figura
legal del 142 bis del C. Penal, TCPBA., S. II, causa nº 3.906, “M.A.R. s/recurso de casación”, sent. del 17-12-2002.
65
66
En este sentido, BAIGÚN, David – ZAFFARONI, Raúl Eugenio (Directores), TERRAGNI, Marcos (Coordinador), ob.
cit., p. 224 y BUOMPADRE, Jorge, ob. cit., p. 523, entre otros. Por nuestra parte, ya nos hemos declarados partidarios de
considerar al dolo únicamente integrado por el conocimiento del agente, por lo que rechazamos la existencia del dolo
eventual (ver nota nº 44). En contra, CNCrim. y Correc., Sala IV, “López, Norberto”, sent. del 21-12-1989, en La Ley,
1991-C, 272.
67
ESTRELLA, Oscar A. y GODOY LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 70/1.
17
Consumación. Tentativa.
Ya ha sido debidamente explicado que al verificarse la privación ilegítima de la libertad
(secuestro) con más la finalidad prevista por la norma estudiada, queda consumado el delito 68, más
allá de que la segunda conducta (coactiva) sea, incluso, desistida por el agente, supuesto éste en que
sólo se le imputará al agente la privación ilegítima de la libertad, salvo que la finalidad pueda ser
fehacientemente acreditada en el juicio que se lleve a cabo en su contra, en cuyo caso responderá por
el delito aquí comentado.
Ejemplo: si un sujeto sustrae y luego oculta a una persona con el propósito de exigir algo a
cambio de su liberación y, una vez que la misma ya se encuentra en cautiverio, el secuestrador
decide no comunicarse con nadie para dar a conocer la exigencia y liberara a la víctima -por ejemplo,
porque se ha sentido conmovido por ella-, esa conducta no podrá considerarse comprendida por lo
normado por el artículo 43 del elenco fondal (desistimiento voluntario), por cuanto el desistimiento
sólo tiene relevancia respecto de la exigencia, pero no del secuestro, por lo que deberá castigarse al
sujeto (si es habido) por privación ilegítima de la libertad (CP., 141 o 142).
Entonces, podemos decir que este delito sólo admitirá la tentativa una vez que se verifique el
principio de ejecución de la conducta privativa de libertad y hasta inmediatamente antes de que la
misma se materialice, o bien, que adquiera entidad suficiente como para considerar lesionado el bien
jurídico en cuestión (libertad ambulatoria).
Además, para que se pueda imputar el secuestro en grado de tentativa debe verificarse,
también, el aspecto subjetivo que hace a la finalidad perseguida por el autor; caso contrario, sólo
podrá reprocharse una privación ilegítima de libertad simple o agravada, según el caso, pero no el
secuestro.
Ejemplo: si un agente de policía se encuentra apostado en una esquina, cumpliendo labores de
vigilancia y, en un momento dado, observa que desde un vehículo en marcha “levantan” a un
transeúnte y, debido a su rápida acción logra coartar dicho ilícito, estaremos frente a un suceso
fáctico al que corresponderá aplicar las reglas de la tentativa (CP., 42 y 44), pues el injusto ha
quedado en grado de conato por razones ajenas a la voluntad del agente.
68
En el mismo sentido, MORENO, Rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, T. V, Tommasi, Buenos Aires,
Argentina, 1923, p. 171 y NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, T. IV, Lerner, Córdoba, Argentina, 1989, p.
274.
18
Ahora, para poder saber si -en el caso en concreto- se trata de una tentativa de secuestro o de
una privación ilegítima de libertad -simple o agravada-, debe observarse el aspecto subjetivo del
autor y buscar la respuesta al interrogante ¿qué finalidad perseguía?
En efecto, tomando el último ejemplo, si a partir de las tareas de investigación se acredita que
los sujetos que intentaron sustraer a esa persona en plena vía pública ya tenían preparado el lugar del
cautiverio y la información necesaria para, por ejemplo, comunicarse con las familiares de la misma
a los fines de llevar a cabo la exigencia de que se trate, el hecho deberá subsumirse como tentativa de
secuestro.
Agravantes comunes.
Como introito del análisis de las circunstancias agravantes previstas por la norma motivo de
estudio, creemos oportuno hacer una breve referencia a una vieja discusión doctrinaria en cuanto a la
naturaleza de las mismas, para poder brindar nuestra opinión al respecto.
La doctrina tradicional, al analizar las circunstancias agravantes, ha hecho notoria la
disquisición respecto de que las mismas pueden obedecer, o bien, a naturaleza subjetiva (algunas), o
bien a naturaleza objetiva (las restantes).
Así, se ha sostenido que en general, la doctrina, cuando se refiere a las circunstancias que
rodean la personalidad del autor, sus reacciones, inclinaciones afectivas, motivaciones, impulsos u
otro tipo de fenómenos situados en esa esfera, las califica como agravantes subjetivas. En cambio, las
que se vinculan con el daño o lesión producidos, o con los factores exteriores al ámbito del agente
-catástrofe, inundación, funcionario, despoblado, etc.- reciben la denominación de objetivas69.
En este contexto, podría afirmarse que la relación subjetivo-objetiva se da en el marco de la
correspondencia sujeto-mundo circundante pues, en este sentido, lo subjetivo serían las sensaciones,
los pensamientos, las percepciones que pertenecen al sujeto.
Claramente nos explica Baigún que
“…lo subjetivo supone, coetáneamente, lo objetivo, pues en ambas significaciones lo
subjetivo y lo objetivo constituyen una relación inescindible, un proceso permanente de
interacción recíproca. Así como el sujeto refleja lo objetivo, el objeto se refracta en aquél.
Esta interconexión, por consiguiente, no es estática, inconmovible; todo lo contrario,
obedece a la ley de un permanente cambio, de un continuo movimiento de carácter
69
BAIGUN, David, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, Argentina, 1971,
p. 13.
19
dialéctico que hace que el fenómeno psíquico del sujeto cognoscente no sea imagen idéntica,
especular, del objeto exterior, sino un reflejo de la naturaleza análoga, semejante,
subordinado a la variabilidad lógica de todo proceso. Enfocada la cuestión de esta manera,
es innegable que todos los fenómenos psíquicos que interesan al derecho penal, tienen por
dueño a un determinado sujeto y que, cuando se investiga la índole de una conducta
delictiva, se realiza una apreciación de la relación cognoscitiva del autor. Se toman en
cuenta, en ese momento, no sólo las sensaciones, percepciones y el resultado objetivo de ese
mecanismo -nexo subjetivo-objetivo en su primer significado-, sino también el grado
creciente o decreciente de adecuación, de esas sensaciones y percepciones a los estímulos
externos, su mayor o menor similitud -vínculo subjetivo-objetivo en su segundo sentido-…”70.
De acuerdo con ello, puede afirmarse que esas mismas circunstancias o elementos subjetivos
a los que alude el autor, al ser plasmados en la ley, necesariamente, se convierten en objetivos, pues
pasan a integrar el tipo penal71.
Es por estos fundamentos que adherimos a la idea de rechazar la denominación de subjetiva-
objetiva para clasificar a las circunstancias severizantes de una conducta, pues, en realidad, existen
aspectos objetivos y subjetivos de las agravantes, pero su naturaleza no puede ser definida del modo
antes señalado72, y así deben ser analizados en el caso en concreto; ello, en estricto respeto al
principio constitucional de legalidad73 y máxima taxatividad legal e interpretativa, por cuanto así
como la mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y del delito, el
principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la
legalidad penal. Conforme a ello, gracias al primer principio la ley es condicionante, mientras que
gracias al segundo esa misma ley es condicionada74, toda vez que la certeza exigida en la letra de la
ley garantiza su validez constitucional.
En definitiva, descartada la adjetivización que viene comentándose, entendemos que las
circunstancias agravantes sólo se clasifican en genéricas (las que pueden aplicarse a varios delitos
básicos) y específicas (aquellas que se aplican exclusivamente al delito al cual se refieren); ello, con
el alcance explicado párrafos anteriores.
70
Ídem, p. 14/5.
71
Fórmula abstracta que conceptualiza una conducta humana.
72
BAIGUN, David, ob. cit., p. 22/4.
73
CN., 18, 19 y 75 inciso 22º; CADH., 9º; PIDCyP., 9º, e/o.
74
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, España, 1995, p. 95.
20
En lo que a nuestro objeto de estudio interesa, queda claro que las circunstancias que
pasaremos a analizar resultan ser agravantes específicas del delito estudiado, mientras que cualquier
agravante genérica prevista en el Libro Primero del Código Penal puede llegar a resultar aplicable a
este mismo tipo legal, según sea el caso.
En consideración a la víctima (incisos 1º y 4º).

Se agrava el delito cuando la víctima fuese a) mujer embarazada, b) menor de 18 años de
edad o c) mayor de 70 años de edad; siendo el fundamento común de estas circunstancias
severizantes de la penalidad el particular estado de indefensión (o, mejor dicho, la poca posibilidad
de defensa) de la víctima del secuestro.
a) Mujer embarazada: esta circunstancia agravante fue incorporada por la Ley 25.742 y vino
a reemplazar a la agravación por la sola calidad de mujer de la víctima contenida por una de las
normas anteriores (CP., 142 bis).
Con ello, a nuestro criterio, el legislador ha cumplido un doble objetivo: por un lado, castigar
con mayor severidad la conducta de quien secuestra a una mujer embarazada, por cuanto pone en
riesgo no sólo la vida de la mujer, sino también la del feto 75 y, por otro lado, ha recogido las críticas
doctrinarias que cuestionaban seriamente la constitucionalidad de la figura, atento su notorio carácter
discriminatorio76.
b) Menor de 18 años: Para esta agravante se ha tomado en cuenta la Convención de los
Derechos del Niño, a partir de la cual sólo reviste esa calidad, precisamente, el menor de 18 años.
En este sentido, ha sido dicho por la jurisprudencia que “...El tipo penal previsto en el
artículo 142 bis, inciso 1º del Código Penal, y desde la modificación operada por la ley 25.742,
agrava la conducta de la privación ilegítima de la libertad cuando la víctima fuese un menor de
dieciocho años de edad; la agravante tiene fundamento en la calidad de la víctima, que, en este
caso, por su minoría de edad, se encuentra en una especial situación de inferioridad frente al sujeto
activo, lo que conlleva un especial aseguramiento en la ejecución del hecho, y significa un mayor
desvalor de acción del comportamiento del autor...”77.
75
DONNA, Edgardo Alberto (compilador), Reformas penales, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2004, p. 17.
76
MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit., p. 112; quien claramente explicaba que ello había ocurrido en el tristemente célebre
caso de “los doce apóstoles”, cuando fue retenida una magistrado (quien fue secuestrada por detentar dicha condición y
no por su sexo) por los internos de la Unidad Penal II de Sierra Chica durante un motín y toma del Penal con el propósito
de obtener impunidad primero y luego mejoras concretas en la situación en la que estaban involucrados (Cám. Garantías
en lo Penal de Azul, causa “Brandan y otros”, sent. del 13-04-2000, en La Ley, 2000-E-832).
21
Sin perjuicio de ello y no obstante no compartirse el criterio que se expondrá a continuación,
debemos hacer mención de la doctrina que ha establecido una interpretación contraria a la aquí
propuesta.
En efecto, a nivel doctrinario se ha expresado que resulta controvertido que esta disposición
considere agravante la minoridad del sujeto pasivo y, por el contrario, que la misma circunstancia no
agrave la figura básica de la privación de libertad (CP., 142).
Así, se ha dicho que únicamente puede explicarse dicha contradicción legislativa si se
entiende que sólo corresponde agravar la conducta de aquél que restringe la libertad a un menor de
dieciocho años (se es menor de dieciocho años hasta las cero horas del día siguiente del que se
cumple esa edad -Código Civil, 25, 26 y 27-78) cuando la exigencia esté dirigida a otras personas (sus
padres, tutores, cuidadores, etc.)79.
Empero, por nuestra parte, entendemos que el fundamento de la agravante radica, como ya se
señalara, en el mayor estado de indefensión que presenta la víctima (del secuestro) elegida.
c) Mayor de 70 años: Ha venido aquí la nueva ley a agregar el otro extremo etario, agravando
la conducta privativa de libertad (secuestro) con finalidad coactiva o extorsiva cuando la víctima sea
mayor de 70 años de edad (se es mayor de setenta años a las cero horas del día siguiente del que se
cumple setenta y un años). Esta reforma resulta coherente si se parte de que el fundamento de estas
circunstancias agravantes es el particular estado de indefensión (o, mejor dicho, la poca posibilidad
de defensa) del sujeto pasivo. Además, vale recordar, setenta años es la edad tomada por la ley80
para admitir la prisión domiciliaria, dado que, se presume, a esa edad la persona padece mayor
sufrimiento o padecimiento físico y/o psíquico producto del deterioro que ocasiona el paso de los
años.
En todos estos supuestos, como se advierte, se verifica una situación de superioridad física y
mental del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, lo que lleva a una mayor facilidad, a un especial
aseguramiento en la ejecución del hecho por parte del autor81, circunstancia que debe ser conocida y
procurada por el agente para valerse de la misma.
77
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa nº 4.683, “F.A., C.A. y otros”, del 07/03/2005, en Lexis,
1/70018149-2.
78
ESTRELLA, Oscar Alberto – GODOY LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 72.
79
MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit., p. 114.
80
CP., 10; Ley 24.660, 33 y Ley 12.256, 19.
81
DONNA, Edgardo A., ob. cit., T II-A, p. 149, quien cita al respecto a DÍAZ RIPOLLES, J. L., en Comentarios al
Código Penal. Parte Especial, T. 1, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1997, p. 753.
22
Como corolario, puede advertirse que el legislador ha acogido en los casos comentados
-definitivamente- el criterio sentado por los Pactos Internacionales incorporados a nuestra Carta
Magna (CN., 75 inciso 22°) sobre la mayor “protección” que debe otorgar la ley a determinadas
personas o, mejor dicho, a las circunstancias en que esas personas se encuentran al momento de
sufrir un delito82.
También se agrava el delito cuando la víctima fuere persona discapacitada, enferma o que no
pueda valerse por sí misma.
El fundamento de esta agravante está dado en que la ley busca proteger con mayor énfasis la
salud y/o el estado psico-físico que una privación de libertad (secuestro) produce a una persona que
padece cualquiera de las inconveniencias mencionadas en la norma, puesto que, necesariamente, este
padecimiento resultará ser mayor que el que se le puede ocasionar a una persona sana83, a partir de lo
cual podría afirmarse que el legislador se ha hecho eco de la crítica que un importante sector de la
doctrina dirigía al respecto.
Los términos "discapacitada" y "enferma" pueden dar lugar a problemas interpretativos, por
lo que resulta importante precisar su marco legal de aplicación.
Al quedar abarcadas por el concepto de enfermedad tanto la física, la psíquica como la
mental; debe entenderse que el fundamento de la agravante radica en la manifiesta superioridad,
precisamente, física y mental, en que se encuentra el sujeto activo frente al sujeto pasivo
discapacitado, enfermo o que no puede valerse por sí mismo; por cuanto ello pone de manifiesto un
especial aseguramiento (buscado ex profeso) en la ejecución del hecho por parte del agente.
En este sentido ha dicho la jurisprudencia que
“...El tipo penal previsto en el art. 142 bis, inc. 1º del Cód. Penal, y desde la
modificación operada por la ley 25.742, agrava la conducta de la privación ilegítima de la
libertad cuando la víctima fuese un menor de dieciocho años de edad; la agravante tiene
fundamento en la calidad de la víctima, que, en este caso, por su minoría de edad, se
82
Respecto de la mujer embarazada: Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, VII; Declaración
Universal de Derechos Humanos, 25.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 6°.5; Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 11, inciso 2°, d y 12 inciso 2°. En cuanto a los
niños: Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, , VII, Declaración Universal de Derechos
Humanos, 6°.5, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 24.1, Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 4° inciso 5° y 19, Convención sobre los Derechos del Niño, 1. Respecto de los ancianos: Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 4° inciso 5°.
83
DONNA, Edgardo Alberto, Reformas penales, ya cit., p. 18.
23
encuentra en una especial situación de inferioridad frente al sujeto activo, lo que conlleva un
especial aseguramiento en la ejecución del hecho, y significa un mayor desvalor de acción
del comportamiento del autor...” 84.
A partir de dicha circunstancia, la calidad de la víctima sólo es relevante en la medida en que
la misma revele una mayor indefensión (o escasa posibilidad de defensa efectiva) frente a su agresor.
Finalmente, en el plano subjetivo, es necesario acreditar -tal como se explicitara

precedentemente- que el autor haya tenido conocimiento efectivo de la calidad especial de la víctima,
a partir de lo cual debe poder afirmarse que el agente haya considerado especialmente esta
circunstancia para diagramar su conducta final (ya sea para aprovechar su indefensión o para
procurar generar una más efectiva respuesta en el tercero a quien se le exige que haga, no haga o
tolere algo contra su voluntad).
Por el parentesco y la afinidad con la víctima (inciso 2º).

Tal como están redactadas las normas, la razón de la agravante encuentra fundamento en la
situación de respeto que el autor debe a la víctima y que vulnera, menospreciándola al secuestrarla
-con finalidad coactiva-; siendo la enumeración legal taxativa.
Con relación al autor del secuestro, cónyuge es aquél con quien ha contraído matrimonio
válido de acuerdo a las leyes vigentes; ascendiente es todo aquél antecesor en línea directa (Código
Civil, 352) y hermanos (sean unilaterales o bilaterales -Código Civil, 360 y 361-) son los colaterales
por consanguinidad en segundo grado (Código Civil, 353).
En este último caso -el de los descendientes y ascendientes-, compartimos con Donna que la
circunstancia calificante alcanza también a aquellos casos de adopción85.
Por su parte, la agravante no alcanza a los matrimonios simulados o aparentes; empero, el
agregado del término “conviviente” incluye ahora dentro de la severizante a las relaciones de
concubinato o “de hecho”.
En este caso, al igual que como ocurre en el delito de homicidio agravado por el vínculo (CP.,
80 inciso 1º), el aspecto subjetivo del tipo se completa con el conocimiento asertivo por parte del
autor de que lleva a cabo su conducta contra una persona que reviste la cualidad expresamente
84
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa nº 4.683, “F.A., C.A. y otros”, del 07/03/2005, en Lexis,
1/70018149-2.
85
24
consignada por las normas comentadas. Por tal motivo, el error o ignorancia de tal circunstancia
elimina la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante analizada.
Por último, al hacer mención la disposición legal de otro individuo a quien se deba respeto
particular, está también dando el fundamento de la consignación legal de las anteriores
circunstancias personales de la víctima. En efecto, el fundamento de esta agravante sería entonces el
respeto particular que debe el secuestrador a la persona secuestrada y no el respeto general que
pueda merecer la víctima, como por ejemplo puede ocurrir con un gran escritor, un médico
prestigioso, etc.86.
Así, se trata en el caso de supuestos de delitos especiales impropios, pues la no acreditación
de las circunstancias relativas a los sujetos aquí analizadas, desplaza la conducta a la figura básica
del primer párrafo.
Por la calidad del agente (inciso 5º).

Aquí la ley ha previsto como agravante el hecho de que el autor o partícipe del secuestro sea
funcionario o empleado público o haya pertenecido o pertenezca a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado, por lo que, en este caso, la figura delictiva debe ser calificada
como delito especial impropio (por los mismos fundamentos brindados respecto del supuesto
anterior).
Ahora, dado que el artículo 77, 4º párrafo del Código Penal define lo que debe entenderse por
“funcionario” o “empleado público”, dicho concepto debe interpretarse de manera armónica y
conjunta con la normativa constitucional (“Convención Interamericana contra la Corrupción”, Ley
24.759 artículo 1; “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, Ley 26.097 artículo
2° y “Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública”, n° 25.188, artículo 1°)87, a partir de lo cual,
queda claro que el análisis de estas normas deben realizarse a partir de una interpretación racional y
restrictiva de los vocablos utilizados por el legislador, por lo que no a cualquier funcionario o
empleado público que cometa cualquiera de estos delitos habrá de aplicarse, sin más, la agravante.
Asimismo, cuando la ley habla de persona que pertenezca o haya pertenecido a organismos
de seguridad o inteligencia del Estado, se advierte que lo hace sin fijar ningún tipo de límite temporal
ni de grados o jerarquías.
86
Ídem.
87
Sobre el contenido y alcance que hemos dado a estos conceptos puede verse CONTI, Néstor Jesús – SAUMELL, María
Fernanda, Las figuras del enriquecimiento ilícito, Nova Tesis, Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 28/34.
25
Ahora, si tenemos en cuenta el momento histórico y los motivos por lo que se introdujo esta
reforma al Código Penal, advertiremos que la misma aparece como respuesta legislativa a los
reiterados casos de secuestros extorsivos cometidos por miembros de las fuerzas policiales y, en
algunos casos, por integrantes de cuerpos de seguridad creados específicamente para combatir este
tipo de delitos.
Durante el debate en el Senado, el miembro informante, Senador Agúndez, refirió que "estas
agravantes tenían que ver... con aquellas que se referían a la calidad funcional de quien comete el
delito por la mayor posibilidad que tienen de cometerlo"88.
Si tomamos en cuenta todo lo hasta aquí señalado, debemos advertir que sólo podrá aplicarse
la figura agravada cuando, además de revestir el agente la calidad de funcionario o empleado
público, se haya valido el mismo de esa calidad o condición funcional para llevar a cabo con mayor
facilidad el delito castigado por la norma analizada.
En este sentido, la circunstancia severizante comentada resulta lógica por cuanto parece -al
menos- incomprensible que quien ha sido depositario de la función pública (sea por elección popular
o por designación de autoridad competente) la utilice en provecho (ilícito) propio o de terceros.
Por el número de sujetos intervinientes (inciso 6º).

La ley contempla como agravante la participación en el hecho de tres o más personas.
El fundamento de esta circunstancia calificante radica en castigar más severamente a quienes
toman la precaución de aunar sus voluntades con una finalidad delictiva común, decisión que los
coloca en una mejor situación frente a las posibilidades de defensa de la víctima; lo que importará, en
consecuencia, una mayor posibilidad de éxito sin riesgo alguno -prácticamente- para los
delincuentes.
Asimismo, sólo se aplicará la agravante cuando se verifique que las tres o más personas
hayan intervenido en la ejecución del hecho (como coautores y/o partícipes)89; por lo que quedan
fuera de la agravante los instigadores -que intervengan antes de la ejecución del suceso- y los
partícipes que actúen con posterioridad al mismo en virtud de una promesa anterior.
Finalmente, es coincidente la doctrina en exigir que las tres o más personas deban ser
imputables o capaces de culpabilidad al momento del hecho.
88
Ver Antecedentes Parlamentarios, Ley 25.742, en La Ley, julio de 2003, nº 6, p. 1.216.
89
26
Por el resultado producido (inciso 3º; párrafos 3º y 4º).
Al analizar estas figuras penales, a cuya composición se agregan circunstancias agravantes
que tienen que ver con el resultado producto de un segundo accionar ilícito por parte del sujeto que
llevó a cabo el secuestro, podemos sostener que se trata -en realidad- de tipos penales de acción
compuesta, de los denominados tipos penales complejos; dado que el mismo se caracteriza por la
concurrencia de dos conductas, cada una -individualmente- constitutiva de un delito 90 en forma
autónoma91, de cuya unión nace un complejo delictivo distinto e indivisible.
Por su parte, también debe tenerse en cuenta que la debida atribución de un injusto a su autor
debe realizarse conforme a una imputación personal e individual del riesgo con más la imputación
objetiva del resultado; ello debido a que en los delitos dolosos es preciso que el autor pretenda la
causación del resultado típico de lesión o de peligro mediante la realización de una conducta
peligrosa, mientras que en los tipos imprudentes, por su parte, la peligrosidad del comportamiento
debe ser subjetivamente previsible para el autor; por lo tanto, el dolo y la imprudencia conforman el
injusto subjetivo (o personal)92.
De acuerdo con ello, la relación de riesgo entre conducta y resultado, incluida la producción
de este último, constituye el ámbito del injusto objetivo, a partir de lo cual debe sostenerse que la
imputación de un resultado tiene que basarse en la creación de un riesgo imputable y la producción
de esta conducta peligrosa precisa de una referencia personal e individual. En conclusión, puede
decirse que la imputación objetiva se basa, pues, en una imputación personal e individual del
riesgo93.
En base a estas consideraciones, debemos observar que en el primer caso (CP., 142 bis,
inciso3°), el ilícito se integra con un secuestro coactivo, por un lado, y la causación de lesiones
-graves o gravísimas- (lesión al bien jurídico incolumidad de la persona humana94), por el otro (CP.,
90/1), resultado que -por su parte- deberá poder ser imputado al agente (indefectiblemente) a título
doloso.
90
BETTIOL, Giuseppe, ob. cit., p. 549.
91
MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, ob. cit., p. 296.
92
WOLTER, Jürgen, Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio de la
aberratio ictus, en SCHÜNEMANN, Berd, El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales, Tecnos,
Madrid, España, 1984, p. 113.
93
WOLTER, Jürgen, ob. cit., p. 114.
94
Sobre el alcance y la extensión del concepto de este bien jurídico ya nos hemos expresado en Los robos calificados por
el resultado en el Código Penal argentino, ya cit., p. 133 y ss.
27
En el segundo caso (CP., 142 bis, 3° párrafo), el tipo penal se compone de un secuestro
coactivo, por un lado, y de un homicidio imprudente (afectación del bien jurídico vida humana 95) por
el otro.
Finalmente, el último y tercer caso en que el secuestro se agrava por el resultado es una figura
compleja que se integra con un secuestro, por un lado, y por un homicidio doloso (afectación del
bien jurídico vida humana), por el otro.
Como correlato de lo expuesto, y a partir de la correspondencia exacta que debe verificarse
entre los aspectos objetivo y subjetivo, desde este último, esta figura legal debe clasificarse como
delito calificado por el resultado96, correspondiendo señalar en el análisis de cada agravante
particular la composición típica subjetiva de cada tipo legal.
Por último, todos estos supuestos no son más que el producto de una técnica legislativa
(deficiente y controvertida) que excepciona -ya a nivel típico- la aplicación de las reglas del concurso
de delitos, por lo que no ha sido un acierto su regulación, puesto que los supuestos que podrían
subsumirse en dichas disposiciones legales se resolverían, de manera adecuada -a la luz de los
principios constitucionales de culpabilidad y legalidad- con las reglas concursales.
Veamos las particularidades que puede presentar cada una de estas tres circunstancias que
agravan el secuestro (por el resultado):
a. La primera de las circunstancias agravantes referidas opera cuando se causaren a la víctima
del secuestro lesiones graves o gravísimas.
La cuestión a determinar en este caso es si las normas excepcionan el concurso de dos delitos
dolosos o de un delito doloso y otro imprudente.
A nuestro entender, ninguna duda pueda haber de que debe tratarse de lesiones dolosas 97; ello
obedece, en primer lugar, a que el legislador recurre a la expresión "lesiones graves o gravísimas", y
éstos son términos técnicos utilizados por la doctrina para referirse a los tipos previstos en los
artículos 90 y 91 del Código Penal, respectivamente.
Entonces, ante la posibilidad de interpretar los términos empleados por el legislador en
sentido vulgar o en sentido técnico, entendemos que, a partir del principio constitucional de máxima
95
Sobre el alcance y la extensión del concepto de vida -como bien jurídico-, ver CONTI, Néstor Jesús, La vida como
bien jurídico, artículo publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año 1, Número 4, diciembre de
2009, La Ley, Buenos Aires, p. 213 a 225.
96
Conforme al alcance del concepto que ya hemos brindado.
97
Con idéntico criterio, FERNANDEZ BUZZI, Juan M., Las nuevas agravantes de los delitos de privación ilegítima de
la libertad y secuestro extorsivo (artículos 142 bis y 170 del Código Penal), en www.derechopenalonline.com.
28
taxatividad legal e interpretativa98, debe acudirse a esta última alternativa; en virtud de lo cual,
debemos entender que la expresión “lesiones graves o gravísimas” utilizada en la ley alude a las
figuras típicas referidas (CP., 90 y 91).
En segundo lugar, y partiendo de la base de que nos encontramos frente a figuras legales que
excepcionan las reglas del concurso de delitos, dado el monto de pena previsto en abstracto para el
caso, sólo puede concluirse en que ése segundo hecho (las lesiones) deben ser dolosas, pues sólo así
aparecen como “razonables” las escalas penales previstas por las normas.
b. Las otras dos agravantes se refieren a la muerte de la persona secuestrada, previéndose
específicamente cuando la misma sea imputable al autor a título de imprudencia o a título doloso, por
lo que puede afirmarse que esta previsión legal ha venido a despejar las dudas interpretativas que
existían al respecto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia antes de la reforma en orden al
aspecto subjetivo que debía verificarse respecto de la muerte ocurrida durante un secuestro
coactivo99.
Conforme a ello, podemos afirmar que estamos frente -en el primer caso- a un delito doloso
seguido de otro delito imprudente, mientras que, en el segundo caso, tanto el hecho base (secuestro)
y el resultado final (muerte) son dos delitos dolosos.
b.1. En el primer caso, cuando se alude a "muerte no querida", sólo se lo hace para
distinguirla de aquella muerte sí querida (o dolosa) y, por lo tanto, resulta obvio que el legislador se
ha referido a una conducta imprudente, toda vez que la muerte ocasionada a la víctima, cuando es
independiente o está desvinculada del secuestro, no tipifica la agravante. Puede tomarse como
ejemplo, en este supuesto, el caso en que se secuestre a una persona en la vía pública para ser
trasladada en el vehículo en que operan los secuestradores al sitio donde será ocultada y, a
consecuencia del manejo imprudente del rodado la víctima muere en una colisión: dicho resultado no
será objetivamente imputable a los autores de acuerdo a los tipos penales estudiados, dado que la
muerte (que es imprudente) no constituye aquí la concreción del riesgo creado por los mismos, por lo
98
El axioma que establece que no hay delito si no hay ley, más en concreto, no hay delito si no hay conducta, es decir, no
existe delito si no existe una conducta descripta a nivel típico, deriva del "nullum crimen sine conducta", ahora, en tanto
la última de estas afirmaciones opera ante un supuesto de ausencia de conducta, la primera de ellas lo hace ante la falta
de una norma válida en materia penal (FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ob. cit., p. 93
y ss.). En el mismo sentido, ha sido afirmado que el contenido del principio de legalidad viene dado por la reserva de ley
-nullum crimen nulla poena sine lege scripta- y la exigencia de taxatividad y de certeza -nullum crimen nulla poena sine
lege stricta- (BUSTOS RAMIREZ, Juan – HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de derecho penal, V. 1,
Trotta, Madrid, España, 1997, p. 81).
99
SANCINETTI, Marcelo A., Análisis Crítico del caso Cabezas, T II: “El Juicio”, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina,
2002, p. 959 y ss.
29
que correspondería aplicar lo normado por el artículo 84 del Código Penal en concurso ideal con las
figuras delictivas motivo de estudio.
Como se advierte, estamos frente a supuestos en que no se verificaría conexión de tipo alguno
entre el delito base (secuestro) y el resultado (muerte), ni objetiva ni subjetiva100.
Ello importa afirmar que la consecuencia amenazada con pena más grave debe ser imputada
al menos con imprudencia al autor, siendo esta regla una consecuencia directa de la vigencia del
principio de culpabilidad101 (nullum crimen sine culpa); el cual no es tan sólo una garantía para el
acusado de un delito, sino prevista respecto de todos los ciudadanos; por lo que, para hacer operar
acabadamente esa garantía, debe verificarse su respeto ya en el nivel de la tipicidad102.
Dicho extremo no es objeto de discusión por parte de la doctrina.
En este mismo sentido, ha sido por demás importe esta modificación implementada por el
legislador (más allá de los reparos que la misma merece, a lo que luego nos referiremos), por cuanto
antes de la sanción de la ley que ha dado lugar a este estudio la doctrina nacional mayoritaria
sostenía que esta agravante alcanzaba a los homicidios dolosos y a los preterintencionales, no así a
los imprudentes, exigiendo -por su parte- que el resultado tuviese relación directa con la privación de
la libertad (secuestro), de manera que causas accidentales no pudieran ser imputadas al autor103.
Si, por ejemplo, un sujeto secuestra a una persona con fines coactivos y luego la oculta en el
sótano de su vivienda para poder gestionar la obtención de su exigencia, olvidando alimentarla
durante el tiempo que dure su cautiverio (a consecuencia de lo cual deviene su muerte), responderá
por esta figura agravada (secuestro + muerte imprudente); ello, por cuanto el resultado muerte de la
víctima devino como consecuencia de su falta de alimentación.
Queda claro entonces que debe verificarse también, además de los extremos aludidos, una
relación de causalidad entre la conducta constitutiva del hecho base y la consecuencia que agrava la
misma.
En este sentido, no corresponderá aplicar la agravante -por ejemplo- si la víctima, luego de
liberada, sale de la casa donde estuvo cautiva y se le cae del balcón una maceta que el secuestrador
100
SANCINETTI, Marcelo A., Análisis Crítico del caso Cabezas, T II, “El Juicio”, ya cit. p. 1.033/4.
101
PERÉZ BARBERÁ, Gabriel, Principio de culpabilidad, imputación objetiva y delitos cualificados por el resultado, en
Cuadernos del Departamento de derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de córdoba, Nº 3, 2000, p.
224.
102
PEREZ BARBERÁ, Gabriel, ob. cit., p. 226.
103
NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., p. 151. En el mismo sentido, DONNA, Edgardo A., ob. cit., T II-A, p. 151. En contra,
ESER, Albin y BURKHARDT, Björn, en Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la
base de casos de sentencias, Colex, Madrid, España, 1995, p. 124, quienes manifiestan que “...la cualificación del
resultado se debe haber producido al menos de forma culposa”.
30
había colgado sin el debido cuidado, provocándole la muerte, por cuanto dicho obrar negligente del
secuestrador no guarda ninguna relación con el secuestro104.
En tal supuesto, tendrían que aplicarse las reglas del concurso real.
Por su parte, no podemos dejar de advertir que, de acuerdo a las pautas interpretativas dadas,
que intentan ser respetuosas de los principios constitucionales de estricta legalidad y culpabilidad, el
legislador se ha excedido por completo en la escala penal prevista en abstracto para el caso aquí
analizado.
En efecto, si las disposiciones estudiadas -como estructuras típicas complejas- excepcionan
las reglas del concurso de delitos, debemos observar que de acudirse a su aplicación la escala penal
debería ser de cinco a quince años en el supuesto del concurso ideal (CP., 54, 84 y 142 bis), y de
cinco a veinte años en el caso del concurso material (CP., 55, 84 y 142 bis); pues estamos frente a la
comisión de los delitos de secuestro coactivo con más un homicidio imprudente que deviene como
resultado “no querido” por el autor, pero sí imputable al mismo; ello, por los fundamentos antes
brindados.
Se advierte claramente que la escala penal de quince a veinticinco años prevista para el caso
aparece, al menos, como desproporcionada; lo que puede importar la inobservancia del principio de
culpabilidad, ya a nivel típico.
A nuestro criterio, éste debe ser un extremo a tener muy en cuenta por el juez al momento de
dosificar la sanción punitiva en el caso en concreto.
b.2. Finalmente, en el segundo caso, el legislador ha previsto la combinación de un delito
doloso (el secuestro) con un resultado doloso más grave (la muerte).
Dicho resultado no sólo tiene que haber sido previsto y conocido por el autor, sino que debe
verificarse también una relación de conexión objetiva y subjetiva entre el secuestro y la muerte. Si no
existe tal conexión, deberán aplicarse las reglas del concurso.
Con respecto a esta exigencia de acreditación de la conexión (objetiva y subjetiva) entre el
secuestro y la muerte, debemos recordar que ello deviene imperativo, por un lado, a partir del
principio según el cual sólo es objetivamente imputable un resultado causado por una conducta
humana cuando la misma haya creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha materializado
en el resultado típico105 y que, a su vez, esté comprendido en la estructura de un tipo legal.
104
De opinión contraria, REINALDI, Víctor Félix, ob. cit., p. 138, por cuanto, a partir de un ejemplo similar al aquí
utilizado, concluye en que el resultado deviene como preterintencional (¿?).
105
ROMERO, Gladys N., Algunas Cuestiones de Derecho Penal, Di Plácido, Buenos Aires, Argentina, 1999, § 3 “La
relación de causalidad en los delitos de resultado”, p. 83 y ss.
31
En este tren de análisis, debe observarse que la expresión "querida" ahora utilizada por el
legislador en los párrafos comentados, exige la verificación de dolo directo por parte del autor,
quedando excluida la posibilidad de que la muerte pueda imputarse (para aquellos que lo admiten) a
título de dolo eventual106, ya que esta forma de dolo no requiere ese elemento volitivo, sino sólo una
aceptación del resultado representado por el autor; representación que importa -necesariamente- su
previo conocimiento.
Así, podemos tomar como ejemplo el caso en que una o varias personas secuestren a otra con
fines coactivos y, durante el período de cautiverio, ésta lograra hacerse de un arma con la que
intentará defenderse del ataque ilegítimo que viene sufriendo y recuperar así su libertad 107, situación
ante la cual sus cuidadores se ven compelidos a matarlo en resguardo de sus vidas108, verificándose
en dicho supuesto la ocurrencia de una muerte dolosa que queda comprendida, obviamente, dentro
del riesgo creado por la conducta constitutiva del hecho base (secuestrar) y deslindada, por otra
parte, a la muerte prevista por el numeral 80 inciso 7º del elenco sustantivo.
Por el contrario, muy distinto sería el caso en que el agente tuviese planeado dar muerte a la
víctima antes de secuestrarla (muerte dolosa), supuesto en el cual el atentado contra la libertad
ambulatoria sólo constituirá un medio para otro fin contenido en el plan del autor -aunque punible de
manera autónoma-, por lo que serían aplicables a la hipótesis fáctica planteada las reglas del
concurso de delitos109, pero nunca las normas que estamos analizando.
De ello se colige que cualquier supuesto en que la muerte obedezca a alguna de las
circunstancias agravantes previstas por el numeral 80 del elenco penal torna aplicable dicha
disposición legal (en concurso real con la aquí comentada, en su estructura base), descartándose la
posible atribución de aquél resultado muerte en el contexto del figura penal estudiada.
ATENUANTES.
La ley 25.742 introdujo una circunstancia atenuante para el caso en que uno de los partícipes
se esforzare para que la víctima recupere la libertad, exigiéndose la desvinculación del sujeto de los
restantes partícipes.
106
No es nuestro caso, de acuerdo al concepto de dolo que hemos adoptado.
107
Ello es factible puesto que, como ya lo expusiéramos, se tratan los casos estudiados de delitos permanentes.
108
Pues a ellos no los ampara (en ninguno de estos casos) la legítima defensa (CP., 34 inciso 6º “a contrario”).
109
Entre una privación ilegítima de libertad o secuestro (depende la finalidad perseguida por el autor) y un homicidio
agravado por alevosía.
32
El requisito, para que pueda aplicarse esta pena disminuida, es que la libertad de la víctima no
debe haber sido otorgada por el secuestrador como consecuencia del logro de su propósito (o el
cobro del rescate o logro de la exigencia dirigida a la víctima o un tercero), sino por su accionar, que
busca la liberación de la persona cautiva, al momento que se desvincula de los otros socios en el
hecho.
Tomemos como ejemplo la siguiente hipótesis de trabajo: tres personas se ponen de acuerdo
para llevar a cabo un secuestro; dos de ellas se encargan de sustraer a la víctima de su lugar de
trabajo para conducirla al lugar donde la mantendrán cautiva mientras gestionan la obtención de la
exigencia ilegítima, mientras que el tercero es quien se encarga de cuidar y vigilar a la víctima. Al
día siguiente, los dos primeros se dirigen a un locutorio desde donde se comunican con los familiares
y piden el cumplimiento de lo requerido por su liberación; en tanto que el tercer sujeto (vigilador),
conmovido por el llanto incesante del secuestrado y por escuchar la súplica desgarradora del mismo,
decide abortar por su cuenta (sin comunicación a sus dos compañeros) el secuestro y llama a la
policía avisando donde se encuentra secuestrada la persona para que puedan hallarla, lo que
efectivamente ocurre a los pocos minutos y sin que se hubiese obtenido el fin perseguido.
Como se advierte del ejemplo, el delito ya está consumado con la privación ilegítima de la
libertad para procurarse el rescate, por lo que el desistimiento del conmovido secuestrador no puede
dejar su conducta impune110, mucho menos la de los otros dos que estaban gestionando el
cumplimiento de la exigencia.
A pesar de nuestra opinión, no podemos dejar de advertir al lector que existe jurisprudencia
que parecería admitir la posibilidad del desistimiento a partir de un razonamiento un tanto complejo
al expresar que “…No puede haber desistimiento en la tentativa de comisión del delito de secuestro
extorsivo cuando la decisión del imputado de entregarse al personal policial no fue tomada
libremente sino a consecuencia de que el hallazgo por parte de éste de la agenda que había
olvidado lo sindicaría como el autor del delito…”. ¿Habrá querido decirse que si el imputado se
hubiese entregado sin que existan “pistas” acerca de su identidad el hecho hubiese constituido un
desistimiento de la tentativa? Como puede advertirse, además de la complejidad de la interpretación
jurisdiccional, la misma resulta ser -al menos- cuestionable.
Es así entonces que, a partir de todo lo señalado, podemos concluir en que el fundamento
real de esta circunstancia aminorante de la penalidad viene dado en que, al momento de procurarse la
110
Cámara Nacional de Casación Penal, S. I, “Delea, Héctor”, sent. del 20-10-2005.
33
libertad de la víctima del secuestro, la tentativa ya no es posible y, de la misma manera que resultaría
injusto dejar esa conducta impune, también sería injusto castigarla igual que la que llevaran a cabo
los otros dos delincuentes.
Estas son las circunstancias que, a nuestro criterio, fundamentan la reducción de la escala
penal aplicable al caso.
JURISDICCIÓN COMPETENTE ¿ORDINARIA O DE EXCEPCIÓN?

Ha dado lugar a incesantes e importantes discusiones -doctrinarias y jurisprudenciales- el
tópico concerniente a la competencia jurisdiccional a la que corresponde investigar y juzgar los
ilícitos que aquí se están analizando. En virtud de ello, intentaremos aquí desbrozar si estos delitos
encuadran dentro de las excepciones de competencia esbozadas en el artículo 3, inciso 5° de la Ley
48.
Ello así, corresponde la transcripción textual de la citada norma para su posterior análisis:
“Artículo 3.- Los jueces de sección conocerán igualmente de todas las causas de
contrabando y de todas las causas criminales cuyo conocimiento competa a la Justicia
nacional, a saber:… 5) (Inciso agregado por ley 20661, y texto según ley 23817, artículo 1)
Los delitos previstos por los artículos 142 bis, 149 ter, 170, 189 bis, a excepción de la simple
tenencia de un arma de guerra salvo que tuviere vinculación con otros delitos de
competencia federal, 212 y 213 bis del Código Penal….”
Una interpretación taxativa del texto transcripto nos lleva a la inexorable conclusión de que la
competencia para entender en la materia es la de excepción, es decir, la federal.
Sin perjuicio de ello, claro está que siguiendo ese camino se provocaría una inflación procesal
más que notoria en dicho fuero, pues si la totalidad de causas que se inicien por delitos de secuestros
-que, al menos en la provincia de Buenos Aires, son lamentablemente una gran cantidad- van a parar
al fuero de excepción, éste ya dejaría de ser excepcional, cuando el fundamento para incitar esa
jurisdicción, a nuestro entender, es otro muy distinto.
En este sentido, bien ha sostenido la jurisprudencia que la previsión del inciso 5° del artículo
3° de la Ley 48 resulta solamente una presunción atributiva de competencia que debe ser descartada
34
cuando se acredite que los hechos tengan estricta motivación particular, es decir, que no sea posible
la afectación de la seguridad del Estado Nacional o de sus instituciones111.
En la misma dirección se ha expedido nuestro máximo organismo jurisdiccional nacional al
decir que las causas en las que se imputa la comisión de alguno de los ilícitos previstos en la
disposición legal a la que se viene aludiendo, deben tramitar, en primer término, ante la justicia
federal, sin perjuicio de la competencia ordinaria en los casos en los se revele inequívoca y
fehacientemente que los hechos tienen estricta motivación particular y que, sumado a ello, no existe
posibilidad de que se afecte directa o indirectamente la seguridad del Estado Nacional o de alguna de
sus instituciones112.
Consecuentemente, según el criterio esbozado en el párrafo que antecede, en primer lugar se
deberían iniciar las investigaciones en el marco de la justicia federal la que, en caso de referir la
existencia de las causales mencionadas, deberá declinar su competencia a favor de los tribunales
provinciales.
Claro está que el acceso a la justicia de excepción, como bien lo dice la palabra, debe ser
restrictivo. Ergo, el análisis de la normativa atributiva de competencia debe ser -también- limitativo
al respecto. Así, como ya hemos adelantado, se debe evitar la inflación procesal en esa jurisdicción,
descartando ilícitos donde no se ponga en riesgo la seguridad nacional y que sólo tengan neta
finalidad y/o motivación particular.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que en los supuestos de ilícitos que tramiten ante
la jurisdicción federal y que -tardíamente- el órgano interviniente decida declarar su incompetencia a
favor del fuero provincial, se genera la discusión acerca de si dicha circunstancia llega o no a afectar
la garantía procesal que debe reconocerse a toda persona a ser juzgada en un plazo razonable, lo que
podría implicar una clara restricción o denegación de justicia 113, es que debe buscarse una
interpretación normativa mediante la cual se bregue por el cumplimiento de los juzgamientos en un
tiempo racional y sin dilaciones indebidas.
Como consecuencia de lo señalado entendemos que, en los casos en los que la declaración de
incompetencia sea procesalmente tardía -colisionando contra una de las máximas garantías que debe
111
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III causa n° 539 (n° Presidencia 5240) “O., P. C. s/
recurso de casación”, fallo del 14/10/2003
112
Fallos 306:434; 290:362; 293:483; 293:183; 300:490; 318:53; 324:1627
113
Lo que violentaría los derechos estatuidos en el artículo 6.1 del Convenio de Roma, en el artículo 7° párrafo 5° de la
Convención Americana de Derechos Humanos; ello, conforme lo dispuesto por los artículos 75 inciso 22 de nuestra
Carta Magna y 15 segundo párrafo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
35
resguardarse en el proceso penal-, el proceso debe seguir tramitando en el organismo que primero
intervino, con el objetivo de cumplir con los plazos razonables del proceso.
A partir de lo hasta aquí señalado, sumado a que el artículo 14.3.C del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (CN., 75 inciso 22°) consagra el derecho a ser juzgado sin demoras
indebidas, es que reforzamos nuestra idea de que el fuero federal debe -necesariamente- ser de
excepción.
Por demás elocuente resulta ser la opinión de Clariá Olmedo cuando afirma que la llave que
abra la competencia federal penal debe determinarse por un solo motivo, comprensivo de todos los
demás: cuando exista un claro atentado contra intereses de la soberanía o seguridad del Estado, con
lo que debe restársele importancia al lugar de comisión, al autor, a la víctima o a cualquier otra
situación114.
La mayoría de la jurisprudencia existente al respecto versa sobre casos de secuestros
extorsivos (muchos de ellos con mucha repercusión mediática), por lo que sus citas y comentarios se
habrán de realizar al analizar el delito de mención.
Empero, lo que debe precisarse al respecto es que, sin perjuicio de haber dictaminado a favor
de la competencia de excepción, la Corte Suprema de Justicia Nacional se ha sustentado en
reiterados pronunciamientos (a los que se aludiera precedentemente), en los fundamentos que hasta
aquí se han señalado: afectación de interés del estado, seguridad común, celeridad procesal y
unicidad de investigaciones.
En orden a la causa que se viene mencionando, el Alto Tribunal no sólo fundó la
competencia de excepción en que el hecho tomó gran notoriedad pública y mediática -lo que a veces
sólo sirve para ensombrecer los criterios jurídicos pertinentes- sino también en que la banda actuó en
diferentes jurisdicciones provinciales, que se realizó una investigación a nivel nacional y por medio
de una unidad especial creada a esos efectos, todo por lo cual claramente se afectaba -en ese
entonces- la seguridad nacional.
En síntesis, consideramos que las conductas que deban ser subsumidas legalmente en la
figura penal estudiada deben excitar la competencia ordinaria, salvo, claro está, que los hechos que
deban ser juzgados importen o conlleven afectación al interés del estado y la seguridad nacional, en
cuyo caso deberá entender la jurisdicción de excepción, debiendo garantizarse -siempre- el debido
114
CLARIA OLMEDO, Jorge, Competencia Penal en la República Argentina, Depalma, Buenos Aires, Argentina, p.
167/8.
36
proceso legal al justiciable, en especial en cuanto a que debe ser juzgado en un plazo razonable, sin
las dilaciones indebidas que las cuestiones de competencia suelen conllevar.
DECOMISO ¿O CONFISCACIÓN?
El decomiso instaurado en el Título II “De las Penas” del Código Penal (artículo 23) como
una especie de pena, tiene dos claras finalidades: impedir la reutilización de objetos empleados para
cometer el delito y procurar que el condenado no conserve el producto del ilícito para su disfrute.
El artículo 1 de la citada Ley n° 25.742 -y posteriormente la Ley n° 25.815- incorporó al
artículo 23 del ordenamiento fondal una norma por medio de la cual expresamente se agregan entre
los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima de los ilícitos
previstos en los artículos 142 bis y/o 170.
Textualmente, con la modificación (subrayando lo incorporado por la misma), la disposición
bajo análisis reza:
“En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en éste Código o
en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para
cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, a
favor del Estado nacional, de las Provincias o de los municipios, salvo los derechos de
restitución o indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse
aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser
indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como
órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el
provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso
se pronunciará contra éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título
gratuito, el comiso se pronunciará contra éstos.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento
oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá
disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla
dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se destruirá.
37
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos
142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa
mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad. Los bienes
decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el
producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la
víctima
El Juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas
cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio,
depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien
o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados
con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la
comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho u obstaculizar la
impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de
restitución o de indemnización del damnificado y de terceros.”
Luego de una rápida lectura de la norma en comentario se deduce sin dificultad que se trata,
en realidad, de una reforma que logró una mera refinación particular del contenido general que ya
ostentaba la disposición analizada; ello por cuanto, con la anterior redacción, el magistrado
interviniente ya contaba con las herramientas legales necesarias para obrar conforme a las
consecuencias hoy buscadas.
Sin olvidarnos, como ya adelantáramos en capítulos anteriores, que esta modificación legal se
enmarcó en una realidad delictual que a partir del año 2001 azotó a nuestro territorio nacional, en
forma de “moda delictiva”. Es por este motivo que, tal como ya fuera señalado, no puede analizarse
el tema sin tener especialmente en cuenta el informe final de la Comisión Asesora para la Prevención
del Secuestro de Personas -creado por decreto de Presidencia de la Nación n° 1651/02.
En efecto, en dicho informe se denota la “insuficiente” previsión del numeral 23 de la ley
fondal, siendo -en palabras utilizadas por el legislador preopinante- “repugnante” al buen sentido
común que los objetos que sirvieron para perpetrar o mantener un secuestro, continúen en poder del
delincuente.
38
Así, lo que pretendió hacer -y logró- la Comisión fue aludir a que las consecuencias de este
tipo de delitos no deben solamente acotarse a las sanciones privativas de libertad, sino que deben
proyectarse sobre el patrimonio del delincuente para que, con ello, se procure asistir correctamente a
la víctima. A partir de ello queda claro que -a diferencia del comiso genérico- esta especial previsión
tiene como finalidad manifiesta otorgarle un destino especial al objeto del decomiso: la asistencia a
la víctima.
Ahora, si bien en párrafos anteriores hemos esbozado los fundamentos que dieron sustento a
esta modificación legal, consideramos que con ello no resulta suficiente poder justificar la reforma
en cuestión.
A pesar de ello, reafirmamos nuestra opinión acerca de que la solución que hoy trae la ley
mediante la norma vigente ya se encontraba insita en la disposición legal finalmente reformada (CP.,
23) y, además, con mucha mayor laxitud que en la normativa civil.
En definitiva, actualmente -con la sumatoria de las dos ramas normativas- el damnificado de
este tipo de ilícitos tiene una amplia gama de instrumentos para hacer efectivas las pertinentes
demandas por resarcimiento económico sobre bienes del condenado.
Vale realizar citas jurisprudenciales que, al respecto, nos aportan mayor especificidad en
cuanto a la casuística aplicada.
Con respecto a los bienes adquiridos con el resultado del pago de un rescate, el Tribunal Oral
en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial de San Martín ha dicho que “…No corresponde el
decomiso del automóvil Seat Ibiza incautado al imputado, por no resultar acreditado de modo
fehaciente que su adquisición se hubiera efectuado con el dinero obtenido del hecho que nos
ocupa…”115.
También ha sido objeto de valoración por parte de los Tribunales si media o no pedido del
Fiscal con respecto al secuestro y si se ha producido prueba suficiente en el caso para acreditar la
titularidad del bien.
De esa forma, ha sido dicho por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 2 del Departamento
Judicial de San Martín que “…En cuanto a la vivienda donde permaneciera cautiva la víctima
contamos con escasos elementos y antecedentes, pues no se ha realizado prueba suficiente en la
etapa de instrucción que permitiera dilucidar su titularidad. Por ello y teniendo en cuenta que
115
Causa n° 1.624, caratulada “Campos Pareja, Eduardo Manuel y otros”, sentencia del 28/05/2007.
39
siquiera fue solicitado su comiso por el Fiscal de juicio, se considera que no es aplicable el artículo
23, párrafo 6° del Código Penal…”116.
Con una clara posición crítica, puede llegar a sostenerse que el legislador ha avanzado sobre
el derecho de la propiedad teniendo una simple base objetiva que habilitaría el decomiso de un bien
donde se hubiere retenido a un sujeto, excediendo la responsabilidad de quien fuera el propietario del
bien. En ese sentido, en lugar de un decomiso, estaríamos frente a una clara confiscación de bienes,
vulnerando clara y notoriamente el derecho de propiedad del titular del bien, sin que se cuestione o
analice la procedencia del mismo.
En este mismo orden de ideas, es dable mencionar que para habilitar el decomiso o, mejor
dicho, la confiscación de bienes, el titular de los mismos debe haber sido -al menos- condenable -sea
cual fuere el grado de su participación- por el delito que se viene comentando.
Cabe mencionar, a modo enunciativo solamente, que siempre se deben tener previstos los
derechos que terceros ajenos al delito tengan sobre los bienes. En ese sentido, si bien se pueden
decomisar los instrumentos utilizados para cometer el delito -sin que sea necesaria respecto de los
mismos la titularidad por parte del condenado-, siempre se deben dejar a salvo los derechos de
restitución o indemnización del damnificados y terceros; por cuanto puede sostenerse que,
precisamente, el tercero no inculpado ni responsable penalmente por el ilícito cometido no puede ser
alcanzado por el decomiso salvo, claro está, que haya participado en algún grado del suceso
delictivo117.
En resumidas cuentas, a modo de corolario del presente acápite, hemos de verter dos
conclusiones que resultan -a nuestro entender- claras:
1. No era necesaria la especial disposición de decomiso prevista por la Ley n° 25.742, ya
que bastaba con las previsiones que ya contenía el artículo 23 del Código Penal.
2. Este comiso especial, en realidad, encubre una confiscación de bienes que, a todas
luces, deviene ilógica a la luz de las previsiones que deben ser primordiales en el
sostenimiento del derecho de propiedad de los individuos.
116
Causa n° 1.586, caratulada “Gómez, Abel Segundo y otros”, Sentencia del 04/03/2008.
117
Así lo ha sostenido la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, en causa “García, Marcelo s/Recurso de
casación”, sentencia del 23/08/2002.
40
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45
realizada por Funcionario Público
Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio
Art. 143: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno (1) a tres (3) años e
inhabilitación especial por el doble tiempo:
1) El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o
ejecutar;
2) El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla
a disposición del juez competente;
3) El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4) El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera
algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare
en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto;
5) El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso

sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito,
6) El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal, omitiere
retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.”
Antecedentes Históricos, Legislativos y/o Proyectos.-

En lo que respecta a los antecedentes de la figura en particular prevista en el art. 143, C.P.,
debe remarcarse en primer lugar que ya figuraba en el código de 1886, pero entre los delitos
calificados como “abusos de autoridad de funcionarios”. El Proyecto Tejedor, lo contemplaba en el
libro de los delitos cometidos por funcionarios públicos, y puntualmente en el capítulo destinado a
los “abusos de autoridad”. No sufrió modificaciones en 19061.-
1
Ver sobre la evolución histórica y sistemática del Título V en general, en Zaffaroni Raúl Eugenio y Arnedo Miguel
Alfredo, Digesto de Codificación Penal Argentina, A-Z editores, Madrid; y en Soler, Sebastián, Derecho Penal
Argentino, Tomo IV, T.E.A., Buenos Aires, 2000. Para una perspectiva de la evolución de los delitos contra la libertad a
lo largo del tiempo, ver Donna, Alberto Edgardo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo II-A, Rubinzal Culzoni Editores,
2005, págs. 112 y ssgtes..-
1
Art. 143 –Gabriel Bombini – Javier Di Iorio
Asimismo, no es de soslayar que su actual ubicación y punibilidad es producto de la ley nº
14.616 (del 30/09/1958), la que introdujo importantes modificaciones en los arts. 143 y 144, e
incorpora los arts. 144 bis –previendo conductas que antes eran englobadas en el art. 143 original-
y el 144 tercer. Es consecuencia del Proyecto del Senador Weidman reproduciendo el presentado
previamente por el Diputado Ferrer Zanchi, que, en lo medular, rechazaba los múltiples episodios de
privaciones de libertad ocurridos durante los años anteriores, y abogaba por un castigo
ejemplificador para evitar su reiteración futura2. Fue puesta nuevamente en vigencia por la ley nº
23.077 (del año 1984).-
El artículo en cuestión del código de 1921 (anterior a la reforma del año 58) fue duramente
criticado por Soler –contando con la adhesión de otros destacados doctrinarios, entre los que se
enfilan Núñez, Fontán Balestra, Ure, y Buompadre-, por entremezclar pequeñas faltas
administrativas con delitos muy graves, y sometidos a idéntica penalidad, sumado ello a que en los
antecedentes que sirvieron de fundamento son severamente castigados, o bien en razón de la patente
desproporcionalidad sancionatoria que presenta en comparación con otros tipos penales3.-
Finalmente, también es objeto de previsión en el Anteproyecto de 2.006, con un aumento en
la escala penal que se eleva en su máximo a los 5 años de prisión.-
Bien Jurídico.-
Afectación lesiva primaria. Discriminación según cada tipo penal.-
En general, para todos los delitos reprimidos en el Título V del catálogo de fondo, y sin
perjuicio de las problemáticas derivadas de esta generalización conceptual4, el bien jurídico
protegido resulta ser la libertad individual.-
2
Sobre los fundamentos parlamentarios de la aludida legislación ver, Oscar Alberto Estrella y Roberto Godoy Lemos,
Código Penal Parte Especial, 2° Edición, Hammurabi, 2007.-
3
Así, ha mencionado Soler (obra citada, págs. 44/45), a modo de ejemplo lo que acontecía en el caso del anterior art. 143
inciso 1º del C.P., donde la penalidad era inferior al simple abuso de autoridad, siendo que aquella figura penal no solo
abarcaba el disvalor del ejercicio abusivo de la autoridad (art. 248 del CP), sino que también incluía la privación de
libertad de la persona.-
4
En este sentido, enseña Donna, la dificultad de definir no sólo el bien jurídico protegido, sino de identificar uno común
para el título, justificando la sistemática y autonomía actual de estos delitos en razones históricas. Frente a este contexto,
propone analizar el tema considerando la idea del interés jurídico entroncado con la “libertad protegida
constitucionalmente”, dando de este modo mayor amplitud al concepto, y abarcando todas las defensas del individuo
frente al Estado y al particular. Asimismo, Soler (obra citada, págs. 3/7) concluye que la dificultad en la sistematización
de estos delitos, radica en dos circunstancias puntuales: una de orden histórico (aludiendo al nuevo concepto de libertad a
partir de las teorías filosóficas de la ilustración), y otra de índole teórico. Dentro de este último aspecto, centraliza la idea
de la pluralidad de sentidos que admite la palabra “libertad” desde el punto de vista de la teoría del derecho, sosteniendo
que “…la libertad, efectivamente, con relación a cualquier otro bien o interés jurídico, presenta la particularísima
situación de ser, además de un posible bien jurídico en sí, un presupuesto necesario de toda norma jurídica…”.-
2
Tomando como punto de partida lo antedicho, y siguiendo la exhaustiva investigación de
Rafecas5, podemos permitirnos la discriminación de dos categorías englobadoras de esos tipos
penales, teniendo en miras siempre el arribo a la precisión del tópico en estudio.-
Por un lado, considerando aquellos delitos que centran el núcleo del injusto en el castigo de
la privación ilegitima de la libertad, recae el interés jurídico-penal en la capacidad del ser humano
de fijar su posición espacial, abarcando así lo que la doctrina a identificado como libertad de
movimientos, ambulatoria o de desplazamiento.-
En la misma línea señalada, en segundo término, adentrando al segmento cuyo estudio se
propone centrar en los arts. 143 a 144 quinto, y amén de las precisiones que se delinearan de acuerdo
al supuesto específico; debe considerarse que los tipos penales que componen el grupo aludido
parten de un presupuesto básico: cuál es que el sujeto pasivo se encuentra privado de su libertad (de
forma legítima o ilegítima) por un funcionario público6. Entonces en estos casos, la actuación del
sujeto activo lesiona a la libertad como valor supremo e innato del hombre, pues recae sobre los
escasos remanentes de espacios de libertad del detenido, lo que en definitiva se traducen en ataques
directos contra su dignidad personal. En razón de lo que el legislador recoge el sentido de libertad
personal en su acepción más amplia, remitiendo a la esencia del ser humano, esto es como atributo
básico de la personalidad.-
Afectación lesiva secundaria.-

Ahora bien, en otro orden de ideas, al tratarse de delitos especiales propios, la calidad
especial que se requiere en el sujeto activo impone necesariamente la afectación de un bien jurídico
de carácter secundario: la administración pública7. Se trata de una afectación complementaria que
campea en la defraudación de la confianza social depositada en el agente estatal respecto a su cabal
cumplimiento funcional, es decir se pone el acento sobre las expectativas generales en el correcto
desempeño de la función del agente estatal8.-
5
Rafecas, Daniel Eduardo, La Tortura y otras prácticas ilegales a detenidos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010,
págs. 74 y ssgtes..-
6
Es por eso que la doctrina nacional hable de atentados o abusos funcionales que afectan la libertad (Creus, Núñez). En
esta dirección dice Creus “…puesto que se trata de abusos funcionales, el autor tiene que ser un funcionario con
competencia para disponer o ejecutar restricciones a dicha libertad; el que no tiene esa competencia, si priva de la
libertad, lo hace sin abusar de sus funciones, por lo cual -sin perjuicio de la usurpación de autoridad correspondiente-
su conducta quedará inserta en cualquiera de los tipos que hemos estudiado precedentemente…”.-
7
Desde esta perspectiva, coincidimos con Buompadre al caracterizar a la figura en análisis como propia de los “delitos
de naturaleza pluriofensiva”.-
8
Rafecas, texto citado, pág. 77.-
3
Claro está, que siempre queda incólume la posibilidad que, si no se verifica este daño
concomitante, pueda encuadrarse el supuesto de hecho como algún otro delito común; o
inversamente, si no se da la afectación al bien individual, en alguno de los tipos penales que
específicamente se reprimen en el titulo XI del fondal.-
Sujeto Activo.-
Se trata de un delito especial propio, en la medida en que para su configuración se requiere
una cualidad específica en el autor9, de tal modo y en lo que será una constante en la selección de
tipos penales en comentario, se alude al carácter de funcionario público (art. 77 C.P.).-
Sin perjuicio de ello, y omitiendo la discusión relativa a tal calidad 10, en el caso particular, se
identifican puntualmente los sujetos activos de las conductas reprimidas. Específicamente, el artículo
143, en su inciso 1º, del catálogo de fondo, contiene dos supuestos típicos autónomos, por lo que
además de presentarse tal condición, deben concurrir otras exigencias del tipo en cuanto al extremo
en análisis, pues se imponen mandatos de acción dirigidos a distintos agentes, que cumplen
posiciones de responsabilidad dentro del sistema penal bien distintas, y las que además -por su
naturaleza- no son intercambiables entre sí11.-
Bifurcación del mandato normativo: repercusión en el sujeto activo.-

Por su condición de funcionario público, el autor especial se encuentra en una estrecha
posición de garante respecto a la intangibilidad del bien jurídico en cuestión, siendo que en
cualquiera de los dos supuestos castigados en la norma el sujeto pasivo se encuentra bajo su custodia
–de forma directa o indirecta-, surgiendo una obligación legal de libertarlo, y por lo tanto, le es
9
Sobre la clasificación que distingue entre delitos comunes o especiales, y dentro de éstos en propios o impropios, ver
Zaffaroni Raúl Eugenio, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro, Derecho Penal Parte general, Editorial Ediar, Buenos Aires,
2002; Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del Delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.-
10
La polémica interpretativa reside en la dogmática penal nacional desde la misma aparición del artículo aludido en el
Código Penal Argentino, la cual se acrecienta en razón de multiplicidad de normas allí incluidas que mencionan, y los
efectos involucrados, sea cualificando una figura o determinando su propia tipicidad, como así también para condicionar
el bien jurídico que se pretende tutelar y el sujeto pasivo o activo de cada una de ellas. No es este el sitio oportuno para
evaluar el sentido y extensión de los significados “funcionario público” o ”empleado público”, ni tampoco los
antecedentes legislativos de la normativa, solo se mencionara que la mayoría de la doctrina argentina se ha ido inclinando
hacia la aceptación de un criterio equiparativo de ambas nociones, caracterizándose al agente por su participación el
ejercicio de funciones públicas, existiendo matices en cuanto al baremo que determine esa calidad (Rafecas, obra citada,
pág. 286; David Baigún-Eugenio Raúl Zaffaroni, Código Penal y normas complementarias, T. 2B, Hammurabi, 2007;
Jorge De la Rúa, Código Penal Argentino, 2ª edición, de Palma, 2007).-
11
Rafecas, obra citada, pág. 353.-
4
atribuible el resultado lesivo cuando con su proceder genere un aumento del riesgo de afectación de
aquel.-
De tal modo, en el primer supuesto donde el mandato normativo consiste en retener cuando
haya debido decretar la libertad del detenido, se trata de un funcionario público con facultades para
resolver, y en consecuencia, disponer la libertad de un detenido. En la generalidad de los casos, el
sujeto activo será el juez a cargo de la causa, o el magistrado que tiene a su cargo la ejecución de la
pena12.-
Mientras tanto, en el segundo supuesto siendo que la orden normativa recae en ejecutar la
soltura del detenido, se trata de un funcionario público que efectiva y directamente tiene a un
detenido o preso bajo su custodia. Es decir, un agente cuya tarea funcional es hacer efectiva la
libertad dispuesta por el magistrado competente, sin revistar las de controlar la orden respectiva
como paso previo al cumplimiento del edicto -siempre que revista las formalidades ordinarias-13,
siendo que la competencia en relación a la situación típica será determinada por la legislación
vigente que regule el ámbito de actuación14.-
Sujeto Pasivo.-
La redacción de la norma habla de “detenido o preso”. Ambos términos, refieren a una
persona que se encuentra legalmente privada de la libertad, sea por motivos administrativos (vgr.
averiguación de identidad o antecedentes), contravencionales15 o judiciales (vgr. aprehensión,
detención, prisión preventiva, condena judicial).-
12
Ibídem, pág. 354. Añade el autor, las excepciones que se pueden encontrar en aquellos casos en los que la facultad de
disponer la soltura, se encuentra en manos de agentes administrativos, como el art. 5º inc. 1º de la ley orgánica de la
policía federal (Decreto ley nº 333/58, modificado por ley nº 23.950), en el cual aparece justificada la restricción en la
necesidad de averiguar la identidad de la persona. Sin perjuicio de las criticas de inconstitucionalidad de estas
previsiones, la conducta será encuadrable en el tipo penal estudiado cuando se exceda el plazo de diez horas, o cuando se
haya indagado positivamente ese dato sin que exista otro impedimento y se mantenga el estado privativo.-
13
A decir de Donna, en este segundo supuesto el sujeto activo es subordinado y brazo ejecutor del primero (obra citada,
pág. 153). Por su parte enseña Rafecas: “…de otro servidor público que tiene como función específica ejecutar la orden
de libertad dispuesta por el magistrado interviniente… carece de facultades de verificación o contralor del contenido
sustancial de la orden, debiendo limitarse a verificar su legalidad formal, para entonces darle curso. El funcionario
específico, a quien corresponde este cometido, y por lo tanto a quien está dirigido el mandato normativo, surgirá de las
leyes que regulan el ámbito de actuación funcional de que se trate...” (autor y obra citada, pág. 358).-
14
David Baigún – Raúl Eugenio Zaffaroni, en Código Penal y normas complementarias, Hammurabi, comentario de
Federico Delgado, Juan C. Seco y Máximo Lanusse Noguera, pág. 316.-
15
Así lo sostiene Buompadre, obra citada, pág. 526; siendo seguido a su vez por Donna.-
5
Este elemento objetivo del tipo –privación de libertad de modo legítimo- denota el límite de
la figura en análisis con relación al delito de privación ilegítima de la libertad cometida por
funcionario público (art. 144 bis, inc. 1º, del C.P.).-
La expresión legislativa entraña dos categorías distintas que describen al sujeto pasivo. Así,
la voz “preso” remite a aquella persona que esta privada de su libertad en un establecimiento
destinado al efecto, sea como procesado o como condenado; mientras “detenido”, a quien está
privada de su libertad en las primeras horas del proceso penal, y que desde el lugar en que dicha
detención tiene ocasión es trasladada, transitoriamente, a recintos dependientes de la prevención16.-
Por su parte, desde una perspectiva formal que pone el acento en la situación procesal del titular del
bien jurídico (detenido o preso), se ha establecido como parámetro diferenciador que el estado del
sujeto pasivo sea: procesado no condenado, o condenado, respectivamente para cada término17.-
Tipo Objetivo.-
Primeramente es necesario sindicar que se trata de un delito de omisión impropia18. Ello
porque se incurre en la vulneración de la norma prohibitiva al no decretar la orden de libertad o en no
ejecutar dicha orden emanada de funcionario competente (omisiones alternativas), con las cuales
automáticamente se está reteniendo ilegítimamente al sujeto pasivo (acción- resultado lesivo)19.-
16
Rafecas, obra citada, pág. 360, quien ha indicado que la voluntad legislativa es claramente consistente en ampliar el
escenario de protección de la norma desde el mismo inicio del proceso penal. En el mismo sentido, David Baigún – Raúl
Eugenio Zaffaroni, obra aludida, pág. 317.-
17
Buompadre, texto citado, pág. 526; Donna, obra citada, pág. 156; Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, 2º
edición actualizada, Editora Córdoba, 1999, pág. 152; Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, T. I, 6º edición,
Astrea, pág. 291.-
18
En cuanto al polémico concepto en cuestión, su clasificación, y los distintos criterios diferenciativos que suelen
adoptarse, ver Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, y Slokar Alejandro, obra citada. Debe coincidirse con los
referenciados autores en tanto la clasificación de los tipos omisivos no es uniforme en la doctrina, resumiéndolo
apropiadamente al enunciar: “Puede decirse que se han seguido muy diferentes criterios clasificatorios, dando lugar a
un intrincado panorama donde, con frecuencia, han coincidido denominaciones y disentido conceptos…”. Enseñan que
el criterio diferenciador dominante, plantea que hay tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una
estructura activa, o sea que sólo aparecen en forma tal que la norma es siempre imperativa, y en los que el autor es
indiferenciado -cualquiera que se halle en la situación típica- (llamados propios delitos de omisión). Contrariamente, la
doctrina denomina impropios delitos de omisión a los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la
que se equipara, requiriendo una afectación del bien jurídico de la misma forma que en el caso de la estructura activa, y
en las que sus autores son siempre calificados, debido a la mayor amplitud de esa formulación se limita el círculo de
autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación en la situación
típica. Finalmente, para mayor profundidad sobre el origen de las clasificaciones de los delitos de omisión impropia, y las
diversas categorizaciones, ver Silva Sánchez, Jesús M., ‘El delito de omisión. Concepto y Sistema’, 2º Edición, Edit. B
de F, 2003.-
19
Se inclinan por encuadrar a la figura en esta categoría, Estrella-Godoy Lemos, Buompadre, Creus, Rafecas, Zaffaroni-
Baigún. Este último jurista puntualiza, que dentro de esta clasificación, su especie es de aquellas referidas a un resultado
sin equivalencia comisiva, siguiendo a Silva Sánchez -1986:347-348-. La doctrina señala en apoyo la jurisprudencia de la
CCC. Fed, Sala I, in re “Llaver Leonardo”, en causa nº 31958, del 6/7/2000, en donde expresamente se la indicó incluida
6
El verbo típico consiste en “retener” a un detenido o preso, esto es, impedir que recupere su libertad,
manteniendo la detención en incumplimiento de las leyes o la orden de soltura. Es decir, que parte de
un presupuesto básico, cual es que la libertad del sujeto pasivo se impone a consecuencia de la ley o
de una orden judicial20.-
Modalidades comisivas exclusivas del tipo.-

Pero este proceder sólo puede verificarse de dos modos para que llene las expectativas del
nivel típico que nos ocupa: sea absteniéndose de decretar (primer supuesto) o de ejecutar (segundo
supuesto) la soltura de la víctima21. Resulta una duplicidad de comportamientos negativos
autónomos.-
Pero además, la soltura debe ser debida (textualmente dice “…cuya soltura haya debido
decretar o ejecutar...”), ello implica que la libertad del sujeto pasivo debe disponerse
necesariamente conforme la normativa imperante.-
Las hipótesis fácticas que pueden subsumirse en el tipo penal en cuestión podrían ser
fácilmente ubicadas si se repara en el ámbito de actuación de agentes ejecutivos (vgr. la omisión
dolosa del policía o del integrante del servicio penitenciario en disponer la soltura de un detenido),
pero más difícil es determinar cuándo es debida la soltura en los casos en los que el sujeto activo es
un magistrado –primer supuesto delictivo-22.-
Tipo Subjetivo.-
Es un delito doloso. La retención del sujeto pasivo debe ser intencional, admitiéndose el dolo
de consecuencias necesarias, e incluso el dolo eventual23; es decir el autor debe conocer la situación
en esa clasificación.-
20
David Baigún – Raúl Eugenio Zaffaroni, obra aludida, pág. 314.-
21
Ver supra lo dicho en relación al sujeto activo del tipo penal y sus comportamientos típicos, para cada una de las
modalidades previstas en la norma. Resulta de destacar, la definición de Soler, al indicar que la figura en análisis “…es
una ilegalidad sustancial, mientras que el del inc. 2º, es una ilegalidad por incompetencia…” (texto aludido, pág. 48).-
22
Para estos supuestos, debe coincidirse plenamente con Rafecas en que será debida cuando la soltura sea consecuencia
ineludible de una resolución, auto o sentencia, propia o de la alzada, que imponga al magistrado una obligación de
disponer la liberación del detenido o preso, sea -de oficio o a pedido de parte-, proponiendo así un criterio restrictivo
(obra citada, pág. 358).-
23
Rafecas obra citada, págs. 360/361. Según el autor, Moreno es el único doctrinario que admite el supuesto en casos de
“descuido manifiesto” (Moreno, t. IV 1923:379) -en el marco de una crítica a la ausencia de inclusión en el código de
fondo de figuras que prevean la punición de casos imprudentes, los que desde su óptica son la generalidad de las
hipótesis que se pueden presentar, diferenciándose de lo que acontece en el código penal español (art. 530)-. Sobre las
consideraciones generales del tipo subjetivo como integrante de la estructura omisiva, v. Zaffaroni, Alagia, Slokar, obra
citada, pág. 583. Estimamos prudente adicionar la cuestión discutida sobre la posición que debe ocupar el conocimiento
de la posición de garante. Según esos autores las características que hacen a la posición de garante en particular
7
fáctica en que se enclava el detenido o preso, y plasmar la voluntad de mantener el estado de
privación de libertad.-
Se considera como una detención ilegal imprudente la figura del art. 270 del fondal, segundo
párrafo, la que reprime al juez que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma
establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado
por el delito imputado24.-
Autoría y Participación.-
Como fuera expuesto previamente, asistimos a un tipo penal que ha sido calificado como de
omisión impropia. Partiendo de esta eventualidad, el tema atinente a la autoría y participación, lejos
de ser una materia sobre la cual sean pacíficas las opiniones doctrinarias, se alzan diversas y variadas
posturas. Así, teniendo en cuenta las dificultades que presenta la cuestión, y siendo preciso para
emitir conclusiones o adoptar posturas definitivas, realizar un desarrollo profundo y elaborado, lo
que excedería el propósito de la exposición; nos limitaremos a señalar –aunque sin ánimo de
agotarlas- algunas de las posibilidades de encarar el fondo del asunto. Sentada esta advertencia al
lector, resta indicar que las diversas consecuencias a las que se puede arribar sobre el punto
dependerán en gran parte de la base metodológica desde la que se inicie el abordaje, incidiendo en la
posibilidad misma –discutida, como se verá- de establecer parámetros diferenciativos entre la
autoría y la complicidad –y por ende de admitir la coautoría, la autoría mediata, la instigación, y las
distintas formas de complicidad-25.-
pertenecen al tipo objetivo, pero no así el deber de evitar el resultado de ella emergente, que como tal pertenece a la anti-
juridicidad. En consecuencia, concluyen que: a) el error que recaiga sobre la situación o el estado que funda la posición
de garante será un error de tipo que, como tal, eliminará la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el
supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de ésta, a condición de que se den todos los requisitos de
esta última; b) el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posición de garante (los deberes que incumben como
padre, marido, hijo, funcionario, empleado, bombero, policía, etc.) será un error de prohibición (error de mandato) que,
en el supuesto de ser invencible, eliminará la culpabilidad (reprochabilidad) de la conducta. Buompadre y Creus también
admiten el dolo eventual.-
24
Con este alcance lo hace Rafecas, obra citada pág. 362, quien lo caracteriza como la única excepción a la impunidad de
detenciones ilegales imprudentes, al igual que Núñez y Soler para quienes es un delito culposo. Asimismo, es indicado
por Donna (obra citada, págs. 155), aunque se propone la solución mediante la imputación de esta última figura por
aplicación del principio de especialidad, solución idéntica a la propuesta por Creus (obra citada, pág. 290).-
25
Bacigalupo Enrique, ‘Delitos impropios de omisión’, Edit. Temis, 1983, quien centraliza las opiniones doctrinarias, en
dos corrientes antagónicas y extremas bien diferenciadas, no obstante otras teorías intermedias que pueden encontrarse,
identificando además los diversos resultados a los que arriban. En resumidas cuentas, comenta, por un lado que, con
Armin Kaufman como su representante principal, una vertiente niega que en los delitos omisivos impropios sean viables
estas formas de intervención plural de personas en un delito, apuntalando los fundamentos en la idea de que la acción y
omisión no se encuentran totalmente desvinculados entre sí (concepto denominado “principio inverso”), formulado
sobre la base de que lo que en la realización de una acción concurre positivamente –causalidad y finalidad- faltará
esencialmente en la no realización. Así, pone el centro de consideración, no en la resolución de cometer una omisión,
8
Ahora bien, en cuanto a los posibles autores individuales o directos del delito en análisis,
básicamente debe remontarse a lo esbozado más arriba al delinear el sujeto activo y el tipo objetivo,
en lo relativo a las calidades y las conductas necesarias para su imputación penal; aunque sin antes
recordar que éste –en su calidad de funcionario público- se encuentra en una especial posición
jurídica de cuidador garantizando la integridad del bien jurídico26. Podrá ser tanto un funcionario con
competencia para disponer la soltura por sí mismo (por ej., el agente policial que procede al arresto
de una persona cuando transcurre el plazo que la ley autoriza para mantenerlo en esa condición); o
bien cumpliendo una anterior disposición de autoridad competente que requiere ser completada con
su propia decisión (por ej., el director de penitenciaría que tiene que disponer la libertad cuando se ha
concluido la ejecución de la pena, según las disposiciones de la sentencia); o que tiene que ejecutar
la orden concreta y actual de llevar a cabo la soltura de una persona privada de su libertad que le ha
impartido una autoridad competente (por ej., el director de la cárcel de encausados que recibe una
orden de libertad expedida en un incidente de libertad provisional)27. También algún colaborador del
magistrado podrá incurrir en la tipicidad penal de la figura cuando habiéndose dispuesto la soltura,
no la concretare (ej. omite dolosamente entregar el oficio que así lo ordena a la autoridad
competente).-
Respecto de la posibilidad de comisión del tipo penal mediante autoría mediata, tratándose
de un delito especial propio, es necesario la afirmación de la calidad especifica en el autor-
determinador, de lo contrario por más que la posea el instrumento (determinado), no será viable
penarlo como autor28.-
sino en la resolución de ejecutar la acción mandada, a pesar de la capacidad de ejecución; y en la determinación de la
accesoriedad en el dolo del agente. En la dirección diametralmente opuesta (sostenida por Claus Roxin), se parte del
concepto de “delito de infracción al deber”, en los cuales la idea de dominio del hecho no es decisiva para la
determinación de la autoría, identificando elementos y características propias de estos delitos (entre los que ubica a los
imprudentes y a los de omisión). La tesitura trae efectos en la accesoriedad y en delitos especiales propios cuando
participa un extraneus (instigadores y cómplices, en estos casos se soluciona de modo que éste será solo participe por no
ser portador del deber especial, aun cuando domine el hecho).-
26
Sobre la estructura de los delitos omisivos, su clasificación y las diversas fuentes que determinan el posicionamiento
del sujeto activo como garante del bien jurídico, ver Zaffaroni Raúl Eugenio, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro, obra
citada. Refieren estos autores que esta especial situación, que la doctrina contemporánea llama la "posición de garante"
(GaranL"enstellung), es una teoría que fue primitivamente elaborada por NagIer, quien la consideró como un
componente no escrito que se añade al tipo de comisión. Asimismo, la consulta de este material deviene acertada para la
ilustración de las distintas formas de participación plural de personas en un suceso ilícito, conceptos que se dan por
sentados y que exceden la finalidad del trabajo.-
27
Todos supuestos mencionados por Creus, obra citada, pág. 290.-
28
Sentada esta premisa, las opiniones se diversifican en cuanto a los alcances de la atribución penal de responsabilidad al
extraneus. Así, algunos autores argumentan que la intervención no quedara impune, pues el código argentino lo
considera como autor por determinación conforme el art. 45 del digesto –Zaffaroni-. En otra postura, Fontán Balestra,
obra citada, pág. 413, admite la imputación de responsabilidad por complicidad del agente. Por su parte, Bacigalupo,
obra citada, pág. 175, partiendo de la hipótesis admitida por la generalidad de la doctrina –en la cual el extraneus impida
9
Tratándose de la coautoría en los delitos de omisión impropia, las posturas oscilan de forma
divergente en la doctrina, según los fundamentos metodológicos de los que se parta, variando entre
aquellas que permiten admitirla –con ciertos condicionamientos-, y otras que las descartan de
plano29.-
La participación criminal en el hecho doloso cometido por otro, según el grado de
colaboración prestado (arts. 45 y 46 del C.P.), siempre estará guiado por el carácter referencial del
injusto ajeno, circunstancia de la que se deriva e impone la naturaleza accesoria de la participación
(accesoriedad limitada)30.Para el caso del instigador, instituto considerado como una forma de
extensión participativa típica en el suceso criminoso de un tercero, tampoco son pocas las
discrepancias doctrinarias que se alzan al respecto, precisamente cuando se trata de admitir que el
sujeto de atrás carezca de la calidad especial31.-
a un tercero obligado por su posición de garante, que cumpla con su deber- se inclina por descartar la punibilidad.
Respecto de la posibilidad de la autoría mediata por omisión, ver Roxin, Claus, ‘Autoría y dominio del hecho en el
Derecho Penal’, Séptima Edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 511.-
29
Así puede aludirse a las siguientes concepciones, aunque sin agotar el análisis de la compleja temática, y solo a los
fines de sugerir las problemáticas que se desprenden de la misma. Roxin, Claus, obra citada, pág. 510, quien partiendo
del concepto de delitos de infracción al deber, sobre el cual asienta su tesis en este ámbito, admite esta posibilidad de
coautoría en tanto exista un deber común, y siempre y cuando ambos agentes –intraneus- omitan de manera acordada el
cumplimiento del mandato normativo. Menciona el caso de los funcionarios que dolosamente acuerdan permanecer
impávidos ante la fuga de un preso a quien deben custodiar. No obstante descarta aquellos supuestos en los que uno de
los agentes omite y otro actúa positivamente. En una opinión opuesta, Bacigalupo, obra citada, pág. 173, quien siguiendo
a Kaufman y partiendo de las características conceptuales que pueden verificarse como definitorias de la coautoría, vale
decir resolución común y división del trabajo según esta decisión conjunta, y la falta en el tipo subjetivo de una voluntad
de realización que descartaría el acuerdo común, concluye que no sería posible admitir una bifurcación de la infracción al
deber que recae en cada agente colocado en la posición de garantía –de manera individual-.-
30
Zaffaroni Raúl Eugenio, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro, obra citada, admitiendo expresamente la participación en
la omisión, citando como ejemplo al agente que instiga a la omisión del cumplimiento de sus deberes de asistencia
familiar (obra citada, pág. 797). Debe recordarse, que han explicado que como la participación siempre tiene que ser
accesoria de un injusto (accesoriedad limitada), el partícipe no necesita tener las características del autor, porque no es
autor del hecho en forma directa, sino que actúa típicamente sólo cuando lo hace por la vía del hecho del autor (autores
citados, obra citada, pág. 792, partiendo de la teoría de Stratenwerlh). De idéntica tónica, Creus, Carlos, Derecho Penal
parte General, Astrea, Buenos Aires, 1993, pág. 420 y 426, puesto que siguiendo a Núñez menciona "…quien tiene el
deber jurídico de actuar, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo…”, y añade ejemplificativamente los siguientes
casos: el empresario que fábula la cesantía de su empleado para que no preste alimentos a su cónyuge; en la omisión de
auxilio, quien le facilita un automóvil al omitente para que se retire del Jugar donde debe prestar el auxilio; el que facilita
el retiro del guía que deja abandonados a los turistas en la alta montaña. De todos modos, la cuestión no es tan sencilla y
reducible a los criterios generales del concepto de “participe”, pues deben ser cotejados con argumentos en contra que se
levantan para la admisión de la intervención de terceros en la omisión criminal del agente obligado. Desde esta
perspectiva, nacen los lineamientos de Kaufman, para quien en esta clase de delitos no es posible aceptar la complicidad,
siendo la falta de dolo y de causalidad en el resultado los pilares en los que asienta su teoría (v. detalladamente en
Bacigalupo, obra citada, pág. 159). Es admitida la complicidad mediante un hacer positivo, por lo general en forma de
apoyo psíquico reafirmando la voluntad de no intervenir del omitente (Roxin, obra citada, pág. 565). Sobre la posibilidad
de complicidad mediante omisión, ver Denise Staw, “Algunas cuestiones sobre la autoría y la complicidad por omisión”,
publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Septiembre 2012, fasc. 9.-
31
Roxin Claus, obra citada, pág. 550 y ssgtes., admite la inducción a cualquier conducta, aún cuando sea una omisión.
Asimismo, resulta de interés la crítica de descarte realizada por este autor a la tesis de Kaufman. Por su parte Creus, obra
citada, pág. 421, en una línea similar, explica “…la instigación aparece como una particular forma de participación en
10
Consumación y Tentativa.-
Se trata de un delito cuya consumación opera en el momento mismo que surge la obligación
–de mera actividad-, por ley o por mandato de autoridad competente, de liberar al detenido, sea
decretando o ejecutando la orden según el caso32.-
Además de carácter permanente, ya que recién se agota en sus consecuencias una vez que el
sujeto pasivo es finalmente puesto en libertad, por ese funcionario u otro que revise o descubra la
maniobra33.-
Se postula la inadmisibilidad de la tentativa del delito, lo que no resulta dificultoso coincidir
si se atiende al momento consumativo34.-
Particularidades de la Figura.-
Comparación con otras figuras penales.-
Resulta de suma utilidad para su acabada comprensión el cotejo con otros supuestos típicos.
Así, no puede identificarse con la figura prevista en el inc. 6º del mismo artículo, pues vale adelantar
que el autor de este último delito es ajeno a la detención ilegal, y puede ser cometido por otro
funcionario en tanto ésta se mantenga en el tiempo -siempre que omitiere, retardare, o rehusare hacer
cesar, o dar cuenta a la autoridad del estado del que toma conocimiento-.-
Tampoco debe ser confundida con la privación ilegítima de la libertad cometida por
funcionarios públicos y castigada en el 144 bis, 1º, C.P., pues mientras que en el tipo penal analizado
la detención es inicialmente legal, y luego se convierte en ilegítima; en el otro ilícito desde el inicio
ya presenta esta calidad contraria a la ley.-
el delito instigado, que puede ser de cualquier carácter, incluidos delitos propios o especiales y de propia mano…”. En
cambio para Bacigalupo, obra citada, cuando se disuade a otro del cumplimiento de un deber, se es autor directo del
delito de comisión (siguiendo a Kaufman a partir de lo que denomina “disuasión” del cumplimiento de un deber), y no
instigador de la omisión. La idea se vincula estrechamente a la planteada inexistencia del dolo de omitir en los delitos
omisivos en la tesis de ese autor, lo que pude explicarse en palabras de Roxin de la siguiente manera: “…Donde no es
posible resolución del hecho, tampoco cabe provocarla…” (obra citada, pág. 551).-
32
Rafecas, Creus, Estrella-Godoy Lemos, y Donna.-
33
Núñez, Rafecas y Buompadre. Agrega el primero que el lapso temporal en que se extienda la omisión tendrá
repercusión directa en el reproche de culpabilidad concretado en la sanción a imponer al autor, en tanto cuanto más
tiempo el funcionario retenga ilegalmente a la persona privada de la libertad, mayor será el disvalor del injusto del
comportamiento (obra citada, págs. 363).-
34
Creus, Estrella-Godoy Lemos, Marín, Núñez y Donna. Se ha argumentado la posibilidad de aceptar la tentativa
acabada en David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni, “Código Penal y Normas complementarias”, Hammurabi, T. 5, pág.
318. Un pormenorizado desarrollo sobre la discusión relativa a la admisibilidad de la tentativa en los delitos de omisión y
las diversas posturas sobre el punto, en Enrique Bacigalupo, obra citada, págs. 187 y ssgtes..-
11
Finalmente, con relación al delito de prevaricato (art. 270, segundo supuesto, del C.P.), se
remite a lo expuesto en el punto tocante a la autoría y participación.-
Delimitación material del ilícito.-

A su vez, es necesario establecer los límites materiales de la tipicidad desde una perspectiva
evaluativa de la afectación al bien jurídico-penal35. En esta dirección, si bien se sugiere que una
ligera demora más o menos justificada no es típica36, prácticas que podrían aparentar una intromisión
de menor intensidad, como por ejemplo una requisa personal llevada a cabo por un funcionario en la
vía pública, cuando es prolongada excesiva e injustificadamente en el tiempo podría derivar en la
comisión de una conducta típica.-
Finalmente, a diferencia de otras figuras del capítulo -como las amenazas (art. 149 bis, C.P.)-
y en directa relación a lo manifestado al inicio en lo tocante al bien jurídico tutelado, el
consentimiento del damnificado carecerá de eficacia, lo que se justifica en que interesa al Estado no
sólo la corrección de sus funcionarios sino también el cumplimiento de la ley, para cuya violación
nadie puede prestar un consentimiento eficaz.-
Art. 143: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e
2º.- El funcionario que prolongare de forma indebida la detención de una
persona, sin ponerla a disposición del juez competente”.-

Además de lo dicho respecto de las modificaciones introducidas por Ley nº 14.616 en el
punto anterior, en lo atinente a esta figura debe remarcase que el proyecto Tejedor ya la preveía
-aunque establecía un plazo de 24 horas para el cumplimiento de la conducta ordenada, lo que
condicionaba la consumación al vencimiento del término-. El proyecto de Villegas - Ugarriza y
García, como así también el código de 1.886, suprimieron el lapso temporal aludido, e incorporaron
el tipo penal como articulo 143 inciso 3º, aunque con una penalidad considerablemente menor (de un
35
Este posicionamiento material de la tipicidad es representado principalmente en Latinoamérica por Raúl Eugenio
Zaffaroni y Juan Bustos Ramírez.-
36
Moreno citado en Estrella-Godoy Lemos, obra aludida, pág. 87.-
12
mes a un año, con mas el doble de tiempo de inhabilitación especial). Recién la mencionada reforma
de 1958, lo incorpora en su sitio actual37.-
El Anteproyecto del Código Penal de 2.006, conserva la redacción aunque modifica su
localización -art. 129 apartado b-, y al igual que en el caso del supuesto precedente, aumenta la
penalidad a cinco años en su máximo.-
Bien Jurídico. Remisión.-

Se remite a lo dicho al tratar el inciso 1º del artículo en estudio, sin merecer este precepto
legal en cuanto al ítem respectivo mayores precisiones.-
Sujeto Activo.-
Se trata de un delito especial propio, aunque a diferencia de lo que acontece con la figura
anterior, el funcionario público (art. 77 del C.P.) a quien está dirigido el mandato normativo, será
quien tenga permitido, en virtud de sus facultades y en los casos autorizados legalmente, proceder a
la detención sin orden escrita de juez competente, teniendo por ello un plazo perentorio para poner a
su disposición al detenido.-
Es decir, un integrante de agencias ejecutivas con desempeño en la función judicial (agencias
policiales, y demás fuerzas de seguridad), dejando de lado a aquellos funcionarios que cumplan
labores penitenciarias38.-
Sujeto Pasivo.-
No se establecen limitaciones en lo atañe a este tópico, pues la ley solo habla de “…la
detención de una persona…”.Únicamente debe señalarse que presenta identidad con el caso anterior,
en cuanto también parte como presupuesto básico de una detención legalmente efectuada y que se
torna en lo sucesivo ilegítima, en el caso por ausencia de poner al detenido a disposición del juez
competente.-
37
Rafecas, obra citada, pág. 364. Para mayor abundamiento ver, Zaffaroni Raúl Eugenio y Arnedo Miguel Alfredo, obra
citada.-
38
Ibídem.-
13
Tipo Objetivo.-
Consideraciones generales del aspecto objetivo.-
Es un delito de omisión impropia39. Aquí la vulneración del mandato recae en no poner en
conocimiento del magistrado competente, en el debido tiempo y conforme las normativas legales
estrictas vigentes, al detenido que se tiene bajo custodia (conducta omisiva), prolongando de esta
forma su detención, la que a partir de ese momento devendrá en ilegal (acción – resultado lesivo)40.-
El delito consiste en mantener la disposición o la autoridad sobre el detenido más allá de los
términos autorizados por ley, evitando transferir esa disposición o autoridad al juez competente41.-
Es necesario señalar que la regulación de los motivos y las circunstancias en los que se permite la
detención sin orden judicial escrita, como así también de los plazos en que -en esos casos- debe
ponerse a disposición de la autoridad competente al detenido, es una facultad que corresponde a
legislativamente a las provincias (arts. 18, 23, 61 C.N.), por lo que deberá necesariamente
compulsarse los respectivos códigos de rito para así permitirse completar los requerimientos típicos
de la figura.-
En el ámbito nacional se destaca lo normado por el art. 286 del CPPN, el que establece el
plazo de seis horas para el cumplimiento de ese comportamiento por parte del funcionario policial.
En terreno bonaerense, encontramos los arts. 155 y 156 del CPPBA, los que imponen la obligación –
tanto al funcionario como al particular que aprehendiere en flagrancia- de presentarlo ante el agente
39
Lo expuesto previamente sobre este concepto, debe ser complementado con la mención a las problemáticas que origina
esta categoría, sin perjuicio de las que ya han sido señaladas. Siguiendo a Zaffaroni Raúl Eugenio, Slokar Alejandro,
Alagia Alejandro, texto citado –quienes hablan de impropios delitos de omisión-, puede resumirse que el origen radica en
que no todos estos delitos así denominados están escritos y previstos, por lo que cuando no lo están, generan una
actividad complementaria y “correctora” judicial, que requiere individualizar las características de los autores conforme a
los modelos legales que se hallan escritos. Así las cosas, considerando a los tipos impropios de omisión no escritos como
“abiertos”, se alzan objeciones constitucionales contra ellos. Se ha dicho sobre el punto que: “…La circunstancia de que
esta característica del autor en algunos tipos omisivos impropios se encuentre "no escrita" no obedece a un defecto
legal…Pese a todos los esfuerzos de la doctrina contemporánea por justificarlos, es innegable que estos códigos por lo
menos están violando la exigencia de estricta legalidad. No en vano y desde antiguo se ha criticado la pretensión de que
existen tipos omisivos no escritos, con el escaso argumento de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos,
expresión que encierra una pretensión de completividad incompatible con el carácter fragmentario de la ilicitud penal.
No hay una diferencia sustancial entre el casi desaparecido crimen culpae, que pretendía construir un tipo culposo junto
a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos que operarían como falsete de los tipos escritos…”.-
40
Buompadre, Creus, Rafecas, Marín, Donna, Estrella-Godoy Lemos, Baigún-Zaffaroni. En lo medular se remite a lo
expresado ut supra sobre esta categoría clasificatoria de los delitos.-
41
Núñez, obra citada, pág. 153, denominando al delito como sustracción de un detenido a un juez. En igual sentido se
expide Soler, quien alude a la circunstancia de ausencia de traspaso de autoridad o poder ejercido sobre el detenido
refiriendo: “…reteniéndolo a la propia disposición…”.-
14
fiscal “inmediatamente”; sin perjuicio de la triple comunicación del inicio de las actuaciones
judiciales, exigida en cualquier caso, por imperio del 296 del mismo cuerpo normativo42.-
Modo comisivo específico.-

La figura exige para su configuración que la prolongación de la detención lo sea en virtud del
medio comisivo allí expresamente descripto: la omisión de “poner al detenido a disposición del juez
competente”. Esto lleva al análisis de dos matices diferentes:
a) Por un lado, uno que encierra la puesta en conocimiento de un modo fehaciente al
magistrado competente de la existencia de una persona privada de su libertad. Admitiéndose sobre el
punto un criterio amplio, tanto en cuanto a los medios por los cuales sería susceptible informarle,
como así también a la posibilidad de que esa comunicación sea viable a los auxiliares del juez. Aquí
también deben considerarse las distintas figuras que aparecen según cada diseño procesal de los ritos
provinciales, trayendo a colocación lo referido a los diversos esquemas de las provincias en el
ejercicio de la aludida facultad no delegada al estado nacional, dato que no resulta menor si se
atiende a que, de ello dependerá quién sea la autoridad ante quien se deberá cumplir el mandato legal
imperativo para evitar caer en la prohibición típica43.-
b) Pero además, una segunda consideración, relativa a los términos materiales de ilícito,
evaluado a la luz del principio de lesividad; la que impone que para que el tipo objetivo quede
agotado, la prolongación indebida sea consecuencia exclusiva y directa de la ausencia de puesta en
conocimiento al órgano jurisdiccional del detenido que se encuentra bajo dominio del funcionario.
Es decir, que la hipótesis analizada ex post facto, indique que el juez, de haber tenido conocimiento
42
Es interesante la crítica de Rafecas respecto a la “desconfianza del legislador sobre la actuación policial”, la que se
evidenciaría de la diferencia de las “normas procesales locales” con otros ordenamientos jurídicos europeos que recurren
-comparativamente- a plazos más extensos que los referidos. En este mismo sentido, señala el autor el fallo de la
C.I.D.H. in re “López Álvarez”, en cuanto a la exigencia de un necesario contralor judicial inmediato en las
aprehensiones en flagrancia. Asimismo, resulta del caso indicar en relación al tema en danza, sin perjuicio de lo que se
dirá infra, los desarrollos de Alejandro Carrió, en particular al abordar las condiciones requeridas para la procedencia de
detenciones sin orden escrita y la necesidad de reconocer los motivos previos, los estándares jurisprudenciales, como así
también la pormenorizada descripción de la evolución de la jurisprudencia de la CSJN y de la Cámara de Casación Penal
en esa materia (en Alejandro D. Carrió, “Garantías Constitucionales en el proceso penal”, 4° Edición, Hammurabi,
Buenos Aires, 2002, págs. 190 y ssgtes.).-
43
Buompadre expresa que será el magistrado con competencia para la investigación de los delitos de acción pública (obra
mencionada, pág. 527). En el ámbito de la provincia de Buenos Aires será el Agente Fiscal en turno al momento de la
aprehensión. Creus por su parte afirma que será típica la comunicación dolosa a un juez que no es competente (texto
aludido, pág. 292).-
15
de la detención en forma y tiempo debido, hubiese ordenado anticipada y necesariamente la
inmediata libertad de la persona44.-
Tipo Subjetivo.-
Es un tipo penal doloso. Respecto de la admisión del dolo eventual para la verificación del
aspecto subjetivo del tipo penal es núcleo de discusión en la doctrina. Así mientras en general es
admitida la suficiencia del dolo eventual45, algunos autores sostienen que la inclusión del término
“indebidamente” en el texto legal, implica la incorporación de un elemento subjetivo del tipo que
por lo tanto impone la exigencia de dolo directo en el autor para su configuración46.-
Teniendo presentes las advertencias que fueran reveladas a esta altura de la exposición en el
artículo anterior -en torno a los inconvenientes que se derivan de intentar compatibilizar las
numerosas opiniones en esta materia con los fines y objetivos de este trabajo-; puede considerarse
como autor directo del ilícito, al funcionario público que haciendo uso de sus facultades proceda a la
detención legitima de una persona, aunque dolosamente omita ponerlo a disposición del juez
competente conforme la prescripción formal del digesto provincial. Aquí deberá recapitularse en lo
alusivo a la necesidad de concreción del daño sobre el bien jurídico tutelado para que la conducta sea
materialmente imputable.-
Son semejantes con el inciso anterior las opciones teóricas, y sus soluciones, que se advierten
en esta disposición, en cuanto a la posibilidad de cometer la conducta prohibida por dos o más
agentes en calidad de coautores, como así también respecto a otras formas de participación –
complicidad o instigación- y en lo atinente a su comisión por intermedio de un instrumento que la
ejecute –autoría mediata-, por lo que remitimos a lo antes ensayado.-
44
Rafecas, obra citada, pág. 367, arribándose a esa conclusión partiendo de una consideración de la ubicación sistemática
del delito y de la aplicación del principio de subsidiariedad. Igual solución en Baigún-Zaffaroni, obra citada, pág. 322,
quienes mencionan la posibilidad de incurrir en un supuesto de tentativa de delito imposible puesto que la consumación,
desde esta óptica, depende de la apreciación judicial.-
45
Buompadre, Creus, Baigún-Zaffaroni.-
46
Así lo plantean Estrella-Godoy Lemos, obra citada, enrolando en esa opinión restrictiva del elemento subjetivo a Moras
Mom-Damianovich.-
16
Primeramente creemos que no se admite como posible la tentativa47. Lo cual esta ceñido a que se
trata de un delito cuya consumación formal opera en el momento en que transcurre el plazo legal en
que el funcionario debió haber comunicado la detención al juez competente, sin perjuicio que deberá
constatarse la afectación al bien jurídico conforme fuera expresado previamente.-
Aparece redactado como un delito de carácter permanente48, ya que recién se agota en sus
consecuencias lesivas y reprochables una vez que el sujeto pasivo es finalmente puesto en libertad.-
El artículo 143 Inc. 2°, C.P.: tipo penal abierto y de complemento.-
En principio, se trata de un tipo penal abierto49. Ello pues deberá ser siempre completado en
su tipicidad recurriendo a la normativa procesal aplicable al caso según corresponda, tanto para
determinar el plazo legal en que deba ser puesto a disposición de la autoridad competente como para
la ubicación precisa de ésta.-
Por lo demás, es subsidiario y complementario de los arts. 144 bis, inc. 1º y 143 inc. 1º del
C.P.: toda vez que en el supuesto bajo estudio el sujeto pasivo esta legítimamente privado de su
libertad –de lo contrario podría encajar en el primer caso-, y además porque no ha sufrido una
detención ilegal en los términos del segundo artículo aludido.-
De tal modo, el legislador ha previsto estratégicamente abarcar no solo las privaciones de la
libertad acontecidas en desapego a la ley, sino también las distintas afectaciones que el bien jurídico
pueden sufrir cuando esa restricción sea acorde al marco normativo legal luego de que la autoridad
proceda en ese sentido.-
Art. 143: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e
3º.- El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido...“.-
47
Núñez, Baigún-Zaffaroni, Marín. En contra de esta posición Donna, quien sostiene que podría ser discutida.-
48
Rafecas, Buompadre, Estrella-Godoy-Lemos, Marín, Creus, Núñez.-
49
Ver sobre este concepto lo dicho por Zaffaroni Raúl Eugenio, Slokar Alejandro y Alagia Alejandro, ob. citada; Juan
Facundo Gómez Urso, La tipicidad Penal, FJD Editor, 2005.-
17
La norma proviene de los Proyectos de los años 1891 y 1906, siendo que el proyecto Tejedor
contenía una clausula similar. Desde su sanción no tuvo modificaciones. El Anteproyecto del Código
Penal de 2.006, lo incorpora como art. 129 apartado “c”, previendo una sanción que se extiende
hasta cinco años de prisión.-
Bien Jurídico.-
Si bien el objeto de protección continúa siendo la libertad personal o individual -resultando
de plena aplicación lo expresado sobre el punto en los tipos penales anteriores-, debe adicionarse
particularmente que aquí se afecta el derecho de toda persona privada de su libertad, legítima o
ilegítimamente, a comunicarse libremente con terceros50.-
Sujeto Activo.-
Estamos en presencia nuevamente de un delito en el cual la calidad de funcionario público es
necesaria para calificar como autor, aunque por las características de la conducta reprimida, deberá
exigirse una mínima capacidad funcional que permita la realización de la misma generando un
contexto situacional apto para la ilicitud. Es decir, el sujeto activo debe detentar la custodia o guarda
del detenido, o al menos el poder de hecho sobre aquel para poder calificar válidamente como
ejecutor51.-
En estrecha vinculación con lo expresado, no podrá ser autor del delito el juez a cuya
disposición se encuentra detenido el sujeto pasivo, en tal caso, si decretara su incomunicación
indebida, a todo evento, será imputable esa acción como constitutiva de la figura de Abuso de
autoridad del art. 248 del C.P.52.-
50
Debe recordarse la crítica de Donna, al analizar el tema relativo al bien jurídico protegido en el Título, considerándolo
asociado a la idea de la “libertad protegida constitucionalmente”, concluyendo así en su postura que el interés bajo
resguardo reviste una amplitud mayor que la libertad individual, siendo para ese autor el tipo penal en análisis una clara
muestra de ello.-
51
Rafecas, obra citada, pág. 271. Asimismo, lo sostienen Estrella-Godoy Lemos, obra citada, pág. 89, Baigún-Zaffaroni,
pág. 324 y Núñez, pág. 153. Por su parte Creus, pág. 293, explica que el funcionario deberá detentar la “guarda”,
aclarando que no comete este delito, sino un abuso de autoridad del art. 248 del Cód. Penal, aquel que dispone
indebidamente la incomunicación no teniéndola (cita como ejemplo, el del secretario de juzgado que dispone ilegalmente
la incomunicación de un detenido que se encuentra en la alcaidía de jefatura).-
52
En esta postura Núñez, y Creus. En contra, Estrella-Godoy Lemos, considerando que al no estar prevista la limitación
en la ley, la interpretación que excluye al juez no es procedente y puede resultar autor mediato de la figura. Buompadre,
obra citada, pág. 530, en esta misma línea argumental, señala que el magistrado será el sujeto activo por excelencia, y
excepcionalmente lo es la autoridad policial. También es admitido por Baigún-Zaffaroni, obra citada, pág. 324.-
18
Sujeto Pasivo.-
Es el detenido en sentido amplio, abarcativo de toda persona privada de su libertad.-
Aunque tomando como base esta afirmación, debe hacerse una aclaración diferenciadora de
los tipos penales anteriores, en razón que en éste se comprenden tanto detenciones legítimas como
ilegítimas, lo que eventualmente podría derivar en la aplicación de normas concursales en relación a
otras figuras penales53.-
Tipo Objetivo.-
Se reprime al funcionario público que incomunicare a un detenido de forma indebida. Por ello
para poder colmar las exigencias típicas, la incomunicación debe ser:
a) Abarcativa de todos los medios de comunicación, es decir total; constante e impersonal, lo
que comprende a cualquier tercero que quiera mantener contacto con el detenido. Debe remarcarse
que no alcanzan a ser reprimidos otros cercenamientos intencionales -según las leyes penitenciarias
vigentes-, tales como restricciones de ingresos de libros u otros objetos inocuos, lo que solo podrá
traducirse en una sanción administrativa de la autoridad54.-
b) Además debe ser indebida, lo que implica que debió haberse apartado de la normativa
procesal, sea por: i) no estar prevista para ese caso, ii) por carecer el sujeto activo de competencia
para disponerla –ordenándola sin capacidad o ejecutándola sin orden legitima 55- aunque mantenga el
poder de hecho sobre la víctima56.-
La discusión se origina, dividiendo a la doctrina nacional, en el siguiente supuesto: cuando la
incomunicación es dictada por quien tiene competencia para ello pero se exceden los plazos legales
previstos57.-
53
Vgr. art. 141 bis, inc. 1º, del C.P.. Buompadre, menciona como únicos supuestos excepcionales de sujetos pasivos no
imputados, a testigos o intervinientes en reconocimientos en ciertas circunstancias, con citas a los arts. 275 y 283 del
código de procedimiento de Corrientes. Por otro lado Rafecas, obra citada, pág. 274, menciona como víctima de este
delito al contraventor en la Ciudad de Buenos Aires, con citas al art. 25 de la ley de procedimientos respectiva, y al
testigo que comparece mediante el uso de la fuerza pública.-
54
Rafecas, obra citada, pág. 274, poniendo el acento en la letra de la norma y en una interpretación compatible con la
estricta legalidad.-
55
Núñez, pág. 153; Creus, pág. 292.-
56
Son pacíficos en incluir estos supuestos de procedencia Rafecas, Buompadre, Estrella-Godoy Lemos, Creus.-
57
Rafecas, obra citada, págs. 272, se expresa por la negativa de considerarla como típica, pues entiende que no es lo
mismo prolongar la incomunicación que disponerla ilegalmente, siguiendo en la idea a Ure, y fundado en el principio de
estricta legalidad. Es admitida por Creus, Marín, Fontán Balestra. Con mejor técnica legislativa el art. 531 del Código
Español, prevé expresamente esta hipótesis.-
19
Pero también la incomunicación debe ser indebida desde un prisma reglamentario58, esto es
atentatoria de los reglamentos que signan la cuestión.-
La conducta puede ser cometida: por acción, esto es por actos positivos que impiden la
comunicación del detenido, pero también por omisión (comisión por omisión).-
Tipo Subjetivo.-
Se trata de un delito doloso, el cual admite el dolo eventual, por lo que este aspecto de la
tipicidad se satisface mediante el conocimiento del agente sobre los elementos objetivos detallados y
la voluntad de incomunicar al detenido.-
No se prevé legislativamente su figura imprudente.-
De lo dicho en las líneas que preceden, será autor directo o individual el funcionario público
que –por actos u omisiones- impida de manera indebida y dolosa al detenido que se encuentra bajo
su custodia, la libre comunicación –total, constante e impersonal- con terceros.-
Es interesante la discrepancia que suele plantearse en la doctrina en lo tocante a la hipótesis
en la que el funcionario público dispone, sin tener la guarda del detenido, su incomunicación ilegal –
vgr. el caso del Juez-; toda vez que algunos autores plantean un caso de autoría mediata, sea que el
delito se consume o quede en grado de conato, enrolándose en esta postura quienes parten de no
exigir en el sujeto activo un poder de custodia o de hecho sobre el detenido 59. Debe recordarse que
para poder ser autor mediato del tipo penal –especial propio- siempre se necesitarán las cualidades
mencionadas previamente, por lo que respecto del desenlace punitivo de la intervención del
extraneus se remite a los antecedentes desarrollados60.-
Debe aducirse asimismo la plena aplicación del citado principio de accesoriedad limitada que
regirá en lo atinente a la complicidad de otros intervinientes en el hecho ajeno (art. 45 y 46 del CP),
58
Toda vez que acierta Creus, al afirmar que no permitir que el detenido reciba visitas fuera de las horas reglamentarias
destinadas a ese efecto, no constituye este delito, aunque el detenido esté en calidad de comunicado (obra citada, pág.
293).-
59
En esta senda de interpretación Estrella-Godoy Lemos, obra citada, pág. 89. Ver igualmente lo dicho al tratar el sujeto
activo de la figura.-
60
Menciona Creus el caso del que hace ejecutar los actos de impedimento por otro: el oficial sumariante de una seccional
que coloca al contraventor en una celda, ordenando al oficial de guardia que no permita que se comunique con nadie
(texto citado, pág. 293).-
20
y la viabilidad de la instigación siempre que se verifiquen sus notas relevantes y propias que
permitan su imputación.-
Finalmente, cuando las conductas que pretendan subsumirse en el inciso 3º del art. 143 del
C.P., consistan en omisiones dolosas cuyo resultado lesivo sea equiparable al producido por la acción
positiva (comisión por omisión), los problemas en cuanto a las categorías que integran la autoría en
sentido estricto –es decir, autoría mediata y coautoría- y las distintas formas de complicidad –
primaria, secundaria e instigación- resurgen, siendo de aplicable lo ya expuesto sobre el punto61.-
La consumación del delito se alcanza cuando los actos interruptivos de la libre comunicación
logren efectivamente su objeto, esto implica cuando el detenido pretenda comunicarse con un
tercero, o a la inversa, y el agente se lo impida alcanzando su propósito.-
Perdurará en el tiempo mientras el estado descripto se mantenga -delito permanente-. Es un
delito de resultado.-
Por otro lado, se agotará en sus efectos cuando se levante la incomunicación, sea por parte
del agente que la dispuso indebidamente, o bien por otro que advierta la maniobra y la haga cesar, o
cuando el detenido de algún modo pueda interrumpirla.-
Creemos que es posible la admisión de la tentativa del delito estudiado62. Imagínense las
diversas posibilidades de que el detenido a pesar de los obstáculos interpuestos por el agente logre
comunicarse conforme lo pretendido (ejemplo, se le coarta la posibilidad de mantener comunicación
telefónica con familiares pero logra mantener contacto al concretarse la visita programada).-
Directa vinculación con normas procesales locales.-
En primer lugar, no puede pasarse por alto la vinculación de esta figura con normas
procesales que autorizan la restricción del derecho del detenido a comunicarse libremente. Como se
vió oportunamente la incomunicación debe ser indebida, ello se involucra directamente con la raíz
del instituto. La referencia radica particularmente en aquellas que la permiten con un alegado interés
de reguardo del proceso investigativo en curso y con el norte de evitar el armado de una versión
entre los distintos imputados, o que se facilite el ocultamiento de efectos o pruebas por indicación a
61
Ver infra al tratar el ítem autoría y participación en el art. 143 inciso 1º del fondal.-
62
Rafecas, Núñez, Baigún-Zaffaroni.-
21
terceros63, de allí que se haya indicado que la figura consiste en una garantía procesal64. Así, vale
destacar lo prescripto en el Código de Procedimientos de la Nación, que autoriza al funcionario
policial autónomamente a disponer la incomunicación del detenido por el plazo de 10 horas –
improrrogable salvo autorización judicial-. En este mismo sentido, encuentra notoria similitud el
inciso 8º del artículo 294 del C.P.P.B.A., al regular las facultades policiales, permitiendo la
incomunicación cuando concurren los requisitos del artículo 152 por un término máximo de doce
(12) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial65.-
Complementariamente, desde una óptica eminentemente formal se ha entendido que “Es una
medida de coerción procesal por la que se le impide al imputado mantener contacto verbal o por
escrito con terceros para evitar que estorbe la investigación”, remarcándose que no puede impedirse
la comunicación con la defensa (ver art. 152 CPPBA, segundo párrafo, citado)66.-
La incomunicación ilegal: caso de severidad especialmente previsto.-

Desde otro prisma, la adopción de esta medida puede ser considerada como un caso especial
de apremio o severidad67. En lo particular, a priori creemos que se vinculará exclusivamente a las
características y circunstancias del caso concreto, en función del un sufrimiento abusivo sufrido, que
en algunos casos excederá mínimamente las reglamentaciones previstas para el desenvolvimiento del
encierro, aunque en otras alcanzará una entidad tal para conformar la categoría de apremio o
vejación. Aunque debe adicionarse que la nota distintiva en este caso será el ejecutor del proceder
infractorio.-
63
Respecto de la regulación en los distintos códigos procesales de provincia y de las variantes en los plazos previstos, v.
Buompadre, Estrella-Godoy Lemos. En otro orden de ideas, en el marco del análisis del “derecho a contar con un
abogado defensor”, como derivación del de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN), Carrió, ob. cit., pág. 401 y ssgtes.,
aborda la situación de la incomunicación como práctica cotidiana abusiva en el ámbito de la Capital Federal al amparo
del anterior código de procedimientos. Contexto en el cual identifica y profundiza el criterio jurisprudencial variante de
la CSJN en los fallos “Jorge Antonio” (236:657), “Vélez Carreras” (282:153), y Lambruschini (306:2161), en la que se
delimita el alcance de la aludida garantía, en cuanto a la distancia del lugar de alojamiento del detenido con el de asiento
del tribunal de juzgamiento. Aunque debe hacerse notar las particulares circunstancias que rodeaban la plataforma fáctica
de los casos examinados.-
64
Núñez, obra citada, pág. 153.-
65
Artículo 152, CPPBA: “Con motivación suficiente el Fiscal podrá ordenar la incomunicación del detenido por un
plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La medida cesará automáticamente al vencimiento de dicho término, salvo
prórroga por otro término por resolución fundada del Juez de Garantías a instancia del Ministerio Público Fiscal. En
ningún caso la incomunicación del detenido impedirá que éste se comunique con su defensor, en forma privada,
inmediatamente antes de comenzar su declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención personal.”.-
66
Irisarri, Carlos Alberto, Código de la Provincia de Buenos Aires comentado, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, pág.
298. Debe coincidirse con el autor, en que el segundo párrafo incorporado al art. 152 del ceremonial bonaerense “…
desacomoda la vieja crítica de que se instituía para lograr una confesión…”.-
67
Así coinciden Soler, Fontán Balestra, y Rafecas, con diversas inclinaciones sobre el punto. Para más, ver infra al
abordar el art. 144 bis, incs. 2º y 3º del fondal.-
22
A todo evento, debe adelantarse que en el ámbito internacional tales maniobras han sido
consideradas contrarias a la dignidad humana en función de asignarles carácter de tratamiento cruel e
inhumano que importan cuando son aplicadas en determinados contextos o con cierta intensidad68.-
Jurisprudencia de la CSJN.-
CSJN, “G. J. C. s/ habeas corpus” (G. 507. XXXIV, 01/11/99).-
Se habilita la competencia de la Corte atento el recurso extraordinario interpuesto por la
Fiscalía General ante la Cámara, en razón del rechazo in límine de la acción constitucional de
Habeas Corpus interpuesta por un detenido, de parte del juez de primera instancia entendiendo que
los hechos relatados resultaban extraños a los supuestos taxativamente previstos en el art. 3 de la ley
23.098, decisorio confirmado por la Alzada respectiva. El objeto de la presentación radicaba en la
interrupción de un tratamiento de rehabilitación de un drogodependiente, y la falta de atención
médica de un problema urológico padecido por el denunciante, como así también la obstaculización
del contacto entre el detenido-denunciante y su defensor de confianza.-
La C.S.J.N., dejó sin efecto la sentencia apelada, afincada en la protección de la dignidad y el
respeto de la persona, principios con los que se debe cumplirse toda privación de libertad. Para el
caso que nos ocupa son destacables los siguientes considerados: “Que cabe señalar que la ley
24.660, de ejecución de la pena privativa de la libertad, concede al interno el derecho a la salud, y
obliga a proporcionarle oportuna asistencia médica integral, no pudiendo ser interferida su
accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos, como así también, a comunicarse
periódicamente en forma oral o escrita con su abogado, respetando la privacidad de esa
comunicación sin otra restricción que la dispuesta por el juez competente (arts. 143 y 158).”(Del
voto de los Dres. Belluscio y López). “Que idéntica gravedad reviste la afirmación de G. con
relación al incierto destino de sus pedidos de entrevistarse con su defensor. Las limitaciones
injustificadas de la comunicación del detenido con el exterior constituyen por sí solas motivo
suficiente para considerar indebidamente agravadas las condiciones de detención (conf. doctrina de
Fallos: 318:1894); pero si, además, lo que se había denunciado era la obstaculización por parte del
personal penitenciario del contacto del detenido con su abogado, la entidad de la lesión a los
68
De tal modo, y sin perjuicio de lo que se diga luego, lo sostuvo la C.I.D.H. destacando el carácter excepcional, y los
graves efectos psíquicos y morales que ocasiona en sujeto pasivo, en los casos: “Maritza Urrutia” -27/11/2003-, “Bámaca
Velásquez”, “Cantoral Benavidez” -n° 69, 18/08/2000-, “Faires Garbis y Solís Corrales” -13/03/89-, “Godínez Cruz”,
“Suárez Rosero vs. Ecuador” -12/11/97-.-
23
derechos constitucionales del demandante exigía una reacción inmediata, que iba más allá del mero
hacer saber al defensor oficial la existencia de un pedido de audiencia.” (Considerando 11 del voto
de la mayoría).-
Art. 143.- “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e
4º.- El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que
recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere
impuesto la pena (primer supuesto), o lo colocare en lugares del establecimiento
que no sean los señalados al efecto (segundo supuesto).“.-

La norma proviene del proyecto Tejedor, el que traía un supuesto análogo al actual –aunque
refería a “sentencia ejecutoriada” y al “jefe de penitenciaría-, y al igual que el Código de 1886, lo
incluía entre los “abusos de autoridad”.-
Fue mantenido en los proyectos de 1891 y de 1906. El Anteproyecto del Código Penal de
2006, conserva la actual redacción, aunque lo incorpora como art. 129 apartado d, y al igual que en
el caso del supuesto precedente aumenta la penalidad elevándola a cinco años de prisión69.-
Bien Jurídico Protegido. Remisión y Crítica.-

Es lo que respecta a este tema, no debe apartarse de lo expresado en general para las figuras
bajo análisis hasta el momento. Aunque sí parece razonable la crítica que parte de cuestionar la
afectación que le pudiere generar al bien jurídico protegido en el Título una conducta como la que se
reprime en el primer apartado, por lo que se ha opinado que pareciera elevarse al grado de delito una
falta administrativa fácilmente solucionable70.-
69
La única modificación resulta el cambio del término “reo” por “culpable” (Baigún-Zaffaroni).-
70
Rafecas, obra citada, pág. 369, aludiendo de manera crítica a la falta de actualidad del tipo penal, en virtud que resulta
de mayor importancia, el respectivo computo de pena y su auto aprobatorio –pues de estos se derivan la pena que resta
cumplir-, que la existencia del testimonio de la sentencia. De otra opinión, Donna Edgardo (ob. citada, pág. 162) al
remarcar la gravedad de la lesión de la maniobra reprimida, en tanto bien jurídico “libertad individual”, toda vez que la
firmeza del auto condenatorio y la capacidad de la persona de someterse a la ejecución, son los requisitos procesales
básicos e ineludibles para que el condenado comience válidamente a cumplir la pena impuesta.-
24
En lo que atañe al segundo caso estipulado, la atención deberá posarse, como se verá,
especialmente en el interés objeto de resguardo a condición de verificarse su tipicidad objetiva.-
El artículo transcripto regula dos conductas punibles claramente diferenciables, y que por sus
características dispares, a fin de clasificar la exposición deberán ser abordadas separadamente: a)
recepción indebida o irregular; y b) colocación indebida, de reos.-
• Primer Supuesto: “recepción indebida o irregular de reos”.-

Sujeto activo.-
Se trata también de un delito especial propio, pero no sólo se requiere la calidad de funcionario
público (art. 77, C.P.), sino en particular, ser el responsable de un establecimiento penitenciario, o
bien su reemplazante.-
Los términos del artículo son claros, está dirigido al “…jefe de prisión, u otro establecimiento
penal… o su reemplazante…” siempre que esté destinado a alojar condenados. Se considera que la
referencia normativa impone una interpretación restrictiva y taxativa de los posibles integrantes del
círculo de autores del delito.-
Al aludir al reemplazante, la norma admite la posibilidad de que el sujeto activo sea quien no
detentando tal designación jerárquica, lo sustituya en esa tarea: el funcionario que se encuentre
facultado específicamente para esa decisión71, sin que baste un mero poder de hecho.-
Sujeto Pasivo.-
Sólo resultan sujetos pasivos del delito, atento la redacción utilizada, aquellas personas
condenadas privadas de su libertad por sentencia firme y con pena pendiente de cumplimiento.-
Por lo que no se incluyen supuestos en los que se trate de personas procesadas no
condenadas, ni destinadas a cumplir medidas de seguridad72, ni mucho menos de quienes estén
71
Marín, Estrella-Godoy Lemos, Creus. Este último, lo describe como el funcionario que está obligado a comprobar la
presentación del testimonio válidamente extendido y su correspondencia con la persona que se le entrega, cualquiera que
sea su jerarquía (texto aludido, pág. 295).-
72
Rafecas (siguiendo a Soler -IV 1983:47- y a Moreno -1923:381-), Buompadre, Donna. En relación a la posibilidad de
que el procesado sea incluido en este tipo ver Estrella-Godoy Lemos, texto mencionado pág. 91, haciendo hincapié en
que la delictuosidad de la norma reside en la irregularidad del proceder del funcionario.-
25
cumpliendo la pena en libertad. Una lectura acorde al principio de estricta legalidad, permite concluir
que la intención legislativa al mencionar la expresión reo es la de incluir sólo condenados73.-
Tipo Objetivo.-
El artículo castiga el jefe de prisión u otro establecimiento penal –o su reemplazante-, cuando
recibiere a un condenado sin el respectivo testimonio de la sentencia firme impuesta. Es decir, que el
cimiento sobre el que se construye la figura es una detención legítima y perfectamente válida, y en
donde el sujeto pasivo ha recibido sentencia adversa a sus intereses, siendo trasladado al
establecimiento pertinente para su cumplimiento.-
El verbo típico está delineado en la recepción del reo sin ese requisito, lo que se verifica ante
su admisión o ingreso, sin que sea necesario el alojamiento del mismo.-
La referencia al “testimonio de la sentencia firme”74 alude a la constancia documental en que

se plasme copia o transcripción de la sentencia condenatoria impuesta, la que generalmente incluye
el respectivo cómputo de pena y la fecha de agotamiento de la misma75.-
Se propone que no sólo la ausencia o faltante del testimonio viabiliza la atribución de
responsabilidad penal al funcionario receptor, sino también cuando no se encuentre debidamente
autenticado o por algún motivo éste sea inválido76.-
Como está redactada la norma, no configura el tipo penal el mantenimiento de la detención
sin el respectivo testimonio si la autoridad lo tuvo al momento de la recepción.-
Comprende establecimientos penales en general, esto es cárceles, penitenciarias o unidades
penales, en tanto estén destinados al cumplimiento de la pena.-
Tipo Subjetivo.-
73
Rafecas llega a la misma conclusión fundándola en que si bien la acepción “reo”, resulta –con una interpretación
profana- abarcativa de procesados y condenados, un razonamiento integrador que considere la redacción global del
artículo y en el que se atienda a la voz empleada por el legislador a lo largo del mismo (pues, tanto antes del inciso
cuarto como en lo ulterior alude a “preso o detenido”) (obra citada, pág. 370).-
74
Rafecas, critica el término utilizado, siendo que a su parecer en la actualidad se habla de copia de sentencia,
proponiendo que sea asociada la expresión con referencia al art. 494 -segundo párrafo- del CPPN (ob. citada, pág. 369).-
75
Creus expresa que se trata de un exigencia formal de internación, que puede estar constituido por una copia autenticada
de ella o de su parte resolutiva o por la mención circunstanciada de ésta contenida en la orden que dispone el ingreso,
expedida por autoridad competente (estas formalidades dependen de las reglamentaciones locales) (obra citada, pág.
294).-
76
Estrella-Godoy Lemos, Donna, Creus.-
26
Estamos en presencia de un delito doloso, en el cual el autor debe conocer la ausencia del
testimonio y tener la voluntad de recibir al reo. Sin perjuicio de las divergencias sobre el punto, se
puede admitir su comisión con dolo eventual77.-
No se prevé su figura imprudente.-
Será autor inmediato o directo del tipo penal reseñado el funcionario público –que colmando
las exigencias relativas al grado jerárquico repasadas- dolosamente incurra en otorgar el permiso de
admisión, conociendo la carencia o vicios de la formalidad apuntada78.-
La coautoría funcional parecería posible sobre la base del mutuo acuerdo de esos
funcionarios públicos que mediante el reparto de tareas desoyeran el mandato prohibitivo.-
También se vislumbra realizable que la figura sea cometida mediante autoría mediata, sin
presentar dificultades –siempre que se den las particularidades exigidas para el instituto- en los casos
en los cuales los intervinientes (autor mediato e instrumento), o bien sólo el primero, revista el
carácter autoral requerido como elemento del tipo79.-
Las distintas formas de la participación –instigación y complicidad- de igual manera podrían
hallarse vinculadas sin inconvenientes a este delito. Huelga reiterar, que es preciso no perder de vista
el concepto de referencia en virtud del cual permanece el aporte del tercero –sea esencial o de
cualquier otro modo, arts. 45 y 46 del fondal- ligado a un hecho principal doloso ajeno.-
Se trata de un delito mera actividad, que se consuma en el momento de recibir al reo sin estas
formalidades80.-
77
Estrella-Godoy Lemos, Núñez. En contra, Baigún-Zaffaroni, Creus y Donna, quienes expresan la dificultad de
encontrar supuestos en los que el funcionario actúe con esa clase de dolo.-
78
Según Creus, pueden darse situaciones de error que eliminen la culpabilidad (p.ej., que la persona recibida sea un
homónimo de otra con la cual se la confunde y que es la que figura en el testimonio acompañado), y hasta de error iuris
(sobre la validez formal del testimonio o sobre la competencia del funcionario que aparece autentificándolo).-
79
Es del caso recordar, las diversas posiciones que rondan sobre el tema, las que van desde propiciar la impunidad del
hombre de atrás, hasta proponer soluciones por la vía de aplicación de los delitos contra la libertad (coacción art. 149 bis
del CP), sin perder de vista las posturas que admiten su complicidad, o bien aquellas que resuelve los problemas
acudiendo a la figura del "determinador" (Creus Carlos, Derecho Penal Parte General, 3º edición, Astrea, pág. 406).-
80
Rafecas, Estrella-Godoy Lemos, Marín, Buompadre -quien critica a Núñez por exigir el alojamiento del reo para la
consumación del ilícito extendiendo el grado de consumación del delito-. El requisito de su alojamiento también es
exigido por Creus (obra aludida, pág. 294).-
27
Es discutida la aceptación de la tentativa81.-
No obstante, la cuestión relativa al perfeccionamiento delictivo, está íntimamente vinculada a
la necesaria afectación al bien jurídico que debe exigirse por imperio del principio de lesividad. En
este escenario es criticada por Rafecas la interpretación que no considera ese perjuicio, pues sería
admitir que se trata de un delito de peligro abstracto y desconocer la ubicación sistemática dada por
el legislador a la figura y la realidad penitenciaria en tanto que muchas veces en la práctica
implicaría para el detenido una mejora en sus condiciones de alojamiento82.-
Escasa aplicación en la praxis judicial.-
Resulta una figura de escasa aplicabilidad, conclusión a la que no es dificultoso arribar, si se
repasan las deficiencias y peculiaridades que fueran apuntadas ut supra, particularmente las
limitaciones en cuanto a los sujetos intervinientes.-
A este panorama debe añadirse las críticas que se ensayan en cuanto al limitado atropello al
bien jurídico que pretende tutelar.-
• Segundo Supuesto: “colocación indebida de condenados”.-

Sujeto pasivo.-
El inciso 4º del art. 143 del C.P., además de abarcar al supuesto anterior –recepción indebida o
irregular-, estipula juntamente la “colocación indebida de reos”. De allí que, al igual que la hipótesis
previa, sólo abarca condenados privados de libertad con pena pendiente de cumplimiento83.-
Se ha justificado la exclusión actual de los procesados como sujeto pasivo de la figura en una
circunstancia histórica y legislativa, ya que sería consecuencia de que la ley nº 14.616 trasladó la
previsión hasta su existente ubicación -en la que solo se alude “reos”-. Hasta ese entonces se incluía
81
En contra de su verificación Núñez, Marín. La estiman viable Baigún-Zaffaroni. La misma tesitura es predicada por
Creus, señalando a modo de ejemplo el supuesto en que cuando la intervención de otro funcionario impide el ingreso
mientras se está realizando la recepción mediante las anotaciones en los libros del penal, antes de proceder al alojamiento
de la persona.-
82
Rafecas, obra citada, págs. 370 y ssgtes., señalando que en la misma postura se sitúa Ure, aunque sin aludir a la
objeción sistemática. Asimismo, es destacable el esfuerzo del autor por agrupar los casos en que se intenta justificar la
afectación al bien jurídico, que como se adelantara son objeto de duros cuestionamientos.-
83
Rafecas, Soler, Núñez, Creus. Se remite en lo medular a lo expuesto anteriormente en el primer supuesto en este
apartado. Estrella-Godoy Lemos, expresan que algunos autores -entre los que menciona a Ure y Vázquez Iruzubieta-
afirman la posibilidad de incluir a procesados apuntalando su opinión en la realidad penitenciaria nacional.-
28
a toda persona sometida a proceso pues se situaba en la parte final del inciso dedicado al castigo de
severidades y vejaciones84.-
Sujeto Activo. Remisión.-

Siendo que la norma regula juntamente ambos supuestos, sobre los posibles postulantes como
autores del delito en estudio ver lo dicho previamente en el primer supuesto.-
Tipo Objetivo.-
La faz objetiva de la figura queda colmada con la colocación del condenado en lugares del
establecimiento penitenciario que no sean los señalados a ese efecto.-
Por lo que la acción típica es “colocar”, entendida como ubicación o alojamiento en esos
sitios indebidos del reo.-
Los lugares del establecimiento en donde se los coloca, son aquellos que reglamentaria o
legalmente difieren de los determinados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad
impuesta al reo, o estipulados para la aplicación de sanciones correctivas disciplinarias.-
Pero una vez más debe señalarse que, para su aplicación es menester la verificación en el
supuesto de hecho de una efectiva conculcación del bien jurídico –sin perder de vista que sigue
siendo la libertad individual-, escenario que se evidenciaría a partir de un empeoramiento de las
condiciones de detención del reo85.-
Por ello, para dar por cumplido el extremo imputativo en abordaje, el sujeto activo deberá:
i) colocar al reo en un lugar no previsto para ello,
ii) pero además deberá tener disponibilidad en el lugar correspondiente, y
iii) que esa decisión sea perjudicial para la situación del detenido86.-
84
85
Rafecas, Creus, Buompadre, Marín, Donna, Estrella-Godoy Lemos, Baigún-Zaffaroni, Núñez. En cuanto a las
circunstancias que pueden constituir ese agravamiento de la detención, si bien deben ser valoradas en el caso concreto, de
manera general es dable admitir todo tipo de cercenamiento de derechos, como puede concretarse si se reducen las
actividades diarias del detenido. Es interesante el comentario de Donna, sobre dos supuestos extremadamente delicados,
cuales son los casos de menores alojados con detenidos mayores de edad, y de los acusados de cometer delitos contra la
integridad sexual mezclados con la población carcelaria común.-
86
De lo contrario, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda derivar el proceder del funcionario de tipo
administrativa, o aún de índole penal aunque subsumible sólo en un puro ilícito contra la Administración Pública, el
comportamiento no será típico en esta figura del capítulo V. Creus menciona como ejemplo, el de colocar al condenado
peligroso en una granja con sistema de semilibertad.-
29
Es un delito permanente, que se consuma con el simple acto de colocación del detenido en esos
espacios del establecimiento87, y se prolonga mientras perdure.-
Se admite la tentativa88, lo que sería aceptable si se piensa en supuestos en los que el agente
adopte las medidas del caso a fin de disponer la colocación del reo, aunque sin conseguirlo por
razones ajenas a su voluntad.-
Autoría y Participación. Remisión.-

Son idénticas las consideraciones que merece esta norma con las realizadas en la ocasión
anterior en lo que tiene que ver con los distintos supuestos de co-delincuencia que pueden
experimentarse en la práctica.-
Subsidiariedad implícita con los apremios y vejaciones.-
Se presenta una particular relación con el art. 144 bis incs. 2 y 3º, del C.P., en tanto castigan las
severidades y vejaciones, pues el tipo penal en análisis es subsidiario de estas figuras. De tal modo,
al verificase un aumento efectivo e injustificado del sufrimiento del detenido, excediendo el que se
halla ínsito en la colocación indebida del condenado, siempre será permitido subsumirlo como una
vejación o severidad según el caso89.-
En esos casos, la comisión de estos delitos se transforma en un techo, absorbiendo todo el
contenido del injusto, y dando lugar a un concurso aparente de normas90. Lógicamente si se dan los
requisitos que serán detallados para las torturas, podrá incluso ser encuadrada en el art. 144 ter del
fondal.-
Por lo demás, similar crítica que a su predecesor corresponde efectuar atendiendo a su escasa
aplicabilidad, ya no sólo apuntalada en el estrecho margen de aplicación en función de los
87
Buompadre, Creus, Estrella-Godoy Lemos, Núñez.-
88
Donna, Núñez, Creus.-
89
En este contexto resultan atinadas las valoraciones de Soler sobre el punto al mencionar: “En el inc. 4º se han reunido
las figuras que componían antes los incs. 6º y 5º, última parte, remitiéndose al artículo siguiente la primera, relativa a
severidades, vejaciones y apremios. Para que esta separación resulte fundada, tomando en cuenta las diferentes escalas
penales de los arts. 143 y 144 bis, parece razonable ahora distinguir las vejaciones y severidades que han quedado en el
art. 143 sobre la base de considerar que estos hechos consistan exclusivamente en un abuso de autoridad o un específico
incumplimiento de deberes, sin que además comporten una tortura o una vejación. Por lo tanto, colocar al preso en un
lugar del establecimiento no puede ser colocarlo en una situación que aumente efectiva e inmerecidamente el
procedimiento. Colocar al preso en celda oscura de castigo sin que haya cometido la falta que lo autorice, es acción que
caerá bajo las penas mayores del artículo 144 bis.” (autor y obra citada, pág. 49).-
90
Rafecas, Soler, Marín, Creus.-
30
intervinientes como víctima y victimario, sino también a su vinculación señalada con las severidades
y vejaciones.-
5º.- El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad, que recibiere
un preso sin orden de autoridad competente, salvo flagrante delito.“.-

El inciso proviene del proyecto Tejedor, y también lo incluían el Código de 1886, y los
proyectos de 1891 y 190691. El Anteproyecto del Código Penal de 2006, lo incorpora como art. 129
apartado “e”, previendo una sanción de hasta cinco años de prisión.-
Bien Jurídico. Remisión.-

No merece consideraciones particulares, por lo que se remite a lo mencionado.-
Sujeto Activo.-
Sólo pueden ser autores del ilícito los funcionarios públicos, aunque en el caso puntual del
inciso 5º se castiga particularmente al “…alcaide o empleados de cárceles de detenidos y
seguridad…”. Veamos:
a) En cuanto a la expresión “alcaide” debe ser entendido como el jefe de la alcaidía o cárcel
de encausados, por lo que reviste prístina identidad con el sujeto activo de la figura del inciso 4º
analizado previamente92.-
91
Baigún-Zaffaroni, obra citada, pág. 333.-
92
Buompadre, obra citada, pág. 532. Estrella-Godoy Lemos, mencionan que para el caso que exista en el establecimiento
director o jefe, también quedaran comprendidos por ser también empleados (obra citada, pág. 93). Finalmente Creus,
menciona que es el jefe del establecimiento de detenidos, nombre tradicional que aún sigue usándose, pese a que
administrativamente se menciona con él al que ejerce directamente la custodia de los detenidos en cualquier
establecimiento de detención aunque no sea su director.-
31
b) Se propugna, en general, una interpretación restringida al referirse a los empleados de los
sitios mencionados como sujetos activos de la infracción, abarcando únicamente agentes
penitenciarios con facultades de recibir detenidos, y no aquellos dedicados a otras tareas ajenas a esa
función específica93.-
Sujeto Pasivo.-
Se postulan como víctimas del ilícito, atento la ampliación que se origina en comparación con
el inciso anterior ante el retome escriturario a la expresión preso utilizada en el texto legal, toda
persona privada de su libertad procesada –cualquiera sea el estado procesal- aunque sin condena94.-
Tipo Objetivo.-
Consideraciones generales de la tipicidad objetiva.-
Se exige para su verificación la recepción del preso en un establecimiento carcelario de
detenidos y seguridad, sin la orden de la autoridad competente.-
Esta última expresión está limitada al aval judicial respectivo, esto es a la autorización escrita
del magistrado a cargo de la causa en virtud de la cual se dirige la imputación penal al detenido
disponiendo su alojamiento, o bien de otra autoridad judicial pertinente acorde al diseño procesal95.-
Resta señalar únicamente en cuanto a esta referencia normativa, que es propiciada la
aplicabilidad de la figura también en los casos donde el permiso presente algún vicio o defecto
formal que devenga en su invalidez96, como podría ser aquel que recayere en los datos del alojado. El
error no sería invocable frente a casos de manifiesta ilegalidad –ej. ausencia de la firma
autorizante-97.-
93
Donna, Estrella-Godoy Lemos, Rafecas, Buompadre -quien indica en la opinión opuesta a Moras Mom-Damianovich,
y cita ejemplificativamente el caso, atípico, del ordenanza o del escribiente que realizaran el comportamiento descripto-.-
94
Buompadre, Soler. Sostienen Estrella-Godoy Lemos, que la figura solo excluye al condenado con sentencia firme, el
que ya seria incluido en el supuesto del artículo anterior, y comprende al que condenado sin sentencia firme -por estar
sometido al régimen de prisión preventiva- (texto aludido, pág. 93). Rafecas, precisa que la diferencia radica en que el
sujeto pasivo no estará sujeto al régimen legal de ejecución de pena. Aunque afirma que, a diferencia del inc. 4º -primera
parte- en donde no se incluye al procesado, es típico el caso del condenado recibido en cárcel de procesados por ser un
preso (obra mencionada, pág. 374). Baigún-Zaffaroni, aluden a la “persona presa” por lo que no diferencian entre
condenadas o con causas en trámite como sí lo hace el primer supuesto del inciso cuarto (obra citada, pág. 333).-
95
Se sostiene que de este modo se incluye en la redacción un elemento de recorte de la anti juridicidad, el que si bien es
exigido a nivel de la tipicidad, no agota la valoración de la antijuricidad de la conducta. Ello pues, un supuesto podría
superar el nivel típico, por no existir orden de autoridad competente, pero su accionar podría estar justificado de otro
modo (Rafecas, obra citada, pág. 373, siguiendo a Jescheck).-
96
Estrella-Godoy Lemos, Creus.-
97
32
La ley habla de “…cárceles de detenidos y seguridad…”, lo que debe ser entendido en un
sentido comprensivo de todo establecimiento destinado a su alojamiento, siempre que no sea para el
cumplimento de pena privativa de libertad98.-
Debe coincidirse, en que queda claro que se descartan los casos en donde la recepción del
detenido tenga lugar en centros de detención que no sean exclusivamente destinados a esa finalidad:
clínicas psiquiátricas, régimen de rehabilitación cerrado, comisarias, o institutos de menores99.
Aunque si calificarían los establecimientos psiquiátricos cerrados dependientes del servicio
penitenciario en los supuestos de encierro por aplicación del supuesto del art. 34 inc. 1º del CP100.-
Expresión final: “caso de flagrante delito”.-

En cuanto a la locución incorporada en la parte final del artículo, como excepción al mandato
prohibido: cuando se trate de flagrante delito, debe completarse con la incorporación de la normativa
procesal respectiva que será la que determinará en qué casos pueda calificarse de tal modo (arts. 153
y 154 del CPPBA, y 285 del CPPN). Sin perjuicio de ello, en virtud de las conductas reprimidas en
los restantes tipos penales del artículo y de la normativa procesal vigente, resulta extremadamente
reducida la aplicabilidad de esta salvedad en la práctica, pues quedarían excluidos agentes policiales
y judiciales.-
Tipo Subjetivo.-
Es un delito doloso, siendo que se integra el requerimiento del aspecto subjetivo con el
conocimiento del agente de la recepción del preso sin el aval pertinente. Sería viable completar este
aspecto mediante dolo eventual.-
Partiendo de la circunstancia de que el tipo penal castiga la recepción de un preso en un
establecimiento carcelario sin la orden de la autoridad competente, redundan de manera patente las
98
Estrella-Godoy Lemos, explican que abarca la recepción irregular del detenido en establecimientos que también alojan
condenados (obra aludida, pág. 93). Rafecas señala que la referencia normativa del término “cárcel” se encuentra en el
arts. 178 y 180 de la ley nº 24.660, aludiendo al objeto de estos establecimientos, cual es retener y custodiar personas
sometidas a proceso. En igual sentido Baigún-Zaffaroni.-
99
100
33
similitudes con la figura del art. 143 inc. 4º, primer supuesto –“recepción indebida de condenado”-.
Siendo ello así derivamos el estudio de este apartado al tratamiento expuesto en esa oportunidad.-
Sólo amerita la referencia al empleado que no cumple la función de recepción y carece de
competencia, podrá ser pasible de responsabilizarlo por la participación en una privación ilegítima de
libertad, o podrá incurrir en delito contra la Administración Pública (art. 246, inc. 3º)101.-
Se ha mencionado que el art. 144 bis, inc. 1º, CP, desplazaría la figura del art. 143, inc. 5º,
CP; caso que se presentaría cuando el sujeto activo de esta última figura procediera además a privar
ilegalmente de la libertad102.-
Se consuma con la recepción del preso sin las aludidas formalidades103.-
Debe resaltarse que se vislumbra admisible la tentativa104.-
Ya hemos mencionado la deficiencia en la técnica legislativa empleada y la escasa
aplicabilidad que caracteriza a varias de las figuras que integran el art. 143 del código de fondo.-
Pero quizás sea ésta la que en este aspecto sobresalga del resto. La crítica se vale
esencialmente en la voz de cierre de la norma, de allí que resultan objeto de discusión no sólo su
utilidad sino las hipótesis que encuadrarían en la excepción. Así, mientras cierta parte de la doctrina
nacional la estima inaplicable y obsoleto105, otro sector intenta establecer cuáles son los casos
comprendidos106.-
101
Supuesto mencionado por Creus, obra citada, pág. 296.-
102
Creus, pág. 296.-
103
Núñez, Marín, Buompadre. Creus entiende al igual que en el supuesto del 143, inc. 4º ya analizado, que se consuma
con el alojamiento del detenido.-
104
Donna, Baigún-Zaffaroni y Creus, quienes creen posible la tentativa (obras citadas, pág. 167, 337, y 296
respectivamente). Núñez y Marín de opinión opuesta.-
105
Rafecas, realiza una crítica de descarte del supuesto, invocando la obligación procesal de ponerlo a disposición de
autoridad judicial competente; y concluye en que es un arcaísmo de los más notorios del código pero a la vez inofensivo,
sin aplicación práctica, e inválido por imperio de la garantía del debido proceso (obra citada, pág. 376).-
106
Soler alude al caso del particular que aprehendiere en flagrancia cuando no pudiere entregarlo a otra autoridad (obra
citada, pág. 50), Laje Anaya y Gavier refieren a la aprehensión efectuada por personal del servicio penitenciario
(Rafecas, obra mencionada, pág. 376). Por su parte, Buompadre, Creus, y Estrella-Godoy Lemos se limitan a mencionar
que estos casos en los que el funcionario –en sentido genérico- o el particular lograren aprehender a una persona, son
autorizado por ley.-
34
6º.- El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal
omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba
resolver.“.-

Proviene del Proyecto de 1891 (Inc. 10º del antiguo art. 143), siendo que la ya aludida ley nº
14.616 lo pone en la situación actual.-
El Anteproyecto del Código Penal de 2006, lo incorpora como art. 129 apartado f, previendo
una sanción de hasta cinco años de prisión.-
Bien Jurídico.-
Continúa siendo el centro de resguardo la libertad individual, remitiendo a lo ya expuesto en
oportunidades anteriores. Sí debe destacarse, que el norte perseguido por el legislador ha sido
reprimir las conductas de funcionarios públicos reticentes a colaborar en el descubrimiento de una
detención ilegal, o bien que se nieguen a adoptar conductas que pudieren haberla evitado,
contribuyendo -de manera indirecta- a su prolongación.-
Sujeto Activo.-
También la literalidad de la norma habla de funcionario competente que tuviere noticias de
una detención ilegal. Debe inclinarse por una postura doctrinaria que exige una vinculación especial
entre el sujeto activo y los sucesos reprochados, sea porque tenga obligación de hacerlos cesar o la de
dar cuenta a la autoridad que deba resolver.-
En lo que respecta a esta competencia funcional que impondrá y determinará el mandato
normativo, se han reconocido distintas fuentes de las que puede originarse. De tal modo, se destaca
que puede derivar del ámbito procesal penal o procesal administrativo107:
a) Dentro del primero, quedan abarcados jueces, fiscales, y el personal policial a cargo de la
investigación en la jurisdicción territorial en que se comete la detención ilegal: La regla es que la
107
35
conducta exigida es la de hacer cesar el delito. Aunque según el caso, el agente deberá previamente
dar cuenta a la autoridad que deba resolver –segundo mandato legal- (vgr. el personal policial
deberá previamente solicitar orden judicial de allanamiento para irrumpir en la morada en donde se
encuentra la persona en cautiverio).-
b) Dentro del segundo grupo, quedan comprendidos los funcionarios jerárquicos de los que
depende la unidad operacional en que acontece el delito, sean integrantes de la misma fuerza o bien
autoridades superiores ministeriales. También aquí se prevén las dos vías señaladas anteriormente
para esquivar el alcance del tipo: hacer cesar la detención ilegal o poner el conocimiento de quien
pueda hacerlo, reservadas respectivamente para las autoridades superiores de la misma fuerza, o bien
de rango superior o intermedio del órgano administrativo o ministerio del que ésta depende.-
Ahora bien, lo afirmado no implica exigir que el funcionario al obrar indebidamente tenga estar en
desempeño de sus funciones; por lo que, si no lo está, siempre que se mantenga su competencia por
la proximidad de sus deberes funcionales para la protección del bien jurídico continuará vigente el
mandato legal108.-
El sujeto activo de esta figura en el origen es ajeno a la detención ilegal, la que es llevada a
cabo por un tercero109.-
Sujeto Pasivo.-
Será la persona que se encuentre privada de su libertad en virtud de una detención ilegal, este
es el presupuesto del que principia la atribución de responsabilidad penal en cabeza del funcionario.-
Tipo Objetivo.-
Características generales: delito omisión pura.-
Es un delito de omisión pura, pues importa un mero incumplimiento al hacer positivo
ordenado110.-
108
Ibídem. Además menciona el jurista, en una idea contraria y que se inicia en la literalidad de la ley, a Fontán Balestra,
quien suprime la calidad de que el funcionario sea competente para denunciar el hecho a la autoridad que deba resolver,
lo que es criticado por la ampliación inusitada del tipo penal.-
109
Donna, Rafecas, Creus, Estrella-Godoy Lemos. Menciona Rafecas que deberán seguirse las reglas de la teoría de la
imputación objetiva para atribuir el resultado lesivo, en virtud de lo que se le atribuye la prolongación de la situación de
cautiverio, ya que a pesar de su competencia funcional para abortar el delito, o dar cuenta a aquella autoridad que pueda
hacerlo, permanece con su comportamiento omisivo aumentando el riesgo jurídicamente permitido. Soler, obra citada,
pág. 50, alude a que el agente realiza una actuación posterior sin promesa previa expresa o tácita, lo que la distingue de
una connivencia. Agregan Baigún-Zaffaroni que podría verificarse un acuerdo coetáneo.-
110
Estrella-Godoy Lemos, Marín. En contra Baigún-Zaffaroni, considerándolo como omisión impropia.-
36
En este sentido, se ha enseñado que la figura está construida como un delito de infracción al
deber en sentido estricto111, por cuanto es indistinto si el sujeto una vez advertida la detención ilegal
no hace nada en absoluto o realiza una acción que no implique el cumplimiento del mandato
legal112.-
Desdoblamiento de las omisiones típicas.-

El mandato imperativo del tipo penal dependerá de la competencia del funcionario, que
oscilará en: I) Hacer cesar la detención ilegal, o II) Dar cuenta a la autoridad que deba resolver113.
La determinación estará condicionada por el ámbito en el que se desempeñe y la jerarquía que ocupe
dentro del mismo, extremos ya tratados en el apartado dedicado al sujeto activo.-
Tratándose de la segunda opción, cumplida con la conducta legal impuesta, se libera de su
posicionamiento de garante y lo transfiere al receptor de la novedad. En tanto en la primera variante,
la exigencia será mayor aunque el cese de la ilegalidad de la detención, no siempre llevara al
recupero de la libertad de la persona.-
Como ya se dijo la preexistencia de una detención ilegal, de la que es ajena el agente, es
exigida como presupuesto de procedencia y elemento objetivo del tipo. Se incluyen todas las
detenciones ilegales previstas en el título, es decir las infracciones encuadrables en el 144 bis inc. 1º,
las del 143 inc. 1º y 2º del C.P., pues constituyen estados de detención ilegal114.-
Mandato legal: su nacimiento y cese. Conocimiento de la detención ilegal.-

Los verbos típicos utilizados: omitir, retardar o rehusar; denotan en cualquier caso la
reticencia funcional a interrumpir el iter delictivo aún en curso115.-
Las conductas son ordenadas y reprochables desde que el agente toma conocimiento de la
detención ilegítima. Pero además, se establece un término al mandato legal -fundado en el objeto del
111
Ver sobre el tópico Roxin Claus, obra citada, pág. 385.-
112
Rafecas, texto aludido, pág. 378.-
113
Buompadre, obra citada, pág. 533, sostiene tomando a Fontán Balestra, que la figura se trata de una sola hipótesis
delictiva, que se caracteriza por conductas alternativas, siendo que en ambos casos el funcionario tiene competencia para
hacer cesar la detención. El argumento radica en que todo funcionario que tenga conocimiento de un hecho delictivo está
obligado a denunciarlo ante la autoridad competente, sino fuera competente quedaría abarcado en el 277 del CP.-
114
Rafecas, Estrella-Godoy Lemos, Creus. Expresando éste ultimo la inclusión de toda privación ilegal, sea ilegítima
desde el comienzo o que adopte esa condición en lo ulterior, siendo que la ley al hablar de detención, se refiere a
cualquier privación de libertad (a título de cumplimiento de pena o de cualquier otro), en que el sujeto pasivo se halle a
disposición y bajo la guarda de otro funcionario (obra citada, pág. 298).-
115
Rafecas, obra citada, pág. 379, refiere que la letra del texto legal ha recibido críticas por la deficiencia de la redacción,
toda vez que resultarían redundantes, pues retardar o rehusar son variantes del verbo omitir.-
37
reproche al agente-: es preciso que la detención ilegal de la que toma conocimiento el funcionario no
haya cesado116.-
Es indistinto la forma o el medio por el cual se tomen esas noticias 117, pero siempre deberán
tener cierta entidad como para considerarlas objetivamente ciertas.-
Ello no implica que el contenido necesariamente deba informar sobre la ilegalidad de la
detención, pues si no lo hace, igualmente será exigible el comportamiento en la medida en que el
funcionario por su calidad especial le conste que lo es118.-
Tipo Subjetivo.-
Es un delito doloso, aunque se admite el dolo eventual119. Quedaría configurado cuando al
presentarse la situación típica, siendo conocida por el sujeto activo, omita voluntariamente ejercer el
encargo impuesto por ley120.-
Será autor directo o individual del delito analizado, el funcionario público que teniendo
competencia que incurra en las conductas prohibidas, recordándose que siempre será ajeno a la
detención ilegal que sirve de base para la atribución de responsabilidad penal121. Se ha mencionado
como encuadrable en este delito el supuesto en el cual el juez no decrete la libertad de una persona
que se encontraba rebelde o prófuga que resulte habida, cuando la acción penal o la pena se
encontraren claramente prescriptas122.-
116
Desde este hito entrará a regir el art. 277 inc. 1º, d, del C.P..-
117
A diferencia de otros delitos, vgr. art. 144 cuarto incisos 2º y 3º, en el que el legislador incorpora en la redacción la
expresión “…en razón de sus funciones tomase conocimiento…”, en esta figura se admite un conocimiento meramente
informal o extraoficial.-
118
Rafecas, obra citada, pág. 382, postulando que la mera alegación sobre la ilegalidad no colmaría esa exigencia típica.
Discrepamos respetuosamente con el autor sobre este punto, pues desde nuestra perspectiva, la especial calidad del sujeto
activo y su posicionamiento en relación al bien jurídico imponen la carga de indagar aunque sea mínimamente sobre esa
circunstancia despejando la eventual duda. Por su parte, Estrella-Godoy Lemos, plantean graduar la exigencia según el
mandato normativo que recaiga sobre el agente –hacer cesar, o dar cuenta a quien deba hacerlo-, siendo que para aquel
cuya competencia impida hacerla cesar será más amplia, la obligación nace con la simple noticia (obra citada, pág. 94).-
119
Baigún–Zaffaroni, obra citada, pág. 347.-
120
En contra Buompadre, para quien solo es posible mediante dolo directo del agente. Creus refiere que el dolo pide el
conocimiento cierto (la duda no basta, sin perjuicio de que con ella se incluya la conducta en otras infracciones
funcionales que pueden llegar a ser delictuosas, p.ej., la del art. 249, Cód. Penal) de la detención y de su ilegalidad, y la
voluntad de no cumplir con las obligaciones que la ley impone al agente (pág. 299).-
121
De lo contrario será coautor de la detención ilegal en curso. Tampoco se exime de responsabilidad el agente cuya
competencia reside en dar cuenta a la autoridad, cuando conoce que ésta está implicada de alguna manera en el delito –
rige el principio de confianza- (Rafecas, obra aludida, pág. 378 y 382).-
122
Baigún–Zaffaroni, obra citada, pág. 316.-
38
Respeto de la posibilidad de comisión del tipo penal por autoría mediata, como establecer
una imputación en calidad de coautores, se entiende que no resultaría viable, circunstancia que parte
de considerar que la orden legal de actuar nace y recae exclusivamente en la persona -o las personas-
del funcionario público que tomen noticias de la detención ilegal cometida por otro.-
El personal subalterno se exime de responsabilidad si da cuenta a su superior cuando no está
en condiciones de conocer quién es la autoridad que deba resolver123.-
La instigación a que un funcionario omita hacer cesar una detención ilegal o dar cuenta a la
autoridad que si deba hacerlo, como también la posibilidad de que se verifique algún grado de
colaboración primaria o secundaria en esa omisión, parece posible en tanto se determine al autor a
tal proceder o se colabore con el funcionario omitente –sea de un modo sin el cual el hecho no se
hubiera podido cometer, o de cualquier otra forma (arts. 45 y 46 del C.P.)-.-
Se consuma cuando el autor infringe la conducta legal, es decir en el primer momento en que
estando en condiciones de dar aviso a la autoridad o de hacerla cesar, no lo hace124; siendo indistinto
si esta concluye con ulterioridad por otros motivos.-
Se postula la inadmisibilidad de la tentativa125.-
Diferenciación con la obligación de denunciar genérica (art. 274, C.P.).-
No debe confundirse, en tanto median importantes diferencias con la obligación de denunciar
impuesta en cabeza de todo funcionario público (art. 274, C.P.). De tal modo, además de ser diverso
el interés tutelar de las normas y correlativamente las expectativas punitivas, existe ausencia de
semejanzas en cuanto mientras el funcionario que omite denunciar (art. 274 del CP) no responde por
el resultado lesivo derivado de su conducta –toda vez que es un delito de peligro, que afecta a la
administración pública, y desconectado de la consecuencia lesiva-.-
Por el contrario, en el supuesto del art. 143 inc. 6º del fondal, sí lo hace, pues le es atribuible
al agente la prolongación de la detención ilegal de la que tuvo conocimiento e incluso se lo amenaza
con idéntica sanción punitiva que a los restantes autores del artículo.-
123
124
Buompadre, Rafecas, Núñez, Estrella-Godoy Lemos.-
125
Estrella-Godoy Lemos, Creus, Núñez, Marín. Donna, obra citada, pág. 169, y Baigún–Zaffaroni, obra citada, pág. 347,
por su parte se inclinan por su admisión.-
39
De allí que solo pueda ser cometida la detención ilegal por omisión en tanto aquella cometida
por otro funcionario no haya cesado o agotado en sus efectos.-
40
Torturas posibilitadas por negligencia
Art. 144 quinto: “Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se impondrá
prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de
la repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la
debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.”
Sujeto Activo.-
En confusa redacción expresa el artículo textualmente que se castiga al funcionario “…a cargo
de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo…” cuando
se cometieren las torturas. Diremos, en principio, que se refiere al agente superior de la estructura
jerárquica interna de esos organismos, no enumerados taxativamente, es decir a su titular o jefe.-
La voz conserva, al igual que el término genérico definido en el art. 77 del código sustantivo, un
sentido cercano al dado en el derecho administrativo, siendo aquel agente revestido formalmente con ese
cargo, con prescindencia del carácter permanente o transitorio/interino que cumpla1. No es correcto, por
ese motivo, tener por compurgado este patrón por parte del funcionario que de facto tiene a su cargo la
dependencia al momento de los hechos.-
Condiciones de Procedencia: Tipicidad Culposa.-

Consideraciones básicas generales del tipo penal.-
1
Rafecas, obra citada, pág. 212. Buompadre, obra citada, pág. 572, pone el acento en que al momento del hecho se encuentre
a cargo conforme a la ley de la repartición.-
1
144 quinto – Gabriel Bombini – Javier Di Iorio

Es un delito apuntalado sobre la base de una estructura de omisión imprudente2, que asienta la
atribución de responsabilidad del agente en el indebido contralor de sus subordinados -autores de las
torturas del 144 ter, CP-, lo que podrá exteriorizarse en su: a) indebida vigilancia, o b) ausencia de
adopción de los recaudos necesarios para evitar la tortura.-
Este cuadro será evaluado según las circunstancias del caso, en función de permitir llegar a
establecer la siguiente afirmación demandada por la norma: el hecho no se hubiese cometido de haber
mediado el debido control.-
De modo tal que implica una suerte de contribución culposa3, en tanto su negligencia aportó las
condiciones que posibilitaron de manera directa la comisión de ese delito. En este sentido, se la ha
vinculado a un perfil funcional facilitador o permisivo de la tortura de carácter negligente4.-
Existe entre el torturador y el funcionario negligente una relación de garantía -posición de garante-, de
este respecto de aquel, por cuanto es responsable del pertinente contralor de su obrar mientras está en
funciones5.-
Subordinación al delito de torturas (art. 144 ter).-

Surge de la simple lectura que la figura está estructurada de manera dependiente y supeditada al
tipo penal de torturas, pues requiere su acaecimiento para poder ser intimada la colaboración culposa
que estamos tratando.-
Se inicia el relato del artículo indicando “Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144
tercero…”, y se continúa con la siguiente expresión “…si las circunstancias del caso permiten
establecer que el hecho no se hubiese cometido…”.-
2
Rafecas, Núñez, Creus, y Buompadre. Para Donna consiste en un delito de omisión impropia.-
3
No son muchos los supuestos en los que en el catalogo de fondo se castiga una contribución culposa al hecho ajeno doloso.
Aunque como bien se ha señalado “…no se trata de participación imprudente, sino de supuestos de autoría imprudente…”
(Zaffaroni Raúl Eugenio, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro, en ‘Derecho Penal, Parte General’, Ediar, 2002, págs. 794).-
4
En estos términos Núñez define a la figura como “Omisión funcional culposamente facilitadora del delito de torturas”,
mientras que Creus lo hace como “Negligencia funcional permisiva”.-
5
Buompadre, obra citada, pág. 572. En igual sentido, Estrella-Godoy Lemos, aunque limitándola a los hechos que sucedan
dentro de la dependencia o la sede a su cargo, fundando la responsabilidad en la negligencia funcional de contralor de los
sujetos activos respecto de los hechos que acontecen en su interior, sea que los ejecutores de la tortura sean funcionarios,
subordinados o no, o particulares (obra citada, pág. 143).-
2

Pero además se necesitará la comprobación judicial previa no sólo de los tormentos, sino también
determinar sus responsables6. Es que sólo sobre estos extremos se podrá construir la imputación de este
ilícito penal, como para sostener la vinculación directa entre el aporte negligente y la tortura que se
demanda.-
Localización de los sucesos que caracterizan el tipo penal.-

En cuanto al ámbito espacial en que puede tener lugar el delito, una interpretación literal y
abstracta del texto indicaría que podrá ser responsabilizado el funcionario sólo cuando los tormentos que
sirven de pedestal al que ahora se analiza, sea cometido dentro de la repartición o del organismo a su
cargo.-
Pero debe convenirse que tal razonamiento es inadecuado. No se encuentra limitado el tópico en
estudio por la enumeración que informa el artículo en cuanto a los sitios. La expresión final “…o
cualquier otro organismo…” como cierre de la enunciación resulta meramente ejemplificativa y no
taxativa, siendo que además, sólo califica al sujeto activo de la figura, no operando como un elemento
normativo del tipo circunstancial.-
De tal modo, no queda restringida a la tortura que se cometa en esos escenarios, pues sería típica
también en aquellos casos en que ésta se aplique en edificios no públicos o aún en móviles oficiales,
siempre que el personal subalterno se encuentre cumpliendo funciones7.-
Relación de causalidad entre la omisión culposa funcional y las torturas.-

Huelga señalar que se descartan los comportamientos practicados con una finalidad particular
como ocurre en los delitos dolosos, reiteramos, se trata de un delito omisivo imprudente. Siendo así,
necesariamente se deberá determinar el nexo entre la negligencia del autor y el resultado lesivo realizado
por un tercero subordinado.-
6
En la misma línea, destaca Rafecas que difícilmente pueda caber la imputación sin una sentencia condenatoria donde se
verifique el acto material del delito, sus autores, y las circunstancias temporales (autor y obra citada, pág. 215).-
7
Creus, Rafecas. Este último, menciona como ejemplos las torturas practicadas en plena dictadura cívico militar instaurada a
partir del año 76’ en sitios que en la jerga se los denominaban “cueva o chupadero”. En contra de esta postura Estrella-Godoy
Lemos, partiendo de una interpretación literal del texto en la valoración de los sitios enunciados, añadiendo que deberá
tratarse de edificios públicos aunque no necesariamente destinados a alojar detenidos (obra citada, pág. 143). Soler alude al
funcionario a cargo de cualquier “organismo que reciba detenidos” (obra citada, pág. 61).-
3

Para arribar a la determinación del grado de imprudencia penalmente reprochable, y para poder
concluir asertivamente sobre la influencia directa y relevante de la omisión culposa funcional, se
deberán evaluar armónicamente las circunstancias puntuales del caso, aunque algunos autores logran ver
un supuesto de responsabilidad objetiva (versare in re ilícita)8.-
Es para evitar la peligrosa amplitud autoral que puede desencadenar9, que se deberá
comprobarse la relación causal entre la imprudencia y el delito cometido por un funcionario cuyo
controlar debía custodiar10. Es equivale a decir que, de un análisis ex post de la plataforma fáctica del
caso, se permita inferir que si la vigilancia del superior era la debida y los recaudos los necesarios, el
delito precedente no hubiera tenido lugar11.-
En conclusión, como requisitos típicos de la figura se deberá acreditar que:
a) el sujeto activo omitió prestar la debida vigilancia o adoptar los recaudos necesarios para
evitar la tortura, y
b) como consecuencia de ello, que según las circunstancias del caso, se pueda establecer
razonablemente que el hecho no se hubiera cometido sin la verificación de aquel déficit.-
Retomando la línea anterior, no será posible identificar un propósito intencional contributivo de
parte del funcionario a cargo de la dependencia o repartición, de lo contrario podrá confirmarse alguna
8
Buompadre, siguiendo a Tozzini.-
9
Creus, pág. 313.-
10
Creus, Soler, Estrella-Godoy Lemos, Núñez, Buompadre, Marín. Afirma Buompadre que la conducta punible consiste en
no despegar una debida vigilancia o en no adoptar los recaudos necesarios para evitar un hecho de tortura, cuya ejecución se
lleva a cabo por no mediar el control debido por parte del funcionario (obra citada, pág. 571). Indicando que la omisión pone
la condición para que se cometa la tortura. Creus, al definir la expresión "…si las circunstancias del caso permiten establecer
que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado...", explica que las circunstancias de aquel delito deben demostrar
con certeza que él se perpetró porque su comisión fue permitida por la situación creada en el organismo por las omisiones o
directamente a raíz de una específica omisión concreta (obra citada, pág. 313).-
11
Para Rafecas se debe partir de las reglas de la imputación objetiva para reducir la atribución de responsabilidad, en tanto
esa omisión del sujeto activo –en posición de garante por su calidad- implica una violación al deber de cuidado, que aumenta
el riesgo para el bien jurídico, el que se concreta con el resultado lesivo. Buompadre y Creus, expresan que la omisión
culpable que se requiere, solo será la que de manera directa diere lugar a que el delito se cometa.-
4

hipótesis participativa, o incluso de autoría que comprendan las figuras que han sido tratadas en lo
anterior12.-
Claro está que no se admitirá ningún grado de participación criminal en razón del arquetipo de
culpabilidad que destaca esta clase de delitos.-
Se consuma el ilícito penal con la ejecución del delito de tortura que sirve de base al presente,
que reiteramos es cometido por otros13.-
No se admite la tentativa por las características propias señaladas para esta categoría.-
CSJN, “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional” (sent. del 30/12/1986, fallos
309:05).-
Al abordar este fallo ya comentado, la Corte introdujo consideraciones en torno al carácter del
delito estudiado: considerándolo de omisión imprudente. Estableció el tribunal que mediante el art. 144
quinto del Código de fondo, “…se buscó reprimir la conducta negligente del funcionario que está a
cargo del organismo donde se impusieran a personas privadas legítima o ilegítimamente de su libertad,
tormentos físicos o sufrimientos psíquicos de gravedad suficiente, y que hubiera dado lugar de modo
directo a la comisión de la tortura, ‘si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no
se hubiera cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario’. Esta conducta es culposa porque si se tratare de una omisión connivente, y por lo
tanto intencional, haría responder al autor como partícipe necesario del delito de torturas, en razón de
la mayor jerarquía punitiva de esta figura (arts. 144 ter y 45, Cód. Penal) pero igualmente el autor
12
Puede ser objeto, en caso de darse sus requerimientos típicos ya analizados, de reproche por la comisión por omisión de
torturas –art. 144 ter, CP-, o bien, participe de ese delito (Núñez, pág. 161, Creus, pág. 313). Esta última postura se encuadra
el fallo que citaremos al final del comentario (309:05, 30/12/1986). También podrá incurrir en la figura del art. 144 cuarto
inciso 1º o 2º, según los casos. Se remite a lo expuesto en la oportunidad de abordar estos tipos penales.-
13
Buompadre, Donna.-
5

tiene responsabilidad autónoma originada en su omisión, no obstante la vinculación de su delito con el
resultado de tormentos…” (Considerando nº 27).-

realizada por Funcionario Público Agravada
Art. 144: “Cuando en los casos del artículo anterior concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en los incs. 1º, 2º, 3º y 5º del art. 142, el máximo de la pena privativa
de la libertad se elevará a cinco años.”
Consideraciones Generales del Artículo.-

Operatividad de la norma: agravantes del art. 143.-
El artículo presenta un agravamiento de la sanción penal con la que se reprimen las conductas
ilícitas tipificadas en el art. 143 del fondal, estableciendo un incremento en el máximum de la escala
abstracta figurativa por remisión al art. 142 del mismo cuerpo normativo 1. Es así que, sólo el límite
superior se eleva, de los tres a los cinco años de prisión o reclusión en caso de verificarse alguna de
las hipótesis allí previstas.-
Como puede advertirse se excluye de la enumeración de las distintas circunstancias que
motivan su aplicación al inciso 4º del art. 142. La cuestión resulta de toda lógica si se repara en que
el supuesto discriminado estipula el agravamiento cuando “…el hecho se cometiere simulando
autoridad pública u orden de autoridad pública…”, ello pues mal podría quien detenta tal
envestidura funcional –requisito esencial de las figuras estudiadas-, fingirla o simularla al momento
de la comisión de alguna de las acciones que son encuadradas en el 143.-
Nada dice la norma acerca de cómo opera el agravante sobre la pena de inhabilitación
especial por el doble tiempo que prevé el artículo agravado (CP, 143). Dos son las posiciones que se
1
En caso de darse simultáneamente, a pesar de no duplicar el agravante, podrán ser medidos dentro del estiramiento
de la pena que permite la nueva escala (CP, 40 y 41). “Art. 142.- Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que
privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º. si el hecho se
cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza; 2º. si el hecho se cometiere en la persona de
un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien si deba respeto particular; 3º. si resultare grave
daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la
ley imponga pena mayor. 4º… 5º. si la privación de la libertad durare más de un mes.”. Las mismas circunstancias
resultan previstas como agravantes en el art. 144 bis, último párrafo, para aumentar las penas de todas sus hipótesis
delictivas.-
1
Art. 144 – Gabriel Bombini – Javier Di Iorio

alzan sobre el punto, una que presume que el silencio legal implica un correlato en el aumento
también respecto de esta especie2, y otra, que ajustada al principio de legalidad y sobre la base del
favor rei, estima inapropiada tal ampliación en perjuicio del imputado3.-
En cuanto al aspecto subjetivo debe mencionarse, que necesariamente a efectos de permitir
achacar al funcionario cualquiera de las hipótesis agravantes, el dolo del autor debió haber
englobado4.-
Finalmente, se han elevado distintas críticas en cuanto a la desproporcionalidad de las
sanciones en su cotejo con las reguladas para las mismas agravantes estipuladas en el tipo penal no
cualificado (art. 141, 142, CP), en tanto mientras la conminación que amenaza al funcionario público
oscila entre los 1 a 5 años en el caso del 144 y en los 2 a 6 años de prisión para la del art. 144 bis in
fine, la figura agravada que sanciona al particular va desde los 2 a 6 años de la misma pena5.-
Enumeración de las Circunstancias Agravantes.-

A continuación, se muestran los presupuestos fácticos que permiten el alongamiento punitivo
en cuestión:
1º. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza.-
El fundamento del acrecentamiento radica, según el caso, en el medio utilizado o en el
propósito seguido por el autor. De tal modo, se circunscribe su ámbito de aplicación al uso de parte
del agente de violencias o amenazas (“bis absoluta”, o “bis compulsiva”, respectivamente), tanto
por sobre la persona de la víctima como de terceros que estén en condiciones de impedir el delito o
intenten hacerlo.-
El primero de los conceptos implica la utilización del autor de una energía física, u otro
medio equiparado –narcóticos o hipnosis (art. 78, C.P.)-; mientras que el segundo, remite al
concepto jurídico clásico, en tanto significa un anuncio de un mal grave, posible e inminente, sobre
2
Desde esta óptica se llevaría la pena de inhabilitación especial a un máximo de diez años. Sostienen este
posicionamiento Creus, Núñez, Fontán Balestra.-
3
Rafecas, en “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, edit. Del Puerto, 2010, pág. 271; y Donna, Alberto
Edgardo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo II-A, Rubinzal Culsoni Editores, 2005, pág. 170.-
4
En esta senda de análisis, explica Rafecas que el inciso 6º del art. 143, puede presentar problemas de aplicación,
debido a la posición que debe ocupar el autor en la figura, la que si bien lo sitúa como garante del sujeto pasivo no lo
será de manera inmediata o directa.-
5
Código Penal y Normas Complementarias, Dirección David Baigún y Raúl Eugenio Zaffaroni, cometario de Federico
Delgado-Juan Seco Pon-Máximo Lanusse Noguera, Hammurabi, pág. 370.-
2

la persona o sus bienes, que puede provenir de la actividad del agente o de un tercero a instancias de
aquél6.-
El agente podrá servirse de ambas modalidades en cualquier momento del iter criminis sea
para cometer la acción típica o para mantener el estado antijurídico de la misma.-
Las lesiones que, en forma prácticamente inevitable y sin las cuales no se podría ejercer la
violencia aludida, son abarcadas por este tipo calificado7.-
En cuanto al segmento final del artículo, dedicado a los fines o motivaciones del autor, y que
alude a los religiosos o de venganza, se refiere a los incidentes que influyan en el ánimo del autor a
la determinación de cometer el delito.-
Las primeras, se vinculan a asuntos de carácter religioso, en un sentido amplio, y
relacionados a la inclinación o creencia que el autor, la víctima o un tercero profesen,
independientemente del destino concreto de la conducta8.-
La segunda, cuando la motivación que guía al autor es un sentimiento de represalia por un
hecho anterior perjudicial a él o a un tercero –con cierta relación con como para provocar su
actuación-, cuya supuesta o real causación se atribuye a la víctima o a un tercero a instancia suya9.-
2º. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o

de otro individuo a quien si deba respeto particular.-
6
Donna, Buompadre, Creus, Núñez. Este último complementa la idea sentando que no es suficiente la energía física
indirecta que se ejerza sin contacto físico (p.ej., encerrando a la víctima), ni mediante el engaño que la hace errar a la
víctima sobre el carácter del consentimiento que presta para el acto.-
7
Creus, Soler. Este último, las llama “lesiones ligeras” -daños que pueden lógicamente ser considerados como un
resultado físico normal de la violencia, como las equimosis pequeñas o escoriaciones-, y menciona que aquellas que
excedan ese nivel, concurren materialmente (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, T.E.A., Buenos Aires,
2000, págs. 40/42). Esta inteligencia es cuestionada por otro sector de la doctrina, que entiende que toda lesión que se
produce sobre la víctima desatendiendo al daño causado como integrante de la misma privación de libertad,
rechazando su absorción por la violencia y propugnan su concurso ideal (Núñez).-
8
Son variados las hipótesis que mencionan los autores, sea que la conducta tenga como destino atacar o favorecer una
determinada religión, o para posibilitar el desarrollo de un determinado acto o ceremonia, o bien para impedirlo, para
difundir o imponer una determinada idea, etc.. Dice Creus: “…sea para apoyar una determinada idea, sea para
combatirla, sea por oponerse a cualquier idea de ese carácter (p.ej., la actitud del ateo que combate todas las
religiones)…”. Soler explica que ”…El fin religioso podrá vincularse con los delitos de privación de libertad principalmente
con respecto al encierro de que una persona puede ser objeto en un monasterio o del mantenimiento de la clausura a
pesar de la expresión de disenso...”.-
9
Como se ve, se acepta la venganza directa y también la llamada “transversal”, y es indiferente que el fin perseguido
con la maniobra se consiga o no. Donna y Núñez coinciden en que no es suficiente el odio que pueda evidenciar el
autor.-
3

Se tiene en cuenta para permitir la figura agravada la calidad del sujeto sobre el cual se
ejercen las conductas castigadas en el artículo anterior. Es así que, se torna imponible cuando el
vínculo sea alguno de los siguientes:
a) ascendiente: por consanguinidad, en línea recta y sin límite de grado,
b) hermano: sea que comparta ambos o sólo uno de los padres (hermanastro), y también en
casos de adopción,
c) cónyuge: existiendo matrimonio válido y no disuelto, descartándose el concubinato.-
No se encuentran abarcados parientes por afinidad10 ni tampoco los descendientes que han
sido excluidos de manera expresa de la enumeración11.-
Sobre el cierre, se amplía el marco a un grupo de personas que aunque no definido sí es
identificado con la frase “…otro individuo a quien si deba respeto particular…”, lo que debe ser
entendido como referencia a un vínculo específico –no general- entre víctima y victimario que
imponga aquella consideración respetuosa12.-
3º. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre
que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor.-
Se asocia el aumento de la pena al resultado derivado del ilícito castigado, por cuanto
importe un daño grave, que puede pesar sobre: la persona, la salud o los negocios del ofendido.-
La aplicabilidad de este agravamiento estará condicionada a que la circunstancia no
constituya otro delito castigado más severamente castigado, lo que tiene motivo con el remate de la
norma.-
En todos los casos el perjuicio deberá ser grave, es decir, de acuerdo al caso concreto y a las
circunstancias particulares deberá revestir cierta entidad. Además, tendrá que derivarse de la
actividad ilícita misma del agente y no del medio utilizado para arribar a ese desenlace consumativo
ilegal13.-
10
Donna, Buompadre.-
11
De allí que la mayoría de los autores nacionales, señalan que el motivo del agravante no radica en el vínculo de
sangre, sino en la existencia de un especial deber de respeto que el sujeto pasivo tiene que observar con la víctima. No
obstante, siempre será factible tenerla por suplida la omisión en función de la expresión “…o de otro individuo a quien
si deba respeto particular…” que se estable como corolario de la cláusula.-
12
De tal modo, se han utilizado diversas expresiones para caracterizar el lazo entre víctima y victimario: “particular
respeto” (Estrella-Godoy), “acatamiento personal” (Núñez), “respeto especial” (Donna). Los autores citan como
ejemplos incluidos a los padres adoptivos, tutores y maestros.-
13
En este sentido Creus, quien sostiene que no quedan incluidos los casos en que el daño emerge de la actividad
desplegada para realizar el ilícito que, si constituye el delito de lesiones, operan en concurso con la privación de
4

La doctrina comenta que se alude al acaecimiento de un resultado preterintencional no
abarcado por el dolo del autor14.-
En cuanto a los supuestos sobre los que puede extenderse el menoscabo, debe decirse que: i)
para el caso que la afectación recaiga sobre los negocios del ofendido implica una perturbación en su
ocupación, profesión, empleo o trabajo, produciéndole un perjuicio de carácter económico o
patrimonial, que incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante15; y ii) mientras que cuando
cae sobre la persona, afecta bienes jurídicos inherentes a la personalidad, distintos de la libertad
misma (por ejemplo, su honor u honestidad), siempre que no se cometan sobre la víctima delitos
específicos16.-
iii) Tratándose del daño sobre la salud, la determinación del alcance deberá ser analizada sin
perder de vista los diferentes grados de lesiones regulados en nuestra ley penal, considerando la
limitación de la parte final del inciso, y partiendo de la base que las lesiones ligeras son incluidas en
las violencias del inc. 1º. Siendo así las cosas, quedarían incluídas las lesiones leves –que excedan
ese mínimo caudal dañino y representen cierta entidad- y las graves17.-
Claro que no son comprendidas las lesiones culposas o dolosas, aún causadas durante el estado de
cautiverio, en forma autónoma o independiente de la privación. En esos casos concurrirán de forma
material18.-
5º. Si la privación de la libertad durare más de un mes.-

El agravante funciona haciendo operar el reproche ante un parámetro esencialmente
cuantitativo: la extensión temporal de la acción.-
libertad. Coincidentemente, Estrella-Godoy Lemos y Buompadre, para quienes las lesiones culposas o dolosas causadas
de forma autónoma e independiente de la misma privación no es incluida por el agravante, y concurre materialmente
(Oscar Alberto Estrella y Roberto Godoy Lemos, Código Penal Parte Especial, 2° Edición, Hammurabi, 2007, pág. 61).-
14
Soler, Donna, Buompadre. La expresión inicial del agravante al referirse a “…si resultare…” apuntala esta
interpretación.-
15
Estrella-Godoy Lemos, Núñez y Soler.-
16
Creus Carlos, en Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Tomo I, pág. 283. Soler alude de manera ejemplificativa al
escándalo sufrido por una mujer honesta encerrada en una casa de prostitución.-
17
Partiendo de la escala legal prevista para los distintos grados de lesiones, solo las gravísimas priman frente a la
agravante en estudio. La doctrina menciona como ejemplos del agravamiento: la enfermedad sufrida por las
condiciones de detención, o el aborto sufrido por el shock del evento.-
18
Creus, pág. 61; Soler, pág. 40/43.-
5

Se deberá exteriorizar, al menos, por más de un mes calendario19; siendo que el plazo se
contara según las pautas que dispone el Código Civil20.-
Art. 144 bis “in fine”: “Si concurriere alguna de las circunstancias
enumeradas en los incs. 1º, 2º, 3º y 5º del art. 142, la pena privativa de la libertad
será reclusión o prisión de dos a seis años.”.-
La norma establece de antemano una escala punitiva agravada, que va de dos a seis años de
prisión o reclusión, para las mismas hipótesis que fueran incluidas en el art. 144, por remisión al art.
142, ambos del código sustantivo.-
El texto, ubicado sobre el final del artículo, tiene repercusión sobre todas la figuras penales
contempladas en cada uno de sus tres incisos. De tal modo, siendo las mismas circunstancias las que
permiten su funcionamiento para la aplicabilidad de la punición más severa, en honor a la brevedad
se remite al tratamiento del punto pertinente, debiendo únicamente resaltarse dos cuestiones.-
Respecto del inciso 1º, art. 142 CP, esto es cuando mediaren violencias o amenazas, cabe
resaltar que en la praxis estarán íntimamente vinculadas a los apremios ilegales, severidades y
vejaciones, por ser aquellas el modo comisivo por excelencia de estos delitos, guiados además por
motivaciones de venganza21.-
En segundo lugar, un breve comentario relativo al inciso 5º: Cuando la privación libertaria se
extienda por más de un mes, en el caso de las figuras criminales tipificadas en los incisos 2º y 3º del
144 bis, CP, habría que evaluar si no podría ser considerada la plataforma como una tortura22.-
19
Siguiendo a Buompadre, se destacan aquí dos cuestiones, en tanto no incluye casos en los que el alcance temporal
sea de un mes exacto, y paralelamente el parámetro lo determinara el mes en que se consuma el delito –que no
necesariamente será de treinta días-. En igual sentido Núñez y Estrella-Godoy Lemos.-
20
Remite en consecuencia a los arts. 25 y 26, CC; en función del art. 77, párr. 2º, Cód. Penal. En igual sentido Creus,
Donna, Buompadre, Estrella-Godoy Lemos.-
21
Rafecas, obra citada, pág. 269. En este sentido, el Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos (creado en
el año 2010 por acuerdo entre la Procuración Penitenciaria de la Nación, el Comité contra la Tortura de la Comisión por
la Memoria de la provincia de Buenos Aires, y el Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Humanos del
Instituto Gino Germani de la Facultad de Ciencias Sociales, UBA), en su informe final del 2012, identificó al aludir
agresiones físicas, como el segundo contexto más frecuente, a aquellas que tienen lugar frente a “denuncias o
reclamos” de los detenidos en los establecimientos penitenciarios federales.-
22
Por ejemplo el confinamiento en celdas de aislamiento independientemente de los motivos que se aleguen de parte
del que las imponga (“seguridad”, sanción, etc.) que se prolonga por ese tiempo o más, debiendo recordarse la
evolución cuantitativa de las tres figuras que fue analizada.-
6

Severidades, Apremios y Vejaciones
Art. 144 Bis: “Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación
especial por doble tiempo:
1º. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal.”.-
2.- El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación
contra las personas o les aplicare apremios ilegales”.-
3.- El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o
apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artículo 142, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años. ”
Antecedentes Históricos y/o Legislativos y/o Proyectos.-

Este tipo penal no estaba contemplado en el Proyecto Tejedor ni en el de 1.886. Recién se
incluye en el Proyecto de 1.891, siendo el fundamento del legislador dar acabado respeto a la
garantía normada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto proscribe que nadie puede
ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente.-
Se mantiene en el Proyecto de 1906, y con la reforma de ley nº 11.719 se incorpora al art. 143, inciso
primero. Finalmente, la ley nº 14.616 lo traslada a su actual ubicación y eleva la pena prevista para su
comisión1.-
El Anteproyecto del año 2.006, no contiene la materia de prohibición circunscripta en los tres
incisos del art. 144 bis2.-
1
Con anterioridad a la referenciada legislación, los delitos previstos en el actual artículo 144 bis, C.P., en sus tres incisos,
integraban el art. 143 original, respectivamente en los incisos 1º, 8º, y 5º. Era duramente cuestionado hasta ese entonces
por la doctrina, considerando principalmente la diferencia punitiva de sus antecedentes fundantes, no obstante a entender
de Soler tal dolencia solo fue superada con la sanción de la ley nº 17.567 -que llevara la escala a oscilar entre seis meses a
tres años de prisión- (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, T.E.A., Buenos Aires, 2000, pág. 44).-
2
Esta circunstancia es a entender de Rafecas una omisión involuntaria fácilmente subsanable en la pertinente y eventual
discusión parlamentaria.-
1
Art. 144 bis – G. Bombini y J. Di Iorio

Bien Jurídico.-
El tipo penal en discusión, normativiza y reglamenta penalmente el contenido del artículo 18
de la Constitución Nacional aludido. Se reprime al funcionario público que ilegalmente privase a una
persona de su libertad, por algunos de los medios comisivos indicados: abuso de sus funciones o
ausencia de las formalidades previstas por ley3.-
Deben aquí evocarse las consideraciones que fueran mencionadas al inicio del comentario,
particularmente en cuanto a la constitución dual del interés de tutela, con referencia a la eventualidad
que, si bien en primer término el objeto de reguardo será la libertad individual, en un segundo plano,
su conculcación viene acordada a la incorrecta actuación de los agentes estatales4.-
Sin perder de vista lo dicho, tampoco puede olvidarse que la circunstancia que un ciudadano
se encuentre expuesto frente a la autoridad en el marco de una detención ilegalmente practicada,
importará per se el peligro de afectación de otros derechos comprometidos no menos importantes
que el mencionado5.-
Sujeto Activo.-
Nuevamente se trata de un delito especial impropio, donde se requiere la calidad de
funcionario público, agravando la penalidad del tipo básico del artículo 141 del Cenal, aunque
partiendo de los especiales modos típicos comisivos que indica la norma, necesariamente deberá
encontrarse en ejercicio de sus funciones.-
3
Soler denomina a la figura en estudio como “Detención ilegal”, mientras que llama “Irregularidades en la forma de
ejecutar la detención” a las infracciones que han quedado agrupadas en el art. 143 CP.-
4
En palabras de Soler, se adiciona “…el interés del Estado en la corrección formal y sustancial de los órganos
ejecutivos, para cuyos abusos o inconductas nadie puede conceder consentimiento válido.” (autor y obra aludida, pág.
52). De manera conclusiva al analizar el bien jurídico protegido se ha dicho que “…en el lenguaje analítico hay dos
bienes jurídicos en juego, la libertad y la Administración Pública (su correcto funcionamiento); en el lenguaje dinámico
y sensible nos enfrentamos a la libertad republicana en tanto que necesariamente vinculada a la relación entre
ciudadanos y poderes del Estado: la libertad contextualizada con el actuar público respetando sus competencias como
correlato necesario, equilibrio básico que hace posible la alianza entre las libertades y el monopolio estatal de la fuerza
legitima.” (Federico Delgado - Juan Seco Pon - Máximo Lanusse Noguera, en Baigún - Zaffaroni, obra citada, pág.
354).-
5
Así lo reconoció la C.I.D.H. en numerosos precedentes, al mencionar que en esos casos la persona se encuentra en una
situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge riesgo para la integridad física y su dignidad (entre otros, en los
casos “Juan Humberto Sánchez”, “Bámaca Velásquez”, “Cantoral Benavides”), o en otros términos “…la Corte observa
que un incorrecto actuar de esos agentes estatales en su interacción con las personas a quienes deben proteger,
representa una de las principales amenazas al derecho a libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un
riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida.”
(caso “Torres Millacura Vs. Argentina”, del 26/08/2011).-
2

La necesidad de contar con facultades genéricas de detención.-
Se ha exigido otra restricción típica objetiva para atribuir la comisión de esta figura: que de
entre las distintas facultades que detenta el agente en virtud de su investidura, se encuentre
autorizado a proceder a la detención de personas, sea por el ejercicio de tareas relacionadas con la
administración de justicia, o bien atinentes a la prevención, defensa o la seguridad6.-
La diferencia de encuadre legal no es menor respecto del tipo penal básico (art. 141 del C.P.),
pues comparativamente, además de la penalidad evidentemente más elevada –la que se justifica,
tanto por el mayor disvalor de la conducta del sujeto activo, como por la mayor afectación al bien
jurídico-, también se advierte su relevancia en la posibilidad de invocar por parte del ciudadano
ofendido, como causal de justificación, la legítima defensa de sus derechos o de terceros frente a tal
accionar del representante estatal.-
En directa relación con lo expresado, debe decirse que la exigencia funcional que recae
respecto del autor en esta norma, implica que no puedan serlo:
a) los funcionarios extranjeros, quienes deberán ser considerados autores de delitos comunes
o cómplices primarios del delito cometido por funcionarios nacionales7;
b) el ciudadano común, cuando por expreso mandato legal y en situaciones de
excepcionalidad se lo equipara al funcionario público8. Esta afirmación comprende también al
personal de seguridad privada, quienes al igual que los particulares son extraños a la función
pública, y por lo tanto las consecuencias de sus conductas en el cumplimiento de su empleo, a todo
evento, darán lugar a la atribución de responsabilidad por un delito común.-
Sujeto Pasivo.-
La letra de la ley apunta al funcionario público que “…privase a alguno de su libertad
personal...”, presentándose controvertidas opiniones que giran en torno al grupo de personas que
resultan protegidas por la norma.-
6
Rafecas, quien llega a esta conclusión valorando el bien jurídico protegido, y especialmente la exigencia legal de que la
privación de la libertad lo sea “con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescritas por ley”. Siguiendo esta
postura, el autor expresa, aclarando que no se trata de una enumeración taxativa, que pueden postularse válidamente para
este delito: los funcionarios judiciales, los integrantes de las fuerzas de seguridad y fuerzas armadas, y los jueces. Sin
embargo, la mayoría de los autores tradicionales sostienen que solo es necesario que esté en ejercicio de sus funciones.-
7
Rafecas, obra citada, págs. 286. En cuanto a la primera de las soluciones posibles el autor indica el precedente
jurisprudencial dimanado del TOCF in re “Arancibia, Clavel”; mientras que para la segunda salida teórica menciona el
fallo de la JFCyC en el caso “Automotores Orletti”.-
8
Claros ejemplos resultan los arts. 284 del CPPN, y 154 del CPPBA, y en igual sentido el art. 240 del C.P..-
3

En una primera aproximación podremos separar entre aquellas versiones que no efectúan
discriminación alguna; o contrariamente, las que sólo lo limitan a quienes siendo titulares del bien
jurídico gozan de cierta disponibilidad del mismo, matizándose dispares las fórmulas empleadas para
definir tal extremo.-
En general, se circunscriben al parámetro que considera la capacidad de expresar su
voluntad9.-
Parece ajustado el concepto brindado por Diez Ripollés, al expresar que será sujeto pasivo
toda persona que tenga capacidad volitiva natural de movimiento, ello independientemente de la
relevancia jurídica que ésta tenga, o de la posibilidad de la víctima de captar el significado de su
decisión, o bien de las limitaciones físicas que pueda presentar (ej. inmovilizados de forma absoluta,
en tanto se les coarte los medios que permitan su desplazamiento)10.-
Desde esta última perspectiva, quedarían excluidos de la selección: los retrasados mentales
profundos11, los niños de corta edad12, los esquizofrénicos13, y las personas inconscientes14.-
Respecto de la posibilidad del detenido legalmente de ser sujeto pasivo de esta figura, ello,
en tanto se considera que continúa detentando un remanente de libertad que aún puede en ese estado
ser coartado; se ha argumentado, que conforme la sistemática que luce nuestro código, esta opción
debe ser descartada toda vez que se han previsto otras figuras para esos casos, las que absorben la
totalidad del disvalor del injusto y priman sobre este tipo penal -apremios ilegales, severidades,
torturas, arts. 144 bis inc. 2º y 3º, y 144 ter-15.-
Tipo Objetivo.-
Alcance y delimitación de la prohibición normativa.-
El fondo de la figura consiste en privar de la libertad a otro, lo que tiene repercusión en la
restricción de la libertad física, de movimiento o locomoción16: esto implica colocar a la persona en
9
La mayoría de la doctrina nacional opta por esta postura conceptual. Entre ellos, Creus, Rafecas, Soler, Donna, Estrella-
Godoy Lemos, Buompadre.-
10
Mencionado por Rafecas, obra citada, pág. 293.-
11
Buompadre, Rafecas.-
12
Creus. Buompadre, alude al “niño de pocos días” (autor y obra citada, pág. 515). Rafecas señala la sentencia dictada
por la CCCFed in re “Acosta”, causa “ESMA”, donde se considero a los niños nacidos en cautiverio como sujetos
pasivos de este tipo penal.-
13
Buompadre.-
14
Buompadre, Soler, Creus.-
15
Rafecas.-
16
Buompadre la resume como “…la facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo u otro, o de abstenerse
de hacerlo, conforme con sus propias determinaciones, así como el derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera
4

una situación de limitación efectiva de su capacidad individual de establecerse en el espacio, es
decir, de impedirle movilizarse fuera de los límites impuestos por el autor17.-
Son receptados tanto los impedimentos de movimientos queridos por la víctima, como la
imposición de aquellos impulsados por el autor, es decir que se divisa un contenido positivo y/o
negativo18.-
De lo mencionado, se deriva que no quedan incluidas aquellas conductas que constituyen una
mera dificultad a la auto-determinación libertaria19, siendo irrelevante la circunstancia de que la
víctima haya podido liberarse pasado determinado lapso temporal.-
Sí debe adicionarse que no es condición para la tipicidad objetiva la inmovilización de la
víctima20, la abducción, ni el encerramiento, pues es posible la privación de la libertad aún con
ciertos límites espaciales o físicos21.-
Es un delito que puede cometerse mediante acciones, admitiendo también su consumación en
comisión por omisión22, y podrá ser realizado por cualquier medio que posibilite alcanzar la finalidad
restrictiva perseguida por el autor23.-
Los exclusivos medios comisivos de la norma.-
arbitraria o ilegítimamente en la esfera de reserva o intimidad personal, con la sola limitación que imponen el ejercicio
de la libertad del otro y el imperio de la ley...” (autor citado, Derecho Penal Parte Especial, T. I, Mave, Buenos Aires,
2000).-
17
Soler, Buompadre, Estrella-Godoy Lemos. Es clarificador el concepto –citado por Donna- de Landrove Díaz,
definiéndolo como el “…despojo coactivo de toda iniciativa personal en cuanto a la libertad de movimientos o
posibilidad de desplazamiento…”.-
18
Soler, Creus, Donna, Núñez, Estrella-Godoy Lemos.-
19
Por la claridad que denota el caso, vale mencionar el ejemplo al que alude Rafecas para aclarar la atipicidad de
conductas que tiendan exclusivamente a obstaculizar la libertad de movimientos sin más, el que atribuye a Landrove Díaz
(1999:440), relativo al bañista a quien se le sustrae la ropa de la que se ha despojado para bañarse.-
20
Así, señala Soler en comentario al delito del art. 141 del C.P. -al que remite- que “…puede privarse a alguien de la
libertad sin afectar la libertad de locomoción, como ocurriría si a un sujeto se le colocaran esposas cerradas en las
muñecas. Por eso, es más exacto hablar de libertad de movimientos, como lo hacen Binding y Manzini…”, o incluso
cuando el medio elegido por al autor implica en sí mismo un desplazamiento no querido por la victima: “…La detención
puede tener lugar a pesar del desplazamiento en el espacio. Puede producirse en un vagón de tren. Puede consistir en
conducir un automóvil más allá de los deseos de la persona conducida sin derecho ni consentimiento, de modo que
liberarse importe, cuando menos, el riesgo de tirarse del vehículo en movimiento…” (obra citada, pág. 35).-
21
Rafecas, Creus, Soler.-
22
Rafecas, Núñez, Buompadre, Soler, Estrella-Godoy Lemos. Buompadre menciona -entre otros- como ejemplo típico el
caso del usuario que no puede abandonar el medio de transporte por negarse el conductor a parar y abrir la puerta.-
23
Son incluidos en general, sin perjuicio de las circunstancias que agravan la figura (art. 144 in fine): la coerción, el
engaño, el encierro, la atadura, la sorpresa.-
5

Sintéticamente hasta aquí puede decirse que para ser típico el comportamiento deberá coartar
la libertad de otra persona y ser concretado por un funcionario público con el alcance dado. Pero
además es necesario que éste actúe en ejercicio de sus funciones.-
Este último concepto queda ceñido en tanto la norma exige que la privación sea: con abuso
de facultades, o sin las formalidades prescriptas por la ley. De allí es de donde deriva la ilegalidad
del proceder funcional reprochable24, cualidad que torna viable el ejercicio de legítima defensa de
parte del damnificado25.-
Es decir, que éste marco ilegal, desde una óptica sustancial o formal, se demanda como
escenario de actuación del funcionario para la procedencia de la imputación del delito especial, y
ello dimana de los exclusivos medios comisivos elegidos.-
Es así, que no quedan abarcadas en este tipo penal las conductas acontecidas en el ámbito
privado del funcionario y desconectadas de su función pública26.-
En este caso, la plataforma fáctica decantará en la figura legal base, aún cuando esa calidad
haya sido utilizada como medio o herramienta para la comisión del evento criminoso. Siempre será
aplicable el agravante del art. 142 inc. 4º del C.P., que estipula el aumento de la penalidad cuando
“…el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública…”.-
24
Nótese que a diferencia de los términos utilizados en la figura básica del 141 del C.P., aquí el legislador omite
remarcar expresamente el carácter ilegal que debe revestir la conducta –evitando la expresión “ilegalmente”-, lo que
resulta de toda lógica atento los modos de comisión que a continuación exige para su tipicidad. Las modalidades
comisivas empleadas por el artículo, colman lo que a criterio de la Corte Interamericana conforman las ‘garantías
específicas en torno a la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios’, ello en el marco del artículo 7 incs.
2º y 3º de la CADH respectivamente. Ha indicado el aludido organismo internacional que “…Según el primero de tales
supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos
en la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse
como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad.” (Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala,
considerando nº 131).-
25
Cuando la autoridad estatal ejerce coacción directa sobre las personas o los bienes para hacer cumplir las normas
jurídicas su intervención está justificada porque se trata del cumplimiento de un deber jurídico que excluye la imputación
(tipicidad objetiva conglobante), por ello el que sufre la acción del funcionario no puede resistirse ni defenderse
legítimamente; por el contrario “…puede justificarse la resistencia del habitante cuando la conducta del funcionario sea
contraria a su deber, porque actuando ilícitamente incurriría en una agresión ilegítima habilitante de la defensa del
agredido.” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, obra citada, págs. 638/639).-
26
Rafecas, Creus, Estrella-Godoy Lemos. Se ha indicado como parámetro separativo del tipo penal calificado, la
exhibición de un “…exclusivo y particular interés…” del funcionario en el atentado contra la libertad (Cámara Penal de
Morón, Sala II, 08/10/91. Citado por Donna en Derecho Penal Parte Especial, pág. 267).-
6

Siguiendo con esta línea de análisis, ha quedado claro que se regulan dos modos comisivos27,
que pueden darse de forma alternativa o conjunta, y que configuran elementos de recorte de la
antijuricidad:
A) Privación libertaria con Abuso de las funciones:
Se exterioriza cuando el funcionario estatal que priva de la libertad carece de facultades de
detención, o bien detentándolas, las usa en situaciones que no son las legalmente previstas, o de un
modo arbitrario o abusivo.-
Debe recordarse lo mencionado al tratar el punto relativo al sujeto activo del tipo penal,
ocasión en la que se ha indicado la necesidad –aunque discutida- para algunos de que se verifiquen
además en el funcionario facultades genéricas de detención, ello pues en esta tesitura si se careciera
de esta competencia, no se colmaría el tipo objetivo del delito. Desde ya debe aclararse que, para
aquellos que prefieren excluir como requisito de la tipicidad este extremo, será encuadrable en el art.
144 bis, inciso primero del fondal, cuando la maniobra privativa la ejecute un funcionario público
aún sin esa competencia específica para detener28.-
Se habla de un desvío, extralimitación o exceso, en la utilización de las potestades otorgadas
al agente por la reglamentación pertinente. En tanto, el funcionario actúe dentro de los límites
impuestos por las normas que regulan su actuación, el delito no tendrá lugar29.-
Se suele diferenciar entre el abuso funcional propio e impropio, según el supuesto esté o no
previsto en la normativa como hipótesis frente a la cual el funcionario puede privar legítimamente de
la libertad ambulatoria30.-
27
Cierta parte de la doctrina considera que estos conceptos introducidos por el legislador configuran especies del género
“abuso funcional” (Donna, Núñez, Creus).-
28
Creus, Donna, Soler, Núñez, Buompadre. El primero cita como ejemplo típico el supuesto del inspector municipal que
para labrar un acta de infracción priva de la libertad al infractor para hacerle firmar la constancia respectiva. Asimismo,
Soler al explicar que este abuso puede asumir tanto un aspecto jurisdiccional, como uno substancial, “…Hay abuso en el
primer sentido cuando ordena o dispone la privación de la libertad un funcionario público que no tiene facultades para
ello. Pero el hecho de tener facultades genéricas no quiere decir que el funcionario munido de ellas sea dueño de tomar
cualquier medida. El hecho de éste puede ser sustancialmente abusivo también, como ocurre cuando un comisario envía
al calabozo a un citado no infractor, no detenido en virtud de alguna expresa disposición procesal (testigo)…” (autor y
obra citada, pág. 51).-
29
Rafecas. Parte de considerar que el ejercicio coercitivo privativo de la libertad llevado adelante por el poder estatal
resulta ser parte de lo que denomina actividades estatales toleradas, en tanto son consideradas indispensables para el
desempeño de instituciones vinculadas a la administración de justicia, las que solo se justifican en la medida que sean
acotadas dentro de ciertos límites.-
30
Rafecas, obra citada, pág. 328. Es también usual en la doctrina, la clasificación que divide entre incompetencia
absoluta o incompetencia relativa del funcionario para detener, según éste carezca de esa facultad, o teniéndola la ley no
la prevea para el caso en que la ejercita (Estrella-Godoy Lemos, Soler).-
7

B) Privación libertaria sin las formalidades prescriptas por la ley:
A diferencia del anterior, aquí hay un ejercicio sustancialmente legítimo de la facultad de
detención, pero que incumple las formalidades prescriptas por la normativa o reglamentación para
disponerla o ejecutarla. Es decir, se halla un mal uso de la función, ello pues estando presentes los
requisitos sustanciales y de competencia funcional, el ejercicio de la privación de libertad es
formalmente incorrecto31, circunstancia que es conocida por el autor.-
Las formalidades que deban rodear el procedimiento estarán indicadas por la legislación local
vigente en materia de solemnidades, principalmente se desprenderán del código de procedimientos
penal de cada provincia.-
Se suele considerar que encuadrada en este delito: la detención sin que medien las razones de
excepción dispuestas por la ley, o sin la orden judicial pertinente para ello, cuando es practicada sin
exhibirla al destinatario, o cuando presenta defectos formales esenciales.-
Incidencia del consentimiento de la víctima.-

Resulta irrelevante a los efectos de afirmar el injusto el consentimiento que pueda brindar el
damnificado. Es una diferencia notable con la figura básica del art. 141 del C.P., lo que resulta
entendible si se atiende en que en este último caso la protección radica en un bien plenamente
disponible por su titular.-
Por el contrario, en el tipo penal analizado se protege un bien jurídico asentado en un doble
pilar, que no sólo involucra la libertad personal del individuo sino también el correcto uso de las
facultades ínsitas en los agentes públicos, y el que además supone un resguardo de principios
superiores fundamentales de todo estado democrático de derecho, los que se verían en cualquier caso
conculcados32.-
Sin perjuicio de lo expuesto deberá verificarse al menos un disenso positivo de parte de la
victima33.-
31
Rafecas, Soler.-
32
En igual sentido, Rafecas, Buompadre, Fontán Balestra, Estrella-Godoy Lemos, Soler y Donna. Se remite en lo
medular a las consideraciones expuestas al explicar las características del bien jurídico protegido según las distintas
posibilidades del conjunto de normas penales objeto del cometario, y a la apuntada finalidad del legislador señalada en
los antecedentes del artículo (en relación a la necesidad de brindar acabado respeto práctico del art. 18 CN). No obstante,
no es pacíficamente admitido este posicionamiento, encontrándose en una opinión opuesta Creus, quien sostiene “…
recuérdese que no estamos en presencia de un delito contra la Administración pública, sino de delitos contra la libertad,
cuyo ataque no se puede dar contra quien, voluntariamente, auto limita esa libertad. El que voluntariamente concurre a
una oficina pública acompañando al funcionario que requiere su presencia en ella, no puede decirse que haya sido
privado de su libertad…” (obra citada, T. II, pág. 301).-
8

Tipo Subjetivo.-
Es un delito doloso, por lo que no se incluyen aquellos procederes en los que la irregularidad,
sea por ejercicio abusivo o por ausencia de las formas legales, provenga de la imprudencia del
agente.-
La figura admite el dolo eventual34.-
No son exigidos elementos subjetivos distintos del dolo para colmar este aspecto, siendo
irrelevantes las finalidades que motivaron el obrar del sujeto activo, aunque sí necesariamente el
autor debe estar en pleno conocimiento de que actúa con abuso funcional o incumpliendo las formas
legamente prescriptas35.-
Es un delito de resultado y de carácter permanente.-
Por lo tanto esto determina, que se consuma con la efectiva privación de libertad del sujeto
pasivo, siempre considerando la afectación al bien jurídico protegido, y se prolonga mientras no cesa
el estado de sometimiento36.-
Vinculado con este último extremo debe señalarse que, por imposición del principio de
lesividad, se exige una mínima continuidad temporal de la acción restrictiva37.-
En general, es admitida la tentativa, la que acontecerá cuando el funcionario despliegue las
maniobras tendientes a la restricción de la libertad del individuo, aunque sin llegar a su cometido por
razones ajenas a su ámbito decisorio38. Piénsese en un caso en que el agente sin motivo alguno
comience una persecución sin lograr a concretarla por resistencia del otro.-
33
Soler. Enseña el autor que “…el que encierra a un sujeto que permanecerá cerrado exactamente mientras duerma, no
comete el delito de privación de la libertad…”.-
34
Rafecas, Donna. Buompadre, puntualiza que basta con “dolo común”.-
35
Rafecas, Donna, Núñez, Creus. En esta línea lo entendió la CSJN en causa "Abraham Jonte, Ronaldo Fabián s/ Recurso
de Casación", sentencia del 07/12/2011, fallo que será comentado en el apartado pertinente.-
36
Núñez al abordar la figura básica del 141 del C.P., alude que eventualmente será de carácter permanente, pues
verificada la privación de libertad, ésta puede o no prologarse (Núñez, Ricardo, ‘Manual de Derecho Penal’, 2º edición
actualizada, Editora Córdoba, 1999, pág. 152, pág. 149). En igual sentido pareciera expresarse Buompadre al sostener
que sólo en ciertos momentos logrará tener esa cualidad (obra citada, pág. 517).-
37
Rafecas, obra citada, págs. 80 y 313. En contra, Buompadre (obra citada, pág. 518). Desde la perspectiva en ciernes,
vale traer a colación que tiene dicho la CIDH que sólo basta que haya durado breve tiempo para que se configure dentro
de los estándares del derecho internacional de los derechos humanos una conculcación a la integridad psíquica y moral
(Casos “Juan Humberto Sánchez”, “Bámaca Velásquez”, “Cantoral Benavides”, entre otros).-
38
Creus, Muñoz Conde, Donna, Estrella-Godoy Lemos, Núñez.-
9

El autor directo o individual de esta figura será el funcionario público que privase
dolosamente a una persona de su libertad, abusando de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas legalmente: El policía que detiene a un ciudadano acusándolo de un delito que sabe que
no cometió, o con una orden judicial dirigida a un homónimo a sabiendas que no es él. La conclusión
no amerita precisiones más que recordar la necesariedad de efectiva lesión del bien jurídico tutelado,
y el conocimiento del agente que su actuación funcional es abusiva o desapegada a las normas
ceremoniales.-
Sobre la posibilidad de cometer la figura mediante el concurso de dos o más personas –en
calidad de coautores-, atento su carácter de delito especial propio, se precisará que todos los
intervinientes revistan la calidad de funcionario público, de lo contrario se ingresará respecto de
aquel que la careciere, en el terreno de la complicidad necesaria cuando el extraneus detente la
dominabilidad del plan fáctico delictivo39.-
El requisito relativo a la función del sujeto activo señalado, también es aplicable para el caso
de la autoría mediata40.-
Es viable atribuir el resultado lesivo en calidad de co-autor, al funcionario público aún
cuando su intervención tenga lugar luego del inicio del suceso, siempre que conociere la ilicitud del
comportamiento previo de los restantes integrantes y los secunde en resto del tramo del crimen
(coautoría sucesiva)41.-
39
Rafecas, pág. 321. El requerimiento señalado –dominio del suceso en virtud del plan criminal y su función específica
decisiva en la ejecución total-, resulta determinante para construir la “coautoría funcional”, siempre que se den sus
restantes requisitos admitidos por la doctrina (es decir: decisión común y ejecución según el plan seleccionado). Es por
eso, que verificada su participación en la decisión delictiva, a pesar que el acto no implique ejecutar específicamente la
ilicitud reprimida por la norma, será coautor cuando su aporte sea esencial al consorcio delictivo (Ej. El custodio del
cautivo, o el jefe del grupo de secuestro). En el mismo sentido Buompadre (pág. 515).-
40
Son diversas las posiciones para el caso de ausencia del requisito autoral, propiciándose la impunidad del hombre de
atrás, o solucionarlo por la vía de aplicación de los delitos contra la libertad (coacción art. 149 bis del CP). Otras
posturas admiten la complicidad del agente extraneus, y también se alzan aquellas que resuelven los problemas
acudiendo a la figura del "determinador" (Creus Carlos, obra citada, pág. 406). Para el caso del juez como autor mediato
de este ilícito, sostiene Rafecas que para un verdadero dimensionamiento disvalor de la conducta deberá imputarse
juntamente las normas del delito de prevaricato (obra citada, pág. 327).-
41
10

Por último, en lo atinente a la complicidad42 e instigación43, todo individuo –sea que revista
las especiales cualidades previstas en la norma, como quien no las posea- podrá participar en el
delito ajeno bajo estudio, mediante su aporte o influencia que, en mayor o menor medida, contribuya
al ilícito en cuestión.-
Particularidades de la figura.-
Referencia a las detenciones por averiguación de identidad.-
Partiendo del proceder abusivo típico de la figura, y enmarcadas en las facultades que
disponen los integrantes de las fuerzas policiales, deben ser mencionadas -a modo de introducción
del lector en el tema, excediendo el eje de esta nota y sin intensión de concluirlo- las llamadas
detenciones por averiguación de identidad del ciudadano.-
El tópico se liga de forma directa con un conjunto de supuestos de hecho que se caracterizan
por ubicarse en un delgado límite separativo de la configuración del delito analizado. Dentro del
escenario detallado, no podrán perderse de vista además las aprehensiones llevadas a cabo en
supuestos encuadrados como de flagrancia, o para “certificar antecedentes” o en el marco de
requisas personales, como así también las privaciones de libertad en el marco de procedimientos
falsos.-
Nos interesa puntualizar, atento la multiplicidad de casos que suelen presentarse en la práctica
y el empobrecido -cuando no nulo- contralor judicial, aquellas hipótesis en las que la demora se
oculta bajo los ropajes de indagar meramente la identidad personal de un ciudadano que circula en la
vía pública.-
Circunscripto al territorio bonaerense, la materia es regida por la Ley nº 13.482 (promulgada
por decreto nº 1391/06 del 20/6/06, publicada el 28/6/06 BO Nº 25439)44, denominada de “Ley de
42
Fue condenado en calidad de partícipe necesario del delito de Privación Ilegal de la libertad agravada (art. 144 bis, inc.
1º, en función del 142, CP) en concurso con Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público, al agente que en el
marco de una privación ilegal libertaria dispuesta por un policía respecto de un ciudadano que fuera recogido en la vía
pública en estado de ebriedad, no procedió a dar anoticiamiento a sus familiares, ni a brindar comunicabilidad telefónica,
omitiendo prestar especial cuidado al estado que presentaba la víctima (enfermedad psiquiátrica); cuando revestía en ese
contexto secretario de las actuaciones prevencionales y poseía las llaves de los calabozos [T.O.C. nº 3 de La Plata,
25/09/12, “B.L.P., N.L.A. s/ Torturas seguida de muerte – Encubrimiento agravado”, causas nº 3950 y 3548].-
43
Se ha considerado encuadrada en esta figura a título de instigador la situación de quien impartió la orden de detención,
habiendo excedido el marco territorial de sus funciones e incumplido las formalidades prescriptas para dicho
procedimiento (CNCorr. Sala VI, 10/10/86, citado por Donna, pág. 273).-
44
La citada legislación deroga la ley nº 12.155 –que había entrado en vigencia el 05/08/98-, la que a su vez abolió el
cuestionable decreto-ley nº 9551/80 que en su artículo 13 preveía: “Sin perjuicio de las restantes atribuciones que por
esta ley y su reglamentación se otorgan a la Policía de la Provincia para el ejercicio de su misión, podrá proceder a la
detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, en circunstancias que lo
11

Unificación de las normas de Organización y Funcionamiento de las Policías de la Provincia de
Buenos Aires”, la que establece en su art. 15 inc. “c” expresamente la facultad de para limitar la
libertad personal. Tal autorización estatal se habilita en aquellos casos en que sea necesario conocer
la identidad de un ciudadano, en circunstancias que razonablemente lo justifique, y siempre que se
niegue a identificarse o no tenga la documentación que la acredite45.-
Sentado el interés del asunto y el marco normativo regulatorio, en primer lugar debe concluirse
que resulta plausible el texto actual en su cotejo con el decreto-ley nº 9551/80, no solo en cuanto a la
disminución del plazo extensivo de la demora a la mitad del tiempo, sino también el recorte -al
menos formal- de los motivos por los cuales se permite tal proceder a la agencia administrativa. En
este sentido, la letra empleada por la norma impondría una doble limitación, estableciendo dos
requisitos que se elevarían de manera conjunta como condicionamientos a la autoridad:
i) La necesidad del conocimiento de la identidad del ciudadano demorado deberá estar
justificada por circunstancias razonables.-
ii) La imposibilidad o negativa de la acreditación de la identidad.-
Pero no obstante el notorio avance señalado en la materia, la cuestión en la actualidad no deja de
ser problemática y preocupante. Es que un tema aparte y no de menor relevancia, aún presumiendo
que la normativa en ciernes resulte compatible con las garantías estatuidas en la Constitución de la
Nación, lo constituirá el análisis de aquel contexto que haya respaldado la intervención del
uniformado: esto es cuáles deben ser aquellas circunstancias razonables que la justifiquen.-
Redundan meridianas las críticas que pueden alzarse sobre la expresión empleada en la norma, la
que lejos de ser precisa, taxativa y/o delimitada, exhibe notorios quiebres por su vaguedad, amplitud
y delegación en el propio agente de aplicación de la medición de los parámetros necesarios. He aquí
la capacidad de enmascarar en esa frase legal las tradicionales maniobras de etiquetamiento y
selección criminalizante46.-
justifiquen o cuando se niegue a identificarse. Esta detención no podrá prolongarse más tiempo que el indispensable para
aquellos fines, sin exceder el plazo de veinticuatro (24) horas” -el subrayado es propio-. Es la llamada comúnmente en la
jerga “doble A”.-
45
Continúa esta norma reglamentado el procedimiento y el plazo aplicable, al referir: “Tales privaciones de libertad
deberán ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y no podrán durar más del tiempo mínimo
estrictamente necesario, el que no podrá exceder el término de 12 (doce) horas. Finalizado este plazo, en todo caso la
persona detenida deberá ser puesta en libertad y, cuando corresponda, a disposición de la autoridad judicial
competente.” -el subrayado es propio-.-
46
Esta selección penalizante presente en todas las sociedades contemporáneas que institucionalizan o formalizan el poder
con el fin de imponer una pena, es el denominado proceso de “criminalización”. Ubicándonos en etapa secundaria
(criminalización secundaria), esto es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las
agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realización de cierto acto criminalizado primariamente,
12

Debemos partir de la regla que impide toda privación de la libertad (CN, arts. 16 y 18) 47, si no lo
es en virtud de orden judicial emanada de autoridad competente o de ser sorprendido el individuo in
fraganti en la comisión de un delito, contravención o falta48.-
A todo evento, aquellas circunstancias deberán ser minuciosamente plasmadas en las actuaciones
de rigor. Reseñas atinentes al tiempo y lugar, pormenorizando la hora exacta de la intervención, el
detalle del escenario que justifique el accionar, las alegaciones del ciudadano interceptado, la
inexistencia de la documentación requerida, su estado médico inicial y al momento de la soltura,
entre otros, son incidentes que no podrán ausentarse49. Solo así el debido contralor ulterior
se la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, y la somete a la agencia judicial, quien en su caso
admite la imposición de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es
ejecutada por una agencia penitenciaria (“prisionización”). Colocándose en una función ‘descollante’ a este respecto a
las agencias policiales (Zaffaroni-Alagia-Slokar, obra citada, pág. 7 y 13).-
47
Si bien el artículo 18 de la C.N. reza textualmente “arrestado”, no debe ser acotado al concepto técnico procesal de la
palabra. A entender de Donna, deberá ser abarcativo de las distintas formas reguladas en los códigos procedimentales
locales que en cualquier caso impliquen la restricción de ese derecho (obra citada, pág. 173).-
48
En este segundo caso, nos referimos a la necesidad de verificar una causa razonable para proceder a la detención,
justificada en circunstancias, datos, indicios que hagan presumir la comisión de un ilícito y la participación en el mismo,
sumado a la urgencia en la efectivización de ese poder coercitivo como pilares básicos. Sobre los límites que deben regir
estas intervenciones en uso de las facultades policiales resulta de suma utilidad los parámetros sentados por la C.S.J.N. in
re “Daray” (fallos, 317:1985, 22/12/1994) donde se aludió a llamada “la causa razonable” como valladar legal y
constitucional. Ello sin perjuicio de la mutación del criterio a la se arriba ulteriormente en el caso ”Fernández Prieto”
(fallos, 321:2947, 12/11/1998), donde la elevada vara sentada en el precedente aludido fue atenuada. Se trata de una
temática compleja y extensa cuya profundización sobrepasa el objeto del presente. Ver detalladamente sobre la evolución
jurisprudencial y demás alcance de la garantía, en Carrió, Alejandro, “Garantías constitucionales en el proceso penal”,
Hammurabi.-
49
En tal sentido, lo sostuvo la CIDH, indicar “Particularmente, el artículo 7.2 de la Convención establece que “nadie
puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. La reserva de ley debe
forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea
posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2
de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley
nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la
Convención Americana. Al respecto, el Tribunal considera pertinente recordar que el artículo 7 de la Convención
Americana protege contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física. En tal sentido, para los efectos del
artículo 7 de la Convención, una “demora”, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye una
privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que
la Convención Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la
Convención. En tal sentido, la detención del señor Torres Millacura, aún si fue realizada para fines de identificación, tuvo
que haber sido debidamente registrada en el documento pertinente, señalando con claridad las causas de la detención,
quién la realizó, la hora de detención y la hora de su puesta en libertad, así como constancia de que se dio aviso al juez de
instrucción competente, en su caso, como mínimo. Al no haber sido registrada la detención del señor Torres Millacura, la
Corte considera que los policías incumplieron
uno de los requisitos previstos en la Ley 815 y que, por lo tanto, el Estado violó los artículos 7.1 y 7.2 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de este instrumento.” (Caso “Torres Millacura Vs. Argentina”, considerandos
nº 74 y 76, fecha sentencia 26/08/2011).-
13

jurisdiccional será posible50 y aquella facultad no devendrá en una carta en blanco para la detención
de personas por parte de las agencias ejecutivas51.-
Los bordes son delgados, y las soluciones en aquellas provincias en las que leyes como estas
tienen vigencia52, se logran desde el plano judicial por medio de la declaración de
inconstitucionalidad de normas regulatorias de tal facultad por ser supuestos inconciliables con los
postulados de nuestra carta magna53, lo que demuestra la necesidad impostergable de un
replanteamiento legislativo del tópico.-
Lo cierto es que, resulta incuestionablemente desproporcionado, a luz de las posibilidades
tecnológicas actuales54, argumentarse de manera razonable la necesidad estatal de demorar más allá
de un lapso prudencial, y menos aún desplazar a una sede policial, al indocumentado al exclusivo fin
de constatar ese único dato55.-
50
Es que de otra manera, si la actividad administrativa no pudiera ser controlada en una instancia judicial ulterior, la
exigencia se tornaría ilusoria. A la misma conclusión se arriba, si se alivianaran para el privador perteneciente a aquella
fuerza de seguridad los requisitos impuestos a los jueces para coartar idéntico derecho.-
51
En estos términos lo ha sostenido la Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, al afirmar: "…
deben limitarse dichas facultades policiales, por cuanto la averiguación de identidad no constituye una carta en blanco
para que la policía prive de libertad a cualquier ciudadano que les resulte sospechoso, ya que ello constituye un agravio
para el Estado de Derecho y una injerencia arbitraria y abusiva en la intimidad de las personas [art. 7 inc. 3ero CADH;
art. 17 inc 1 PIDCyP]." (CAyGMdP, Sala 2da c. 10852 "Wekesser, Martín s/ incidente de nulidad", de fecha 4.10.2006,
reg. 246).-
52
La salvedad se asienta en la previsión de la Constitución de La Rioja la que prohíbe expresamente la posibilidad de
detener personas por averiguación de antecedentes (art. 24).-
53
Tal el caso resuelto por el Sr. Juez titular del Juzgado de Garantías nº 4 de la ciudad de Mar del Plata, Dr. Juan
Francisco Tapia, en causa “G. Lucas Oscar s/ Habeas Corpus Preventivo”, en fecha 30/06/2008, en relación al inc. 3º de
la ley nº 13.482, destacándose la violación de la garantía primaria libertad, los principios de igualdad, de razonabilidad,
de legalidad y control judicial efectivo, en tanto tal facultad puede ejercerse mediante una simple consulta informática a
la Jefatura Departamental respectiva desde la vía pública. Destacó el magistrado aludido que de lo obrado en el supuesto
examinado, la practica demuestra que, a pesar que el interceptado detente su cédula identificadora, la detención se
practica para la averiguación de la existencia de medidas impeditivas, lo que en definitiva sería asimilable al derogado
instituto de averiguación de antecedentes (punto e, del considerando VI del decisorio). En igual sentido, con citas al
mentado precedente, en la Capital de la provincia de Catamarca, en fecha 03 de abril de 2013, en el legajo caratulado
bajo Expte. Nº 043/13 “Actuaciones referentes a irregularidades s/ procedimientos policiales y detenciones arbitrarias”,
a cargo del Dr. Mario Rodrigo Morabito -Juez de Menores de Segunda Nominación de Catamarca- declarando la
inconstitucionalidad del inciso “b” del art. 8 del Decreto-Ley Provincial Nº 4663, en tanto faculta al personal policial a la
detención de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo
justifiquen o cuando se nieguen a identificarse.-
54
Se remarcó en el aludido fallo de la Pcia. de Catamarca “…los medios telefónicos y técnicos que la ciencia ha puesto a
disposición de todo el mundo, en especial del Estado, permiten averiguar rápida y prácticamente sin molestias los datos
que la policía, según su proceder, necesitaba investigar, por lo que la falta de los mismos o la falta de coordinación del
Estado para realizar este tipo de procedimientos de identificación no puede recaer en un perjuicio concreto de ningún
ciudadano catamarqueño.”.-
55
En este sentido, se ha mencionado “Un funcionario no puede detener con fines de identificación personal cuando no
hay razones serias para sospechar la comisión de un delito (ley nº 23.950); por ende, la privación del derecho a la
libertad ambulatoria con pretexto de mera identificación constituye una agresión ilegítima, pues de lo contrario ello
significaría la supresión de la orden judicial requerida por la Constitución (art. 18).” (Zaffaroni, Alagia y Slokar,
‘Derecho Penal, Parte General’, Ediar, 2002, págs. 639).-
14

La cuestión se agrava aún más en tanto la práctica indica que el lapso temporal reglamentado,
cuando es respetado, en la generalidad de los casos es dilatado hasta su máximo, como así también al
atender al exclusivo ámbito de clandestinidad en que suelen acontecer con la consecuente generación
de un clima claramente propicio para permitir o fomentar la afectación impune de otras garantías
básicas, y a la luz de la banalidad social con que se conoce el tema. Ni que hablar de los perjuicios
que se desprenden cuando se advierte que el sujeto pasivo de la medida no alcanza la mayoría de
edad56.-
Hipótesis concursales con otras figuras del catálogo de fondo.-

De tal manera, se admite la relación concursal de la privación ilegal de la libertad con la
aplicación de severidades, de apremios ilegales y torturas (arts. 141 bis, inc. 2º y 3º, y 144 ter del
C.P.), propiciándose para alcanzar una real dimensión del disvalor de injusto su encuadramiento en
los términos del art. 55 del C.P.57.-
De igual modo, se tornaría posible frente a la comisión de delitos contra la integridad sexual,
siempre y cuando la restricción ambulatoria se extienda por un lapso superior al necesario para la
realización de aquellos ilícitos del Título III del Libro Segundo del Código Penal58. Es que pasado
ese segmento temporal esencial, la restricción libertaria se autonomiza, y concurre de forma ideal
integrando el mismo hecho jurídico (art. 54, C.P.).-
56
En este sentido, sobre esta temática específica minoril el fallo resuelto en fecha 30/10/2008 por el Juzgado Contencioso
Administrativo nº 1 de La Plata, en los autos “Defensoría Oficial de Responsabilidad Juvenil nº 16 s/ Habeas Corpus”
(causa nº 15918), donde se hubo declarado la inconstitucionalidad del art. 15 inc. “C” de la ley nº 13.482 en lo que
respecta a la detención de personas menores de 18 años de edad. Así, luego de ocuparse con igual solución de las
infracciones contravencionales pautadas en el decreto-ley nº 8031/73, partiendo de la incompatibilidad de tal facultad con
el nuevo sistema de responsabilidad juvenil inaugurado con ley nº 13298 y 13634, y valorando los principios receptados
en los actuales estándares internacionales (CDN); consideró que resulta desproporcionada, tildándolas de arbitrarias,
ilegales y por ello inconstitucionales. Asimismo, igual solución procesal se adoptó en el fallo dictado en autos “RAVINO,
JUAN MANUEL S/ HABEAS CORPUS-HABEAS DATA” (Expte. Nº 915/10, del Juzgado de Garantías del Joven nº 2 de
Mar del Plata, sent. de julio del 2011) con relación al último párrafo del art. 15 de la ley nº 13482, en cuanto prevé el
plazo de 12 horas para la detención en casos de jóvenes que fueran fehacientemente identificados, toda vez que la
constatación de capturas o paradero puede realizarse en escasos minutos y desde la vía pública; y del inc. c) del art. 15 de
la ley 13.482 -prevé la posibilidad de detener a los jóvenes en los casos que se nieguen a ser identificados o no tengan la
documentación que acredite la identidad- ya que la misma podría corroborarse por medios alternativos.-
57
Soler, Rafecas. Ver lo analizado infra en el delito reprimido en el art. 144 bis inc. 2º, C.P..-
58
En estos casos, debe mencionarse que el art. 119 del C.P. prevé entre sus agravantes -para los supuestos de abuso
sexual gravemente ultrajante y con acceso carnal-, en el apartado e), que la pena se elevará si “…El hecho fuere cometido
por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones…”, será de ocho a veinte
años de reclusión o prisión. Rafecas, expone que si la comisión de este delito implica un grave sufrimiento en el sujeto
pasivo, y se dan los demás requisitos de la tortura, será la figura del art. 144 ter, C.P., la aplicable desplazando aquella
figura; considerando la mayor escala penal y el bien jurídico protegido (obra citada, pág. 191).-
15

Frente a la comisión del delito en análisis, quedará absorbida la conducta subsumible a priori en
un Abuso de Autoridad, en tanto importará incurrir en alguna de las tres acciones que contempla el
art. 248 del C.P.59.-
No sucede tal fenómeno, cuando importe el ingreso en morada o casa de negocio ajena
-dependencias o en el recinto habitado por otro-, contra la voluntad expresa o presunta de quien
tenga derecho de excluirlo, o bien cuando sea allanado sin las formalidades legales o en los casos
previstos por ley, donde eventualmente concurrirá idealmente con el delito de ‘Violación de
Domicilio’ (art. 150 del C.P.) o ‘Allanamiento Ilegal’ (art. 151 del C.P.).-
En el caso que la figura del art. 144 bis, inc. 1º, C.P., sea cometida mediante Amenazas, se
resolverá encuadrando el sustrato fáctico en el agravante del último párrafo del mismo artículo –ello
en función de la remisión del art. 142 del fondal-, salvo que el amedrentamiento sea acompañado por
el uso de armas, caso en que las amenazas resultarán ‘Calificadas’, y dará formación a un concurso
ideal (art. 54, C.P.).-
Desde ya que, si en el marco de un mismo contexto fáctico, la privación de la libertad se concreta
de manera ilegal respecto de dos o más individuos, la responsabilidad penal de los funcionarios
deberá abarcar la dual afectación del mismo bien jurídico protegido, en consecuencia, ese proceder
deberá ser imputado conformando un concurso real60.-
Parámetros de diferenciación con otras figuras.-

Es preciso señalar los contrastes entre la figura analizada y otros tipos penales que pueden lucir
prima facie aristas tocantes:
i) Así, la divergencia con el supuesto que se castiga en el art. 143, inc. 1º, C.P., resulta de cotejar
que en éste último tipo penal la detención de la persona es inicialmente legal y luego se convierte en
59
Art. 248, CP, prevé: Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el
funcionario público que: a) dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales, o b) ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes, o c) no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere. Pero exclusivamente, tal confusión acontecerá cuando el proceder infraccionario del agente
recaiga en el acto mismo privativo de la libertad (Ej. El funcionario que priva de la libertad sin orden judicial ni con los
motivos excepcionales que estipula la legislación procesal, no podrá ser responsabilizado paralelamente por no ejecutar
las leyes cuyo cumplimiento le incumbe). Se trata de lo que la doctrina llama ‘delito complejo’.-
60
Se ha decidido: “La unicidad de la acción no es idónea para fusionar en un solo hecho, dos elementos subjetivos y dos
resultados: si los coautores quisieron detener a dos personas, y ejecutaron esa resolución criminosa, ofendiendo dos
libertades, resulta indiferente que ejecutaran esa determinación simultáneamente con un solo acción o sucesivamente
con un pluralidad de acciones… Concurren esos hechos real y no idealmente” (TS Córdoba, 28/03/69, “Carino
Armando Victorio”, en igual sentido CNCrim. y Corr., 4/11/52; mencionados por Estrella-Godoy Lemos, pág. 103,
puntos 5 y 6).-
16

ilegítima; mientras que en el primer caso del art. 144 bis, la actuación del funcionario reviste tal
carácter desde el mismo origen de su maniobra.-
ii) Tampoco puede confundirse con la figura básica, prevista en el art. 141 del C.P., pues radican
medulares características distintivas en cuanto al sujeto activo, en las modalidades típicas de
comisión normativizadas en el tipo cualificado, y en el interés que se protege con inmediata
repercusión en el consentimiento que pueda prestar el damnificado.-
Jurisprudencia de la C.S.J.N..-
CSJN, "Abraham Jonte, Ronaldo Fabián s/ Recurso de Casación" (sent. del 07/12/2001,
Expte. A.17.XXXVI.REX).-
Al dictarse sentencia condenatoria respecto de Ronaldo Fabián Abraham Jonte, imponiendo la
pena de un año de prisión en suspenso e inhabilitación especial por el término de dos años, al
considerarlo penalmente responsable del delito de Privación ilegal de la Libertad -art. 144 bis, inc.
1°, del Código Penal-, la interposición contra dicho pronunciamiento de recurso extraordinario,
generó el abocamiento en la cuestión del máximo tribunal. En lo que interesa a este análisis, la Corte
realizo consideraciones atinentes al elemento subjetivo requerido por la figura. Los embates
defensistas alegaban que la sentencia del tribunal sentenciante careció de un análisis adecuado de la
conducta intimada, al omitir un razonamiento comprensivo de circunstancias relevantes –entre ellas,
en qué radicaba la ilicitud, en base a qué elementos se le adjudica el dolo requerido por el tipo penal,
y por qué motivo se descartan las explicaciones que el acusado mismo diera-61.-
En este fallo, dictado en fecha 07/12/2011, la C.S.J.N. se expide en torno al tópico referenciado,
mencionando la necesidad que se confirme el conocimiento del autor que la privación libertaria
resultaba arbitraria o abusiva en el caso concreto; estableciendo el Procurador Fiscal de la Nación
en su dictamen, cuyos fundamentos hizo propios el Tribunal, que “…no resulta pertinente deducir
el dolo solamente del resultado de la acción gravosa. Conviene recordar en este punto, que esta
clase de privación ilegal de la libertad exige la conciencia de que la conducta es sustancial o
formalmente arbitraria y el conocimiento positivo de la ilegalidad del acto…”.-
61
En este contexto, debe señalarse que el imputado, funcionario policial, argumentó como versión alterna haber detenido
a los nombrados en virtud del legítimo ejercicio de su cargo, pues concurría la situación prevista en el art. 1º de la ley nº
23.950, esto es, existían circunstancias debidamente fundadas que hacían presumir que los jóvenes habían cometido, o
estaban por cometer un delito o una contravención y, por otro lado, no habían acreditado fehacientemente su identidad.-
17

De tal modo, se sostuvo que los agravios esgrimidos por el recurrente no implicaban meras
disconformidades con la valoración probatoria del órgano de juicio, sino que las conclusiones del
decisorio lesionaban principios de índole constitucional. Ante ello, se declaró procedente el recurso
extraordinario y se dejó sin efecto la sentencia apelada, devolviéndolos para que se dicte un nuevo
fallo con arreglo a los lineamientos establecidos.-
Por lo demás, en relación a los parámetros que deben guiar la actuación de las fuerzas de
seguridad en materia de detenciones sin orden judicial, en los momentos iniciales del proceso,
alecciona el tema la profundización en la doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en distintos precedentes jurisprudenciales en los cuales tuvo oportunidad de encarrilar estos
asuntos, especialmente en cuanto a la validez de la prueba obtenida en ese contexto. Un análisis de
tales criterios, excedería el trámite del presente trabajo, de modo tal que sólo se mencionaran algunos
precedentes que, siempre que se tenga precaución en reparar en la mutabilidad de las posturas
adoptadas por el tribunal en el decurso de sus plurales composiciones y cada contexto fáctico que
sirvió de escenario, constituirán materia que no puede dejar de consultarse.-
Cabe resaltar en este sentido, lo resuelto en las causas: “Daray” (Fallos 317:1985), “Fernández
Prieto” (Fallos 321:2947), “Tumbeiro” (Fallos 325:2485), “Peralta Cano” (Fallos
333:1674), “Monzón” (Fallos 325:3322) y “Szmilowsky” (Fallos 326:41).-
Art. 144 bis:- “Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años, e
inhabilitación especial por doble tiempo:
2.- El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación
contra las personas o les aplicare apremios ilegales”.-
3.- El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o
apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artículo 142, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años. ”
Antecedentes Históricos, y/o Legislativos, y/o Proyectos.-

Tanto en el código de 1.886 y en el Proyecto Tejedor la figura formaba parte de los abusos de
autoridad (art. 243).-
18

El traslado a este título aconteció con el código de 1.891 (art. 143); lugar donde se mantuvo
hasta que, con la reforma establecida mediante ley nº 14.616, pasó al actual art. 144 bis en su inciso
2º, manteniendo su texto aunque aumentando la penalidad sancionatoria.-
Bien Jurídico.-
Se ha opinado que el interés que se pretende proteger se orienta hacia el remanente de
libertad del que dispone todo detenido en virtud de ser sujeto de derecho, y que atañe directamente a
su dignidad como persona, y a aquel derecho, como atributo de la personalidad. Es decir que, tanto
en el inciso 2º como en el 3º del artículo 144 bis, y más enfáticamente en el artículo 144 ter del
Código Penal, deja de ser castigado puntualmente el ataque directo a la libertad de desplazamiento o
locomotiva, y más allá de la denominación que pueda dársele, la figura se asocia puntualmente a las
pautas que imponen ciertos estándares mínimos establecidos por la Constitución Nacional
juntamente con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos en relación a la forma en
que debe llevarse a cabo toda medida de encierro62.-
En este sentido, también se ha sostenido que la libertad individual que se intenta resguardar
mediante la disposición, se ve conmovida a raíz de ciertos procedimientos que se caracterizan por su
carácter mortificante que se imponen al sujeto pasivo, la que encuentra asiento en su derecho de
evitar tales sufrimientos, y en no ver agravada con ellos la detención –preventiva o por condena- que
ya sufren63.-
En fin, el núcleo de defensa se acerca a mantener la incolumidad de la integridad personal de
todo ciudadano que, aunque sea de manera ocasional y momentánea, se encuentre condicionada por
el proceder ilegítimo, menospreciante y humillante de un funcionario al que el Estado le ha conferido
el uso de la fuerza pública para que oficie como fiel guardián de sus derechos constitucionales64.-
62
Rafecas, Daniel Eduardo, La Tortura y otras prácticas ilegales a detenidos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010,
págs. 217/221. Debe recordarse la diferenciación que hace el autor, como estrategia expositiva de su tesis doctoral, al dar
tratamiento conjunto a los delitos cuyo objeto de castigo recae en las características que presenta esa privación de libertad
(“delitos que hacen al cómo de la detención” por oposición a la otra categoría que llama “delitos que hacen al sí de la
detención”); y en este contexto, la necesidad que las conductas reprimidas tengan lugar en un marco de cautiverio de la
víctima.-
63
Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, T. I, 6º edición, Astrea, pág. 302. Puede advertirse la diferencia que el
autor propone en su concepto en función de cada una de las hipótesis típicas del artículo.-
64
Ha dicho la CIDH: “La Convención Americana reconoce expresamente el derecho a la integridad personal, bien
jurídico cuya protección encierra la finalidad principal de la prohibición imperativa de la tortura y penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Este Tribunal ha considerado de forma constante en su jurisprudencia que dicha
prohibición pertenece hoy día al dominio del ius cogens.” (Caso “Torres Millacura vs. Argentina”, considerando nº 84,
fecha sentencia 26/08/2011)
19

Puede concluirse sin hesitación alguna, que las figuras incluídas en los incs. 2º y 3º del art.
144 bis, C.P., se ven identificadas con el concepto de “tratos crueles, inhumanos y degradantes”
emanado del ámbito internacional de derechos humanos, del que huelga remarcar su importancia en
virtud de la jerarquía que se le ha dado a los tratados que le sirve de sustento 65, ello sin perjuicio de la
cláusula de garantía que incorporara ya el constituyente de 1853 a nuestra Carta Magna66.-
Sujeto Activo.-
La literalidad de la norma habla del “…funcionario que desempeñando un acto de
servicio…” cometiere las vejaciones o aplicare los apremios ilegales.-
Abarca entonces en primera medida, como potencial autor de la conducta criminosa,
conforme hemos venido diciendo hasta aquí, al funcionario público cuyo concepto fuera abordado
oportunamente.-
Requisito típico complementario: desempeño de un acto de servicio.-

Pero además como complemento típico legal se requiere que el agente se encuentre
desempeñando un acto de servicio al momento de la ejecución ilícita, esto es: un acto propio de su
actividad.-
Las discrepancias en la doctrina tienen génesis ya en este punto, en cuanto a las competencias
que debe detentar el agente para calificar válidamente como autor ante tal exigencia. Dicho de otro
modo, se debate si cualquier funcionario público puede cometer este delito, o si se requieren
determinadas características en el acto de servicio que este desempeña.-
Así, amén del retome de la cuestión en lo venidero, una parte de los juristas no designa
exclusión alguna en las tareas propias del funcionario, bastando que pueda ser incluido en los
términos del art. 77 del fondal67. Otro sector en cambio ha exigido, que el agente realice las
conductas ilícitas en un contexto puntual: al momento de la detención o mientras esta perdure, sea
65
Su prohibición ha sido consagrada reiteradamente con un carácter absoluto, inderogable y ajenizado de cualquier tipo
de circunstancias que pretendan justificarlas, tales como guerras, amenazas de guerra, lucha contra el terrorismo, estado
de sitio o emergencia, conmoción o conflicto interno, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades
públicas (Cfr. C.I.D.H., en “Caso Tibi”, “Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri”, “Caso Maritza Urrutia”).-
66
En esta dirección, refiere Donna que el bien jurídico protegido en el precepto legal en estudio se asienta en el
cumplimiento de las garantías dimanantes del art. 18 C.N.-
67
Estrella-Godoy Lemos, Creus, Buompadre, Donna. Mencionan los primeros que comprende a cualquier funcionario,
aunque “…no tenga facultades para detener a las personas o guardar presos, aún a aquel cuya actividad en la
administración ninguna vinculación tenga con la prevención o represión de delitos o contravenciones, o con el
mantenimiento del orden público.” (Oscar Alberto Estrella y Roberto Godoy Lemos, Código Penal Parte Especial, 2°
Edición, Hammurabi, 2007, pág. 99).-
20

legal o ilegal, con lo que el acto de servicio funcional encontraría límite en una conexión necesaria
con este escenario68.-
Sujeto Pasivo.-
La delimitación del segmento afín a las personas que son abarcadas por la figura como
víctimas, atañe forzadamente a la anticipada discusión doctrinaria en torno a la necesidad que la
conducta típica esté vinculada -o no- a un acto funcional privativo de libertad. Es que el artículo
alude en su texto a personas de manera genérica sin brindar más datos.-
Por lo que partiendo de este contexto se identifican dos criterios antagónicos:
1.- Una tesis que se asienta en la ausencia de referencia expresa en el pasaje del articulo a la
necesidad de que se trate de una persona detenida, y que por lo tanto, no exige que la conducta del
funcionario este conectada con un accionar coactivo69.-
Por este motivo, la acción vejatoria o apremiante debería recaer sobre una persona que no
esté detenida, pues en tal caso la hipótesis sería absorbida por el supuesto legal que a continuación
reprime el inciso siguiente70; o bien se afirma que resultaría indistinto que esté o no en esa condición
pues el criterio diferencial entre ambos apartados recaería en que el funcionario careciera o tenga
respectivamente la guarda del sujeto pasivo71.-
2.- Una teoría que se sostiene en la existencia entre los apremios o severidades de una
vinculación con la privación de la libertad cometida por un funcionario, es decir que ese estado es el
que sirve de marco a las conductas criminalizadas, sea por estar el sujeto pasivo detenido o porque
aquellas sean ejecutadas en el mismo acto de su detención72.-
68
Rafecas, Soler. Menciona el primero de los doctrinarios una necesidad que recaería en la vinculación entre el autor y
sus específicas actividades funcionales con el bien jurídico protegido, que lo posicionan en calidad de garante de su
protección; vale decir, de evitar que la libertad del otro, ahora restringida válidamente o no por su accionar, sea afectada
más allá de los límites constitucionales permitidos. Sólo esa especial relación de poder lo hará pasible de la atribución de
responsabilidad penal que corresponda (obra citada, pág. 221 y ssgtes.). Debe adelantarse que este dato se vincula a la
discusión que más adelante será expuesta, en cuanto a la necesidad que exista una privación de libertad que sirva de
marco a las modalidades comisivas en cuestión.-
69
Entre sus sostenedores debe agregarse a Buompadre, Donna, Núñez y Creus.-
70
Núñez, expresando en ese sentido: “No se trata de relaciones entre la autoridad y un detenido o preso, sino de las que
presupone todo acto de autoridad respecto de un particular, cualquiera que sea la ocasión en que se produce.” (Núñez,
Ricardo, Manual de Derecho Penal, 2º edición actualizada, Editora Córdoba, 1999, pág. 155). Así lo resolvió la CNCrim.
y Corr., Sala VI, 07/06/05, en causa nº 25243, al procesar como presunto autor del delito previsto en el art. 144 bis inc.
2º, a un suboficial por haber asestado un bastonazo en una manifestación a un camarógrafo de televisión (citado por
Estrella-Godoy Lemos, pág. 112, punto 25).-
71
Buompadre, Donna, Estrella-Godoy Lemos.-
72
Rafecas, Soler. El primero de los autores define al sujeto pasivo como todo aquel que se encuentre sometido a una
relación funcional de poder, que por mínima extensión que tenga en el tiempo, implique una restricción de su libertad
locomotiva. Sostiene su postura en una interpretación sistemática e histórica del tipo, en el principio de lex stricta;
21

Creemos que esta posición es la más adecuada, compatible con el bien jurídico cuya tutela se
pretende y acorde con la sistemática y ordenamiento propuesto en el Título. El límite siempre estará
dado por la condición de preso -en sentido amplio- del sujeto pasivo, caso en el cual siempre será
considerado en el inciso tercero del mismo artículo.-
Tipo Objetivo:
Los verbos típicos empleados por la norma.-
Se castiga, como se transcribió al comienzo, al funcionario público que desempeñando actos
de servicios, cometiere vejaciones o aplicare apremios ilegales.-
Siendo de este modo entonces, la cita verbal típica estará constituida por las siguientes
maniobras: a) “cometer” vejaciones, o b) “aplicar” apremios ilegales; esto es en cualquier caso un
mismo comportamiento: imponerlos, ejecutarlos o infligirlos.-
Vejaciones y Apremios ilegales: Concepto. Distinción. Alcance.-

Llegados a este punto, tanto las vejaciones como los apremios ilegales en tanto elementos del
tipo deben ser conceptualizados, empresa ésta que necesariamente irroga la tarea de referencia
consistente en repasar anticipadamente la noción central del art. 144 ter del fondal: la tortura.-
Siguiendo a Rafecas73, se puede mencionar que un primer parámetro implica un umbral
mínimo de afectación de los derechos del sujeto pasivo, que recae en la concreta conculcación de su
dignidad personal. La segunda frontera por su lado, está construida sobre la siguiente idea: el
sufrimiento no deba llegar a ser de tal intensidad que constituya la aplicación de torturas.-
Inaugurando una la consigna que propone el establecimiento de ribetes distintivos de cada
modalidad, debe adelantarse que se las ha diferenciado por su distinto grado de intensidad afectivo.-
Siendo así, y a pesar del silencio de nuestro Código sobre el punto, podemos delinear las siguientes
definiciones:
excluyendo aquellos supuestos de hecho que no guardan relación con el carácter protectorio que ha querido dar el
legislador en este título ni con la esencia de las conductas que se han querido castigar en esta figura, los que a todo
evento deberán reconducirse a otros delitos comunes (vgr. la represión policial de manifestaciones, los tratos verbales
denigrantes en el ingreso de espectáculos públicos o en declaraciones testimoniales, en las academias de instrucción
militar, en allanamientos). Asimismo, señala de manera crítica a la postura antagónica que se intentan superar los
cuestionamientos relativos al bien jurídico y a la sistematicidad del título, recurriendo a un sentido laxo del mismo o
aludiendo a la protección de otros intereses (obra citada, págs. 221/222 y 225).-
73
En el apartado “fronteras del comportamiento típico”, el autor inicia el segmento considerando tales extremos como un
piso y un techo respectivamente, que delimitan el alcance del tipo penal en tratamiento (obra citada, págs. 226/228).-
22

Vejaciones: todo tratamiento denigratorio o humillante, sea físico o verbal, practicado con el
exclusivo propósito de mortificar al destinatario, atacando su sentimiento de dignidad o de respeto
que merece como persona y con el que espera ser tratada74.-
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial en cuanto a ese concepto jurídico, el cual es
vinculado al origen etimológico de la palabra. En la doctrina internacional de los derechos humanos
el término es asociado a los tratos degradantes.-
Es en sí misma un fin, por el cual el autor busca denigrar, agraviar, humillar o mortificar a
la víctima, independientemente del móvil ilegal75 que lo guíe76. Esta es la cualidad que la caracteriza,
y a la vez la diferencia del apremio ilegal en donde la finalidad radica en conseguir algo del
receptor.-
Se ha puesto de resalto, que posee un contenido aflictivo más acentuado en el aspecto
psicológico o moral de la persona que en el físico, ello a pesar que se pueda manifestar lógicamente
mediante actos materiales como insultos, patadas, cachetadas, o actos ridiculizantes77.-
74
Creus, Estrella-Godoy Lemos. En el mismo sentido, Buompadre explica que “…afectan su decoro como persona…”.-
75
Así el fallo del Tribunal en lo Criminal nro. 3 de Bahía Blanca, causa nro. 858, caratulada: “Vargas, Carlos Adolfo s/
apremios ilegales”, estimando que los vejámenes son conductas que deben analizarse desde la tesis restrictiva que
entiende que sólo pueden llevarse a cabo con personas privadas de la libertad (con citas a Soler y Rafecas)los que deben
entenderse como todo trato denigratorio o humillante hecho con el propósito de mortificar o aumentar el sufrimiento del
destinatario que es un fin en sí mismo, y sobre la base de la falta de vinculación de la conducta con una privación de la
libertad, valorando que el motivo de las conductas recayó “…derechamente (en) una actitud represiva orientada a
enjugar la resistencia de la víctima y su progenitora…”; absolvió al imputado por la atipicidad respecto de la figura
seleccionada por el MPF, toda vez que además la acción penal respecto de las lesiones se encontraba prescripta.-
76
En esta línea, lo resuelto en fecha 06/12/2011, por la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires en causa Nº 46.662, caratulada “B., R. A. y otros s/ recurso de casación”, al establecer que “El delito de
vejaciones, reprimido por el artículo 144 bis inciso tercero del C.P., se configura cuando un funcionario público, que
tiene en sus manos el poder que le otorga la función, molesta, hace padecer o maltrata a una persona, tanto física como
moralmente, de modo ilegítimo, dispensando un trato antirreglamentario, violatorio de lo normado en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, humillando y mortificando al sujeto pasivo, atacando su sentimiento de dignidad y el respeto
que merece como persona, denigrándola, siendo el acto vejatorio del autor un accionar encaminado a producir
humillación en el sujeto que lo padece y que lo mortifica moralmente para la reprochabilidad de la conducta la
motivación que lo haya determinado. Por el contrario, las severidades consisten en tratos rigurosos que pueden
traducirse en atentados contra la incolumidad personal, en particulares modos de mantenimiento o detención del
inculpado, en la privación de actividades que tiene derecho a realizar, o bien, en restricciones indebidas…”. En el caso,
el tribunal confirmó la sentencia condenatoria en relación al delito del art. 144 bis inc. 3º del CP, respecto de funcionarios
policiales que prestando servicio en la Seccional Primera de la Comisaría de Luján, ingresaron al sector de calabozos de
la dependencia, donde se encontraban alojados alrededor de cuarenta detenidos, y blandiendo distintos elementos –en su
mayoría con forma cilíndrica de tipo romo contundente (cables, palos y mangueras de goma), aplicaron a los allí alojados
múltiples castigos corporales, obligándolos también, previo trasladarlos a los zurrazos hacia el patio de la seccional –
alambrado en su techo-, y conocido en la jerga carcelaria como “jaula”, a desnudarse y prosternarse de rodillas,
espetándoles improperios y vituperios con tono humillante y mortificante a su dignidad humana.-
77
Creus, obra citada, pág. 302. Constituye “prima facie” el delito previsto en el art. 144 bis, inc. 2°, CP (vejaciones) en
concurso ideal con el delito de lesiones leves (art. 89, CP), la conducta oficial de la PFA, consistente en dirigirse a un
menor, a quien creyó ver apoderarse ilegítimamente de una gaseosa en un maxi-quiosco, insultarlo y empujarlo contra
unas heladeras y pegarle dos cachetadas. Expresó el órgano interviniente “Así, aún de ser cierta su versión en cuanto a
la sustracción de la botella que habría observado mientras estaba detenido a la espera que lo habilite el semáforo, no
23

Apremios ilegales: consisten en el ejercicio de presiones, psíquicas o físicas, para obtener un
determinado comportamiento a cambio del apremiado. El origen del concepto debe ubicarse en una
perspectiva histórica, particularmente identificada y orientada hacia la consecución de una confesión
del imputado como prueba por excelencia78.-
Es la especial meta perseguida por el autor lo que la caracteriza, y la contrasta -como quedara
dicho- de la anterior modalidad comisiva. De tal modo, se advierte entre los actos apremiantes y lo
que se persigue del apremiado, una relación de medio a fin79.-
La letra de la ley califica al apremio como ilegal a condición de permitirle ser típico. Lo que
implica que existen ciertos comportamientos permitidos por el ordenamiento jurídico, en pos del
cumplimiento de determinados objetivos: sea para el cumplimiento de una orden legítima o la
obtención de una prestación –siempre del mismo tenor- de parte de su receptor80. Siendo así, se
observa la distinción con el concepto anterior, si se repara entonces en que hay acciones que la ley no
consiente en ningún caso, como las que constituyen vejaciones81.-
actuó conforme lo ordena la normativa legal vigente ante la comisión de un delito “in fraganti”, sino que
increpó al niño y lo sometió a esos actos vejatorios, pese a que desde un primer momento –al decir del damnificado y
sus amigos- le pedían que lo dejara pues S. no estaba sustrayendo objeto alguno, tal como también en ese
momento le dijera el comerciante. De este modo, la actuación de B. merece un reproche penal y, por ello, debe
continuar sometido a proceso.” (Causa 35.801 – caratulada: “B., I. N. Sobreseimiento”. Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional sala I, rta. 21 de mayo 2009).-
78
Rafecas, obra citada, pág. 235. Indica que el fundamento de su inclusión radica en abarcar los momentos iniciales del
proceso, particularmente la aprehensión policial y las maniobras desplegadas a fin de encarrillar la investigación
mediante la obtención de datos sobre el ilícito pesquisado, contexto en que destaca las llamadas “confesiones
espontáneas”.-
79
“La figura del artículo 144 bis inciso 3° del Código Penal contiene dos clases de conductas: los premios ilegales y las
vejaciones. Los primeros, se cometen con el fin de la obtención de algo. En cambio, las vejaciones se agotan en sí
mismos, más allá del móvil que los guíe, puesto que sólo intentan humillar o denigrar a quien los padece”, conforme la
Sala III del TCPBA en fecha 29/10/2009, en la causa Nº 5.926 caratulada “G., J. F. s/ Recurso de Casación”.-
80
De un modo ejemplificativo pueden mencionarse los comparendos judiciales de detenidos para cumplimiento de actos
procesales. Enseña Rafecas que se trata de un elemento de recorte normativo, que permite al funcionario público llevar a
cabo tales comportamientos –“coertio”-, que son en principio típicos, los que se rigen por la normativa que regulan el
ejercicio del poder penitenciario (obra citada, pág. 242). En palabras de la cámara 5ª Apel. Criminal Mendoza, 09/04/91,
autos ‘Fiscal c. R.P.M.W. y M.G., V.G.’: “…El adjetivo ilegal que califica el apremio evidencia que ciertas medidas
apremiantes pueden ser legales pero se tornan ilegales cuando no aparecen justificadas de hecho. Medidas legales pero
injustas.” (citado por Estrella-Godoy Lemos, pág. 106, nº 15).-
81
Soler expone sobre el tema: “Bajo estas figuras caen dos clases de acciones: aquellas que la ley no consiente en
ningún caso y aquellas que, siendo legalmente posibles, son arbitrarias en el caso concreto. Con respecto a la primera
categoría, ciertas formas de mortificación están prohibidas por preceptos constitucionales: toda especie de tormento y
los azotes, C. N., art. 18. En realidad, la misma disposición constitucional fija, además, el límite de la coerción: la
estrictamente necesaria como precaución. Todo exceso, aunque sea "a pretexto de precaución" genera responsabilidad.
Las medidas lícitas son las contenidas en los reglamentos. En consecuencia, cualquier transgresión de esos límites
constituye delito, siempre que, de acuerdo con el precepto constitucional, represente una mortificación para el detenido.
Pero el delito puede también ser cometido aplicando una medida legal en sí misma; pero no justificada de hecho. La
palabra "ilegal" está empleada aquí en un sentido muy amplio, comprensivo tanto de la ilegalidad formal como de la
sustancial.” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, T.E.A., Buenos Aires, 2000, pág. 53).-
24

Debe subrayarse asimismo que el término se asocia en la doctrina internacional a los tratos
inhumanos82.-
Tipo Subjetivo.-
Se trata de un delito doloso, en el que sería suficiente con la verificación de un dolo eventual
en el agente83.-
La finalidad perseguida en el caso de los apremios ilegales debe haber sido querida para
permitirse ser típica la conducta aflictiva –constituye un elemento subjetivo distinto del dolo-,
emergiendo en este punto serias dificultades probatorias de tal extremo, ello sin perjuicio de la
posibilidad de atribuir en esos casos la misma figura penal aunque en su modalidad vejatoria
considerando que la penalidad resulta ser idéntica.-
Los actos apremiantes o vejatorios pueden ser impuestos mediante la actuación individual o
grupal de funcionarios en el desempeño de su cargo. Cuando estos obren conjuntamente,
conservando el dominio funcional y siguiendo un plan previo, su aporte activo a la empresa criminal,
podrá ser punible a todos ellos en calidad de co-autores. La imputación de la maniobra a una
multiplicidad de personas, dependerá pura y exclusivamente de cada supuesto de hecho, de las
características y contenido de las conductas ilegales84.-
Pero debe indicarse que la infracción penal podrá ser cometida mediante comisión por
omisión, siendo reprochable la inacción del agente frente al conocimiento de un acto típico
practicado por otro, cuando se encuentre en ejercicio de su cargo y este imponga facultades de
resguardo de la integridad física del damnificado.-
82
Ver sobre este concepto, Carlos Mahiques, ‘La noción jurídica de tortura’, Educa, 2003.-
83
Rafecas, Buompadre. Señala no obstante el primero de los autores, diferencias en virtud de la naturaleza y las
características de cada modalidad, así mientras que en las vejaciones habrá de apreciarse dolo directo; en los apremios
ilegales el dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado -debido a la finalidad del autor- (obra citada, pág. 234).
Para Creus y Donna solo es admisible el dolo directo.-
84
La responsabilidad penal no necesariamente deberá implicar la ejecución de propia mano de parte del agente de la
conducta típica, ej. la aplicación del golpe, sino que podrá ser reprochable también la actitud consistente en realizar otras
conductas imprescindibles para el designio delictivo colectivo. Se considero coautores del delito de vejaciones en
concurso ideal con lesiones leves, a funcionarios policiales que procedieron a golpear a un conductor ante su negativa a
descender del rodado, pese a que no se mostrara agresivo ni intentara huir del lugar, considerando que su conducta no se
adecuó a los principios de razonabilidad, sino que eligieron un uso abusivo de la fuerza que entrañó fuerza física,
valorando que el uso de la misma sólo es legítimo cuando su despliegue es necesario e imprescindible, y que siempre
debe ajustarse y ser proporcional a las particularidades del caso (STJ de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, 12/05/2011, “O.,L.A. y otro”. Citado por Donna en ‘El Código Penal y su Jurisprudencia’, pág. 219).-
25

En lo que concierne a las variantes que se despliegan para el caso de carecer el sujeto activo
de la especial condición que se requiere para ser autor de la figura –tanto directo como mediato- se
remite a lo expuesto con anterioridad en el comentario. Huelga señalar que a diferencia del art. 144
ter del digesto penal, se carece de una reglamentación expresa de esa situación85.-
Desde ya será perfectamente viable, siempre que se acrediten las exigencias propias del
concepto, la instigación y participación de funcionarios o terceros.-
La ilicitud penal en tratamiento se consuma en el mismo momento de la afectiva aplicación
del acto sobre el sujeto pasivo, tratándose de un delito de consumación instantánea.-
A partir de ese hito, según la clase de apremio o vejación de que se trate, la antijuridicidad del
injusto se mantiene hasta tanto opere su agotamiento en virtud del cese del padecimiento, tanto sea
por una decisión voluntaria o no del ejecutor –delito permanente-.-
Se trata de un delito de resultado, pero no obstante para su consumación no es necesaria la
verificación de lesiones de ningún tipo86, aunque si servirán como parámetro para la categorización
de la agresión y para la medición de la pena, ello sin perjuicio de la posibilidad de la concurrencia
formal entre ambas figuras penales.-
Se admite la tentativa.-
Relaciones concursales del ilícito con otras penalidades.-
En cuanto a la privación ilegal de la libertad, es posible admitir el concurso material tanto
con el art. 144 bis inc. 2º y 3º (art. 55 CP), aunque necesariamente deberá verificarse que la
afectación al bien jurídico no resulte exclusivamente de la conculcación que aquella lleva ínsita en sí
misma87.-
85
El art. 144 ter, CP, inc. 1º, segundo párrafo, estipula: “Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los
hechos descriptos.” -en relación a los previstos en el primer párrafo para el tipo doloso básico-. Soler enseña para los
casos del inciso 2º y 3º en estudio que: “En todas estas hipótesis, aunque se trata de delitos especiales, es posible la
participación accesoria de sujetos que no revistan la calidad de funcionarios, o que sean funcionarios de una jerarquía
distinta a la requerida para el autor principal.”.-
86
En este sentido, el ST Rio Negro, 30/09/99, “Alcaraz” (citado por Estrella-Godoy Lemos, pág. 119, punto 37).-
87
Sostiene Soler que “Nada tiene que ver con la privación misma de la libertad el hecho de imponer al que ya está
preso -legal o ilegalmente- vejaciones, apremios o severidades ilegales. Si el autor de éstas es, además, autor de la
ilegal privación de la libertad, debe responder por las dos infracciones en concurso real.” (autor y obra citada, pág.
52).-
26

Respecto a las lesiones leves (art. 89, C.P.), se torna compleja la situación si se atiende al
agravante previsto en el último párrafo del 144 bis (que remite al 142 inc. 3º, y agrava la pena a una
escala de dos a seis años de prisión, si “…resultare grave daño a la persona, a la salud… del
ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor…”).
Aunque los tribunales tradicionalmente lo han hecho encuadrar en una hipótesis concursal partiendo
de la heterogeneidad de los bienes jurídicos tutelados 88, se ha propuesto considerar el supuesto como
un concurso aparente, aplicándose la figura en estudio por su mayor penalidad represiva89.-
Con las lesiones graves, el tema deviene en una solución distinta en tanto que podría darse el
supuesto de concurso ideal, atento la penalidad que se aumenta para el caso del agravante del art. 92
en función del 80 inc. 9º del C.P. elevándola a una escala que va desde los de tres a los diez años de
prisión90. Finalmente, en cuanto a las lesiones gravísimas, se admite la posibilidad que por la
gravedad nociva de la ofensa que llevan intrínsecamente sean identificadas -su propia naturaleza-
con actos de tortura, de hecho el art. 144 ter -en su segundo inciso, segundo párrafo- estipula
expresamente la escala represiva para el caso.-
También puede concurrir con los ilícitos que se individualizan en el art. 143, C.P., en sus
incisos 1º, 2º, 4º -primera parte- y 5º del fondal, que fueran desarrollados previamente.-
Finalmente, tratándose de casos de apremios ilegales, en tanto por definición se pretende obtener un
determinado comportamiento del sujeto pasivo mediante la imposición de las aflicciones, cuando se
consiga una declaración o confesión del imputado, se podrá presentar un concurso ideal con la
falsedad (ideológica) volcada en el acta respectiva por el actuario que haya intervenido. Ello en
tanto, cuando menos habrá podido omitir dolosamente ese dato, plasmando como voluntaria una
deposición que no lo fue.-
En esta línea de análisis, si el propósito buscado se centra en obtener dinero, cosas o
documentos, la figura castigada en el art. 144 inciso 2º o 3º del código sustantivo se subsumirá en el
delito de extorsión (art. 168 C.P.), ya que es reprimido con una pena mayor –de cinco a diez años de
88
CNCrim. y Corr., Sala VI, 29/12/00; Cám. Apel. Crim. Concepción del Uruguay, 12/11/57; TOC nº 9, 04/04/06;
CNCrim. y Corr., Sala I, 04/03/05, “Estrada” (citados por Estrella-Godoy Lemos, pág. 103 y ssgtes., puntos 7, 13, 24,
27).-
89
Rafecas, obra citada, pág. 232. Quien propugna la misma solución aún para el caso de que opere el agravamiento del
art. 80 inc. 9º del C.P, en función del art. 92 que prevé el aumento si el autor abusare de su función o cargo, cuando fuere
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.-
90
27

prisión-, siendo que el disvalor que importan los apremios es incluido en la intimidación que exige
aquella figura91.-
Idéntica sanción punitiva para ambas modalidades.-

A pesar del diferente rigor afectivo que pueda ejercer sobre el sujeto pasivo y de los
contrastes conceptuales que se puedan ensayar, ambas modalidades son castigadas con idéntica
penalidad: prisión o reclusión de uno a cinco años, e inhabilitación especial por doble tiempo.-
Desde esta óptica, se propugna en la doctrina un reajuste de lege ferenda que advierta, corrija
y repare en el distinto grado de rigor de cada modo de tratamiento, ello sin perjuicio del amplio
margen que prevé la escala punitiva para la graduación judicial de la sanción (C.P., art. 41).-
Vinculados a los actos iniciales de la investigación penal, y al significado que desde un plano
histórico-etimológico se les ha dado a los apremios ilegales, en tanto parámetro apreciativo en el
contexto de la valoración judicial como elemento de prueba cargoso, no pueden dejar de
mencionarse las llamadas confesiones espontáneas.-
Suelen ser la esencia perseguida de este delito cuando es cometido por funcionarios policiales
en los albores de la pesquisa, obteniendo valiosos pero ilegales datos para encarrilarla, valiéndose de
opresiones sobre el detenido. Informaciones sobre otros intervinientes en el ilícito o ubicación de la
res furtiva desapoderada, son el norte pretendido mediante su aplicación.-
De tal modo, resulta de suma utilidad al menos aludir de forma enumerativa la jurisprudencia
emanada del máximo tribunal argentino en los fallos Montenegro (303:1938) y Francomano
(310:2384), en los cuales se evaluó el valor convictivo y la principalmente la validez de aquellas
expresiones, propiciándose la inadmisibilidad de la prueba obtenida ilegítimamente por ser la
concreción de la violación de garantías constitucionales.-
Art. 144 bis: “Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años, e
inhabilitación especial por doble tiempo:
91
Ibídem, pág. 247.-
28

3.- el funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o
apremios ilegales.”.-
Antecedentes Históricos y/o Legislativos, y/o Proyectos. Bien Jurídico Protegido.

Remisión.-
Se remite a lo expresado en el supuesto anterior en lo atinente a ambos extremos.-
Sujeto Activo.-
También el sujeto activo de la figura debe lucir la calidad de funcionario público (art. 77,
C.P.), pero el círculo de postulantes resulta más acotado. La consecuencia anida en la expresión “…
a los presos que guarde…” seguida al tiempo verbal típico imponer empleado por la norma. La
introducción indica que: sólo podrá serlo un agente estatal que tenga a su cargo la guarda del
preso.-
Siendo así el alcance de la voz cobra absoluta relevancia. De tal modo implica que sólo los
funcionarios públicos cuyas funciones consistan en la custodia de la integridad del detenido –directa
o indirectamente- podrán serlo92.-
Esto comprende tanto aquella guarda que se ostente de forma permanente, como la que sea
detentada de hecho u ocasionalmente, en tanto esa tarea sea abarcada dentro de sus competencias
funcionales93.-
Pero no sólo aquellos que guardan de manera inmediata o directa pueden ser autores, sino
también quienes lo hagan de forma mediata o indirecta, en tanto se verifique una vinculación entre
aquel como garante de la protección integral del detenido.-
Es decir conclusivamente, que tanto puede cometer el delito aquel guardia o custodio, como
el director o Alcaide del establecimiento penal en el que el preso se encuentra alojado.-
Va de suyo, que para el caso en que el funcionario que lo aplique, no esté guardando al
detenido -en los términos referenciados-, quedaría cubierto su proceder igualmente por el supuesto
anterior (CP, inc. 2°, del art. 144 bis).-
92
El art. 9º de la ley nº 24.660, prescribe que “La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones previstas en el Código Penal,
sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder.”.-
93
Estrella-Godoy Lemos, Rafecas, Soler, Creus, Buompadre, Donna, Núñez.-
29

Sujeto Pasivo.-
La norma exige que se trate de un preso. El término incluye a toda persona que esté privada
de su libertad en un establecimiento penitenciario destinado a ese efecto: al de guardarlos. Lo
caracterizará el personal operativo que allí se desempeñe, con una labor preparada y entrenada para
ello, y la reglamentación disciplinaria interna aplicable.-
Por ello, se presupone que su estado de detención debe ser legítimo.-
El alcance de la palabra debe ser asociado con un concepto amplio, que incluirá tanto a
sujetos condenados como procesados privados de su libertad de manera preventiva,
independientemente de la denominación que se les otorgue a la situación procesal y al sitio en que se
aloje94.-
Lo dicho no debe ser entendido como limitativo del ámbito espacial en que pueden tener
lugar las conductas potencialmente encuadrables en la norma, pues el tipo penal incluye también
aquellas aplicadas durante traslados, o bien en sitios de alojamientos provisorios. Desde el mismo
momento en que el detenido es puesto a disposición de hecho de la autoridad penitenciaria ingresa
bajo el amparo del tipo penal95.-
En síntesis, el alcance de la figura queda sellado por la calidad de la persona y no por la
circunstancia situacional en que las maniobras puedan tener lugar, lo que a todo evento coadyuvará a
desentrañar aquella característica.-
Tipo Objetivo:
Identidad del verbo típico y las modalidades comisivas. Remisión.-
Tanto las acciones típicas como los conceptos de vejaciones y apremios ilegales, no difieren
de lo analizado oportunamente en ocasión de afrontar el estudio del inciso 2º.-
Nota distintiva de la figura: Severidades.-

Como quedo sentado la esencia sancionatoria de la figura hace foco en el funcionario público
que impusiere severidades, vejaciones o apremios ilegales, a los presos que guarde.-
94
Como fuera mencionado en el marco del abordaje del art. 143 inc. 5º, C.P., resultan incluidos los menores de edad
internados en Institutos. En igual sentido para la figura en análisis, lo sentenciado por CNCrim. y Corr. Sala IV,
23/03/05, “Fernández Raúl“ (citado por Estrella-Godoy, pág. 120, punto 44). En cambio, no son abarcados los detenidos
en comisarias por ser ajenos al concepto.-
95
30

Pero se adicionan a las modalidades reprimidas en el artículo anterior la aplicación de
severidades. Pueden ser definidas como toda imposición que determine un aumento del sufrimiento
del detenido contrario o abusivo a las reglamentaciones que regulan la vida intramuros, siempre que
no alcance la categoría de apremio o vejación.-
La nota que demarca esta noción se concentra en el desapego a la reglamentación que delinea
el tratamiento de reclusos que supone un agravamiento de su detención, es decir en el carácter anti-
reglamentario del procedimiento96.-
Pero vale remarcar que siempre resultarán subordinadas o residuales de la intensidad de las
otras modalidades.-
El choque de la medida con el estatuto que rige la materia puede tener diverso origen. Se dijo
ya que se abarca toda orden que aumente la aflicción del detenido, lo que en general puede provenir
tanto desde una perspectiva sustancial como formal:
a) por ser contraria a la reglamentación: por ausencia de previsión absoluta, o en particular
para determinado supuesto, o bien por estar directamente prohibida por esas disposiciones;
b) por ser abusiva de aquella: por su aplicación más intensa, sea durante más tiempo que el
estipulado o en condiciones más severas;
c) por ser impuesta por autoridad no competente para disponerla97.-
Tipo Subjetivo. Consumación y Tentativa. Autoría y Participación. Remisión.-

Siendo asuntos totalmente compatibles y sin necesidad de efectuar aclaraciones, teniendo la
precaución de identificar las cualidades que distinguen la modalidad central de la figura, se remite a
lo dicho en los puntos pertinentes del parágrafo anterior.-
Escenarios fácticos típicos de comisión.-
96
Estrella-Godoy Lemos las definen como “privaciones innecesarias y abusivas, privaciones abusivas de derechos o
beneficios”. Núñez y Buompadre la caracterizan como tratamientos rigurosos y ásperos que se aplican al preso.-
97
Explica Soler que “…toda vejación es antirreglamentaria, de acuerdo con el art. 18 de la C.N. Por lo cual tanto puede
cometerse este delito azotando a un preso (castigo prohibido) como poniéndolo en celda especial o privándolo de visitas
(castigos lícitos). En estos últimos casos, la delictuosidad puede derivar de la incompetencia misma del funcionario que
los aplica. Un guardián tiene menos facultades que un inspector, éste menos que un alcaide y éste menos que un
director. Pero inclusive tomada la medida por el funcionario competente, aquélla puede constituir vejación si de hecho
no está justificada, y ha sido dispuesta en conocimiento de su injusticia.”.-
31

Se trata de contextos en los que por las características que los denotan, la propagación
configurativa de las conductas ilícitas constitutivas del inc. 3º del 144 bis del C.P., en la modalidad
que trasunta en eje de la figura, resulta altamente alcanzable.-
Teniendo siempre como principio rector la mínima afectación del respeto de la dignidad
personal de todo detenido98, es válido mencionar:
a) La aplicación abusiva de sanciones y castigos en el marco del cumplimiento de una pena o
de cualquier detención, supuestos en los que para encajar en la norma en estudio no deberán estar
previstas en la reglamentación, o bien excederse cualitativa o cuantitativamente de sus previsiones, o
ser dispuestas por quien no tiene competencia para ello.-
b) El ejercicio de fuerza de parte de personal penitenciario en el trato de presos, el que sólo
está permitido para el ejercicio de las facultades inherentes a la función (excepcional), siempre que
sea proporcional y razonable la relación entre el medio empleado y el fin perseguido 99. Ello sin
perjuicio de que sea considerado como una agresión ilegítima que habilite la resistencia del
agredido100.-
c) Las hipótesis típicas pueden estar enlazadas e iniciarse en circunstancias que
ilegítimamente impuestas puedan repercutir en agravamientos de las condiciones de detención,
98
En esta senda valorativa, la C.I.D.H. ha sentado en reiteradas ocasiones que toda persona privada de libertad tiene
derecho a vivir en situación de detención compatible con su dignidad personal (cfr. lo resuelto en los casos “Tibi”,
“Instituto de Reeducación del Menor”, “Bulacio”, “Neira Alegría y otros”, “Cantoral Benavides”, entre otros).-
99
En el derecho interno está determinado por el art. 77 de la ley nº 24660, y el art. 205, que estipula que los programas de
formación, actualización y perfeccionamiento del personal penitenciario contendrá el estudio de las Reglas Mininas para
el Tratamiento de Reclusos y el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
Particularmente este último reglamento, adoptado por Asamblea General (resol. 34/169, del 17/12/1979), prevé que
ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 5º, en concordancia con el art. 2°), y en su artículo 3°, reza que “Los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la
medida que lo requiera el desempeño de sus tareas (en el mismo sentido, ver los comentarios incorporados al propio
reglamento). También resulta provechoso la mención de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas
de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al
7 de septiembre de 1990). Finalmente, también en el ámbito internacional, se ha mencionado que todo uso de la fuerza
que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la
dignidad humana en violación del art. 5º de la Convención Americana (CIDH, 17/09/97, “Caso Loayza Tamayo vs.
Perú”).-
100
Así, Zaffaroni, Alagia y Slokar “…El derecho a la integridad física se afecta cuando el empleo de fuerza o violencia
contra el sospechoso de la comisión de un delito o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir, supere los
límites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coacción directa. El funcionario actuará violando su deber y, por
ende, se legitimará de defensa contra él cuando aplique fuerza innecesaria, lo arrastre de los cabellos o lo golpee cuando
ya no pueda ofrecer resistencia, o lo haga en la cabeza cuando pueda golpear una parte no vital. Sin duda que configura
una agresión ilegítima el uso indebido del arma reglamentaria, por su mayor entidad lesiva. Más allá de cualquier
disposición reglamentaria, es una agresión ilegítima el uso de un arma con poder letal sólo para detener a quien se fuga
sin ejercer violencia o habiendo cesado en ella.” (autores citados, en obra referenciada, pág. 640).-
32

traducibles en restricciones de derechos reglamentados concedidos a favor de quien se encuentra
privado de su libertad en virtud del ejercicio del poder punitivo estatal101. Tal entorno, por caso vale
indicar: hacinamiento, aislamiento, falta de luz natural y de ventilación, carencia de elementos
indispensables para el descanso y la higiene personal, restricciones del contacto familiar, han sido
calificadas en los términos de tratos degradantes o crueles por la jurisprudencia internacional102,
pudiendo generar responsabilidad del Estado argentino en el ámbito internacional. Pero este
panorama no debe prestarse a confusiones, con la responsabilidad penal que pueda corresponde a los
agentes que se desenvuelven en las esferas administrativas. El reproche estará siempre asociado a los
principios básicos que rigen la materia: acreditación individual de conductas típicas, a la inexibilidad
de otras ajustadas a derecho en el contexto particular, ceñido a un caso concreto y puntual, a la
afectación al interés material objeto de tutela, y en el que deberá acreditarse su intencionalidad
aflictiva.-
Consideraciones generales comunes a todas las modalidades comisivas tratadas.-

1) Se tratan de conceptos unitarios: lo que implica que aunque la letra del artículo aluda
pluralmente a vejaciones o apremios ilegales, ello no multiplica el delito si son cometidos dentro de
un mismo contexto circunstancial y contra un mismo sujeto. Paralelamente, cuando se aplican las dos
modalidades combinadas, se debe estar por aquella que implique un mayor disvalor en la acción –
peculiaridad que en principio apunta a los apremios ilegítimos, en tanto sea factible su acreditación,
en razón de las especiales motivaciones existen en el sujeto activo-103.-
2) Formas de comisión: Pueden ser cometidas tanto por actos comisivos, como así también
mediante comisión por omisión (omisión impropia).-
3) Mayor disvalor de injusto frente a multiplicidad de sujetos pasivos: Si las conductas
aflictivas son impuestas en un mismo contexto a dos o más personas, el funcionario responderá por
todas dando lugar a un concurso real (art. 55 C.P.). Es que la multiplicidad de subjetividades
evidenciadas, de resultados típicos exteriorizados y de bienes jurídicos lesionados, es preponderante
101
En función de ello, se torna relevante un nutrido plexo normativo que conforma un amplio marco regulatorio del
tópico. Los arts. 5.2 y 6 de la CADH, 10 del PIDCP; Declaración sobre Protección de Todas las Personas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adoptada por la Asamblea General en su resolución
3452 –XXX-, del 9 de diciembre de 1975); la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o
Degradantes (Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de
10 de diciembre de 1984); Reglas Mínimas para el Trato de reclusos de la ONU, entre otros.-
102
En tal dirección lo ha resuelto la Corte Interamericana en los casos “Lori Berenson Mejía vs. Perú” -25/11/2004-, “De
la Cruz Flores vs. Perú” -18/11/2004-, "Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay" -02/09/2004-, entre otros.-
103
Rafecas, Creus, Estrella-Godoy.-
33

por sobre la fusión que pueda experimentar el acontecimiento ilegal histórico en el plano de la
realidad.-
Evolución cuantitativa y/o cualitativa de la intensidad del sufrimiento. Influencia en el

desarrollo del iter criminis.-
Interesa en este apartado poner de relevancia un particular fenómeno que pueden
experimentar las maniobras que resultan castigadas en los artículos que fueron presentados, y que
incluye además las atrocidades que se mencionarán a continuación (C.P., art. 144 ter). La referencia
involucra la evolución cuantitativa y/o cualitativa que en el desenvolvimiento del iter criminis
pueden exteriorizar los sufrimientos que constituyen el núcleo de los malos tratamientos y penas.-
En esa senda, se subraya que pueden existir ciertos casos de acrecentamiento gradual entre
cada una de las especies aludidas, encontrando su tope final en la comisión de la máxima
conculcación a la personalidad humana esperable que se encarna en el delito de tortura.-
Es decir, funcionaría un rango intensivo ascendente entre los diferentes géneros castigados.
Resta añadir sólo que el orden de bravosidad anunciado, presenta lógica con la secuencia
enumerativa típica dada por el legislador nacional en el título al establecer el organigrama del art.
144 bis del muestrario penal en su valoración conjunta con el siguiente.-
De tal modo, las acciones menos gravosas funcionarían como actos preparatorios o incluso
como inicio ejecutivo en muchos casos del tipo penal más lesivo, aunque éste los comprendería en la
merituación del disvalor de la obrar reprochable104. Es más, muchas veces podrá ocurrir que el
avance del curso criminal llegue a contener la muerte de la propia víctima, funcionando el
agravamiento del inc. 2º del 144 ter del código represivo argentino.-
Agravantes comunes para todas las figuras del art. 144 bis.-
Se trata del párrafo final del artículo que reza de la siguiente manera: “Si concurriere alguna
de las circunstancias enumeradas en los incs. 1º, 2º, 3º y 5º del art. 142, la pena privativa de la
libertad será reclusión o prisión de dos a seis años.”.-
104
Señala Rafecas, el caso del aislamiento en áreas de separación en el marco de una detención legítima llevada a cabo en
establecimientos penitenciarios destinados al alojamiento de reclusos, cuya reglamentación establece la delimitación
temporal máxima por el cual puede imponerse (quince días, art. 87 inc. ‘E’, ley nº 24660), concluyendo el jurista que
iniciando en una sanción legal permitida puede derivar en una severidad, y cuando supera excesivamente en días o meses
aquellos bordes, ingresar en el terreno de los apremios ilegales o incluso del art. 144 ter del C.P., y siendo que los bienes
jurídicos involucrados son absolutamente homogéneos esta figura siempre absorberá el disvalor de aquellas conductas
previas.-
34

La norma establece de antemano una escala punitiva agravada, que va de dos a seis años de
prisión o reclusión, para las mismas hipótesis que fueran incluidas en el art. 144, por remisión al art.
142, ambos del código sustantivo.-
El texto, ubicado sobre el final del artículo, tiene repercusión sobre todas la figuras penales
contempladas en cada uno de sus tres incisos. De tal modo, siendo las mismas circunstancias las que
permiten su funcionamiento para la aplicabilidad de la punición más severa, en honor a la brevedad
se remite al tratamiento del punto pertinente, debiendo únicamente resaltarse dos cuestiones.-
Respecto del inciso 1º, art. 142 CP, esto es cuando mediaren violencias o amenazas, cabe
resaltar que en la praxis estarán íntimamente vinculadas a los apremios ilegales, severidades y
vejaciones, por ser aquellas el modo comisivo por excelencia de estos delitos, guiados además por
motivaciones de venganza105.-
En segundo lugar, un breve comentario relativo al inciso 5º: Cuando la privación libertaria se
extienda por más de un mes, en el caso de las figuras criminales tipificadas en los incisos 2º y 3º del
144 bis, CP, habría que evaluar si no podría ser considerada la plataforma como una tortura106.-
CSJN, "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la
causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", 3/05/2005 (V. 856. XXXVIII).-
El fallo resulta dictado a raíz de la interposición por parte del C.E.L.S. (Centro de Estudios
Legales y Sociales) de un habeas corpus colectivo en amparo de todas las personas privadas de su
libertad en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos policiales
superpoblados, y de todas aquellas detenidas en tales lugares pese a que legal y constitucionalmente
su alojamiento debería desarrollarse en centros de detención especializados.-
Su fundamento residía en la superpoblación y el consecuente hacinamiento que éstas debían padecer,
sumado a la existencia de un estado edilicio deplorable de conservación e higiene, careciendo de
105
Rafecas, obra citada, pág. 269. En este sentido, el Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos (creado en
el año 2010 por acuerdo entre la Procuración Penitenciaria de la Nación, el Comité contra la Tortura de la Comisión por
la Memoria de la provincia de Buenos Aires, y el Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Humanos del
Instituto Gino Germani de la Facultad de Ciencias Sociales, UBA), en su informe final del 2012, identificó al aludir
agresiones físicas, como el segundo contexto más frecuente, a aquellas que tienen lugar frente a “denuncias o reclamos”
de los detenidos en los establecimientos penitenciarios federales.-
106
Por ejemplo el confinamiento en celdas de aislamiento independientemente de los motivos que se aleguen de parte del
que las imponga (“seguridad”, sanción, etc.) que se prolonga por ese tiempo o más, debiendo recordarse la evolución
cuantitativa de las tres figuras que fue analizada.-
35

ventilación y luz natural, sin ningún tipo de mobiliario, sin que se garantice la alimentación adecuada
de los reclusos, lo que deviene en el aumento de los riesgo de propagación de enfermedades infecto-
contagiosas, y violencia física y sexual107.-
Como pautas dispositivas del decisorio, previo a realizar un repaso sobre la situación en las
comisarias bonaerenses y los limites excesivos de la detención en prisión preventiva, y el análisis de
la normativa internacional aplicable, la C.S.J.N. resolvió declarar que las Reglas Mínimas para el
tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, configuran las pautas fundamentales a las que debe
adecuarse toda detención, disponiendo que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, a través de los jueces competentes, haga cesar la detención en comisarías de la provincia de
menores y enfermos, como así también de toda eventual situación de agravamiento de la detención
que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear
responsabilidad internacional al Estado Federal.-
CSJN, “Urricelqui Evaristo Manuel s/ Privación ilegítima de libertad, Vejaciones” (sent.

del 09/03/1973).-
En el caso un integrante de la policía federal argentina (Comisario) ordenó cortar el pelo a
una persona detenida, pese a su manifiesta disconformidad.-
La Corte revocó el auto del inferior que disponía el sobreseimiento definitivo, en tanto
consideró que no se podía descartar la verificación del elemento subjetivo –“propósito agraviante”-
que demanda la figura del art. 144 bis, inc. 3º, C.P., sobre la base de considerar las circunstancias en
que habría acontecido, y discrepando particularmente en la consideración efectuada por la cámara
sentenciante en cuanto calificó la conducta reprochada al funcionario como “…actitud docente, y
atribuible al exceso de celo moralizador equivocado, pero sin que denote ningún fin vejatorio…”.-
107
El órgano original receptor, Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, rechazó en el
inicio el hábeas corpus, al considerarse incompetente invocando que la reparación de las agravaciones en las condiciones
de detención denunciadas en la presentación debían encontrar remedio en los respectivos órganos jurisdiccionales. Ante
ello, la actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley, declarados inadmisibles por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y contra ese pronunciamiento se interpuso un recurso
extraordinario, que fue denegado, y finalmente dio lugar a un recurso de queja.-
36

Omisión de evitar o denunciar torturas
Art. 144 quater: “1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese
evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para
ello.-
2º. La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus
funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y,
careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las
veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez competentes. Si el
funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su
profesión por doble tiempo de la pena de prisión.
3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando
conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior,
no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro
horas.
4º. En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial
perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o
portar armas de todo tipo.”
Antecedentes Históricos y/o Legislativos y/o Proyectos. Bien jurídico. Sujeto Pasivo.
Remisión.-
Ya se expusieron los antecedentes previos a la sanción de la ley nº 23.097, nueva normativa
con la que el legislador hizo efectiva una intención que, teniendo presentes los horrores acaecidos
años anteriores en el contexto histórico de la última dictadura cívico-militar (1976-1983), se afincaba
en la sanción penal de todos los eslabones de la cadena estatal que pudieron contribuir de uno u otro
modo, de forma directa o indirecta, a esos crímenes.-
Art. 144 quater – Gabriel Bombini- Javier Di Iorio

Introdujo en el código los novedosos artículos 144 quater y quinque (arts. 2º y 3º de la ley citada,
respectivamente), mediante los cuales se reprimen diferentes hipótesis delictivas funcionales que se
vinculan al acto mismo de tortura practicado por otro funcionario1.-
La lógica de la nueva preceptiva signa el reproche en aquellos agentes que habiendo podido
evitar actos de torturas omitieron hacerlo2, o bien que de forma imprudente contribuyeron
decisivamente a su acaecimiento, pero no se olvida de quienes en su calidad de representantes
estatales no los denunciaron o arbitraron los medios para investigarlos.-
Siendo de tal manera, el bien jurídico y las víctimas afectadas no difieren de lo expuesto
sobre el particular en la sección dedicada a abordar tales tópicos en el tratamiento del art. 144 ter,
C.P..-
Inciso Primero: “1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese
evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para
ello.”.-
Sujeto Activo.-
En primer lugar, se trata de un delito especial propio, por exigir en el agente la calidad de
funcionario público (art. 77 del C.P.), y debe quedar claro, que éste sujeto no interviene en el plan
criminal de torturar desplegado por otros.-
La competencia funcional impeditiva del acto de tortura.-

Pero además se requiere para ser autor, por exigencia expresa de la norma, que tenga
competencia para evitar la comisión del delito de torturas (art. 144 ter, CP). Esto es, aptitud
funcional para poder impedir esos actos.-
1
A decir de Soler, figuras autónomas de omisión, que abarcan conductas que antes podrían haberse considerado atípicas
(Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, T.E.A., Buenos Aires, 2000, pág., 58). Buompadre alude que
podría decirse que la nueva ley es “hija de la democracia” (autor citado en Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I,
Mave, pág. 543).-
2
Rafecas, explica que eran comunes por aquellos días actos que se traducían en meras omisiones -de dar trámite a
denuncias, o presentaciones de habeas corpus-, o en concretas acciones -liberación de zonas donde actuaban los grupos
de tareas- (autor mencionado, en “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, edit. Del Puerto, 2010, pág. 198).-
2

Dicho esto, es necesario profundizar en la noción central del artículo. Esta especial capacidad
funcional impeditiva que debe presentar el agente puede derivarse de dos ámbitos, distinguiéndose
entre: a) una competencia procesal, y b) una competencia administrativa3.-
En el primer sentido, se incluyen los funcionarios que gocen dentro de su órbita de
competencia para la recepción de denuncias, y/o de acciones de Habeas corpus, sea por designación
de autoridad pertinente para ejercer ese cargo o por corresponder su intervención al encontrarse en
turno (ej. funcionarios policiales, comisarios, jueces o fiscales -según el sistema procesal-).-
En el segundo segmento antes mencionado, encontramos funcionarios públicos a quienes les
compete administrativamente el funcionamiento de la dependencia en la que se comete el delito, pero
que en la estructura jerárquica están por encima de su titular.-
En síntesis, desde este plano y sin perjuicio de lo que se diga en lo ulterior, el sujeto activo
deberá presentar dos requisitos: i) que sea ajeno a la repartición donde se comete la tortura; y ii) que
además, no tenga bajo su disposición al sujeto pasivo, sea directa o indirectamente.-
Pero además de verificarse esta pauta relativa a la posibilidad jurídica que debe detentar el
agente, debió haberse enterado del acto cuya evitación se exige en esta figura, y haber tenido
posibilidad material de interferir abortando el tormento en el contexto en que se le presentó la
novedad4.-
Tipo Objetivo.-
Alcance de la acción típica omisiva de la figura.-
Tomando como referencia lo explicado en el apartado anterior, resulta claro que será
castigado el funcionario público que teniendo competencia para evitar el delito de torturas, omite
hacerlo. La acción típica consiste en una manifestación omisiva5: no evitar la comisión de torturas
pudiendo hacerlo.-
3
Seguimos en este punto a Rafecas, obra citada, pág. 203.-
4
Creus Carlos, en Derecho Penal. Parte Especial, Astrea, Tomo I, pág. 309. Soler, con similar tónica alude a la necesidad
que el funcionario invista poder jurídico y de hecho suficientes para evitar la comisión de tales infracciones (autor y obra
citada, pág. 59).-
5
Para Rafecas se trata de una omisión impropia sin equivalencias comisivas, que ha sido tipificada expresamente por el
legislador, y sin perjuicio de la discusión doctrinaria sobre el punto, el autor propone resolverlo por medio de la teoría
general de la omisión; partiendo de la valoración de las escalas penales como pauta interpretativa global, de donde se
puede colegir que si bien el legislador le da mayor relevancia que los delitos de omisión propia (ej. Omisión de
denunciar), los considera menos lesivos que los casos de comisión por omisión de torturas. También la entiende como
omisión impropia Buompadre. Desde otra perspectiva, Sebastián Soler define al caso previsto por el apartado como “de
simple omisión” (autor y obra citada, pág. 59). Se advierte palmariamente el parecido con el supuesto del inc. 6º del art.
143 del C.P..-
3

Pero ello comprende un dual mandato alternativo dirigido al agente, según el avance en el iter
criminis que despliegue el autor del acto. De ese modo, importará una orden para evitar -en sentido
estricto- el delito cuando aún no haya comenzado, o bien, para hacerla cesar cuando ya haya tenido
inicio.-
Esto implica que el comportamiento sólo resultará reprochado en los casos en los que el
delito del art. 144 ter, C.P.: a) está en curso, y b) cuando no ha comenzado a ejecutarse, pero no
obstante el agente toma conocimiento de su inminencia6.-
Es decir, abarca no sólo el inicio de los actos ejecutivos de la tortura –tentativa- y su
consumación, mientras perdure; sino también tramos anteriores al comienzo siempre que sea
inminente, y -obviamente- luego se concretase.-
Comienzo y final del mandato normativo impuesto.-

Advertido del acto, independientemente del medio o la vía por la cual se entera de los
sucesos, nace el mandato en cabeza del funcionario de obrar conforme a la exigencia legal.-
La ley no establece, como sí lo marca en el inciso siguiente, que los actos debió haberlos
conocido en virtud de sus funciones, es más no indica ninguna referencia a la necesidad de esa
noticia, lo que se derivará de las reglas generales de la imputación y de la misma lógica.-
A partir de ese momento, resulta indistinto cómo se exteriorice la omisión del autor: tanto es
típico si el agente no concreta actividad alguna, como si realiza otras acciones que sean ajenas a ese
fin obstativo del delito, pues en cualquier caso contribuye al desenlace ilícito7.-
Asimismo, la atribución de responsabilidad penal al agente encuentra un límite: el cese de la

tortura. Este hito demarca lógicamente la imposibilidad de reprochar la contribución al resultado
lesivo, a quien conforme el contexto fáctico en que se ocasionó no estuvo en condiciones de
evitarlo.-
6
Rafecas, Estrella-Godoy Lemos, Creus, Buompadre.-
7
Es que en cualquier caso el funcionario desoye el deber de actuar frente al acaecimiento de un delito del que toma
conocimiento efectivamente. Refiere Donna en este sentido, con citas a Lascurain Sánchez, que “…esta forma de
legislar surge de los principios esenciales que informan la materia, del bien jurídico que está en juego, esto es la
dignidad de la persona humana, y, por ende, de la posición de garantía que asume frente a ese bien…” (Edgardo Donna,
“Derecho Penal Parte Especial”, T II-A, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 199).-
4

En otros términos, luego de la finalización o agotamiento del delito, entrarán en juego otras
figuras penales, sean comunes o especiales (arts. 248, 249, 277 inc. 1º del fondal), pero no la prevista
en el primer inciso del art. 144 quater del C.P.8.-
La tortura como contenido del elemento del tipo objetivo.-

La tortura resulta un elemento integrante del plafón cognoscitivo del agente para verificar el
tipo objetivo en el plano material.-
Es la omisión de evitarla lo que se le reprocha al autor en esta ocasión, no cuando se trate de
apremios ilegales, vejaciones ni severidades; si así fuere, conformará algún delito contra la
administración pública, pero no éste.-
La expresión normativa: “…la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior…”,
alude a la perpetración del delito de torturas (art. 144 ter, C.P.), que se erige como un componente
del tipo, exigiendo su cabal comprensión de parte del autor. Pero además se requerirá mínimamente
su acreditación fáctica9 y la verificación de sus requisitos típicos10.-
Tipo Subjetivo.-
Es un delito doloso, aunque válidamente se admite dolo eventual.-
No se reclama ningún elemento subjetivo específico, pero necesariamente el sujeto activo
debe tener conocimiento de los actos que estos constituyen tortura, y que detenta en ese caso
concreto capacidad jurídica y de hecho de contribuir a su cese o evitación11.-
8
Estrella-Godoy Lemos, obra citada, pág. 135.-
9
Nótese que la exigencia acreditativa no alcanzará el grado de lo reclamado en el art. 144 quinque, donde como se verá
la figura está estructurada de manera dependiente y supeditada al tipo previsto en el art. 144 tercero del C.P., pues
necesitará la comprobación judicial previa no sólo de los tormentos sino de la determinación de sus responsables, base
sobre las que se construirá la imputación de ese ilícito penal.-
10
La Sala 1ª del Tribunal de Casación de la Pcia. de Buenos Aires in re “Andrada”, sentencia de fecha 13/10/2011,
resolvió casar la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 del Departamento Judicial San Isidro y
absolver al acusado, en relación al delito de Omisión de hacer cesar la tortura (art. 144 quater inc. 1º en función del 144
ter del C.P.), que le había sido intimado en su calidad agente policial cumpliendo funciones de imaginaria en la comisaria
5º del Talar. El voto de la mayoría valoró que los actos lesivos fueron realizados por otros sujetos alojados en el mismo
lugar, sin que se haya tenido por probado que los autores materiales hayan actuado bajo la dirección, instigación o
consentimiento de un funcionario público, elemento esencial como se dijo para poder configurar el delito de tortura. En
este contexto, afirmó “…Así mal puede atribuirse a Andrada el no haber hecho cesar una tortura que no es tal -en el
sentido que la propia ley impone-, sino otros delitos distintos, sumamente graves y que merecen la repulsa social, pero
que no son actos de tortura.”.-
11
La jurisprudencia en congruente en esa exigencia. En este sentido, se ha mencionado que para poder endilgar al
superior jerárquico a cargo de la repartición policial, el haber omitido algún acto tendiente a evitar las torturas, art. 144,
cuarto, inc. 1º del C.P., “…es necesario demostrar que de ellas tuvo conocimiento, no pudiendo sustentarse la
responsabilidad penal en el hecho de la superioridad funcional, subcomisario…” (fallo “Pagani, Francisco J. s/
5

El yerro sobre alguno de estos extremos podrá derivar en un error de tipo que elimine el dolo
consagrando la atipicidad de la conducta, o disminuyendo la culpabilidad, según evaluación que
corresponda hacer del caso, de las condiciones situacionales globales y en especial del agente.-
En cuanto a la coautoría, y la autoría mediata, ya fueron señaladas en otra oportunidad a
modo de presentación algunas de las discusiones que se plantean en un supuesto de delito de omisión
impropia.-
Nos interesa especialmente reparar aquí en un tema que no puede prestarse a confusión.
Puede estimarse al grupo de agentes que podrán ser autores directos del ilícito bajo examen, como
extremadamente cerrado y limitado, cuestión que deviene palmaria si se recuerdan las exigencias
típicas a las que se hiciera referencia al abordar el ítem dedicado a los sujetos activos del delito en
cuestión.-
Completando, diremos que la atribución del resultado se endilga al agente en virtud de su
posición de garante, la que está determinada por su proximidad relativa con el bien jurídico (menor
que la del agente que tiene a su cargo el detenido, como así también, de quien resulta titular de la
dependencia en la que se comete), y nace de la obligación de contralor del debido obrar de sus
subalternos12.-
Ahora en particular, la diversa cercanía al bien jurídico lesionado diferencia las condiciones
para postular como autor del art. 144 ter C.P.13. La puntual aclaración reside para aquellos cargos
Torturas”, Cam. Nac. de Apel. Nac. en lo Criminal y Corr., sent. del 20/10/1992).-
12
Rafecas, obra citada, pág. 203 y ssgtes.. Asimismo, ver la opinión de la CSJN en fallos 309:05 que se analiza en lo
ulterior. No obstante, en otra verada interpretativa, se ha mencionado que este requisito no se encuentra vinculado a una
relación de subordinación jerárquica entre el torturador y el agente receptor del mandato de actuación que impone el tipo
penal bajo análisis. Así, Estrella-Godoy Lemos, complementando su postura indicando que también nace el deber de
actuar cuando la acción de tortura la comete un particular en el supuesto previsto en el art. 144 ter, inc. 1º in fine, del CP
(autores citados, en “Código Penal. Parte Especial”, 2° Edición, Hammurabi, 2007, pág. 135). Buompadre, indica que la
competencia deriva de la misma jerarquía funcional respecto de los autores. También, la Sala Segunda del Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (n° 26782, sent. del 15/10/2009).-
13
Rafecas, Estrella-Godoy Lemos. La cuestión se dirime siempre por los principios comunes de toda participación,
siendo indispensable indagar en el propósito del agente, en tanto haya procurado facilitar o posibilitar el acto, y si tal
actitud puede ser entendida como determinante para la empresa criminal. Núñez alude que si su propósito radico en
consentir la tortura responderá como cómplice (Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, 2º edición actualizada,
Editora Córdoba, 1999, pág. 160), postura que parece ser coincidente con lo manifestado por la CSJN en “Causa
originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder
Ejecutivo Nacional” (sent. del 30/12/1986, fallos 309:05) al indicar que la pasividad del agente no tiene que haber
respondido al propósito de consentir la tortura ”…ya que en tal caso, no sería autor del nuevo delito analizado, sino
partícipe necesario del delito de tortura, pues habría prestado una colaboración consistente en no cumplir la obligación
de actuar que pesaba sobre él, para así facilitar o posibilitar la realización del hecho.”. Ver complementariamente las
conclusiones a las que arribamos en la misma sección del art. 144 ter.-
6

jerárquicos elevados dentro del mismo establecimiento donde tiene lugar el hecho criminoso, en
contraste con los puestos de las esferas administrativas de las que ésta dependa. En abstracto: Si se
tratara del mismo titular de la sede asiento del crimen dada la proximidad en la que se sitúa con la
indemnidad del bien jurídico, su pasividad frente al evento del que tiene conocimiento, debería
conducirse directamente al art. 144 ter C.P. como una falta penal cometida mediante su comisión por
omisión. Mientras que en esta hipótesis delictiva se incluyen, como fuera mencionado al tratar el
sujeto activo y el tipo objetivo, funcionarios con competencia administrativa ajenos al asiento de
aquel edificio y sin disposición alguna sobre el detenido.-
Son comprendidos entonces, por ejemplo funcionarios que ocupan el tramo superior al titular
de la dependencia dentro de la misma corporación –ej. Jefe de circunscripción o Departamental-,
pero también se extiende a las esferas gubernamentales –ej. Secretario de seguridad o Ministro del
interior-.-
Desde la óptica del autor con una competencia procesal, podrá ser cualquier funcionario de
un organismo jurisdiccional frente a una acción de habeas corpus14o el juez a cuya disposición se
encuentra el detenido.-
Ha sido comentado que la comisión del delito en cuestión tiene lugar solo hasta el cese de la
tortura. Pero, una vez tomado conocimiento el funcionario de la comisión en curso de la tortura, o
bien de que ésta vaya a cometerse, nace el mandato normativo hacia el agente, y consumará el delito
con mera la omisión de evitarla teniendo la competencia para ello15.-
En virtud de las circunstancias aludidas parecería inadmisible la tentativa16.-
El diseño legislativo elegido por la ley nº 23.097: Ilación armónica de las figuras con el art.
144 ter del C.P..-
14
Donna, obra aludida, pág. 199, menciona al secretario de instrucción que sabiendo de la posibilidad inminente que una
persona las sufra de parte de alguna agencia de seguridad no actúe.-
15
Buompadre y Núñez, refieren que es un delito de peligro concreto. Sin entrar al estudio de la legitimidad de esta
categoría de delitos, en general se la ha definido como aquella que agrupa los delitos que no requieren una lesión sobre el
bien jurídico tutelado sino solo su puesta en peligro o amenaza.-
16
Núñez, Buompadre.-
7

La vinculación entre el delito del art. 144 ter y el que es ahora objeto de estudio, no sólo se
concreta cuando aquella se trasforma en un elemento que debe ser conocido por el agente, sino
también en el diseño estructural de tipificación con efecto cascada pensado por el legislador de la
época.-
Redunda patente la interrelación armónica de los distintos tipos penales reprimidos en el
artículo 144 quater –omisiones funcionales- con la figura precedente del art. 144 ter, en función de
la línea seguida por el parlamento en el año 84’.-
En este sentido, se plasma de forma concreta la intensión de abarcar todos los supuestos en
donde intervenga un funcionario público frente a una transgresión dolosa constitutiva de torturas, de
modo tal que cada delito tipificado asuma un puesto complementario respecto del anterior,
evitándose que queden al margen hipótesis delictivas impunes. Por supuesto que esta forma de
legislar logra tener su correlato proporcional en las escalas punitivas respectivas.-
CSJN, “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas

Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional” (sent. del
30/12/1986, fallos 309:05).-
En este fallo, cuyos supuestos de hecho ya fueron mencionados, se planteo la cuestión tocante
al inciso 1º del art. 144 cuarto del C.P.. En el marco de su argumentación la Corte explicó sobre el
tema que “…se sanciona como autor de un delito de omisión al funcionario público que no evita que
sus subordinados impongan a personas legítima o ilegítimamente privadas de su libertad cualquier
clase de tortura; de donde el tipo penal especializa la figura del art. 248, que se refiere al
funcionario que ‘...no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere...’ que son, precisamente,
las que definen su competencia…Pero no deben exagerarse los límites de esta forma de autoría,
pues la pasividad del agente no tiene que haber respondido al propósito de consentir la tortura, ya
que en tal caso, no sería autor del nuevo delito analizado, sino partícipe necesario del delito de
tortura, pues habría prestado una colaboración consistente en no cumplir la obligación de actuar
que pesaba sobre él, para así facilitar o posibilitar la realización del hecho”.-
De tal modo, son dos los tópicos en los que focaliza: a) entiende a la figura como calificando
–“especializando”- al delito de incumplimiento de los deberes públicos, y b) puntualiza en la

dualidad que pueda experimentar la intervención de un funcionario que exprese pasividad frente a un
acto de tortura cometido por otro.-
Inciso Segundo.- “La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en
razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo
anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar
dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez
competentes. Si el funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial para
el ejercicio de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión.”.-
Antecedentes Históricos y/o Legislativos y/o Proyectos. Bien jurídico. Sujeto Pasivo.
Tipo Subjetivo. Remisión.-
Se remite a lo expresado en los supuestos anteriores sobre cada uno de los puntos incluidos
en el título, ello en virtud que esta figura presenta notorias similitudes con la del inciso 1º. Se
detallarán a continuación sus notas relevantes.-
Sujeto Activo.-
El sujeto activo abiertamente es definido por oposición al del supuesto anterior. En este caso,
también es un funcionario público (art. 77, CP), pero que carece de aquella competencia funcional
requerida en el inciso 1º, esto es: no podrá evitar o hacer cesar el delito de tortura.-
Por ello la exigencia de la norma es menor, pues sólo se limita a requerirles su mera denuncia dentro
de determinado plazo a las autoridades competentes.-
Tipo Objetivo.-
Mandato legal: alcance de la omisión de denunciar.-
Se pretende sancionar al funcionario público que, tomando conocimiento en virtud de sus
funciones, de la comisión de torturas, omite denunciar el hecho en el plazo legal indicado a la
autoridad competente. En esta hipótesis delictiva, a pesar de su calidad le falta la capacidad abortiva

a la que se hubo hecho referencia en el apartado anterior, y en consecuencia, el agente no resulta
garante del resultado lesivo acaecido17.-
Se lo ha considerado como una omisión propia doblemente calificada, tanto por la índole del
delito que se omite denunciar y por la calidad del agente18, aunque también se ha entendido que es un
típico caso de favorecimiento personal (art. 277 inc. 1º, del CP)19.-
El mandato normativo que pesa sobre el agente consiste en denunciar los sucesos criminales
de los que se entera (art. 144 ter, C.P.) a las autoridades allí señaladas. Tal conducta deberá ser
cumplida en el tiempo establecido por la ley: se impone un plazo improrrogable de 24 hs.20.-
El cómputo del término fatal debe iniciar a calcularse desde el conocimiento efectivo del
evento delictivo por parte del funcionario, siendo reputada típica la denuncia extemporánea.-
En segundo lugar, se deben analizar las características de los sucesos de los cuales se deba
dar cuenta a la autoridad. Sabemos que en principio deberán se encuadrables en la figura del art. 144
ter, C.P., pero además es dable destacar que:
a) La noticia sobre los hechos delictivos, debe haberla tomado en virtud de sus funciones para
que la omisión de denunciar sea válidamente subsumible. Es decir, que la novedad debió
haberla advertido en virtud de las tareas propias de su competencia, que desarrolla el autor
atento su especial calidad, y no por cuestiones ajenas o extrañas a ella21.-
b) Las torturas que ha tomado conocimiento el agente, pueden haber cesado, o bien estar en
curso. Es decir que, el autor puede ser responsable aún luego del agotamiento de la tortura
cometida por otro, toda vez que siempre es posible iniciar u orientar la investigación penal de
los hechos22.-
17
Rafecas, obra citada, pág. 205. Asimismo, lo sostienen Delgado-Seco Pon-Lanusse Noguera, en “Código Penal y
normas complementarias”, Dir. Baigún-Zaffaroni, T. 5, Hammurabi, 2008, pág. 387.-
18
Rafecas. Creus sólo alude a una omisión de denuncia calificada por la índole del delito.-
19
Estrella-Godoy Lemos, Soler.-
20
Observa Creus que en este aspecto, la ley penal es constitutiva y prima sobre las procesales en cuanto ellas fijen otros
plazos (obra citada, pág. 311). La doctrina ha criticado la amplitud del plazo teniendo especialmente en consideración el
resultado criminal que se pretende evitar.-
21
Estrella-Godoy Lemos, mencionan que el conocimiento adquirido extraoficialmente, fuera de su función que le
compete, o simplemente en ocasión de la misma, no hacen nacer para el funcionario la obligación jurídica de denunciar
(Oscar Alberto Estrella y Roberto Godoy Lemos, Código Penal Parte Especial, 2° Edición, Hammurabi, 2007, pág. 136).
En la misma línea expresa Creus “…no es suficiente que se trate de un conocimiento que haya podido adquirir en
ocasión de la función o al cual haya podido acceder por la función si no pertenece a la esfera de su propia actividad
funcional…” (obra citada, pág. 310).-
22
Buompadre, Estrella- Godoy Lemos, Rafecas. Se presenta el interrogante de lo que puede acontecer respecto del delito
que aún no tuvo comienzo de ejecución. Creus, advierte que de la redacción de la norma puede pensarse que la conducta
punible se ampliaría más allá del encubrimiento, comprendiendo a quien, teniendo noticia de que va a cometerse el delito
10

Autoridades competentes en los términos del tipo penal.-
Finalmente en cuanto al aspecto objetivo del delito, corresponde indicar que para eludir el
reproche penal el agente deberá denunciar ante quienes indica la figura.-
Literalmente la ley nombra al “…funcionario, Ministerio Público o juez competentes…”. La
vaguedad de la redacción impone indagar cuáles son esas autoridades, lo que no escapa a ciertas
objeciones opuestas en la doctrina.-
Se ha explicado que la referencia toca a quienes conforman el círculo de autores del artículo
anterior, pues están incluidos dentro de aquellos que por sus funciones están habilitados para evitar
la tortura, pero si ésta cesó en sus efectos, corresponde incoar la denuncia ante quienes deban
investigarla23.-
En cambio, otra postura indica que alude a todo funcionario cuya competencia lo habilita
para la recepción de denuncias según las normas procesales24, o bien para investigar o promover la
investigación del hecho e individualizar a sus autores25.-
De cualquier modo, no verifican el requisito en cuestión, y por lo tanto no los exime de
responsabilidad penal quienes interponen la denuncia: a) frente a autoridades incompetentes en los
límites señalados26, o b) ante el superior jerárquico dentro de su corporación.-
Las consideraciones hechas en este punto en el artículo previo relativas a la estricta reducción
del listado de sujetos que pueden ser autores, han quedado descartadas en este caso. Pues los
recaudos en cuanto a la competencia allí previstos no rigen, y sólo es preciso para incurrir en el
delito con no denunciar a la autoridad pertinente en el plazo estipulado.-
Pero habrá que analizar de forma armónica el complejo situacional en que tuvo lugar el
nacimiento del mandato legal, teniendo en consideración la afectación lesiva al bien jurídico27 y el
no pone en conocimiento de la autoridad competente tal circunstancia, aunque reconoce que “…ésta es una conclusión
discutible, que puede ser motivo de polémica, a lo que da lugar la imprecisión de la fórmula.”. Partiendo de la expresión
contenida en la norma, “…tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior…”, se ha
entendido que la omisión de denunciar no alcanza delitos futuros o que no hayan tenido comienzo de ejecución (Estrella-
Godoy Lemos, obra citada, pág. 136).-
23
24
Buompadre, obra citada, pág. 568.-
25
Estrella-Godoy Lemos.-
26
Buompadre. Estrella- Godoy Lemos, señalan que el error sobre el tópico excluye la culpabilidad.-
11

error en algún elemento de los que finamente son consignados en el artículo como integrante de la
tipicidad objetiva.-
Esto es, por ejemplo, no será igual el disvalor de aquella omisión cuando se trata una tortura
que está en curso, que cuando ésta haya acontecido hace un año, o en la misma línea de
razonamiento, una denuncia que se incoa pasados diez minutos de la hora veinticuatro de enterado de
los hechos, que aquella realizada a la semana siguiente. Desde el otro enfoque sugerido, habrá que
comparar el accionar de un funcionario que desoye el mandato legal en análisis cuando equivocó el
organismo jurisdiccional que era el competente para recibir su denuncia.-
Se consuma cuando acaece el vencimiento del plazo legal previsto en la norma de 24 hs.,
aunque habrá que considerar el entramado de hecho para valorar el disvalor de la acción a la luz del
principio de lesividad.-
Es así que, se lo ha calificado como un delito de consumación instantánea28, y que no admitiría la
tentativa29.-
Agravante para el médico omitente: art. 144 quater inc. 2º “in fine”.-
En la parte final del inciso se hace reseña puntual al caso del médico que siendo funcionario
público resulte autor del delito bajo análisis, supuestos en los que el legislador ha previsto la
imposición como sanción accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por el
doble tiempo de la pena que se imponga.-
27
Ver Zaffaroni Raúl Eugenio, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro, ‘Derecho Penal, Parte General’, Ediar, 2002, págs.
126).-
28
Núñez.-
29
Rafecas, Núñez, Buompadre. En contra, partiendo de considerarlo como un delito de resultado, Delgado-Seco Pon-
Lanusse Noguera, en “Código Penal y normas complementarias”, Dir. Baigún-Zaffaroni, T. 5, Hammurabi, 2008, pág.
387.-
12

La atribución de responsabilidad es subsidiaria: estará supeditada a que el galeno no haya
participado en la imposición de los actos de tortura30, y vale decir, sólo juega respecto de la figura de
omisión de denunciar (inc. 2º).-
La calidad de médico-funcionario público es un requisito típico ineludible para incurrir en el
agravante de la pena, por lo que se excluyen otros profesionales de la salud (tales como psicólogos,
parteras, enfermeros), pero se ha requerido para su funcionamiento una vinculación directa entre el
ejercicio de la medicina y la actividad funcional31.-
La prueba del dolo generalmente será asociada a la confección del informe, documento, o la
incorporación de datos en la historia clínica, que oculten deliberadamente las lesiones, heridas o
síntomas físicos o psíquicos que revelen esos actos, sin perjuicio que además puede derivar en una
imputación concursal con un delito de falsificación32.-
Sólo queda por mencionar, que habrá que contemplar la posibilidad de que el agente imputado por la
presunta comisión de este delito sea amparado en el secreto profesional33 o en una causal justificante
o exculpatoria.-
No existen fallos que involucren directamente este tipo penal en la jurisprudencia del
tribunal.-
30
En este sentido, debemos recordar lo mencionado al evaluar la figura del 144 ter CP, en la sección “autoría y
participación”, en cuanto la práctica que tuvo lugar en la última dictadura cívico militar consistente en la presencia de
médicos en las sesiones de tortura controlando las funciones vitales de la víctima; evaluándose la posibilidad de
considerarlos coautores por co-dominio funcional del hecho.-
31
Núñez, Buompadre, Estrella- Godoy Lemos. Estos últimos sugieren gráficamente, que no estaría incluido el médico
con cargos de legislador, intendente, ministro, etc.-
32
Rafecas, obra citada, pág. 207. El autor señala dos casos: a) el médico que se desempeña en relación de dependencia
dentro del establecimiento en que ocurren las torturas, y b) aquel al que recurren los torturadores para eliminar los efectos
jurídicos de los intensos dolores causados.-
33
Creus, obra citada, pág. 311; Núñez, obra citada, pág. 160; Buompadre, pág. 569. Se acerca la cuestión a las premisas
éticas que rigen la relación del binomio paciente-médico, particularmente a uno de los principios básicos de la actuación
profesional: cual es la confidencialidad, que encuentra receptación en los distintos ámbitos normativos regulatorios sean
nacionales e internacionales. El punto debe ser evaluado criteriosamente, máxime cuando sea posible que los sujetos
pasivos de estas puedan quedar expuestos a un riesgo a causa de esa revelación. Con menuda claridad se menciona el
tema en el ‘Protocolo de Estambul’ al referir que los profesionales de la salud tienen una doble obligación: una
obligación principal ante el paciente de promover sus mejores intereses, y una obligación general ante la sociedad de
asegurar que se haga justicia e impedir las violaciones de los derechos humanos. Los dilemas que plantea esta doble
obligación son particularmente agudos entre los profesionales de la salud que trabajan para la policía, el ejército u otros
servicios de seguridad, o para el sistema penitenciario. Los intereses de su empleador y de sus colegas no médicos
pueden entrar en colisión con los mejores intereses de los pacientes detenidos. Cualesquiera que sean las circunstancias
de su empleo, todo profesional de la salud tiene el deber fundamental de cuidar a las personas a las que se le pide que
examine o trate. No pueden ser obligados ni contractualmente ni por ninguna otra consideración a comprometer su
independencia profesional.-
13

Inciso Tercero: “Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que,
tomando conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo
anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las
veinticuatro horas.-
Sujeto Activo.-
En función de la redacción brindada por el inciso, el elenco de autores queda reducido

exclusivamente al juez. En consecuencia, sólo magistrados podrán ser autores, no resultando
abarcados por el mandato normativo otros funcionarios que compongan la estructura judicial34.-
La ausencia de precisión sobre el tópico, permite coincidir en la negativa a efectuar
discriminaciones en cuanto al fuero al que pertenezca (penal, civil, comercial, laboral), ni a la
instancia o jurisdicción (jueces de grado, camaristas, etc., o fuero federal, nacional, provincial).-
Aunque sí deberá repararse en que, atento las diversas formas de intervención típicas
alternativas que impone, para la segunda hipótesis delictiva prevista, necesariamente el autor deberá
gozar de competencia para instruir el sumario respectivo. Por lo que generalmente será un
magistrado del fuero penal.-
Tipo Objetivo.-
Consideraciones generales respecto de las conductas típicas.-
Se trata de una omisión propia cualificada, también por el delito de que se trata y por la
calidad del sujeto activo que lo comete35.-
34
Más allá de las críticas que se alzan sobre el tema y las injusticias que en la práctica podría incurrirse, una
interpretación acorde al principio de legalidad y a la prohibición de la analogía, impide considerar otros funcionarios que
se desempeñan en la administración de justicia conforme el diseño procesal seguido, vgr. representantes del Ministerio
Público Fiscal. A todo evento, serán otras figuras las aplicables (arts. 248, 249, 274, CP). En consonancia con lo
expuesto, sostiene Soler que se trata de “…un olvido del legislador, quien parece haber tenido en cuenta sólo el Código
de Procedimientos en materia penal para la Capital y tribunales federales…” (autor y obra citada, pág. 60).-
35
Rafecas, obra citada, pág. 210. Alude el autor que la entidad de la figura que comete el delito es lo que justifica el
aumento punitivo en la escala del artículo en comparación con el inciso 2º del artículo, la que se iguala a la del inciso 1º.
Por su parte, Buompadre refiere que se trata de una omisión impropia (obra citada, pág. 571).-
14

Se reprime al juez que tomando conocimiento -en razón de sus funciones- de un hecho de
tortura, no instruye sumario o no lo denunciare al que resulta competente dentro del plazo de
veinticuatro (24) horas.-
Es decir, se incluyen dos situaciones omisivas típicas alternativas. El magistrado que: i)
teniendo competencia para instruir el respectivo sumario no lo hiciera; y ii) el que careciendo de tal
competencia, no lo denunciare dentro de las 24 hs., a quien sí la detente.-
Sintéticamente entonces, puede decirse que la circunstancia que logra mutar el rigor de la
exigencia conductual al magistrado, radica en que tenga o no aptitud competencial para investigar
esos sucesos.-
Nuevamente, para ambos supuestos típicos, se requiere que el conocimiento de los hechos
aparentemente cometidos a tenor del art. 144 tercero del código penal, provenga del ejercicio de sus
funciones, alcance sobre el cual cabe remitir a lo mencionado en el inciso precedente.-
Primer supuesto: magistrado sin competencia para instruir.-

En este caso, el mandamiento legal consiste sólo en denunciar el hecho dentro de las 24 hs. al
juez que deba instruir el sumario pertinente. Es decir, al no poder iniciar la persecución del delito por
carecer de facultades para ello, se limita la pretensión a que lo comunique.-
Se considera que esta figura opera cualificando el tipo penal previsto en el inciso 2º de mismo
artículo analizado36.-
Si bien en principio la autoridad competente a la que alude la norma será aquella que esté
habilitada para instruir el sumario respectivo37, se admite también que el receptor de la denuncia sea
otro funcionario que por ley esté autorizado a ello38.-
Asimismo, la norma exige que el comportamiento ordenado se cumpla en un término legal
determinado: 24 horas. La exigencia implica que el lapso comienza a correr desde el mismo
anoticiamiento del juez, y que la realización del mandato ordenado pero extemporáneamente
resultará típico39.-
36
Núñez realiza una división entre las figuras estipuladas en el artículo, considerando el caso del juez no competente para
instruir como un agravante de la omisión de denunciar genérica (inc. 2º, 144 quater), y denomina a la restante figura
como “omisión del juez de promover la persecución y represión del delito” (obra citada, pág. 161). Creus las llama
respectivamente “omisión de persecución calificada” y “omisión de denuncia calificada” (obra citada, pág. 311).-
37
Creus, Buompadre, Estrella-Godoy Lemos.-
38
Estrella-Godoy Lemos, Donna. Se ha mencionado que si quien recibe la denuncia es un representante del M.P.F., el
hecho será típico pero no punible a tenor del art. 34 inc. 4º del C.P. (así, Creus, pág. 312, Buompadre, pág. 571).-
39
La redacción empleada es poco clara y presta a equívocos sobre si comprende también la instrucción. Marín y Estrella-
Godoy Lemos, sólo exigen el plazo legal para este supuesto. Buompadre no realiza distingos entre los supuestos.-
15

Segundo supuesto: magistrado con competencia para instruir.-
Para el supuesto en que el agente posea facultades instructorias, la orden legal recae en
ejercerlas efectivamente, disponiendo la investigación de los sucesos de los que se entera. Eso por
cuanto constituye un tipo especial con relación a la figura del art. 274 CP que abarca a los
funcionarios genéricamente40.-
La competencia necesaria será la que corresponde a la jurisdicción criminal, la que
determinarán las reglas procesales respectivas conforme a la estructura del código vigente, ello en
función de los propios términos empleados con indicación expresa al “sumario”.-
Se presenta la discusión doctrinaria en cuanto a si operan las pautas internas de distribución de tareas
en razón del turno, coincidiéndose que el juez, en principio, no quedará exento de responsabilidad,
siempre que la intervención del magistrado de guardia sea lo suficientemente celera41.-
Desde ya que no resultará suficiente la mera disposición judicial para dar trámite a la
denuncia, sino que la ley habla de “instruir”, lo que impone la necesaria ordenación de medidas de
profundización útiles para la averiguación de la verdad en todo cuanto esté a su alcance42.-
Menudo problema se genera en aquellas provincias en las cuales el código de rito acuñe un
sistema acusatorio puro o mixto, por lo que el magistrado tiene prohibido el inicio del sumario de
oficio o ante la recepción de la mera denuncia43.-
40
Creus, obra citada, pág. 311. El Art. 274 reza: “El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo,
dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis
meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable.”.-
41
Dice Creus que el turno no es, en realidad, una regla de competencia sino de mero ordenamiento de materia, por lo que
el juez en principio, no se relevará de responsabilidad por aquella circunstancia, salvo en los casos en que la intervención
del juez de turno pueda realizarse con la suficiente celeridad como para evitar la puesta en peligro del bien jurídico
protegido, que es la misma efectividad de la justicia que ampara el art. 274. En la misma línea y arribando a idéntica
conclusión, se ha argumentado que se tratan de normas administrativas de orden público (Estrella-Godoy Lemos, pág.
138; Buompadre, pág. 571).-
42
Núñez, menciona que en las legislaciones en las cuales el juez no puede actuar de oficio, después de promovida la
acción penal puede serle imputada la figura en caso que no realice o demore injustificadamente las diligencias
investigativas, porque “…instruir sumario no equivale solo a iniciarlo…” (obra citada, pág. 161). Igual lectura hace
Buompadre, siguiendo a Breglia Arias-Gauna, sosteniendo que de otro modo sería fácil eludir el accionar de la ley
ordenando la instrucción y luego “cajonear” el expediente (obra citada, pág. 570, nota 78).-
43
En estos supuestos, siendo que los funcionarios que deben cumplir con la excitación de la jurisdicción son ajenos al
espectro de sujetos activos de aplicación de la norma, se ha tildado a la figura de “inocua” (Creus Carlos, obra citada
pág. 312). Otros autores, sostienen que la expresión instruir sumario no debe entenderse desde una interpretación
gramatical sino que será cada ley procesal provincial la que determinará su alcance y significado real; por ello, en
aquellos casos, el mandato normativo mutará a la necesidad de poner en conocimiento los hechos de quien deba remover
ese obstáculo procesal dentro de las 24 hs. para poder instruir (Estrella-Godoy Lemos, obra citada, pág. 138).-
16

Tipo Subjetivo.-
No difiere en demasía de lo señalado en el inciso anterior. Es un delito doloso, en el que el

agente debe conocer los sucesos a los que se alude mediante la remisión que hace la norma al art.
144 ter del CP, y tener la voluntad de omitir denunciar o instruir el sumario respectivo, según la
competencia que le sea inherente a la judicatura que represente.-
Vale recordar que, como está construido el artículo y en función de la redacción empleada,
sólo magistrados pueden ser autores del delito; por lo que serán atípicas las conductas omisivas que
realicen otros funcionarios que conforme el sistema procesal que goce de vigencia sean llamados a
instruir las actuaciones sumariales de los sucesos conocidos.-
En este contexto, eludirían el reproche penal en la provincia de Buenos Aires los integrantes
del Ministerio Público Fiscal a pesar de que resultan los titulares de la acción penal pública en el
procedimiento de neto corte acusatorio instaurado por ley nº 11.92244.-
Consumación y Tentativa. Remisión.-

En cuanto al primer supuesto, se remite a las consideraciones efectuadas en el punto
precedente, toda vez que presenta las mismas características consumativas unidas al vencimiento del
plazo estipulado para impetrar la denuncia (24 hs.).-
Para el otro caso alternativo típico, que carga en espaldas del magistrado la instrucción del
sumario, la consumación acaece cuando se omita el impulso de la investigación, lo que ante la
inexistencia de términos en los códigos o reglamentos, habrá que analizar prudencialmente según las
circunstancias del caso45.-
Se evidencia la inadmisibilidad de la tentativa.-
44
Estrella-Godoy Lemos, Creus, Donna, Buompadre. En este sentido ver además la ley nº 14.442. En todo caso, será
pasible de reproche en virtud del delito genérico del art. 274 del C.P..-
45
El Comité contra la Tortura en el conocido caso Blanco Abad c. España, consideró que una demora en la investigación
relativamente breve constituía una violación del artículo 12 de la Convención contra la Tortura (Informe provisional del
Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, Sexagésimo octavo período de sesiones, tema 69 a). Esto impide una exegesis que comprenda la disposición
de medidas eficaces como máximo al día siguiente de la noticia criminal.-
17

Aumento del rigor punitivo atento a la calidad del sujeto activo.-
Se logra advertir un aumento del rigor punitivo en este supuesto en relación al anterior,
retomando la pena de prisión de tres a diez años que también impone para el tipo penal del inciso
primero –omisión de evitar la tortura-.-
El detalle encuentra abrigo en la especial calidad del sujeto activo de la figura lo que implica
un mayor disvalor de la acción punible, y logra dar proporcionalidad a las escalas que prevé para el
caso de la omisión de denunciar genérica del inciso 2º del mismo artículo.-
Diversa manifestación del Bien jurídico.-

Mencionamos al comienzo que la tortura aunque delito atentatorio de la dignidad personal,
integraba la categoría de crímenes pluriofensivos. También debe recordarse que en el segmento de
delitos analizados se implicaba, en segundo término, una conculcación de la confianza social
depositada en el agente estatal respecto a su cabal cumplimiento de las tareas asignadas
-administración pública-. Este interés plural constituye una manifestación específica de aquel
afectado con carácter secundario cuando se trata de los ilícitos de los arts. 143, 144 bis y ter, CP..
Justamente tanto el inciso 2º como en el 3º, resulta ser perturbado el normal desarrollo de la
administración de justicia.-
El desenvolvimiento desleal de aquellos funcionarios que no denuncian estos hechos que
llegan a sus oídos, o bien que dejan de promover su persecución, complementa la afectación
-indirecta- al bien jurídico individual esencialmente tutelado por las normas.-
Agravantes comunes a todos los tipos penales del 144 quater: inciso 4º.-
El último inciso del artículo expresa: “En los casos previstos en este artículo, se impondrá,
además, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación
comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo.”.-
Se trata de un agravante accesorio general, previsto para todos los supuestos del artículo 144
quater.-
Alude a la imposición de la pena de inhabilitación especial perpetua, que incluye un doble
objeto de prohibición: para el desempeño en cargos públicos y para tener o portar armas de todo
tipo.-
18

Resulta cuestionable, no sólo la técnica legislativa, la que adolece de severas deficiencias,
sino también el fundamento de la específica inclusión en este apartado y no en otros como ser propio
artículo que reprime la tortura.-
La referencia amplia a “armas de todo tipo”, pareciera indicar que sólo comprende las armas
de fuego, pues son las únicas que pueden ser reglamentadas y que requieren autorización estatal para
su utilización46.-
Claro que resulta viable que sea acumulada al agravante prevista para el inc. 3º del artículo
que se ocupa del caso especial del funcionario-médico.-
46
En este mismo sentido, Soler, Núñez, Estrella-Godoy Lemos, Creus. Se descarta la inclusión de armas blancas o
impropias.-
19

Torturas
Art. 144 ter: “1º. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e
inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o
ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando
que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.-
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.-
2º. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa
de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en
el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.-
3º. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la
imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.”.-
Antecedentes Históricos y/o Legislativos y/o Proyectos.-

La tortura ha tenido distintas manifestaciones a lo largo de la historia de la humanidad1. Ha
sido vinculada como neto instrumento de adoctrinamiento social e imposición ideológica, como
medio de sometimiento colectivo demostrativo de poderío colonial y de conquista2, o ha funcionado
a modo de eje central del procedimiento penal, sea como medio para obtener elementos de prueba o
bien como modalidad punitiva en sí misma3.-
1
La proyección sobre el caso argentino, ver el trabajo de Ricardo Rodriguez Molas, ‘Historia de la Tortura y el orden
represivo en la Argentina’, Buenos Aires, EUBA, 1985. Para el caso español ver la excelente obra de Francisco Tomás y
Valiente, ‘La tortura en España’, Barcelona, Ariel, 1994.
2
Válgase por caso mencionar respectivamente los horrores padecidos por millones de personas en los campos de
concentración y exterminio del nacionalsocialismo en el siglo pasado, en los diversos centros clandestinos de detención
que fueron instalados en la última dictadura cívico-militar en nuestro país, o la empresa colonizadora puesta en marcha
sobre los nativos en el continente americano, por las potencias europeas a partir del siglo XV, con la instalación de su
brutal sistema esclavista.-
3
Al respecto, en una interesante reconstrucción de sus objetivos a lo largo de la historia, señala Langbein que primero se
utilizó para conseguir pruebas para obtener un veredicto de culpa conforme a los criterios “legales” de la época; luego
solamente se la podía utilizar frente a la existencia previa de prueba circunstancial que generaba la posibilidad de obtener
un mandato de tortura judicial, o también se la utilizaba sobre condenados por crímenes capitales o de alta traición para
obtener datos para impedir ataques contra el Estado. (‘Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancien
1
Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio

Particularmente nos interesa profundizar ésta última noción, podríamos decir jurídica, que
resulta asociada al uso monopólico de las violencias públicas por parte del Estado4, cuya
delimitación precisa ha resultado tradicionalmente compleja y ambigua 5, pero que en todo caso se
vincula a las prácticas institucionales ilegales6. Resulta franco aclarar primariamente que una
pretensión reconstructiva histórica que intente ser completa y agotadora del tema ameritaría el
proveimiento de un trabajo exclusivo sobre el tópico, por lo que sólo nos limitaremos en este
segmento a enunciar ciertos sucesos o períodos que desde nuestra perspectiva merecen destacarse.-
Así, debe mencionarse que inicialmente esta técnica comenzó siendo estatalmente permitida,
legalizada y reglamentada, para recabar confesiones. Nos referimos, a un sentido procesal de esta
práctica, es decir, a la llamada tortura judicial7.-
Su origen se remonta a las prácticas de los pueblos antiguos, a los sistemas jurídicos greco-
romanos8. En el derecho griego era admitida, junto con los juicios de dios, como medio de
realización probatoria ordinaria, especialmente para los testigos y tendiente a la averiguación de la
verdad, aplicándose primero a los esclavos -que no eran dignos de declarar-, aunque incluyó a los
hombres libres luego9. Por su parte en la Roma pre-cristiana, comenzó como una práctica privada
(quaestion) también sólo aplicable a aquel grupo carente de derechos, hasta ampliar sus receptores -a
Regime’, University of Chicago Press, 1977).

4
Conf. Max Weber, ‘Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva’, México, Fce, 2003.
5
Conf. Eligio Resta, ‘La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia’. Barcelona, Paidós, 1995.
6
Señala Carlos Mahiques, que la acepción comúnmente admitida en la historia del derecho incluye a la tortura no entre
las penas, sino como un medio de investigación utilizado en los procedimientos penales (en ‘La noción jurídica de
tortura’, Educa, 2003. Pág. 19). En esta inteligencia, también deriva la primera acepción dada a la palabra en la
actualidad por la Real Academia Española, entendida como un “Grave dolor físico o psicológico infligido a alguien, con
métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de él una confesión, o como medio de castigo.” (RAE, vigésima
segunda edición).-
7
En la actualidad el empleo de la tortura continúa siendo monopolizado por los poderes estatales, siendo ésta la nota
relevante del concepto que se terminará de delinear. Pero ese control, salvo excepciones puntuales, ya no se ejerce desde
una órbita legalizada a la luz de las reglas procedimentales sino por el contrario, se concreta de forma abusiva, ilegítima y
clandestina; aunque las finalidades también siguen cercanas a las necesidades de la ‘administración de justicia’ y
vinculadas a los sectores más desfavorecidos u oprimidos. En conclusión, en nuestros tiempos, sea por motivos
probatorios, de averiguación de la verdad, o como medio para imponer y mantener el orden en los establecimientos
destinados a la prisionización, la tortura encuentra plena vigencia habiendo mutado su objeto de persecución a otras
esferas de la sociedad.-
8
Remarca Mahiques, obra citada, pág. 31, que suele decirse que, a diferencia del derecho continental europeo, el sistema
anglosajón no conoció la tortura, al menos en el ámbito procesal en que se manifestó en aquellos ordenamientos. Aunque
esa conclusión, refiere el autor no estiba en razones de humanidad, sino en un tema exclusivamente relacionado al
diverso procedimiento por el cual se daba formación a la convicción judicial necesaria para emitir sus fallos.-
9
Maier Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, 1b, Hammurabi, 1989, pág. 32.-
2

partir de la época del Imperio- y alcanzar a todo ciudadano acusado de la comisión de delitos
ubicables en el laxo concepto de lesa majestad10.-
Su etapa de máximo apogeo se sitúo en la baja edad media, puntualmente en los siglos XII a
XVIII, con la instauración del modelo Inquisitivo. Con la implantación de este modo de
enjuiciamiento, la tortura fue situada en la cúspide probatoria, poniéndose el acento en una visión de
efectividad, y reemplazando el preconcebido fundamento de su empleo que giraba en torno a la
calidad del sujeto pasivo o del delito. La confesión se transformó en el fin mismo del procedimiento
(“el precio de la victoria”) y los tormentos en la herramienta por excelencia, previéndose la
regulación específica de los “instrumentos”, incluso como garantía del imputado para evitar su
aplicación indiscriminada y moderar sus efectos físicos11.-
Puntualmente, señala Diego Zysman12 diversos hitos en la literatura y la normativa epocal.
Por un lado, destaca entre las primeras obras jurídicas que abordaron el tema exhaustivamente a
aquélla conocida como Tratactus de tormentis13, aparecida en el siglo XIII. Por otro, argumenta que
han sido no sólo la Constitutio Criminalis Bambergensis, la Carolina o las Ordenanzas Francesas
de 1539 y 1670, las que receptaron la tortura sino antes en el derecho español, fueron contempladas
por el Fuero Juzgo –que había conservado las normas sobre tortura de la monarquía visigoda- y las
Siete Partidas -por medio de las cuales se efectuó la recepción del derecho romano Justiniano y de la
doctrina de los glosadores- destinando éstas últimas el título XXX “De los tormentos” a su
consagración.
10
Rafecas Daniel Eduardo, “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, edit. Del Puerto, 2010. Ha explicado
Maier, obra citada, pág. 45/46, que el método era tan conocido como discutido entre los romanos, pero no por una
cuestión de humanidad, sino desde el punto de vista de su idoneidad. Asimismo, destaca positivamente el sistema de
prueba sustentado por el derecho romano, en tanto desaparece el sentido subjetivo, mítico, como medio por el que la
divinidad mostraba la razón de uno de los contendientes, y el combate judicial; para dar paso al conocimiento objetivo,
histórico, al sentido de prueba como reconstrucción histórica de un acontecimiento por los rastros que había dejado en el
mundo.-
11
Maier, obra citada, págs. 57 y 63. Asimismo, ver la exposición en cuanto a los presupuestos históricos políticos que
posibilitaron el nuevo régimen, que sin dudas resultan determinantes de la estructura del procedimiento y la ideología en
que se asienta, y lo relativo a la valoración de la prueba (“sistema de pruebas legales”) que tornó en la mayoría de los
casos, decisivamente necesaria una confesión del imputado para poder fundar una condena. Esto es, a decir de Mahiques
“La confesión, “la reina de las pruebas”, justificaba el recuso de la institucionalización de la tortura...”, pues el
reemplazo de las pruebas irracionales por el de las pruebas legales reveló rápidamente sus debilidades, la imposibilidad
de sustentar una condena sobre presunciones, y la confesión arrancada por tortura quedaba como último recurso para
fundarla (autor y obra citada, págs. 55/56). Sobre la evolución histórica de las ideas sobre la prueba y el papel del
tormento hasta su progresiva supresión, ver el clásico Tratado de la prueba en materia criminal de Karl Mittermaier,
publicado traducido al español en 1979 por editorial Hammurabi en Buenos Aires.
12
Sociología del Castigo, Buenos Aires: Editorial Didot: pág. 79.
13
Zysman, cit.: págs.. 82 y 83, se refiere a diversos autores como por ejemplo Antonio Quevedo y Hoyos, Gandino,
Bartolo, Baldo y Marsilis, Gambiglione, Clarus, Matteu I Sanz, Menoccio, Damhouder y Farinaccious..
3

Esta receptación tuvo su necesaria proyección en el ámbito de conquista colonial. Así, es que
entonces, en Latinoamérica, las colonias europeas recibieron las influencias de la metrópoli también
en lo atinente a las formas procedimentales de juzgamiento penal, procedentemente principalmente
de los cuerpos normativos antes aludidos. Por tanto, la justicia eclesiástica se desplegó como una
muestra más de la imposición cultural14.-
Sin perjuicio de ello, ya en tiempo ulterior con el soplido de los aires independentistas y en
particular en nuestro país, la prohibición de estos tratos logró ser receptada ya en el mismo texto
original de la Constitución Nacional de 1853. Así, embebida en las ideas liberales contemporáneas
de la época15, representadas por figuras de la talla de Cesare Beccaria16, Pietro Verri17 o Jeremy
Bentham18, se incorpora expresamente en su artículo 18 la clausula de abolición “de toda especie de
tormento y los azotes”. No obstante ya con anterioridad, fruto de las ideas independentistas, la
Asamblea del año 1813 había erradicado formalmente la esclavitud, prohibido la tortura en el
proceso penal y mandado a inutilizar sus instrumentos.-
Mucho más adelante en el tiempo, y a pesar del sostenimiento en el tiempo de las prácticas de
tortura, no puede dejar de mencionarse como lamentable hito histórico nacional, el período
autoritario que sobrevino hacia finales de marzo del año 1976 en el país 19. Sin dudas, el más cruel,
irracional y feroz despliegue estatal de fuerza que tuvo lugar en nuestra historia moderna, acaeció
con la última dictadura cívico militar. La doctrina de la lucha contra el enemigo que se pretendió
14
Rafecas señala que la intensidad del modelo punitivo desplegado preponderantemente por la Iglesia en Latinoamérica
no logró alcanzar el grado que tuvo en España, ello atento que solo ejercía sus efectos sobre los bautizados (quienes eran
un escaso porcentaje del total de la población), como así también, debido a las grandes distancias territoriales, a las
fuertes tensiones políticas con el poder delegado, y a los escasos recursos (obra citada, pág. 28).-
15
Tradicionalmente se señala que la abolición de la tortura judicial, al menos desde el plano formal, fue producto de las
ideas iluministas que se comenzaron a desplegar desde el siglo XVIII en Europa como replica a las políticas imperantes
de la época. Frente a su visión censuradora comprensiva de todos los ámbitos de la sociedad, no podía el derecho penal ni
sus procedimientos permanecer inmutables a los postulados de aquel movimiento que encontraba su principal basamento
en la razón humana. Señala Maier: “…ya en el siglo XVIII habían surgido las primeras voces críticas en contra del
sistema de persecución penal, indignadas por el procedimiento más odioso que ella utilizó para cumplir sus fines: la
tortura.” (autor y obra citada, págs. 105/112). Para un pormenorizado desarrollo del ‘proceso abolicionista’, desde una
postura crítica a la argumentación tradicional y remarcando las dificultades de singularizar los factores que habrían
contribuido a su manifestación, ver Mahiques Carlos, en la obra citada, Primera Parte, Sección 2, titulo 2.-
16
Ver Tratado de los delitos y de las penas. México, Porrúa, 1992, traducción al español del original en Italiano Dei
Delitti e delle Pene, Milán, 1764.
17
Se alude a Verri, como uno de los más vivaces opositores en sus conocidas “Observaciones sobre la Tortura”.
18
Ver Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, EJEA, 1971, traducido del francés por Manuel Ossorio Florit, de
la Obra Traité des preuve judiciares, Paris, 1823.
19
Sobre el particular, y con referencias a períodos previos y posteriores, ver la completa investigación llevada adelante
por Pablo Gabriel Salinas “La Aplicación de la Tortura en la República Argentina. Realidad Social y Regulación
Jurídica” Buenos Aires: Editores del Puerto.
4

infiltrar como justificante, bajo el ropaje de la seguridad nacional, y los embates criminales
sistemáticos al amparo de la clandestinidad, fueron las premisas básicas de los asaltantes de la
democracia en pos de la eliminación de todo aquel rotulado con el mote de subversivo20.-
La maquinaria represiva (policial y militar) del Estado puesta al servicio de aquellas ideas, en
el contexto de lo que fue autodenominada la guerra contra la subversión, esgrimiendo la
preservación de esa seguridad nacional como escudo, en el marco de su denominado “Proceso de
Reorganización Nacional”, llevo a miles de personas a ser dispuestas en centros destinados a la
detención y tortura, con un futuro incierto que se debatía a exclusivo decisionismo de sus captores,
bajo condiciones de humillación en las cuales el desaparecido era despojado de todo rasgo inherente
a la calidad de persona21.-
Con el retorno de la vida republicana, los reclamos populares de verdad, castigo y justicia por
los crímenes cometidos se alzaron al unísono en la sociedad. De ese proceso de democratización
comenzado en el año 1983, se destaca la creación de la CONADEP (Comisión Nacional sobre la
Desaparición de Personas) y la publicación de su informe “Nunca Más”, así como las reformas
legislativas experimentadas y el principio de los juzgamientos a las Juntas Militares en 1985 que
culminó con la condena de la mayoría de sus integrantes, siguiendo un infausto derrotero decorado
por leyes de impunidad finalmente invalidadas, lo que permitió la reapertura y actual encauzamiento
del juzgamiento de infinitud de gravísimos hechos ocurridos en aquél contexto22.-
20
Conf. Emilio García Méndez, Autoritarismo y Control Social. Buenos Aires: Hammurabi, 1983.
21
Como dijo la Cámara Federal al fallar en la sentencia que puso fin al Juicio a las Juntas Militares (causa nº 13/1985, del
9 de diciembre de 1985), la que confirmó extensamente el plan sistemático de exterminio: “…el tormento fue, en la
enorme mayoría de los casos, la forma indiscriminadamente aplicada para interrogar a los secuestrados. No existe
constancia en autos de algún centro de cautiverio donde no se aplicaran medios de tortura y, en casi todos, la
uniformidad de sistemas aparece manifiesta. Sólo pueden señalarse pequeñas variantes de tácticas o de modos, pero al
pasaje de corriente eléctrica, los golpes y la asfixia, se repiten en casi la totalidad de los casos investigados, cualquiera
sea la fuerza de la que dependía el centro o su ubicación geográfica...”.-
22
Esta etapa de incipiente reorganización democrática fue parcial y momentáneamente suspendida por las llamadas leyes
de Punto Final y Obediencia Debida, y más tarde por los indultos presidenciales que pretendieron la pacificación
nacional. Las “leyes de impunidad” fueron derogadas por ley nº 25.779, aunque la Corte Suprema de Justicia ya se había
expedido declarando su inconstitucionalidad, habilitando la reapertura de los juicios (Conf. CSJN, Fallos, 328:2056).-
5

En lo que atañe a los antecedentes legislativos de la tipificación penal en tratamiento en el
derecho interno nacional, fue recién con la ley nº 14.61623 que se reprime este delito por intermedio
de la introducción del art. 144 tercero al catálogo de fondo.-
Pero fue mediante la ley nº 23.09724, inspirada en aquel espíritu parlamentario sancionatorio de las
atrocidades cometidas en un pasado reciente, que se introdujeron importantes modificaciones en el
capítulo:
a) se agravó la penalidad prevista en el anterior art. 144 ter, reformulando a la par los
términos de su redacción y previendo una definición de lo que se debía entenderse por “tortura” –
inc. 3º-, y
b) se incorporaron al Código Penal dos nuevas figuras: i) las omisiones funcionales punibles
conexas aquella (art. 144 quater, CP) y ii) la permisión o facilitación negligente de la misma (art.
144 quinque, CP), que serán abordadas en lo venidero.-
Bien Jurídico.-
Sin dejar de lado lo expuesto en ocasión de abordar el tema en su vinculación con el art. 144
bis incs. 2º y 3º del C.P., vale adicionar que es claro que en estos casos en donde la dignidad de la
persona sufre su mayor arrebato, al punto de alcanzar el aniquilamiento de todo rasgo de humanidad
que la cualifique25.-
Debemos recordar que se trata de un delito de naturaleza pluriofensiva, involucrando también
la libertad en su sentido más extenso y amplio, comprendiendo la integridad psíquica y moral de la
persona, la vida, la dignidad humana, el honor26, e incluso de manera secundaria la corrección en el
23
Sancionada el 30/09/1958. Su texto reprimía con una pena inferior a la actual y refería a la aplicación de “tormentos”.
Estipulaba: "Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años e inhabilitación absoluta y perpetua el
funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento". Asimismo, se elevaba el
máximo hasta los quince años si la víctima fuese un perseguido político o si resultare la muerte de la persona torturada.
Señala Rafecas que en la actualidad las nociones de tortura y tormentos, otrora sinónimos, se han ido separando
conceptualmente de su antiguo alcance que se limitaba a la obtención de la confesión en el marco de un procedo judicial
(obra citada, pág. 86).-
24
Sancionada el 28/09/1984, y publicada en B.O. el 29/10/1984.-
25
En este sentido el “Protocolo de Estambul” (‘Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’, adoptado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos), menciona que la tortura destruye deliberadamente no sólo el bienestar físico y
emocional de la persona sino también, en ciertos casos, la dignidad y la voluntad de comunidades enteras, atacando la
misma base de nuestra existencia y de nuestras esperanzas de un futuro mejor. Refiere Edgardo Donna que la tortura “…
es el desconocimiento de la otra persona como tal…”, verificándose una situación extrema en donde el dilema es seguir
o no siendo un ser humano (autor citado, “Derecho Penal Parte Especial”, T II-A, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 185).-
26
Conf. Rivera Beiras, Iñaki, La impunidad de la tortura y las obligaciones de los Estados en el marco internacional y
estatal en Torturas y Abuso de Poder, Anthropos, Barcelona, 2006 : pág. 47, siguiendo en el punto a De la Cuesta
Arizmendi, Jose Luis, El delito de Tortura. Concepto, Bien Jurídico y Estructura típica del art. 204 bis del Código
6

desempeño de los funcionarios estatales. La desproporción de la posición ocupada por quien la
aplica y aquel que la recibe es patente.-
Por ello, la prohibición absoluta de la tortura pertenece hoy en día al dominio del jus cogens
internacional, es inalienable y constituye una norma imperativa del derecho internacional
consuetudinario, postulándose que tal obligación no debe suspenderse siquiera en las circunstancias
más difíciles que puede atravesar un estado27.-
Sujeto Activo.-
El funcionario público como autor imprescindible.-
En primer lugar, el tipo penal se construye sobre la figura del funcionario público como autor
esencial del delito, con el alcance genérico que le ha sido dado a esa calidad hasta aquí (art. 77, CP).
Además de ello, siguiendo la línea desarrollada para las figuras anteriores, se necesitará que el agente
revista facultades generales para la privación de la libertad 28, siendo que se construyen en este
segmento similares discusiones doctrinarias que las señaladas en las figuras precedentes.-
Como veremos más adelante, el sujeto pasivo de la tortura debe encontrarse privado de su
libertad, aunque no sea necesario para conseguir la autoría criminal que el mismo agente que la
impone haya también procedido a su detención (sea esta legal o ilegal), ni tampoco que aquel se
encuentre jurídicamente a cargo del funcionario.-
De esta pauta es de donde deriva el carácter imprescindible de la intervención de la autoridad
pública para la existencia de la figura misma.-
Penal. Barcelona: Bosch : págs. 25 y 26.

27
Convención Interamericana contra la Tortura, art. 2, párr. 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7.
Es reiterada la jurisprudencia de la CIDH en ese sentido, descartando justificaciones de cualquier tipo, tales como:
guerras o amenazas de guerra, la llamada lucha contra el terrorismo, estado de sitio o de emergencia, conmoción o
conflictos internos, situaciones de suspensión de garantías constitucionales e inestabilidad política interna o calamidades
públicas). Entre otros, lo ha sostenido en los casos “Penal Miguel Castro Castro”, párr. 271; “Baldeón García”, sentencia
de 6 de abril de 2006, párr. 117; y “García Asto y Ramírez Rojas”, sentencia de 25 de noviembre de 2005, párr. 222. El
artículo 2.2 de la Convención Interamericana contra la Tortura no admite interpretación restrictiva ni limites
situacionales, sólo una visión de ese tenor es compatible con una valoración global del sistema interamericano de
derechos humanos. Mahiques indica que la interdicción de la tortura es de aquellos derechos inderogables, esto es cuya
prohibición no es posible suspender, para lo cual señala la imposibilidad de alegar ningún motivo, como puede ser la
calidad de la persona (en virtud de la calidad del delito cometido, o su condición de detenido o alienado), del lugar donde
sea ejercida (bajo la pretensión del menor nivel de desarrollo) o de las circunstancias excepcionales del estado (autor y
obra citada, págs. 207).-
28
Rafecas, obra citada, pág. 109. Para Creus como la ley no distingue y tampoco funciona aquí la exigencia de que se
trate de un funcionario que ‘guarde personas privadas de libertad’, cualquiera que detente aquella calidad, fuere cual
fuere la repartición a que pertenezca (siempre que a ésta le esté asignada competencia para privar de libertad) puede ser
autor (Creus Carlos, Derecho Penal Parte Especial, pág. 307). En contra Buompadre, Estrella-Godoy Lemos, quienes
postulan un criterio amplio del concepto.-
7

El particular autor contingente: Condiciones de su responsabilidad.-
En segundo término, acorde con los antecedentes vividos durante el gobierno de facto
saliente, el legislador del año 84’ añadió al primer párrafo del artículo en cuestión, un agregado que
pretendió la atribución de responsabilidad penal por hechos de tortura a los particulares que los
impusieren29. La expresión sumada en el segundo párrafo del nuevo primer inciso: “Igual pena se
impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos”, ha dado lugar a disímiles variantes
interpretativas.-
Debe aclararse de antemano que tal mutación no implicó la transformación de la figura en un
delito común, en tanto como fuera anticipado, el accionar privado deberá presentar una necesaria
conexión con la actividad funcional30.-
Es decir, que para la imputación de los graves actos violentos al particular será menester
identificarse una ligazón con la autoridad: sea porque obró bajo su dirección, aquiescencia o
consentimiento, o porque de cualquier otro modo le haya posibilitado o facilitado las condiciones
para el despliegue de la tortura.-
29
Tal decisión del estado argentino en materia de política criminal, resulta conciliadora con la postura sentada por los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Tanto la carta sobre torturas adoptada en el marco de la ONU (art.
1º, alude a la instigación, consentimiento o aquiescencia del funcionario público) como en el ámbito de la OEA (art. 3º,
también refiere a maniobras instigadoras), propician un concepto de autor que considera a los particulares, aunque
siempre se requerirá la participación -en un sentido genérico del término- de funcionarios estatales.-
30
Es que la intervención del Estado resulta la esencia del delito, su razón de ser. Menciona Rafecas que los hechos
cometidos por particulares desvinculados de toda función estatal no constituyen tortura. El autor se apoya en una lectura
considerativa de la semántica del término, de las razones históricas y en la ‘ratio legis’ del delito –fundada en abusos
funcionales-, como así también, atendiendo a la anterior fórmula legal según el texto de la ley nº 14.616 (autor y obra
citada, pág. 110). En la misma dirección, la Sala 1ª del Tribunal de Casación de la Pcia. de Buenos Aires, en Causa N°
33.747, “Andrada Gustavo Marcelo s/ recurso de Casación”, en fecha 13/10/2011, al establecer “…la tortura es un
delito especial que sólo puede ser cometida por un funcionario público o por un particular que actúa bajo su amparo.
De tal modo que los actos de los particulares desconectados de la actividad funcional, no constituyen tortura… En otras
palabras, no es posible desligar a los extraneus de la actividad desplegada por el agente estatal.”; y continúa
explicando, “El Código Penal, es tributario en este tema de los textos convencionales y de su génesis histórica por la
cual, la tortura no es compatible con un delito común. Su utilización en un contexto institucional recaía sobre personas
privadas de la libertad por funcionarios del Estado que, abusando de su calidad y de sus atribuciones, infligía los
tormentos sobre las mismas, buscando generalmente alguna declaración autoincriminatoria, delatoria o como simple
forma de castigo.”. Buompadre si bien admite la posibilidad de intervención del particular cuando se verifica su
vinculación con una relación funcional, lo califica como un supuesto de “delicta comunia” (obra citada, pág. 553).
Concordante con fundamento en la Convención contra la Tortura, se pronuncia Jose Luis De la Cuesta, ob. cit: 33..-
8

En otros términos, la tortura del particular31 tiene que ser infligida a quien puede ser víctima
del delito según lo especificado en el párrafo primero de la norma, en tanto se encuentre privada de
su libertad por un funcionario público (sea de conformidad o apartándose de las previsiones
legales)32.-
Sujeto Pasivo.-
Será una persona privada, legítima o ilegítimamente, de su libertad33.-
Pero únicamente cuando la privación del individuo tenga como base una relación funcional
podrá ser sujeto pasivo del delito, conexidad que podrá apuntalarse por haber procedido la autoridad
a su restricción locomotiva dentro (vgr. cuando es aplicada a un interno de una penitenciaría) o fuera
del marco permitido por la ley (caso de las detenciones ilegales, encuadrables en los términos de los
arts. 144 bis inc. 1º o algún supuesto del art. 143 mencionados)34.-
31
En contra, se ha pronunciado alguna jurisprudencia aislada (TOC nº 3 de Mar del Plata “V.O.V. s/ robo con armas,
tortura y tenencia ilegal de arma de fuego”, del 22/4/2011), pretendiendo extender la interpretación legal hacia un caso en
padecimientos propinados en el marco de un delito contra la propiedad, lo que ha sido objeto de severas y fundadas
críticas (conf. Laino, Nicolas, ¿Los particulares como sujetos activos del tipo penal de tortura? en La Ley, año 15, nº5,
junio de 2008; y Kierszenbaum, Mariano, “La autoría y la participación en un delito especial. A propósito de la autoría y
la participación en el tipo penal de ‘torturas’ en Autoría, Infracción de deber y delitos de lesa humanidad, Buenos Aires:
Ad hoc), por afectar el principio de legalidad.
32
La norma responsabiliza al particular cuando “ejecute los hechos descriptos”, es decir las torturas, y no cuando su
comportamiento corresponda con otro despliegue conductual. En este sentido, explica Creus, tomando como base la
estructura redactiva, que la integración del párrafo al mismo inciso y con expresa remisión al párr. 1º, “…ata la
punibilidad del particular a todas las características que el delito asume en dicho párrafo…” (autor y obra citada, pág.
308).-
33
Buompadre, obra citada, pág. 551, precisa que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, este o no privada de su
libertad, partiendo de la interpretación del texto de la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas crueles,
Inhumanos y Degradantes incorporado a la CN; pero aclara que se trata de una modificación sólo en apariencia pues la
mecánica de la tortura impone necesariamente la privación de la libertad de la persona.-
34
Creus, Donna, Rafecas. Así lo entendió la Sala II de Casación de la Provincia de Buenos Aires “…En efecto, en el
delito de imposición de torturas previsto en el art. 144 tercero inc. 1º del Código Penal, según la ley 23.097, aún
cuando la ejecución de la conducta quede a cargo de particulares, el sujeto pasivo debe ser una persona detenida
legítima o ilegítimamente por la autoridad, cuya privación de la libertad tenga origen en una relación funcional sin que
pueda entenderse que la disposición se refiera también a las personas secuestradas por los mismos particulares pues lo
contrario importaría una indebida extensión de la punibilidad establecida en el tipo objetivo, en tanto la segunda parte
de ese inciso remite a los hechos descriptos en el párrafo primero… Si el legislador hubiera querido independizar al
particular de la conducta típica relacionada con la condición del sujeto pasivo, habría adoptado una metodología
distinta mediante la conformación de un tipo independiente…De manera que, no resultando la privación ilegal de la
libertad de un acto de la autoridad, sino que tuvo su origen en la comisión de un robo, estimo que por este motivo
también debe considerarse erróneamente aplicado el art. 144 tercero inc. 1º del C.P.” (sent. del 10/02/2004, causa nº
10.323). En contra Núñez y Estrella-Godoy Lemos, quienes admiten que la privación libertaria también puede ser
practicada por un particular, y respecto de estos puede reputarse la legalidad o ilegalidad de su actuar. En el primer caso
sostienen, la legitimidad derivaría de las facultades excepcionales en que los códigos de procedimientos habilitan a la
restricción locomotiva.-
9

Como está estructurado el artículo, y más allá de lo que se dirá, cuando la limitación libertaria
fuera ejecutada por el mismo particular, el supuesto de hecho deberá encuadrar en las figuras
comunes, básicas o agravadas según sus particularidades (CP, arts. 141, 142, 142 bis),
adicionándoles el concurso con los resultados lesivos ocasionados a partir de los tipos penales
respectivos.-
Tipo Objetivo.-
Definición y alcance del término “tortura”: núcleo del tipo.-
El núcleo del tipo penal lo constituye la imposición de cualquier clase de tortura. Entiéndase:
aquellos actos que supongan un grave sufrimiento (psíquico o físico) a una persona privada de su
libertad, sea legítima o ilegítimamente, ejecutados de manera intencional por agentes estatales o por
particulares que obren bajo su amparo, sin que deba atenderse a la motivación que se persiga con
ellos.-
De tal modo, esta concepción a nuestro parecer comprende tres elementos basilares: a) la
intensidad del padecimiento infligido, b) la intervención funcional (directa o indirecta) en el hecho
que le sirve de sostén, y c) la irrelevancia en la indagación de las finalidades específicas de los
intervinientes.-
Asimismo, creemos que resulta receptivo de la real esencia de la noción, que deviene
compatible con las consideraciones actuales en función de la adopción de un criterio amplio en el
ámbito internacional de los Derechos Humanos, valorando como criterio diferenciador el grado del
sufrimiento infligido a la víctima35.-
35
La definición acuñada resulta compatible a los propósitos de los instrumentos internaciones de Derechos Humanos, de
su jurisprudencia, y de las propuestas doctrinarias sobre el tema. Iniciando un recorrido tripartito en la evolución del
concepto de tortura y apremios ilegales, que incluye las opiniones doctrinarias en cada etapa, luego de la sanción de las
leyes nº 14.616, 23.097 y de la reforma constitucional de año 1994, Buompadre sostiene que el art. 144 ter -inc. 3º-
actualmente ha sido implícitamente derogado por la incorporación de la Convención Contra la Tortura y otros Tratos y
Penas Crueles Inhumanas y Degradantes, con rango constitucional a partir del art. 75.22, CN modificada en el año 1994,
primando su concepto por sobre la ley nacional (en igual sentido, Donna, obra citada, pág. 194). El fundamento radica en
la interpretación de sus arts. 1° y 2°, perspectiva desde la cual el apremio ilegal surge definido del art. 16-1 en tanto: “…
actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define
en el artículo 1°…”; siendo la diferencia entre ambas modalidades, no solo la intensidad, sino también la finalidad
perseguida por el autor –que no podrá ser de aquellas reservadas exclusivamente para la tortura- (Buompadre, Jorge E,
‘Derecho Penal Parte Especial’, Edit. Mave, T I, págs. 543 y ssgtes.).-
10

El legislador argentino ha pretendido ensayar una definición en la nueva redacción del
artículo 144 ter, C.P., no obstante son los instrumentos internacionales de Derechos Humanos36 que
se abocan al tema de manera especializada37, los que brindan una orientación complementaria para la
delimitación adecuada y definitiva del concepto. Así, vale mencionar en forma particular:
a) La Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes de la
ONU38, que en su art. 1º, prevé: “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el
término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en
cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia.”.-
b) La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de la OEA39, que en
su artículo 2º, estipula: “Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo
acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o
mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal,
36
No puede dejar de mencionarse las referencias del Estatuto de la Roma, en el artículo 7. 2.e. en cuanto estipula que:
“…Por ‘tortura’ se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una
persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas…”, lo
que ha permitido caracterizarlo como un crimen internacional (véase al respecto, Natalia Barbero, Análisis dogmático-
jurídico de la tortura. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2011).
37
Similar interpretación hace Edgardo Donna (autor y obra citada, pág. 195).-
38
El instrumento fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones
Unidas por resolución nº 39/46, el 10 de diciembre de 1984, entrando en vigor el 26 de junio de 1987 -de conformidad
con su artículo 27-. Fue incorporado por nuestro país mediante ley nº 23.338 (del 26/02/87), detentando jerarquía
constitucional a partir de la reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22). Resulta su texto similar al de la Declaración sobre la
Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Resol.
3452 –XXX- de la Asamblea General de Naciones Unidas, del 9 de diciembre de 1975). También pueden mencionarse
como instrumentos del derecho internacional que hacen referencia a la prohibición de la tortura la “Convención para la
Prevención y la sanción del delito de Genocidio” de 1948, las “Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”
aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en 1977, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros. En el ámbito del derecho
internacional Humanitario, la protección de todas las víctimas de la guerra es recogida mediante los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949, con más los Protocolos de 1977 adicionales a estos, que fijan normas para el desarrollo de los
conflictos armados internacionales e internos declarados, en particular, sobre el trato a las personas que no toman parte o
que han dejado de tomar parte en las hostilidades, incluidos los heridos, los capturados y los civiles.-
39
Fue adoptada el 09/12/85 y entró en vigencia el 28/02/87 -conforme a las previsiones de su art. 22-, cuenta con
jerarquía constitucional luego de la última reforma de la Carta Magna. Este concepto fue adoptado por la Corte
Interamericana en el caso “Bueno Alves vs. Argentina” (sentencia de 11 de mayo de 2007, párrafo 78) para definir la
Tortura en los términos del art. 5.2 de la Convención Americana.-
11

como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a
disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.”.-
Ambos Instrumentos poseen adicionalmente una definición por exclusión en el sentido de que
no serán alcanzados aquellos sufrimientos que sean producto exclusivo de sanciones legítimas,
siempre que no lleguen a constituir torturas.-
El primero reza: “No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o
sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a
éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se
refiere el presente artículo.”. El segundo prescribe: “No se considerarán torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a éstas.” 40.-
Esta determinación resulta enormemente compleja, dada la ambigüedad de la violencia
legítima que señalábamos previamente de la mano de Eligio Resta, pero en ningún caso puede
entenderse como un salvoconducto para vaciar de contenido de la tipicidad de las figuras del
capítulo; debiendo propiciarse en todo caso una interpretación restrictiva de las cláusulas aludidas.
Debe remarcarse como fuera adelantado, que la modificación llevada a cabo mediante la ley
nº 23.097, exteriorizada con la incorporación del nuevo inciso tercero del art. 144 ter, C.P., ha
pretendido alcanzar una definición sobre el tópico al establecer: “Por tortura se entenderá no
solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos
tengan gravedad suficiente.”.-
40
Debe destacarse que si bien los conceptos internacionales transcriptos presentan una enumeración de los móviles que
pueden influir al autor de la tortura a ejecutarla, este listado no es taxativo. En este sentido, presentan al cierre de su
derrotero las expresiones “…o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación…” y “…con cualquier
otro fin...”, respectivamente para cada instrumento. A ello se adiciona lo dispuesto en el art. 2º de la Convención
adoptada en el seno de la ONU, en tanto reza que “El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”.
Repárese además que el segundo texto, a diferencia del primero, no califica a los dolores por su intensidad o gravedad, lo
que es compatible con el párrafo final del primer artículo al redactar “…Se entenderá también como tortura la aplicación
sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o
mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.”. Una pormenorizada descripción dogmática y
jurisprudencial del alcance de los conceptos de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes en el ámbito del art. 3º de
la Convención Europea de Derechos Humanos, en ‘La Noción jurídica de la Tortura’ de Mahiques Carlos.-
12

Conviene coincidirse en que la noción doméstica aparece meritoria en tanto, de conformidad
a la tesitura amplia sentada en el ámbito internacional, se abstiene de mencionar la exigencia de
finalidades que guíen al autor.-
Ello no ensombrece las justificadas críticas, tanto por adolecer de una deficiente técnica
redactiva, como por continuar manteniendo la expresión “tormentos”, vocablo que históricamente es
asociado a una acepción, en la actualidad superada, comprensiva de aquellos comportamientos
intencionales de imposición con fines de prueba.-
La gravedad del sufrimiento aplicado y su valoración judicial.-

Debe ponerse de resalto que, ni las cartas internacionales ni nuestra ley penal interna otorgan
parámetros diferenciadores de los otros malos tratos, esto es en lo que respecta a su afectación
mínima al bien jurídico para poder ingresar al terreno de la tortura, lo que se patentiza en las
dificultades a la hora de encajar un sustrato fáctico determinado en el tipo penal correspondiente41.-
Sin perjuicio de la defectuosa escritura que caracteriza la definición intentada en la parte final
del primer párrafo de artículo en cuestión, lo cierto es que la figura demanda que los sufrimientos
impuestos (sean físicos o psíquicos) revistan una cierta intensidad. Éste es el baremo delimitativo
que lo diferenciará de las otras figuras penales estudiadas42.-
La aguda gravedad que debe revestir el sufrimiento aplicado ha sido introducida como un
elemento constitutivo de la tipicidad en su aspecto objetivo, que deberá ser confirmado para la
41
En este sentido, señala Rafecas que ni la Comisión ni la Corte Interamericana han avanzado a definir el nuevo umbral
mínimo de la tortura, remarcando que solo se han expedido en casos en los que ninguna duda queda que la constituyen
por brutales y aberrantes (obra citada, pág. 90, nota nº 12).-
42
En igual sentido, lo sostiene gran parte de los autores nacionales, Rafecas, Creus, Soler, Estrella-Godoy Lemos, Núñez,
Marín, Buompadre (con matices). Sobre el punto Rafecas, afirma que la frase debe ser entendida en el sentido que abarca
tanto graves sufrimientos, físicos como psíquicos; y remarca sobre la dirección interpretativa de la frase legal: “No se
trata de un cartabón distinto entre el sufrimiento físico y el psíquico, sino una aclaración de que estos últimos también
deben ser necesariamente graves para poder considerarse tortura…” (obra citada, pág. 120). Tal el criterio seguido por
la Sala II, Tribunal de Casación Provincia de Buenos Aires, causa nº 46.813, “D.S., V.R. y otro, s/ Recurso de casación”,
16/08/2012. También en el fallo 94.455 de la S.C.B.A. en autos "L, C.A s/ imposición de torturas" del 1º de octubre de
2008. Así el Tribunal provincial al expedirse en el caso en el cual se condenó a agentes del servicio penitenciario
Bonaerense por aplicar golpes a detenidos en la UP XV de Batán, se refirió al criterio distintivo de la Tortura de otros
tratos degradantes, utilizado por la Casación (considerando el parámetro que toma en cuenta la agudización o intensidad
del sufrimiento), indicando que no se vislumbra violación a los principios constitucionales de legalidad y división de
poderes por el sólo hecho de que esa decisión deba emanar del arbitrio judicial, adicionando que el citado artículo 144 ter
pueda verse por ello como un tipo penal abierto en el que la materia de prohibición no esté expresada con suficiente
precisión (ref. al contenido y alcance del concepto de tortura) (del voto del Dr. Negri). Asimismo, añadió que tampoco
tales garantías resultan violadas en tanto la propia ley penal con frecuencia emplea términos de cierta vaguedad, así alude
a “negligencia” en el art. 84, “abuso” en el art. 119 (del voto del Dr. Hitters).-
13

debida imputación penal de la conducta43. Entiéndase que muchas veces hablaremos de una
acreditación en términos probabilísticos, o de idoneidad de los medios empleados para el caso
concreto (considerando vgr. condiciones de lugar y tiempo, sujetos pasivo y activo), en tanto se trata
de un concepto de neto corte subjetivo, relativo, extremadamente difícil de calcular, y que no
necesariamente está vinculado a la determinación e identificación del medio empleado44.-
La medida del ultraje deberá ser graduada caso a caso por el juzgador, conclusión a la que se
podrá arribar partiendo de una consideración igualitaria de las personas, complementada por una
especial valoración de sus rasgos individuales45. Si resulta dificultoso adoptar una definición del acto
en sí, más compleja emerge la tarea de subsunción judicial en concreto de un suceso determinado, el
que siempre deberá ser analizado prudencial y objetivamente -
43
No resultan óbice las afirmaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe 35/96, Caso
10.832 “Luis Lizardo Cabrera” (República Dominicana, 7 de abril de 1998), en tanto ha sostenido que la Convención
“no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental experimentado por
la víctima”, y a la par establece distintos criterios para calificarla (vale decir: a) debe tratarse de un acto intencional o de
un método; b) debe infligir a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales; c) debe tener un propósito; d) debe ser
perpetrado por un funcionario público o por una persona privada a instancias del primero), ello en tanto en última
instancia reconoce que “La Comisión considera que tanto la Convención Americana como la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, le confieren cierta latitud para evaluar si, en vista de su gravedad
o intensidad, un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato inhumano o degradante. La Comisión considera que
la calificación debe hacerse caso a caso, tomando en cuenta las peculiaridades del mismo, la duración del sufrimiento,
los efectos físicos y mentales sobre cada víctima específica y las circunstancias personales de la víctima…” (párrafos 82
y 83).-
44
Donna menciona un fallo del ST de Entre Ríos en el cual sentó como doctrina que basta verificar que se han aplicado
sobre las victima actos crueles e inhumanos objetivamente idóneos para probarle sufrimientos graves (autor y obra
citada, pág. 193). También vale adicionar lo resuelto por la Sala II del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos
Aires (en fecha 09/12/2008, autos caratulados “G., R.R. s/ Rec. de Casación”), al mencionar “…por mas que no se haya
podido acreditar con certeza en la sentencia la existencia de un proceso asfíctico ni el pasaje de corriente eléctrica, de
todos modos no quedan dudas de que la víctima, con independencia del método empleado por los agresores, padeció un
sufrimiento de similar entidad, puesto en evidencia por la persistencia, el carácter y la gravedad de las lesiones,
principalmente aquellas constatadas en los testículos…”.-
45
Las sesiones de aplicación de corriente eléctrica, el llamado ‘submarino’ en sus distintas versiones (seco o húmedo),
los golpes de puño, o con palos, cadenas, alambres o látigos, son de las formas normalmente admitidas en la
jurisprudencia nacional. Explica Rafecas, que cuando el sufrimiento irrogado aparezca como un hecho aberrante a los
ojos de la comunidad internacional no se lo podrá encuadrar sino en los lineamientos de la noción de tormentos,
debiendo cotejarse a la luz de los principios constitucionales y de la interpretación efectuada por la comunidad
internacional (autor y obra citada, pág. 151). La CIDH ha aludido a estas circunstancias específicas valorativas de cada
caso como constitutivos de lo que llama “factores endógenos y exógenos”, que deberán demostrarse. Los primeros se
referirían a las características del trato, tales como la duración, el método utilizado o el modo en que fueron infligidos los
padecimientos, así como los efectos físicos y mentales que éstos tienden a causar. Los segundos, remiten a las
condiciones de la persona que padece dichos sufrimientos, entre ellos: la edad, el sexo, el estado de salud, así como toda
otra circunstancia personal (Casos “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párr. 74, y “Loayza Tamayo”,
sentencia de 17 de septiembre de 1997, entre otros). Según la Corte Europea, el nivel mínimo aflictivo “depende de
todas las circunstancias del caso, tales como la duración del tratamiento, sus efectos físicos o mentales y, en algunos
casos, el sexo, edad y estado de salud de la víctima” (Cfr. TEDH, “Irlanda c. El Reino Unido”, cit., párrafo 162, citado
por Bueno Gonzalo, en “El concepto de Tortura, y de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”, publicado en Revista Virtual Pensamiento Penal, Edición nº 46).-
14

La permanente actualización de los estándares internacionales que demarcan el delito al
ritmo de su mutación social resulta clave en esta empresa46, y los instrumentos empleados en el acto
como también su extensión cualitativa y cuantitativa, serán un dato revelador para la subsunción. En
la labor no puede olvidarse de la escala intensiva ascendente que se pusiera de manifiesto al tratar las
anteriores formas penales vinculadas a los malos tratos.-
A todo evento, la cuestión no deviene en un tema que pueda minimizarse atendiendo a la
notoria diferencia en la penalidad con que en abstracto se conminan los tipos penales involucrados47.-
Presupuesto del tipo: estado de detención de la víctima.-

Como fue anticipado, la exigencia de este estatus de cautiverio (legal o ilegal), con origen en
una fuente funcional, se erige en recaudo para colmar la tipicidad objetiva, debiendo remitirse a otras
figuras penales comunes en el caso de no ser completado este extremo48.-
Es la relación estado-individuo49 el elemento que caracteriza -y ha caracterizado en su
acepción moderna- la tortura, lo que se desprende del reclamo expreso del legislador, tanto cuando el
acto violento sea ejecutado por un funcionario, como si el despliegue es ejercitado por un particular.-
La propia letra de la ley se encarga de establecer el vínculo entre víctima y victimario
(estatal). Bastará con que se detente un poder de hecho sobre el torturado, que se verifique una
relación de disposición aunque más no sea sólo fáctica y por un período necesario para imponer los
sufrimientos.-
Modalidades y tipología de la Tortura.-
46
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Cantoral Benavides c. Perú” (serie C, Nº 69, 2000, párr. 99); y
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en caso “Selmouni vs. France” (dem. Nº 25803/94, 1999, párr. 101). En este
sentido, el Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E.
Méndez (ONU, Consejo de Derechos Humanos 22º período de sesiones), pone el énfasis en las prácticas abusivas en
entornos de atención de la salud concluyendo que responden adecuadamente a la definición de tortura, y coincide con los
principales elementos que integran dicha definición. Señala Mahiques en referencia al art. 3º CEDH, que el nivel de
gravedad de cada calificación no es inmutable, y varía según las circunstancias y el contexto, por ello su escala de
conflictividad es considera móvil. Remarca que aquella asignación jurídica pueda variar en el tiempo y aún en un mismo
asunto, ejemplificando con lo ocurrido en el ámbito europeo en los casos “Irlanda vs. Reino Unido” y “Herczegfalvy
contra Austria” (autor y obra citada, págs. 226/227).-
47
Repárese en que la figura del art. 144 ter, CP, conmina con la misma sanción punitiva que para el ilícito previsto en el
art. 79 del CP. A decir de Soler “…la severidad de las nuevas escalas responde a una política criminal acorde con el
espíritu que inspiró a las autoridades constitucionales electas en 1983…”.-
48
Donna, Rafecas, Creus.-
49
Buompadre, obra citada, pág. 554.-
15

Delineados los semblantes básicos de la definición medular de la figura, debe advertirse que
las modalidades que logran adquirir los actos son múltiples y variadas, las que, claro está, pueden
darse de manera combinada.-
Se indicó que pueden ser cometidos tanto mediante acciones u omisiones –comisión por
omisión- e involucrar el empleo de distintos utensilios, instrumentos o sustancias (toxicas o
químicas)50.-
Asimismo, como se dijo, puede manifestarse en términos de afectación física51 o psíquica52 de
la persona, aunque cabe desde ya inquirirse si es posible ubicar algún caso concreto de tortura en el
50
Tal el caso de las exposiciones químicas a la sal, pimienta picante, o gasolina en heridas o cavidades orgánicas, o la
tortura farmacológica con dosis tóxicas de sedantes, neurolépticos, paralizantes.-
51
Las golpizas, quemaduras, abusos sexuales, colgamientos, aplastamientos, sujeciones, cortes, descargas eléctricas,
sumersiones, asfixias, son de forma genérica y amén de las variantes que pueden experimentar, las más comunes
aflicciones. El Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos, en su informe final del 2012, identificó además
los siguientes tipos de agresiones físicas, que nos interesan añadir por ser modalidades específicas y obtenidas del
levantamiento de datos en establecimiento penitenciarios nacionales: Ducha/manguera de agua fría: es la práctica de
meter a las personas sometidas bajo la ducha de agua fría o bien mojarlos con una manguera, se trata de un tipo de tortura
que generalmente acompaña a los golpes y golpizas, y es utilizado para borrar las marcas de los golpes en los cuerpos de
las víctimas; pero también es empleado como un modo de ocasionar sufrimiento por el frío o la presión del agua. Plaf-
plaf: se trata de golpes simultáneos con las dos manos en ambos oídos. Pata-pata: son golpes en la planta del pie
generalmente con palos. Puente chino: se obliga a pasar a la víctima entre dos hileras de penitenciarios que propinan
golpes simultáneamente. Pila/pirámide: se obliga a varias personas a apilarse unas arriba de otras, generalmente estando
desnudas, hasta que quienes están abajo sufren ahogos por el aplastamiento. También puso de resalto que entre los tipos
de tortura y/o malos tratos ocupan el primer lugar las agresiones físicas, destacando como los tres primeros contextos
más frecuentes, los siguientes en este orden: a) durante riñas o motines b) denuncia o reclamo, y c) requisa de pabellón.
Se señala que la causa principal es sumamente significativa en tanto constituye una circunstancia típica sobre la cual el
discurso penitenciario intenta justificar el uso de la fuerza frente a la “alteración del orden”, indicando que la casuística
demuestra que resultan acciones violentas de un carácter reactivo pero extemporáneo y desmedido. Resulta atrayente la
conclusión sobre el punto, al decir: “En conjunto, la lectura de las tres categorías principales nos demuestra un cambio
en la modalidad del despliegue de la violencia penitenciaria que implica cambios correlativos en los modos de gobierno
penitenciario de las poblaciones presas. Así se va pasando de un modelo de presión violenta institucionalizada rutinaria
a un modelo de violencia reactiva, un cambio que es correlativo de un sometimiento activo y violento a otro de “dejar
hacer” (promoviendo la violencia entre las personas detenidas) y desplegar la violencia penitenciaria como represalia y
escarmiento. Como indicaciones de esta transformación puede constatarse un aumento en las muertes violentas y las
variaciones en las modalidades de aplicación de regímenes de aislamiento” (informe citado, pág. 43).-
52
Las falsas ejecuciones a las que se somete a la víctima, obligarlo a presenciar actos de tortura de otras personas, las
traiciones forzadas, la agudización de la sensación de desvalimiento, la exposición a situaciones ambiguas o mensajes
contradictorios, forzamiento a violación de tabúes o a la realización de prácticas contra la propia religión, la
desorientación sensorial, o a dañar a otras personas mediante tortura o cualquier otro maltrato, son fieles exponentes de
esta clase. La “tortura mental” es la que se deriva del permanente temor de padecer graves sufrimientos ante una
inminente amenaza, ello de acuerdo a las circunstancias de la privación en las que se lo mantiene a la persona. Sobre el
punto ha mencionado la CIDH: “…crear una situación amenazadora o amenazar a un individuo con torturarlo puede
constituir, en algunas circunstancias, al menos, tratamiento inhumano.” (caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y
otros) Vs. Guatemala”), y en idéntica dirección, “…Se ha conformado un régimen jurídico internacional de prohibición
absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, y respecto a esta última, se ha reconocido que las
amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas circunstancias, una
angustia moral de tal grado que puede ser considerada “tortura psicológica”. (Caso “Maritza Urrutia vs. Guatemala”,
sent. del 27 de noviembre de 2003, Serie C Nº 103, párr. 92).-
16

que aún luciendo un perjuicio eminentemente corporal no conlleve obligadamente una connotación
nociva en el psiquismo de la víctima53.-
Piénsese, en el marco del derrotero propuesto sobre el variado universo aflictivo
multidimensional de la tortura, que sus efectos generadores podrán extenderse de forma directa sobre
el destinatario, pero también mediante su aplicación a un tercero con un vínculo parental a éste o
incluso meramente ocasional54.-
Para que un acto pueda calificar en el concepto, no necesariamente debe extenderse en el
tiempo ni requiere de una multiplicidad de conductas concatenadas en la sesión. Sino que,
válidamente podrá consistir en un accionar fugaz que aisladamente lo configure –choques eléctricos
(“picana eléctrica”) o la llamada “tortura dental”-.-
No obstante, lógicamente podrá configurarse sobre la base de su prolongación y/o reiteración
sistemática, aún cuando los actos individualmente considerados o en breves periodos no tengan
entidad suficiente55.-
53
En este sentido, el “Protocolo de Estambul” (‘Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’) alude a la existencia de una mera “diferenciación artificial” al
pretender distinguir entre efectos que se provocan sobre uno u otro aspecto (Cap. IV, punto G).-
54
En este caso, la tortura se despliega sobre un doble sujeto pasivo. Es la llamada “tortura oblicua”, definida por Rafecas,
siguiendo a Maier, como aquella en la que el autor impone efectivamente graves sufrimiento físicos a una persona
detenida, con el fin de producir en otra también necesariamente privada de su libertad, una mortificación psíquica
insoportable, con el objeto de forzarla a hacer algo a lo que se resiste, o por cualquier otro móvil (autor y obra citada,
pág. 123). Revelador en este sentido, resulta uno de los testimonios vertidos en la Causa nº 13/84 que juzgó a las juntas
militares: “…Así, da cuenta Iris Etelvina Pereira de Avellaneda que oía los apremios a que estaba siendo sometido su
hijo Floreal, de catorce años de edad, en otro ámbito de la misma dependencia policial en que se encontraban. Cuenta
que oyó el ruego que el menor le hacía para que la madre pusiera fin al castigo contando lo que sabía de la fuga del
padre, dato éste que, en definitiva, era lo único que interesaba a los aprehensores. Los tormentos oídos por la madre
fueron luego comprobados con el hallazgo del cadáver de su hijo en las costas uruguayas del Río de la Plata…A
algunas víctimas se las torturó junto a otras…”.-
55
Así las diversas formas de “torturas de posición”, consistentes todas ellas en atar o sujetar a la víctima en posiciones
antinaturales (retorcidas o hiperextendidas, vgr. el llamado “chanchito”, sujeción de pies y manos a la espalda), las
“torturas de suspensión”, en sus múltiples variantes, o el aislamiento. No puede dejar de mencionarse la denominada
“tortura ubicua”, que es la que se deriva del efecto acumulativo de las condiciones inhumanas de cautiverio generalizadas
y sistemáticas (como lo son el tabicamiento, supresión de la identidad, engrillamiento, supresión de toda forma de
comunicación humana, aislamiento en espacios reducidos, padecimientos de connotación sexual, etc.) impuestas
deliberadamente al detenido, y que conducen a la despersonalización del sujeto pasivo (Rafecas, obra citada, págs. 128 y
ssgtes.). El caso testigo nacional por excelencia sin dudas lo constituirá la permanencia en Centros Clandestinos de
Detención (CCD) en el contexto de la última dictadura cívico-militar, lo que de por sí, atento las condiciones de
cautiverio que se predisponían, constituían tormentos en los términos de la ley vigente por entonces. Este criterio, que ha
sido seguido por la mayoría de los tribunales de enjuiciamiento, permitió mejores posibilidades probatorias
principalmente a nivel de la responsabilidad penal de los autores. En este sentido, se expidió el Tribunal Oral en lo
Criminal Federal Nº 1 de La Plata, en causa Nº 5.812.677 “Von Wernich”, del 2 de noviembre de 2007: “…Es así que
las condiciones en que se produjo la estadía de las víctimas de autos en los centros clandestinos contienen claramente
todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito previsto en el artículo 144 tercero del Código Penal…”. En
el mismo sentido, la cámara federal que juzgó a las juntas militares (causa nº 13/84), al sentenciar: “…durante el
secuestro, se imponía a los cautivos condiciones inhumanas de vida, que comprendían a muchos el déficit casi total de
alimentación, el alojamiento en lugares insalubres, en los que no podían sustraerse de percibir los lamentos o ruidos
17

Sólo resta advertir que la inexistencia de lesiones o marcas visibles en la víctima no se
elevará como condición indispensable para la ordenación a las características del delito, de hecho en
las torturas que se materializan por secuelas de índole moral no será factible hallar rasgos en el
cuerpo aparentes.-
Ámbito espacial y Momento de la tortura.-

No existen limitaciones en cuanto al ámbito espacial en que pueden tener lugar las torturas.
La única precaución estará determinada en la circunstancia de que la persona se encuentre detenida,
en el sentido que fuera tratado previamente, al momento de padecerlas.-
Siendo así, las conductas típicas se podrán cometer en el mismo lugar donde la persona sea
mantenida privada de la libertad durante el período del sometimiento, legal o ilegal, contexto en el
cual no puede omitirse el permanente riesgo de violencia física que caracteriza la rutinaria vida
intramuros en nuestro país tanto con victimarios de la propia población carcelaria 56 como por parte
de personal penitenciario o policial57.-
Ello no implica necesariamente la perpetración en el interior de una construcción edilicia, sea
pública o privada. Siquiera sería ilógico descartar la eventualidad que tenga realización a la
que se producían al torturarse a otros cautivos y el permanente anuncio, a través de hechos y de palabras de que se
encontraban absolutamente desprotegidos y exclusivamente a merced de sus secuestradores…se desprende el total
estado de indefensión en que se hallaban pues, principalmente de hecho aunque también de palabra, se le hacía conocer
que se encontraban absolutamente desprotegidos y sometidos a la exclusiva voluntad de los secuestradores. Ya desde el
momento mismo de la aprehensión quedaba claro que nadie iba a acudir en su ayuda. Pero a ello se agregaba el
encapuchamiento inmediato; el traslado en el baúl o en el piso de un auto, o en un camión, maniatados; la llegada a un
lugar desconocido donde casi siempre recibían de inmediato los golpes o la tortura; el alojamiento en "cuchas", boxes,
"tubos", sobre un jergón o directamente en el suelo; el descubrimiento de que había otras personas en igual situación
que llevaban largo tiempo así; la incógnita sobre cuál sería el desenlace y cuánto duraría; las amenazas de toda índole;
la escasa y mala comida; la precariedad cuando no la ausencia de medios para satisfacer las necesidades fisiológicas;
la falta de higiene y de atención médica; los quejidos; el desprecio y mal trato de los guardias; y todas las demás
vivencias que fueron relatadas con detalle en el curso de la audiencia. También a ello se sumaba, a veces, la angustia de
quien había sido secuestrado con algún familiar y que sufría ambos padecimientos simultáneamente. Todo ello debía
seguramente crear en la víctima una sensación de pánico cuya magnitud no es fácil comprender ni imaginar, pero que,
en sí, constituye también un horroroso tormento…” (capitulo XIII).-
56
El Informe provisional del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez, presentado de conformidad con la resolución 67/161 de la Asamblea
(Sexagésimo octavo período de sesiones, tema 69 a), del programa provisional, A/68/150), párrafo 48, recuerda que la
violencia entre reclusos puede equivaler a tortura u otros malos tratos si el Estado no actúa con la debida diligencia para
prevenirla.-
57
El informe anual 2012 del Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos ya mencionado refleja desde un
completo análisis estadístico, valorando como parámetros de cotejo no solo una óptica cuantitativa de hechos acaecidos,
sino considerativa de las lesiones causadas, y cantidad de personas intervinientes como agresores, tanto en el ámbito
bonaerense como federal (ver en detalladamente en http://gespydhiigg.sociales.uba.ar/rnct/informes-anuales/).-
18

intemperie (como ser, en descampados o caminos alejados del ejido urbano)58, o incluso a bordo de
cualquier medio y tipo de transporte.-
En cuanto a la oportunidad en que se podrán suministrar, parece ocioso indicar que bien
serán admitidas desde el mismo origen del impedimento libertario, también durante traslados
iniciales o ulteriores de la persona.-
Tipo Subjetivo.-
La aplicación de los actos que funden la tortura deberá ser intencional. Habrá que analizar
caso a caso, pero en principio resulta bastante con la verificación de, por lo menos, un dolo eventual
en el agente; aunque algunos autores postulan sólo la admisión de dolo directo59.-
En este carril, para descartar si en definitiva existió la posibilidad de que el autor no haya
podido actuar sin representarse necesariamente el resultado lesivo causado y que no obstante haya
decidido continuar adelante con la ejecución, el análisis de las circunstancias de comisión será
primordial60.-
Ya se indicó al abordar el concepto de torturas, que el mismo se encuentra alejado a otras
exigencias subjetivas distintas del dolo, y que las finalidades o motivaciones que persiguió el agente
resultan irrelevantes a los fines de la verificación de este aspecto del tipo.-
58
Así, la plataforma fáctica que le tocó juzgar al Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca,
Expediente nro. 885/10, del 13 de abril 2011, encontrando responsables del delito de Torturas a dos agentes policiales
que en horas de la madrugada en un camino vecinal, cuando cazadores furtivos se encontraban realizando esa actividad
(sin autorización, e ingresando clandestinamente a los campos aledaños para recoger sus presas), cuando patrullaban la
zona rural, procedieron a su detención de manera violenta y degradante. Estimó el Tribunal “…los mecanismos
empleados por los imputados como técnica de tortura resultaron los idóneos para conseguir el máximo sufrimiento de
las víctimas, tal como lo refirieran M. R. y L. S. quienes resultaron contestes al sostener que en un momento pensaron
"que los mataban", lo cual fue coincidente con lo vertido por J. V. R., quien al escuchar los disparos y ver los bultos en
el suelo pensó que los habían matado…” (ver en www.iestudiospenales.com.ar).-
59
Para Donna y Buompadre sólo es posible admitir el dolo directo en el agente, parten de considerar en este segmento las
finalidades mencionadas por la Convención contra la Tortura de la ONU (art. 1º) y la expresión “intencionalmente” en su
texto. El primer autor afirma la existencia de cuatro “formas de acción” dentro del tipo objetivo de la figura, las que
coinciden con las finalidades esbozadas por el artículo citado, lo que explica la necesidad de exigir aquel dolo en el plano
subjetivo.-
60
En ciertos supuestos, por el tipo de mecanismo, instrumento, o modalidades seleccionadas para la aplicación de la
sesión no cabrán dudas sobre la existencia de un dolo directo de parte del agente. En otros el agente no podrá negar que
el resultado no fue admitido con su proceder –dolo eventual- (vgr. cuando por la reiteración o duración genere un grave
sufrimiento al sujeto pasivo, recordando en este caso las graduaciones ascendentes de la intensidad de cada modalidad
que fueran señaladas).-
19

El delito presenta las siguientes características: es de resultado, de consumación instantánea,
y de carácter permanente. Ello determina que se consume en el mismo momento en que se
provoquen los graves sufrimientos en la víctima, y que se extienda en ese estado hasta tanto se
agoten esos efectos.-
Desde este punto de vista, es que el delito en cuestión admite su tentativa61, más allá de la
obligación estatal derivada del artículo 4 de la Convención.
Barbero (ob. cit.: 267), invoca como ejemplos aquellos en que el autor monta un sistema de
tortura y el hecho se ve frustrado por razones ajenas a su voluntad, o aquel en el cual comienza a
realizar actos de ejecución y pese al propósito de torturar que lo animaba no llegó a producir dolores
físicos o psíquicos de la intensidad que requiere el tipo, por circunstancias ajenas a su voluntad.-
Conforme a lo que ha sido expuesto hasta aquí, el agente que priva de la libertad a la víctima
de la tortura puede o no coincidir con aquel que la aplica. En el caso en que se junte en la misma
persona el individuo ejecutor de ambos actos, el reproche deberá ajustarse mediante las normas del
concurso real (art. 55 CP).-
También pueden ser impuestos, y generalmente así lo será, por una pluralidad de personas
que se predispongan mediante un reparto previo de las funciones esenciales destinadas en la
sumatoria a ese fin criminal. Su intervención en esa diagramación previa con aquel designio será
coautoría aunque no se logre acreditar la actividad concreta que cada uno realizó 62. A su vez ese
grupo, podrá estar compuesto por funcionarios y particulares, que como vimos, con las condiciones
expuestas, también pueden ser autores63.-
En este marco, la responsabilidad penal no necesariamente deberá implicar la ejecución de
propia mano de la conducta típica, ej. la aplicación de los golpes o el pasaje de corriente eléctrica,
sino que podrá ser reprochable también la actitud consistente en realizar otras conductas
imprescindibles (activas u omisivas) para el designio delictivo colectivo pre-ordenado, tanto cuando
61
Donna, Buompadre, Núñez.-
62
Tal lo resuelto por la Sala II del Tribunal de Casación, en fecha 09/12/2008, autos caratulados “G., R.R. s/ Rec. de
Casación”, que, partiendo de la presencia de la víctima por espacio de más de dos horas junto a cuatro policías en una
oficina de servicio de calle, momento hasta el cual no presentaba lesiones, sostuvo que resulta coautor de este delito
cuando a pesar de que “…No se ha podido determinar con exactitud cuál fue la concretamente la actividad
desempeñada por cada uno de los funcionarios en el interior de la oficina de servicio de calle, se sabe que todos
actuaron movidos por un plan común de torturar a la víctima y que cada uno de ellos cumplió una función específica
conforme ese plan...” (votos de los Dres. Celesia y Mahiques).-
63
Se recomienda profundizar la cuestión con el análisis del trabajo de Kierszembaum, ya citado.
20

la calidad del aporte sea propio del ámbito en el que tiene lugar la tortura, como cuando sea ajenos a
esfera corporativa64. Incluso la cooperación podría consistir en la mera omisión de su deber
funcional65.-
En esta senda de análisis, debe indicarse que la infracción penal podrá ser cometida mediante
comisión por omisión, siendo encuadrable aún el funcionario que exteriorice pasividad frente al
conocimiento de un acto típico practicado por otro, cuando se encuentre en ejercicio de su cargo,
siempre que por sus facultades inherentes al mismo asuma funciones de custodia y protección de la
integridad física de detenidos o presos. Este supuesto estará supeditado a su grado jerárquico, en
correlato con la posición -en mayor o menor medida- de garantía para con la intangibilidad del bien
64
El caso del médico que está presente en la escena del crimen controlando los signos vitales del torturado y los efectos
de los tormentos para evitar su muerte, o el que lo reanima para que estos continúen, o el del capellán que luego de su
aplicación aparece para ‘aconsejarlo’ que brinde datos para evitarla nuevamente. Esta última referencia, conforme lo
resuelto por el Tribunal Oral Federal nº 1, de La Plata, in re “Christian Federico Von Wernich” (causa Nº 5.812.677, sent.
del 2 de noviembre de 2007), al sostener “…No tiene en ese sentido ninguna importancia lo dicho por la defensa en
cuanto a que Von Wernich llegaba “después” de la tortura. Era precisamente esa la tarea asignada en el grupo que
integraba. En efecto, es tan torturador el que enchufa el cable en la pared como el que enciende la radio para que no se
escuchen los gritos, el que pasa la picana por los genitales de la víctima, o el que llega después a “aconsejarle” que
hable para no ser torturado nuevamente […] cuando el que llega después a dar esos consejos, es además un sacerdote
que se maneja con autoridad ante los carceleros entrando y saliendo a su antojo de las celdas, no es un torturador
cualquiera, es uno calificado…”.-
65
El aporte esencial ejecutivo pre-acordado del agente al cumplimiento del propósito puede consistir en la sola omisión
del deber jurídico correspondiente (coautoría funcional por omisión de sus deberes), como sería el caso del guardia que
evita dar cuenta a su superior de la tortura ejecutada por otro, practicada dentro del sector bajo su custodia, en pos del
plan previsto de antemano. Esta hipótesis no debe ser confundida con el tipo penal del art. 144 quater inc. 1º (“omisión
de evitar la tortura”), ni con la figura culposa del 144 quinque del CP. La interpretación además encuentra apoyo en el
art. 3º in fine de la Convención Interamericana contra la Tortura al prever que los funcionarios no sólo serán
responsables del delito de tortura cuando actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, y cuando
lo cometan directamente, sino también cuando pudiendo impedirlo no lo hagan.-
21

jurídico66 67
. De ello, se deduce que no será aplicable tal criterio imputativo para el caso del
particular, quien al carecer de tal rol sólo le serán atribuibles otras figuras comunes.-
En tanto que la norma penal en estudio, bajo las condiciones indicadas, admite que la tortura
sea aplicada por particulares, obliga a indagar la casuística que comprende esa referencia. En primer
lugar, resulta de toda lógica que se incluye la responsabilidad de los ciudadanos civiles
desvinculados de la administración pública que intervengan en el suceso (vgr. allegados al círculo de
los captores, e incluso otros detenidos actuando a instigación y al amparo de aquellos que detentan
poder de hecho sobre estos) –particulares en sentido estricto-. En segundo lugar, se añade la
posibilidad de abarcar hipótesis en las que participen ex funcionarios reintegrados de facto a la
función y agentes estatales no nacionales68.-
El abanico de intervenciones criminalmente responsables que pueden darse en una estructura
verticalista conformada por agentes públicos en un estado democrático de derecho, cualquiera que
sea el ámbito en el que actúen siempre que se verifiquen las condiciones típicas autorales señaladas,
es de una colorida gama que involucra la instigación, la inducción y por supuesto la autoría
mediata69.-
66
En este sentido, Rafecas establece para el delito de torturas una graduación acorde a la jerarquía del agente,
concluyendo que para el caso del personal enclavado en un estrato superior o igual a la de aquel que aplica los actos
prima facie ilícitos, no se presentan dudas acerca de su responsabilidad penal, ello pues siempre le será posible dar una
contraorden, o bien para el segundo grupo, influir en la cesación del delito o reunir personal subalterno e interrumpirla
por sus medios propios. Mientras que para el supuesto en que el agente revista un cargo inferior, la responsabilidad
dependerá del contexto particular, pues se deberá evaluar y determinar la posibilidad de actuar en aquel sentido
conclusivo (obra citada, pág. 158 y ssgtes.). Idéntica graduación, con citas al referenciado doctrinario, formuló la Sala II,
del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, en causa nº 46.813, “D.S., V.R. y otro, s/ Recurso de
casación”, del 16/08/2012, para descartar la queja defensista apuntalada en la pretensión de legitimar por vía del
cumplimiento de un deber como subordinado respecto de agentes superiores, proceso en que se debatía la intervención
atribuida a un funcionario policial –finalmente condenado- por la presunta comisión del delito de privación ilegitima de
la libertad calificada, en concurso ideal con torturas seguida de muerte.-
67
La Cámara Nacional en lo Crim. y Correcc. Federal de la Capital, resolvió in re "Etchecolatz, Miguel O." que "…es
responsable del delito de tormentos, cometido en forma reiterada (arts. 55 y 144 ter., C.P.), quien detentando un cargo
de responsabilidad en la Policía de la Prov. de Buenos Aires, intervino en acciones en la lucha antisubversiva, donde los
detenidos permanecían privados de su libertad sin causa legal o control jurisdiccional y, además, eran sometidos a
vejámenes o tormentos en locales policiales dependientes de una Dirección General cuya jefatura ejercían, siendo los
autores materiales de los tormentos y custodios de los lugares de detención, personal bajo su mando. No lo exime en el
caso al enjuiciado, la circunstancia de que él fue el transmisor de las órdenes que dice haber recibido, en todos los
casos, del Jefe de Policía, puesto que las frecuentes visitas que admite haber efectuado a esos lugares, demuestran un
cabal conocimiento acerca de lo que allí ocurría, tomando en cuenta la jerarquía que detentaba…" (Diario de J.A., núm.
5479 del 3/9/86, p. 18, citada por Soler, pág. 58).-
68
Rafecas, obra citada, págs. 111/112, posando la atención en la actuación de civiles en el contexto de la última dictadura
militar en nuestro país.-
69
Recuérdese que el art. 3º de la Convención Interamericana contra la Tortura responsabiliza a los empleados o
funcionarios públicos que, actuando en ese carácter, ordenen, instiguen, e induzcan a su comisión. Por otro lado, merece
22

Autoría mediata por el empleo de un aparato de poder organizado.-
En resumidas cuentas, tal fue la denominación de la tesis suscripta por Claus Roxin70,
fundamentada en el dominio del hecho de parte del “autor de escritorio”, quien se sirve de la
garantía de acaecimiento del resultado delictivo a partir del aparato de poder que conforma, lo que le
permite confiar en que el mismo será alcanzado aún cuando algún componente subordinado se
negase a ejecutar las maniobras encomendadas.-
Esta teoría, que se presenta como una tercera vertiente de la modalidad autoral que le da su
denominación, nace desde un escenario de aplicabilidad que se destaca por sus excepcionales
circunstancias fácticas, en tanto asienta el castigo penal en que: a) se trate de un integrante jerárquico
de una estructura de poder, b) ésta organización se presente como instaurada en ajenidad a las pautas
constitucionales, y c) fungibilidad de parte de quien ejecuta el suceso –subordinado-. En estas
condiciones, sólo respecto de aquel integrante se podrá postular la detentación de la decisión final del
suceso criminoso reprochado71.-
A pesar de valorar esencialmente el éxito que le asegura al agente (autor mediato) el
aprovechamiento del enclave posicional que caracteriza a quienes se encuentran en la base piramidal
(ejecutores de propia mano del delito), no se postula que éstos logren eximirse de responsabilidad
penal por el acto desplegado.-
Imposibilidad de alegar ficciones jurídicas excluyentes de la responsabilidad.-

Culminando el punto debe indicarse que se descarta de plano la opción de que el agente
acusado de imponer los sufrimientos pueda ampararse para eximirse del reproche penal respectivo en
mencionarse el caso resuelto por la CSJN, en “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas en cumplimiento del Decreto nº 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional” (del 30/12/1986, fallos 309:05), el cual
se consideró a los jefes de los altos mandos de la dictadura militar iniciada en el 76’ como partícipes necesarios y no
como autores mediatos de los delitos cometidos por inferiores.-
70
Roxin Claus, en ‘Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal’, Séptima Edición, Marcial Pons, Madrid, 2000.-
71
Así, se ha entendido como requisitos necesarios para tal configuración: I) la existencia de un aparato organizado de
poder, II) el cual sea desarrollado desde el Estado, en el marco de la no vigencia de un estado de derecho, III)
fungibilidad de los ejecutores directos (Cám. Fed. Tucumán, 15/12/04, “Vargas Aignasse s/ Secuestro y Desaparición”,
citado por Estrella-Godoy Lemos, pág. 106, punto 17). Nuestra Corte Federal, tuvo posibilidad de sentar su posición en
cuanto a la aplicabilidad de esta teoría en el marco de la dictadura cívico militar instaurada en el país a principios del año
1976, el fallo será abordado en el acápite pertinente.-
23

institutos jurídicos, tales como la obediencia debida, el estado de necesidad, un deber jurídico, o en el
legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.-
Se construye la premisa sobre el siguiente mojón: en el complejo de valores éticos que eleva
nuestro ordenamiento jurídico al situarse enclavado en la actualidad del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos desde ninguna óptica puede ser admitida esta aberrante infracción72, ello
independientemente de las circunstancias que fueren reinantes al momento y en el lugar en que ésta
se revele73.-
Siendo así, la posibilidad que por intermedio de la fórmula legal del inc. 4º del art. 34 C.P. se
logre la impunidad del agente, debe ser descartada. En efecto, no existirá deber jurídico ni derecho,
autoridad o cargo cuyo cumplimiento pueda acoger y consentir válidamente aquellos castigos
propios de la tortura.-
El orden jurídico no puede permitir jamás este tipo de actos, a pesar de que autorice el
ejercicio de coerción directa, pues tal injerencia logrará exceder los límites legales objetivos de
72
Los instrumentos internacionales del Derechos Humanos que fueron señalados al comienzo para la definición del
concepto, prevén normas expresas sobre el punto: La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes en su artículo 2.3.: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pública como justificación de la tortura”. Su similar nacido en el ámbito de la OEA refiere: “Artículo 4º, El
hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente.”. Ni siquiera
circunstancias excepcionales permiten la tortura. El artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es
claro en este tema, pues si bien admite que “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones
que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.” (inc. 1º), tal facultad encuentra límite absoluto respecto de los artículos 6º
–derecho a la vida- y 7º -torturas y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes-, entre otros que enumera el inc.
2º.-
73
Puso de resalto el Tribunal encargado de enjuiciar a los altos mandos de las juntas militares que desplegaron el terror
durante el período 1976-1983 en nuestro país (causa nº 13/84 ya citada), al descartar la posibilidad de que, más allá de las
causales de exclusión de la antijuricidad expresamente estipuladas en el código penal, las acciones delictivas pudieran
tener justificación material en otras hipótesis supra-legales. Estimó “El tribunal concluye que las privaciones, ilegales de
la libertad, tormentos, apremios ilegales, homicidios y robos que constituyen el objeto de este proceso, son también,
materialmente antijurídicos. Esos hechos típicos dañaron bienes jurídicos de vital importancia y fueron antisociales, en
la medida que, atacando los valores fundamentales de la persona, en los que reposa la vida comunitaria, y subvirtiendo
los principales valores del derecho positivo del Estado contradijeron el orden jurídico que regula los fines de la vida
social en común. No fueron un medio justo para un fin justo. Se estableció en el curso de esta fallo que los instrumentos
empleados para repeler la agresión terrorista no respondieron ni al derecho vigente, ni a las tradiciones argentinas, ni
a las costumbres de la naciones civilizadas y que el Estado contaba con otros muchos recursos alternativos que
respondían a aquellas exigencias. Por lo expresado en el párrafo anterior, porque los medios empleados fueron atroces
e inhumanos, porque la sociedad se conmovió y se sigue conmoviendo por ellos, no respondieron a las normas de
cultura imperantes en la República, cuyo interés común, manifestado a, través de sus más diversas actividades, no está
en la guerra sino en la paz, no está en la negación del Derecho, sino en su aplicación. Que no está, ni estuvo nunca, en
la regresión a un primitivo estado de naturaleza. Si los ejemplos tienen algún valor, adviértase que la pena de muerte no
se aplicó en las últimas décadas, no obstante estar prescripta en el Código de Justicia Militar y, por muchos lapsos en el
Código Penal común.” (capítulo sexto, b).-
24

racionalidad y proporcionalidad74. Es decir, de ningún modo, podrán ser alegados esos incidentes sin
que razonablemente deban ser calificados como ilegítimos, y menos aún resulta imaginable que se
imponga un mandato de ese tenor en un estado democrático75.-
Es que, si el fundamento del especial permiso otorgado para realizar una acción típica reside
en la preservación de un bien jurídico determinado que se encuentra en peligro, lógica que es seguida
por todas las causas de justificación, no es entendible cómo mediante la aplicación de tormentos
pudiera lograrse la finalidad.-
Visto de esta perspectiva, la familiaridad del foco utilitarista del tema con la esencia que guía
el instituto genérico del estado de necesidad, justificante o exculpante, es patente76. Es más,
partiendo de este razonamiento, no pueden sorprender teleologías que pretendan justificar la
aplicación de tormentos en pos de la salvaguarda de intereses que al menos, en teoría y
abstractamente, sean alegados como equiparables en importancia77.-
Ahora bien aún en casos extremos, el sacrificio de los principios básicos atinentes a la
dignidad humana no puede ceder. No sólo porque resulta contrario al complejo de instrumentos de
derechos humanos imperantes y a la par fundantes de compromisos internacionales asumidos, sino
además, porque así lo impone el ‘principio de superioridad ética del estado’ pilar de todo estado de
derecho. Pero también se esgrimen razones que están vinculadas a la idea de evitar el riesgoso, y
siempre difícil de precisar, poder que brindaría conceder una autorización en tal sentido a pesar que
se pretendan establecer límites formales prefijados. Muy probablemente no tardarían en derivar de
manera inevitable, en el atropello de otros derechos tal vez de la misma o mayor jerarquía, lo que a la
postre terminaría deformando la apariencia del ‘mal menor’ alegada por aquellos defensores de la
74
La resolución nº 1998/38 de la Comisión de Derechos Humanos recuerda a los gobiernos que el castigo corporal puede
ser equivalente a un trato cruel, inhumano o degradante, o hasta a la tortura, pero no pueden ser considerados lícitos sólo
porque hayan sido autorizados en un procedimiento legítimo en su forma.-
75
Sin agotar el abordaje del efecto de cada construcción a nivel de la teoría del delito en que opere, algunos autores
entienden al cumplimiento de un deber jurídico como excluyente de la tipicidad penal objetiva (aspecto conglobante), por
descartarse la existencia de un pragma conflictivo (Zaffaroni, Alagia y Slokar).-
76
Explican Zaffaroni, Alagia y Slokar que en el estado de necesidad el límite justificante o legitimante está dado por la
ponderación entre los males evitado y causado, por ello, el inc. 3º del art. 34 lo limita al caso en que se provoca un mal
menor para evitar un mal mayor. Cuando el sujeto se encuentra necesitado de actuar de modo lesivo, pero el mal que
provoque no sea menor que el que evita, como en el caso de la tabula unius capax, podrá haber un estado de necesidad
exculpante, en cuyo caso la conducta será antijurídica, pero sin que quepa formular el reproche de culpabilidad, pues al
agente no será posible exigirle razonablemente otra conducta (autores citados, ‘Derecho Penal, Parte General’, Ediar,
2002, págs. 631).-
77
Piénsese, en los lineamientos construidos por las potencias mundiales desde el inicio de la ‘guerra contra el terrorismo’
luego del 11/09/2001, o sin ir más lejos, en los fervientes pedidos sociales frente a hechos delictivos igualmente
repudiables ello a fin de obtener datos esenciales para el decurso de la investigación con repercusión en el resguardo de
vidas en peligro (vgr. casos de secuestros).-
25

tesitura. La historia de la humanidad ha ejemplificado perfectamente sobre los potenciales
desbordes.-
En cuanto a lo que la doctrina denomina obediencia debida (C.P., inc. 5º del art. 34), para
referirse al acatamiento que incumbe al inferior respecto de la orden ilegítima emanada del superior,
la inteligencia expuesta que valora la calidad execrable del delito sella la suerte hacia la
inadmisibilidad de esta causal78, tal como lo exige el art. 2.2. último párrafo de la Convención.-
De tal modo, la antijuricidad del contenido de una orden que determine la aplicación de
torturas a un detenido siempre será manifiesta, y por ello, éste mandato inválido sin necesidad de
indagar sus formalidades, imposibilitando eludir el reproche penal del integrante de menor
categoría.-
Pero por los argumentos que mencionaramos al comienzo del punto y las cualidades propias
de su oficio, la inexibilidad de una conducta diversa ni siquiera podrá alegarse por parte del ejecutor
bajo la capa de alguna clase o grado de error de prohibición, sea directo o indirecto.-
78
Así, la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 29/10/2009 en la causa Nº 5.926 (Registro de Presidencia Nº 22.108)
caratulada “G., J. F. s/ Recurso de Casación”, sosteniendo que la eximente no incluye órdenes ilegítimas y la actuación
policial (diez funcionarios policiales ingresaron en el sector calabozos de la Comisaría de Munro y, a instancias del
Oficial de Servicio, golpearon a los detenidos entre los que se encontraba H. D. N. que sufrió fractura de tres dedos de su
mano izquierda) no constituye legítimo ejercicio de la autoridad o cargo. En el mismo sentido, se indicó que: “La
obediencia debida que funciona como causa excluyente de la antijuricidad es la obediencia debida, y la orden
manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque en caso de discordancia entre el imperativo de la norma y la
orden del superior hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo.” (TS Córdoba, 28/03/69, “Carino
Armando”, citado por Estrella-Godoy, pág. 102, punto 5). Finalmente, el Informe provisional del Relator Especial del
Consejo de Derechos Humanos sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez,
presentado de conformidad con la resolución 67/161 de la Asamblea (Sexagésimo octavo período de sesiones, tema 69
a), del programa provisional, A/68/150), examina algunas cuestiones que suscitan especial preocupación, conteniendo
recomendaciones específicas para actualizar las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, expresando que es
crucial que se reconozca expresamente la prohibición absoluta de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes en cualquier circunstancia, lo que se debe incluirse en el preámbulo de las Reglas (punto 33), indica que
“...a fin de asegurar que se aplique la prohibición absoluta de la tortura y otros malos tratos como medio eficaz de
prevención, el preámbulo propuesto y las consiguientes reglas procesales deben declarar sin ambigüedades que la
obligación del Estado de prevenir la tortura también se aplica a todas las personas que actúen, de jure o de facto, en
nombre del Estado parte, en colaboración con este o a instancias de él (observación general núm. 2 del Comité contra
la Tortura, párr. 7). El Comité contra la Tortura ha señalado lo siguiente: ‘...no puede invocarse en ningún caso la
orden de un superior o de una autoridad pública para justificar la tortura…Al mismo tiempo, los superiores
jerárquicos...no pueden eludir la culpabilidad ni sustraerse a la responsabilidad penal por los actos de tortura
cometidos o los malos tratos infligidos por sus subordinados si sabían o debían haber sabido que esas conductas
inaceptables estaban ocurriendo, o era probable que ocurrieran, y no adoptaron las medidas razonables y necesarias
para impedirlo (observación general núm. 2, párr. 26).” (Punto 34).-
26

La jurisprudencia nacional resulta conteste en este punto79. Asimismo, los órganos
legislativos, luego de una etapa signada por su adormecimiento, han dado muestras de su intensión
formal de regular expresamente la normativa doméstica en adecuación a los estándares
internacionales80.-
Agravamientos de la penalidad en razón del resultado: Inciso 2º del art. 144 ter.-
79
Vale por caso mencionar lo ha resuelto en sentencia de fecha 06/12/2011, la Sala II del Tribunal de Casación Penal de
la Provincia de Buenos Aires en causa Nº 46.662, caratulada “B., R. A. y otros s/ recurso de casación”, indicando que los
imputados condenados en relación al delito del art. 144 bis inc. 3º del CP, no se hallan comprendidos en la causal de
justificación regulada en el artículo 34 inciso cuarto del C.P. “…toda vez que el cumplimiento de un deber legal nunca
puede constituir como ilícito ningún acto, cualquiera sea el conflicto de deberes jurídicos que se impone a su titular, sea
en forma concurrente, contradictoria o excluyente, pues siendo consecuencia necesaria que el hecho de que el
cumplimiento de uno determine la lesión del otro, cualquiera sea el deber que se trate, la antijuridicidad de la conducta
desaparece siempre y cuando el deber que el autor ejecute lo lleva a cabo en cumplimiento de la ley y conforme a
derecho, siendo sólo en dicho supuesto cuando la acción carece de ilicitud. De lo contrario, y como ha sucedido en la
presente, el accionar de los inculpados no puede ser entendido como cumplimiento de un deber, desde que imponer
vejaciones, por el propio contenido que las caracteriza, en modo alguno puede ser catalogado como legítimo, desde que
se trata de un accionar antirreglamentario y contrario a las garantías constitucionales y los derechos de los justiciables.
Y cuando existe esta clase de contradicción entre diversos deberes, el autor está obligado a optar por aquél en el que
predomine un interés superior sobre el de menor valía, de modo que el deber genérico pueda ceder ante el específico.”.-
80
La ley nº 25.779, finalmente declaró la nulidad de la ley de ‘Obediencia Debida’ (nº 23.521, que junto a su par nº
23.492, más conocida como ‘ley de punto final’, conformaron la llamada ‘legislación de la impunidad’) clarificando una
situación que en la realidad ya había sido corregida por la intervención de la CSJN en el fallo “Simón” (328:2056). En
este caso, el máximo Tribunal recogió el precedente de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el caso
“Barrios Altos” (fecha 14 de marzo de 2001), el que declaró que son “inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y la sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Cabe destacar
por otro lado, el art. 13 de la ley nº 13.482 prescribe que el personal de las Policías de la Provincia de Buenos Aires, en el
desempeño de sus funciones deberá adecuar su conducta a los siguientes principios básicos de actuación policial: ”c)…
No infligir, instigar o tolerar ningún acto de torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la
orden de un superior o cualquier tipo de circunstancia especial o situación de emergencia pública para justificar la
comisión de delitos contra la vida, la libertad o la integridad personal. Toda intervención en los derechos de los
requeridos por su accionar debe ser moderada, gradual y necesaria para evitar un mal mayor a bienes o derechos
propios o de terceros, o para reestablecer la situación de seguridad pública.”. Por su parte el art. 9º de la ley nº 24.660
alude: “La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice o
tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren
corresponder.”. Además, la legislación en materia penal nacional, estipula (art. 205), que los programas de formación,
actualización y perfeccionamiento del personal penitenciario contendrá el estudio de las Reglas Mininas para el
Tratamiento de Reclusos y el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Particularmente
este último reglamento, adoptado por Asamblea General (resol. 34/169, del 17/12/1979), prevé que ningún funcionario
encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o
amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública,
como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos a degradantes (art. 5º).-
27

La respuesta punitiva frente a la comisión del tipo básico parte de una elevada escala que
principia en los ocho años (8) de reclusión o prisión y se alza hasta los veinticinco (25) años de la
misma pena, con más la inhabilitación absoluta y perpetua para el funcionario público81. Pero se
estipula el agravamiento de la penalidad del injusto base en razón de los resultados que deriven de la
aplicación de las torturas, tanto cuando el autor sea funcionario público como particular.-
Se trata de dos hipótesis para las cuales la pena difiere, y la ley exige que se produzcan “…
con motivo u ocasión de la tortura…”:
a) la muerte de la víctima, donde la pena será de reclusión o prisión perpetua; y
b) lesiones gravísimas, siendo la sanción de la misma especie, aunque en una escala que
oscila de los diez (10) a los (25) veinticinco años.-
El agravante abarca tanto los resultados culposos como los dolosos82: es decir, tanto aquellos
queridos por el autor como los que son el reflejo de su obrar imprudencial (preterintencionales).-
Esta última posibilidad, cuando se trata de un desenlace fatal, no debe ser confundida con el supuesto
del art. 81 inc. “b”, en tanto en la generalidad de las hipótesis no puede resultar extraño que el
medio empleado pueda resultar idóneo para originarlo, por lo que será aplicable el inciso segundo
del artículo 144 ter en tratamiento83.-
A pesar de lo expuesto, deberá existir una relación de causalidad entre el resultado –lesión
gravísima o muerte- y la tortura para poder ser aplicado el agravamiento84.-
81
Como resulta sencillo de advertir, con el nuevo texto se equipara la punición de la Tortura a la prevista para el delito de
Homicidio, lo que independientemente de la eficacia que pudiere traer aparejada la medida en términos de política
criminal, resulta entendible en el contexto político reinante en el país ante el restablecimiento del orden republicano y
que inspiró la reforma.-
82
Creus, obra citada, pág. 308; Rafecas, obra citada, pág. 195. En sentido contrario, Edgardo Donna (en ‘Derecho Penal,
Parte Especial’, 2-A, Rubinzal Culzoni Editores, Sante Fe, 2001, pág. 198). Así también lo entendió la Sala II del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, con citas a ese último autor, en fecha 16/08/12, en el marco
de la causa N° 46.813 caratulada “D. S., V. R. s/ recurso de casación” y su conexa 46.815 “G., J. A. s/ recurso de
casación”, en tanto a diferencia de lo decidido por el órgano de juicio inferior, estimó que las conductas imputadas no
fueron el resultado de actos negligentes, imprudentes, imperitos, o inobservantes de los reglamentos o deberes, sino que
las acciones verificadas revistieron en sí mismas, entidad y aptitud causal para provocar la muerte –como efectivamente
ocurrió- sin que nada tenga de culposo la colocación deliberada y conciente de objetos que provocan una asfixia
mecánica casi inmediata y que son utilizados hasta el límite de la resistencia física y psíquica de un sujeto privado de su
libertad y en estado de absoluta indefensión (en el caso se había aplicado a la victima el llamado “submarino seco”),
concluyendo “…En síntesis, tanto el resultado muerte, como el de lesiones, deben poder ser imputados objetiva como
subjetivamente a la imposición de torturas, por lo cual se requiere, desde el punto de vista subjetivo y atento a la
penalidad, que el homicidio resultante sea a título de dolo, aunque sea eventual…”. Para Buompadre se trata de un
resulta preterintencional que no queda abarcado por el dolo del agente.-
83
Tal lo resuelto por la Sala II del Tribunal de Casación, en fecha 09/12/2008, autos caratulados “G., R.R. s/ Rec. de
Casación”, votos de los Dres. Celesia y Mahiques.-
84
Por lo tanto, concurrirá realmente la figura básica con el homicidio simple o agravado, cuando además de la tortura, la
víctima sea ejecutada mediante un acto independiente de aquella (Rafecas, obra citada, pág. 197).-
28

A diferencia de la previsión anterior, redactada por ley nº 14.616, el texto actual de la norma
ha eliminado como circunstancia agravante la calidad de que la víctima sea un perseguido político.-
Dificultades probatorias e investigativas de los delitos de tortura.-

Son numerosos los instrumentos internacionales de derechos humanos que ponen en cabeza de los
estados signatarios la obligación de prevenir, investigar y castigar estas aberrantes infracciones85. No
se trata de una actividad discrecional86. Empero, desde un plano objetivo, a pesar del riesgo de
acarrear responsabilidad internacional, dejando de lado en este trabajo las razones sociológicas que
los motivan87, en función del contexto situacional en que generalmente tienen lugar, como también
por los individuos que los protagonizan, el delito de tortura se caracteriza por presentarse como un
gran escollo a la hora de la acreditación de la materialidad criminal e identificación de los
involucrados, en el camino hacia la búsqueda de la verdad real de lo acontecido.-
85
Entre otros, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Torturas, arts. 1º, 6 y 8, la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas, los ”Principios relativos a la
investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" (Adoptado
por la Asamblea de la ONU en su Resolución 55/89 anexo, del 4 de diciembre de 2000), y el "Protocolo de Estambul".
También la obligación estadual deriva de la jurisprudencia dimanante de los organismos internaciones previstos en éstos
como entes de aplicación y control. Para el caso argentino, ha sido señalado en distintas ocasiones la imposibilidad de
desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole las investigaciones sobre
estos hechos (caso “Bueno Alves vs. Argentina”, párrafo 90), remarcándose también que de otro modo “…se negaría el
efecto útil de las disposiciones de la Convención Americana en el derecho interno de los Estados Partes, y se estaría
privando al procedimiento internacional de su propósito básico, por cuanto, en vez de propiciar la justicia, traería
consigo la impunidad de los responsables de la violación…” (Caso “Bulacio vs. Argentina”, sentencia de 18 de
septiembre de 2003, párrafo 116), e incluso poniéndose el énfasis en el notorio retardo en la investigación sin que exista
explicación razonada ("Caso Bayarri vs. Argentina", sent. del 30 de octubre del 2008, párr. 117). Asimismo ver en el
apartado pertinente el fallo E. 224. XXXIX. “Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal” (del
23 de diciembre de 2004).-
86
El Informe provisional del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez, presentado de conformidad con la resolución 67/161 de la Asamblea
(Sexagésimo octavo período de sesiones, tema 69 a), del programa provisional, A/68/150), párrafo 63 refiere que la
decisión de realizar o no una investigación no es discrecional, sino que constituye una obligación con independencia de
que se presente o no una denuncia. La decisión del Comité contra la Tortura en el conocido caso “Blanco Abad c.
España”, en el que se consideró que una demora relativamente breve constituía una violación del artículo 12 de la
Convención contra la Tortura, confirma la interpretación según la cual una pronta investigación, para que sea eficaz, debe
iniciarse en un plazo de horas o, como mucho, de días.-
87
Ver al respecto, la nociones de banalización de la tortura y de burocratización de los derechos humanos aludidas, por
Iñaki Rivera Beiras, con expresa remisión al trabajo de Hanna Arendt, Eichmann en Jerusalen. Un estudio sobre la
banalidad del mal. Barcelona: Ed. Lumen, año 2003.
29

De entre los distintos medios de prueba tradicionales, además de los indicios médicos88, la
acreditación de los extremos de la imputación por vía de la recolección de testimonios cumplirá un
papel esencial en aquella tarea. Ello, pues según el caso, se podrá contar con el propio relato del
damnificado o bien de terceros que hayan tomado conocimiento del hecho por medio de sus
sentidos89.-
Pero este dispositivo acreditativo fundamental para el esclarecimiento, muchas veces puede
verse entrometido por el temor de los perceptores a represalias futuras, particularmente cuanto se
trate de declarantes (víctimas o no) detenidos en el mismo establecimiento en que evento tuvo
lugar90. En estos supuestos, sin perjuicio del necesario apartamiento de sus funciones de los
involucrados, deberán adoptarse las medidas precautorias adecuadas garantizando a los
comparecientes al proceso las seguridades indispensables para su integridad personal91.-
Por esta razón, no pueden soslayarse, como se aprecia en la práctica en forma frecuente, los
indicios de oportunidad derivados de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y de las personas,
88
Los exámenes médicos y psicológicos, revisten vital importancia con el norte de verificar el daño causado por el trato
impuesto (“intensidad”), la experticia deberá ser exhaustiva, completada mediante fotografías, radiografías u otros
estudios médicos, practicada con la mayor antelación posible, y en lo posible por personal ajeno al lugar de alojamiento
en que estas tuvieron lugar en su caso. En esta última dirección, la precaución fue sostenida por la Sala Primera del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (sentencia del 22/09/2005, causa N° 19.377).-
89
En este sentido, se menciona en el informe del año 2012 del Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos
(RNCT) “…reafirmamos que aunque no sean denunciados habitualmente (producto de su naturalización o de los
obstáculos en el acceso a la justicia), los testimonios recogidos en el contacto regular y directo con los presos y las
presas dan cuenta de las profundas afecciones que esta multiplicidad de prácticas provocan. Esto exige romper con la
lógica de la “verdad judicial” en su modelo clásico de “denuncia-investigación judicial-constatación directa, entonces,
veracidad de los hechos” como única fuente de diagnóstico sobre el fenómeno. Ello implica superar las concepciones
restrictivas de la tortura asociada a la “constatación” de lesiones físicas y colocar en el centro del proceso de
verificación de los hechos la palabra de las víctimas…”
90
En estos casos, el ya referido “Protocolo de Estambul”, estipula que cuando los declarantes se encuentren detenidos,
ante la posibilidad que el interrogatorio pueda generar riesgo de sufrir represalias futuras, los entrevistadores deberán
tener gran cuidado de no exponerlos en peligro, recomendando que se preferirá una "entrevista en grupo" o bien, se
buscará un lugar en el que pueda mantener una entrevista privada y donde el testigo se sienta seguro para hablar con toda
libertad (punto C ‘Procedimientos para la investigación de casos de tortura’, 2, c). Asimismo, sugiere pautas a fin de
optimizar la entrevista frente a un potencial torturado, debiendo estimularse que se utilicen “todos sus sentidos para
describir lo sucedido”, precisa que debe preguntarse “qué es lo que vio, olió, oyó y sintió” (punto C, 1, f).-
91
Así, además de las posibilidades que prevean los códigos procesales respectivos (vgr. art. 233 bis del CPPBA,
incorporado por ley nº 14253), deberán arbitrarse los medios para que esa deposición sea practicada ante autoridades
judiciales, y buscándose un adecuado equilibrio entre la reubicación de la persona a esos fines y la evitación de conculcar
otros derechos. La ley nacional nº 26.827, que crea el Sistema Nacional de Prevención de la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (sancionada el 28/11/ 2012 y promulgada de hecho el 7/01/2013), y en su art.
54, prevé la articulación de un programa destinado a otorgar protección a aquellas personas privadas de la libertad que se
encuentren expuestas a intimidaciones y/o represalias como consecuencia de las denuncias o informaciones que hubiesen
proporcionado a los integrantes de ese sistema. Asimismo, es de mencionar el Programa Nacional de Protección a
Testigos e Imputados de la Ley nº 25.764.-
30

considerando especialmente que se trata de un núcleo reducido de autores, circunscripto aún más por
la especificidad de la división de función pública.
La inspección judicial a los establecimientos de detención, se presenta en la actualidad como
la forma más eficaz no sólo para prevenirla 92, sino para tomar inicialmente conocimiento de estos
actos, e impulsar su investigación desde la notitia criminis enterada93.-
Pero la eficacia del monitoreo se ve aunada a ciertas condiciones que, de no considerarse,
arrojará efectos contraproducentes94. Se deberá llevar a cabo bajo protocolos de actuación que
contemplen evitar poner en riesgo de venganzas futuras a los potenciales denunciantes,
brindándoseles garantías de seguridad, y cuidando de no dejar pasar detalles que puedan hacer pensar
estar frente a un caso de tortura95.-
La dificultad demostrativa estará directamente vinculada al cuadro fáctico en el que tenga
lugar el acto, siendo una herramienta útil una reconstrucción histórica -retrospectiva y prospectiva-
de lo acontecido: es decir, la recolección por distintos medios de datos que constaten los instantes
92
La aludida ley nº 26.827, que consagra el Mecanismo Nacional para la prevención de la Tortura, expresamente
reconoce las inspecciones como principio esencial (art. 5º), creando el comité nacional contra la tortura y autorizando a
concretar monitoreos y entrevistas con personas privadas de su libertad.-
93
No debemos olvidar las omisiones punibles conexas a la tortura, incorporadas mediante la ley n° 23097, que entre otras
tipifica la omisión de denunciar estos hechos (art. 144 quater, inc. 2°, CP). Novedosa e interesante aparece la posibilidad
que desde la propia orbita estatal se autorice a funcionarios integrantes de la defensa a representar a las víctimas de estos
delitos como querellantes. Así el caso de la Ley Orgánica de la Defensa Pública del Chubut (texto conf. Ley V - N° 139
promulgada por Decreto N° 854/12 del 8/06/2012), cuando en su artículo 20, al regular las funciones de los Defensores
Públicos, menciona que, a más de ejercer la defensa de las personas en general en toda causa de naturaleza sancionatoria,
acuerda “…En ningún caso ejerce la representación de quien pretende intervenir como querellante o actor civil en el
proceso penal, a excepción del patrocinio y/o representación en causa penal de cualquier persona víctima de tortura,
tratos crueles, inhumanos y/o degradantes y, en general, de violaciones a los derechos civiles y políticos, cometidos por
funcionarios Públicos u otras personas en el ejercicio de funciones públicas, a instigación de aquéllos o con su
consentimiento o aquiescencia, que manifieste su voluntad de denunciar el hecho y/o constituirse como querellante y/o
actor civil.”. Los resultados estadísticos obtenidos resultan reveladores de la productividad de la experiencia chubutense
(ver más datos y estadíticas en www.defensachubut.gov.ar). Como complemento debe recordarse las “Reglas de
Brasilia”, al considerar a las personas privadas de su libertad como especialmente vulnerables, promoviendo su efectivo
acceso a la justicia (capítulo 2).-
94
Un buen parámetro lo da la Guía Práctica de “Monitoreo de Lugares de Detención” de la Asociación para la
Prevención de la tortura, que partiendo de los beneficiosos resultados que surgen de las visitas a los lugares de detención
como forma de prevenir la tortura, estructura las condiciones en las que éstas se deben ser practicadas, abarcando los
momentos previos y los preparativos, la visita y entrevista en sí, como así también la realización de los informes y
seguimiento.-
95
De tal modo, el ‘Protocolo de Estambul’ afirma como primer parámetro: las visitas a los reclusos no deben tomarse a la
ligera. Continúa explicando que las desinteligencias que pueden acontecer son susceptibles de generar graves
consecuencias, indicando que una visita única sin un seguimiento que garantice la seguridad ulterior de los entrevistados,
puede ser peligrosa; y en ciertos casos, una visita no seguida de otra puede ser incluso peor que ninguna visita.
Particularmente, menciona “…Ciertos investigadores de buena voluntad pueden caer en la trampa de visitar una cárcel
o comisaría sin saber exactamente qué es lo que están haciendo. Pueden obtener una visión incompleta o falsa de la
realidad. Inadvertidamente pueden poner en peligro a unos presos que quizá nunca vuelvan a ver. Ello puede además
dar una coartada a los torturadores, que utilizarán el hecho de que personas del exterior hayan visitado su prisión y no
se hayan percatado de nada…” (Cap. IV).-
31

previos y posteriores a que la víctima haya tomado contacto con los eventuales autores de la
tortura96; resultando asimismo imperiosa la readecuación de las estructuras y recursos estatales de
investigación tanto judicial como pericial para garantizar la posibilidad de satisfacer el mandato de
seriedad en la determinación judicial de los hechos de estas características97.-
Un enfoque especial se ha postulado para aquellos casos en que las graves violaciones a
Derechos Humanos provengan de una maniobra sistemática y generalizada impulsada y sostenida
por el Estado. En tanto que, probadas éstas prácticas en esas condiciones, la existencia del lugar en el
que se ejecutaban (vgr. CCD, en el caso nacional), y la circunstancia de que la víctima haya estado
presente en el mismo durante ese período, no se requerirá la verificación del acto concreto o puntual
ni de los elementos de tortura, ni del nexo entre éstos y el presunto autor98.-
La tortura como delito de lesa humanidad.-

La existencia de actos de tortura perpetrados por funcionarios del estado no significa que
deban ser calificados per se como delitos de ‘lesa humanidad’. Para ello deberán verificarse sus
notas características, siendo de relevancia el análisis del art. 7 del Estatuto del Tribunal Penal
96
Válido resulta señalar la presunción sostenida por la CIDH para estos delitos, invirtiendo la carga probatoria,
poniéndola en cabeza del Estado para merituar su responsabilidad, en los siguientes términos: “…La Corte estima que
los malos tratos y torturas fueron practicados por las mismas personas que secuestraron y dieron muerte a los jóvenes.
La Corte al haber establecido que los responsables de estas últimas conductas eran miembros de la Policía Nacional
(…) es del caso concluir que los autores de los malos tratos y torturas que se produjeron en el lapso que medió entre la
captura y la muerte, fueron agentes del Estado, ya se trate de los investigados y acusados en los procesos internos, o de
otros. Debe tenerse en cuenta, al respecto, la presunción establecida por la Corte Europea al considerar responsable al
Estado por los malos tratos que exhibe una persona que ha estado bajo la custodia de agentes estatales, si las
autoridades son incapaces de demostrar que estos agentes no incurrieron en tales conductas.” (Caso “Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, considerandos nº 169 y 170. En el mismo sentido sobre la receptación de tal
presunción, el TEDH en el caso “Ribitsch c. Austria”, sentencia del 4 de diciembre de 1995). Desde ya que, en modo
alguno podrá ser considerada una regla aplicable al proceso penal en el que el juzgamiento sea puesto en cabeza de
personas físicas.-
97
Conforme se desprende de las exigencias del sistema interamericano de derechos humanos. Por todos, ver el citado
caso “Bulacio vs. Argentina” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-
98
En virtud de las especiales características de los delitos, la responsabilidad penal podrá derivar de la acreditación de la
relación entre el presunto autor –vgr. responsable del establecimiento-, el lugar de detención y la permanencia de la
víctima en el sitio. Ello ha sido una constante presente en los juicios practicados a los principales responsables de los
crímenes encuadrados en el plan sistemático instaurado por la última dictadura cívico-militar padecida por nuestro país.
La postura encuentra respaldo en la CIDH, organismo que ha sostenido que: “…una política de desapariciones,
auspiciada o tolerada por el Gobierno, tiene como verdadero propósito el encubrimiento y la destrucción de la prueba
relativa a las desapariciones de los individuos objeto de la misma. Cuando la existencia de tal práctica o política haya
sido probada, es posible, ya sea mediante prueba circunstancial o indirecta, o ambas, o por inferencias lógicas
pertinentes, demostrar la desaparición de un individuo concreto, que de otro modo sería imposible, por la vinculación
que ésta última tenga con la práctica general.” (Corte IDH, Caso “Godínez Cruz”, Sentencia de 20 de enero de 1989).-
32

Internacional anexo al Tratado de Roma, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico mediante ley
nº 25.390 –B.O. 23/01/01- (conf. Barbero, ob. cit.).-
Según dicha normativa, por crimen de lesa humanidad deberá entenderse “…cualquiera de
los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra
una población civil y con conocimiento de dicho ataque…”, entre los cuales se menciona la tortura
(apartado “f”), entre otros.-
Es decir que, el alcance estará dado por los términos que califican al ataque, esto es que sea:
“generalizado” –como sinónimo de ‘masivo’, desde el punto de vista de los destinatarios de las
agresiones-, y “sistemático” –que tiene en mentas la existencia de un objetivo político, la
perpetración de un acto criminal a gran escala, la repetida y continua comisión de actos inhumanos
conectados entre sí, la preparación y uso de significativos recursos públicos o privados (militares o
no), y que en la formulación y adopción del plan metódico se encuentren involucradas autoridades
militares o políticas de alto nivel99-.-
La repercusión práctica más importante de esa categorización se notará especialmente a la
hora de alegar frente a ellos la prescripción de la acción penal, con consecuencia directa en la
absolución del acusado de haberlos cometido. La normativa y jurisprudencia nacional es reiterada en
consagrar la inoperatividad de este instituto receptando el criterio sostenido en el ámbito
internacional de los derechos humanos en relación a la imprescriptibilidad de estos delitos100.-
Jurisprudencia de la C.S.J.N.-
CSJN, “Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312, sent. del 24/08/2004)101.-
99
Así fue definido la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en fecha
15/10/2009, en la causa n° 26782. Ver asimismo, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re
“Derecho, René Jesús” (11/07/2007; Fallos, 330:3074). En el mismo sentido, la Corte Interamericana ha indicado que los
crímenes contra la humanidad incluyen “…la comisión de actos inhumanos […] cometidos en un contexto de ataque
generalizado o sistemático contra una población civil…” (Casos “Almonacid Arellano”, párr. 96, y “Bueno Alves”, párr.
87).-
100
La “Convención sobre desaparición forzada de personas" -ley nº 24.556, art. VII- y la "Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" -ley nº 24.584- son los instrumentos
que regulan la materia. Asimismo, ver lo dicho por el más alto Tribunal de la Nación en la causa “Arancibia Clavel”
(Fallos, 327:3312), y por la CIDH en el caso “Barrios Altos vs. Perú”. En el caso “Esposito” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (23/12/04), la inviabilidad del instituto en cuestión fue declarada para una hipótesis en la cual no se
verificaban los requisitos de típicos de los delitos de lesa humanidad, pero la recepción de ese criterio tuvo en miras los
argumentos dados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Bulacio vs. Argentina”, y la necesidad
de su acatamiento a fin de evitar responsabilidad al Estado Nacional, aunque limitado para ese proceso en concreto sin
que quepa a priori establecer reglas generales de extensión a otros similares.-
101
Presupuestos de hecho: El TOCF Nº 6 condenó a Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua, como autor del
delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h del Código Penal (asociación ilícita agravada, ley 23.077) en concurso
real con el de participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
33

La Corte valora la aplicabilidad del instituto de la prescripción en función de los llamados
delitos de lesa humanidad102, reconociendo que la garantía que importa que el hecho sometido a la
jurisdicción pierda vigencia por el transcurso del tiempo, encuentra excepción ante actos que
constituyan aquellos crímenes.-
Así, en los considerandos 20 y 21 del voto mayoritario, sostuvo: “Que el fundamento común
del instituto de la prescripción, independientemente del objeto al que aluda -de la acción o de la
pena-, es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del tiempo entre el
hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma,
como así también que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para
pasar a ser un mero hecho histórico anecdótico. En definitiva escapa a la vivencia de sus
protagonistas y afectados. Que la excepción a esta regla, está configurada para aquellos actos que
constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser
vivencia dos por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que
no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad
internacional misma.”.-
Pero yendo más allá en su análisis, determina el alcance y el modo de articulación de esta
regla ante hechos cometidos con anterioridad a la normativa que le dio receptación expresa en el
ordenamiento jurídico internacional.-
De tal modo, optó por su aplicación retroactiva en función del derecho internacional público
de origen consuetudinario, razón por la que no se estaría forzando el presupuesto de la prohibición de
la retroactividad de la ley penal: “Que esta convención [sobre la imprescriptibilidad de los crímenes
de guerra] sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya
vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De
de dos o más personas de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni. La Sala I de la Cámara Nacional
de Casación Penal casó parcialmente el fallo, a raíz del recurso interpuesto por la defensa, en cuanto había condenado por
asociación ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita
simple. La Corte Suprema, por mayoría, dejó sin efecto la sentencia apelada por la querella en representación del
gobierno chileno. El criterio sentado es reiterado en la causa “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso extraordinario”,
sentencia del 17 de febrero de 2009.-
102
“Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro
tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos -entre los que debemos contar el formar parte de un
grupo destinado a llevar adelante esta persecución-, pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque
atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional. Que en consecuencia
el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe,
también es un crimen contra la humanidad.” (considerandos 16 y 17 de la mayoría).-
34

esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un
principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de
los hechos.” (Considerando 28).-
CSJN, "Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal

promovido por su defensa" (E. 224. XXXIX, sent. del 23/12/2004).-
Partiendo del precedente “Bulacio”, el máximo tribunal nacional entendió que la declarada
responsabilidad internacional del Estado Argentino por la deficiente tramitación de aquel expediente,
resultaba de cumplimiento obligatoria (art. 68.1, CADH). En consecuencia, proyectó que la
confirmación de la decisión del inferior por la cual se declaraba extinguida por prescripción la acción
penal resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y
daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado.-
Concluyó: “…el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado
considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar inaplicables al sub lite las
disposiciones comunes de extinción de la acción penal por prescripción en un caso que, en
principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de derecho internacional incorporadas a
nuestro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad ("Convención sobre desaparición
forzada de personas" -ley nº 24.556, art. VII- y "Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" -ley 24.584-)…”, disponiendo por
unanimidad la reapertura de la causa por la muerte del joven Walter Bulacio, revocando la decisión
del inferior de declarar extinguida la acción penal por prescripción y sobreseer definitivamente en la
causa a Miguel Ángel Espósito, por el delito que había sido oportunamente acusado103.-
CSJN, “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas

Armadas en cumplimiento del Decreto nº 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional” (30/12/1986,
fallos 309:05).-
En el contexto del entendimiento de los recursos extraordinarios interpuestos contra la
sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y correccional Federal,
mediante la cual se condenó a los imputados Jorge R. Videla, Emilio E. Massera, Roberto E. Viola, y
103
Recién a fines del mes de septiembre del año 2013, luego de 22 años de la muerte de Walter Bulacio, se iniciaron en el
Tribunal Oral en lo Criminal Nº 29 de Capital Federal las audiencias de juzgamiento al ex comisario Miguel Ángel
Espósito por el delito de privación ilegal de la libertad.-
35

Armando Lambruschini104, y en particular al tratar el planteo defensista que recaía en cuestionar la
aplicación del art. 514 del Cód. de Justicia Militar 105, la Corte tuvo ocasión de practicar importantes
observaciones en lo concerniente a la intervención criminalmente responsable de los altos mandos
militares por hechos ilícitos cometidos en aquella época, expidiéndose sobre la aplicabilidad de la
teoría de Roxin fundada en la utilización del autor de un aparato de poder organizado.-
En virtud de ello, el Tribunal afirma que la inteligencia realizada por el inferior -aplicando
forzada y analógicamente el art. 514 y declarando a los acusados autores mediatos de esos delitos- ha
configurado una interpretación extensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y les ha atribuido
un grado de participación más pleno agravando su situación, lo que está vedado por el principio
constitucional de legalidad del régimen penal nacional106. Indicó que “…en las circunstancias
104
La sentencia del inferior atacada tuvo por demostrado que en fecha cercana al 24 de marzo de 1976, algunos de los
procesados, en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la
subversión terrorista, que básicamente consistía en: a) capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, de
acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia;
c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d)
someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones en la más
absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche,
mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar de
alojamiento; y f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser
luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado
físicamente. Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la
subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto. Asimismo, se garantizaba la impunidad
de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de
informes, y la utilización del poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias
realizadas eran falsas y respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno. Para permitir su
cumplimiento, los Comandantes dispusieron que los ejecutores directos fueran provistos de los medios necesarios, ropa,
vehículos, combustibles, armas, municiones, lugares de alojamiento de los cautivos, víveres y todo otro elemento que se
requiriera. Que en virtud de las órdenes impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de privación
ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados -como los robos producidos,
consecuencia del sistema adoptado-.-
105
Estas defensas argüían que el sentenciante incurrió en un indebido análisis del art. 45 del Cód. Penal, pues sostenían
que el art. 514 del Cód. de Justicia Militar no contemplaba un supuesto de autoría, sino que establece una ficción de
responsabilidad referente sólo a los subordinados, por lo cual al emplearlo para calificar la conducta de sus asistidos, se
ha realizado una interpretación extensiva que afecta la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional.-
106
El sentenciante inferior analizó el encuadramiento de la conducta de los procesados de acuerdo con las reglas de los
arts. 513 y 514 del Cód. de Justicia Militar. Sostuvo así que el primero de dichos artículos establece que en los delitos de
jurisdicción militar, la participación será considerada y reprimida según las pautas del Código Penal, salvo los casos
expresamente previstos para determinadas situaciones; y que el art. 514 es la excepción a esta regla, pues determina que
en los delitos cometidos por la ejecución de una orden del servicio, el único responsable es el superior que la dio; a quien
asignó carácter de autor mediato por aplicación del principio del dominio del hecho –que consideró esencial para la
determinación de aquél- estimando que coexiste con el autor inmediato voluntario y consciente de la ejecución. Por el
contrario, la Corte estableció que la interpretación del art. 514 del Cód. de Justicia Militar que se ha efectuado no resulta
adecuada a derecho.-Cuestiona, luego de un breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho
comparado, que el sentenciante admite -fundado en la tesis de Roxin- la coexistencia de la autoría mediata, con la figura
del ejecutor responsable -autor inmediato-, situación que aún se daría en el supuesto en que se dominara la voluntad de
éste a través de un aparato organizado de poder, en el que el ejecutor sería sustituible y no actuaría como una persona
individual, sino como un engranaje de aquella maquinaria. En estas condiciones, sostienen que si lo determinante de la
36

fácticas que se han dado por probadas, el dominio mental del hecho y la realización de acciones
extra típicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede
representar otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los subordinados
realizaran las características de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad,
tormentos y demás delitos investigados; es decir que tal como sucedió en el caso, los que
impartieron las órdenes y brindaron los medios materiales para realizar los hechos ilícitos
analizados son partícipes como cooperadores necesarios, y no autores en los términos del art. 45
del Cód. Penal…”107. Es que en definitiva “…al emitir los procesados las órdenes verbales secretas
e ilegales para combatir el fenómeno terrorista, como así también al proporcionar a sus ejecutores
directos los medios necesarios para cumplirlas, asegurándoles que luego de cometidos los delitos no
serían perseguidos ni deberían responder por ellos, garantizando su impunidad, han realizado una
cooperación necesaria consistente en la contribución acordada con otros partícipes para la
comisión del hecho; es decir, que en el "iter criminis", su actividad coadyuvó a la realización del
delito, bien entendido que la circunstancia de que la responsabilidad penal de estos partícipes
primarios sea igual a la del autor, no significa que la estructura de su conducta sea la misma,
porque en todo caso ésta es ajena a la realización de la acción típica como ejecución…”.-
Por lo que, de este modo se confirma la sentencia apelada, aunque modificando la calificación
en cuanto a la calidad de la intervención criminal: de autores mediatos de los procesados deriva a la
de partícipes como cooperadores necesarios; manteniendo las penas impuestas oportunamente
atención a la equiparación punitiva dispuesta por el art. 45 del Código Penal108.-
autoría delictiva no es la realización de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los límites formales de
aquéllos, la legalidad de los delitos y de las penas, la "ley previa", queda sin fundamento, y así se lesiona el principio que
garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional.-
107
Valora en este punto que el hecho ha sido fijado por la sentencia como que "los cuadros inferiores tenían amplia
libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido a proceso civil o militar o eliminado
físicamente", con lo cual no se admite el grado de sometimiento a que estarían sujetos los ejecutores y que supone el
criterio del "aparato de poder" de Roxin.-
108
El fallo fue dictado con la disidencia de los Sres. Ministros Dres. Enrique Santiago Petracchi Jorge Antonio Bacquè,
quienes partiendo de la premisa de que, aún en el caso en que el ejecutor de un plan general, los superiores conservan el
dominio de los acontecimientos a través de la utilización de una estructura organizada de poder, circunstancia que los
constituye en autores mediatos de los delitos así cometidos. Refieren “Esta concepción de la autoría mediata es
plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura jerárquica de la institución militar posibilita, a quien se encuentra
en su vértice, la utilización de todo o parte de las fuerzas bajo su mando, en la comisión de hechos ilícitos. Ese es el
motivo por el cual, a juicio de esta Corte, el art. 514 del Cód. de justicia Militar conserva la responsabilidad de los
superiores, aun en aquellos casos en los cuales ejecutores sean plenamente responsables.”.-
37

Trata de Personas
Por Mariana Barbitta
Arts. 145 Bis del Código Penal.1 : “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años,
el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea
dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de
la víctima.”
Art. 145 ter: “En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años
de prisión, cuando:
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.
5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.

conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de
la educación o de la guarda de la víctima.
penitenciaria.
1 Mariana Barbitta, abogada penalista, docente de la Universidad de Buenos Aires, Universidad

Nacional de La Matanza, Universidad Nacional de Lomas de Zamora y Universidad de Palermo.
Presidenta de la Asociación de Mujeres Penalistas de Argentina (AMPA).
1
Art. 145 bis y 145 ter – M. Barbitta
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas
la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15)
años de prisión.
I.- Aclaración Previa.

El presente trabajo tiene como finalidad analizar dogmáticamente el delito de trata de personas
incorporado al Código Penal Argentino en el año 2008 y reformado en diciembre de 2012.
Es necesario aclarar previamente al lector, que el estudio de cada uno de los dos artículos que
regula el delito será efectuado desde una mirada crítica sobre el derecho penal y su impacto directo, en
las garantías constitucionales, pues en rigor, más allá del análisis especifico que se realice sobre los tipos
penales, no hay que olvidar que estamos utilizando la herramienta más violenta que tiene el Estado para
proteger los bienes jurídicos tutelados: la pena2.
Al profundizar el abordaje sobre la doctrina y jurisprudencia especializada en la materia, se
puede observar que, como ya ha ocurrido con la penalización de otras conductas (por ejemplo, todas
aquellas vinculadas con el tráfico de estupefacientes), el derecho penal –sin que ello sea una novedad-,
ha seleccionado para la aplicación del castigo a la población más vulnerable sin poder profundizar las
investigaciones y dirigir la sanción punitiva a quienes realmente, los instrumentos internacionales, han
identificado como tratantes. Veremos entonces que, sin perjuicio de reconocer el esforzado trabajo que
realizan los operadores del sistema penal, cierto es que a la luz de los casos judicializados podemos
advertir una selectividad que refleja la punibilidad de sectores absolutamente vulnerables que en la
actualidad se encuentran privados de su libertad. Este dato, a nuestro atender, no debería ser pasado por
alto cuando además, en los últimos tiempos ha crecido de manera llamativa la persecución penal de
mujeres que en los inicios de las investigaciones aparecen bajo el rotulo de “imputadas’ pero que en la
realidad, también son víctimas de la problemática social de la trata de personas.3
2 “...La función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo,
elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por
un estado totalitario...”. en Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro “Manual de
Derecho Penal. Parte General”, editorial Ediar, Buenos Aires, marzo 2009, página 5.
En palabras sencillas, más allá de alegrarnos en el cumplimiento por parte de nuestro país, del
compromiso internacional asumido en cuanto a la prevención, represión y sanción del delito de trata,
cierto es que, las estadísticas obtenidas de los casos judicializados evidencian una preocupante
selectividad de poblaciones vulnerables que, lo único que ha generado es una inflación en materia de
encarcelamientos que de ningún modo soluciona, el flagelo que importa, esta nueva forma de esclavitud
del siglo XXI.
La reforma del año 2012 es un claro ejemplo de ello que, ha posibilitado con el aumento de
penas y la exclusión del consentimiento como causal de atipicidad, el incremento de mujeres y hombres
en situación de encierro, desviando la mirada de aquellas situaciones sociales, culturales y políticas
(patriarcado, capitalismo, etc) que favorecen la reproducción de estas prácticas abusivas.
II.- Los antecedentes. El cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por

Argentina.
El delito de trata de personas se encuentra tipificado en el Libro II, Título V del Código Penal.
Fue introducido por la Ley 26.3644 el día 29/04/08 y modificado por Ley 26.8425 de fecha 26/12/12.
La incorporación del delito de Trata de Personas era una deuda que tenía la República Argentina
toda vez que nuestro país, es signatario en particular, del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa, la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocido como el Protocolo de Palermo.
3 El 40% de las tratantes son mujeres. De 74 procesamientos ordenados en todo el país, el 43% son
mujeres. Ver en este sentido, informe elaborado entre la Procuración General de la Nación y el
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). El informe puede verse en la
página oficial de la Procuración General: www.mpf.gov.ar.
4 Ley 26.364 “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas”, sancionada el
9/04/08 y promulgada el 29/04/08.
5 Ley 26.842 “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas”, sancionada el
19/12/12 y promulgada el 26/12/12.
3
Argentina, participó de la Conferencia Política de Alto Nivel que se realizó en Palermo, Italia,
de acuerdo con la resolución 54/129 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, firmándolo el
12/12/00.
Asimismo, con fecha 01/08/02, el Congreso de la Nación sanciona la Ley Nº 25.632 que, aprueba
la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional que consta de cuarenta y
un (41) artículos, y sus protocolos complementarios: a) para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, que consta de veinte (20) artículos, y b) contra el tráfico ilícito
de migrantes por tierra, mar y aire, que consta de veinticinco (25) artículos”, depositando en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas el instrumento de aprobación el 19/11/02.6
El propio protocolo afirma la necesidad de contar con un instrumento jurídico que pueda abordar
los aspectos específicos del delito de trata, siendo un complemento de la convención.
En su art. 2 se definen los fines del protocolo “prevenir y combatir la trata de personas,
prestando especial atención a las mujeres y niños; proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata,
respetando plenamente sus derechos humanos y, promover la cooperación de los Estados partes para
lograr esos fines”.
La obligación internacional asumida por nuestro país, mereció la redacción de la primera de las
leyes en materia de trata de personas (2008) que además, de incorporar al Código Penal los arts. 145 Bis
y 145 Ter agregaba, en su artículo 6º la enumeración de los derechos de las víctimas. Esta misma
protección se mantuvo en la ley reformada del año 2012 con prescindencia del rol de denunciante o
querellante que tuviese la víctima, en los procesos penales correspondientes y, hasta el logro efectivo de
las reparaciones pertinentes.
Como veremos en los capítulos que siguen, la ley no solo tuvo en miras la tipificación del delito
sino además, la regulación de los derechos acordados a las víctimas de trata de personas. Ello tiene
fuerte impacto pues la mayoría de ellas son extranjeras.7
II.- a) Disposiciones constitucionales relativas a la trata de personas y esclavitud.
6 Gianelli Dublanc, María Laura “Medidas legislativas y de otra índole adoptadas por los Estados en
relación a la Trata de Personas”, Misión con funciones regionales para el Cono Sur, Organización
Internacional para las Migraciones, Buenos Aires, 2005.
7 “…El 29 % de las víctimas fueron de nacionalidad boliviana, el 20 % argentina, el 21 % paraguaya, el 12 % peruana y el 12

% dominicana…”, ver informe elaborado por la UFASE en www.mpf.gov.ar.
La Constitución dispone en su artículo 15 que “En la Nación Argentina no hay esclavos; los
pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las
indemnizaciones a que dé lugar esta declaración…’, agregando que “…Todo contrato de compra y
venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el
solo hecho de pisar el territorio de la República…” Asimismo declara en su artículo 17 que ningún
servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley.
Además de los arts. 15 y 17 de la Constitución Nacional, a partir de la reforma constitucional de
1994, varios instrumentos de derechos humanos tienen jerarquía constitucional y ello exige, un análisis
más completo de todas aquellas prohibiciones contenidas en esas normas internacionales. En este
sentido, el artículo 75 inciso 22 determina que corresponde al Congreso:
“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”.
De la enumeración precedente se desprende que, los artículos 15 y 17 se complementan con las
siguientes disposiciones:
a) Declaración Universal de Derechos Humanos:
Artículo 4.- Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la
trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas
b) Convención Americana sobre Derechos Humanos
5
Artículo 6.- Prohibición de la esclavitud y servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la
trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio [...]
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 8.-
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán
Prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre
d) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Artículo 6.- Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de
carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación
de la prostitución de la mujer.
e) Convención sobre los Derechos del Niño
Artículo 34.- Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas
las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes
tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.
Artículo 35.- Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la
trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
Cada uno de los mencionados artículos exige a las autoridades nacionales, la obligación de
erradicar todas aquellas prácticas abusivas que reproduzcan la trata de personas. En este sentido, la
reciente creación de la Procuraduría de Trata de Personas y Secuestros Extorsivos8 en el ámbito, de la
8 Resolución PGN Nro. 805/13 de fecha 30/04/13 suscripta por la Dra. Alejandra Gils Carbo,
Procuradora General de la Nación.
Procuración General de la Nación es una muestra del trabajo que viene llevando adelante el Estado
Nacional con miras a minimizar los riesgos que se producen como resultado, de estas prácticas ilegales.
Asimismo, con fecha 06/08/08 se creó la Oficina de Rescate y Acompañamiento a las Personas
Damnificadas por el Delito de Trata9, en el ámbito de la Jefatura de Gabinete del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, con el objetivo de erradicar –entre otras cosas- los
patrones socioculturales que reproducen la desigualdad de género y contribuyen a la violencia de
género.
Si bien, resta aún mucho camino por recorrer cierto es que, la creación de ámbitos específicos
ayudan a la minimización de la problemática de la trata de personas.
II.b) Consideraciones generales sobre el delito de trata de personas.
El término trata de blancas (hacía referencia al tráfico de mujeres de tez blanca del oeste
europeo) fue utilizado en 1902 para distinguir esas conductas del comercio de esclavos negros
desarrollada en el Siglo XIX. “...Habitualmente se ha escuchado hablar de trata de blancas refiriéndose
con ello a los proxenetas que viven del trabajo de mujeres que ejercían la prostitución para ellos...”.10
Ha sido considerado por un sector de la doctrina como, las nuevas formas de dominación (un
comercio sumamente redituable) y de esclavitud (posición de dominio económico, capitalismo,
explotación de unos países sobre otros, forma de violencia de género).
9 Resolución 2149 de fecha 06/08/08. En este mismo ámbito, se creó la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de
Oferta de Comercio Sexual que tiene a su cargo la aplicación y cumplimiento del Decreto PEN N° 936/2011 que establece la
prohibición de la publicación de avisos de comercio sexual, por cualquier medio, con el fin de prevenir la trata de personas
y erradicar paulatinamente los patrones socioculturales que reproducen la desigualdad de género y sostienen o generan
violencia contra las mujeres.
10 Cilleruelo, Alejandro: “Trata de personas para su explotación”, LL, 2008-D, 781, página 1.
7
Se ha ampliado el término explotación incluyendo la trata laboral, la sexual, la pornografía, la
venta de órganos, los matrimonios serviles.
El mayor porcentaje de víctimas se encuentra entre mujeres y niños y en estos últimos años se ha
incrementado la trata laboral superando los números respecto de la trata con fines de explotación sexual.
Como causas que permiten la reproducción de estas prácticas abusivas tenemos que mencionar la
pobreza, el desempleo, la escasa educación, la falta de información y, las desigualdades entre hombres y
mujeres presente en sociedades patriarcales, la discriminación de género.
Si bien las cifras aún no están determinadas, algunos sectores consideran que el delito ocupa el
primer lugar como actividad lucrativa ilegal en el mundo, superando el tráfico de drogas y el de armas.
En nuestro país, entre 1906 y 1910 operó una organización a cargo de un hombre de origen
polaco (Zwi Migdal) quién organizaba traslados a los países de Europa para reclutar mujeres a las que
se les prometía matrimonio en la Argentina para luego, encerrarlas y obligarlas a ejercer la prostitución.
El hecho salió a la luz por la denuncia de una de sus víctimas Raquel Liberman.
“...Nuestro país fue bastante tiempo campo propicio para la trata de blancas. Al amparo y
atracción de la liberalidad de nuestras leyes, del pujante desarrollo económico y del gran aluvión
inmigratorio, verdaderas asociaciones, formadas casi en su totalidad por extranjeros, hicieron de la
trata de mujeres un remunerador comercio que comprendía desde la importación hasta la adecuada
colocación en el mercado local...”.11
II.b) 1.- El concepto de trata de personas.
En cuanto al concepto de trata de personas, el Protocolo de Palermo refiere en su art. 3º, apartado
a):
“Por `trata de personas´ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la
11 Fontán Balestra, Carlos “Delitos contra la integridad sexual. Trata de personas”, Tratado de Derecho
Penal, editorial Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007.
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos, o servicios forzados, la esclavitud
o las practicas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órgano”12.
Como se advierte, la definición que contempla el instrumento internacional, ha extendido las
finalidades de explotación no solo a la sexual sino a distintas problemáticas como son la explotación
laboral, servicios forzados, la extracción ilícita de órganos, entre otras.
Esta extensión de las finalidades de trata ha sido receptada por la doctrina en forma positiva al
decir, “...Así, el Protocolo contiene la primera definición internacional de “trata de personas”. Se
requiere de una aproximación a la trata diferente a la contenida en la Convención de 1949, la cual
solamente se centraba en la prostitución y consideraba que todo tipo de prostitución, fuere voluntaria
o forzada, era trata...”.13
Se ha coincidido, que la trata de personas es una de las modernas formas de esclavitud,
generando un comercio humano que garantiza para los autores (en la mayoría de los casos), ganancias
económicas que superan los beneficios obtenidos respecto del tráfico de estupefacientes y el tráfico
ilegal de armas.
Maximiliano Hairabedián define a la trata de personas como “...una versión moderna e insidiosa
de la esclavitud…”14
Asimismo, en cuanto a las ganancias obtenidas se ha dicho que “...La trata de personas es la…
actividad que más ingresos genera al crimen organizado, después del narcotráfico y el tráfico de armas,
según estimaciones del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)...”.15
12 Artículo 3º, del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional
13 Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A”, segunda edición actualizada y
reestructurada, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, noviembre 2011, página 282.
14 Hairabedián, Maximiliano. “Tráfico de Personas”. La trata de personas y los delitos migratorios en el

derecho penal argentino e internacional. Apéndice legislativo. Editorial, Ad-Hoc, Monteagudo.
Provincia de Buenos Aires, agosto 2009, página 15.
9
Las definiciones de trata de personas afirman la existencia de una relación de sujeción especial
entre el autor y la víctima que se materializa como un binomio sujeto-objeto donde la víctima de trata es
considerada una cosa.
En este sentido, Cilleruelo define a la trata de personas como “...una modalidad delictiva por la
cual se establece entre la víctima y los delincuentes una relación de sujeto-objeto, donde al objeto
únicamente se lo mantiene en condiciones de vida exclusivamente en la medida que reporte ingresos
económicos. La persona es lisa y llanamente una cosa que acarrea beneficios, cuando deja de darlos,
los delincuentes se desprenden de las víctimas...”16.
Otro sector de la doctrina focaliza la definición en términos de un aniquilamiento de distintos
derechos garantizados a los ciudadanos como la libertad, la dignidad, la libre disposición del cuerpo,
entre otros, considerando que la configuración del delito de trata de personas debe ser, entendido como
un delito de lesa humanidad.
Esta postura ha sido mantenida en particular, por los representantes de organismos no
gubernamentales17 dedicados a la lucha por la erradicación de la trata de personas.
“...Los crímenes contra la humanidad son actos serios de violencia que dañan a los seres
humanos privándolos de lo que es más esencial para ellos: su vida, libertad, bienestar psíquico, salud
y/o dignidad...La trata de personas es pues un delito de lesa humanidad y, por tanto, debería tener
penas acordes a dicha gravedad...”.18
15 Niremperger, Zunilda y Rondan, Francisco “Mercaderes de Vidas. Una visión histórica, sociológica y
jurídica del delito de trata de personas”, prólogo del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, editorial Contexto,
Chaco, marzo 2010, página 41.
16 Cilleruelo, ob,cit.
17 Esclavitud Cero. Abordaje integral de la trata de personas a cargo de Mercedes Assorati

(Coordinadora General), Susana Fraidenraij (Coordinadora Legal) y Cinthia Belbussi (Asesora Legal). La
información relativa a la ONG pueden verse en www.esclavitudcero.wordpress.com.
18 Assoratti, Mercedes “Obligación del Estado Argentino de reparar a las víctimas de trata de
personas”, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional sobre Trata de Personas, realizado en
Buenos Aires en el año 2008, citada por Flores, Ercilia R y Romero Díaz, María “Trata de personas con
fines de explotación”, editorial Lerner, Córdoba, junio 2009, páginas 54-55.
Por su parte, Hugo D Bauché define el delito de trata como “...la negación de los derechos
fundamentales de las personas (…) es la negación de la persona, su anulación en tanto sujeto de
derecho. Convertir a las víctimas, en una cosa y quebrar su subjetividad es el medio que tienen los
operadores de las redes de explotación para lograr someterlas y así entregarlas a los requerimientos de
los usuarios, con el fin de obtener a costa de ellas un beneficio económico u otro tipo de
contraprestación. Mediante la palabra `trata´-termino oficial utilizado por las Naciones Unidas- se
hace referencia al comercio de seres humanos ya sea hombres, mujeres, niñas o niños con fines de
explotación...”19.
Todos los autores coinciden en resaltar que la problemática de la trata de personas, si bien no es
novedosa, ha impactado en el mundo a partir de la utilización de instrumentos tecnológicos que
posibilitan con mayor intensidad la captación de las víctimas en sus condiciones de esclavas facilitando
de este modo la explotación (laboral, sexual, venta ilícita de órganos, etc).
“...La delincuencia organizada no ha irrumpido de repente en la historia de la criminalidad sino
que, por el contrario, ha ido evolucionando hasta presentarse, en los tiempos actuales, como un
fenómeno nuevo y con sustanciales diferencias respecto de las formas tradicionales. La moderna
preocupación en el tema no implica pues, en modo alguno, que estamos frente a un problema de nueva
aparición, pero significa que la voz de la amenaza ha sonado más fuerte que nunca [Gómez de Liaño,
Fonseca-Herrero, Marta, Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación, Colex,
Madrid, 2004, p.29)]...”.20
II. c) El circuito de la trata de personas en la Argentina.
En nuestro país, existe un predominio de la trata interna sobre la internacional. Algunas provincias
como puntos de origen: Misiones, Tucumán, Jujuy, Entre Ríos, Santa Fe, Córdoba.
19 Bauché, Hugo Daniel. “Trata de personas. Cosificación y negación de la persona como sujeto de
derecho”. Ediciones Jurídicas- Eduardo Lecca editor, Buenos Aires, Marzo 2010, página 7.
20 Luciani, Diego Sebastián “Criminalidad organizada y trata de personas”, editorial Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, septiembre de 2011, página 12.
11
Otras provincias como puntos de destino: Buenos Aires, Córdoba, Santa Cruz, Río Negro y Chubut.
Se produce también ingreso de víctimas desde los países limítrofes: Paraguay, Bolivia, Brasil y Perú.
Egresan hacia EEUU, Europa y Asia.
Se conocen alrededor de 5 circuitos internos:
 Circuito de la costa (Mar del Plata a Río Gallegos)
 Circuito de las rutas del norte: desde Misiones hacia Ushuaia, Córdoba, Buenos Aires.
 Circuito mediterráneo: Córdoba, Mendoza y La Rioja.
 Circuito norteño: desde Salta, Jujuy y Tucumán hacia Córdoba y Buenos Aires.
 Circuito interno triangular: une el norte de Buenos Aires con el sur de Córdoba y Santa Fe.
III.- El bien jurídico protegido en el delito de trata de personas.

La trata de personas ha sido ubicada por el legislador nacional en el título V del Libro II del
Código Penal que protege el bien jurídico Libertad21. Si bien, este interés jurídico predomina como
objeto de protección no debe olvidarse que también esta modalidad delictiva pone en riesgo otros bienes
como la dignidad humana, la libre disposición del cuerpo, la intangibilidad de la persona, entre otros.
Se ha definido al concepto de libertad como “...la facultad de todo individuo de ejecutar sus
propias decisiones, sea que éstas se refieran a desempeñar una determinada actividad, o a no
realizarla, o a impedir que terceros invadan un ámbito de intimidad reconocido constitucionalmente...la
libertad se manifiesta no sólo como un derecho de hacer o no hacer, sino también como un derecho a
impedir que otros hagan...”.22
Como se advierte, se trata de un bien jurídico amplio no solo desde la protección constitucional
sino desde la óptica de todos y cada uno de los intereses que pueden ser afectados. Por ello, se ha dado
en llamar delito pluriofensivo pues engloba la lesión a distintos objetos de protección.
21 “...La libertad tiene un carácter complejo, con múltiples dimensiones en referencia a la

satisfacción de necesidades sociales. De ahí la protección de la intimidad, de la libertad sexual, de la
libertad ambulatoria, etc...”, Fellini, Zulita “Delito de trata o tráfico de niños”, colaboración Carolina
Morales Deganut, 2da edición actualizada y ampliada, editorial Hammurabi, Buenos Aires, abril 2007,
página 147.
22 Amans, Carla V y Nager, Santiago “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Director Carlos A
Elbert, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, junio 2009, página 177.
“Cuando se habla de trata de personas estamos refiriéndonos a una de las peores formas de
degradación del ser humano, ya que se trata de la comercialización de personas con fines de
explotación. Constituye una de las violaciones más graves a la dignidad de hombre y,
consecuentemente, a los derechos humanos...es un delito pluriofensivo, que tiene como punto de
sustentación la pobreza...si bien, atento la ubicación de la norma dentro del digesto penal, se trata de
proteger esencialmente la libertad de la persona en su aspecto físico como en la posibilidad de
autodeterminación, hay otros bienes amparados como la vida, la integridad física y la integridad
sexual...”23
Al pensar en los bienes jurídicos protegidos por el delito no escapa al lector, que la identificación
de uno solo de aquellos intereses es casi una tarea imposible pues en rigor, las conductas tipificadas por
el legislador, podrían poner en riesgo distintos bienes jurídicos, dificultando con ello, la correcta
individualización del tipo penal y la posible afectación al principio de legalidad que exige descripciones
claras, precisas y circunstanciadas.
Queda claro entonces que, el intérprete de la ley deberá ser muy estricto a la hora de definir los
tipos penales sin poder utilizar tan claramente, la herramienta del concepto de bien jurídico, por su
dificultosa individualización.
En palabras sencillas, y a modo de sortear las propias dificultades diría que para hablar del bien
jurídico protegido en el delito de trata, podríamos usar las siguientes “palabras mágicas”: dignidad
humana, vida e integridad psíquica-física, libertad y seguridad personal, libertad sexual, indemnidad,
libertad de tránsito, libertad de residencia, libertad para elegir el trabajo que realizaré, que explican por
sí solas, las diferentes lesividades que producen, las conductas tipificadas en los artículos 145 bis y ter
del Código Penal.
“...El bien jurídico protegido en el delito de trata comprende varios aspectos de la libertad e
integridad de la persona...la dignidad humana en la más ampliar de sus concepciones: vida e
integridad psíquica, física, libertad y seguridad personal, libertad sexual, indemnidad sexual del menor
23 Rivera, Euclides Nicolás y Martínez, Gustavo “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, tomo I,
Prólogo a cargo del Dr. Carlos J. Lascano. Editado con el auspicio de la Universidad Católica de Córdoba.
Año del Bicentenario. Editorial Lerner, Córdoba, agosto 2010, página 388.
13
de edad, libertad de tránsito, y de residencia, libertad para elegir la actividad laboral, respeto a la vida
privada y honra de la persona...”24
Tenemos entonces que, existe una problemática específica frente a la delimitación del concepto
de bien jurídico en este tipo de delito, debiendo los operadores del sistema penal, ser sumamente
precavidos y cautelosos a la hora de definir el objeto de protección.
IV.- La incorporación del delito de trata de personas a nuestro Código Penal.
El 30/04/08 se sancionó la Ley 26.364 “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y
Asistencia a sus víctimas”, cuyo objeto fue la implementación de medidas destinadas a prevenir y
sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas. El 26/12/12 se sanciona la Ley 26.842
que sustituye alguno de los artículos contemplados en la primera de las leyes de trata.
Abordaremos en esta publicación la legislación actual, sin perjuicio de hacer algunas
aclaraciones en cada uno de los artículos.
La primera modificación que introduce la ley 26.842 se vincula con la definición de trata de
personas.
“Se entiende por trata entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado,
la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional,
como desde o hacia otros países. A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de
cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del
delito de trata de personas: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de
esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar
trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena
o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o
comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo
con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de
hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de
órganos, fluidos o tejidos humanos. El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de
personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil, o
administrativa de los autores, participes, cooperadores o instigadores”.
24 Niremperger, ob, cit, página 84.

El legislador argentino tomando como base la definición proporcionada por el Protocolo de
Palermo, introdujo modificaciones a la legislación anterior (26.364) descartando la clasificación entre
trata de mayores y menores, la eliminación del verbo típico “transporte” por considerarlo
sobreabundante y excluyendo el consentimiento como causal de atipicidad.
Esta última cuestión relativa al consentimiento trajo acaloradas discusiones pues en rigor, se está
utilizando una presunción iure et de iure (no admite prueba en contrario) que descarta la existencia de
una anuencia por parte de la víctima que excluiría la tipicidad del delito de trata de personas.
En la redacción anterior, únicamente aparecía esta prohibición frente al delito de trata de menores
de 18 años y nada decía respecto de la trata de mayores.
Ahora, legislativamente se ha cerrado la posibilidad de argumentar la existencia de
consentimiento como causal de atipicidad, sin perjuicio de los posibles planteos en los casos concretos
de inconstitucionalidad por violación al principio de reserva (art. 19 de la Constitución Nacional).
En un interesante trabajo formulado por Marcelo Colombo y María Alejandra Mángano, los
autores analizando la legislación anterior –que nada decía sobre el consentimiento de mayores de 18
años-, adelantaban su opinión negativa en cuanto a la posibilidad de aceptar como causal de atipicidad el
consentimiento en este tipo de delitos.
“…La trata de personas busca garantizar a una persona la libertad tanto física como psíquica
de autodeterminación (Libertad de elegir un plan de vida en el que pueda seguir considerándoselo
persona) castigando aquellas acciones que conducen a la explotación y esclavización del ser humano…
Dado el contenido y alcance del bien jurídico que ampara a la trata de personas éste no resulta
disponible por el particular damnificado. Por lo tanto no cabría otorgar, al menos de lege ferenda,
eficacia alguna al denominado consentimiento de la víctima…”.25
La segunda modificación que se introdujo con la Ley 26.842 es el aumento de las escalas
penales. La figura básica tiene una escala penal que va desde los 4 (cuatro) a 8 (ocho) años de prisión a
25 Colombo, Marcelo L y Mángano, María Alejandra, “El consentimiento de la víctima en la trata de

personas y un análisis sobre los medios comisivos previstos en la figura penal”.
15
diferencia de lo que ocurría con la redacción de la ley 26364 que imponía un mínimo de 3 años y un
máximo de 6 años de prisión.
Esta nueva redacción ha sido claramente el reflejo de la presión que recibieron los legisladores y
operadores judiciales frente al caso mediáticamente conocido como “Marita Verón”26. En ese
antecedente, que se investigaban hechos que tenían vinculación con lo que hoy se conoce como trata de
personas (cuya tipificación no existía al momento de los sucesos), los imputados salieron absueltos
(diciembre de 2012) generando violentas reacciones por parte de la sociedad que reclamaba penas y
justicia y empujando a los miembros del Congreso Nacional a tratar la reforma.
Ya hemos adelantado nuestra preocupación por el aumento de penas desmedido creyendo que esa
solución, resuelve algún conflicto vinculado a la trata de personas. Los reclamos por aumentos de
escalas penales, únicamente permiten distraer la mirada de los operadores en materia penal y acrecientan
las omisiones por parte del Estado en la construcción de redes de contención social que eliminen la
reproducción de modelos patriarcales, las desigualdades económicas y las distribuciones inequitativas de
las riquezas.
También el Ministerio Publico Fiscal especializado, se alzó con las críticas hacia la sentencia
judicial.
“…La Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE)

criticó a los jueces que absolvieron a los 13 acusados por la desaparición de Marita Verón porque no
dieron "relevancia probatoria a los testimonios de las otras víctimas que pasaron por los prostíbulos
que administraban las personas imputadas. Así lo expresó la UFASE que preside el fiscal Marcelo
Colombo en un comunicado en el que advierten que los jueces de la Sala II de Tucumán que juzgaron el
caso de Marita Verón no valoraron correctamente las pruebas, y que ello sienta un "pésimo precedente
a futuro…No se ha dado relevancia probatoria a los testimonios de las otras víctimas que pasaron por
los prostíbulos que administraban las personas imputadas, hoy absueltas. Además de afirmar haber
26
2 CIJ: Centro de información judicial. Agencias de noticias del poder judicial. Caso Marita Verón: el tribunal
absolvió a todos los acusados. La Sala II de la Cámara en lo Penal de la provincia de Tucumán dio a conocer este
martes la sentencia. En la causa habían sido imputadas 13 personas por privación ilegítima de la libertad y promoción
de la prostitución.
visto a Marita, relataron sus propios infiernos y padecimientos, mostrando la cara más cruel del
negocio prostibulario que aún hoy es naturalizado y visto en clave edulcorada…La fiscalía sostuvo que
"los valientes testimonios de las mujeres prostituidas fueron ignorados, mal interpretados o
subestimados, o quizá todo a la vez…La experiencia de otros casos similares demuestra que el
preconcepto sexista y clasista que, en general, portan los operadores del sistema judicial conduce a que
no se conciba un testimonio de esas características como un argumento que precisa de recaudos
especiales para su producción e interpretación", indicó la Unidad Fiscal…Las absoluciones dan
cuenta del escaso valor que se les otorgó y representan un pésimo precedente a futuro…Esta lamentable
situación nos demuestra una vez más que la violencia hacia las mujeres es un problema presente que
aún cuesta erradicar y que el sistema de administración de justicia necesita trabajar mucho para
lograrlo…”.27
Más allá, de las criticas puntuales respecto de la valoración que realizo el Tribunal Oral en el
marco del debate, lo que aquí interesa remarcar que la reforma en materia del delito de trata de personas,
se ha sumado a la creencia, que con el aumento de penas se soluciona el flagelo del Siglo XXI. Los
legisladores han escuchado el reclamo de la sociedad quienes sin conocer exactamente el
funcionamiento del sistema penal, ligeramente, reclaman más encierros.
Al igual que lo sostuvimos al inicio, no debe olvidarse que el análisis de la jurisprudencia sobre
los casos de trata de personas desde su incorporación al Código Penal únicamente refleja la
criminalización de sectores vulnerables de la población que, lejos se encuentran de ser considerados
“tratantes” según el espíritu señalado por el Protocolo de Palermo.
La Ley 26.842 también ha ampliado los fines de explotación agregando el tema de la pornografía
infantil y los matrimonios forzados o cualquier tipo de unión de hecho.
Veremos al analizar la estructura típica (tanto objetiva como subjetiva) que estas nuevas
incorporaciones podrían traer aparejados algunos cuestionamientos constitucionales a la luz del
principio de legalidad (art. 18 CN), reserva y lesividad (art. 19 CN).
27 Diario On-Line, Minuto-Uno. Todas las noticias, de fecha 14/12/12.
17
El art. 4 de la nueva ley de trata de personas, contempla las garantías mínimas para el ejercicio de
los derechos de las víctimas, aclarando que el Estado Nacional garantizara a las víctimas de los delitos
de trata o explotación de personas distintos derechos, con prescindencia de su condición de denunciante
o querellante en el proceso penal correspondiente y, hasta el logro efectivo de las reparaciones
pertinentes, sin aclarar cuál sería, la extensión de esta reparación. Entre las garantías acordadas a las
victimas podemos citar:
a) recibir información sobre sus derechos;
b) recibir asistencia psicológica, médica y jurídica gratuitas;
c) recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente e higiene personal

adecuada;
d) recibir capacitación laboral;
e) recibir protección frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudiéndose
incorporar al Programa Nacional de Protección de Testigos (Ley 25.764);
f) permanecer en el país, recibiendo la documentación necesaria a tal fin. Se brinda la posibilidad

a la victima de peticionar (si así, correspondiere) refugio en los términos de la Ley 26.165
g) retornar a su lugar de origen;
h) prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado;
i) ser informada del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del
proceso;
j) ser oída en todas las etapas del proceso;
k) protección de su identidad e intimidad;
l) incorporación o reinserción en el sistema educativo;

En el caso de victimas menores de edad, se garantizará que los procedimientos reconozcan sus
necesidades especiales que implican la condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad.
Las medidas de protección de derechos no podrán restringir sus derechos y garantías, ni implicar
privación de su libertad. Se procurará la reincorporación a su núcleo familiar o al lugar que mejor
proveyere para su protección y desarrollo.
El art. 7º hace referencia al hospedaje de las víctimas prohibiendo su alojamiento en cárceles,

establecimientos penitenciarios, policiales, o destinados al alojamiento de personas detenidas,
procesadas o condenadas.
El art. 8º legisla sobre el derecho a la privacidad y reserva de identidad: se prohíbe la creación

de registros especiales para la inscripción de las víctimas. Las actuaciones judiciales serán
confidenciales.
V.- La tipicidad del delito de trata de personas. La figura básica.
Para comenzar diremos que en el art. 145 Bis del Código Penal se tipifica la figura básica del
delito.
“Sera reprimido con prisión de 4 (cuatro) a 8 (ocho) años, el que ofreciere, captare, trasladare,
recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como
desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”.
19
28
Para comenzar el análisis, debemos sostener que se trata de una ley penal en blanco pues
remite para los supuestos de explotación al art. 1 de la Ley 26.842.
Muchas han sido las criticas constitucionales respecto a este punto pues a decir verdad, el
principio de legalidad exige una descripción clara, precisa y circunstanciada de la materia de prohibición
que reclama definir además, los alcances del elemento subjetivo distinto del dolo como es, la finalidad
de explotación.
En concreto, podría frustrarse la investigación si por ejemplo la defensa argumenta que nos
encontramos ante un caso de ley penal en blanco que pone en riesgo el debido proceso y en particular, el
principio de legalidad (arts. 18 y 75, inciso ‘22” de la CN).
28 El legislador nacional, a la hora de tipificar conductas reprimidas por el derecho penal utiliza distintas formas para
expresarse, en algunos casos, describe conductas que, únicamente admiten su realización en forma dolosa, esto es,
exigiendo que el sujeto activo, al momento de producirlas, conozca y quiera la realización de todos y cada uno de los
elementos del tipo objetivo (tipos dolosos) y otras que, requieren para su realización una actividad desplegada con
imprudencia, impericia o negligencia por parte del autor (delitos culposos), técnica legislativa esta última dejada de lado
para los delitos aquí analizados. Por otra parte, encontramos en el catálogo de tipos penales, descripciones típicas que se
enrolan dentro de los denominados delitos de omisión u omisivos, en las cuales el sujeto activo deja de realizar el mandato
requerido por la norma penal (delitos de omisión).
Al definir el concepto de ley penal en blanco se ha dicho que se trata de “…ciertos preceptos penales principales que,
excepcionalmente, no expresan completamente los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria,
sino que remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la determinación de aquellos elementos…”. En
términos sencillos, podemos sostener que se trata de una norma con rango de ley que habilita a otras normas de rango
reglamentario, mediante una delegación expresa, para que puedan completar la materia prohibitiva. Si bien, en nuestro
caso se trata de una ley emanada del Congreso Federal, nada limita la crítica constitucional, pues el autor no conoce todo lo
relativo a la materia de prohibición.
La proliferación de la utilización de leyes penales en blanco podría suponer una vulneración del principio de legalidad en la
medida en que la necesidad de acudir a otras normas sea de tal entidad, que no se cumpla con las descripciones mínimas
en el texto de la ley penal que exigen el art. 18 CN pues, de lo contrario, se estarían afectando las características de lex
scripta, lex certa, lex previa y "lex stricta" demandadas para que el recurso de acudir a otras leyes o disposiciones de menor
rango sea constitucional.
Para evitar la posible vulneración al principio de legalidad Bidart Campos menciona las siguientes reglas: “…a) la norma
complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible, b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si
quien queda habilitado para dictarla es el poder ejecutivo o un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle
con precisión los contornos…la norma que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal. Por eso decimos que
quienquiera sea, según el caso, el autor de esa norma, ésta debe ser anterior al hecho punible, porque de lo contrario
faltaría el recaudo constitucional de ley previa (en cuanto a incriminación y sanción) para fundar la condena. No siempre es
fácil diferenciar la ley penal en blanco (constitucionalmente válida) de otras leyes en las que el núcleo esencial de la
incriminación no describe una conducta típica sino que remite a un conjunto de normas no individualizadas…parece un buen
perfil para la admisión constitucional de una ley penal…el núcleo esencial de la materia penalmente prohibida requiere ley;
la norma integradora sólo señala condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos complementarios, pero sin entrar
jamás a definir lo prohibido. Cuando este perfil no se configura, hay que admitir que no se ha respetado el requisito de
validez que el principio de legalidad impone a las leyes penales en blanco. Habrá que sostener, al contrario que, el principio
de legalidad penal ha quedado transgredido…”.
V. a) Sujeto activo.
Se trata de un sujeto activo común porque no requiere ninguna cualidad especial, puede ser hombre
o mujer (El que) y requiere ser una persona de existencia real.
El art. 145 Bis del CP, no reprime la conducta de una persona de existencia ideal como si lo
recepta, el Código Penal Español que en su art.177 Bis, dentro del título VII Bis “De la Trata de Seres
Humanos” castiga con prisión la responsabilidad de las empresas que hayan colaborado con la
realización del delito (en la mayoría de los casos se trata de aquellas sociedades que poseen transportes
de pasajeros quienes podrían prestar colaboración en los traslados, a sabiendas que participan en
alguna de las conductas reprimidas por la ley y con una finalidad de explotación).
V.b) Sujeto pasivo.
La reforma ha descartado la distinción entre la trata de mayores de 18 años y la trata de menores,

debiendo entonces considerar que los sujetos pasivos se definen como cualquier individuo hombre,
mujer, niño/a, homosexual, travesti, transexual, personas con elecciones sexuales especiales que sean
víctimas de alguna de las conductas tipificadas en el art. 145 bis y agravada la escala penal según las
exigencias impuestas por el art. 145 ter del CP.
V. c) Las acciones típicas.
Por otro lado, tenemos que definir los distintos verbos típicos que integran este tipo penal.
No obstante ello, considero que un mayor cuidado debe imponerse al momento de redactar disposiciones como las que nos
convocan pues los diversos problemas lingüísticos a los que nos referimos anteriormente pueden dar lugar a la opacidad de
aquellas normas. “…En verdad, no es el caso de detenerse ulteriormente en el dato según el cual, un precepto formulado con
características de claridad y simplicidad, además de salvaguardar las exigencias de certeza del derecho, juntamente con
aquellas subyacentes en el principio de estricta legalidad y de igualdad, evita que entre los ciudadanos difunda la tendencia
a justificar las violaciones tributarias con el pretexto de la oscuridad impenetrable de la norma…””. En el mismo sentido y tal
como ya lo hemos indicado aquel tipo penal que no sea claro y que, aun recurriendo a las mencionadas pautas
interpretativas, permanezca en la referida oscuridad, no deberá ser interpretado de modo tal que a partir del mismo, se
amplíe inconstitucional y arbitrariamente el ámbito de punibilidad afectando así los principios constitucionales de legalidad,
culpabilidad y reserva.
21
La doctrina mayoritaria afirma que no es necesario realizar todas las conductas descriptas, por el
contrario, con la sola configuración de alguna de estas acciones ya estaríamos frente al delito de trata de
personas.
Veamos los verbos típicos en particular:
 Ofrecer: invitar, brindar, prometer.

 Captar: ganar la voluntad, atrapar, entusiasmar.
 Trasladar: llevar de un lugar a otro. Con la mueva redacción se ha quitado el termino transportar
debido a que la mayoría de la doctrina entendía que se trataba de sinónimos. Más allá de ello, la
acción se configura sin que necesariamente, se haya llegado a destino.
 Recibir: tomar, admitir a la víctima. La doctrina entiende que alude al lugar de la explotación.
 Acoger: hospedar, alojar, esconder, brindar protección física al damnificado.
Cabe aclarar que, se configura el delito de trata de personas siempre y cuando se realice alguna de
estas conductas con cualquiera de las finalidades de explotación mencionadas por la Ley 26842. Se trata
de un delito denominado de resultado anticipado o recortado, donde el legislador anticipa el momento de
la consumación, aunque el objeto del bien jurídico no esté todavía materialmente perjudicado, o lo esté
solo en parte.
“...En los delitos intencionales de resultado cortado el injusto de la acción se fundamenta en
una finalidad que el sujeto pretende conseguir con la mera realización de la conducta que ejecuta,
necesariamente inspirada en esa finalidad intencional...En los delitos de resultado cortado la finalidad
constituye una meta a alcanzar, que es ajena a cualquier comportamiento ulterior del sujeto. Pero el
delito se ve configurado con la primera acción, siendo la segunda solo el agotamiento del ilícito...”.29
Sin perjuicio de ello, por más que se realice una de las conductas enunciadas por el legislador, si
no se puede comprobar en el caso la ultra finalidad de explotación, no habrá delito de trata de personas.
Pensemos, en el caso en que un sujeto recibe o acoge a la víctima con intención de liberarla, ello, de
ningún modo podría ser considerado trata de personas. Ocurre lo mismo con el art. 140 del Código Penal
(reducción a la servidumbre) que permite sostener la atipicidad de la conducta frente a la comprobación
de la ultra finalidad (elemento subjetivo distinto del dolo: “para”).
2 Benitez, Víctor Hugo (h) “Trata de personas. Confluencia de figuras”, septiembre 2008.
29
V.d) El tipo subjetivo.
En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso que únicamente se configura bajo la
modalidad de dolo directo, sin chances de admitir la realización de alguna de las conductas con dolo
eventual. Se suma a la exigencia del elemento cognitivo y volitivo (dolo), la ultrafinalidad (elemento
subjetivo distinto del dolo) que se traduce en la finalidad de explotación. En este supuesto, el sujeto
activo debe no solo conocer y querer la realización de la conducta prohibida sino que tiene que tener el
fin de explotación, es decir, la ultrafinalidad que exige el tipo penal.
En este mismo sentido lo ha entendido la doctrina al sostener “la estructura de los nuevos tipos
penales que ha incorporado la ley, requieren para su realización la concurrencia de un elemento
subjetivo de carácter volitivo, que consiste en alguna de las modalidades de explotación de la víctima,
por lo cual los mismos solamente podrán ser cometidos con el denominado dolo directo”. 30
“Respecto de la faz subjetiva que requiere este tipo penal a efectos que la tipicidad se vea
configurada completamente, es necesario recalcar que ésta es una figura dolosa. Entendemos por dolo
la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo. Asimismo, esta figura en
especial exige un elemento más (elemento distinto del dolo) que la doctrina llama también,
ultrasubjetividad o intención interna trascedente. Esta representación ‘más’ que exige el tipo penal no
debe concretarse en la realidad, es decir, si bien el principio general es que los elementos del tipo
objetivo deben ser representados en su totalidad en la mente del autor, en estos casos especiales el
autor debe, además, de representarse todos los elementos objetivos de la tipicidad, tener una finalidad
especial…”.31
D’Alessio-Divito en este punto también son coincidentes al sostener “se trata de un delito doloso
que requiere, en su aspecto cognoscitivo, que el autor sepa que está captando, transportando o
trasladando –dentro del país o desde o hacia el exterior-, acogiendo o recibiendo personas (en
30 Flores, Ercila R.E y Romero Díaz, María D “Trata de personas con fines de explotación”, editorial
3
Lerner, Córdoba, junio 2009, página 93.
31 Niremperger, Zunilda y Rondan, Francisco “Mercaderes de vidas”. Una visión histórica, sociológica y
3
jurídica del delito de trata de personas, Contexto, editorial Advocatus, Obispo Trejo, septiembre 2010,
página 95.
23
principio mayores de dieciocho años de edad) a través de los medios comisivos…y en el volitivo, la
intención de realizar –de ese modo- tales acciones…en relación con la clase de dolo requerida, De Luca
afirma que: ‘con frecuencia se dice que, por contar con una exigencia subjetiva adicional, sólo resulta
compatible el dolo directo…Sin embargo, creemos que ello no es razón para excluir las otras especies
de dolo, ya que a diferencia de lo ocurrido con otras figuras (veáse el art. 80, inc.1°, Cod. Penal,
cuando exige la fórmula ‘sabiendo’ para el autor del parricidio), en ésta el elemento subjetivo va
dirigido a otra finalidad –por eso la característica de ultraintención-, en este caso, a las distintas
prácticas que constituyen explotación, pero no necesariamente a reforzar la trata en sí misma…”.32
No solo la figura exige dolo directo sino que la propia ley ha descripto como un dato relevante en
este punto “el fin de explotación” debiendo interpretarse que nos enfrentamos a un elemento subjetivo
distinto del dolo. En otras palabras, al dolo exigido por el tipo penal debe sumársele la ultrafinalidad de
explotación “…el tipo requiere un elemento subjetivo distinto del dolo –una ultrafinalidad-, puesto que
exige que la acción típica sea realizada ‘con fines de explotación’…”.33
V.e) Las agravantes.

Con la nueva redacción de la Ley de Trata de Personas, el legislador ha decidido como técnica
legislativa tipificar en el art. 145 ter del CP las conductas que, realizadas en determinadas circunstancias,
agravan el delito.
Frente a estos supuestos, la escala pena se aumenta de 5 (cinco) a 10 (diez) años cuando mediare:
• Engaño: se define como una mentira con entidad suficiente para inducir a error a la víctima.
Generalmente se trata de promesas laborales falsas (se le dice a la víctima que trabajará como
empleada doméstica, modelo, bailarina, mesera, pero en realidad, se persigue explotación
sexual/laboral).
• Fraude: el autor se vale de un ardid para colocar en una situación de error a la víctima. Se dirige
a lograr una confusión en la víctima. El ardid es una maniobra, un despliegue destinado a
engañar.
32 D’Alessio, Andrés José (Director) y Divito, Mauro (Coordinador) “Código Penal de la Nación.
3
Comentado y anotado”, 2da edición actualizada y ampliada, tomo II, editorial La Ley, Buenos Aires,
noviembre 2009, página 465.
3 D’Alessio, Andrés José (Director) y Divito, Mauro (Coordinador), ob, cit, página 466.
33
• Violencia: es el empleo de energía física contra o sobre algo (persona o cosa). Para la legislación
argentina también se incluyen medios hipnóticos o narcóticos.
• Amenaza: abarca todas las formas de coacción, con el objetivo de crear miedo en la víctima.
• Cualquier otro medio de intimidación o coerción: el autor se aprovecha de su relación con la
víctima de modo intimidatorio (obligando a la víctima a hacer algo en contra de su voluntad).
Esta modalidad que agrava la conducta, puede ser cuestionada desde su redacción pues se
utilizan términos muy vagos, ambiguos, poco claros, poniendo en riesgo el principio de
legalidad.
• Abuso de autoridad: se trata del desborde funcional o el exceso e quien tiene poder sobre otro
(jerárquico, docente, laboral, económico, familiar, diferencia de edad, desamparo, etc).
• Situación de vulnerabilidad: se refiere a una especial situación de debilidad que coloca a la
persona en una condición de inferioridad ante el autor. Mayor imposibilidad de la víctima para
oponerse a los designios del autor.
• Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima: se trata de pagos en dinero o servicios, promesas de trabajo a
los padres.
• La misma escala penal se utiliza si la victima estuviere embarazada, o fuere mayor de 70 años.
Esta es una nueva incorporación que introduce la Ley 26.842 y se refiere a la mayor desigualdad
que existe entre el autor y la victima pues en un caso, la obligación de preservar la vida por nacer
por parte de la madre, la coloca en una situación de mayor indefensión y vulnerabilidad. La
misma situación se extiende a los casos de victimas (hombres o mujeres) que superen los 70 años
de edad, pues en esos casos, se entiende que la persona se encuentra en una situación de mayor
debilidad frente al sujeto activo.
• La victima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. Estos
supuestos, también han sido incorporados por la última reforma de diciembre de 2012 y se
vinculan con la situación de escasa reacción que puede tener una víctima en situaciones de
inferioridad psíquica y/o física frente al autor. Se trata de casos en los que los autores se
aprovechan de la situación de debilidad de los sujetos pasivos.
25
• Las víctimas fueran 3 o más. Este supuesto si bien, se encuentra agregado en el art. 145 ter y
considerado como agravante, podría sostenerse que en rigor, al tratarse de una única conducta
que recae en distintos sujetos pasivos, la determinación judicial de la pena seria el espacio (entre
el mínimo y el máximo) que reflejaría mejor el reproche penal y evitaría cuestionamientos
respecto del principio de proporcionalidad.
• En la comisión del delito participaren 3 o más personas. Se trata de una agravante relacionada
con la indefensión de la víctima frente a una multiplicidad de sujetos activos. De todos modos, es
necesario aclarar que dentro de la escala agravada, el órgano jurisdiccional deberá resolver en
cada caso concreto el grado de autoría y participación en el hecho, respetando los principios de
culpabilidad, lesividad y proporcionalidad a la hora de determinar judicialmente el castigo.
• El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la
educación o de la guarda de la víctima. Se trata de agravantes justificadas en la relación especial,
en el vínculo estrecho que se genera entre el sujeto pasivo y el autor. El legislador ha pretendido
aumentar la escala penal en supuestos en los cuales el autor se basa en la confianza que posee
con la víctima para poder realizar de manera menos dificultosa la conducta prohibida.
• El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria. Se ha incluido esta agravante frente a situaciones, en las que participa una
autoridad pública y específicamente vinculada a las fuerzas de seguridad. Debe aclararse que
únicamente podrá imponerse esta escala penal agravada frente a la comprobación de la calidad
especial del sujeto pues nos enfrentamos a un delito impropio. Solo puede obtener la calificación
más gravosa quien reúna la calidad especial. El Código Penal en el artículo 77 del título XIII,
del Libro I, define al funcionario público “”…Por los términos funcionario público y empleado
público, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente
del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente…”. La discusión no aparece menor cuando nos preguntamos sobre los alcances de
las reglas de autoría y participación pues en rigor, frente a un caso de agravamiento de la pena
por la calidad del sujeto activo, quienes no poseen esa calidad no deberían responder con la
mayor escala, salvo que conozcan las esas circunstancias. El art. 48 del título VII del Libro I del
Código Penal, expresa “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyos efectos sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el participe”.
V.f) Mas agravantes.

La reforma introdujo además, una nueva escala penal de 8 (ocho) a 12 (doce) años de prisión
“cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas”.
La escala también se agrava de 10 (diez) a 15 (quince) años de prisión “cuando la víctima fuere
menor de 18 años”.
La primera de las agravantes evidencia una decisión legislativa que pretende adelantar la
punición a actos que aún, no han configurado la explotación (sexual, laboral, etc). A la luz de los
principios y garantías en materia penal este adelantamiento podría poner en riesgo el principio de acto,
reserva y lesividad pues, sin perjuicio de conocer que la doctrina define a estos delitos resultado
anticipado o recortado, cierto es que podríamos estar aplicando sanción penal y con ello, poder punitivo
frente a conductas que ni siquiera han elevado el riesgo por encima del permitido.
Me refiero a situaciones que sin la existencia de la consumación de la explotación, adelantarían
la punibilidad a actos meramente preparatorios, no abarcados por el derecho penal. Siguiendo la ruta del
iter criminis, ni siquiera superarían el principio de ejecución en los términos del art. 42 del CP.
La agravante por la edad de la víctima si bien, ya estaba contemplada antes de la reforma
legislativa, las escalas penales variaban si el sujeto pasivo era menor de 13. Con la nueva redacción de la
ley de trata de personas, al haber excluido la distinción entre mayores y menores, cualquiera sea la edad
del menor, la pena será de 10 (diez) a 15 (quince) años de prisión.
V.g) Tentativa y Consumación.
En principio, viendo la redacción de cada una de las figuras, podríamos sostener que la tentativa
no sería posible en casos en los que en rigor, nos enfrentamos a delitos conocidos como de pura o mera
actividad, donde con la sola realización de la conducta basta para la configuración de la exigencia típica.
Sin embargo, algún sector de la doctrina considera que se puede admitir la tentativa en casos en que el
27
autor ha iniciado el proceso de seducción, un tercero descubre el propósito y frente a ello, el sujeto
activo huye.
“...Se trata de un delito que admite tentativa...pues bien puede ocurrir que aun sin lograr alguna
de las fases que lo componen el tipo penal, el autor haya llevado a cabo actos demostrativos de su
intención de captar, transportar, trasladar, acoger o recibir...”.34
En la jurisprudencia nacional, hay un caso en el que se ha condenado al autor por el delito de
trata en la modalidad de captación en grado de tentativa.
“...El imputado en un primer momento había logrado entusiasmar a las menores a viajar a la
Provincia de Mendoza, pero posteriormente en razón de circunstancias que le fueron ajenas, su
designio criminal se vio interrumpido. Esta interrupción del iter criminis comenzó a gestarse cuando la
menor...no muy segura de su decisión...llamó a la testigo...frustrando de este modo su plan de trasladar
a las menores a la Provincia de Mendoza. Destaco que la tentativa es admisible para este delito, según
lo expresa Javier De Luca (Delitos contra la libertad individual), en Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, directores David Baigún y Eugenio Raúl
Zaffaroni, coordinación Marco Antonio Terragni, tomo 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p.496. Por
lo dicho, entiendo que la conducta atribuida al imputado ha quedado en grado de tentativa...2)
Condenar a HRP...como autor penalmente responsable del delito de trata de personas menores de 18
años de edad con fines de explotación, agravado por la utilización de engaño y el abuso de una
situación de vulnerabilidad de las víctimas en grado de tentativa...”.35
Ya hemos explicado que según el art. 145 ter del CP no es necesario para la configuración del
delito de trata la consumación de la finalidad de explotación que pasa a ser una agravante, sin embargo,
debemos decir que, al tratarse en algunos casos, de conductas permanentes (delitos continuados), el
agotamiento del delito se prolongaría hasta el último momento en que se dejó de afectar el bien jurídico.
Este dato no es menor, frente a los plazos de prescripción de la conducta pues, mientras dure la
afectación del bien jurídico, el tiempo que tiene el Estado para perseguir se sigue alargando.
VI.- La No punibilidad de las víctimas de trata de personas.

3 Luciani, ob, cit, página 159.
34
35 TOCF Nº II de Córdoba, causa Nº P-9/09, caratulada “PHR s/ trata de personas menores de edad
3
para su explotación”. Sentencia de fecha 27/04/10.
La reforma introducida por la Ley 26842 no modifico el antiguo art. 5 de la Ley 26.364 que
regula la No punibilidad de la victima de trata de personas.
En efecto, dicho artículo estipula”…Las victimas de trata de personas no son punibles por la
comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Tampoco les
serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las
infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las
damnificara…”.
La protección a la victima de trata permite excluirla de la responsabilidad penal por aquellos
delitos que sean el resultado directo de haber sido objeto de trata. En primer lugar, aparece como una
buena medida para proteger a las víctimas que durante el cautiverio por ejemplo, son obligadas a realizar
conductas que pueden afectar la vida, la propiedad, la fe pública, la salud pública, etc.
Sin embargo, desde una mirada absolutamente práctica esa protección puede generar mayores
perjuicios. Pensemos por ejemplo, en un allanamiento donde se detienen distintas mujeres víctimas del
delito de trata de personas con la finalidad de explotación sexual. En la mayoría de los casos, podrán
identificarse quienes efectivamente son sujetos pasivos por su estado de vulnerabilidad pero, en otros
casos, puede aparecer como coautora del delito (la figura de la madama), quien en realidad es una
víctima más del delito. Que ocurrirá en esos casos?, esa mujer, que posee los mismos grados se
vulnerabilidad que el resto de las mujeres, será detenida, puesta a disposición de un Juez, deberá prestar
declaración indagatoria y luego, será evaluada su versión de los hechos por el órgano jurisdiccional
quien, tendrá que decidir si tiene la calidad de testigo o de imputada. Mientas tanto, la mujer confiesa,
declara contra sí misma, sin tener las mínimas garantías procesales.
Ya hemos dicho al inicio, que en los últimos tiempos se ha incrementado el encierro de mujeres
extranjeras por el delito de trata de personas que en rigor, no dejan de ser víctimas de aquellas prácticas
perversas. Por ello, es muy importante que los órganos jurisdiccionales, el Ministerio Público Fiscal y la
Oficina de Rescate minimicen todos los riesgos que presenta la detención de mujeres que en una primera
selección poseen el rótulo de imputadas cuando en rigor, siguen siendo víctimas del delito.
VII.- Algunos antecedentes jurisprudenciales.
29
• Diciembre 2009: Tribunal Oral Federal de Santa Fe.36
Hechos: la causa se inicia con la denuncia de una señora ante la Comisaría de Coronda (Santa Fe),
dando cuenta que su hija de 13 años, se había retirado de su hogar 4 días antes de la fecha de la
denuncia, (encontrándose ella en Buenos Aires), en compañía de una mujer de 50 años
aproximadamente que se llevó el DNI de la menor y se marcharon cuando no había nadie en la casa. La
investigación logró probar que la imputada mediante engaño y aprovechándose de la extrema
vulnerabilidad, la entregó a un sujeto con el fin de que sea explotada sexualmente. La menor estuvo
alojada en la “Casa del Joven”, lugar del cual escapó y al momento del dictado de la sentencia se
encontraba desaparecida. Los hechos dieron cuenta que la imputada se presentó en el domicilio de la
menor ofreciéndole un empleo como empleada doméstica, una remuneración de $400 mensuales, casa y
comida. Le prometió a la madre que la menor regresaría antes de las fiestas, situación que no ocurrió y
originó la denuncia. La menor pudo escapar del lugar donde era sometida y dar aviso al personal
policial.
Sentencia: condena como autora de delito de trata de personas a la pena de 10 años de prisión (arts.
145 ter del CP).
• Febrero 2010: Tribunal Oral Federal de Mar del Plata.37
Hechos: la causa se inició con motivo de la denuncia de la Dirección Nacional de Migraciones de la
Ciudad de Mar del Plata dando cuenta de una nómina de domicilios en los que podrían encontrarse
ciudadanas extranjeras las que serían explotadas sexualmente. Se realizaron tareas encubiertas,
intervención de las líneas telefónicas y allanamientos. Se constató en uno de los domicilios la presencia
de mujeres de nacionalidad paraguaya y brasilera, una de ellas menor de edad, quienes residían en el
lugar y eran sometidas al ejercicio de la prostitución por los encargados de los lugares.
Sentencia: se dio por probado que los dos imputados acogieron en el domicilio allanado a 5 mujeres
mayores de edad, todas de nacionalidad paraguayas y 1 menor de edad, de nacionalidad brasilera,
mediando abuso de su situación de vulnerabilidad, con fines de explotación sexual y obtención de
provecho económico.
3 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, Sentencia Nº 35/09 de fecha 04/12/09.
36
3 Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, Sentencia de fecha 08/02/10.

37
Pena: se condenó a una de las imputadas como autora penalmente responsable del delito de trata de
personas mayores de 18 años de edad, abusando de una situación de vulnerabilidad, agravado por la
cantidad de víctimas en concurso real con la trata de personas menores de 18 años, ambos con fines de
explotación sexual a la pena de 4 años de prisión. Al segundo de los imputados se lo condenó a la
misma pena pero bajo la modalidad de arresto domiciliario por tratarse de una persona no vidente.
• Marzo 2010: Tribunal Oral Federal de Comodoro Rivadavia.38
Hechos: la causa comienza con la denuncia de una mujer que manifiesta haber sido amenazada
mediante mensajes en su celular diciendo que sería secuestrada para prostituirla. Que las amenazas eran
de su tío (celoso, enfermo) quién tiene un hijo que posee un “privado vip” en Comodoro Rivadavia.
Además, el tío de la denunciante, convive con una menor y en varias oportunidades llevaba mujeres a su
domicilio. Luego de tareas de Inteligencia se pudo constatar que en el domicilio del matrimonio se
ejercía la prostitución y que se había acogido a una menor a los fines de su explotación sexual, en el
mismo inmueble.
Sentencia: se condenó al matrimonio en carácter de coautores del delito de, trata de personas menores
de edad (18 años) a la pena de 10 años de prisión.
• Abril 2010: Tribunal Oral Federal de Córdoba
Hechos: el acusado encontrándose en la estación de autobuses de la Ciudad de Córdoba, captó, con la
finalidad de explotación laboral y sexual a dos menores de edad (13 y 14 años), quiénes se encontraban
fugadas de un instituto de menores. Aprovechándose de la situación de desamparo de las menores, las
abordó en la estación, les brindo alimento y dinero a los fines de ganar su confianza y les propuso viajar
a la Provincia de Mendoza, donde les daría alojamiento y trabajo. Los hechos fueron advertidos por
personal policial de la estación que permitieron, la detención del acusado antes de que se produzca
definitivamente el traslado.
Sentencia: se condenó al acusado como autor penalmente responsable del delito de trata de personas
menores de edad con fines de explotación, agravado por la utilización de engaño y el abuso de una
situación de vulnerabilidad de las víctimas, en grado de tentativa.
Pena: 6 años de prisión.
3 Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Comodoro Rivadavia. Sentencia de fecha marzo, 2010.
38
31
• Julio 2010: Tribunal Oral Federal de Misiones.39
Hechos: la causa se inicia con la denuncia de la Coordinadora del programa “Luz de infancia para la
prevención y erradicación de la explotación sexual comercial infantil y la trata de personas” a raíz de la
presentación de un hombre con su hija menor de 16 años manifestando la posible configuración del
delito de trata. En febrero de 2008 el matrimonio se separa teniendo 3 hijas menores de edad (16, 14 y
11 años). En julio del mismo año, la madre viaja a Buenos Aires con fines laborales, invitando al poco
tiempo a su hija de 16 años a que también viajara para trabajar como niñera en una casa de familia. A los
pocos días, la menor viaja a la nueva ciudad con un pasaje comprado desde el lugar de destino, siendo
recibida por su madre, una amiga de su madre, y un hombre quiénes la trasladaron a un prostíbulo, lugar
donde se encontraba otra mujer quién sería la dueña del lugar. La menor fue entregada por su madre al
hombre quién la sometió sexualmente y luego comienza a trabajar en la whiskería de aquél. En el mes
de septiembre la menor logra regresar a su lugar de origen donde se aloja en la casa del novio. Luego de
ello, la madre regresa a Misiones por las otras dos menores y también junto al hombre mayor para
ofertarle a la niña de 16 años, un viaje a España. Ante la negativa de esta última, comienza a recibir
amenazas y temiendo que le sucediese lo mismo a sus hermanas, decide contarle todo a su padre y
realizar la denuncia.
Sentencia: se condena a la madre (analfabeta y no posee instrucción) a la pena de 10 años de
prisión, como autora penalmente responsable del delito de trata de personas en las modalidades de
ofrecimiento, captación, traslado, recepción y acogimiento con fines de explotación sexual agravada. Se
ordena el cumplimiento de la condena bajo la modalidad de arresto domiciliario. Se condenó además, al
hombre mayor a la pena de 12 años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito
de trata de personas en las modalidades de captación, traslado y acogimiento con fines de explotación
sexual agravada.
• Julio 2010: Tribunal Oral Federal de Entre Ríos.40
Hechos: se inicia la causa por tareas de prevención ordenadas por el Juez Federal de Paraná para
investigar delitos de trata de personas, a raíz de una denuncia anónima que recibiera la Dirección de
Asistencia a la Víctima. La denuncia daba cuenta de la existencia de un inmueble en donde había
3 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas. Sentencia de fecha 26/07/10.

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4 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Paraná. Sentencia de fecha 26/07/10.

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menores ejerciendo la prostitución. Se allanó el lugar constatando la presencia de 3 mujeres una menor
de edad. Se pudo probar que la menor fue encontrada por el autor en total estado de desprotección (no
poseía educación, ningún vínculo familiar de contención). Se expresó en la sentencia que la mayor
desprotección estaba dada por la edad, porque no tenía la madurez suficiente. Se probó que el imputado
mantuvo, recibió, aceptó y acogió a una persona menor de 18 años con fines de explotación.
Sentencia: condena en calidad de autor de delito de trata de personas (acogida de un menor de 18 años)
con fines de explotación a la pena de 4 años de prisión.
VII. a) Algunas reflexiones sobre los antecedentes jurisprudenciales.
• Llamativamente, en menos de dos años desde que se ha incorporado el delito de trata de personas
al Código Penal, se han obtenido más de 9 sentencias condenatorias, cuando en rigor, si uno
analiza los tiempos que se toma el poder judicial para investigar y llevar a juicio los asuntos,
jamás hemos tenido una “justicia tan rápida”, ello evidencia una decisión política y jurisdiccional
de comunicarle a la población nacional e internacional que la Argentina se está ocupando del
tema de la Trata de Personas.
• En general se trata de casos en los que no se advierte la actuación por parte de organizaciones de
tratantes, es decir, no aparece ni el crimen organizado ni la asociación de personas con fines
delictivos.
• Los autores (sujetos activos) aparecen en la jurisprudencia como vulnerables (en algunos casos,
no videntes, con escasos recursos económicos, sin educación), seleccionados por el derecho
penal y sancionados a muchos años de encierro.
• Hay casos en los que las propias madres (por el grado de vulnerabilidad que padecen), entregan a
las hijas para ejercer la prostitución siendo ellas mismas las que captan, trasladan y mediando
engaño, las ofrecen para ser explotadas sexualmente.
• En el año 2007 en la Provincia de Córdoba (antes de la incorporación del delito de trata en el
CP), se produjo un hecho (conocido como “caso Jalil”), en el cual se pudo condenar a una red
que estaba liderada por un policía quién en connivencia con otros funcionarios públicos
(municipales y policiales), evitaban los allanamientos en las “whiskerías”.
• Muchos de los casos se han cerrado mediante el denominado “juicio abreviado” que no requiere
la materialización de la audiencia de debate oral y público sino que hay un acuerdo entre la
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defensa y la acusación -que debe ser razonable- reconociendo culpabilidad y el monto de la
pena.
VIII.- Consideraciones procesales sobre el delito de trata de personas.

VIII. a) Competencia.
En cuanto a la competencia material, el delito de trata debe ser investigado por la justicia de
excepción (justicia federal) de cada una de las provincias de nuestro país. Según el art. 33 del Código
Procesal Penal de la Nación –en adelante CPPN- corresponde al Juez Federal conocer en los delitos
previstos en los arts. 145 bis y 145 ter del Código Penal.
VIII. b) Declaración de las víctimas.
Por su parte, en cuanto a la forma de las declaraciones testimoniales brindadas por las víctimas,
el art. 250 quater del CPPN incorporado por la Ley 26.842 dispone que siempre que fuera posible, las
víctimas de trata y explotación deberán ser entrevistadas por un psicólogo, prohibiéndose a las partes
interrogar directamente. Se habilita para la recepción de la declaración el recinto denominado Sala
Gesell, debiéndose grabar la entrevista en soporte audiovisual. La medida está destina a evitar la
revictimización de los testigos que frente a la ausencia de este procedimiento, deberán ser sometidas a
las distintas instancias judiciales para reiterar su declaración.
El CPPN ordena la notificación a la defensa para salvaguardar el derecho del imputado al control
de la medida, debiendo notificarse a la Defensoría Oficial, en aquellos supuestos en los que aún no se
haya identificado al imputado.
La entrevista en la Sala Gesell podrá ser seguida desde el exterior del recinto a través de un
vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico.
En los casos en los que sea necesario realizar un reconocimiento de lugares y/o de objetos, la
victima será acompañada por el profesional de la salud, designado por el órgano jurisdiccional.
VIII. c) Sistema sincronizado de denuncias (número gratuito 145).
La Ley 26.842 en su artículo 13 dispuso la incorporación como título VI de la Ley 26.364 el
Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los delitos de Trata y Explotación de Personas, debiendo
asignarse un número telefónico (145), uniforme en todo el territorio nacional, que funcionará en forma
permanente durante las 24 hs del día a fin de receptar denuncias. Las llamadas entrantes serán sin cargo
y podrán hacerse desde teléfonos públicos, semipúblicos, privados o celulares. Asimismo, se garantiza el
soporte técnico para desarrollar e implementar el servicio de mensajes de textos o MSN al número
(145), que serán sin cargo.
Por su parte, el art. 16 incorpora como artículo 25 de la Ley 26.364 la disposición que obliga al
Ministerio Público Fiscal a conservar un archivo con los registros de llamadas telefónicas y de los
mensajes de textos o SMS identificados electrónicamente, por un tiempo no menor a 10 años, a fin de
contar con una base de consulta de datos que facilite la investigación de este tipo de delitos.
Al igual que ocurre con la base de datos de los imputados por delitos sexuales, estos archivos
requerirán por parte de los funcionarios públicos pertenecientes al Ministerio Público Fiscal la más
absoluta confidencialidad y cautela a la hora de utilizarlos pues, pueden ser la puerta abierta para la
persecución penal de ciudadanos que hayan sido denunciados por alguna razón y jamás procesados y/o
condenados.
Ello, está íntimamente relacionado con la posible afectación al principio de culpabilidad y al
regreso de parámetros de interpretación vinculados más a un derecho penal de autor que a un derecho
penal de acto.
IX.- Legislación comparada. El Código Penal Español.
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A diferencia de lo que ocurrió en nuestro país, el delito de trata de personas, se incorporó al
Código Penal Español, el 23/11/10. Fue agregado en el título VII Bis denominado “De la Trata de Seres
Humanos” (art. 177 bis del CP).41
La figura básica de la Trata de Personas tiene una escala penal que va desde los 5 a los 8 años de
prisión.
Se agrava la pena de 6 a 12 años de prisión cuando, en ocasión de la trata se ponga en grave
peligro a la víctima, la víctima sea menor de edad, la víctima sea especialmente vulnerable por razón de
4 Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio
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español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una
situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o
servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad, b) La explotación
sexual, incluida la pornografía, c) La extracción de sus órganos corporales. 2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los
medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en
el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación. 3. El consentimiento de
una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el
apartado primero de este artículo. 4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este
artículo cuando: a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima; b) la víctima sea menor de edad; c) la
víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una
circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior. 5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el
apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su
condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas
en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior. 6. Se impondrá la pena superior en grado a la
prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo
de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de
carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia
prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior. Cuando se trate de
los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad
superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente
superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el
apartado 5 de este artículo. 7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea
responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del
beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 8. La provocación, la conspiración y la proposición
enfermedad, discapacidad o situación. Se agrega la pena de inhabilitación especial por 6 a 12 años
cuando, los hechos se realicen prevaleciéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
Una cuestión novedosa y además muy discutible es la incorporación en el Código Penal Español
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, poniendo en riesgo el principio de culpabilidad. Es
cierto, que esa incorporación estuvo pensada para cubrir las conductas de quienes teniendo empresas,
sociedades, etc, participan de la realización del delito, proveyendo los medios de transporte para los
traslados de las víctimas de un lugar a otro.
Mantiene la distinción entre los verbos típicos transportar y trasladar cuando en rigor, hacen
referencia a la misma conducta.
Se extiende la causal de reincidencia, a aquellas condenas de jueces o tribunales extranjeros por
delitos de la misma naturaleza que de los de trata. No solo debe ser analizada con detenimiento esta
causal de extensión de los efectos de la reincidencia, sino además, recordar, las distintas posturas tanto
de la doctrina como de la jurisprudencia nacionales en cuanto a la inconstitucionalidad de esa figura del
código penal (art. 50) por su directa afectación al principio de la prohibición de doble juzgamiento (ne
bis in idem).
para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito
correspondiente. 9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en
su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos
de la correspondiente explotación. 10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza
que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado
o pueda serlo con arreglo al Derecho español. 11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la
víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de
explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia,
intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y
el hecho criminal realizado”.
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Otra de las diferencias que encontramos con nuestra legislación, es que aquel país si bien,
excluye la responsabilidad penal de las víctimas, pone en cabeza del órgano jurisdiccional una
evaluación exhaustiva sobre la relación entre los delitos cometidos y su directa consecuencia producto
de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometido el sujeto pasivo
agregando, una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.
X.- Algunas conclusiones.

La incorporación del delito de trata de personas en el Código Penal ha sido una muestra evidente
del cumplimiento internacional asumido por nuestro país para Prevenir, Reprimir y Sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, sin embargo, al igual que ha sucedido con la tipificación de
otros delitos, la experiencia judicial indica que hemos utilizado la herramienta más poderosa y violenta
que tiene el estado (la pena) para seleccionar y encerrar población vulnerable (especialmente mujeres).
El tema debe llamarnos a la reflexión pues este incremento de mujeres en su mayoría extranjeras,
también evidencia la problemática del encierro de menores de edad, poniendo en riesgo la
responsabilidad de nuestro país por la violación a la Convención sobre los Derechos del Niño.
En términos sencillos, el incremento de mujeres en prisión preventiva encarceladas con sus hijos
menores de edad, viene siendo una constante en los últimos años que pone en riesgo la responsabilidad
internacional de nuestro país por las posibles violaciones a los derechos humanos reconocidos
específicamente a los niños/niñas.
“...La falta general de inclusión de la dimensión de género a la hora de pensar las normas,
instituciones y prácticas que rigen las condiciones en las que las mujeres viven el encierro parece
presentar una excepción en las situaciones vinculadas a la maternidad de las presas, entendida en su
sentido más restrictivo...En general, el trato proporcionado a este colectivo es igual al impartido al
resto de la población femenina, hecho que las coloca en una situación de mayor vulnerabilidad...La
vida en la cárcel de las embarazadas o de quienes permanecen alojadas con sus hijos menores...no
parece ser menos compleja que la del resto. A la inversa, además de las carencias que padece la
población penitenciaria en general, este grupo debe enfrentar mayores dificultades para satisfacer las
necesidades específicas de los niños, o las propias por su condición de gestantes...”.42
42 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Ministerio Público de la Defensa y Procuración

Penitenciaria de la Nación, Mujeres en Prisión, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2011, página 171.
Por ello, el principal pedido que debe hacérsele a los órganos jurisdiccionales y al Ministerio
Público Fiscal es la prudencia al momento de determinar el encierro de personas vulnerables que, lejos
se encuentran de ser identificadas como tratantes en los términos diseñados por el Protocolo de Palermo.
XI. Bibliografía consultada.

1) Amans, Carla V y Nager, Santiago “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Director Carlos
A Elbert, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, junio 2009.
2) Arella, Celeste; Fernández Bessa, Gemma; Lazo Nicolás y Vartabedian, Julieta, Los pasos (in)
visibles de la prostitución. Estigma, persecución y vulneración de derechos de las trabajadoras
sexuales en Barcelona, editorial Virus, febrero 2007.
3) Assoratti, Mercedes “Obligación del Estado Argentino de reparar a las víctimas de trata de
personas”, ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional sobre Trata de Personas,
realizado en Buenos Aires en el año 2008, citada por Flores, Ercilia R y Romero Díaz, María
“Trata de personas con fines de explotación”, editorial Lerner, Córdoba, junio 2009.
4) Bauché, Hugo Daniel. “Trata de personas. Cosificación y negación de la persona como sujeto de
derecho”. Ediciones Jurídicas- Eduardo Lecca editor, Buenos Aires, Marzo 2010.
5) Cacho, Lydia, Esclavas del poder. Un viaje al corazón de la trata sexual de mujeres y niñas en el
mundo, Editorial Debate, Buenos Aires, 2011.
6) Castro, Natalia Eloísa, Trata de niñas, niños y jóvenes con fines de explotación sexual. Un
estudio jurídico penal. Prólogo de Luis Fernando Niño. Editores del Puerto, 2012.
7) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Ministerio Público de la Defensa y Procuración
Penitenciaria de la Nación, Mujeres en Prisión, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2011, página
171.
8) CIJ: Centro de información judicial. Agencias de noticias del poder judicial.
9) Cilleruelo, Alejandro: “Trata de personas para su explotación”, LL, 2008-D, 781.
10) Colombo, Marcelo L y Mángano, María Alejandra, “El consentimiento de la víctima en la trata
de personas y un análisis sobre los medios comisivos previstos en la figura penal”.
39
11) D’Alessio, Andrés José (Director) y Divito, Mauro (Coordinador) “Código Penal de la Nación.
Comentado y anotado”, 2da edición actualizada y ampliada, tomo II, editorial La Ley, Buenos
Aires, noviembre 2009.
12) Diario On-Line, Minuto-Uno. Todas las noticias, de fecha 14/12/12.
13) Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A”, segunda edición
actualizada y reestructurada, editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, noviembre 2011.
14) Esclavitud Cero. Abordaje integral de la trata de personas a cargo de Mercedes Assorati
(Coordinadora General), Susana Fraidenraij (Coordinadora Legal) y Cinthia Belbussi (Asesora
Legal). La información relativa a la ONG pueden verse en www.esclavitudcero.wordpress.com.
15) Fellini, Zulita “Delito de trata o tráfico de niños”, colaboración Carolina Morales Deganut, 2da
edición actualizada y ampliada, editorial Hammurabi, Buenos Aires, abril 2007.
16) Flores, Ercilia R y Romero Díaz, María “Trata de personas con fines de explotación”, editorial
Lerner, Córdoba, junio 2009.
17) Fontán Balestra, Carlos “Delitos contra la integridad sexual. Trata de personas”, Tratado de
Derecho Penal, editorial Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007.
18) Genera (Asociación en Defensa de los Derechos de las Mujeres). I y II Jornada de acción contra
la trata. Reflexionando desde una perspectiva jurídica sobre trata, prostitución y migraciones,
Barcelona, España.
19) Gianelli Dublanc, María Laura “Medidas legislativas y de otra índole adoptadas por los Estados
en relación a la Trata de Personas”, Misión con funciones regionales para el Cono Sur,
Organización Internacional para las Migraciones, Buenos Aires, 2005.
20) Hairabedián, Maximiliano. “Tráfico de Personas”. La trata de personas y los delitos migratorios
en el derecho penal argentino e internacional. Apéndice legislativo. Editorial, Ad-Hoc,
Monteagudo. Provincia de Buenos Aires, agosto 2009.
21) Informe elaborado por la UFASE en www.mpf.gov.ar
22) Informe elaborado entre la Procuración General de la Nación y el Instituto de Estudios
Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). El informe puede verse en la página
oficial de la Procuración General: www.mpf.gov.ar.
23) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Convención CEDAW y Protocolo
Facultativo. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, San José de Costa Rica, 2004.
24) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Los derechos humanos de las mujeres:
Fortaleciendo su promoción y protección internacional, San José de Costa Rica, 2004.
25) Luciani, Diego Sebastián “Criminalidad organizada y trata de personas”, editorial Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, septiembre de 2011.
26) Mahiques, Carlos A, Leyes penales especiales. Prologo Patricia Llerena, Fabián Di Placido,
editor, Buenos Aires, 2004.
27) Ministerio Publico de la Defensa, Violencia de género. Estrategias de litigio para la defensa de
los derechos de las mujeres. Embajada Británica en Buenos Aires, 2012.
28) Montoya, Mario, Mafia y Crimen Organizado, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.
29) Niremperger, Zunilda y Rondan, Francisco “Mercaderes de Vidas. Una visión histórica,
sociológica y jurídica del delito de trata de personas”, prólogo del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni,
editorial Contexto, Chaco, marzo 2010.
30) Resolución PGN Nro. 805/13 de fecha 30/04/13 suscripta por la Dra. Alejandra Gils Carbo,
Procuradora General de la Nación.
31) Resolución 2149 de fecha 06/08/08. En este mismo ámbito, se creó la Oficina de Monitoreo de
Publicación de Avisos de Oferta de Comercio Sexual que tiene a su cargo la aplicación y
cumplimiento del Decreto PEN N° 936/2011 que establece la prohibición de la publicación de
avisos de comercio sexual, por cualquier medio, con el fin de prevenir la trata de personas y
erradicar paulatinamente los patrones socioculturales que reproducen la desigualdad de
género y sostienen o generan violencia contra las mujeres.
32) Rivera, Euclides Nicolás y Martínez, Gustavo “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, tomo
I, Prólogo a cargo del Dr. Carlos J. Lascano. Editado con el auspicio de la Universidad Católica
de Córdoba. Año del Bicentenario. Editorial Lerner, Córdoba, agosto 2010.
33) Torres, Sergio (compilador), Tráfico de estupefacientes. Cuestiones dogmáticas u de técnica
procesal en la investigación judicial, colección penal IV, Induvio Editora, Bahía Blanca, marzo
2012.
34) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro “Manual de Derecho Penal.
Parte General”, editorial Ediar, Buenos Aires, marzo 2009,
41
Sustracción de Menores
Por Javier Recalde y María M. Biglieri
Art. 146.- “Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un
menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u
ocultare”.
1.-Antecedentes Históricos y Legislativos:
Comenta Soler que la figura en análisis posee una fuerte tradición jurídica que deviene tanto del
derecho español como germánico (1, pág 54), llamada robo de niños, el que era fuertemente castigado.
Así dentro de los delitos contra la libertad, el art. 408 del Código Español de 1848 decía “La
sustracción de un menor de siete años será castigada con la pena de cadena temporal”, la norma vigente
a esa fecha no describe el delito en forma autónoma, sino junto con otras detenciones ilegales.
Esta regla encontró sus raíces en el Fuero Juzgo y en las Partidas y se semejante al art. 354 del
Cód. Penal Francés, el art. 75 del Código austríaco y 337 del Código de Napoleón (11, pág. 256)
Explica Cuello Calón que en el Fuero Juzgo se penaba la sustracción de los hijos de los hombres
libres de casas de sus padres, quedando el culpable como siervo del hijo robado o pagaba una pena
pecuniaria (14, pág. 690)
Menciona Tejedor que entre los romanos la figura se denominaba plagio y que fue construida
para castigar el accionar de grupos que atacaban los caminos, penándose con la muerte (Siglo I A.C.,
Lex Fabia: "quién sabiendo y con dolo malo vende o dona a un ciudadano romano independiente contra
su voluntad; a los que persuaden a un esclavo a huir, o bien los apresan, ocultan, venden o donan
contra la voluntad y en perjuicio de sus dueños, mermando de tal manera a éstos en su patrimonio")
1
Art. 146 –J. Recalde y M. M. Biglieri
Desde el ámbito nacional, recién con el código tejedor de 1867 puede observarse la inclusión de
una norma que resulta ser antecedente de la figura en comentario. Rezaba el art. 283 “…el que sustrajere
un menor de nueve años del poder de sus padres, sufrirá tres meses de arresto. La pena será de dos
meses si el menor sustraído estaba en poder de su guardador o de cualquier persona encargada de su
custodia”.
Para el art. 284 la figura se agravaba “si la sustracción se hiciese con el objeto de privar al menor
de algún derecho civil o de un aprovecharse de sus servicios o de sus bienes la pena será de un año de
prisión y multa de veinte y cinco a quinientos fuertes.”
Estas figuras se encontraban agrupadas en el capítulo II “sustracción de Menores”, en el Título

VI “De los delitos contra las garantías individuales”, que nos da una idea del bien jurídico que tales
mandatos intentaban proteger.
Debe tenerse en cuenta que no existía en aquel entonces un código en materia penal que rigiera
en forma soberana en nuestro país, sin perjuicio del mandato expreso de la constitución nacional de
1853.
Tal situación sería subsanada en 1887 por la entrada en rigor de la Ley nacional 1920, que
unificó la normativa penal en el país. El art. 158 que contemplaba la acción punible en trato, quedó
entonces redactado asi: “el que sustrajere un menor de nueve años del poder de sus padres, tutor o
persona encargada de él, sufrirá la pena de prisión por uno a tres años”
Por ende quedó sin efecto la figura atenuada del código tejedor, para el caso que el menor fuera
sustraído del poder del guardador o figura análoga, no efectuando sobre ellos distingo y elevó
fuertemente los quantum punitivos.
El código penal de 1921 delineó la acción punible en el art. 146, manteniendo desde aquel
entonces esa ubicación y la siguiente redacción. “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez
años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él,
y el que lo retuviera u ocultare”.
2
La figura se mantuvo sin cambios hasta la sanción de la ley 24410 en el año 1994, cuando se
elevaron los montos de la pena a los de cinco a quince años de prisión o reclusión que rigen actualmente.
2.- Bien Jurídico
Una amplia discusión doctrinaria se cierne sobre éste punto básico del análisis de una norma
penal.
La discusión se centra sobre si lo tutelado es el derecho a la libertad del menor, a los derechos
sobre la patria potestad de los progenitores, al estado familiar o al derecho de identidad de los niños.
Explica Soler “…el bien jurídico aquí tutelado es el de la libertad en aquel sentido genérico
propio del plagio, no porque sea necesaria la reducción del menor a un estado de servidumbre, sino
porque el menor de diez años, efectivamente se encuentra en una situación de dependencia casi total de
otra voluntad, y la ley castiga al que usurpa esa otra voluntad (1, pág. 64)”. Más adelante afirma
“Como delito contra la libertad, éste comprende, dentro de la misma calificación, a la acción de
retener, para la cual los autores exigen ordinariamente cierta duración, de manera que efectivamente
pueda afirmarse que los padres se han visto privados del ejercicio de la facultad genérica de tutela (1,
pág. 67) ”
Por otra parte Donna parece obviar la discusión reinante al sintetizar “…Es el derecho básico a
tener su estado de familia, y es más, a saber quiénes son sus padres y a estar junto a ellos. Desde ésta
perspectiva, el bien jurídico en estos tipos penales pasa por esta idea, y es desde ésta idea que debe
entendérselos (15, pág. 215)”.
Fontan Balestra enuncia las distintas opiniones y termina aseverando que el bien jurídico tutelado
es un derecho del niño y no del tenedor de éste, y aún en el caso que ambos bienes pueden verse
afectados, el del menor es superior. (5, pág 362)
Al respecto Nuñez sostiene citando a Carrara “…Esta ofensa, mirada por el Código Penal como
atentado a la libertad individual, científicamente debe regularse como una ofensa a la familia del
3
menor, pues la incolumidad de la tenencia y gobierno de los menores por quien tiene la potestad para
hacerlo, es algo que atañe a la integridad material del grupo familiar y a la autoridad del jefe o de su
sustituto (4, pág. 58/59)”. El autor considera que la figura es un caso de robo de un menor por su
sustracción del núcleo de su tenencia.
Entiendo que la opinión más acertada es la erigida por Adrian Pérez Lance (8, pág 481), al
sostener “la figura del art. 146 tutela algo más que la sola libertad del niño, o incluso algo distinto del
plagio, pues, como se verá más abajo, el sometimiento de la voluntad del menor no es condición para
éste delito y, si se presenta junto con la sustracción, podrá darse entre ambos un concurso ideal”,
afirmando páginas después que “…en definitiva ninguno de los dos intereses –ni éste de la libertad ni
aquel del derecho de tutela- bastan por si solos para explicar acabadamente la conformación de éste
delito, y tanto uno como otro muestran estar presentes en él, será entonces que se trata de un delito
pluriofensivo que los tiene a ambos como objeto de amparo (8, pág. 484)”.
La jurisprudencia por su lado ha construido éstas afirmaciones:
“La sustracción y ocultamiento de un menor (art. 146 CP) en modo alguno se halla absorbida en
el de alteración o supresión de estado civil de un menor de diez años, establecida en el artículo 139 inc.
2° del Código sustantivo en tanto que ambos tipos penales se remiten a supuestos diversos y bienes
jurídicos protegidos diferentes -libertad individual uno y estado civil el otro-". (CFed. CCorr., Sala 2,
"R., E.", BI 1993, pág. 262).
También se señaló que lo que se castiga es la obstrucción al libre ejercicio de la tutela de aquel
dentro de cuyo ámbito debe desenvolverse su libertad (CNCrim y Correc, Sala I – Tozzini, Rivarola,
“Bello. Hernán C”)
La Cámara Nacional de Casación Penal afirmó que la tutela principal es la libertad individual del
niño y que sólo en forma indirecta se afecta a la familia de éste (CNCP, Sala IV, “P.L.A s/rec. de
casación --- LA LEY 2007/02/26)”
4
3.- Sujeto Activo.-
Conforme la pacífica opinión de nuestros doctrinarios el autor del delito puede ser cualquiera.
Ello es así porque nuestra norma penal no exige ninguna característica especial en el autor.
La discusión versa sobre si los progenitores del menor pueden ser autores o partícipes del delito.
En general nuestra doctrina y jurisprudencia niegan tal posibilidad al afirmar que tal situación sólo
afecta los derechos familiares, si señalando que puede ser atrapado por otras figuras penales. Podemos
identificar en torno al tema tres posturas.
Por una parte Soler niega firmemente la posibilidad que el progenitor sea autor de éste delito, al
sostener que no es posible adecuar la conducta del padre que substrae a su hijo del progenitor que lo
tenía legalmente, y que lo retiene para sí, salvo que lo haya hecho desaparecer (1, pág. 69)
Fontan Balestra sostiene que la asiste razón al criterio enunciado por Soler, agregando que
también es el receptado por la jurisprudencia nacional (5, pág. 363).
En forma categórica Dayenoff afirma “los padres no pueden ser sujetos activos de éste delito (3,
pág. 147)”. De igual manera Gustavo Eduardo Aboso asegura “…sujeto activo de éste delito puede ser
cualquiera, con la única excepción de los padres (10, pág. 727)”.-
Desde otra óptica Creus considera que tal postura no es del todo correcta ya que el progenitor
que realiza la conducta vulnera “la libertad del ejercicio de esos derechos”, no siendo tal conclusión
lógica con el hecho de que el legislador incluyera la figura en los delitos contra la libertad. (2, pág. 319).
Parece compartir igual opinión el maestro Molinario (12, pág. 82)
En igual sentido se dijo que no incurre en éste delito el progenitor que teniendo la patria potestad
de su hijo lo sustrae al padre restante, porque quien la detenta lo hace en el legítimo ejercicio de su
derecho de patria potestad que le confieren los arts. 264 y siguientes del Código Civil, por lo que sólo
5
podrá ser sujeto activo del delito el padre que no tiene la patria potestad (6 - conforme Estrella – Godoy
Lemos, mencionando varios autores, comentario al art. 146 pág. 146).
Parece compartir igual criterio el Dr. Nuñez en la referencia de la nota n° 146 (4, pág. 62).-
Similar es la opinión de María C. Maiza quien previo afirmar que autor de éste delito puede ser
cualquiera incluido los progenitores del menor, aclara luego que “…para que pueda ser considerado
sujeto activo el padre o la madre, es necesario que esté excluido del ejercicio de la patria potestad
(privación o suspensión)… en éstos supuestos, por regla, debe mediar una sentencia judicial que haya
privado o haya suspendido a uno o a ambos progenitores de su derecho a custodia, siendo en éste
aspecto insuficiente que se hayan celebrado acuerdos judiciales o extrajudiciales en supuestos de
separación o divorcio, por el cual uno de los padres asume la tenencia (9, pág. 242)”
Distinta es la posición de Adrián Perez Lance al comentar éste extremo, al referir “…si el delito
previsto por el art. 146 consiste en la privación de aquel vínculo de custodia o de tutela que emana de
la situación de tenencia legítima reconocida con exclusividad a uno de los progenitores, no hay
ninguna razón para negar aptitud usurpadora a la conducta del otro padre que, excluido de la tenencia
y por ende, impedido de la guarda del niño, desapodera al primero y sustrae al hijo… No obstante,
para que pueda afirmarse la sustracción en éste supuesto, debe estarse frente a un despajo que muestre
cierta entidad y duración… (8, pág. 495 y ss)”. Luego se detiene a analizar si es aplicable el delito al
padre que mantiene el ejercicio de la patria potestad ya sea en forma conjunta o exclusiva con el otro,
concluyendo en forma positiva al no haber “…razón para desechar la autoría de la sustracción incluso
por el padre en ejercicio de la patria potestad, siempre que, claro está, lo aparte del otro cónyuge con
quien la comparte (8, pág. 497), siempre dejando a salvo que ello debe hacerse con una mirada
restrictiva teniendo en cuenta “…la intensidad y duración del despojo para que pueda ser tenida como
verdaderamente típica…(8, pág. 497)”.-
Siguiendo ésta última postura y con similares fundamentos se aseveró que “…no hay obstáculo
para que uno de los padres sea sujeto activo (11, pág. 263)”.
La jurisprudencia es variada sobre el punto:
6
“No incurre en el delito de sustracción de menores el padre legitimo que, sin haber sido
desposeído de la patria potestad, sustrae a su hijo menor del poder de la madre, con quien se hallaba
desde la separación de hecho de ambos conyuges ; al desestimarse la querella fundada en éstos preceptos
(arts. 146 y 147, Cód. Penal), procede la remisión del expediente al juez correccional, por lo que el
hecho pudiere ser el delito definido por el art. 239 del Cód. Penal (CNCrim. y Corr., 6/7/34, “Bouvier de
Rodriguez, D.F. v. Rodriguez E”, JA, 47-262)
“…no puede aplicarse al padre que sustrajo y retuvo para sí a un menor, arrebatándoselo al
cónyuge que legalmente lo tenía, salvo que pueda afirmarse que lo hizo desaparecer, lo cual no ocurrió,
donde el querellado, si bien se llevó consigo al menor y con él lo tuvo por espacio de tres meses, lo
reintegró en cuanto le fue judicialmente reclamado, con lo cual demostró que carecía de ese inequívoco
designio de sustraer a su hijo de la potestad de su madre (CNCCorr, sala I, 23/3/98, c. 45643 “B.H.C. y
otro”, BCNCyC, N° 1/1998)”
“El padre que no tiene la tenencia de sus hijos pero que conserva la patria potestad no está
excluido de ser el sujeto activo del delito (CNCCorr, sala I, 28-6-94, “I.,J.O.”, c. 43400, BCNCyC,
1994)”
“Cualquiera de los progenitores puede ser sujeto activo del ilícito reprimido en el art. 146 del
Código Penal, por cuanto el tipo legal sólo hace alusión a la tenencia compartida, sin que ni uno ni otro
de los padres pueda en forma intempestiva y unilateral sacar al menor de la esfera de custodia del
restante (CNCCorr, Sala V, 2-10-2002, “C.R.,V”, c 19910, BCNCyC, N°4/2002) .
“La conducta de la madre que abandona el hogar conyugal junto con sus hijos menores no es
relevante a los efectos penales, pero si la conducta posterior de no permitir el contacto con el restante
progenitor podría resultar antijurídica de acuerdo a las previsiones de la ley 24270. En esa circunstancia
no comete el delito previsto en el art. 146, Código Penal, la madre, pues el ejercicio de la patria potestad
impide que el que goce de ese estado pueda sustraer a sus hijos menores (CNCyCorr., Sala IV, 3-2-
2000, “G., G”, c. 12599, BCNCyC, N° 1/100”
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4.- Sujeto Pasivo
Tampoco sobre éste tema existe acuerdo doctrinario, delineándose distintas posturas que surgen
desde el análisis al bien jurídico tutelado por ésta figura, que ya se tratara.
Desde una de ellas Fontan Balestra argumenta que la víctima de éste delito es “…un menor de
diez años, sin distinción de sexos… (5, pág. 363)”, opinan de igual forma los doctrinarios Andrés José D
Álessio (7, pág. 479) y David E. Dayenoff (3, pág. 360), aunque el primero de ellos analiza otras
posibilidades.
Otro sector se señala que “…los ofendidos por el delito son los padres, el tutor o encargado que
tienen legítimamente en su poder al menor e diez años. … A falta de un tenedor o encargado de la
persona del menor, el delito no puede cometerse, aunque el niño pueda ser víctima de una privación
ilegal de su libertad personal (4, pág. 62).
En igual postura parece enrolarse Creus “…ofendido por el delito es el que legítimamente ejerce
la tenencia del menor de la que es despojado (2, pág 319)” y Aboso sosteniendo que “…son los padres
cuya tenencia resulta menoscabada por la conducta llevada a cabo por el autor (10, pág. 728).
Maiza opina que “…el ofendido directo por el delito es quien tienen legalmente la tenencia del
menor y sufre la acción de despojo… Indudablemente, el niño que no ha cumplido 10 años, también
resulta afectado, pues en la mayoría de los casos de apropiación, pierden su estado de familia… sin
embargo desde el punto de vista del bien jurídico tutelado, es el objeto de la acción y ofendido indirecto
(9, pág. 243).
Coinciden con ello Estrella y Godoy Lemos en la obra citada (6, pág. 142)
Se argumenta también que “el sujeto activo de la figura es tanto la persona que ostenta
legítimamente la tenencia del niño como el mismo menor de diez años, sin distinción de sexo (11, pág.
263), ello por seguir el criterio sobre que el bien jurídico tutelado es en ésta figura plural. Idéntica es la
postura de Perez Lance (8, pág. 497)
8
Como lo viéramos anteriormente Donna no ingresa en la discusión del bien jurídico tutelado, sin
embargo al momento de definir al sujeto pasivo de éste delito comenta que la opinión mayoritaria
considera que es quien “…tiene legítimamente la tenencia del menor que es despojado… (15, pág 220)”
para luego afirmar “…No debería dejarse de tener en cuenta que también es sujeto pasivo el menor de
diez años… habida cuenta de que es su derecho el estar sin sobresaltos bajo la tenencia y el cuidado de
una persona de acuerdo a derecho. (previamente citado)”
5.- Tipo Objetivo
Las acciones típicas descriptas por el art. 146 del Código Penal son “sustraer”, “retener” u
“ocultar”.
Zanjada está la discusión sobre si estas tres son acciones independientes, ya que hay acuerdo en
considerar que las dos últimas se refieren a un menor previamente sustraído.
Sustrae quien “…se apodera de la persona del menor, despojando de él a quien lo tenía
legítimamente en su poder, apartándolo de los lugares donde ejercía su tenencia, logrando que el
mismo menor se aparte (la inducción a la fuga del menor de diez años, coronada por el éxito, queda
cubierta por la norma que examinamos), impidiendo que el legítimo tenedor vuelva a la tenencia del
menor cuando aquella se ha interrumpido por cualquier causa…” (2, pág. 318).
Parece coincidir con ésta descripción el maestro Soler quien aseveró que sustraer es “apartar al
menor de la esfera de custodia en que el menor se encuentra, confiada por la ley a los padres, tutores o
a otros encargados, aunque éstos lo sean temporariamente (maestros, guardadores…)(1, pág. 65)”.
Otros autores también armonizan con lo expuesto y agregan que “…No es necesario que la
sustracción sea llevada a cabo en el mismo ámbito físico donde se ejerce ese poder de custodia, como
sería el domicilio donde vive con sus padres, sino también en cualquier otro lugar en donde se
encuentre el menor, con conocimiento y autorización de sus padres o guardadores… (en la calle, en el
9
cine, en la casa de un amigo, etcétera) (6, pág. 139)”, hasta también si éstos han perdido
temporariamente la tenencia o poder de custodia sobre el menor (niño perdido).
El delito requiere que el hecho sea cometido mediante sustracción, que ésta lo sea de las personas
encargadas del cuidado del niño, es decir sin consentimiento de éstos y que la persona sustraída sea
menor de diez años (11, pág. 260).
Para Nuñez la acción de sustraer se puede conceptualizar como el robo de un niño y no en el

simple traslado del menor a un lugar distinto de donde se encuentra bajo el amparo de las personas
encargadas del mismo, y señaladas por la norma (4, pág. 60).
Maiza refiere que “sustraer significa sacar al niño del ámbito de custodia al que se hallaba
legalmente sometido… (9, pág. 240)”, agrega en la misma obra, como elemento del tipo, que no debe
mediar consentimiento de quien tiene la custodia, de lo contrario la acción es atípica. Explica además,
como ya lo viéramos, que la “voluntad u opinión del niño no tiene relevancia”.-
Para éste autor sustrae quien saca al niño del ámbito de custodia como quien “…encontrándose
por cualquier razón en poder del niño, impide, con cualquier acción, la reanudación del derecho de
quien era titular (9, pág. 240)”. Esta última situación parece acercarse más a la descripción que efectúa
el art. 147 del C.P. que a la que estamos analizando, acá es nuevamente Perez Lance quien realiza el
distingo, resaltando que lo importante para definir sobre la aplicación de una u otra norma es “…si el
encargado de la guarda impide el regreso del niño al poder de los legitimados, cometería no ya éste
delito sino aquel de la no presentación del menor (art. 147)… (8, pág. 488), es entonces importante, a
los fines de dilucidar cual corresponde aplicar, si quien comete el delito está encargado de la guarda del
menor.
Parece haber acuerdo en que son “…indiferentes los medios empleados (textual)…” para lograr
la sustracción, ya que puede ser perpetrada con violencia, por fraude, engaño, además no es necesaria la
intervención material del autor para que se configure el delito, ya que también se comete cuando la
10
sustracción del menor de diez años se realiza mediante persuasión (5, pág. 364), ello por la descripción
que efectuara el legislador en el art. 148 C.P..
Se ha opinado asimismo que si bien no resulta relevante el medio empleado es necesario que
éstos sean “coactivos o engañosos e impliquen la ausencia del consentimiento de la persona que ostente
la legítima tenencia del menor… (11, pág. 260)”. El mismo autor menciona que es indistinto que el
menor sea sustraído de su hogar, de la institución educacional o de la vía pública, ya que el lugar
geográfico donde la acción se despliega es indiferente.
Enseña Soler “…que nuestra ley no hace referencia alguna a los medios por los cuales se logra
la substracción, y entonces se plantea el problema del simple consejo, de la inducción a fugarse, acción
éste consumada por obra exclusiva del menor…”, toma en cuenta las distintas posturas doctrinarias para
terminar aseverando que se encuentra incluida en ésta figura la inducción a la fuga, sin la participación
material en la misma (1, pág. 66), lo que lo lleva a afirmar después que “… no es necesaria la
consolidación del poder de un tercero sobre el menor, y que basta sacarlo de la esfera de custodia de
sus padres, etc., aunque el autor después no retenga al menor ni sepa donde está…”.
Se afirmó también que para que sea típica la sustracción no debe ser “fugaz” (8, pág. 489), debe
tratarse de una verdadera privación del ejercicio de tutela, caso contrario el bien jurídico no se verá
vulnerado.
La acción de retener también exige alguna prolongación en el tiempo, porque sólo de tal
manera los padres “…se han visto privados del ejercicio de su facultad genérica de tutela…(1, tomo V,
pág. 67)”, a su vez debe tratarse de un menor previamente sustraído y el que retiene debe conocer dicha
situación.
Dice Creus que retiene “el que guarda al menor sustraído… impidiendo el conocimiento de su
ubicación por parte del legítimo tenedor…(2, tomo I, pág. 319), señala que ello conlleva la actividad de
otro sujeto que antes sustrajo al niño.
11
Fontan Balestra es claro “...retener al menor consiste en mantenerlo fuera de la esfera de la
custodia… presupone que el menor ha sido sustraído y está ya en poder de quien lo retiene, si bien no
es necesario que haya sido el mismo autor de la sustracción; puede ésta haber sido ejecutada por otro,
y, en tal caso, el que lo retiene debe tener conocimiento de que el menor ha sido sustraído” (5, pág.
364).
Para Nuñez retiene “el que tiene o guarda al menor sustraído” (4, pág. 60)
Por lo expuesto se advierte en que hay consenso entre los doctrinarios en cuanto a que se
requiere alguna duración en la acción de retener.
Afirma Aboso que retener importa “…la imposibilidad física del menor de diez años de regresar
a la custodia de los padres o la guarda de terceros…”, nos parece importante resaltar que este autor
señala que si bien la doctrina nacional afirma que retener implica la previa sustracción del menor “…
bien puede presentarse el caso del menor de diez años que se sustrae de manera voluntaria a la guarda
de los padres y le resulta imposible regresar a ella, situación que es aprovechada por un tercero para
perfeccionar la retención…”, paso seguido afirma que ejemplo de ello sería el menor que quedara
encerrado en un lugar y una persona omite liberarlo o ayudarlo de forma alguna, con el propósito de
privarlo de su libertad. (10, pág. 727)
Algunos autores tratan la acción de retener y la de ocultar en forma conjunta, conforme señala
Perez Lance ambas acciones tienen caracteres comunes, pero también poseen algunos que les son
propios. Para él retener puede no implicar ocultamiento del niño, y así señala “…los legítimos tenedores
pueden perfectamente conocer el lugar donde el niño se encuentra retenido y, no obstante, hallarse
impedido el vínculo” (8, pág. 490)
Como se señaló al inicio el artículo en análisis reprime además el ocultar al menor, se refiere el
ocultar a un menor que ha sido previamente sustraído, y que el autor se encuentre en conocimiento de
ello, puesto que otras situaciones desplazan ésta figura y quedan atrapadas por la descripción del art.
149 del CP (1, pág.67).
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Para Nuñez quien realizar ésta acción “…además de detenerlo, esconde su ubicación a la vista y
conocimiento del titular de la tenencia…” (4, pág. 61).
Esta modalidad implica que “…se esconda al niño de la vista y conocimiento del tenedor
legítimo o de un tercero que pueda propiciar la reanudación de la tutela usurpada, sin que resulte
indispensable que se retenga –o detenga- al menor” (8, pág. 491). El ocultamiento está orientado a
esconder de la vista al menor, ello puede hacerse por ejemplo engañando al menor y por ende no
implica siempre la fuerza física.
Se afirma que ésta acción implica “…impedir la vuelta del menor a la situación de tutela en que
se hallaba…” y que habitualmente se superpone ésta acción con la de retener. (5, pág. 364)
Maiza también advierte tal superposición y caracteriza a la acción como impedir “…la
reanudación del vínculo que ha sido usurpado por el despojo” (9, pág. 241).-
6.- Tipo Subjetivo
Coincide la doctrina que se trata de un delito doloso. La opinión mayoritaria es que admite sólo
el dolo directo en las tres acciones típicas que construyen el art. 146 del C.P. (11, pág. 261)
En contrario Aboso enseña en la obra citada que “…Admite el dolo eventual. El autor debe
conocer y querer sustraer a un menor de diez años de la tenencia o guarda de sus progenitores, tutores
o guardadores” (10, pág. 728)
El maestro Nuñez considera que el dolo directo es requisito sólo si el hecho se comete por
sustracción, pero el autor de éste delito en la modalidad retención u ocultamiento debe “…obrar con la
conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor sustraído. Pero aquí vale incluso el dolo
eventual…(4, pág. 60/61) ”.
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En igual sentido se expide Creus “…cuando el delito está constituido por las acciones de retener
u ocultar al menor sustraído por otro, el agente tiene que conocer esta circunstancia; en éste caso la
duda equivale al saber… (2, pág. 320)
De tal manera tanto para Creus como para Nuñez el tipo subjetivo de la figura en trato se
abastece con dolo directo en el caso del verbo típico sustraer, y en los dos restantes –retener y ocultar-
puede darse el dolo eventual, el que recaerá sólo respecto del conocimiento de la sustracción delictiva
previa del menor.
Sin embargo aclaro que ello fue objetado por el jurista Perez Lance quien se detiene a analizar
distintas alternativas y advierte sobre la dudosa constitucionalidad de completar el tipo subjetivo con la
duda, especialmente en el supuesto de si el autor desconoce la sustracción previa del menor pero debió
sospechar ese origen (8, pág. 492).
Continuando con el análisis Buompadre afirma que “… el autor debe perseguir con la
apropiación el ejercicio de actos de poder sobre la persona del menor, sea para tenerlo para sí,
entregárselo a un tercero, etc… (13, pág. 116)”
Otros autores consideran que sólo “…requiere la intención de despojar al sujeto pasivo de la
tenencia y poder que tenía sobre el menor… No parece necesaria la intención de apropiarse del menor,
ya que… el delito se consuma aun cuando el autor de la sustracción, luego de lograda ésta, se
desentienda del menor o lo entregue a otro, temporaria o definitivamente, para su retención u
ocultamiento (6, pág. 142)”. Opinión que comparte Creus (2, pág. 320) y Perez Lance (8, pág. 493).
Como ya lo señalamos en las acciones de retener y ocultar la doctrina ha afirmado que el tipo
subjetivo se completa además con el conocimiento de que el menor previamente fue sustraído.
El delito no exige móviles, por lo que ellos resultan intrascendentes. Pero debe ponerse el acento
sobre ellos si tal motivación implica que la acción sea atrapada por otra figura penal.
14
Así quien sustrae a una niña menor de diez años con la intención de menoscabar su integridad
sexual, debe enfrentarse a la descripción del art. 130 del CP.
De igual manera ocurre cuando a los elementos del delito de sustracción de menores se le agrega
la finalidad de obtener un rescate, aquí también resulta desplazada por la figura esbozada por el art. 170
del C.P..
Se resuelve de idéntica forma si en el sujeto activo se agrega la intención de “obligar a la víctima

o a un tercero, a hacer, o tolerar algo contra su voluntad”, ya que la conducta queda acaparada por la
manda del art. 142 bis del C.P..-
Citando a otros doctrinarios Estrella y Godoy Lemos han indicado que cuando “…el móvil es
justo u honorable como el de arrancar al menor de malos tratos, para evitarle un mal inminente y
grave, quita al hecho su carácter delictuoso… Ello podrá ser correcto, pero por aplicación del estado
de necesidad (art. 34 inc. 3; Cód. Penal), no por la justicia u honorabilidad del móvil (6, pág. 143)”.
7.-Consumación y Tentativa
Como ya se vio la materialidad de éste delito doloso consiste en sustraer, retener u ocultar a un
menor de 10 años.
El mismo se consuma cuando se produce la sustracción, retención u ocultación respectivamente,

con el objeto de apropiarse del menor por lo que dicha consumación se produce entonces - de acuerdo a
la modalidad comisiva - cuando se ha desapoderado al legítimo tenedor de la persona del menor o se ha
impedido que se reanude la vinculación interrumpida.
Así Nuñez ha definido que “…la sustracción, cuya consumación principia con el
desapoderamiento del tenedor del menor, o con el impedimento de la reanudación de su tenencia, se
prolonga, volviendo permanente el delito, con la detención u ocultación del menor fuera del ámbito
legítimo de su tenencia (4, pág, 62)”
15
Por su parte Creus avala tal concepto, agregando que no es necesario que el agente haya
consolidado su tenencia sobre aquél, dando como ejemplo de ello el autor que induce a un menor de diez
años de edad a fugar y una vez que éste se escapa, no lo retiene. (2, pág. 319).
Para Fontán Balestra “…la acción queda cumplida por el sólo hecho de sustraer al menor, y
carecen de significado los hechos posteriores, siempre, claro está, que no constituyan otro delito… (5,
pág. 363)”
El profesor enuncia “…se consuma tanto con el apoderamiento del autor como con el
desapoderamiento al legítimo tenedor del menor o también cuando se impide la relación
interrumpida… (15, pág. 221)”
María C. Maiza al tratar el tema declara que “…se consuma cuando se logra privar del ejercicio
de la tenencia, sea al ser sacado el niño de la esfera de custodia a la que estaba sometido –al sacarlo
del domicilio-, o bien al impedir que ese ejercicio sea reanudado… (9, pág. 243)
En su obra DÁlessio, citando a Nuñez y a Creus, agrega que también se consuma el delito “…
cuando se han realizado actos de ocultación de un menor sustraído por otro… (7, pág. 483)”
La sustracción es un delito instantáneo, ninguna discusión existe sobre el tópico, señalándose

además “…que no requiere la consolidación de ningún poder de hecho sobre el menor” (9, pág. 243).
Tampoco hay discusión sobre que se trata de un delito de resultado (8, pág, 498; 3, pág. 360) que
se consuma – como vimos – cuando se ha logrado el despojo merced a la interrupción o interferencia del
vínculo, sin que sea necesario que el autor consolide su dominio sobre el niño (1, pág. 65 y 66; 2, pág.
342; 7, pág. 331; 9, pág. 243)
Debe resaltarse que algunos autores además sostienen que cuando la sustracción se prolonga con
la detención (o retención en términos del tipo) u ocultación del niño – por parte de la misma persona -, el
delito se vuelve permanente.
16
En ese sentido hemos ya citado previamente a Nuñez, también citando a éste autor Maiza afirma
“…se trata de un delito instantáneo…, pero obviamente cuando la acción se conjuga con la de retener y
ocultar, se convierte en permanente… (9, pág. 243)”
De igual forma se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que la

doctrina considera que los delitos en trato perpetrados por retención y ocultamiento forman parte de los
denominados delitos permanentes, en los la acción se prolonga en el tiempo, por lo que “todos los
momentos de su duración pueden imputarse como consumación”. (Conforme, CSJN, Fallos:327:3279,
“Jofré, Teodora s/denuncia”,2004/08/24. CSJN, “Gómez, Francisco y otros”, 2009/06/30, La Ley
online. CSJN, “Mastronicola, Teresa”, 2004/03/16, Fallos:327:525).
Posteriormente la CSJN al resolver en "Landa, Ceferino y Moreira, Mercedes Beatriz s/ recurso

de casación", agregó “…Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace
referencia a que la permanencia mira la acción no sus efectos… (CSJN, 28/7/05, Fallos, 328:2702; JA,
2006-II316; LL, 2005-E-238 y DJ, 2005-3-23)
Resulta importante ésta solución para definir la naturaleza del delito y las consecuencias que ello
proyecta en el comienzo del término para la prescripción de la acción, como además en la posibilidad de
complicidad en el delito por el auxilio en el hecho anterior.
Los doctrinarios de nuestro país son contestes en afirmar que éste delito admite la tentativa en las
diferentes modalidades comisivas. (2, pág. 319; 3, pág. 360; 7, pág. 331; 9, pág. 243)
8.- Autoría y Participación
El delito en estudio admite cualquier forma de participación no apartándose de las reglas

comunes que la rigen.
Así dice Creus “…es admisible la participación en todos sus grados y especies (2, pág. 319)”
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Lo mismo entiende Perez Lance al señalar “…el concurso de personas en el delito no ofrece
dificultades y excepciones fuera de las reglas comunes… (8, pág. 498)”.
Posteriormente Creus advierte “…por supuesto, no es partícipe el que, mediando promesa

anterior, retiene u oculta al menor después de sustraído por otro, ya que esas conductas están
específicamente tratadas como supuestos de autoría por la norma (2, pág. 319)”.
En idéntico sentido se ha afirmado que “…la retención y la ocultación constituyen supuestos

directos de autoría que desplaza tanto la posible adecuación al delito de encubrimiento, como la
complicidad secundaria en la sustracción a raíz de una intervención posterior similar, pero fruto de
una promesa anterior (art. 46)… (8, pág. 498)”.
Vemos entonces que la retención y la ocultación constituyen casos de autoría directa que
excluyen al delito de encubrimiento descripto por el art. 277 del Código Penal. Lo mismo ocurre con la
complicidad secundaria – art. 46 del Código sustantivo - en la sustracción a raíz de una intervención
posterior similar, pero fruto de una promesa anterior.
En la sustracción no es necesaria la intervención material del autor para que se configure el

delito. El hecho de retener u ocultar presupone que el menor ha sido sustraído y está en poder de quien
lo retiene u oculta (a menudo se superponen dichas acciones de retener y ocultar). No es necesario que
haya sido el mismo autor de la sustracción ya que pudo ésta haber sido ejecutada por otro, y en tal caso,
el que lo retiene u oculta debe tener conocimiento de que el menor ha sido sustraído. (5, p. 364)
9.- Particularidades de la Figura
Tal como fuera señalado, en general son delitos de consumación instantánea, aunque retener,
ocultar y no presentar al menor (figura ésta última tipificada en el art. 147 del Código Penal), pueden
tornarse permanentes a los fines de la prescripción. Un requisito común es la edad del menor (menos de
10 años), con lo que si es mayor de ésta edad, la conducta podrá desplazarse a otras figuras, pero sale de
la esfera de grave punibilidad que representan dichas figura.
El delito contra la libertad analizado se relaciona especialmente con las figuras de:
18
- Impedimento de contacto de los hijos menores con su padre no conviviente (Ley
24.279) Debe analizarse la voluntad del sujeto activo ya que si la misma está dirigida a impedir el
contacto, la conducta encuadraría en las previsiones de la ley 24279. Al comentar ésta ley Molinario
manifiesta que para que la misma se aplique “…debe tratarse de un cambio de domicilio que no
implique sustraer a un menor de 10 años del poder de su padre… (12, pág. 87)”
- Secuestro extorsivo: El art. 170 del C.P. castiga al que “sustrajere, retuviere u ocultare
a una persona para sacar rescate… (textual, de la norma citada)”. Como se ve las acciones típicas son
idénticas a las del artículo 146 del C.P., por ello resulta necesario efectuar el distingo, citando para ello
nuevamente a Molinario, en tanto afirma “…entre ambas disposiciones legales media la siguiente
diferencia: si los autores del hecho sustraen al menor impulsados por un propósito de lucro, que
exteriorizan con la exigencia de obtener un rescate, incurren en el delito previsto en el artículo 170.
Pero si sustraen al menor simplemente para sacarlo de la patria potestad de su padre, inspirados en un
propósito de venganza o en cualquier otro propósito, incurren en el delito previsto en el artículo que
ahora nos ocupa… (12, pág. 82).
En el caso del secuestro extorsivo del menor de diez años, debe aplicarse la figura agravada cuya
pena se eleva entre diez a veinticinco años de prisión, puesto que ingresa en el agravante que plantea el
segundo párrafo, inciso 1°, del 170 CP, que castiga el secuestro de menores de dieciocho años.
En síntesis podemos decir que si la sustracción obedece a la obtención de un beneficio

económico ilegal el art. 146 C.P queda desplazado por el 170 C.P.
- Rapto: contempla el art. 130 del C.P pena para aquel que “…sustrajere o retuviere a
una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su
integridad sexual…”, en el caso específico de un menor de diez años, la conducta del sujeto activo
queda contenida en el último párrafo del artículo, puesto que se agrava la pena si la víctima es una
persona menor de trece años.
Aquí señalamos que también debe buscarse el distingo en la finalidad del autor, si bien los
verbos típicos son dos de los que esboza el art. 146 del C.P. –sustraer o retener-, lo cierto es que el
19
propósito del autor debe ser el de menoscabar la integridad sexual de la víctima, es decir con el objeto de
efectuar con ella actos sexuales ilícitos.
- Omisión de presentación de un menor: El art. 147 del C.P. castiga a quien “…

hallándose encargado de la persona de un menor de diez años, no lo presentara a los padres o
guardadores que lo solicitaren o no dieren razón satisfactoria de su desaparición”
Acá nuevamente Molinario viene a aclarar “…es el caso de un menor que, internado en un
colegio o dado en pensión a una persona determinada, no es presentado a sus padres o guardadores
cuando éstos lo solicitan, ni se dan para explicar la negativa, razones que satisfagan. En realidad ésta
situación no es sino una variante de la anterior, puesto al no entregarse al menor o darse razones
satisfactorias a su respecto, se lo sustrae, retiene u oculta…(12, pág. 83)”
Refiriéndose al distingo en trato dice Buompadre “…El tipo exige, a diferencia del supuesto
anterior, la entrega voluntaria del niño a otra persona para que ejerza su tenencia o custodia… y su
consiguiente desaparición (13, pág. 125)”
- Supresión y alteración de identidad del menor de diez años: El artículo 139 inciso 2°
C.P. reprime a quien “…por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de
un menor de diez años, y el que lo retuviere u ocultare”
Ya desde una primera vista se advierte que la conducta tipificada en el art. 139 inc. 2do C.P. debe
tener influencia sobre la identidad o el estado civil del menor.
Muchas veces se superponen, la doctrina sostiene entonces que pueden ambos delitos concurrir
formalmente (art. 54 del Código Penal). La jurisprudencia también se ha expedido en que una figura no
es absorbida por la otra y que media un concurso ideal (CNCrim y Corr, sala II, “Ruffo, Eduardo,
1993/02/16, JA, 1994-I-124; “Cordero de Ruffo, Amanda, 1986/09/08, La Ley, 1987-A-24 y Sala I,
“Riveros, Santiago”, 2000/12/28).
Dice Adrián Pérez Lance que “….evidentemente, la acción que constituye el eje principal de
cada tipo penal resulta decisiva para distinguir uno de otro precepto: en un caso se trata de sustraer –
20
para el art. 146-; y en el otro, de hacer incierto, alterar o suprimir la identidad –para el art. 139-,
quedando así reservada para éste último la protección de este interés (8, pág. 486)”. Por ello sostiene
éste autor que se “trata de comportamientos distintos integrados por presupuestos diferentes, que a su
vez se orientan a la protección de intereses distintos (de la cita anterior)”
-Encubrimiento: Ya señalamos que cuando el delito del art. 146 del CP se perpetra por
retención u ocultación, nos encontramos ante un caso de autoría y no de un encubrimiento.
Por otro lado debe resaltarse, con respecto a la prescripción de la acción penal, que la figura del
art. 146 del Código Penal es considerada por el derecho internacional como desaparición forzada de
personas y constituye – por ende – un crimen contra la humanidad, cuya persecución no está sujeta a
barrera temporal alguna.
10.- Jurisprudencia de CSJN
- “El delito de sustracción de menores debe entenderse consumado con cualquier acto que tienda
a remover al menor de la esfera de custodia de sus padres, contra su voluntad expresa o presunta” CSJN,
Competencia n° 92. XXVI, 10/5/1994, Miara, Samuel y otra s/suposición de estado civil, falsificación
de documento público y sustracción de menores”, Fallos, 317:492.
- En los fallos “Vázquez Ferrá” (CSJN-Fallos, 313-1113 del 30 de setiembre de 2.003) y

“Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años” (del 11 de
agosto de 2.009), la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió respecto a la oposición -habiendo
alcanzado la mayoría de edad- de un hijo de desaparecidos para que se le extraiga sangre o se empleen
sus rastros genéticos en la determinación de su verdadera identidad. Esa determinación podría conducir
a adjudicarle responsabilidad penal a quienes tuvieron a cargo su crianza por los delitos de sustracción
de un menor de 10 años (artículo 146 del Código Penal) y, supresión y/o alteración de su identidad
(artículo 139, inciso 21, del Código Penal) y falsedad ideológica de instrumentos destinados a acreditar
la identidad de las personas (artículo 293 del Código Penal). Dichas infracciones resultan
imprescriptibles por tratarse de delitos de lesa humanidad y fueron oportunamente exceptuadas aún por
21
las leyes de impunidad (obediencia debida y punto final) que fueron consideradas inconstitucionales en
el fallo “Simón”. La Corte entendió que no corresponde la extracción compulsiva en los citados casos.
- Los ministros Lorenzetti y Zaffaroni en el fallo “Prieto” (Recurso de hecho deducido por
Emiliano Matías Prieto en la causa Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros s/ sustracción de
menores de 10 años -causa n° 46/85 A-) consideran en su voto que la extracción compulsiva de sangre
es inadmisible pero que puede obtenerse material genético siempre que no sea necesario acudir a la
coacción física sobre la persona (ejemplo: allanamiento en el domicilio a efectos de incautar cabellos).
Obtenido el material genético –de mantenerse la oposición de la presunta víctima mayor de edad- se
limitan los efectos procesales de la prueba obtenida que sólo podrá utilizarse para establecer el vínculo
biológico con la familia, pero no para erigirse en prueba de cargo en el proceso penal:
- “Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, serían los sentimientos y

conciencia de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les señalasen su camino
futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna de la
jurisdicción, la que, por otra parte, nada puede resolver acerca de esos vínculos cuando se trata de
adultos, pues a la jurisdicción no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de la Constitución Nacional)
sino que ónticamente es impotente para producir o modificar los sentimientos de los seres humanos.
Para que el conflicto se resolviese de esa manera, la prueba debería disponerse al sólo efecto de
satisfacer el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando vedada bajo pena de nulidad
cualquier pretensión de otro efecto o eficacia jurídica” (consid. 22, votos de los Dres. Lorenzetti y
Zaffaroni)
22
Bibligrafía:
1) Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, tomo IV, Tipográfica Editora Argentina,
actualizador Manuel A. Bayala Basombrio, 11° reimpresión total 1999/2000.
2) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 6ta, edición actualizada y ampliada, 2ª
reimpresión, editorial Astrea.
3) David E. Dayenoff, Código Penal, A-Z editora, 3era. edición, comentario al art. 146 CP.-
4) Ricardo C. Nuñez, Tratado de Derecho Penal, Tomo Cuarto, Parte Especial, edición 1989.-
5) Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, Decimoséptima edición actualizada
por el Dr. Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo – Perrot. Buenos Aires 2008
6) Oscar Alberto Estrella / Roberto Godoy Lemos – Código Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular, Tomo 2, Hammurabi, 1996
7) Andrés José DÁLESSIO, Código Penal, comentando y anotado, Parte especial, La Ley, 1°
ed., 2004.-
8) David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni, Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, tomo 5, Artículos 134/146 Parte Especial, Adrián Perez Lance, editorial
hammurabi s.r.l., 2008.-
9) Luis F. Niño – Stella M. Martinez, Delitos contra la libertad, Ad-Hoc, 1ra. Edición 2003.-
10) Gustavo Eduardo Aboso, Código Penal, Euros Editores S.R.L., 2012.-
11) Delitos contra la libertad individual, Ricardo A. Basílico, Fernando L. Poviña y Cristian F.
Varela, Editorial Astrea, 2011.-
23
12) Los delitos, Alfredo J. Molinario, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, Tipográfica Editora Argentina, primera impresión 1996.-
13) Delitos contra la libertad, Doctrina y jurisprudencia, Jorge Eduardo Buompadre, Mave
Mario A. Viera editor
14) Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, Bosch, Barcelona, 1949.
15) Donna, Edgado Alberto, Derecho penal. Parte especial, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2001,
Tomo II-A.
24
Delitos contra la Libertad
Por Silvina Paz/Silvana Paz
No presentación y desaparición de Menores
Art. 147: “ En la misma pena incurrirá el que , hallándose encargado de la persona de un
menor de diez años, no lo presentara a sus padres o guardadores que lo solicitaren o no diera
razón satisfactoria de su desaparición”.
1. Consideraciones iniciales sobre el bien jurídico protegido
La norma tutela, el respeto de los principios generales de las responsabilidades parentales
dispuestas en el art. 638 y siguientes; 646 inc.a); 655, 674 entre otros, del Código Civil
1.1 Sujeto Activo
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que este “encargado” de la persona
de un menor de diez años., cualquiera sea el titulo por el cual lo tienen (niñera, profesor, etc.) Se
excluye específicamente a ambos progenitores, quienes son los titulares y ejercen la responsabilidad
parental, como así a los parientes cuando los progenitores han convenido que la responsabilidad
parental este delegada en aquellos y se encuentre homologado judicialmente. De igual manera sucede
cuando la delegación se realiza en el progenitor afín, requiriendo homologación judicial, excepto que
el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente
1.2 Sujeto Pasivo
Es el niño menor de diez años de edad. También lo es aquella persona ofendida, que teniendo
la responsabilidad parental, la ha delegado en su ejercicio de manera total o parcial
1
Art. 147 a 149 –Silvina Paz; Silvana Paz
1.3 Tipo Objetivo
Es requisito previo la entrega voluntaria y licita del menor de diez años a una tercera persona,
quien abusando de la confianza no la presentara a los padres que lo solicitaren o no diera razón
satisfactoria de su desaparición.
1.4 Tipo Subjetivo
El delito está concebido como un típico abuso de confianza por parte de quien recibió el
encargo, frente al requerimiento de sus padres, la decisión sobre si las explicaciones son o no
satisfactorias es facultad exclusiva del juez no de las partes i
La infracción es dolosa, de carácter permanente y no admite la tentativa. Como figura dolosa
demanda el conocimiento de la condición en que se tienen al niño y del requerimiento de restitución
que genera el mandato de obrar.
El tipo es de omisión propia, conformada por una simple inactividad que no exige un
resultado material típico más allá de la lesión a los bienes jurídicos tutelados y se consuma cuando
no se presenta al niño, o no se brindan razones satisfactorias de su desaparición. ii
1.5 Jurisprudencia
* Corresponde imponer la pena de cuatro años de prisión a la persona que, encargada de la
guarda de una menor, no la presenta al juez y deduce articulaciones inoficiosas hasta que se presenta
aduciendo que le ha sido raptada, sin corroborar en forma alguna su aseveración ( CNCrim y Corr,
8/10/29 “Maestre Rodríguez y J”, JA, 31-682
2
 La mera negativa de entregar la menor dejada en poder del acusado, el enfermarse la
madre, esposa el querellante, manifestándose por este último haber visto en fecha reciente
a su hija al reclamarla
Inducción a la Fuga de menores
Art. 148: “Sera reprimido con prisión de un mes a un año, el que indujere a un mayor de
diez años y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona”.
1. Consideraciones iniciales sobre el bien jurídico protegido
La diferencia entre la penalidad de esta figura y el delito previstos por el art 147, evidencia
que es solo atentatorio contra los deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona del hijo. (Art. 638 Código Civil). En concordancia, así el art. 639 del Código Civil en su
inciso b) entre los principios generales de la responsabilidad parental, establece el principio de la
“Autonomía Progresiva del hijo”, conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.
A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos
de los hijos. Es decir la ley le confiere de manera progresiva a su voluntad y consentimiento, de
manera parcial una relevancia atenuante.
El delito ya no está constituido por una sustracción o retención de la persona menor de edad,
sino que éste, por su propio y voluntario accionar, se aleja del ejercicio de la responsabilidad
parental, aunque su determinación haya sido inducida por otro agente.
3
1.2 Estructura típica
Inducir refiere a aconsejar seriamente a la persona menor de edad para que se fugue, dicha
fuga es un alejamiento prolongado. Pero, debe tratarse de una inducción o un consejo con entidad
suficiente para influir en la determinación de la persona menor de edad.
La acción desplegada por el agente será típica a la figura, cuando por la instigación se hace
germinar en el menor una idea de fuga que no tenía, como así también, si se refuerza la idea de la
fuga ya existente, persuadiéndolo del acierto y convivencia de su propósito.
Algunos autores opinan que la inducción debe propender a que el menor abandone la esfera
del ejercicio de la responsabilidad parental, de un modo permanente, por lo que no constituiría delito
si la inducción tiende a que tal abandono, aunque fuera por lapsos prolongados, persiga la intención
de volver al lugar de origen, en la fuga debe concurrir la idea de no volver.
Sostenemos que esta posición se contrapone con la naturaleza del delito. Si se trata de un tipo
de mera actividad, es suficiente con la fuga, aunque fuse transitoriamente o por poco tiempo.
Tampoco, la idea de la fuga, debe ser entendida “fuga permanente”, sin la intención de retornar al
lugar de pertenencia. La fuga temporaria también es constitutiva de delito.
1.3 Sujeto activo
Puede ser cualquier persona.
1.4 Sujeto pasivo
En este caso, solo puede ser una persona, cualquiera sea su sexo, mayor de 10 y menor de 15
años.
4
1.5 Tipo subjetivo
Es un delito doloso, de dolo directo. El error invencible sobre a edad lo excluye.
1.6 Doctrina
Discute si, para que el tipo se perfeccione, la fuga del menor debe haber realmente ocurrido.
Algunos autores comprenden que tal resultado no es exigible, basando solo la inducción a la fuga. El
delito es de mera actividad, de manera que su consumación coincide con el acto de inducción, no
siendo admisible, en consecuencia, la tentativa.
Otro sector doctrinal cree que el delito se consuma con la fuga del menor, no con la mera
inducción, este resultado ha sido definido por los autores Soler y Fontan Balestra entre otros,
estaríamos hablando de una infracción de resultado material, que admitiría la tentativa.
Adherimos al primer criterio doctrinal, la fuga es una consecuencia extra típica que habrá de
tenerse en cuenta únicamente a los fines de la pena, es un delito de pura actividad que se consuma
con la acción de inducir al menor a que se fugue de la esfera de la responsabilidad parental, sin que
sea necesario resultado material alguno. El delito consiste en inducir a la fuga, no en fugarse, es un
delito de comisión doloso y de peligro concreto.
No coincide la doctrina en cuanto al momento consumativo del delito, el término “casa”, no
debe restringirse al lugar donde la persona menor de edad convive con sus padres o guardadores (art.
640 CC.) Es comprensible de cualquier otro lugar donde el menor se encuentre por disposición de
aquellos, y donde pueden ejercer sus deberes y derechos.
5
No será típico si el menor abandona el lugar que por propia determinación, ha elegido para
vivir.
Ocultación de Menor Sustraído
Art. 149: “ Será reprimido con prisión de 1 mes a un año el que ocultare a las
investigaciones de la justicia o de la policía, a un menor de 15 años que se hubiere sustraído a la
potestad o guarda a que estaba legalmente sometido. La pena será de 6 meses a 2 años, si el menor
no tuviera 10 años”.
1. Consideraciones iniciales sobre el bien jurídico protegido.
El delito tiene como bien jurídico la libertad entendida como la que tiene una persona menor
de edad dentro de un contexto legal, pero sumada a la idea de ocultación de la justicia o de la
policía, está en juego además la administración de justicia. (Donna)
1.1 Acción típica
El delito consiste en ocultar (esconder, tapar, cubrir a la vista de terceros) a una persona
menor de 15 años que se ha sustraído por propia decisión de la esfera de poder o custodia a la que
estaba legalmente sometido. Ocultar dice Donna, implica tanto esconder como cubrir a la vista de
terceros.
Es preciso que dicha acción se lleve a cabo con un propósito para frustrar las investigaciones
de la justicia o de la policía. El mero ocultamiento sin esta finalidad no configura el delito.
No hay acuerdo sobre el alcance de la acción típica. Una parte de nuestra doctrina sostiene
que lo que se debe ocultar es la persona del menor, no las noticias acerca de su paradero. La acción
6
punible consiste en esconder al menor. Otros autores estiman suficiente con la negativa a dar cuenta
del menor, desviando las investigaciones.
1.2 Tipo Objetivo
Sujeto activo
No requiere características especiales, por lo que puede ser cualquier persona, incluso en
determinados casos los padres.
Sujeto Pasivo
La víctima es una persona menor de quince años y mayor de diez de uno u otro sexo.
1.3 Tipo subjetivo
Está abarcado por el dolo del autor, es admisible el dolo eventual, debido a que el autor puede
dudar acerca de si existe realmente una investigación en curso para ubicar al paradero del menor, lo
cual la duda equivaldría a conocimiento. El delito se agrava si la persona menor de edad no tiene los
diez años cumplidos.
2. CONSUMACION Y TENTATIVA
El delito se consuma al ocultar a la persona menor edad, sin que se requiera que se logre ese
objetivo. El delito admite tentativa.
3. AGRAVANTE
Hay coincidencia entre los diferentes autores, en cuanto a que el párrafo final del artículo
agrava la pena si el menor no ha cumplido diez años.
7
i
Conf Cuello Calon Eugenio Derecho Penal Parte Especial, Bosch, Barcelona, 1949, t 2 p 690
ii
David BAigun Eugenio Zaffaroni, Código Penal y Normas Complementarias Ed. Hammurabi 2008
8
AMENAZAS Y COACCIONES
Por Omar Breglia Arias
Art. 149 bis: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis (6) meses a dos (2) años el
que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la
pena será de uno a tres años de prisión, si se emplearen armas o si las amenazas fueren
anónimas.
Será reprimido con prisión o reclusión de dos (2) a cuatro (4) años el que hiciere uso de
amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”1.
1. Delitos comprendidos: En la disposición presentada es posible distinguir dos partes: el

delito básico de amenazas2 y sus formas agravadas, en el primer párrafo; y en el segundo, el delito de
coacciones. Se trata de ilícitos que tienen un bien jurídico protegido que es la libertad y más precisa
y específica mente la intangibilidad de la voluntad de las personas sobre sus propias resoluciones y
determinaciones de proceder. O sea, la normalidad en que el sujeto pasivo actúa fuera de presiones
ajenas en las decisiones que adopta.
2. Los antecedentes. Generalidades: El código de 1886 presentaba las amenazas y la

coacción, seguía en esto al Código Tejedor. Ocurre también así en el Proyecto de 1891. Pero
después estas figuras desaparecen en el Proyecto de 1917, por un grave error de conceptualización:
se cree que por la incorporación de la extorsión, delito contra el patrimonio, las amenazas y
coacciones eran actos comprendidos en este último delito. Luego del Código de 1921, por ley
17.567, se incluye un art. 149 bis, se vuelven a incluir separadamente de la extorsión, las amenazas
1
“…Toda norma jurídica y la norma contra el delito de coacciones no constituye una excepción, tiene como finalidad
limitar la libertad –cuya concurrencia fáctica se presume- del autor potencial a favor de la potencial víctima. En lo que
concierne a la norma contra las coacciones, la libertad real se ve parcialmente protegida (ausencia de coacciones a favor
de la víctima) y parcialmente limitada (carencia de capacidad para coaccionar, lo cual grava al autor” (JAKOBS,
Gúnther, “Las coacciones por medio de amenazas como delitos contra la libertad”, en “Estudios de Derecho Penal”,
trad. De Peñaranda Ramos, Enrique, Suárez González y Carlos, Canció Meliá, Manuel, 1997, Ed. Civitas, Madrid, pág.
491.
2
El concepto de amenaza es la manifestación de voluntad del agente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto
pasivo el daño futuro de que se trate (C. Apel. SFe, 10/6/1997, “Calabrese, Juan”.). La acción consiste en anunciar a una
persona y con el propósito de infundirle miedo, un daño futuro que recaerá sobre la victima o un tercero, dependiente de
la voluntad del que lo anuncia (Cam. Apel. San Luis, 26/3/1997, “V.C.B.”.
Art. 149 bis – O. Breglia Arias 1

como género y la coacción, como especie. La primera es un delito en sí misma porque coarta la
libertad como ilícito formal, y la coacción expresa un resultado material: la victima haga algo, deje
de hacer algo o tolere algo. Es un logro mediante la conducta de “compeler”. Pero no se trata de la
coacción del art. 34, inc. 2do.: mandato delictual impuesto bajo la amenaza inminente de un grave
mal, fuerza física irresistible que hace impune al coaccionado (poner un revolver en la cabeza del
sujeto pasivo y ordenarle que mate a un tercero). Ahí efectivamente desaparece lo que hace el sujeto
pasivo como conducta, desde el ángulo penal.
Ha señalado Carlos M. González Guerra3 que en el campo de los delitos de amenazas y
coacciones cabe recurrir para su mejor estudio a la distinción que hace Bacigalupo siguiendo a
Schmidhäuser entre “tipo de texto” y “tipo de interpretación” (que ha utilizado entre nosotros Gladys
Romero, de paso sea dicho, para el nombre de uno de sus libros sobre el delito de estafa). Es que se
trata de una distinción en primer lugar vinculada al lenguaje corriente y jurídico ordinario, “tipo de
texto”, distinguida de una interpretación aplicada al supuesto de hecho, en el sentido de aplicación
del derecho al hecho, denominada “tipo de interpretación”. Más claro, es que en un número
importante de casos el sentido general de determinada estructura típica exige mayores requisitos del
precepto penal que los que surgen de la propia taxatividad del tipo. Ello es así, porque si nos
limitásemos a una interpretación literal llevaríamos a desvirtuar por completo el objeto que el tipo
penal está llamado a cumplir, incluyendo en la configuración típica una cantidad de conductas que
exceden por completo los fines del Derecho Penal, la última ratio, y los intereses de política
criminal de un Estado de Derecho. Unos ejemplos: las discusiones entre vecinos, las acusaciones y
los repudios verbales en un incidente de tránsito, las advertencias y reproches que se producen en
una reunión de consorcio entre los propietarios de un inmueble, son muchas veces en el contexto de
una acalorada discusión, y las amenazas que sólo transitan estado de ira o ofuscación carecen de la
entidad suficiente que requiere el tipo penal para configurar el tipo de amenazas o coacción, aunque
cada de estas conductas parecieran encuadrar en la literalidad del tipo. Esto por un lado, pero del
otro, es necesario ser prudentes a la hora de utilizar conceptos como el de “tipo de interpretación,
que aquí es aplicable. Esto nos podría llevar a disminuir la intención del legislador y el
reconocimiento de la gravedad de la violación del principio de legalidad, del art. 18 de la
Constitución Nacional.
3
Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 2/2007, Directores Andrés DÄlessio y Pedro J, Bertolino, pág. 213.

Se ha señalado, y lo he dicho más arriba, que la desaparición por una buena cantidad de de
años, del catálogo penal, de los delitos de amenazas y coacciones se ha debido a la inclusión de la
extorsión con límites diferentes en el Código Penal, y a suponer que esa nueva visión de la conducta
extorsiva reemplazaba a las figuras de amenazas y coacciones. Este error puede ser cierto. Pero otra
razón, está en la presencia distintiva de “tipo de texto” y “tipo de interpretación” que debe imponerse
para buena aplicación de las mencionadas conductas residuales, que estuvieron ausentes entre 1921 y
1968, y volvieron a corregirse en su descripción en la ley 23.077, ya restablecida la democracia.
Hay que tener en cuenta que las amenazas y las coacciones aparecen en el robo, en la
extorsión, y las violaciones, como una primera parte de estos delitos. Es que evidentemente el que
viola, el que roba o el que extorsiona comienza por minar la voluntad negativa del otro, amenazando
o coaccionando, es una situación coactiva y compulsiva. Después otro bien jurídico es atacado.
Dicen CREUS-BUOMPADRE, “Tanto como el de amenazas, también el de coacciones es un medio
represivo suplementario. Trátase de un delito subsidiario, cuyo presupuesto de aplicación es la no
previsión del hecho por otros tipos particulares, en los cuales la coacción funcione instrumentalmente
para la vulneración de distintos bienes jurídicos (incluso el de la libertad en otras manifestaciones) ;
esos tipos absorben el de coacciones” 4.
En 1960, el Proyecto Soler, distingue las amenazas de las coacciones. En el delito de
amenazas éstas son “injustas y graves”; en el delito de coacciones, las amenazas son “graves y
violentas”.
En nuestra legislación misma, y hasta donde el autor del comentario que señalamos alcanza a
ver, precisamente los marcos penales o escalas de reproche penal dejan a ver que las amenazas del
delito de amenazas son de distinta gravedad que del delito de coacciones, en el primer caso, con
sanción de seis meses a dos años, y en el segundo con sanción de dos años a cuatro años, donde
como ocurre en los abusos sexuales, el abuso simple tiene un máximo de cuatro años, y el ultrajante,
va de un mínimo, que es el máximo del anterior, o sea, cuatro, hasta diez años. En el primer caso las
amenazas son un mal en sí mismo. Y en el segundo caso, las coacciones, son un mal para un fin
superior.
También el autor ya citado halla una diferencia y dice que es el núcleo de los delitos de
comisión en que pueden éstos ser clasificados en dos grupos, a saber: aquellos en los que el sujeto
4
CREUS, Carlos- BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, 1, p. 359, Astrea, Buenos Aires,
2007, parágr. 806.

activo actúa “contra” el sujeto pasivo, y aquellos en los cuales, por el contrario, actúa “con” el sujeto
pasivo. En otras palabras, las formas de la se dividen en tipificaciones de autoría inmediata o directa,
cuando el actuar “contra la voluntad de la víctima” pertenece ya conceptualmente al tipo objetivo, y
tipificaciones de autoría mediata o indirecta, cuando el tipo objetivo requiere actuar “con la voluntad
de la víctima”. Son de autoría inmediata el hurto, la violación de domicilio y el homicidio, mientras
que constituyen ejemplos de tipificaciones de autoría mediata, la estafa, el chantaje y la extorsión.
En las amenazas y en las coacciones, hay en las primeras, como delito, en actuar contra la víctima, y
en las segundas, un ir con la víctima. En las coacciones al igual que en la estafa, el atente
instrumentaliza al sujeto pasivo a través del miedo. En realidad, en las coacciones la determinación
del sujeto pasivo no queda anulada, como ocurriría en el caso del art. 34, inc. 2do.. Por esto,
GONZÁLEZ GUERRA, no coincide con DONNA, como lo hacemos nosotros, aprobando el
pensamiento del primero. DONNA sostiene que “la libertad de determinación se anula, toda vez que
únicamente le queda actuar como le es impuesto por el sujeto activo”. Por el contrario, la amenaza en
las coacciones sólo pone en evidencia que aquél con amenazas intimidad puede infligir a otro el
daño que anuncia. Este, aparte de ser futuro, si bien no tiene que ser de gravedad extraordinaria, debe
configurar un padecimiento o mal suficiente como para colocar al sujeto que lo padece ante la opción
de salvar el bien amenazado o a aceptar la exigencia5. Es una “situación de necesidad”, no una
anulación.
AMENAZAS
3. Figura Básica: La conducta punible: El delito de amenazas consiste esencialmente, en

haber querido infundir temor, y en haber realizado con ese fin algún acto que pueda infundirlo.
Comete ese delito, efectivamente, quien con el fin de atemorizar (“alarmar o amedrentar”), anuncia
a otro un mal grave, posible y futuro, con idoneidad para intimidar , o sea, lograr el efecto de la
amenaza, y que depende de la voluntad del agente causar, por acción u omisión. La definición más
5
Pone el siguiente ejemplo, GONZÁLEZ GUERRA, “Aristóteles, “Ética a Nicómaco” trad. De Palli Bonet, julio 2000,
Ed. Gredos, Madrid, III, 1; 111Oa-111Ob, p. 72 y ss. : “En cuanto a lo que se hace por temor a mayores males por
alguna causa noble, si un tirano que es dueño de padres e hijos de alguien mandara a éste hacer algo vergonzoso,
amenazándole a matarlos (si no lo hacía, pero salvarlos si lo hacía) es dudoso si este acto es voluntario o involuntario.
Algo semejante ocurre cuando se arroja el cargamento al mar en tempestades, nadie más lo hace con agrado, sino que es
por su propia salvación y la de los demás lo hacen todos los sensatos. Tales acciones, son pues mixtas, `pero se parecen
más a las voluntarias, ya que cuando se realizan son objeto de elección. Y el fin de la acción depende del momento”.

amplia es de CARRARA: “Cualquier acto con el cual alguien, sin razón legítima y sin trascendencia
a otro delito por los modos o por el fin, deliberadamente afirma que quiere ocasionar a otro algún
mal futuro”. Lo que es de aplicación al concepto del Código Penal argentino.
Aunque no se exige el real amedrentamiento de la víctima, que puede no lograrse, sí se
requiere el propósito específico de causarlo (dolo especializado: “para alarmar o amedrentar”: la
amenaza a título culposo no es reprochada por nuestra legislación penal. De igual manera, no se
admite el dolo eventual, ni puede imaginarse el dolus generalis. Sin embargo, el error en el delito de
coacciones en la conciencia de su ilegitimidad puede dar lugar a una causa putativa de exclusión de
pena, o bien a una conducta culposa impune (RODRÍGUEZ MUÑOZ, Derecho Penal, t. II, pág.
305).
El bien jurídico atacado es la libertad psíquica del individuo que encuentra su expresión en
la intangibilidad de sus determinaciones. De este modo se pierde la seguridad y la tranquilidad.6
El delito de amenazas tiene una pena superior en nuestro derecho que el delito de lesiones
leves, por lo que resulta necesario ser prudente en su apreciación. Porque lo contrario implicaría
penar más severamente el anuncio de que se producirá un mal, que la propia realización de éste.7
4. El mal amenazado: Debe ser anunciado, pero no inferido. Lo que puede hacerse en
forma velada, manifiesta o tácita, por gestos o ademanes simbólicos, palabras o signos (aunque más
raramente los gestos si poseen actitud para crear un estado de incertidumbre (PECO); en forma
verbal, escrita, postal, telefónica 8 o informática. En cuanto a su naturaleza, hay tres modalidades en
6
Cám Crim Corr Mercedes, Sala 1ª, 26/9/1995, “Cabrera, Leticia”; Cám Nac.Casación Penal,Sala 3ª, 29/5/2000.
“Niveyro, Eduardo”; Corte Just. Salta. 15/6/1998, “Luna, Reynaldo”.
7
Cám. Penal Venado Tuerto, 25/9/1991, “A.L.I.”; ïdem, Cam.Crim.Corr. Pergamino, 13/7/1995, “Ochoa, Jorge O.-
Boca, Luis R”.;ídem Cám Nac. Crim Corr, Sala 6ª, 13/10/1981, “Lucca, C. A.”; Ïdem Sup. Trib. Just. Neuquén,
16/12/1991, “A.H.W”. .
8
HECHOS: El fiscal interpuso recurso de apelación, contra la sentencia que dispuso el sobreseimiento de la imputada
por el delito de amenazas. La Alzada revocó la decisión recurrida. 1015.855, CNCrim. y Corr. Sala VII, 2011/06/27, -B.
G. I. 2da. Instancia. Buenos Aires, 27 de junio de 2011. Considerando: Convoca esta Sala el recurso de apelación
deducido por la representante del Ministerio Público Fiscal contra el auto de fs. 130/134, en cuanto se dispuso el
sobreseimiento de G. I. B. Conforme al planteo formulado por la recurrente, se habría corroborado en la encuesta que el
día 9 de Julio de 2010, a través de la línea telefónica número…la imputada se comunicó con la perteneciente a la
denunciante B. N. y le manifestó: “Te seguís haciendo la p. y te mando a c…a trompadas, vos te acostaste con mi
marido”. Conforme a la declaración testificar de I. G., se acreditó que las líneas telefónicas números---y ….fueron
asignadas por la firma “Parexel Internacional S. A.“ (fs. 70). El carácter intimidatorio del llamado ha sido definido por
esta Sala en la intervención luciente a fs. 112, y tal inteligencia no fue desvirtuada por las diligencias probatorias
dispuestas a fs. 115, que no han aportado elementos de convicción alguno sobre el punto. Si se repara en que entre el 26
de junio de 2010 y el 13 de junio del mismo año, desde las líneas que “Parexel Internacional S. A.” habilitó a nombre de
la imputada bajo la modalidad “Hom Base”, se registraron veintinueve llamados a la perteneciente a la damnificada (…)
dable es concluir en que dentro de ese contexto de actuación, las manifestaciones atribuidas a B. tuvieron actitud para

el derecho comparado: la del Código penal alemán para el que solo se configura el hecho cuando se
amenaza con la comisión de un crimen; la del Código español de 1822, seguido por el Proyecto
Tejedor y por el Código de 1886, que determinan pena mayor para la amenaza de un mal que
constituya delito; y la de los códigos italiano, suizo y brasileño, que castigan la amenaza en sí misma,
con prescindencia de que se refiera o no a un delito. Este último sistema ha sido adoptado por la Ley
de reformas 17.567 de 1968, lo que según FONTÁN BALESTRA representa la forma más
evolucionada de esta figura9. Aunque la forma vigente no es la correspondiente a esa ley, la
característica de “injustas” de las amenazas que allí se decía, sigue subsistiendo, pues la amenaza
“justa” no está reprimida en Argentina- Tampoco es amenaza el ejercicio de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal. No es amenaza la advertencia de que se impedirá la violación
de un derecho o la comisión de un delito.
Además, la amenaza debe ser “grave”: la de negar el saludo no lo sería, por ejemplo. De
forma no siempre concertante, la jurisprudencia va eliminando una serie de actitudes que, como
amenazas, la vida social o comunitaria impone que no lo sean. Un autor, el citado Carlos
GONZÁLEZ GUERRA, dice: En nuestro andar habitual nos enfrentamos con situaciones concretas
que sentimos injustas y a simple vista podríamos encuadrar en la literalidad de los tipos penales de
amenazas y coacciones. A saber, a modo de ejemplo:
(i) Cuando en una intersección de calles un avezado conductor de un Mercedes 1114 de pasajeros
impone la soberbia parte delantera de su vehículo para lograr pasar en primer lugar la bocacalle, nos
está obligando a tolerar que sea él quien pasa en primer lugar. Y nos está obligando mediante la
amenaza concreta de sufrir algún daño, al menos material, incluso aunque hubiésemos sido nosotros
quienes según la normativa de tránsito vigente tuviéramos derecho de paso.
comprometer la libertad psíquica de la denunciante (fs. 58/59). Por otra parte, el conflicto surgido entre las partes, a partir
de la relación sentimental que habría mantenido N. con el cónyuge de la encartada, no conduce a sostener que el
apuntado suceso del 9 de julio de 2010 se reduce a un exceso verbal producido por un estado de ira en el marco de una
discusión, pues como se expusiera, B. concretó otros llamados a la damnificada, quien según la transcripción
documentada a fs. 40/42, sólo pretendía conocer la identidad de su interlocutora. Por ello, desvirtuadas así las
explicaciones vertidas en la declaración indagatoria pasada a fs, 95/96, corresponde agravar la situación procesal de la
imputada en los términos de los artículos 306 del Código Procesal Penal. El hecho encuentra subordinación típica en el
art. 149bis, primer párrafo, última parte, del Código Penal. En cuanto a la libertad de la imputada no se avistan razones
que permitan apartarse de las disposiciones del artículo 310 del ceremonial, y tampoco la fiscalía propició su detención.
Finalmente, en los términos del artículo 518 del digesto procesal. corresponde disponer un embargo sobre los bienes de la
causante, por la suma de cinco mil pesos, destinada a satisfacer un eventual reclamo indemnizatorio y las costas del
proceso, que incluyen el monto de la tasa de justicia y los emolumentos profesionales que surjan de la intervención de un
letrado particular…”
9
FONJTÁN BALRESTRA, Tratado, Tomo V, edición 1967, pág. 1967

(ii) Cuando debemos esperar horas o intentar miles de caminos alternativos para realizar para
llegar a nuestros trabajos o nuestros hogares porque alguna movilización social, con una línea de
sujetos armados con palos, al frente, corta por completo una importante avenida de la ciudad,
estamos siendo obligados a actuar de ese modo contra nuestra voluntad.
(iii) Por su parte, cuando un profesor amenaza a sus estudiantes con tomarles un examen o
ponerles una baja calificación, está realizando una conducta intimidante, para alarmar o amedrentar a
ese grupo de chicos de los que pretende un mayor compromiso académico.
El derecho Penal como última ratio, los fines del Derecho Penal, el principio de legalidad y
su exigencia de taxatividad de la ley, se disputan un espacio permanente en el ámbito de las
conductas contra la libertad. Cabe preguntarse, pues, hasta dónde puede avanzar la intervención
jurídico-penal limitando conductas y haciéndolas delito.
5. La amenaza tiene que ser hecha “para” alarmar o amedrentar: pero no es necesario
que esto ocurra realmente, pues es un delito de pura actividad (MANZINI, Tratado, Tomo IV, pág.
662; CARRANCA y TRUJILLO, Código Penal Anotado, nota 919).10 El delito se perfecciona con la
amenaza misma, siempre que sea idónea. Pues se trata de un delito en el que la solución no pasa por
determinar si la víctima es valiente o cobarde (CCrimCorr Morón, Sala 2da., 19/9/92, “González,
Víctor A., JA, 1993-IV, síntesis).
6. El mal puede presentarse como una autolesión: La amenaza de un mal a recaer sobre la
misma persona que formula la amenaza no constituye delito en tanto no pretenda coaccionar a la
víctima (el hijo que amenaza con su suicidio al padre, pero en este caso se tratará no de amenaza sino
del delito de coacción: se impone hacer algo, dejar de hacer algo o tolerar algo.
7.“Gobernabilidad” del mal: El mal amenazado tiene que ser relativamente grave o grave,
futuro, y estar en las posibilidades del amenazante, producirlo (“gobernabilidad” del mal, dicen los
autores). FONTÁN BALESTRA da un ejemplo: “si alguien amenaza a otro diciéndole que las casas
10
“El delito se perfecciona con la amenaza misma, siempre que sea idónea, pues se trata de un delito de pura actividad,
en el que resulta innecesario que se haya causado un efecto, ya que el tipo alude al que hiciere uso de amenazas para
alarmar o amedrentar, por lo que la solución no pasa por determinar si la víctima es valiente o cobarde” (Cám. Crim.
Corr. Morón, Sala 2ª19/9/1992, “González, Víctor A., 1993-IV-síntesis).

que, como la él, no reúnen determinadas exigencias de salubridad, van a ser demolidas por la
municipalidad, no estaría haciendo una amenaza”, sino una advertencia.
8. La modalidad indirecta de la amenaza: Si las amenazas llegan a oídos de un tercero,

sólo en el caso que se admita que, naturalmente y previsiblemente llegarían a oídos de la víctima
pueden ser aceptadas como tales; “evidenciando una intencionalidad dirigida a que la víctima las
recepcione y las tenga efectivamente como una amenaza” (CPen. SFe, Sala III, 22/5/81, Juris, 65-
205, y JA, 1982-I-441).
9. Características de las amenazas: El mal puede anunciarse o recaer en la persona de un

tercero, por vínculo social, o familiar o afectuoso. Pero siempre debe tenerse en cuenta que no puede
referirse sino a un interés legítimo de la víctima (no es así, por ejemplo, si se trata de cesar en el
“levantamiento” de juego prohibido).
10. La amenaza tiene que ser injusta o ilegítima: Se da el ejemplo de efectuar una
denuncia a la que se tiene derecho, pero en esto hay que tener en cuenta que la sola denuncia penal,
aún sin éxito puede significar un desdoro muy dañino, según su repercusión, y quien sea la persona
denunciada, conforme aL estamento político o social de ese individuo. En el articulado del derecho
penal español se dice que la amenaza puede ser injusta o justa.
11. Además de la acción, la omisión puede significar una amenaza. Un ejemplo, al que
se recurre frecuentemente, es el de un enfermo diabético, que vive sólo en un lugar apartado, y al
cual la enfermera que lo inyecta, según el tratamiento que rigurosamente debe seguir, amenaza, de
un momento para otro, a no acudir a hacer su trabajo, con el peligro que ello significa para el
paciente. También no abrir la puerta del domicilio conyugal a la esposa, durante una noche muy fría,
para inducirla al divorcio o la negativa por parte del controlador aéreo a otorgar la autorización para
el aterrizaje, aunque estas formas omisivas, son más propias del delito de coacción. En el caso
último, más visible como protesta laboral.

12. Las amenazas omisivas son aceptadas por algunos autores: (LARRAURI PIJOAN,
BUSTOS RAMÍREZ, LORENZO SALGADO, DÍAS MAROTTO y VILLAREJO. Otros rechazan
su posibilidad (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
13. Las circunstancias de las amenazas: Las proferidas en circunstancias de un accidente o

incidente de tránsito han tenido consideración especial. Es común que ante un accidente de este tipo
surja de inmediato, inesperadamente, como es propio de la emergencia, un descontrol pasajero de la
conducta ante el daño que produce el otro, en el vehículo o en las personas. En ese caso, es corriente
que se digan cosas amenazantes. Estas no serían verdaderas amenazas desde el punto de vista
jurídico-penal.
14. Las amenazas como delitos “mutilados de dos actos”. Recuerda BUOMPADRE que,
según POLAINO NAVARRETE, las amenazas son infracciones configurativas de delitos de
intención, “mutilados de dos actos”, en los que una acción (acción básica) es realizada por el sujeto
activo como medio ejecutivo para una ulterior actuación del propio autor, que es el fin subjetivo que
pretende alcanzar.
15. La tentativa y el delito consumado: La tentativa es admitida por NÚÑEZ, DI RENZI,

LAJE ANAYA y CREUS. La niegan en cambio, URE, SOLER Y FONTÁN BALESTRA. Aquellos
que niegan la tentativa ello lo es a partir de que el delito es de “pura actividad”. El caso de la carta
que se pierde es para algunos un caso de tentativa (GROIZARD. CARRARA y FLORIAN). Pero si
la carta con la amenaza, llega, se puede decir, que el delito se encuentra consumado.
16. El empleo de armas como agravante: El art, 149bis, párrafo 1º, cláusula 2da., eleva la
pena de prisión de uno a tres años. Debemos en este punto considerar que la ley 25.297, en el art, 41
bis, introdujo un a agravante genérica: El texto dice “cuando alguno de los delitos previstos en este
Código se cometiere con violencia e intimidación contra las persona mediante el empleo de un arma
de fuego la escala penal prevista para que delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo
y en su máximo, sin que ésta puede exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda
al respecto. Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se
encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. Queda

claro entonces que si la amenaza se comete mediante el empleo de un arma de fuego no corresponde
la aplicación de la agravante genérica del art,. 41 bis, por cuanto el delito ya contiene el elemento en
cuestión en el tipo agravado. Eso sí no alcanza con la simple portación del arma. Tiene que darse
una característica amenazadora en la portación.
17. Amenazas anónimas como agravadas: Las amenazas como intimidación en la

extorsión no se agravan por ser anónimas. Esto sí ocurre en el delito de amenazas. En forma
telefónica, o por un disfraz, o ya sea por escrito no firmado, u por composición de letras tomadas de
un diario o un libro, se puede hacer una amenaza anónima. En todas estas formas de proceder del
sujeto activo, su consideración como agravantes viene de que el sujeto pasivo se siente desprotegido
y con mayor inseguridad frente al daño futuro, pues no sabe de dónde va a venir.
18. Confluencia de figuras.- Las amenazas llegan a ser parte de otros delitos. Así ocurre, por
ejemplo, en el robo con intimidación (que es la amenaza más su efecto) y en la extorsión, delito en el
cual las amenazas constituyen un núcleo de la acción extorsiva, que va contra propiedad. La
intimidación puede ser lisa y llana o por simulación de autoridad pública o falsa orden de la misma.
También ocurre esto en las exacciones ilegales agravadas, donde se habla de “intimidación”. El
delito de amenazas puede funcionar como un tipo de recogida, cuando el victimario no se presenta al
lugar donde se había convenido recibir el logro de la intimidación, o sea, el provecho ilícito, y
entonces, la conducta queda reducida a las amenazas.
COACCIONES
1. La amenaza consiste en anunciar un mal para que, en caso consecuente, la víctima

haga algo, deje de hacer algo o tolere algo (conducta activa u omisiva). Se trata de amenazas
calificadas. Es el llamado también delito de coacción, que consiste en violentar a una persona para
determinarla bajo la amenaza y restringir su voluntad Pero lo que se castiga en la coacción es el
modo asocial de exigir, la prepotencia en el método de requerimiento. Por eso, puede tratarse del
cobro de una deuda realmente existente. Es que no se castiga nada ilícito en el fondo, pues existe en
verdad una deuda, sino lo que se castiga es cómo se exige que se pague: el método de requerimiento.

El texto legal, art. 149bis, párr. 2do., dice: se reprime con prisión o reclusión de dos a cuatro años
al que “hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer, o tolerar
contra su voluntad. El texto anterior, ley 17.567, de 1968, se refería al que “mediante amenazas o
violencias compeliere a otro a hacer, no hacer, o tolerar a lo que no estaba obligado”.
2. Pueden encontrarse en el derecho comparado una de estas tres hipótesis: 1) que constituya
un delito lo que se pretende haga el sujeto pasivo; 2) o que constituya un acto antijurídico no
delictivo; 3) o es sea un acto lícito o permitido.
3. Si la violencia persigue “un hacer” es irrelevante, en principio, la índole de la conducta del

sujeto pasivo. Pero si es un “omitir” no hay coacción cuando la acción omitida está permitida (no
prohibida) por el ordenamiento jurídico 11.
4. En el delito de amenazas de la primera parte del art. 149 bis, las amenazas son un fin en sí
mismas. En el delito de coacción, segunda parte, las amenazas son un medio para el logro de un fin
trascendente a ellas mismas.
5. El art. 172 del Código Penal español dice que, “el que sin estar legítimamente autorizado
impidiere a otro con violencias hacer lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no
quiere, sea injusto o justo, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con
multa de seis a veinticuatro meses, según la gravedad de la acción o los medios empleados. Cuando
la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se
impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviere señalada mayor pena en otro
precepto de este Código”. En términos generales es el mismo concepto que tiene el Código
argentino, pero en la letra del artículo español citado, se dice que sea injusto o justo lo que se
cometiere a efectuar”, la coacción queda efectuada.
11
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal, pág. 253., citado por JUAN FELIPE HIGUERA GUIMERÁ, en El delito de
coacciones, Bosch, Casa Editorial, pág. 147.

6. También hay que advertir que en el derecho penal español existen las amenazas y las
coacciones, pero también las amenazas condicionadas, por lo que no resultan aplicables en
Argentina muchas consideraciones provenientes de España.
7. Consumación y Tentativa. En la fórmula de la ley 17.567, el daño amenazado depende

de que el sujeto responda a no a la intimidación que se pretende imponer. Por tanto, la amenaza,
como coacción, es subordinada a lo que resulte en la conducta del obligado. Sólo si éste responde a
la amenaza se pasará a un segundo paso en la conducta del sujeto pasivo. De otro modo, toda
quedará en una amenaza. Y responderá a lo que ya hemos dicho con respecto al primer párrafo del
art. 149bis.Por eso, se dice que el contenido de la imposición deberá ser una conducta determinada,
si no, es la conducta que sólo podrá caber en el delito de amenazas. Es evidente que el delito de
coacciones es un delito que propende a un resultado (delito de resultado) en formulación de la ley
17.567, mientras que la amenaza es de pura actividad. En la actual configuración, la coacción, pero
a partir de la ley 20.642, la coacción se convirtió en un delito formal. Porque se consuma con la
mera utilización de la amenaza con la finalidad de obligar al amenazado, independientemente del
resultado obtenido por el procedimiento compulsivo.
8. No es cierto, como opina (DONNA) que en la coacción la voluntad del sujeto pasivo
se anule, toda vez que únicamente le queda actuar como le es impuesto por el sujeto activo. La
anulación de la voluntad y la decisión, más bien es propia del art. 34 inc. 2, del Código Penal, donde
aparece el mandato a delinquir impuesto bajo amenaza inmediata de un grave mal, o sea: hay que
distinguir la coacción del párr. 2do, art. 149bis, más propiamente delito de coacción, de la coacción
como instituto del art. 34, inc. 2do. del Código Penal, (al que ya nos referimos) que se define como
mandato a delinquir impuesto con la amenaza inmediata de un grave mal (clásico ejemplo del
individuo que pone un revolver apuntando a la cabeza de un individuo, y le impone que dispare un
arma contra un tercero). Se trata de una excluyente de culpabilidad. En este sentido téngase presente
lo que dice BUOMPADRE, para que el tipo se perfeccione, alcanza con que la amenaza coarte,
limite o restrinja o la libre voluntad terminación o decisión del sujeto pasivo. También la amenaza y
su efecto la intimidación, están presentes, pero no amenazas de efecto inmediato –o sea con intervalo
y discontinuidad- en el provecho económico, o sea en el logro de “cosas, dinero o documentos que
produzcan efectos jurídicos”: estamos en el delito de extorsión del art. 168. Cuando se desiste de la

extorsión, la coacción puede quedar como delito remanente (tipo de recogida). Un ejemplo
divergente sería el delito de corrupción sexual con respecto a los delitos de abuso sexual, abuso
sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal. La corrupción depende, para ser
hecha, de otros delitos, pero éstos no son figuras remanentes, porque tienen distinta
conceptualización y distintos dolos. En definitiva, la coacción y la extorsión traducen una relación de
absorción o consunción. Se trata de un ejemplo de delitos progresivos. El provecho económico se
adiciona a la amenaza calificada (coacción) y constituye una extorsión (art. 168,. Código Penal).
9. Las expresiones “cuidate porque el día que te encuentre no se lo que va a pasar; te juro
que te rompo el alma”, y “si Ud. se opone a que yo vea a su hija, el día menos pensado yo la rapto y
no la ven nunca más” dirigidas por el procesado, por escrito y en sendas misivas. a su ex novia y al
padre de ésta, implican una amenaza penal, siendo irrelevante que se las considere dentro de la
situación creada entre acusado y víctima y se contemple la circunstancia de no haber ocultado el
autor, su identidad. Si bien a las locuciones como las mencionadas podría no atribuírseles la
gravedad necesaria para que resulten penalmente irrelevantes, la particularidad de su inserción en
una carta y la de su reiteración, les otorga el contenido necesario para su tipicidad, toda vez que
revela una actitud tenaz e inmediata (CNacCrimCorr, Sala 1ª, , 21/4/1980, “Sánchez, Marcelo F.”.
En el primer caso, es dudoso que estemos en algo más que una amenaza. En el segundo caso, es un
delito de coacción. “No son encuadrables en el art. 149bis del CPenal las meras expresiones
enérgicas del imputado dirigidas a la defensora oficial y a una empleada judicial en el sentido de que
“ya iban a saber quién era él”; no pasa de ser una bravata carente de idoneidad y real gravedad como
para considerar que fueron víctima de una verdadera amenaza a su tranquilidad individual y por lo
tanto no se ubican en el marco del art. 149 bis” (CámApelPenal Rosario, Sala 3ª, 6/8/2003,
“M.R.R.”). “El chofer del transporte público configura con su conducta el delito de amenazas cuando
luego de protagonizar un incidente con otro conductor, expresó al damnificado, que le había llamado
la atención con su conducta, que lo iba a “reventar”, Infundiéndole temor para que cesara en sus
injustas reclamaciones, alocución que posee un inocultable sentido atemorizante” (CNacCrimCorr,
Sala 1ª, 31/3/1987, “Arias, Carlos).
10. Obsérvese que la conducta del sujeto pasivo le viene impuesta por la amenaza de
un grave mal, pero si el proceder de este último no viene impuesto por esa amenaza porque,

previamente no se haya realizado lo que se le exigía, sino que esto ha respondido a sus intereses, y
ha hecho lo que deseaba hacer, la conducta del agente queda al margen de la tipicidad.
11. El texto actual, como se ha visto, no incluye la violencia, como ocurría en la ley
17.567. Sin embargo se ha observado (CREUS) que en ciertas condiciones, puede ella operar en las
coacciones, lo cual ocurre cuando se la ejerce más propiamente como medio compulsivo (como
amenaza) que como vencimiento puramente físico, o sea cuando se obra por la intimidación que
ocasiona, creando un estado de alarma o temor que lleva a la víctima hacer algo que no quiere o a
dejar de hacer algo que quiere. Por lo tanto la vis compulsiva constituida por una acción física actual,
demostrativa de una continuación, repetición o intensificación futura de ella, condicionada al
acatamiento de la voluntad del agente por parte del sujeto pasivo, constituye una amenaza cuyo
desarrollo queda comprendido en el tipo de coacciones. Lo mismo puede decirse de la violencia que
se ejerce sobre terceros para influir sobre el sujeto pasivo.
12. Las características de las amenazas del art. 149bis, párrafo 1º, son propias para el
art. 149 bis, párrafo, 2º, coacción Un aspecto diferente sólo se concreta en cuanto a la idoneidad de
la amenaza. Ahí debe medirse su aptitud para constreñir al sujeto pasivo decida sobre su voluntad
ante la del agente. El elemento subjetivo es la injusticia de la imposición (MANZINI). En derecho
comparado se advierte que el ejercicio arbitrario del propio derecho aparece como un tipo
autónomo: amenazar de muerte para cobrar una deuda. En nuestro derecho una conducta así está
abarcada como coacciones. Entre los españoles la amenaza puede injusta o justa.
13. La coacción será justa y por lo tanto atípica, en todas las circunstancias en que
jurídicamente el sujeto pasivo no pueda hacer algo distinto de lo que trata de imponerle el
agente (por ejemplo, que se abstenga de cometer un delito). Tampoco son serias e idóneas las
amenazas que el agente activo no está en condiciones de cumplir, o sea está imposibilitado para
hacerlas realmente. Pero si esto no es sabido por el sujeto pasivo, hay coacción (MANZINI, Tratado,
Vol. IV, pág. 653; CARRARA, Programa, $ 1581: Otra cosa diferente es que el sujeto pasivo, haga
lo que se le exige sin haber llegado a estar intimidado: o sea, que opere “por lástima”: si es así, el
hecho no habrá pasado de una tentativa.

14. Ya nos hemos referido, más arriba, y considerando el delito de amenazas, a las
coacciones en las cuales el agente usa de la amenaza de autolesión (el suicidio, incluso) para
obtener algo de la víctima. Puede tratarse de un hijo que usa la amenaza de matarse si el padre no
paga una deuda de juego de aquél. (MANZINI dice que en ese caso se trata de un mal contra sí
mismo, no contra otro, y por esto se trata de una simple exhortación). Sin embargo prosigue, no
puede descartarse que en casos excepcionales exista una auténtica limitación (URE, Once nuevos
delitos, da conformidad). No parece dudoso que la muerte del hijo es el anuncio de un mal futuro
para el padre, aunque sea el hijo mismo quien se quite la vida. La solución admitida por URE es la
correcta, y para llegar a ella basta con aplicar los conceptos que resultan de la naturaleza del bien
jurídico protegido y de la definición de la amenaza. Porque lo esencial es que el mal que se amaga
contenga un daño para la víctima o para un tercero caro a él, de modo que pueda quedar coartada
la libertad psíquica del amenazado. En este ejemplo, sujeto pasivo de la coacción es únicamente el
padre, aunque el daño mayor lo sufre el hijo que no es coaccionado por nadie. El hecho de que el
que amenaza sufra también un daño o el mismo daño que el amenazado, no lo torna víctima de la
coacción, sino es objeto de la amenaza de otro, ni se le compele a hacer, o dejar de hacer12.
15. El tipo subjetivo de este delito debe estar presidido por la dirección intencional de
amedrentar. Desde el aspecto subjetivo del tipo. La intención de amedrentar o atemorizar al sujeto
pasivo debe comprobarse en cada caso particular, sin que se requiera un especial estado de ánimo en
el autor al momento de proferirla (v. gr., frialdad, entusiasmo, ansiedad), pues lo que importa es la
voluntad de alterar el ámbito de libertad individual de la víctima, y no el particular estado psíquico
del sujeto activo en el momento del hecho (TribCasPenal Bs. Aires, Sala 2ª, 14/10/2003, “Almirón,
Dionisio”). Los autores no se ponen de acuerdo en que una situación de ira o furor quita tipicidad a
las amenazas proferidas en ese estado psíquico. CREUS lo cree. ESTRELLA y GODOY LEMOS,
no.
16. Las amenazas agravadas, art. 149 ter, lo que vale tanto para el delito de amenaza como
para el delito de coacciones, se agravan por el carácter de anónimo de del anuncio de el mal o por
el uso de un arma (en la fórmula de la ley 17.567, el arma era de fuego). Aún cuando el arma
12
FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado, Parte Especial, tomo V, pág. 321, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969.

estuviere descargada se configura la calificante, pues la razón de ser de la más intensa punibilidad
reside en el mayor poder intimidatorio de la acción ejecutada con el instrumento, siendo que sea
suficiente que pueda aumentar la intimidación de la víctima por desconocer ésta la deficiencia del
arma (CámNacCasPenal, Sala 1ª, 26/2/2003, “Aguirre, Horacio”). Se ha sostenido que no se advierte
ningún motivo diferente al supuesto del art. 166, inc. 2do., considerándose así que el elemento arma
simboliza un objeto apto, en el caso concreto y según el modo en que fuere utilizado para dañar, y
que la ofensividad del arma consiste en su aptitud para funcionar de modo dañoso en el caso, cuya
circunstancia debe acreditarse según las normas respectivas (SupCorte Bs. Aires, 10/12/1991,
“Troncoso, Gustavo”, JA, 19092-II-461; ídem CCivilComLab y Minería Trelew, Sala ProcesalPenal,
12/7/2000, “A.M.”.
En cuanto al anonimato, el delito de coacción se agrava por el condición. y también las
amenazas, calificación que funciona sin que sea necesario que esa circunstancia se prolongue cuando
el intento criminal que las motivó se concreta materialmente. En estos dos casos, anonimato y
empleo de un arma, la pena es de tres a seis años.
Otra forma agravada, pero aún más. es la de obtener alguna medida o concesión de un
miembro de los poderes públicos. Se trata de cualquier resolución o disposición que importa el
otorgamiento de algo. Puede ser un acto lícito o ilícito, a ellos se refiere la exigencia. Cuando el
medio empleado constituye la forma coactiva de otros delitos, la coacción agravada queda
desplazada, aún cuando la escala del otro delito sea menor (p. ej., el atentado del art. 237 del Cód.
Penal). La pena es de cinco a diez años.
Finalmente, otra forma agravada, también con pena de cinco a diez años, lo que, a mi juicio,
ataca en este caso el principio de proporcionalidad de las penas, es que la coacción se dirija a que la
víctima, por las amenazas, se hallare compelida a hacer abandono del país, de una provincia, de los
lugares de residencia habitual o de trabajo. Los autores coinciden en que cuando se habla de “país”
la referencia es a Argentina, y se llama “extrañamiento” a ese abandono. Y que cuando se dice “de
una `provincia” es cualquier provincia, aunque no sea la residencia habitual del sujeto pasivo. El
abandono no puede ser “por horas”, sino un alejamiento mas o menos prolongado, con apariencia de
definitivo.

17. Con las amenazas y la inclusión de ellas en la figura de coacción, se han presentado
problemas para establecer, en cada caso, cuál de las miles de situaciones producidas en la sociedad
como verdaderas formas coactivas que a veces, incluso, exceden el campo de la tolerancia, son
reprochables por el Derecho, particularmente por el Derecho Penal como última ratio. ROXIN en
1964 publicó un importante estudio en la revista “Justistiche Schulung13 con la finalidad de lograr
unos criterios generales bastante precisos para determinar lo injusto en el delito de coacción. Dijo en
el delito de coacción, no se puede determinar previamente las situaciones delictivas, pero sí se
pueden establecer unos principios o criterios generales, que se encuentran en el Ordenamiento
Jurídico, emanan de él, y se pueden poner en relación con la idea de coacción:
Primero: El principio de la antijuridicidad. “Quien coacciona con violencia (en la descripción
de la coacción como delito, en Alemania, se incluye “violencia) o amenaza a otra persona a un acto
prohibido por la Ley, actúa siempre de una forma reprobable, ya que por la finalidad de actuación se
perturba el equilibrio social”.
Segundo: El principio de la valoración o ponderación de bienes: no existe coacción cuando
la voluntad ajena atacada a través de la violencia o amenazas se opone o va en contra de la sociedad,
ya que en este caso la coacción que se ejercita mantiene el estado prescripto en la sociedad, en lugar
de hacerle perder el equilibrio o vigor.
Tercero: El principio de la insignificancia: “Aquellas coacciones con violencia o amenaza
pero sin duración y sin consecuencias dignas detenerse en cuenta, no son perjudiciales o dañosas en
sentido material”14.
Cuarto: El principio de la preferencia de los medios de coerción que utiliza el propio
Estado: “Por la infracción violenta de los límites del derecho de autoayuda o legítima defensa, se
perjudica considerablemente el orden pacífico de la comunidad jurídica. En todos aquellos casos en
que se emplea violencia, que no queda cubierta por causa de justificación, se cumplen los requisitos
de la coacción”.
Quinto: El principio de la falta de relación: “ Siempre hay coacción cuando alguien, para
cumplir un fin en sí legal o lícito – por ejemplo el logro de una indemnización- se sirve de la
violencia como medio que no guarda ninguna relación interna con el fin”.
13
ROXIN, C., Verwerflichkeit and Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale in Strafrecht, justistiche
schulung, 1964, página 373 y ss.
14
MIR PUIG se adhiere de forma plena y total a ROXIN, al decir que es necesaria la aplicación de este principio de
insignificancia, concretamente en el delito de coacciones.

Sexto: El principio de autonomía: “No existe coacción cuando alguien amenaza con la omisión de
un acto, cuya realización es puesta o deja el propio Ordenamiento Jurídico a la libre elección de
cada uno”.
18. Los autores españoles y alemanes han encontrado distintas situaciones regulares de la
vida en convivencia que, según la mirada que se les destine, pueden ser consideradas como coacción
(como delito). En algunos subtemas hay puntos de vista distintos o muy distintos.
a) La violencia contra objetos. Según los autores españoles en mayoría la fuerza que se
ejerce sobre las cosas puede tener el sentido de ser un medio de ataque a la voluntad. Esta
consideración incluye solamente a aquellas acciones que recayendo directamente sobre objetos, están
destinadas a limitar de alguna forma la libertad de formación o ejecución de la voluntad. Pero la
violencia contra objetos en ningún caso puede ser considerada en sí misma como un medio de
coacción. En el supuesto del arrendatario que rompe las cerraduras, puertas y ventanas para obligar
al inquilino que se vaya, la acción material que recae sobre estos objetos, no constituyendo en sí el
delito de coacción, sino más bien lo son las condiciones climatológicas a que se ve sometido el
coaccionado.
Entre los autores alemanes, la violencia sobre objetos hay que tenerla en consideración
cuando tiene un efecto de coacción corporal y ponen estos ejemplos: el descolgar las ventanas o
quitar los muebles de una habitación para obligar al inquilino a que se vaya; los disparos al aire; y los
disparos a los neumáticos de un automóvil para obligar al conductor a que se detenga, como la
obstrucción en el tránsito automovilístico, como la obstrucción al que se quiere adelantar (WELZEL,
SCHRÖDER y , en Suiza, STRATENWERTH).
Otra violencia es el hecho de desmontar la manilla de la puerta para impedir que el inquilino
tenga acceso al piso hasta que pague determinados intereses. Mientras la explicación del Tribunal del
Reich fue la del que el sujeto pasivo sufrió las inclemencias del tiempo, la jurisprudencia española
consideró que el hecho consistió en pedir hacer a una persona lo que no quiere. Si los muebles son
colocados en la calle, para la jurisprudencia española impide al inquilino el ejercicio del derecho a
utilizar legítimamente el piso arrendado: es coacción. El Tribunal del Reich consideró en un caso
idéntico que no constituye coacción, pero existiendo ésta cuando el sujeto pasivo, el inquilino, está
presente.

b) La violencia contra terceros. Debe ser una persona relacionada con el coaccionado, de
su afecto o de su simpatía. Pero se requiere que el perjuicio de lo que ocurre caiga sobre el
coaccionado. FRANK afirma que para que exista violencia contra terceros esta persona, el tercero,
esté tan estrechamente relacionada con el coaccionado que éste se deje influir por ella.
c) La violencia por anestesia, narcóticos, drogas de la verdad e hipnosis. Son elementos
por los cuales se entorpece la decisión de la voluntad. También el alcohol.
La doctrina mayoritaria alemana es de la opinión de que en los casos en los que se deja a
una persona en el exterior (olvido de la llave de entrada) o fuera de un edificio, por ejemplo, no son
constitutivos de coacción. BINDING y NEUBECKER mantienen la tesis contraria. Si es coacción el
encierro de una persona, también debe así considerarse el caso en que el esposo, después de una
discusión -y que la esposa se haya retirado por horas de la casa- el primero no le permita entrar
cuando ésta vuelva, se haya olvidado las llaves, y la deje en la calle, por la noche, sobre todo en la
valoración de un clima muy frío. En este punto los autores discuten. Si el interés del esposo es que la
esposa acceda al divorcio, por ejemplo. Otros casos son. el cerrar un piso o un taller a una persona
que está ausente, quitar la llave del lavadero para impedir al inquilino que lo use, cerrar con ladrillos
la única puerta de una habitación para impedir que entre en ella un inquilino no deseado (ejemplos
que da MAURACH).
d) Violencia por obstrucción: Son varias las formas de obstruir un camino. Supongamos que
en el campo, la llegada a la casa dentro de una estancia se concreta por un camino de tierra, que
viene de una autopista a mil metros. El dejar un gran camión en ese camino estrecho de tierra sería
una obstrucción y por tanto coacción, luego de una amenaza acerca de producir el inconveniente,
insalvable, por las circunstancias de ese camino.. En la libertad de locomoción, un vecino que impide
el uso de su medio de locomoción estaría en esa conducta. SCHÖNKE-SCHRÖDER pone el ejemplo
de quien destruye una embarcación, y ésta es el único medio que se lleva a cabo en una isla para
poder salir. Impedimentos en las carreteras, el “bloqueo de un vehículo que está parado, son otros
casos de violentar la tranquilidad en el desplazamientos de las personas. Puede ocurrir, por ejemplo,
y con malévola intención, que un vehículo es accionado de tal manera, que el conductor de otro, que
viene detrás, no puede superar el inconveniente, por un largo trecho del camino.
e) Detenciones ilegales, las internaciones psiquiátricas de familiares sin tener legitimidad para
ello, son casos frecuentemente presentes como coacciones. La jurisprudencia española y alemana
sobre estos casos y muchos otros, es glosada en la obra de Juan Felipe HIGUERA GUIMERÁ, “El

delito de coacciones”, Bosch Editorial S. A., Barcelona, 1978. Obsérvese que en Alemania para el
delito de coacción no se requiere la amenaza previa.

Violación de domicilio y allanamientos ilegales
Por Federico Wacker Schroder y Juan Tapia
Art.: 150: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito
más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias
o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de
excluirlo”.
Art 151: “Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al
funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina”.
Introducción
La inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional que asiste a todos los habitantes
de nuestro país. El artículo 18 de la Constitución Nacional lo reconoce expresamente al declarar que
“El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación”. Luego de la reforma constitucional del año 1994, la protección de este derecho
fundamental ha sido fortalecida por la incorporación a la Carta Magna, con su misma jerarquía, de
ciertos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que también resguardan esta proyección
de la libertad del hombre (art. 75 inc. 22 CN). Así, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos indica en su artículo 11. 2 que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación”. Por su parte, el artículo 17.1 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos consagra que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación”. Debemos recordar también que el art. IX de la Declaración Americana de los Derechos
1
y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y
el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos expresa que “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”.
Ahora bien, partiendo de la protección que la Constitución Nacional brinda a la inviolabilidad
del domicilio, nuestro ordenamiento jurídico ha identificado y prohibido ciertos comportamientos
que afectan particularmente a esta Garantía y los ha conminado con una pena; esos comportamientos
han sido tipificados en los artículos 150 (delito de violación de domicilio) y 151 (allanamientos
ilegales) del Código Penal, y de ellos nos ocuparemos en este capítulo.
Violación de domicilio
El art. 150 del Código Penal establece los siguiente: “Será reprimido con prisión de seis
meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad
expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo”.
Bien jurídico
El artículo 150 del Código Penal se encuentra sistemáticamente ubicado en el Capítulo 2, del
Título 5, del Libro segundo del Código Penal. Se trata de un delito que tiende a lesionar el bien
jurídico libertad; concretamente, la realización de la conducta descripta por el tipo ataca la libertad
de autodeterminación del ser humano que, en nuestro ámbito, goza del derecho constitucionalmente
reconocido de poder decidir quién ingresa y quién no a su principal espacio de intimidad, su
domicilio.
En esta línea, Jorge Buompadre, citando a Núñez, Soler, Fontán Balestra y Laje Anaya, entre
otros, menciona que la opinión de la doctrina es uniforme en señalar que “el bien jurídico protegido
en el delito de violación de domicilio es el ámbito material de intimidad personal, que se proyecta
como una manifestación fundamental de la libertad del hombre” 1.
1
Buompadre, Jorge E., Derecho Penal. Parte especial, Mave, Bs.As., 2000, t. I, p. 596/597.
2
Donna, por su parte, indica que este tipo penal tiende a proteger la libertad, en el sentido de
poder elegir quienes pueden ingresar en el domicilio propio, y acierta al señalar que la violación de
domicilio no constituye un delito contra la propiedad, pues la ley no protege la porción de espacio ni
la construcción material que constituyen un domicilio, sino la libertad del titular del derecho de
exclusión. A su vez, este autor resalta que la figura prevista y penada por el art. 150 del CP, además
de la libertad como bien jurídico protegido, tutela el derecho a la intimidad del ser humano 2.
Molinario, también considera que el delito sobre el que estamos trabajando importa
fundamentalmente un atentado a la libertad de las personas. Sostiene que “Él implica, esencialmente,
el desconocimiento del legítimo derecho que todos en los países civilizados de nuestros días se
reconoce a todo individuo de hacer del sitio en el que habita, sea éste una mísera choza o un soberbio
palacio, una verdadera fortaleza en la cual, como lo dice una célebre frase, el viento y la lluvia
pueden entrar sin el consentimiento de su dueño, pero el rey no”3.
En definitiva, podemos sostener que el delito de violación de domicilio importa una lesión a
la libertad de autodeterminación de aquel que resulta titular del derecho de exclusión con relación al
domicilio y, al mismo tiempo, una lesión a su derecho a la intimidad, que reconoce la facultad del
ser humano de resguardar su vida personal, en la medida de lo deseado, del conocimiento de los
demás, sean personas o estados.
Tipo objetivo
Acción típica
La acción típica consiste en entrar en un domicilio ajeno contra la voluntad expresa o
presunta de quien resulte titular del derecho de exclusión con relación a ese domicilio.
Entrar significa pasar desde afuera hacia el interior de la morada, de la casa de negocios, de
sus dependencias o del recinto habitado por otro.
Tomando en consideración que el tipo penal en estudio nada dice sobre el modo en que debe
concretarse el ingreso para que el mismo resulte típico, señalando únicamente que éste debe
producirse contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión, la doctrina
2
Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II-A, p. 291/292.
3
Molinario, Alfredo J., Los delitos, act. por Eduardo Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, 1996, t. II, p. 93
3
entiende que dicho ingreso puede realizarse por cualquier medio comisivo: engaño, violencia,
clandestinidad, etc.4
Sobre el verbo típico entrar, se ha señalado que éste significa “acceder, trasponer un límite
determinado; penetrar a un recinto delimitado en cualquier forma” 5. Buompadre, por su parte, enseña
que la acción de entrar debe entenderse “como la introducción o penetración total, de cuerpo
entero”, en algunos de los recintos que contempla el art. 150 del CP. Y en este sentido, advierte que
“No es suficiente a los fines típicos la introducción de una parte del cuerpo, por ej. un brazo, o el pie,
o de un elemento que prolongue el alcance natural del brazo, por ej., alambres, cuerdas, caños (…), o
asomarse a alguno de los espacios abiertos de las paredes, o ejecutar actos como espiar, arrojar
objetos o servirse de cosas”6.
Lo expuesto hasta aquí con relación a la acción descripta por el tipo en estudio evidencia que
el único modo típico que éste prevé es la entrada en el domicilio ajeno, contra la voluntad del titular
del derecho de exclusión. Si el sujeto activo no entra en el domicilio, su conducta no puede
configurar el delito analizado, aunque la intimidad del sujeto pasivo pueda verse afectada en igual o
incluso en mayor medida. De este modo, por imperio del principio de legalidad y de las
consecuencias que de él surgen, principalmente la prohibición de la utilización de la analogía in
malam partem, es decir, aquella que se emplea para extender la punibilidad, quedarán siempre al
margen del tipo penal todas las acciones que se realicen desde afuera del domicilio que no requieran
la acción de entrar. En esta línea, recogiendo ejemplos elaborados por la doctrina nacional, Donna
señala que no puede imputarse el delito de violación de domicilio si “simplemente se molesta a los
ocupantes desde afuera, por ejemplo, tirando piedras, estacionándose en la puerta con una actitud
vigilante, mirando o introduciendo un brazo por la ventana, ni tampoco realizando otro tipo de
invasión a la intimidad como, por ejemplo, utilizando filmaciones o grabaciones desde fuera de la
vivienda (…) el único modo típico de comisión consiste en ingresar en el domicilio ajeno”7.
Se volverá sobre este punto al tratar el delito de allanamiento ilegal.
4
Donna, Edgardo A., ob.cit., p. 294.
5
Molinario, Alfredo J., ob.ct., p. 97.
6
Buompadre, Jorge E., ob.cit., p. 602.
7
Donna, Edgardo A., ob.cit, p. 293.
4
Cuestiones discutidas en doctrina con relación a la acción típica
Se discute si constituye delito de violación de domicilio la conducta del sujeto que habiendo
ingresado en un domicilio con el consentimiento del titular del derecho de exclusión, se introduce
después en otro lugar de ese mismo domicilio, contra la voluntad expresa o presunta del sujeto
pasivo.
Con relación a esta cuestión, la doctrina se encuentra francamente dividida. Buompadre, por
ejemplo, expresa que la denominada violación de interior a interior no configura delito. En cita al pie
de página indica que la opinión restrictiva que defiende sobre esta cuestión resulta más compatible
con el principio de legalidad, pues la conducta típica consiste en entrar, no permanecer, invadir ni
volver a entrar cuando ya se entró8.
Núñez, por su parte, también sostiene que la penetración de interior a interior de aquel que
primeramente ingresó en el domicilio en forma legal es atípica, puesto que entiende que lo que
determina la delictuosidad de la conducta es la inexistencia de consentimiento con relación a ese
primer ingreso. Explica que “salvo que se piense que el hogar tiene tantas moradas como
dormitorios y lugares respecto de los cuales exista algún motivo de reserva, no se puede afirmar que
pasar del escritorio del dueño de la morada al dormitorio de la hija, significa entrar en morada
ajena”9.
Participamos de la opinión que sostienen Buompadre y Núñez, por considerar que ésta se
impone por aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa; sin embargo, debemos
reconocer que gran parte de la doctrina nacional defiende la posición contraria.
Creus, por ejemplo, considera que la entrada de interior a interior puede resultar típica, ya que
cuando ésta se produce “el agente entra en un recinto habitado por otro, violando su intimidad,
aunque el titular de la morada hubiera autorizado su presencia en otra parte de ella” 10.
Fontán Balestra adhiere a la misma postura. Entiende que el consentimiento puede quedar
limitado a ciertos ambientes, sin que ello autorice penetrar en otros, y señala que también entra quien
pasa de un lugar para introducirse en otro11.
8
Buompadre, Jorge E., ob.cit., p. 602/603.
9
Nuñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal. Parte especial, Marcos Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, p. 76/77.
10
Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 363.
5
Donna, por su parte, entiende que es típica la conducta del sujeto que entra legítimamente a
un domicilio, pero luego ilegalmente penetra en otra dependencia; no obstante, siguiendo a Soler,
expresa que esa penetración de interior a interior sólo puede configurar el delito de violación de
domicilio cuando se realiza contra la voluntad expresa del titular del derecho de exclusión 12. Sin
embargo, el autor hace una distinción cuando la entrada se produce en una casa de negocios.
Concretamente, expresa lo siguiente: “tratándose de casas de negocios abiertas al público, pensamos
que el sujeto que ingresa al lugar destinado al público y luego se introduce en otro sector no
autorizado, comete violación de domicilio, aunque lo haga contra la voluntad presunta de los
ocupantes”13.
Con menor disenso, la doctrina también discute si encuadra en el tipo penal previsto por el
art. 150 del CP la conducta de quien habiendo ingresado legítimamente en un domicilio, permanece
en él contra la voluntad del titular del derecho de exclusión, no acatando la orden de retirarse.
En este punto, por supuesto que compartimos la opinión mayoritaria, que considera
imposible imputar el delito de violación de domicilio en el caso referido, tomando en cuenta que el
verbo típico en el art. 150 es entrar, no permanecer. Por lo tanto, considerar típica la acción de
permanecer (no prevista por la figura) cuando el tipo solo menciona el entrar, implicaría realizar una
interpretación analógica extensiva de la punibilidad, francamente violatoria del principio
fundamental de legalidad penal, y, por lo tanto, prohibida (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN; art. 9
CADH; art. 9 PIDCyP ).
En el sentido expresado, Molinario ha subrayado que la circunstancia de que la ley se haya
referido exclusivamente a la entrada, impediría considerar típica la acción de permanecer de aquel
que, habiendo ingresado legalmente, no acata después la orden de retirarse14.
En sentido similar se expiden Núñez 15, Fontán Balestra16, Buompadre17, Azzi18 y Donna,
entre otros. Éste último, sin embargo, considera que si bien la conducta de permanecer en contra de
11
Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Parte especial, act. por Guillermo Ledesma, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2008, p. 383/384.
12
13
Donna, ob.cit., p. 295/296.
14
Molinario, Alfredo J., ob.cit., p. 97.
15
Nuñez, Ricardo, ob.cit., p. 76.
16
Fontán Balestra, Carlos, ob.cit., p. 384.
17
18
Niño, Luis F. – Martínez, Stella M. (coords.), Delitos contra la libertad, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 316.
6
la voluntad del titular del derecho de exclusión es atípica, constituye una agresión ilegitima que
puede dar lugar a la legítima defensa, por lo que el dueño del domicilio se encontraría facultado para
expulsar por la fuerza al agresor o a recurrir al auxilio de la fuerza pública 19.
Prácticamente en soledad, en términos que anticipamos no compartimos, Soler sustentó la
posición contraria. Así, señaló que “si un sujeto logra ser admitido sobre la base de una leve
disimulación que induce a error (vendedores de géneros, aseguradores impertinentes, etc.), ese modo
vicioso de consentimiento no pone al intruso a cubierto del delito, si se resiste a salir cuando recibe
la orden20. Luego, indicó que aunque no exista vicio alguno en el consentimiento, “es decisivo que
nuestra ley ampare contra la violación de domicilio los locales que por definición están abiertos al
público, es decir, aquellos lugares en los que el delito solo puede consistir en la positiva expresión
del disenso contra una persona que se encuentra allí. La protección que la ley acuerda a una casa de
comercio cualquiera no ha de considerarse negada a un verdadero hogar”21.
Concepto de domicilio para el Derecho Penal

El análisis del concepto de domicilio que han elaborado la doctrina y la jurisprudencia penal
es de suma importancia, puesto que la concepción de este elemento legal, cuya denominación surge
del título del capítulo (violación de domicilio) y de la letra del art. 151 del CP (allanamiento ilegal),
incide en la interpretación y aplicación concreta de los tipos penales en estudio.
Carrara explicaba con claridad que “la palabra domicilio debe ser entendida, no con el
sentido estricto del derecho civil, sino con el sentido amplísimo mediante el cual se designa cualquier
lugar que el hombre haya escogido lícitamente para su propia morada, aunque sea precaria, y de este
modo, sin distinguir si es elegida como morada contigua o solamente por algunas horas del día o de
la noche o también para un destino transitorio especial, como un laboratorio o un pabellón de caza,
con tal que la invasión se produzca durante la subsistencia de su destino…” 22.
Para la ley penal, el domicilio “es el lugar o lugares que la persona tiene para el
desenvolvimiento de su vida, privada o social” 23. Este siempre debe ser real y también comprende a
19
Donna, Edgardo A., ob.cit., p. 296/297.
20
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 2000, p. 95.
21
Soler, Sebastián, ob.cit., p. 95.
22
Cit. por Buompadre, Jorge E., ob.cit., p. 598.
23
7
la mera residencia y a la simple habitación. De este modo, la habitación de un hotel en la que un
sujeto sólo pasa un día, o algunas horas, en derecho penal constituye un domicilio 24.
El art. 150 del CP, al tipificar el delito de violación de domicilio, enumera cuatro ámbitos de
intimidad que ingresan dentro del concepto penal de domicilio: la morada, la casa de negocios, sus
dependencias y el recinto habitado por otro.
La morada:
La morada es el lugar donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de los
que habitan con él, y de las cosas de que se sirve, aunque este destinada a ser habitada sólo en
determinados momentos del día (ej. pernoctar) y aunque la persona posea varias. Puede estar
constituida por un inmueble edificado, específicamente destinado a morada, o por inmuebles no
destinados a la habitación, pero que se utilizan para ese fin (como una cueva natural), o incluso, por
muebles afectados a viviendas (casas rodantes, construcciones flotantes, etc.)25. Lo dicho evidencia
que no importa el tipo de construcción, ni la humildad o precariedad de ésta.
Buompadre sostiene que “la noción jurídico-penal de morada remite al lugar o espacio
ocupado como sitio propio de asentamiento existencial humano por una persona, donde la misma
puede mantenerse en reserva y apartada del mundo circundante, con posibilidad del ejercicio del
derecho a vetar la indeseada presencia de terceras personas” 26.
La casa de negocio:
La doctrina, en términos generales, coincide en que la casa de negocio es el lugar utilizado
por la persona para realizar algún tipo de actividad comercial, profesional, deportiva, científica,
artística, o de otro tipo, que se ejecuta con o sin fines de lucro, y que puede estar abierta al público en
general, como un café, un cine, etc., o sólo a las personas que realizan actividad en ese espacio. Se
señala que si es un lugar abierto al público en general, para que se configure el tipo es necesario que
el titular haya manifestado expresamente su voluntad de exclusión respecto del sujeto activo.
Sin embargo, algunos autores consideran que la casa de negocios indefectiblemente debe
tratarse de un lugar libre, como un café, o relativamente libre, como un teatro 27.
24
25
Creus, Carlos, ob.cit., p. 364.
26
27
8
Cabe destacar, que no reúnen las características de las casas de negocios ciertos lugares
expresamente destinados al público, como los andenes, las salas de espera de las estaciones, las
plazas, etc.28.
Las dependencias:
Molinario define a las dependencias como “todo sitio que, no formando parte de la morada,
sea destinado por los moradores al desenvolvimiento de alguna de sus actividades domésticas” 29.
Creus expresa que las dependencias de las moradas o de las casas de negocios son los
espacios o recintos unidos materialmente a ellas, que sirven como accesorios para las actividades que
en las mismas se desarrollan (jardines, cocheras, quinchos, azoteas, etc.) siempre que sean lugares
cerrados por cercamientos que, aunque sean fácilmente superables, indiquen la voluntad del titular de
preservar su intimidad dentro de ellos y que requieran la acción de entrar por parte del agente30.
El recinto habitado por otro:
El recinto habitado por otro es el lugar transitoriamente destinado a la habitación de una
persona, dentro del cual esta tiene derecho a la intimidad (habitación de hotel, una carpa para
acampar, etc.)31.
Sujetos
A excepción de los funcionarios públicos en ejercicio de funciones, cualquier persona puede
ser sujeto activo del delito de violación de domicilio.
Si quien ingresa en domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta del titular del
derecho de exclusión es un funcionario público en ejercicio de sus funciones, y éste actúa en forma
arbitraria, la figura penal aplicable es la tipificada en el art. 151 del CP (allanamiento ilegal).
El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho de exclusión, o sea, quien puede decidir
quiénes ingresan a un determinado domicilio y quiénes no.
Voluntad del titular del derecho de exclusión
28
Buompadre, Jorge E., ob.cit., p. 600
29
30
31
Creus, Carlos, ob.cit, p. 365.
9
Para que se configure el delito, el tipo penal en estudio exige que el sujeto activo ingrese al
domicilio ajeno en contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión.
De este modo, como señala Donna con acierto, la voluntad de exclusión es, sin dudas, un
elemento del tipo penal objetivo 32. Por lo tanto, el consentimiento del titular del derecho de
exclusión para el ingreso al domicilio no opera como causa de justificación, sino de atipicidad: el
ingreso de una persona a un domicilio ajeno, con el consentimiento del titular del derecho de
exclusión, es atípico.
Por supuesto, el consentimiento al que hacemos referencia debe ser libre y voluntario, puesto
que si es obtenido mediando engaño, intimidación o violencia, el ingreso al domicilio será
constitutivo del delito que estamos comentando.
La voluntad de exclusión que demanda el tipo para su configuración puede ser expresa o
presunta. Es expresa, cuando es manifestada, cuando se la hace conocer al sujeto activo a través de
cualquier medio idóneo, ya sea por escrito o en forma verbal, por gestos, etc.; es presunta cuando no
habiendo sido manifestada, puede deducirse de las circunstancias que la evidencian, como ser, por
ejemplo, la existencia de una puerta cerrada, que indica que no se puede seguir adelante 33. En otros
términos, Creus explica que la voluntad de exclusión es presunta cuando de acuerdo con las
circunstancias de lugar, tiempo, conocimiento personal, etc., el agente pensó o debió pensar que
existía voluntad de exclusión respecto de su persona 34. En definitiva, la voluntad de exclusión será
presunta cuando pueda inferirse de las circunstancias particulares que rodean cada caso. Por
ejemplo, tratándose de una morada, la regla general es que la entrada se encuentra prohibida; una
puerta cerrada, indica que uno no debe seguir adelante, etc.35
Corresponde ahora analizar quién o quiénes son los titulares del derecho de exclusión. Antes
de brindar algunas nociones o pautas generales sobre el punto, debemos señalar que, en rigor de
verdad, a nuestro entender, esta cuestión debe resolverse en el caso particular de que se trate.
En líneas generales, la doctrina y la jurisprudencia entienden que el titular del derecho de
exclusión es “el jefe del grupo que habita el domicilio (el jefe de familia, el prior del convento, el
dueño o gerente de la empresa, la persona que se queda a cargo del negocio, etc.). Sin embargo, ese
32
33
34
Creus, Carlos, ob.cit., p. 365/366.
35
10
derecho puede ser delegado en ciertas personas (hijos, empleados, personal doméstico, etc.), quienes
en todos los casos deben respetar la voluntad del titular” 36. En este sentido, Creus sostiene que la
voluntad de exclusión debe ser la de quien tiene derecho a excluir. Y ese derecho lo posee quien a
título legitimo "mora, realiza actividades o habita con carácter de principal”37 (jefe de familia, dueño
de la empresa).
Creemos que es insoslayable señalar en este punto que, conforme el estado actual de nuestra
cultura, en las uniones de pareja de cualquier tipo, los esposos o convivientes siempre son cotitulares
del derecho de exclusión. En este sentido, Azzi ha señalado que la titularidad del derecho de
exclusión no puede recaer sólo en el hombre por considerárselo “jefe de familia”. Otra interpretación
llevaría a violentar el art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, incorporada a nuestra Carta Magna con jerarquía constitucional 38.
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que ante la ausencia del titular o de los
cotitulares del derecho de exclusión, otros habitantes o moradores pueden ejercer ese derecho en
forma accesoria, respetando la voluntad del titular del derecho o de los cotitulares.
Tipo subjetivo
Nos encontramos frente a un delito doloso que, como tal, requiere para su configuración que
el sujeto activo obre con conocimiento y voluntad de que entra en un domicilio ajeno contra la
voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión.
El tipo previsto por el art. 150 del CP no exige ninguna ultrafinalidad adicional al dolo ni
ningún elemento de ánimo, y admite su comisión tanto con dolo directo como con dolo eventual. El
último caso se verifica, por ejemplo, cuando el agente duda acerca de la prohibición del ingreso y a
pesar de ello decide entrar en el domicilio.
Consumación y tentativa
El delito de violación de domicilio se consuma en el momento en que el autor consigue entrar
de cuerpo entero en el domicilio. Como señalamos, la infracción no se consuma si el autor consigue
ingresar sólo parte de su cuerpo o accesorios dentro del domicilio.
36
37
38
Niño, Luis F. – Martínez, Stella M. (coords.), ob.cit., p. 3325.
11
La figura admite la tentativa. Ésta existirá cuando el agente no logra entrar en forma íntegra
al domicilio, por razones ajenas a su voluntad.
Subsidiariedad
El tipo penal que comentamos auto limita su ámbito de aplicación al expresar que la pena que
prevé para la conducta que describe sólo se aplica “si no resultare otro delito más severamente
penado". Nos encontramos frente a un delito subsidiario.
La doctrina nacional ha interpretado en forma disímil la cláusula que consagra la
subsidiariedad del tipo en estudio. Para algunos, la ley excluye la aplicación de este tipo penal
cuando la violación de domicilio es simplemente un medio para cometer otro delito de mayor
gravedad. Por ejemplo, si el autor ingresa a un domicilio ajeno contra la voluntad del titular del
derecho de exclusión, con el propósito de matarlo, responderá por el homicidio o por su tentativa,
según el caso, pero no por la violación de domicilio.
Sin embrago, la doctrina mayoritaria interpreta la disposición en un sentido distinto; sostiene
que la subsidiariedad depende de que de la violación misma del domicilio resulte otro delito más
severamente penado. De este modo, se considera que este tipo penal queda desplazado cuando la
violación de domicilio es un elemento integrante de otro tipo penal más grave. Buompadre, por
ejemplo, expresa que para la doctrina predominante “la regla de subsidiariedad funciona cuando el
delito más grave tiene su origen en la misma violación de domicilio, esto es, cuando resulte de ella
misma y no constituye un hecho independiente, por ej., el hurto con ganzúa o por escalamiento para
entrar al domicilio ajeno; excluyen la figura subsidiaria (violación de domicilio), permitiendo sólo la
aplicación de la figura principal (hurto agravado)”39.
En este orden de ideas, la doctrina mayoritaria considera que en los casos en que la violación
de domicilio no es un elemento previsto por otro tipo penal, si el sujeto activo incurre en una
violación de domicilio para perpetrar la conducta descripta por ese tipo, no se excluye la aplicación
de la figura prevista y penada por el art. 150 del CP.
En los casos en que la regla de subsidiariedad no se aplica, rigen las reglas generales del
concurso de delitos (arts. 54 y 55 del CP).
39
12
Allanamiento ilegal
El art. 151 del Código Penal establece lo siguiente “Se impondrá la misma pena e
inhabilitación especial de seis meses a dos años, al funcionario público o agente de la autoridad que
allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella
determina”.
Bien Jurídico
En este caso, la comisión de la conducta descripta por el tipo también lesiona la libertad de
autodeterminación del ser humano, que, en nuestro ámbito, goza del derecho constitucionalmente
reconocido a poder decidir quién ingresa y quién no a su principal espacio de intimidad, su
domicilio (ver punto 2.1).
Sin embargo, este delito resulta evidentemente más grave y complejo que el previsto en el
artículo 150, puesto que quien provoca la afectación al bien jurídico, al realizar la conducta descripta
por el tipo, no es un ciudadano común, sino un funcionario del Estado que actúa en ejercicio de su
cargo.
La comisión de este delito lesiona en forma significativa la inviolabilidad del domicilio (18,
75 inc. 22 CN; 11.2 CADH; 17.1 PIDCyP). Y es justamente este tipo penal el que responde a la
garantía establecida en la Constitución Nacional, porque, como ha señalado Soler, ésta tiende más a
proteger contra los avaneces del poder que contra los actos de los particulares. Mientras que la
violación de domicilio es poco menos que inexistente, el allanamiento ilegal "es una tentación
atrayente para las autoridades abusivas y para los gobiernos dictatoriales, siempre deseosos de
asomarse a la intimidad para saber si la gente, a puerta cerrada, piensa mal de su gobierno" 40 .
Desde esta perspectiva, y tomando especialmente en cuenta que, como veremos, sólo puede
ser sujeto activo de esta infracción un agente estatal público en ejercicio de la función que
desempeña, creemos que nos encontramos frente a un delito doblemente ofensivo de bienes
40
13
jurídicos, en tanto que, por un lado, requiere la afectación del bien jurídico libertad y de la intimidad
del sujeto pasivo; y por otro, demanda la afectación paralela a la administración pública, y a sus
expectativas de que todos los funcionarios del estado cumplan legalmente con sus cargos.
Tipo objetivo
Acción típica
Este tipo penal resulta aplicable cuando un funcionario público en ejercicio de sus funciones
allana un domicilio sin cumplir con las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que
ella determina.
En este tipo penal, el término allanar tiene el mismo significado que el verbo típico utilizado
por el artículo 150 del Código Penal, esto es, entrar41, lo cual significa, como hemos mencionado,
pasar desde afuera hacia el interior de la morada, de la casa de negocios, de sus dependencias o del
recinto habitado por otro.
Sobre esta cuestión, Azzi ha resaltado que tanto la violación de domicilio como el
allanamiento ilegal de domicilio, han quedado desactualizados frente al progreso tecnológico, puesto
que el ser humano ha desarrollado medios audiovisuales “que permiten ‘entrar’ en el ámbito que se
quiere proteger, afectando la relación de disponibilidad del sujeto con el objeto, quizás hasta con
mayor intensidad que la lesión generada por el ingreso de una persona” 42.
La “desactualización” a la que se hizo referencia preocupa en relación con el delito de
allanamiento ilegal, en el que el sujeto activo no es un ciudadano común, como sucede en el delito de
violación de domicilio, sino un funcionario público que, generalmente, habrá de obrar amparado por
el respaldo que le brinda la estructura Estatal.
En este caso, se torne especialmente grave que la disposición contemple únicamente la
entrada, con el alcance que ha sido expresado, tomando en cuenta que esto conduce a que, por
imperio del principio de legalidad, deban quedar al margen de esta figura casos graves de afectación
a la inviolabilidad del domicilio y al derecho a la intimidad concretados por medios tecnológicos.
41
Fontán Balestra, Carlos, ob.cit., p. 388.
42
Niño, Luis F. – Martínez, Stella M. (coords.), ob.cit., p. 345.
14
El concepto de domicilio fue analizado al tratar el delito de violación de domicilio; dicho
concepto, en el delito de allanamiento ilegal, es idéntico, razón por la cual nos remitimos a lo dicho
en el punto 2.2.3.
De este modo, la acción típica consiste el ingreso de un funcionario público a un domicilio,
contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión, sin cumplir con las
formalidades previstas por la ley o fuera de los casos en que ella determina.
Si bien el tipo que estamos comentando no lo dice expresamente, se sostiene que la acción
debe realizarse contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión, puesto que
su consentimiento funciona como causa de atipicidad 43. Con relación a esta cuestión, Buompadre
expresa que permitir el ingreso al domicilio de quien el titular desee es un derecho y, “tratándose de
un bien jurídico disponible, debe reputarse válido el consentimiento libremente prestado”44.
El juicio de tipicidad no se agota a través de la verificación de exacta correspondencia entre el
comportamiento del sujeto y la descripción genérica y abstracta de conductas contenida en el tipo
penal. En el nivel de la tipicidad, además del juicio de adecuación, debe analizarse si ha mediado
afectación del bien jurídico tutelado 45.
Por lo tanto, coincidimos con la doctrina mayoritaria en punto a que el libre y verdadero
consentimiento del morador determina la atipicidad de la conducta del funcionario, por cuanto, con
dicho consentimiento, no hay lesión alguna al bien jurídico libertad. Sin embargo, cualquier
actividad coactiva o intimidatoria dolosa dirigida por el funcionario a intervenir sobre la voluntad
real del titular del derecho de exclusión, tornará típica su conducta, de acuerdo con lo prescripto por
el art. 151 del CP..
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia consideran que para que el consentimiento
efectivamente sea válido, deben darse ciertas condiciones esenciales.
En primer lugar, ese consentimiento debe ser otorgado por quien se encuentra habilitado para
autorizar el ingreso del funcionario, o sea, el titular del derecho de exclusión. Parte de la
jurisprudencia sostiene que para que el consentimiento sea válido, sólo puede ser prestado por quien,
además de ser titular del derecho de exclusión, pueda verse perjudicado por el resultado del registro.
43
44
45
Fernández, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito, Bdef, Buenos Aires, 2004, pp. 158/162.
15
Otro sector directamente entiende que la autoridad pública sólo puede ingresar en un domicilio con
orden escrita de autoridad competente46.
En segundo término, se exige que el consentimiento sea voluntario; es decir, que sea
libremente otorgado por el titular del derecho de exclusión, sin haber padecido ningún tipo de
presión o intimidación.
Además, el consentimiento debe manifestarse expresamente al funcionario público que
pretende ingresar en el domicilio. Se considera que el silencio o la falta de reparos no pueden
interpretarse como consentimiento para allanar. El consentimiento debe ser expresado de manera que
no queden dudas sobre la plena libertad del individuo47.
La CSJN ha sostenido que para que pueda admitirse el consentimiento “como una causa de
legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente
anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar
fuerza ni intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar
la autorización...”48.
La Corte también ha indicado que “la ausencia de objeciones por parte del interesado
respecto de la inspección domiciliaria que pretende llevar a cabo el personal policial, no resulta por
si sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse
expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la
autorización...”49.
Más allá de lo mencionado con relación a este punto, queremos ser claros en una cuestión:
descartar la tipicidad del ingreso por haber mediado consentimiento válido del titular –y,
consecuentemente, falta de afectación al bien jurídico- no implica un juicio de valor sobre la validez
o invalidez de la prueba que se obtenga; el allanamiento y sus consecuencias pueden ser nulos y la
conducta del funcionario atípica.
Ilegalidad del allanamiento
46
47
CSJN, “Fiorentino”, Fallos 306:1752.
48
CSJN, “Fiorentino” Fallos 306:1752.
49
CSJN, "Rayford, R.", Fallos 308:733.
16
La inviolabilidad del domicilio, reconocida por el art. 18 de la CN, es una garantía
constitucional que admite limitaciones, puesto que prevé de antemano que “una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Así, está claro
que el allanamiento de domicilio es una medida de investigación válida, siempre y cuando se
respeten las condiciones y exigencias que prevé la ley común para la ejecución de esa medida. A su
vez, dicha ley reglamentaria, por imperio del art. 28 de la CN, nunca puede alterar la garantía. La ley
reglamentaria que mencionamos es la que regula el procedimiento penal, o sea, los Códigos
procesales de las distintas provincias de nuestro país y el Código procesal penal de la Nación 50.
Recordemos que el allanamiento de domicilio es una medida de investigación que debe
disponerse en el marco de un proceso penal, mediante la cual un juez autoriza el ingreso a un
domicilio y su posterior registro, con el objeto de buscar e incautar cosas u objetos relacionados con
el delito investigado o de detener al imputado, cuando esa detención haya sido autorizada en forma
previa por el Juez.
Entonces, por supuesto que la medida es legal cuando se practica en los casos determinados
por la ley y con las formalidades requeridas por ella. Para la configuración del tipo se requiere que el
allanamiento resulte ilegítimo: es necesario que el allanamiento se realice sin cumplir con las
formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.
Ahora bien, habiendo llegado a este punto debemos analizar cuáles son las formalidades que
la ley exige para que se realice un allanamiento y cuáles son los casos en que la ley autoriza la
realización de un registro domiciliario. Para este análisis, utilizaremos principalmente las
disposiciones del Código procesal del la provincia de Buenos Aires, aunque podemos mencionar que
la mayoría de los Códigos del país contienen exigencias similares con relación a los registros
domiciliarios.
Ilegalidad del allanamiento por incumplimiento de las formalidades prescriptas por la

ley
El allanamiento de un domicilio debe llevarse a cabo cumpliendo todas las formalidades
previstas por el Código de procedimiento que resulte aplicable al proceso penal en particular. El
50
Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2002, p. 680/682.
17
CPPBA y, en general, los demás Códigos procesales del país requieren para el registro domiciliario
las mismas exigencias.
En primer lugar, para que se pueda realizar un allanamiento válido, es necesario que exista
autorización judicial51. Aunque no surja en forma expresa del citado art. 18 de la CN, no existen
dudas en punto a que sólo los jueces pueden autorizar registros domiciliarios, “pues ellos son los
custodios de todas las garantías ciudadanas, según la misma Constitución lo determina (arts. 5, 18,
31, 116 y cc.); son ellos los encargados de decidir sobre la persecución penal (juicio previo-juez
natural: art. 18) y, entre otras decisiones que les corresponden, se halla la que autoriza estas
injerencias excepcionales en la intimidad de las personas” 52.
En este sentido, la CSJN ha resuelto que solamente los jueces pueden expedir órdenes de
allanamiento53. Hoy, esta regla debe mantenerse como legítimo producto del derecho constitucional
consuetudinario54.
Por otra parte, no podemos dejar de señalar que la Constitución de la provincia de Buenos
Aires, el Código procesal de la Nación (art. 224) y el Código procesal de la Provincia (art. 219)
exigen que el allanamiento sea autorizado por un Juez.
La autorización judicial que mencionamos debe fundarse; es obligación del juez explicar las
razones que habilitan al Estado a ingresar a un domicilio. Se ha sostenido que la “inviolabilidad del
domicilio, de clara entidad constitucional, muestra la necesidad de que una intrusión domiciliaria
esté precedida de un justificativo. De allí que ese recaudo se proyecte a algo adicional a la exigencia,
contenida de ordinario en las leyes procesales, de que la resolución que ordene un allanamiento debe
ser fundada”55.
A su vez, el juez debe expedir una orden escrita que debe ser notificada al que habite el lugar
donde debe efectuarse el registro o, cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquier
persona mayor de edad que allí se hallare. En esa orden el juez debe consignar con exactitud: el
domicilio a registrar, el día y el horario en que la diligencia debe cumplirse, el nombre del
51
La única excepción válida a esta regla se encuentra en los allanamientos urgentes regulados en los Códigos
procesales. En la Provincia de Buenos Aires, se encuentran previstos en forma taxativa en el art. 222. En el CPPN en el
art. 227. El tema será analizado más adelante en este mismo trabajo.
52
Maier, Julio B. J., ob.cit., p. 682.
53
CSJN, “Fiorentino”, Fallos 306:1752.
54
55
Niño, Luis F., ob.cit., p. 340.
18
funcionario autorizado para realizar el allanamiento, los objetos o bienes que pueden ser secuestrados
y/o el nombre de la persona a detener.
Además, cuando se trata de allanamientos de lugares habitados o de sus dependencias
cerradas, la regla indica que, salvo casos excepcionales, los mismos deben realizarse desde que salga
hasta que se ponga el sol. Estos lugares sólo podrán allanarse de noche cuando el morador o su
representante lo consientan o en los casos sumamente graves y urgentes o cuando peligre el orden
público.
Como señala Azzi, el fundamento de esta restricción radica, por un lado, en las
extraordinarias molestias que causa el allanamiento nocturno; pero, sobre todo, en que en el
allanamiento nocturno “se intensifica en alto grado la lesión del derecho de privacidad que produce
la entrada forzosa de funcionarios policiales en la morada”56.
La excepción a las reglas que hemos mencionada está dada por los denominados
“allanamientos sin orden” que prevén las leyes procesales. Concretamente, los códigos contemplan
determinados supuestos urgentes en los que la policía puede allanar sin que existan autorización ni
orden judicial. En el caso de la provincia de Buenos Aires, estos allanamientos se encuentran
regulados en el art. 222 del CPPBA, el que establece que la policía puede allanar sin orden judicial
cuando: 1.- Se denunciare que alguna persona ha sido vista mientras se introducía en una casa o
local, con indicios manifiestos de cometer un delito. 2.- Se introduzca en una casa o local algún
imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión. 3.- Voces provenientes de una casa o
local advirtieren que allí se está cometiendo un delito o pidieren socorro.
La enunciación y enumeración de casos que realiza el CPPBA de allanamientos sin orden es
taxativa. En estos supuestos, si la policía allana lo hará en cumplimiento de sus obligaciones
funcionales y con una expresa habilitación legal, por lo que no podrá considerarse que existe un
incumplimiento de una formalidad, sino todo lo contrario. Es estos casos la conducta es claramente
atípica.
Por otra parte, los Códigos procesales exigen que los funcionarios públicos que realizan la
diligencia redacten un acta que de fe de los actos realizados, a la vez que exigen que la ejecución de
56
19
la medida sea fiscalizada por un testigo ajeno a la repartición policial, si es que la misma es
realizada por personal de esta institución.
Ilegalidad del allanamiento por su realización fuera de los casos autorizados por la ley
Señala Maier que establecer en qué casos y con qué justificativos funciona la facultad de
allanar un domicilio, supone determinar las exigencias mínimas que autorizan la emisión de la orden.
En tal sentido, parece necesario comprobar la existencia de una persecución penal concreta, en la que
se investigue un hecho punible, un cierto grado de conocimiento sobre él, y la necesidad de la
medida para impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar
elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del partícipe 57.
En concordancia con lo antes dicho, el CPPBA establece en su art. 219 que si hubieren
motivos para presumir que en determinado lugar existen personas o cosas relacionadas con el delito,
a requerimiento del agente fiscal, el juez ordenará, por auto fundado, el registro de ese lugar.
De este modo, esta segunda modalidad delictiva se verificará cuando se practiquen registros,
en forma dolosa, sin que existan razones suficientes para sospechar que en el lugar pueden hallarse
elementos o personas relacionados con una investigación penal; o cuando se ordene un registro por
razones distintas de las previstas por la ley, como por ejemplo, por odio o por venganza 58 y no para
impedir el resultado de un delito, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar
elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del partícipe.
Sujetos
Nos encontramos frente a un delito especial propio del que sólo pueden ser sujetos activos
los funcionarios públicos o agentes de autoridad en ejercicio de sus funciones. El término
funcionario público se encuentra descripto en el art. 77, párrafo cuarto del CP, del siguiente modo:
“Por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados en este código, se designa a
todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente”. Por otra parte, “el agente de
57
Maier, Julio B. J., ob.cit., p. 682.
58
20
autoridad actúa en nombre o por mandato de autoridad y, de conformidad con la definición legal
citada, es igualmente un funcionario público”59.
Si el funcionario público realiza la acción descripta por el tipo pero no lo hace en ejercicio de
su función, sino actuando como particular, la figura legal aplicable es la prevista por el art. 150 del
CP. Esto obedece a que el allanamiento ilegal constituye un abuso funcional, por lo cual el tipo
requiere que el agente actúe en ejercicio de la función que desempeña.
Se discute si el juez que ordena un allanamiento ilegal puede considerarse autor de esta
figura. Para algunos autores, no corresponde aplicar el delito que estamos comentando cuando quien
realiza la acción es un juez; sostienen que en tal caso debe imputarse el delito de abuso de
autoridad, previsto por el art. 248 del CP. Otros, como por ejemplo Donna, en opinión que se
comparte, indican que si un juez dicta dolosamente una orden de allanamiento ilegal, obviamente
realiza el tipo penal del art. 248, pero, sin embargo, por razones de especialidad, corresponde aplicar
la figura del art. 15160.
Tipo subjetivo
Nos encontramos frente a un delito doloso que demanda que el sujeto activo practique un
allanamiento con conocimiento y voluntad de que ingresa en el domicilio sin cumplir con las
formalidades exigidas por la ley, o fuera de los casos en que la ley lo autoriza.
Se señala que el aspecto subjetivo de la figura es el que permite diferencia un verdadero
delito de lo que puede ser una simple nulidad, puesto que el mero incumplimiento de requisitos
procesales no puede significar un delito si el funcionario no actuó dolosamente 61, aunque la prueba
obtenida mediante la realización del registro irregular no pueda ser valorada en el proceso en contra
del imputado.
El tipo penal en estudio no exige para su configuración ninguna ultrafinalidad adicional al
dolo ni ningún elemento de ánimo, razón por la cual entendemos que admite su comisión tanto con
59
60
Donna, ob.cit., p. 325.
61
Donna, ob.cit., p. 333.
21
dolo directo como con dolo eventual. El último caso se verifica, por ejemplo, cuando el agente duda
acerca de la legalidad de su ingreso al domicilio y, a pesar de ello, decide penetrar.
Consumación y tentativa
El delito se perfecciona cuando el funcionario público consigue entrar por completo en el
domicilio. Como señalamos, la infracción no se consuma si el autor consigue ingresar sólo parte de
su cuerpo o accesorios dentro del domicilio.
La figura admite la tentativa en la misma medida que el delito de violación de domicilio.
Doble crítica al tipo penal

El tipo penal que acabamos de comentar presenta, al menos, dos problemas importantes. El
primero de ellos consiste en que sanciona al funcionario que realiza la acción que describe con la
misma pena de prisión que el art. 150 del CP prevé para los particulares que ingresan a un domicilio
ajeno contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión. Esto es objetable
porque mientras la violación de domicilio constituye un delito común, del que cualquiera puede ser
autor, el allanamiento ilegal configura un delito especial grave, en el que, como se indicó, el círculo
de posibles autores se halla circunscripto a los funcionarios públicos o agentes de autoridad que
actúan en ejercicio de sus atribuciones. Esa circunstancia conlleva a que la comisión de la conducta
descripta por el tipo previsto por el art. 151 del CP, además de afectar al bien jurídico libertad en la
forma ya expresada, produzca una lesión simultánea a la administración pública y una defraudación a
las expectativas de que los funcionarios estatales cumplan legal y correctamente con sus cargos -cosa
que, lógicamente, no sucede en una simple violación de domicilio.
Cuando un funcionario público allana ilegalmente un domicilio no lesiona simplemente el
deber general negativo de no producir daños a otros (conocido bajo la denominación neminem
laede), sino que también infringe el deber positivo que pesa sobre él de cuidado y fomento de los
bienes jurídicos, por lo que la escala penal para su infracción debería ser mayor a la que se prevé
para los particulares, sobre los que únicamente recae la obligación negativa mencionada en primer
término.
22
El segundo problema que presenta esta norma, quizá de mayor gravedad que el mencionado
anteriormente, se vincula con que el verbo típico que emplea la fórmula legal –allanar- tiene el
mismo significado que el verbo típico utilizado por el artículo 150 del CP, es decir, “entrar”. De este
modo, como vimos al tratar el delito de violación de domicilio, por imperio del principio de legalidad
y de las consecuencias que de éste surgen, principalmente la prohibición de la utilización de la
analogía in malam partem, quedarán siempre al margen del tipo penal todas las acciones que se
realicen desde fuera del domicilio que no requieran la acción de entrar, como por ejemplo, cualquier
tipo de intromisión tecnológica que consista en realizar tomas de video o de audio de cuestiones que
ocurren en el interior del domicilio. Claramente, nos encontramos frente a una situación en la que
los avances de la tecnología han desbordado los márgenes de protección de la ley.
23
Situaciones de impunidad o justificación
Por Sergio F. Pepe1.
Art. 152: “…Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en
los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al
que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia…”.
En palabras claras y precisas del Profesor Jorge E. Buompadre, el artículo establece una
autorización para el ingreso en un domicilio en contra de la voluntad de su titular y/o morador, en
aquellos casos en que el autor persigue algunos de los fines específicamente determinados en la
norma, esto es, evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero (por ejemplo: daños
personales de importancia, contra la vida o la honestidad de un morador o de un tercero), para
cumplir un deber de humanidad, vale decir, relacionado con actos de compasión de la desgracia
ajena (por ejemplo:. enfermedades, infortunios particulares, accidentes) o, por último, para prestar
auxilio a la justicia, es decir, a alguna autoridad que está ejerciendo en ese sitio actos relacionados
con la administración de justicia. Se trata, en todas las hipótesis, de casos de justificación de
naturaleza subjetiva, en los que es suficiente con que el autor
actúe con el propósito específico indicado en la disposición. Dadas estas condiciones, el
precepto resulta de aplicación obligatoria. 2
Se trata de supuestos en los que queda declarada expresamente la licitud de la intrusión en un
domicilio contra la voluntad expresa o presunta del titular, o cuando en ejercicio de la función
pública, se lo hiciera sin observar las formalidades legales.
Para Omar Breglia Arias se establece la común naturaleza del estado de necesidad de la
Parte General del Código Penal (art. 34, inc. 3o). La diferencia está dada en que aquí
no se requiere la inminencia del mal y la ajenidad de éste. Además, basta con que el agente crea
1
Abogado, docente en derecho Penal II actedra III en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, docente en la carrera de capacitación de la Policía Local de Lanus desempeñándose laboralmente
en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
2
Buompadre, Jorge E.. Tratado de derecho penal. Parte especial. 1, pags. 701/702 (a través de
www.astreavirtual.com.ar).
1
Art. 152 – Sergio F. Pepe
hallarse en la situación que describe la ley. A semejanza de lo que ocurre con el error excusante de
culpabilidad en la justificación putativa (por error). Para este autor la necesidad, en estos casos,
aparece como justificante en situaciones en que no lo sería el estado de necesidad común o general;
así, quien es perseguido por otro, luego de haberlo herido, si se refugia en una casa, no justifica su
conducta por el estado de necesidad general, pues no es ajeno a la situación de persecución (él hirió
antes), pero puede justificarse con este estado de necesidad especial, porque aquí la ajenidad no se
requiere.3
La cuestión también fue tratada por Creuss y Buompadre, quienes explican que para gran
parte de la doctrina, los casos del art. 152 constituyen situaciones de justificación, poniendo de
resalto que no coinciden de manera exacta con las causales del art. 34 del Código Penal, pues existen
aquí varias diferencias: faltaría el requerimiento de la inminencia del mal respecto del estado de
necesidad y no es indispensable una estructura objetiva. Los hechos pueden convertirse en legales
por el sólo impulso anímico del agente, aunque se equivocara sobre esa estructura (p.ej.,
quien penetró en la morada de la cual salen voces de auxilio, creyendo que se está produciendo un
mal grave para los moradores, cuando en realidad ellos están ensayando un aria de ópera).4
En cita abierta a Gustavo Garibaldi y Leonardo Pitlevnik, debemos subrayar que la
preposición “para”, permite concluír la necesidad decisiva del componente subjetivo, cuya ausencia
excluye la justificación. Los autores profundizaron en la cuestión afirmando que la conducta de
quien viola la intimidad de otro para salvar una vida o prestar auxilio, etcétera, movido por un error
evitable es también la realización de una conducta permitida, autorizada, justificada, lícita. No se
trata de la aplicación de las teorías del error, sino directamente de la irrelevancia de la evitabilidad o
no del error, pues la sola finalidad autoriza. 5
Cabe aquí traer a encuesta la visión opuesta del profesor Edgardo Alberto Donna, quien
postula que si el autor ingresa al domicilio creyendo erróneamente que estaba cumpliendo un deber
de humanidad o evitando un mal, sólo se eximirá de penalidad cuando tal error haya sido inevitable,
esto es, cuando haya puesto toda la diligencia para no incurrir en dicha equivocación. No está de más
traer también la aclaración del autor en punto a que lo dicho vale exclusivamente para las situaciones
3
Breglia Arias, Omar. Código Penal Comentado, pag 271 (a través de www.astreavirtual.com.ar).
4
Buompadre, Jorge E. - Creus, Carlos. Derecho penal. Parte especial. 1, pags. 379/381 (a través de
5
Gustavo Garibaldi y Leonardo Pitlevnik. Código Penal y Normas Complementarias. Ed. Hammurabi, pags. 706/707.
2
que se rijan por las causas de justificación del artículo 152 del Código Penal, y no a los restantes
casos que puedan ser resueltos a nivel del tipo penal. 6
Las finalidades establecidas por el art. 152 son las siguientes: evitar un mal grave “a sí
mismo, a los moradores o a un tercero”; “cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la
justicia”.
Por último, luego de pasar revista por distintos autores a fin de desarrollar los aspectos objetivos
detallados es que, por su claridad y precisión, tomaremos los parágrafos de los profesores Creus y
Buompadre.
Los mencionados enseñan que el mal a que se refiere la
norma es el daño de cualquier interés del agente o de terceros
que ni aquél ni éstos están jurídicamente obligados a soportar;
el peligro de daño puede provenir de un hecho del hombre o de un hecho de la naturaleza; en el
primer caso es indiferente que el agente haya o no sido extraño a la producción, siempre que no se
hubiese colocado en situación de tener que soportar de manera obligatoria el mal (p.ej., el agresor
que, perseguido
por el agredido, se refugia en un domicilio ajeno, quedará comprendido en el art. 152, pero no quien
habiéndose constituido en prófugo se oculta de la autoridad que lo persigue en aquel domicilio);
puede tratarse de un mal inminente o que no lo sea,
pero la concreción del peligro en la producción del daño tiene que indicarse con proximidad
suficiente para que su invocación no sea una mera excusa, y tiene que ser un peligro de mal grave, es
decir, cualquiera que sea el interés amenazado (personales en sentido físico, patrimoniales, la
libertad, la honestidad, etc.), tiene que tener importancia; pero no es indispensable una equivalencia o
superación del eventual daño con relación al que se produce violando el domicilio.7
Siguiendo a ambos autores, el deber de humanidad se refiere a los actos de solidaridad
humana en que el agente procura evitar el sufrimiento o salvar a un tercero de una situación
conflictiva en que se encuentra (no quedan comprendidos los actos de piedad para con los animales,
sin perjuicio de que en esos casos puedan producirse también situaciones de inculpabilidad). 8
6
Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II- A. Ed. Rubinzal Culzoni, pags. 339/340.
7
Buompadre, Jorge E. - Creus, Carlos. Derecho penal. Parte especial. 1, pags. 379/381 (a través de
8
Idem nota 5.
3
Sobre el mismo pie de marcha, presta auxilio a la autoridad el quien penetra en el domicilio
ajeno para ayudar a la autoridad que en él actúa; no es el caso del allanamiento sin orden previsto por
las leyes procesales(p.ej., introducción en el domicilio de un prófugo a quien se va persiguiendo,
denuncia de penetración de personas extrañas en el domicilio del tercero con indicios manifiestos de
que van a cometer delitos), dado que en esos casos la autorización legal justifica el hecho,
enrolándolo en los carriles del art. 34 (ejercicio del derecho y cumplimiento del deber; contra,
comprendiéndolos en el art. 152, Molinario y Fontán Balestra).9
9
Idem notas 5 y 6.
4
Violación de Secretos y de la Privacidad
Por Ricardo Gutiérrez, Laura C. Radesca y Marcelo A. Riquert
Art. 153 BIS1.- Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no
resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio,
sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso
restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de
un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios
públicos o de servicios financieros.

Al igual que en el caso anterior, se comenzará por la presentación de la genealogía típica en el
derecho argentino y, además, se brindará un breve paneo sobre el estado actual de la legislación
similar en el ámbito regional más inmediato: el Mercosur.
a.1. Anteproyecto de ley la Secretaría de Comunicaciones de la Nación (20012): vale la pena
su mención, entre otras razones, por su metodología de elaboración, con una comisión especial cuyo
producto quedó abierto en su oportunidad a discusión pública. Se preveía una figura similar al actual
art. 153 bis en el art. 1°3, para la que conminaba con pena en abstracto de multa de mil quinientos a
treinta mil pesos. Justamente la sanción es otro aspecto resaltable que, lamentablemente, fue dejado
de lado en el texto vigente.
a.2. Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal (2006):
obviamente, nos encontramos ante una figura penal de nueva factura. Si bien este anteproyecto había
1
Incorporado conforme art. 5° de la Ley N° 26388.
2
Pub. en el B.O. N° 29782 del 26/11/01, además del sitio web oficial de la Secretaría.
3
Su primer párrafo decía: “Será reprimido con pena de multa de mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare un
delito más severamente penado, el que ilegítimamente y a sabiendas accediere, por cualquier medio, a un sistema o dato
informático de carácter privado o público de acceso restringido…”.
1
Art. 153 bis –R. Gutierrez, L. Radesca y M. Riquert
avanzado en la solución de varios de los vacíos legales denunciados en la legislación penal
vinculados a la delincuencia informática, autores como Palazzi criticaban que en su art. 146 se
mantuviere la tipificación del acceso ilegítimo a un banco de datos (introducida por Ley 25.326),
pero no a la conducta más amplia de acceso a un sistema informático, apuntando que en el año 2005
cerca de 50 países legislaron como delito el acceso no autorizado a sistemas informáticos4.
Otros, como Rosende, postulaban expresamente en contra de la inclusión de la figura
alegando, entre otras cosas, que aún cuando fuera difícil distinguir el caso en que constituyera el acto
previo de otros más graves, era posible, y resulta inaceptable suplir deficiencias procesales por vía de
incriminar autónomamente la mera intrusión que bien pudiera ser un sencillo caso de comprobación
de vulnerabilidades de un sistema informático5. Juan Pablo Gallego cuenta entre quienes reclamaban
la promoción de un debate sobre si la intrusión en un sistema debía ser penalizada “per se” o si sólo
debe serlo en caso de difusión o revelación de datos protegidos o que efectivamente se produjeren
daños en el sistema accedido6.
Por nuestra parte, indicamos la conveniencia de profundizar la discusión sobre una alternativa
que entendíamos viable, como la de intentar primero una contención por vía contravencional7.
Similar temperamento sostenía en el derecho español Esther Morón Lerma, afirmando la
inoportunidad de una incriminación autónoma de la conducta del mero intrusismo informático por
revelarse como una huida al derecho penal, acudiendo a éste como “prima ratio” sin que mediara el
convencimiento de la ineficacia de la tutela administrativa, lo que postulaba como posible e idónea
en el marco de la LORTAD, en definitiva, “una respuesta normativa adecuada frente a los riesgos
generados por los accesos inconsentidos”8.
En definitiva, con lo anterior queda claro que, más allá de reconocer que en muchos países,
como ahora el nuestro, se optó por punir el “hacking” en su forma más sencilla, el grado de consenso
sobre la necesidad real de utilizar el derecho penal en estos casos carece de mayoritario consenso.
4
Palazzi, “Breves comentarios a los proyectos legislativos sobre delitos informáticos”, pub. en “Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal”, dirigida por D’Alessio y Bertolino, Lexis-Nexis, Bs.As., N° 8, Agosto, 2006, pág. 1531.
5
Rosende, Eduardo E.: “El intrusismo informático. Reflexiones sobre su inclusión al Código Penal”, pub. en AAVV
“Crisis y futuro de la legislación penal”, AAPDP/Ediar, Bs.As., 2008, págs. 334/335.
6
Gallego, en su trabajo “El acceso no autorizado a un sistema informático ante el vacío legal en la materia”, pub. en
“RAP. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública”, N° 284, Mayo de 2002, pág. 146.
7
Entre otros, en Riquert, “Hacking, Cracking, E-mail y dos fallos judiciales que denuncian lagunas en la legislación
penal argentina”, pub. en la “Revista Jurídica de Mar del Plata”, Nº 1, año 2002, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad FASTA de Mar del Plata, Ed. Gowa, Bs.As., págs. 229/250.
8
Morón Lerma, “Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la red”, Editorial Aranzadi, Pamplona,
1999, pág. 140.
2
Así, incluso autores que postulan la existencia de sólidos argumentos para la represión autónoma de
esta conducta, como Nuria Matellanes Rodríguez, reconocen que en ordenamientos jurídicos como el
español, la respuesta es vacilante y tímida, apuntando como paradigmática la previsión del Convenio
del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen, de 23 de noviembre de 2001, “permitiendo a las Partes
escoger entre castigar el mero acceso o interceptación de los datos informáticos de otro sistema
informático o el acceso acompañado de ulteriores intenciones delictivas: es decir, en ningún
momento impone a las Partes contratantes la obligación de castigar autónomamente el puro
intrusismo informático”9.
a.3. Ley 26388 (B.O: del 25/6/08): como bien destacan José Sáez Capel y Claudia E. Velciov,
de la discusión parlamentaria ningún fundamento se desprende sobre esta decisión, tratándose de una
figura que carecía de antecedentes y que, concretamente, en sede parlamentaria registraba proyectos
donde se la consideraba un acto preparatorio no punible (por caso, el proyecto 0117-S-2000; en igual
línea: el citado anteproyecto de 2006), así como otros donde se la penalizaba (proyectos 0064-CD-
2002; 3873-CD-2006; 5084-CD-2006 y 5864-CD-2006)10. Podemos anotar que, sencillamente, en la
presentación de fundamentos del proyecto se aludió a que el acceso ilegítimo se encuentra entre los
delitos reconocidos por Naciones Unidas, por lo que se la considera como una figura clásica en el
catálogo de delitos informáticos.

Recordamos que la reforma introducida por Ley 26388, en general, ha servido no sólo para
actualizar el Código, sino para acercar nuestra legislación interna a las demandas del “Convenio
sobre Cibercriminalidad” de Budapest (2001) en materia fondal. La nueva redacción acordada a
nuestro art. 153 bis permite cubrir la tipicidad reclamada por el art. 211. Es interesante resaltar que si
bien el Convenio toma partido por considerar delito el simple “hacking”, permite que los signatarios
introduzcan condicionantes tales como la vulneración de medidas de seguridad y elementos
9
Matellanes Rodríguez, “El intrusismo informático como delito autónomo: razones”, en Biblioteca jurídica online
“elDial.com” (www.eldial.com.ar), suplemento de Derecho Penal y Contravencional de la CABA, sección doctrina,
diciembre de 2008.
10
Sáez Capel-Velciov, en su “Comentario al art. 153bis” pub. en AAVV “Código Penal”, dirigido por Baigún y
Zaffaroni, ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 5, 2008, págs. 733/735.
11
Su texto: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como
infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso doloso y sin autorización a todo o parte de un sistema
informático. Las Partes podrán exigir que la infracción sea cometida con vulneración de medidas de seguridad, con la
intención de obtener los datos informáticos o con otra intención delictiva, o también podrán requerir que la infracción
se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático”.
3
subjetivos distintos del dolo como la intención de obtener datos u otra intención delictiva. También
permite que la tipificación se limite a casos de acceso a sistema informático que esté conectado otro.
Sin embargo, cuando se observa la recepción nacional, en general, se ha terminado
consagrando figuras penales de mayor amplitud, sin hacer uso de las posibilidades de restringir la
tipicidad. También que se adopta como sanción la pena privativa de libertad, respuesta que el
convenio admite pero no exige. Un problema básico de esto es que si en el delito más leve, básico y
de aplicación subsidiaria, se usa la modalidad más grave de sanción, en el resto de las conductas no
podrá evitarse sin caer en problemas de serios de proporcionalidad y, en realidad, se trata de un
comportamiento sobre el que se discute si realmente es necesaria la intervención del derecho penal o
bastaría con la del contravencional o sancionador administrativo, apareciendo como más lógicas las
penas pecuniarias o de inhabilitación que la prisión.
Pasando a la descripción legislativa en el ámbito del Mercosur, puede señalarse que el
“intrusismo informático” sólo no ha sido expresamente tipificado en Brasil, Chile y Uruguay, razón
por la que en el detalle que sigue se los dejará para el final. Veamos.
b.1. Bolivia: prevé junto a la alteración y el uso indebido de datos informáticos la punición
del acceso a aquellos alojados en una computadora o cualquier soporte informático, en el art. 363ter12
de su CP del año 1997.
b.2. Colombia: su C.P. (Ley 599 de 2000) ha sido modificado por la Ley 1273 de 2009, que le
incorporó como cap. VII bis uno especifico para la delincuencia informática. El acceso abusivo a un
sistema informático está contemplado en el art. 269A13. Debe tenerse además presente que todas las
conductas del capítulo tienen previstas una serie de circunstancia de agravación en el artículo final, el
269H14.
12
Cuyo texto dice: “El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos
almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la
información, será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días”.
13
El nuevo artículo dice: “El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema
informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de
quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)
meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
14
Su texto: “Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las
tres cuartas partes si la conducta se cometiere:
1. Sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o
extranjeros.
2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones.
3. Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información o por quien tuviere un vínculo contractual
con este.
4. Revelando o dando a conocer el contenido de la información en perjuicio de otro.
4
b.3. Ecuador: a continuación del art. 202 CPE, por Ley 2002-67, se agregó n artículo sin
número15 cuyo primer segmento en su primer párrafo prevé el acceso u obtención de información
protegida y en el segundo califica la conducta de acuerdo al tipo de información de que se trate.
b.4. Paraguay: conducta típica a partir de la reforma del CP por Ley 4439 del año 2011,
prevista en el nuevo art. 174 b16.
b.5. Perú: incorporó en su Parte Especial por Ley 27309 (17/7/00), en el Título V de los
delitos contra el patrimonio, un nuevo capítulo X “Delitos Informáticos”, con tres artículos. El
primero de ellos (art. 207-A17), pune entre otras conductas el ingreso indebido a una base de datos,
sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma con varias finalidades, mientras que el
último (art. 207-C) agrava los anteriores en caso de que el acceso su hubiere logrado usando
información privilegiada o se pusiere en peligro la seguridad nacional.
b.6. Venezuela: prevé el “acceso indebido” en el art. 618 de la “Ley Especial contra los Delitos
Informáticos” (LECDI), del año 2001. A su vez, el art. 9 establece como agravante que el sistema
que utilice tecnologías de la información esté destinado a funciones públicas o contenga información
personal o patrimonial de personas naturales o jurídicas, caso en que se incrementará las penas entre
5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero.

6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o defensa nacional.
7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe.
8. Si quien incurre en estas conductas es el responsable de la administración, manejo o control de dicha información,
además se le impondrá hasta por tres años, la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con
sistemas de información procesada con equipos computacionales”.
15
La parte pertinente dice: “Art. ... (1).- (Ag. por art. 58, Ley 2002-67, R.O. 557-S, 17-IV-2002).- El que empleando
cualquier medio electrónico, informático o afín, violentare claves o sistemas de seguridad, para acceder u obtener
información protegida, contenida en sistemas de información; para vulnerar el secreto, confidencialidad y reserva, o
simplemente vulnerar la seguridad, será reprimido con prisión de seis meses a un año y multa de quinientos a mil
dólares de los EU de Norteamérica.
Si la información obtenida se refiere a seguridad nacional, o a secretos comerciales o industriales, la pena será de uno
a tres años de prisión y multa de mil a mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica”.
16
Con el siguiente texto: “Acceso indebido a datos. 1° El que sin autorización y violando sistemas de seguridad
obtuviere para sí o para terceros, el acceso a datos no destinados a él y especialmente protegidos contra el acceso no
autorizado, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o multa. 2° Como datos en sentido del
inciso 1°, se entenderán solo aquellos, que se almacenan o transmiten electrónicamente, magnéticamente o de otra
manera no inmediatamente visible”
17
Dice: “Artículo 207-A.- El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o
cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar,
acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.
Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años o con prestación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas”
18
Su texto: “Toda persona que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte,
interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será pena con prisión de uno a cinco años y multa de
diez a cincuenta unidades tributarias”.
5
una tercera parte y la mitad. A su vez, el art. 21, referido a la violación de la privacidad de las
comunicaciones, entre otras conductas sanciona al que mediante el uso de las tecnologías de la
información acceda a cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena, con
pena de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.
b.7. Brasil: donde la conducta sería atípica con la salvedad de la regulación especial de su
Ley Electoral N° 9100 del año 1995, con motivo de la incorporación del sistema de voto electrónico
en las elecciones de 1996, por cuyo art. 67 inc. VII, se introdujo un tipo penal para punir con
reclusión de uno a dos años y multa la obtención indebida de acceso, o su intento, a un sistema de
tratamiento automatizado de datos utilizado por el servicio electoral, con el fin de alterar el cómputo
o cálculo de votos.
b.8. Chile: tampoco lo prevé en forma directa.
b.9. Uruguay: no hay un tipo específico, pero se ha verificado una condena por esta conducta,
que se subsumió bajo la figura del art. 300 del C.P.19, que pena el “conocimiento fraudulento de
secretos” que pareciera más apto para los casos de intercepción ilícita.
2. Tipo Objetivo
a) Bien jurídico
No se habrán de reiterar aquí las consideraciones generales brindadas al comentar el art. 153.
En particular con relación al tipo que ahora se comenta, apuntan José Sáez Capel y Claudia E.
Velciov que se pretende fundar su punibilidad como delito de peligro, entendiendo que el mero
instrusismo o acceso informático ilegítimo, en sí mismo importa un nivel de riesgo considerable,
además de privar al titular de la información a la que se accede de su confidencialidad y
exclusividad, lo que vulnera el ámbito de su intimidad como extensión de los atributos de la persona.
En lo específico, afirman, esta figura supone vulnerar la confidencialidad de la información en sus
dos aspectos: exclusividad e intimidad20.
19
Dice: “El que, por medios fraudulentos, se enterare del contenido de documentos públicos o privados que por su
propia naturaleza debieran permanecer secretos, y que no constituyeran correspondencia, será castigado, siempre que
del hecho resultaren perjuicios, con multa de 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 400 U.R.(cuatrocientas unidades
reajustables)”.
20
Ob.cit., pág. 740. Ccte.: Marco Antonio Terragni, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. La Ley, Bs.As., Tomo II “Parte
Especial – I”, 2012, pág. 541.
6
Amans y Nager, por su lado, con restricción que no compartimos sostienen que lo protegido
es el secreto de los datos resguardados en sistemas informáticos de entes públicos y financieros 21,
mientras que Morosi y Viera se limitan a destacar que la figura se ocupa del instrusismo propiamente
dicho, despojado de cualquier otra intención distinta del acceso mismo22.
Sin embargo, nos parece más apropiado para evitar o corregir posibles extensiones
inadmisibles del ámbito de lo prohibido en esta figura de cuestionada inclusión en el ámbito penal,
que el análisis del bien jurídico afectado no haga foco, exclusivamente, en el acceso mismo, en la
información en sí o en la utilidad de los sistemas informáticos y la necesidad de preservarlos.
Aunque ello sea merecedor de tutela, luce evidente que esta puede brindarse más eficazmente en el
ámbito administrativo, e incluso, contravencional. Preferimos, en cambio, centrar la atención en que
la protección penal se haga sin descuidar el contenido mismo que soporta el dato o sistema
informático y que, por algún motivo, su titular no lo hace de público conocimiento, restringiendo su
acceso en vistas de resguardar su valor confidencial y, con ello, su derecho subjetivo.
De esta forma, no nos alejamos de la protección a la intimidad en la sistemática del código,
con consideraciones vinculadas al objeto material o a los medios que, con la distancia tomada, nos
acercan a la punibilidad de meras infracciones. Así, en resolución que pareciera atender demandas
del principio de lesividad, se ha declarado atípica la conducta de acceder al historial de correos
electrónicos de un usuario en la inteligencia que esto no implica acceder a su contenido23.
Obsérvese también que, podría darse el caso de datos que aunque se hallen en archivos
securizados, no son confidenciales, sino de uso o dominio público. Por otra parte, aunque se lo
caracterice como un delito de peligro, no excluimos la consideración del resultado –peligro concreto-
que acontece de manera instantánea con el acceso ilegítimo en las circunstancias típicas (por ej. una
vez descifrados los códigos de acceso).
También nos parece importante aclarar, aunque parezca algo obvio, que el valor confidencial
del dato o sistema informático no es igual a su caracterización como personal, si bien ambos atañen a
la privacidad. En este sentido, a diferencia de otras legislaciones, el código prevé dos figuras de
acceso ilegítimo, indebido o no autorizado a sistemas informáticos y así, junto al acceso a un sistema
21
Carla V. Amans y Horacio S. Nager, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, dirigido por Carlos A. Elbert, Ad-
Hoc, Bs.As., 2009, pág. 211.
22
Morosi, Guillermo E.H. - Viera, Mariano A.: “Comentario al art. 153”, pub. en AAVV “Código Penal de la Nación,
Comentado y Anotado”, Andrés José DÁlessio director, La Ley, Bs.As, 2da. ed., T. II, 2011, pág. 530.
23
Así, la Sala I de la CFCyC, en causa N° 42063 “Caballero, F.”, resuelta el 6/8/09, cf. individualiza Aboso, ob.cit., pág.
766.
7
o dato de ingreso restringido que estamos analizando, el Código Penal establece en su art. 157 bis la
prohibición de acceso ilegítimo a bancos de datos personales, tipicidad que incluso le precede ya
que había sido incorporada en el año 2000.
b) Verbo típico
La conducta típica consiste en el acceder sin autorización o excediendo la que se tiene a un
sistema o dato informático de acceso restringido. Con esta última precisión (“acceso restringido”),
contenida al cierre del primer párrafo, se excluye la posibilidad de punir el acceso a redes, sistemas y
contenidos de sitios públicos. La restricción podrá ser mediante una clave –de usuario- o cualquier
otra modalidad limitativa que exprese que se trata de ámbito reservado por el titular –contraseña o
password-.
Aboso, siguiendo criterio de la Sala II de la CFCyC, incluye el acceso a dato “restringido”
incluido en un sistema informático de acceso público24, como podrían ser datos sensibles de usuarios
que se pudieran almacenar en dicho sistema. Terragni, por su lado, habla de la posibilidad de que el
acceso sea total o parcial al sistema25.
c) Otros elementos del tipo objetivo

En cuanto a las definiciones de las expresiones “sistema informático” y de “dato
informático”, el art. 1 del “Convenio sobre Cibercriminalidad” de Budapest (2001), en sus incs. “a”
y “b”, nos provee las siguientes: “A los efectos del presente Convenio, la expresión: a. "sistema
informático" designa todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o unidos,
que aseguran, en ejecución de un programa, el tratamiento automatizado de datos; b. "datos
informáticos" designa toda representación de hechos, informaciones o conceptos expresados bajo
una forma que se preste a tratamiento informático, incluido un programa destinado a hacer que un
sistema informático ejecute una función;…”.
A su vez, en nuestro derecho interno, la Ley 25326 de Protección de Datos Personales (2000),
en su art. 2 “Definiciones”, nos dice que “datos informatizados” son “Los datos personales
sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado” y, a su vez, que los “datos
24
Aboso hace referencia a la causa N° 28260 “Incidente de incompetencia por violación de correspondencia”, resuelta el
8/9/09 (en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, Ed. BdeF,
Bs.As., 2012, pág. 766).
25
Ob.cit., pág. 542.
8
personales” son la “Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal
determinadas o determinables”, mientras que “datos sensibles” son los “datos personales que
revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales,
afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”, debiéndose entender por
“tratamiento de datos” las “Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que
permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación,
relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos
personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias”.
d) Casos de atipicidad:
Así como vimos en el tipo anterior excepciones al principio de la inviolabilidad de las
comunicaciones, que implicaban que el derecho protegido no era absoluto (autorizaciones judiciales
para su acceso en curso de una investigación penal, o por razones de seguridad, o por cumplimiento
efectivo del ejercicio de un deber derivado de la patria potestad, etc.), lo propio ocurre aquí, por lo
que interesa determinar cuándo terceras personas que no son los legítimos usuarios de los datos y
sistemas informáticos comprometidos, pueden acceder a ellos aunque, claro está, no estén
debidamente autorizados de antemano.
d.1. Por consentimiento del usuario: naturalmente que la prohibición queda excluida desde el
punto de vista del análisis conglobado del tipo cuando la acción de acceder a datos o sistemas
informáticos de ingreso restringido, se realiza de manera coetánea con el consentimiento del sujeto
pasivo26. Pero, en la medida en que la falta de autorización debida es un elemento normativo del tipo,
el acuerdo previo con terceros legitima el accionar y directamente elimina el tipo objetivo
sistemático.
La autorización puede ser formulada de cualquier forma aunque, por lo general, cuando se
trata de un permiso previo, se entiende traducida en un contrato de prestación de servicios de
seguridad informática27.
26
Ccte.: Buompadre, “Tratado de derecho penal. Parte especial”, Astrea, Bs.As., 3° edición actualizada y ampliada,
2009, pág. 713.
27
Sáez Capel y Velciov, ob.cit., pág. 744.
9
d.2. Por seguridad: es otras de las razones por las que se analiza el recorte al tipo legal, con
el objetivo de facilitar a los ingenieros de sistemas o expertos en programación de software y
seguridad informática su trabajo específico, por ejemplo, para determinar las falencias de las redes
informáticas, la identificación de posibles virus, el testeo de sistemas de bloqueo, etc.
El tipo no distingue la forma de intrusismo, de modo que el acceso bien puede realizarse
mediante la utilización de los datos concernientes al sujeto pasivo, es decir, como si el autor fuera en
realidad el legítimo usuario del sistema, o aprovechando las deficiencias de los procedimientos de
seguridad del sistema o en alguno de sus procedimientos28, o usar un programa desencriptador.
Esto último es importante porque, por lo general, implica una razón de uso que permite
excluir del tipo los casos de los programadores o “hackers éticos”, que acceden mediante el hecho
de poder abrir claves o puertos en una computadora o red informática, con herramientas de software
dedicadas a tal fin para el testeo y con el objetivo de resguardar, reestablecer o mejorar el sistema.
Coincide con esta perspectiva Palazzi cuando destaca que quedan fuera del ámbito típico las
conductas de testeo de seguridad de falencias de redes informáticas (“ethical hacking”) en el marco
de investigación académica, casera o empresaria, muchas veces realizado además con
consentimiento de la “víctima”, interesada en la detección de errores para su subsanación29.
Ciertamente que, en la práctica, frente a la alternativa de posible daño, sabotaje o pérdida de
información (hacking indirecto o como medio de comisión de otros delitos), la intromisión ocurre,
por lo general, con el consentimiento del dueño o titular de la red que está siendo testeada, por lo que
existe un autorización por parte del damnificado. De cualquier manera, si ello no fuera tan claro,
sino dudoso o discutido, podría el operador quedar amparado por una situación de necesidad,
sacrificándose la confidencialidad hacia él en pos de evitar directamente la pérdida de la
información confidencial, es decir, con el bien u objetivo mayor de resguardar el sistema que tiene
por fin, precisamente, preservar la información de carácter reservado. De modo que, posiblemente,
el ámbito mayor de discusión, esté dado en términos de exceso de autorización o de justificación.
También señala Palazzi como fuera del ámbito típico la denominada ingeniería inversa o
reversa, que es la destinada a obtener información técnica a partir de un producto accesible al público
(como programas de computación y componentes electrónicos), con el fin de determinar de qué está
hecho, qué lo hace funcionar y cómo fue fabricado, actividad que evidentemente no se relaciona con
28
Cf. Morosi-Viera, ob.cit., pág. 531.
29
En “Análisis de la ley 26388 de reforma al Código Penal en materia de delitos informáticos”, pub. en “Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por D’Alessio y Bertolino, LexisNexis, Bs.As., N° 7/2008, pág. 1217.
10
la “privacidad” sino, a todo evento, con la protección de la propiedad intelectual (ámbito en el que se
encuentran reguladas sus limitaciones, recordando el nombrado que nuestro país, pese a haber
aprobado el “Tratado de Derecho de Autor de la OMPI del año 1996”, no lo ha reglamentado aún ni
en lo civil ni en lo penal, por lo que bien podría incluirse este tema en el siguiente acápite, destinado
a aquellos problemas que no tienen clara solución)30.
A efectos de evitar cualquier interpretación incorrecta de lo afirmado, quede claro que cuando
aludimos al interés académico no nos estamos refiriendo a las consignas ─que Durrieu y Lo Prete
califican de “escandalosas”─ del tipo “sólo con fines educativos” que usan algunas páginas webs
dedicadas a “instruir” y proporcionar medios para “hackear”. No se trata de habilitar la posibilidad
de “educar para el delito”31.
d.3. Por cumplimiento del deber: otro caso de atipicidad estaría dado por el cumplimiento de
un deber derivado de un mandato judicial fundado en el marco de una investigación, por ejemplo,
que autorice el acceso a la información que pueden brindar los programas digitales de telefonía
celular, generalmente utilizados a nivel comercial para facturación, con el objetivo de ubicar a una
determinada persona, independientemente de la comunicación que entable, su itinerario en virtud de
la información de antena, la activación de GPS, etc.
e) Sujeto activo
30
Idem. anterior. De cualquier manera, vale aclarar que los componentes más comunes que son sometidos a la ingeniería
inversa son los programas de computadora y componentes electrónicos. Esto facilita la sustracción ilegítima de teléfonos
celulares ante la facilidad de abrirlo y poder hacerlo funcionar con otro proveedor distinto, de modo que, debería
regularse la forma en que las empresas de servicios impidan la instalación de “chips” en aparatos sustraídos.
31
Durrieu, Roberto y Lo Prete, Justo, en su artículo “Delitos Informáticos”, pub. en L.L., diario del 1/2/02, pág. 2.
Palmario ejemplo de este orden de problemas es el recordatorio de Nehemias Gueiros Jr., cuando informa de casos como
el del famoso programa creado por el grupo de hackers “Cult of the Dead Cow” (Culto de la vaca muerta) llamado “Back
Orifice” (entrada o puerta trasera), para espiar en forma remota las claves tecleadas en una máquina, que está disponible
gratuitamente en Internet, así como otras herramientas similares como el “Sub-seven”. Sitios que auxilian a planear
ataques a otros computadores como hack.co.za o astalavista.box.sk, hacen realidad la idea de que cualquiera que sepa
teclear es capaz de producir alguno de estos comportamientos ilícitos, lo que lleva a concluir al autor citado que esto
prueba que Internet es realmente incontrolable (en su artículo “Insegurança na Internet: há remédio?”, pub. en el portal
jurídico “Mundo Jurídico” –www.mundojuridico.adv.br─, en 30/7/03.
11
El sujeto activo o intruso, puede ser cualquiera, aunque, por tratarse de un delito vinculado a
las nuevas tecnologías de la información requiere, naturalmente, ciertos conocimientos mínimos para
que, bajo el criterio de la dominabilidad, pueda serle imputable el tipo objetivo como obra propia.
Se trataría de a quien en la jerga se denomina “hacker”, derivado del vocablo inglés “hack”
cuya traducción literal sería “cortador” o “hachador” que, conforme recuerda Jorge Rudi, se
comenzó a utilizar a comienzos de los ochentas en Estados Unidos para designar a quien intercepta
en forma dolosa un sistema informático para apoderarse, interferir, dañar, destruir, difundir o hacer
uso de la información que se encuentre almacenada en los ordenadores pertenecientes a entidades
Públicas, Privadas, Fuerzas Armadas o de Seguridad, Entidades Financieras y usuarios particulares 32.
Hoy día con el término se alude a alguien con amplios conocimientos del lenguaje de programación
que le permiten detectar fallas o “agujeros” para acceder al sistema33. Sin embargo, es fácil advertir
que una persona que puede ser un simple operador o usuario34, con un saber técnico muy limitado,
puede llevar adelante la conducta típica por haber conocido la clave por un descuido de su titular.
Entendemos que, aunque ocasionalmente pueda seguirse mencionando, estamos ya lejos de
aquellas caracterizaciones que se formulaban a comienzos de los noventa, cuando Sieber al hablarnos
de los potenciales autores de delitos informáticos mencionaba que en ellos campeaba una “actitud o
espíritu deportivo”, que se trataba de personas brillantes, sobre todo jóvenes, que sienten el desafío y
satisfacen su ego venciendo los controles que les interpongan. En ese contexto, resaltaba que los
accesos no autorizados a los sistemas de proceso de datos se cometen, en primer lugar, por piratas
juveniles, que actúan por diversos motivos (alardear, divertirse, vencer el reto, etc.), pudiéndose
hablar por analogía de “delincuencia de pantalones cortos” (short-pants crime). Una actividad
característica de este móvil sería el “hacking”, al que el autor mencionado definía como el “acceso
no autorizado a un sistema de proceso de datos a través de un proceso de datos a distancia, no
cometido con finalidades manipulatorias, fraudulentas, de espionaje, ni de sabotaje, sino
sencillamente como paseo por placer no autorizado (joyriding) por el ordenador de otra empresa
32
Cf. Rudi, “Las actas de 1984 y 1986 sobre delitos informáticos en los Estados Unidos de América”, pub. en E.D., T.
159 (1994-2), págs. 1055/1061, donde noticia que en U.S.A. la actividad del hacker comenzó a penalizarse
específicamente en la “The counterfait acces device and computer fraud and abuse act of 1984” que, agregamos, ha
recibido desde entonces numerosas y sucesivas sustituciones.
33
Así, Morosi-Viera, ya citados, pág. 531.
34
Cf. el art. 2 de la Ley 25326, “usuario de datos” es “Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el
tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos”.
12
(“hackito ergo sum”)”, pudiendo ser catalogado como una forma especial de ‘hurto de
servicios’…” 35.
Más aún, desde el estudio del punto de vista criminológico, se ha referido una especie de
subcultura del hacker o pasión por el intrusismo informático (hackerdown)36 compuesta por personas
particularmente creadoras, ingeniosas, que incluso comparten un vocabulario especial como
herramienta de comunicación, dedicados y apegados a la tecnología para explorarla, analizarla,
modificar su funcionamiento y compartir la información restringida que brinda.
Cuando se incluye a quien teniendo autorización la excede, podría tratarse de aquellos que
Aboso llama “confidentes necesarios”, que son aquellas personas que tienen a su cargo el
procesamiento de datos o quienes están encargados de la supervisión general del funcionamiento del
sistema que acceden a bases de datos restringidos37.
f) Sujeto pasivo
El sujeto pasivo será el titular del sistema o dato informático. Que este sea un organismo
público o un proveedor de servicios públicos o financieros, opera como calificante del tipo.
Conforme el art. 2 de la LPDP (N° 25326, del año 2000), el “titular de los datos” es “Toda
persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el
país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley”.
3. Tipo Subjetivo
35
Ulrich Sieber, en su trabajo “Criminalidad Informática: Peligro y Prevención”, pub. en AAVV “Delincuencia
Informática”, Santiago Mir Puig compilador, Edit. PPU, Barcelona, 1992, págs. 13/45. Similar padecimiento de falta de
actualidad padecen otras clasificaciones como aquella que diferencia del hacker al “phreaker” (contracción de freak,
phone y free, “adicto a los estupefacientes”, “teléfono” y “gratuito”, respectivamente, podría traducirse como adicto a las
comunicaciones gratuitas); al “virucker” (apócope de virus y hacker, variante del hacking que también se ha denominado
“cyberpunks”); al “pirata informático” (dedicado a afectar la propiedad intelectual) o al “propagandista informático”,
rubro donde podría ubicarse la actividad de “detentación y difusión abusiva de códigos de acceso” (sobre esto nos
extendimos en Riquert, “Informática y derecho penal argentino”, Ad-Hoc, Bs.As., 1999, cap. IV “Observaciones
criminológicas”).
36
Saéz Capel, J. “Informática y delito”, Proa XXI Ed., Bs.As., 1999, p.89/92.
37
Cf. el art. 2 de la Ley 25326, el “responsable de archivo, registro, base o banco de datos” es la “Persona física o de
existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos”.
13
Aquí se trata de la voluntad de intromisión o ingreso al sistema de tratamiento de información
o dato informático restringido, con el conocimiento que el acto es ilegítimo, es decir, que se carece
de derecho, permiso, autorización o consentimiento para hacerlo.
El primer párrafo, que consagra la punición como conducta básica de quien con conocimiento
y sin autorización o excediéndola, accede por cualquier medio a un sistema o dato informático de
acceso restringido, deja fuera por medio de este requerimiento cognitivo (“a sabiendas”), la
punición de todo acceso fortuito, casual o imprudente. Se trata de un tipo doloso, que por este
condicionamiento subjetivo es sólo compatible con el dolo directo, excluyendo al eventual38.
El tipo no requiere elementos subjetivos distintos del dolo, esto es, de tendencia interna
trascendente (ultrafinalidades usualmente destacadas con la preposición “para” o “con el fin de”) o
peculiar o con cierto ánimo. Por ello, cualquier otra finalidad que la descripta sería propia de algún
delito más grave y por esta razón se ha caracterizado al sujeto activo como el autor que procura
eliminar los pasos de seguridad del sistema para ver el contenido de la información protegida39.
El error sobre un elemento del tipo objetivo excluye el dolo y la responsabilidad penal tanto
si es invencible como vencible, dado que no se encuentra previsto el tipo culposo.
Una mención especial efectúa Rueda Martín en torno al “error in personam”, supuesto en
que el autor accede a datos de una persona distinta de la que el se había representado, por haberla
confundido con ésta. Siendo que el bien jurídico en este tipo es de carácter personalísimo, el sujeto
pasivo que debería ser aquella persona titular de los datos, no es equivalente desde el punto de vista
de la protección penal y aunque el elemento subjetivo del injusto concurre, la acción no se dirigía a
causar el perjuicio de esa persona en concreto sino de otra diferente, por lo que , aprecia en estos
casos una tentativa de delito40.
4. Iter críminis
38
Cctes.: Sáez Capel y Velciov, ob.cit., pág. 746.
39
Ccte.: DÁlessio, ob.cit. pág.532.
40
María Ángeles Rueda Martín, “La Protección Penal de la Intimidad Personal e Informática”, Ed. Atelier, Justicia Penal,
Barcelona, 2004, pág. 85.
14
El delito se consuma en el momento en que se concreta el acceso al sistema o al dato
informático restringido, o para quien está autorizado a acceder, en el momento en que se excede el
límite de tal autorización.
Se lo ha caracterizado como delito “de antesala” o “delito barrera o obstáculo” 41 en virtud de
que se trata de una figura que opera subsidiariamente, cuando no se puede acreditar la realización de
otra más grave como la alteración o supresión de datos. Sin embargo, corresponde tener presente
que, por lo general, los hackers evitan que su acceso ilegítimo sea descubierto y, por lo tanto, no
destruyen datos ni dañan o alteran el sistema, en procura de que su presencia no llame la atención del
administrador o usuario del caso42.
También se lo presenta como un tipo de pura actividad y de peligro43, advirtiendo incluso que
incorrectamente interpretado podría constituirse en una suerte de acto preparatorio punible con
olvido del principio de lesividad44.
La tentativa es posible: basta pensar en los casos de uso de programas que operan por “fuerza
bruta”, es decir, introduciendo sucesivamente todas las posibles alternativas de combinación
alfanuméricas que constituyen una clave, supuestos en los que podría interrumpirse el “iter” entre el
comienzo de ejecución y la consumación45.
Precisamente, cuando aún no estaba tipificada la conducta, uno de los primeros casos que en
nuestro país generó discusión alrededor de la conducta de mero intrusismo involucró el servidor de la
U.N. de Río Cuarto y se trató de un acceso no autorizado que quedó en grado de tentativa (fallo del
26/4/99, causa “Universidad Nacional de Río Cuarto s/denuncia”, Secretaría del Dr. Carlos A.
Ochoa). El Juez Federal de Río Cuarto, Dr. Luis R. Martínez, concluyó en aquel momento que la
conducta consistente en intentar ingresar a un servidor no disponible al público sino a través del
conocimiento de una clave, mediante la utilización de Internet no constituía delito, por lo que
desestimó la denuncia y ordenó su archivo46.
5. Concursalidad
41
Cctes.: Sáez Capel y Velciov, ob.cit., pág. 747.
42
Sáez Capel y Velciov, ya citados, pág. 747.
43
Así, Morosi-Viera, ya citados, pág. 532.
44
Cf. Amans-Nager, ya citados, pág. 215.
45
En contra: Buompadre, ob.cit., pág. 714, inc. f), donde luego de caracterizar la figura como delito de pura actividad y
de peligro abstracto, manifiesta que la tentativa no le parece posible.
46
Pub. en J.A., revista 6157 del 1/9/99, pág. 22.
15
Al indicar “si no resultare un delito más severamente penado” fija con claridad el carácter
subsidiario, residual o remanente asignado a la figura, lógico si se atiende a que como ya se ha
enfatizado, en general, en el derecho comparado, se ha entendido que estamos frente a una conducta
de “antesala” cuya punición ha sido producto de gran discusión.
La posibilidad de concurso con el art. 153 ha sido afirmada por la Sala VII de la CNCyC
diciendo: “Si se tuvo por acreditado que el damnificado no pudo ingresar a su casilla de correo
electrónico a raíz de que el imputado habría cambiado su clave de acceso y que ello motivó la
difusión de información privada y laboral al día siguiente en la institución en que aquel se
desempeñaba, que sólo pudo filtrarse con la exclusiva lectura directa de la casilla, es válido
sostener que tal comportamiento se adecuaría a las figuras previstas en los artículos 153 y 153bis
del Código Penal. Por tanto, corresponde revocar el sobreseimiento apelado”47.
Aún reconociendo las limitaciones para sacar conclusiones que impone lo que no es más que
un extracto, parece difícil admitir que el relatado sea un supuesto de concurso de delitos. Buompadre
destaca que, conforme la regla de subsidiariedad, el desplazamiento se producirá cuando el hecho
mismo del ingreso al sistema informático pasa a configurar otro delito más severamente penado, lo
que sucede cuando el acceso es un elemento que integra la tipicidad de la acción de otro delito o
cuando en sí mismo el hecho constituye el corpus del delito más grave 48. Aplicado al supuesto de
hecho expuesto, sería la figura del art. 153 la que por relación de especialidad desplazaría la de
simple intrusismo.
Por último, puede mencionarse la posibilidad de quedar vigente el tipo en comentario en caso
de mediar un desistimiento de figura más grave como, por ejemplo, daño o sabotaje informático o
una estafa informática (CP, arts. 183 y 173 inc. 16, respectivamente).
6. Pena. Agravante.
El segundo párrafo duplica la pena cuando el acceso fuere respecto de un sistema o dato
informático de un organismo público estatal o un proveedor de servicios públicos o de servicios
financieros. La distinción aparece razonable y, en consecuencia, importa la calificación de la figura
47
Causa “M.,M.”, fallo del 21/10/10, extractado por Mariana Salduna en la obra de Edgardo A. Donna y otros, “El
Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2° edición ampliada y
actualizada, 2012, Tomo III “Arts. 118 a 171”, págs. 359/360.
48
Ob.cit., pág. 713.
16
por la característica singular del sujeto pasivo. En cuanto al concepto de “servicio público”, con cita
a Durrieu y Lo Prete, los ya mencionados Sáez Capel y Velciov lo definen como “todo aquel que se
encuentre destinado a servir a la población en forma más o menos generalizada, a un número de
personas indeterminado, más allá de que su prestación corra por cuenta del Estado o de
particulares”49.
Entendemos que habiéndose optado por la criminalización de esta conducta disvaliosa
resignando la vía contravencional, que preferíamos50, al menos podría haberse evitado la utilización
de la pena privativa de libertad en la figura básica. Es claro que no sólo en el imaginario colectivo,
sino en la mente del legislador, sigue instalada férreamente la idea de que “penar” significa “privar
de libertad”. No albergo dudas de que estamos frente a una conducta que tendría una respuesta
punitiva más racional si se la hubiese conminado con multa o alguna inhabilitación especial o
alternativa reparatoria.
Es más, en el Anteproyecto de ley que había elaborado la Secretaría de Comunicaciones de la
Nación51, abierto en su oportunidad a discusión pública, se preveía una figura similar en el art. 1°52,
para la que conminaba con pena en abstracto de multa de mil quinientos a treinta mil pesos.
Comentándola, Arocena expone un criterio similar al antes expuesto, diciendo que “Se considera
apropiada la fijación de una pena de multa, atento que se trata de una figura básica que
generalmente opera como antesala de conductas más graves, por lo que no amerita pena privativa
de libertad, la que por la naturaleza del injusto habría de ser de muy corta duración”53.
7. Acción penal privada

Un paliativo mínimo a una intervención penal que en muchas ocasiones se demostrará
innecesaria resulta ser que no se trata de un delito de acción pública, sino privada conforme el inc. 2°
49
Ob.cit., pág. 747.
50
Cctes.: Sáez Capel y Velciov, ya citados, pág. 743, donde manifiestan que enrolados “en la corriente mayoritaria
sostenemos que tales conductas carecen de entidad suficiente para merecer la intervención del Derecho penal; o bien se
materializan en otro hecho más grave, o caso contrario, resultan inofensivas, y su incriminación atenta contra el
principio de lesividad e intervención mínima”.
51
Pub. en el B.O. N° 29782 del 26/11/01, además del sitio web oficial de la Secretaría.
52
Su primer párrafo decía: “Será reprimido con pena de multa de mil quinientos a treinta mil pesos, si no resultare un
delito más severamente penado, el que ilegítimamente y a sabiendas accediere, por cualquier medio, a un sistema o dato
informático de carácter privado o público de acceso restringido”.
53
Gustavo A. Arocena, “Acerca del principio de legalidad penal y de hackers, crackers, defraudadores informáticos y
otras rarezas”, pub. en portal jurídico del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico
(www.ciidpe.com.ar), sección temática 2, “Derecho Penal Económico. Parte Especial”. La cita corresponde al punto
V.6.1., dedicado al “Acceso ilegítimo informático”.
17
del art. 73 del CP, que incluye los supuestos de violación de secretos con sola excepción de los arts.
154 y 157.
18
Violación de Secretos y de la Privacidad1
Por Ricardo Gutiérrez, Laura C. Radesca y Marcelo A. Riquert
ART. 1532: “ Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere
o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un
despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare
indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel
privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones
electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de
acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o
publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá
además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.”
Antecedentes (genealogía del tipo)

Se comenzará por la presentación de la genealogía típica en el derecho argentino y, además,
se brindará un breve paneo sobre el estado actual de la legislación similar en el ámbito regional más
inmediato, es decir, el Mercado Común del Sur (Mercosur). Al momento de formular este trabajo
resultan ser sus miembros plenos Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Está en trámite
la solicitud de pasar tal condición del estado asociado Bolivia, siendo los restantes que tiene esta
última calidad Chile, Colombia, Ecuador y Perú.
1 Epígrafe sustituido por art. 3° de la Ley N° 26388, pub. en el B.O. del 25/6/2008.
2 Texto modificado conforme art. 4° de la Ley N° 26388.
1
Art. 153 – R. Gutiérrez – L. C. Radesca y M. A. Riquert
a.1. Ley Federal Nro. 49: el 14 de septiembre del año 1863 el Poder Legislativo sanciona la
Ley Nro. 49, que constituye una suerte de código de delitos federales, instaurándose a partir de ella –
y hasta el año 1922, en que perdió vigencia- una disociación normativa entre los ilícitos de índole
federal y de competencia ordinaria, los cuales se legislaron separadamente.
Así, y no obstante la inexistencia de una parte general, el aludido plexo legal se abocó –en su
título VIII- al desarrollo de los ilícitos que identificó como “De la interceptación y sustracción de la
correspondencia pública”. En tal contexto, el art 48 establecía que: “…Los que obstruyesen ó
retardaren el pasaje de la valija de la correspondencia pública, ya sea transportada en carruaje ó á
caballo, pagarán por cada vez una multa de cincuenta á trescientos pesos fuertes, ó sufrirán la pena
de trabajos forzados desde uno á seis meses, ó una y otra juntamente...”3.
Luego, el art. 49 señalaba “…Los que con violencia despojen á un conductor de la
correspondencia pública de la valija, ó de una parte de ella, sufrirán la pena de trabajos forzados
por dos á cuatro años, ó una multa de mil á dos mil pesos fuertes, ó una y otra juntamente…”4.
El art. 52 –penúltimo de la temática en ciernes- apuntaba que “…Todo empleado de la
Administración de Correos ó Capitanía del Puerto que detenga, oculte, destruya, ó abra una carta
dirigida a la Administración para ser entregada ó conducida, perderá su empleo, será destinado á
trabajos forzados de dos á seis meses ó pagará una multa de cien á trescientos pesos, ó sufrirá una y
otra pena…”5.
a.2. Código Penal de la Provincia de Buenos Aires (Código Tejedor): en 1863, por ley dictada
con fecha 6 de junio, se autorizó al Poder Ejecutivo para que designara aquellos redactores de los
diversos códigos y, por decreto del día 5 de diciembre de 1864, se postula para dicho cargo a Carlos
Tejedor, en relación al futuro código penal. Así, tomando como base inspiradora el Código de
Baviera de 18136 (y separándose entonces de la tradición latinoamericana en tal sentido, que –en
3 Eugenio Raúl Zaffaroni y Miguel Alfredo Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, A-
Z editora, Madrid, España, diciembre de 1996, Tomo I, pág. 146.
4 Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, págs. 146/7.
5 Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pág. 147.
6 Aunque no tomándolo de la versión original en alemán, sino de una traducción francesa, según
resaltaba Jiménez de Asúa, que calificó de “veleidad bávara” la iniciativa de Tejedor (en su
“Introducción” a la obra de AAVV “Evolución del Derecho Penal Argentino”, Ediciones Jurídicas
Orbir, Bs.As., 1969, pág. 8). Puede accederse a una versión en español de la “Parte General” del
“Código Penal para el Reino de Baviera” (promulgado por el Rey Maximiliano José, en Munich, el
16/5/1813), como “Apéndice” a la obra de su autor, Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach,
“Tratado de Derecho Penal”, traducido por Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi, Bs.As.,
1989, Serie Criminalistas Perennes, N° 1, págs. 389/415.
líneas generales- asieron la legislación española de 1848 y sus reformas de los años 18507 y 1870), el
autor elaboró el denominado “proyecto Tejedor”8, que se convirtió en código penal de la mayor parte
del país, en razón de las sucesivas adhesiones provinciales.
Tal texto (aquí sí con una primera parte destinada a “…contener las disposiciones generales
que se aplican a todos los actos culpables…”9), en su Libro Segundo “De los crímenes, delitos y sus
penas”; Sección Primera: “De los crímenes y delitos privados y sus penas”; Título VI: “De los delitos
contra las garantías individuales”, aborda en el Capítulo VI, los delitos que rotula como
“Descubrimiento y revelación de secretos”.
En efecto, el art. 301 rezaba: “…El que se apoderare de papeles ó cartas de otro ó revele los
secretos que contengan, será castigado con arresto de dos meses y multa de diez á cien pesos
fuertes. Si se hubiese impuesto de los secretos, aunque no los revele, sufrirá un mes de arresto…”10.
Más adelante, ya en la Sección Segunda “De los crímenes y delitos públicos y sus penas”,
Título 2° “De los crímenes y delitos peculiares a los empleados públicos”, el capítulo VIII se adentra
también en la “Revelación de secretos”, tipificando allí el codificador las siguientes conductas:
“...Artículo 408. El empleado que en asuntos del servicio público revele secretos de que tenga
conocimiento por razón de su cargo, será castigado con suspensión del empleo de tres meses á un
año. Si de la revelación resultase grave daño a la causa pública, la pena será pérdida del empleo, y
prisión de un año. Art. 409. La misma pena de un año de prisión tendrá el empleado público que
abusa de su cargo para interceptar, sustraer, inspeccionar, ocultar ó publicar cartas ó documentos
particulares. Si el abuso recae en documentos públicos la prisión será de dos años. Art. 410. El
7 Gómez, precisamente, criticaba que Tejedor citara en la nota respectiva como una fuente al art. 422
del CPE de 1850, porque decía que éste, en realidad, no tutelaba la inviolabilidad de la
correspondencia ya que sólo reprimía el apoderamiento de papeles o cartas cometido para descubrir
los secretos de otro (Eusebio Gómez, “Tratado de Derecho Penal”, Cía. Argentina de Editores,
Bs.As., 1940, Tomo III, pág. 408).
8 En realidad, mal llamado de ese modo pues, en rigor, fue “Código Tejedor” en casi todas las
provincias, pese a no haber obtenido la sanción del Congreso Nacional.
9 Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pág. 17.
10 Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pág. 407/8.
3
empleado público que revele secretos de un particular de que tenga conocimiento por razón de
oficio, sufrirá suspensión de dos meses á un año…”11.
a.3. Proyecto Villegas-Ugarriza-García: tras la presentación del “Proyecto Tejedor” en el
Congreso, éste –por Ley Nro. 250, promulgada con fecha 16 de octubre de 1868- instó al Poder
Ejecutivo, a fin de que conformara una comisión integrada por tres abogados, que tuvieran como
meta examinar el plexo confeccionado por Carlos Tejedor y elevara el informe consecuente, con
antelación a las primeras sesiones del año 1869. De tal modo y luego de diversos reemplazos, la
comisión de mentas quedó compuesta por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín García;
quienes –con un retraso de doce años y excediendo, en mucho, su labor primigenia- elaboraron un
nuevo proyecto legislativo, que sometieron a consideración el 3 de enero de 1881.
Aquí, abandonando el modelo bávaro anterior y haciendo propios los lineamientos españoles
de 1870, los autores recopilaron la temática en desarrollo –en una primera parte- en cuatro artículos
que componen el Capítulo VII, individualizado como “Revelación de secretos”; ambos del Título
Segundo “Delitos peculiares a los empleados públicos”, del Libro Segundo “Los delitos y sus
penas”.
El art. 155 indicaba que “…El empleado que en asuntos del servicio público, revele secretos
de que tenga conocimiento por razón de su cargo, será castigado con suspensión menor. Si de la
revelación resultare grave daño á la cosa pública, la pena será la destitución y prisión menor…”12.
El art. 156, a su vez, reglaba que “…La misma pena de prisión menor tendrá el empleado público
que abusa de su cargo para sustraer, inspeccionar, ocultar ó publicar cartas ó documentos
particulares, Si el abuso recaer en documentos públicos, se aplicará la pena de prisión media…” 13.
Y para concluir, el art. 157 cerraba el capítulo, reseñando que “…El empleado público que revele
secretos de un particular, de que tenga conocimiento por razón de su oficio, sufrirá suspensión
menor...”14.
Luego, y en cuanto atañe a idéntica comisión delictual para los particulares (obsérvese que la
normativa anterior exigía la calidad de “…empleado público…” del sujeto activo, al igual que el
modelo de su predecesor –Tejedor-), el proyecto dedicaba dentro del mismo Libro Segundo, el Título
11 Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, págs. 501/2.
12 Ob.cit., T. II, pág. 99.

Quinto: “Delitos contra las garantías individuales”, capítulo III, titulado “Descubrimiento y
revelación de secretos”.
Allí, el art. 260 estipulaba: “…El que se apodere de papeles ó cartas de otro, y divulgue ó se
aproveche de los secretos que contengan, será castigado con arresto menor. Si se hubiese impuesto
de los secretos, aunque no los divulgue ni los revele, sufrirá multa media. Esta disposición no es
aplicable á los cónyuges, padres, guardadores, ó quienes hagan sus veces, en cuanto á los papeles ó
cartas de sus cónyuges, hijos ó menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable á
aquellas personas á quienes por leyes ó reglamentos especiales les es lícito instruirse de
correspondencia ajena…”15.
A la vista de este articulado, sostenía Eusebio Gómez que este proyecto “no aparece ni el
asomo de una protección a la inviolabilidad de la correspondencia, en cuanto ella pudiera ser
atacada por particulares”16.
a.4. Código Penal de la Nación del año 1886: el Senado de la Nación, con fecha 25 de
noviembre de 1886, aprobó a libro cerrado sobre tablas el proyecto de código penal elaborado por
Carlos Tejedor, con más las reformas introducidas por la Comisión de Códigos, integrada por Isaías
Gil, F. M. Gómez, V. Solveyra. Filemón Posse y M. Demaría; y –de tal manera- a través de la Ley
Nro. 1.920, quedó sancionado el primer código penal argentino, con vigencia en todo el territorio
nacional, promulgado el 7 de diciembre de 1886.
Este nuevo y constitucional cuerpo normativo, incluyó en su Libro Segundo “De los delitos y
sus penas”, Sección Primera, Título VI “Delitos contra las garantías individuales”, el capítulo VI
dedicado al “Descubrimiento y revelación de secretos”. En este acápite, convergen cuatro artículos
que rezan: “…Artículo 173. El que se apodere de papeles ó cartas de otro será castigado: 1° Si
revelase los secretos que contengan ó se aprovechase de ellos, con arresto de tres meses á un año. 2°
Si no revelase ó no se aprovechase de los secretos, ó si los papeles ó cartas sustraídos no los
contuviesen, la pena será de uno á tres meses de arresto”17. Eusebio Gómez calificaba de amparo
“precario” al que brindaba este artículo porque sólo se tenía como delito el hecho del apoderamiento
15 Ob.cit., T. II, pág. 134.
16 Gómez, ob.cit., T. III, pág. 408.
17 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. II, pág. 227.
5
de la correspondencia o de los papeles, olvidando que la inviolabilidad los mismos puede ser atacada
mediante otros actos18.
A más de ello, prosigue en la Sección Segunda “Delitos políticos y delitos peculiares a
empleados públicos”, Título II “Delitos peculiares a empleados públicos”, Capítulo VII, referido a la
“Revelación de secretos”, desarrollando aquí cuatro tipos delictuales, a saber: “…Artículo 262. El
empleado que en asuntos de servicio público revele secreto, de que tenga conocimiento por razón de
su cargo, será castigado: 1° Si de la revelación resultare grave daño á la causa pública, con prisión
de uno á tres años, destitución é inhabilitación por doble tiempo; 2° Con la misma pena, si la
revelación se hiciese por dinero, no concurriendo la circunstancia á que se refiere el inciso anterior.
3° No concurriendo ninguna de las dos circunstancias expresadas en los dos incisos anteriores, la
pena será destitución del empleo. Artículo 263. El empleado público que, abusando de su cargo,
intercepte, sustraiga, inspecciones, oculte ó publique cartas ó documentos particulares, sufrirá las
penas señaladas en el artículo anterior en los respectivos casos. Si el abuso recaer en documentos
públicos, mediando dinero ó grave daño, se aplicará el maximun de las penas. Artículo 264. El
empleado que revele secretos de un particular de que tenga conocimiento por razón de su oficio,
será destituido y sufrirá arresto por uno á tres meses”19.
a.5. Proyecto Piñero, Rivarola y Matienzo: por decreto del 7 de junio de 1890, se nombró una
comisión a fin de proyectar un nuevo texto penal, integrada por los juristas Norberto Piñero, Rodolfo
Rivarola y José Nicolás Matienzo. En apretada síntesis, resulta dable concluir que este proyecto de
1891, fue producto de la intelectualidad de la élite joven del país, con ideas de avanzada y excelente
calidad técnica. Allí, los autores sólo abarcan la violación de secretos (en términos generales) como
una acción transgresora a la libertad de las personas; separándose así de lo normativizado en textos
precedentes, que incluían además la figura dentro de la tutela a la administración pública.
En efecto, a partir del Libro Segundo, “De los delitos”, Título IV, “Delitos contra la libertad”,
Capítulo III, “Violación de secretos”, se regulaban cuatro artículos –desde el 183 hasta el 186- que,
en cita textual, reseñaban: “...Artículo 183. El que abriere indebidamente una carta, un pliego
cerrado, ó un despacho telegráfico, telefónico ó de otra naturaleza, que no le esté dirigido, ó se
apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho, ó de otro papel privado,
aunque no estén cerrados, ó suprimiere una correspondencia que no le esté dirigida, será reprimido
con multa de doscientos á mil pesos. Si el culpable comunicare á otro ó publicare el contenido de la
19 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. II, págs. 255/256.

carta, escrito ó despacho, la multa será de quinientos á dos mil pesos. Artículo 184. El empleado de
correos ó telégrafos, ó de otra repartición encargada de la correspondencia, que abusando de su
empleo se apoderase de una carta, de un pliego, de un telegrama ó de otra correspondencia
cualquiera para enterarse de su contenido, ó la entregare ó comunicare á otro que no sea el
destinatario, ó la suprimiere, será reprimido con penitenciaría de uno a cuatro años. Artículo 185.
El que, hallándose en posesión de una correspondencia no destinada á la publicidad, aunque haya
sido dirigida a él, la hiciere publicar, será reprimido con multa de doscientos á mil pesos”20.
Gómez destacó su gran analogía con lo que serían luego los arts. 153/154 del CP de 1921.
Una diferencia importante es que el mencionado art. 153 incluirá la punición del “desvío” de
correspondencia. Otra, que este proyecto para el empleado de correo tenía en cuenta la finalidad de
“enterarse” del contenido, que no contempló el Código aún vigente21.
a.6. El Proyecto Segovia: en 1895, sin encargo oficial alguno, el excepcional jurista
correntino Lisandro Segovia, comienza a acercarse al derecho penal (ya que su especialidad giraba
en torno al derecho privado), dedicándose -en el inicio- a realizar observaciones críticas con relación
al proyecto de 1891, para –finalmente- arribar a una codificación nueva que publicó en la “Revista
Jurídica y de Ciencias Sociales” de Buenos Aires; aunque no logró la receptación parlamentaria
consecuente.
En su trabajo, el autor dedica –dentro del Libro Segundo, Parte Especial, Título IV, “Delitos
contra la libertad”- el Capítulo IV a la “Violación de secretos y supresión de correspondencia”,
donde compila cuatro artículos, que rezaban: “Art. 205. El que abriere indebidamente una carta, un
liego cerrado ó un despacho telegráfico, telefónico ó de otra naturaleza que no le esté dirigido, ó se
apodere indebidamente, para imponerse de su contenido, de una carta, de un pliego, de un despacho
ó de otro papel privado, aunque no estén cerrados, ó suprimiere una correspondencia que no le esté
dirigida, será reprimido con multa de cien á mil pesos, si el hecho no importa un delito de pena
mayor, á manos que aparezca que procedió por pura inadvertencia. Si el culpable comunicare á otro
ó publicare el contenido de la carta, escrito o despacho, será reprimido con multa de doscientos á
dos mil pesos, si el hecho no importare otro delito de pena mayor. Art. 206. El empleado de correos
o telégrafos, ó de otra repartición encargada de la correspondencia, que abusando de su empleo se
20 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. II, págs. 611/612.
7
apoderase de una carta, de un pliego, de un telegrama ó de otra correspondencia cualquiera para
enterarse de su contenido ó comunicarlo á otro, ó la retuviere, será reprimido con penitenciaría de
uno a cuatro años é inhabilitación especial por doble tiempo. Si la suprimiere, se la apropiare ó la
entregare á otro que no sea el destinatario, la pena será de dos a cuatro años de penitenciaría, e
inhabilitación especial perpetua”22.
a.7. La reforma al Código Penal del año 1903: el 13 de junio del año 1900, la Cámara de
Diputados comienza a tratar en sesión un nuevo proyecto de reforma parcial al texto sancionado en
1886, a través de una comisión integrada por Juan Antonio Argerich, M. J. Moreno y Pedro T.
Sánchez; aprobándose finalmente el día 14 de septiembre del citado año. Sin embargo, y aún con esta
media sanción, la renovación del código sustantivo se demoró en la Cámara de Senadores por
espacio de tres años más. Así, recién el 11 de julio de 1903, se aprueba el proyecto, con la inclusión
de algunas modificaciones y el 3 de agosto se sanciona la Ley Nro. 4.189, promulgada con fecha 22
de agosto.
Dicha reforma es impulsada por políticos, sin ninguna técnica legislativa y obedeciendo a
reiteradas presiones policiales; en palabras de Zaffaroni y Arnedo “…introdujo en el texto penal la
peor y más a aberrante disposición de nuestra historia…, inconstitucional con toda evidencia,
violatoria de los principios de proporcionalidad, racionalidad y culpabilidad, un verdadero cáncer
que destruyó la estructura armónica de Tejedor…”23.
Pues bien, en cuanto respecta a las figuras que nos atañen, recepta en el Libro Segundo “De
los delitos y las penas”, Sección Segunda “Delitos políticos y delitos peculiares á empleados
públicos”, Título Segundo “De los delitos peculiares á los empleados públicos”, Capítulo Séptimo
“Revelación de secretos”. El artículo 263 señalaba “…El empleado público que, abusando de su
cargo, intercepte, sustraiga, inspeccione, oculte o publique cartas ó documentos particulares, sufrirá
las penas señaladas en el artículo anterior en los respectivos casos. Si el abuso recae en documentos
públicos, mediando dinero o grave daño, se aplicará el máximum de las penas…”24.
a.8. El proyecto de Código Penal del año 1906: el 19 de diciembre de 1904 y a poco de
asumir la presidencia Quintana, se designó una comisión a fin de redactar un nuevo proyecto de ley
penal, integrada por seis miembros, a saber: Rodolfo Rivarola, Norberto Piñeiro, Cornelio Moyano
Gacitúa, Francisco Beazley, Diego Saavedra y José María Ramos Mejía, con más el secretario José
22 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. III, págs. 73/74.
23 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. I, pág. 44.
24 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. III, pág. 229.

Luis Duffy. En rigor, el grupo electo representaba todo un símbolo en términos de heterogeneidad,
pues se hallaba compuesto por dos de los tres jóvenes de 1891, un jurista cordobés, un juez, el jefe de
policía del “roquismo” y el más fiel representante del biologismo disciplinante.
El proyecto en cuestión se elevó con fecha 10 de marzo de 1906; en tanto el Poder Ejecutivo
lo remitió –a su vez- al Congreso para su estudio, pero la comisión conformada por la Cámara de
Senadores a tal fin, nunca se pronunció al respecto.
El texto de mentas, en su Libro Segundo “De los delitos”, Título V “Delitos contra la
libertad”, Capítulo III, “Violación de secretos”, se abocó a cinco tipos delictuales, que escindió de la
siguiente forma: “…Cartas y papeles privados. Art. 161. Será reprimido con prisión de quince días
á seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, ó un despacho telegráfico,
telefónico, ó de otra naturaleza, que no le esté dirigido; ó se apoderare indebidamente de una carta,
de un pliego, de un despacho ó de otro papel privado, aunque no esté cerrado; ó suprimiere ó
desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida. Se le aplicará prisión de un mes
á un año, si el culpable comunicare á otro ó publicare el contenido de la carta, escrito ó despacho.
Publicación de una correspondencia privada. Art. 163. El que, hallándose en posesión de una
correspondencia no destinada á la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido
dirigida á él, será reprimido con multa de doscientos á mil pesos, si el hecho causare ó pudiere
causar perjuicio á tercero”25.
a.9. El proyecto de Código Penal de 1917: en 1916, el diputado nacional Rodolfo Moreno (h)
intentó resucitar el proyecto de codificación penal elaborado en 1906, el cual, acompañado de varias
modificaciones (aproximadamente treinta, aunque la mayoría de ellas, de detalle) presenta ante la
Cámara de la que formaba parte. Así las cosas, el 20 de septiembre del mencionado año, el autor
propone la formación de una comisión compuesta por cinco miembros (Jerónimo del Barco, Délfor
del Valle, Antonio Di Tommaso y Carlos Pradere) bajo su presidencia, a fin de abocarse al estudio de
la reforma penal y penitenciaria en curso que, culminará finalmente, con la sanción del código penal
del año 1921. De tal modo, el 16 de julio de 1917, la comisión especial dictamina que el despacho se
encontraba listo y aconsejaba la aprobación del texto en ciernes, conocido como “Proyecto de 1917”.
El aludido plexo legal, reglaba entonces dentro del Libro Segundo “De los delitos”, Título V “Delitos
2 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. III, págs. 354/355.

25
9
contra la libertad”, Capítulo III, la llamada “Violación de secretos”, en un compilado de cinco
artículos.
En efecto, en cita textual establecía “…Artículo 153.- Será reprimido con prisión de quince
días a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, o un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de
una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o
suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida. Se le aplicará
prisión de un mes a un año, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta,
escrito o despacho. Artículo 155.- El que, hallándose en posesión de una correspondencia no
destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será
reprimido con multa de doscientos a mil pesos, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a
terceros”26.
a.10. El Código Penal del año 1921: aquel inicial “Proyecto de 1917” fue aprobado por la
Cámara de Diputados el 22 de agosto de ese mismo año y remitido al Senado de la Nación, a su
Comisión de Códigos, que demoró dos años en expedirse. Así, el 25 de septiembre de 1919, la
aludida comisión promueve su dictamen, incluyendo algunos cambios que afectaban el proyecto
original; y tras varios vaivenes de modificaciones aceptadas y rechazadas por ambas cámaras
legislativas, el texto final fue aprobado por el Congreso con fecha 30 de septiembre de 1921 y
promulgado mediante decreto del Presidente Yrigoyen, el 29 de octubre del citado año (Ley Nro.
11.179).
Incluía en su Libro II “De los delitos”, Título V “Delitos contra la libertad”, el Capítulo III
destinado a la “Violación de secretos”. Allí –en identidad absoluta con la redacción del proyecto que
le diera origen- rezaba “…Artículo 153.- Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el
que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, o un despacho telegráfico, telefónico o de
otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de
un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino
una correspondencia que no le esté dirigida. Se le aplicará prisión de un mes a un año, si el
culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho”27.
a.11. El proyecto de Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez: el 19 de septiembre de 1936, el
Poder Ejecutivo encomendó a los catedráticos Eusebio Gómez y Jorge Eduardo Coll –abiertamente
2 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. IV, págs. 158/159.

26
2 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. IV, págs. 241/242.

27
embanderados en las filas del positivismo italiano- la redacción de un nuevo proyecto de código
penal, que los autores presentaron el 8 de julio de 1937. En puridad, el texto elevado no distaba en
mucho de su predecesor del año 1921, más que con un tinte –como era de esperar- de carácter
positivista; el que, si bien fue remitido a la Cámara de Diputados con fecha 27 de agosto de 1937,
nunca fue tratado.
En este contexto, el Libro Segundo “De los delitos”, Título IV “Delitos contra la libertad”,
aunaba en dos capítulos, la temática que nos convoca. La que puntualmente aquí interesa, en el
Capítulo III, que se adentraba en la “Violación de correspondencia y papeles privados”, señalando
“…Cartas y papeles privados. Art. 196.- Se impondrá prisión de uno a seis meses, al que abriere
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra
naturaleza, que no le esté dirigido; al que se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego,
de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o al que suprimiere o desviare de
su destino una correspondencia que no le esté dirigida”28.
a.12. El proyecto de Código Penal de 1941 (“Proyecto Peco”): fue presentado ante la
Cámara de Diputados por su autor, José Peco, con fecha 25 de septiembre de 1941 y completado al
año siguiente, con la inclusión de una voluminosa exposición de motivos. Sin embargo, no llegó a
ser examinado por el Congreso debido a su disolución en el año 1943. La orientación general de su
contenido respondía a una corriente “neo-positivista”, producto del clima intelectual vivenciado en la
época, tras el ocaso del positivismo.
El proyecto incluía dentro de Libro Segundo “De los delitos”, Sección Primera “Delitos
contra los bienes jurídicos de los particulares”, Título Cuarto “Delitos contra la libertad”, Capítulo V,
los “Delitos contra la inviolabilidad de los secretos”. En dicho acápite consignaba “…Artículo 180.
Violación de correspondencia y papeles privados. Al que abriere indebidamente una carta, un pliego
cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; al que se
apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado,
aunque no esté cerrado; o al que suprimiere o desviare de su destino una correspondencia que no le
esté dirigida, se les aplicará privación de libertad de uno a seis meses o multa de cien a quinientos
228 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. IV, págs. 700/701. Asimismo, en Eusebio Gómez, ob.cit., T. III, pág.
544.
11
pesos. Si el autor comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho, se
elevará el máximo de la sanción a dos años. La acción es privada”29.
a.13. El proyecto de Código Penal del año 1951: tras la reforma constitucional en el año
1949, se intentó renovar toda la legislación del momento, adecuándola a los parámetros de la nueva
Carta Magna. Así entonces, el profesor Isidoro De Benedetti encara este nuevo proyecto de
codificación punitiva, manteniéndose dentro de los cánones del positivismo moderado que
caracterizó a su antecesor; remitiéndolo finalmente al Congreso de la Nación, con fecha 1° de agosto
de 1951.
El autor incorporó dentro del Libro II, Título III “De los delitos contra la libertad”, el
Capítulo 5 que describía los “Delitos contra la inviolabilidad de secretos”. En este punto y en cuanto
aquí interesa, ahondaba en seis figuras penales, a saber: “…Violación, sustracción y supresión de
correspondencia y papeles privados. Art. 223. Al que abriere una carta, un pliego cerrado o un
despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le estuviere dirigido; o se apoderare de
una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no estuvieren cerrados; o
suprimiere, en todo o en parte o desviare de su destino una correspondencia que no le estuviere
dirigida, se impondrá prisión de un año a un año y medio o multa de cien a diez mil pesos. Violación
de telecomunicaciones. Art. 224. Al que, mediante maniobras, tomare conocimiento de una
telecomunicación que no le estuviere dirigida; o al que la interrumpiere o impidiere, se impondrá
multa de cien a diez mil pesos”30.
a.14. El proyecto de Código Penal del año 1953: en 1952 el PEN dispuso la creación de un
nuevo texto penal, encomendando por decreto tal tarea a Ricardo Levene (h), Horacio Maldonado y
Francisco Laplaza; este último cesó en su intervención tiempo después, en razón de conflictos
político institucionales. Más tarde, Maldonado fue transferido a otras funciones de asesoramiento;
elevando sólo Levene su proyecto de código penal, en 1953. Este intento de codificación no
resultaba disímil a la ideología general de la época, manteniendo el eclecticismo dominante del
“Proyecto Peco”; no obstante ello, el mismo nunca tuvo registro de entrada en ninguna de las
Cámaras del Congreso, situación por la cual se estima que el Poder Ejecutivo jamás lo remitió.
Pues bien, el texto abarcaba en ocho artículos los denominados “Delitos contra la
inviolabilidad de la correspondencia y de los secretos” (Capítulo VI), ubicados dentro del Libro
Segundo, Sección Primera “Delitos contra la persona”, Título III “Delitos contra la libertad”. Allí se
2 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. V, pág. 603.

29
3 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. VI, págs. 95/97.

30
establecía: “…Art. 176. Al que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho
telegráfico o de otra naturaleza que no le fueren dirigidos, o se apoderare indebidamente de una
carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no estuviesen cerrados; o
suprimiere en todo o en parte, o desviare de su destino una correspondencia que no le fuese
dirigida, se le impondrá prisión de un mes a un año o multa de cien a diez mil pesos. Art. 177. Al
que por medios fraudulentos tomare conocimiento de una telecomunicación que no le fuese dirigida,
o la interrumpiere o impidiere, se le impondrá prisión de un mes a un año o multa de cien a diez mil
pesos”31.
a.15. El denominado “Proyecto Soler” del año 1960: por decreto Nro. 7.292 del PEN, de
fecha 13 de octubre de 1958, se encomendó la redacción de un nuevo proyecto al profesor Sebastián
Soler, uno de “…los autores de mayor influencia en la dogmática jurídico-penal argentina y en el
saber penal argentino en general en este siglo… que tuvo dos méritos incuestionables: sepultar el
positivismo y abrir el capítulo dogmático…”32. El 31 de marzo de 1960, el redactor elevó su trabajo
al Ministro, quien lo sometió al estudio de la comisión respectiva, conformada por Enrique Ramos
Mejía, José Peco, Ernesto Gavier, Jorge Frías Caballero, Jaime Prats Cardona, Ernesto J. Ure y
Osvaldo Loudet. Tras su examen, la comisión aludida –con la sugerencia de algunas modificaciones-
expidió su adhesión al proyecto y, finalmente, el texto con los cambios aceptados por su autor,
constituyó el plexo definitivo que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación.
Lamentablemente, el trámite legislativo se vio interrumpido con el golpe de estado ocurrido en el año
1962 y no volvió a retomarse tras la elección del nuevo parlamento, en 1963.
El proyecto abordaba en la Parte Especial “De los delitos”, Título VI “Delitos contra el
ámbito de intimidad”, Capítulo 1, la “Violación de secretos” donde señalaba: “…Violación de
correspondencia. 196. Será reprimido con prisión hasta seis meses o con multa hasta sesenta días,
el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de
otra naturaleza que no le esté dirigido o al que, sin abrir la correspondencia, por medios técnicos se
impusiere de su contenido. Sustracción de papeles y desvío o supresión de correspondencia. 197.
Será reprimido con prisión hasta seis meses o con multa hasta sesenta días el que se apoderare
3 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. VI, pág. 282.

31
3 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., Tomo I, pág. 101.

32
13
indebidamente de una carta o de otro papel privado, aunque no esté cerrado, o el que suprimiere o
desviare de su destino una correspondencia que no le está dirigida”33.
a.16. Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal (2006): se
trata de la propuesta que, en definitiva, será tomada luego por el art. 3º de la ley 26.388 (B.O. del
25/6/08), que comenzó sustituyendo el epígrafe del capítulo III del Título V (Delitos contra la
libertad) del Libro II (De los delitos) del Código Penal, que pasó a ser “Violación de Secretos y de la
Privacidad”. En la exposición de motivos del anteproyecto, considerando XII, decía: “Se ha
modificado el Capítulo sobre violación de secretos que ahora se denomina “Violación de Secretos y
de la privacidad”. De este modo, se actualiza la normativa a los nuevos desarrollos tecnológicos e
informáticos y se tipifican lesiones intolerables a la privacidad, mediante la utilización de artificios
de escucha, transmisión, grabación o reproducción de imágenes o sonido”34.
Refleja además, sin dudas, la preocupación en torno a brindar un adecuado marco de
protección penal a la privacidad (lo que se concreta en diversas figuras), que fuera exteriorizada con
claridad oportunamente en los fundamentos del proyecto de los senadores Ruben H. Giustiniani y
Vilma L. Ibarra, donde sostenían que la “reforma legislativa debe desarrollarse teniendo como única
mira el respeto a la intimidad garantizado por nuestra Constitución Nacional, evitando cualquier
intromisión de terceros que pueda dar lugar a la sociedad vigilada y controlada descripta por
George Orwell. Tal obligación de preservar la confidencialidad e inviolabilidad de las
telecomunicaciones tienen una un claro raigambre constitucional sustentado por los arts. 18, 19 y
33 de nuestra ley fundamental”. En modo concordante, señalan Feldstein de Cárdenas y Scotti que
“Vivir en una sociedad en que la información ha evolucionado hasta el punto de erigirse en una
suerte de herramienta básica para optimizar la producción de bienes y servicios, impone la
necesidad de proteger el derecho a la intimidad de las personas”35.
3 Zaffaroni-Arnedo, ob.cit., T. VI, pág. 462.
33
334 Entre sus múltiples publicaciones en el medio virtual pueden citarse la oficial en
http://www.jus.gov.ar/guia/content_codigo_penal.htm y la de los sitios “Pensamiento Penal”
(www.pensamientopenal.com.ar) y “Derecho Penal Online” (www.derechopenalonline.com.ar). En
papel, puede verse en la sección “Actualidad” de la “Revista Nova Tesis de Derecho Penal y Procesal
Penal”, dirigida por Chiara Díaz y Erbetta, Nº 1, Rosario, 2007, pág. 197 y ss. La Comisión de
Reformas fue creada por decreto 303 del 14/12/2004 del Ministerio de Justicia de la Nación. Su
coordinador fue el Dr. Slokar, Secretario de Política Criminal y Asuntos Penitenciarios de la Nación,
y estuvo integrada por los Dres. Baigún, Chiara Díaz, Da Rocha, De Luca, Di Matteo, Erbetta,
Ferreyra, Hendler, Ochoa y Tizón. Participaron de las discusiones y fueron sustituidos los Dres.
Donna y Yacobucci, ambos por renuncia, y el Dr. García Vitor, por fallecimiento. La cita corresponde
a la “Revista Nova Tesis”, pág. 225.
335 Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Scotti, Luciana B., “Internet, comercio electrónico y derecho a
la intimidad: un avance de los tribunales argentinos”, pub. en la biblioteca jurídica online
El anteproyecto de 2006, que no alcanzó a tomar estado parlamentario, reglaba la cuestión
que nos aboca en los arts. 138, 139, 142 y 143 del siguiente modo: art. 138 (figura básica), “…el que
abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico, mensaje
de correo electrónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de
una carta, de un pliego, de un mensaje de correo electrónico, de un despacho o de otro papel
privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o
mensaje de correo electrónico que le esté dirigida…”, calificando la conducta “…si el culpable
comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, mensaje de correo electrónico o
despacho”; a su vez, el art. 139 califica la acción para “…el que por su oficio o profesión se
apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia o de un
mensaje de correo electrónico.- También si se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare
a otro que sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto...”.
El citado art. 142 del anteproyecto dice: “…el que indebidamente interceptare, captare o
desviare comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro tipo de envío
de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier otro tipo de
información, archivo, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no
accesible al público que no le estuviesen dirigidos…”, agravando si el autor fuere funcionario
público o integrante de las fuerzas armadas o de seguridad; y el art. 143 pune “…el que, hallándose
en posesión de una correspondencia o mensaje de correo electrónico no destinado a la publicidad,
lo hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigido a él, si el hecho causare o pudiere
causar perjuicios a terceros”. Como podrá luego advertirse, no hay diferencia sustancial con el
anteproyecto, ya que las conductas de los arts. 142 y 143 de este último se encuentran incluidas en el
segundo párrafo del art. 153 transcripto y en el 155 vigentes.

La reforma introducida por Ley 26388, en general, ha servido no sólo para actualizar el
Código, sino para acercar nuestra legislación interna a las demandas del “Convenio sobre
Cibercriminalidad” de Budapest (2001) en materia fondal. La nueva redacción acordada a nuestro
“elDial.com”, suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, edición del mes de

octubre de 2007, sección Doctrina.
15
art. 153 permite cubrir parte de la tipicidad reclamada por el art. 3 36 del instrumento internacional
citado, que contempla que los signatarios incorporen la conducta descripta sujetando su tipicidad a la
exigencia de alguna intención delictiva o que se perpetre con relación a un sistema informático
interconectado. Sin embargo, si hacemos un rápido repaso de la situación en los países que
conforman nuestro bloque regional inmediato –Mercosur-, puede observarse que cuando se ha dado
casos de tipificación posterior no se observa la adopción de tales limitaciones. Veamos.
b.1. Brasil: los e-mails tienen parcial protección en el art. 151 del C.P., no sin alguna
discusión en orden a la exigencia de que la correspondencia debe estar “cerrada”, mientras que serían
atípicas las conductas de suprimir, agregar o modificar el contenido del mensaje. Túlio L. Vianna
opina en contra de la subsunción en el art. 151 citado, aunque propicia otra por la que
correspondencia electrónica tiene protección penal, partiendo del propio art. 5°, XII, de la
Constitución Federal, que incluyó la inviolabilidad y secreto de la comunicación de datos37. Sostiene
que el delito de violación de mails está tipificado en el marco de la genérica redacción del art. 56 del
Código Brasilero de Telecomunicaciones38 (Ley 4117 de 27 de agosto de 1962), en función del art.
58 del mismo texto, que deriva a la pena del mencionado art. 151 del C.P. (detención de uno a seis
meses o multa), además de fijar algunas particulares para los concesionarios o permisionarios
(elevando hasta uno a dos años de detención). Se trata, simplemente, de un agente que efectivamente
recoge o toma el mensaje del servidor sin autorización legal o reglamentaria.
Por Ley 9296 del 24/07/96, reglamentando el citado art. 5 C.F., se tipificó en su art. 10 la
conducta de quien realiza intercepción de comunicación telefónica, de informática o telemática, o
336 Su texto: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias
para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, la interceptación, dolosa y sin
autorización, cometida a través de medios técnicos, de datos informáticos –en transmisiones no
públicas– en el destino, origen o en el interior de un sistema informático, incluidas las emisiones
electromagnéticas provenientes de un sistema informático que transporta tales datos informáticos.
Las Partes podrán exigir que la infracción sea cometida con alguna intención delictiva o también
podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema
informático”.
337 Vianna, Túlio Lima: “Dos crimes por computador”, publicado en el portal jurídico “Mundo
Jurídico” (www.mundojuridico.adv.br), en 16/4/03. La parte pertinente del artículo citado de la C.F.
dice: “é inviolavel o sigilo da correspondencia e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas…”.
338 Dice: “Pratica crime de violação de telecomunicações quem, transgredindo lei ou regulamento,
exiba autógrafo ou qualquer documento ou arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte,
transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de
qualquer comunicação dirigida a terceiro”.
violar el secreto de justicia sin autorización judicial o con objetivos no autorizados legalmente39. Para
Vianna, esta norma vino, aparentemente, a aumentar la pena del delito de violación de e-mails (prevé
reclusión de dos a cuatro años y multa). Al ser la acción típica “interceptar”, concluye que sobre la
base de una interpretación gramatical sólo serán aprehendidos por esta figura los casos en que el
autor impida que el mensaje llegue intacto al destinatario. Por eso, los supuestos en que simplemente
se acceda al servidor y lea los mails sin modificarlos o borrarlos, no serían intercepciones ya que no
interrumpirían el curso del mensaje. De allí que sostenga que los casos de mera lectura o copia de
mails deben ser encuadrados en los citados arts. 56 y 58 del Código Brasilero de
Telecomunicaciones40.
b.2. Chile: contempla el que denomina “Espionaje informático”, en el art. 2°41 de la Ley
12223 del año 2003.
b.3. Colombia: en su C.P. (Ley 599 del año 2000) Colombia: desde 2009, por Ley 1273, tiene
en su C.P. la figura de interceptación de datos informáticos en el incorporado art. 269C42.
b.4. Ecuador: la interceptación de las comunicaciones está prevista en el art. 19743 de su C.P.
Además, a continuación del art. 202 CPE se agregó por Ley 2002-67 un artículo sin número44 que
39 Cf. Lopes da Silva, “Direito Penal e Sistema Informático”, Editora Revista dos Tribunais, Série
Ciência do Direito Penal Contemporânea, Volume 4, San Pablo, Brasil, 2003, pág. 70.
40 Trabajo citado, parág. 2.4.
41 Con el siguiente texto: “El que con ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la
información contenida en un sistema tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él,
será castigado con presidio menor en su grado mínimo a medio”.
42 Su texto: “El que, sin orden judicial previa intercepte datos informáticos en su origen, destino o
en el interior de un sistema informático, o las emisiones electromagnéticas provenientes de un
sistema informático que los transporte incurrirá en pena de prisión de treinta y seis (36) a setenta y
dos (72) meses”.
43 Dice: “Art. 197 (Sustituido por el Art. 2 de la Ley s/n, R.O. 555-S, 24-III-2009).- Serán
sancionados con penas de 2 meses a un año de prisión, quienes interceptaren sin orden judicial,
conversaciones telefónicas o realizadas por medios afines y quienes se sustrajeran o abrieran sobres
de correspondencia que pertenecieren a otro sin autorización expresa.- Se exime la responsabilidad
de quien lo hizo cuando la interceptación telefónica o la apertura de sobres se produce por error, en
forma accidental o fortuita”.
44 Su parte pertinente dice: “Art. ... (1).- ...La divulgación o la utilización fraudulenta de la información protegida, así
como de los secretos comerciales o industriales, será sancionada con pena de reclusión menor ordinaria de tres a seis
años y multa de dos mil a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.
17
tiene dos segmentos. En el párrafo tercero y en el cuarto del primero de ellos se pune la violación de
secretos comerciales o industriales y se agrava la conducta de divulgación o utilización fraudulenta si
es perpetrada por persona encargada de la custodia o utilización legítima de datos. En el segundo
segmento se tipifica directamente la obtención y uso no autorizado de información sobre datos
personales.
En materia de delitos comunes de la función policial o militar, por Ley sin número del
19/5/10, se introdujo un artículo sin número45 a continuación del art. 602 del C.P., cuyos segmentos
undécimo a décimo tercero consagran tipos especiales de violación de correspondencia y contra la
información pública clasificada o no legalmente.
b.5. Paraguay: por vía de la reciente Ley 4439 (2011), incorporó la interceptación de datos
como nuevo art. 146c46 a su C.P. Con carácter previo, puede mencionarse la existencia de regulación
Si la divulgación o la utilización fraudulenta se realiza por parte de la persona o personas encargadas de la custodia o
utilización legítima de la información, éstas serán sancionadas con pena de reclusión menor de seis a nueve años y
multa de dos mil a diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.
Art. … (2).- (Ag. por art. 58, Ley 2002-67, R.O. 557-S, 17-IV-2002).- Obtención y utilización no autorizada de
información.- La persona o personas que obtuvieren información sobre datos personales para después cederla,
publicarla, utilizarla o transferirla a cualquier título, sin la autorización de su titular o titulares, serán sancionadas con
pena de prisión de dos meses a dos años y multa de mil a dos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica”.
445 Sus textos: “Art. … (602.11).- Violación de correspondencia.- (Agregado por el Art. 4 de la Ley
s/n, R.O. 196-S, 19-V-2010).- Será sancionado con prisión de tres meses a un año, la servidora o
servidor militar o policial que, sin la debida autorización legal, intercepte, examine, retenga, grabe
o difunda correspondencia o comunicaciones privadas o reservadas de cualquier tipo y por
cualquier medio”.
“Art. … (602.12).- Delitos contra la información pública no clasificada legalmente.- (Agregado por
el Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 196-S, 19-V-2010).- Será sancionado con prisión de tres meses a un año,
la servidora o servidor militar o policial que, utilizando cualquier medio electrónico, informático o
afín, obtenga información a la que tenga acceso en su condición de servidora o servidor policial o
militar, para después cederla, publicarla, divulgarla, utilizarla o transferirla a cualquier título sin la
debida autorización. La misma pena será aplicable a quien destruyere o inutilizare este tipo de
información.
Si la divulgación o la utilización fraudulenta son realizadas por cualquier persona o personas
encargadas de la custodia o utilización legítima de la información, éstas serán sancionadas con el
máximo de la pena”.
“Art. … (602.13).- Delitos contra la información pública clasificada legalmente.- (Agregado por el
Art. 4 de la Ley s/n, R.O. 196-S, 19-V-2010).- Será sancionado con reclusión menor ordinaria de tres
a seis años, la servidora o servidor militar o policial que, utilizando cualquier medio electrónico,
informático o afín, obtenga información clasificada de conformidad con la ley. La misma pena será
aplicable a quien destruyere o inutilizare este tipo de información.
Si la divulgación o la utilización fraudulenta son realizadas por cualquier persona o personas
encargadas de la custodia o utilización legítima de la información, éstas serán sancionadas con el
máximo de la pena”.
446 El texto introducido al CP es el siguiente: “Artículo 146 c.- Interceptación de datos. El que, sin
autorización y utilizando medios técnicos: 1° obtuviere para sí o para un tercero, datos en sentido
del Artículo 146 b, inciso 2°, no destinados para él; 2° diera a otro una transferencia no pública de
vinculada al secreto de empresa, que tiene protección penal expresa, conforme el Código Penal de
1997, en el Cap. VII, “Hechos punibles contra el ámbito de la vida y la intimidad de la persona”, en
el artículo 147 “Revelación de un secreto de carácter privado”47.
b.6. Perú: el ya transcripto art. 207-A del C.P. de 1991 conforme Ley 27309 (17/7/00), pune
entre otras conductas el uso o ingreso indebido a una base de datos, sistema o red de computadoras o
cualquier parte de la misma con finalidad de interferir, interceptar, acceder o copiar información en
tránsito o contenida en una base de datos. Rigen también los agravantes del art. 207-C.
b.7. Uruguay: por Ley 18383 (17/10/08), se modificó el art. 21748 del C.P. por el que se pena
el atentado contra la regularidad de las telecomunicaciones. A su vez, por Ley 18515 (26/6/09) se
volvieron a modificar los artículos del CP relativos a la protección de los medios de comunicación.
Puede acotarse que por Ley 18494 (5/6/09) se modificó el régimen sobre prevención y control de
lavados de activos y del financiamiento del terrorismo, regulándose lo relativo a las vigilancias
electrónicas “legales”.
datos; o 3° transfiriera la radiación electromagnética de un equipo de procesamiento de datos, será

castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o multa, salvo que el hecho sea
sancionado por otra disposición con una pena mayor.”
447 Cuya parte pertinente reza: “1° El que revelara un secreto ajeno: 1. llegado a su conocimiento en
su actuación como, a) médico, dentista o farmacéutico; b) abogado, notario o escribano público,
defensor en causas penales, auditor o asesor de Hacienda; c) ayudante profesional de los
mencionados anteriormente o persona formándose con ellos en la profesión; o 2. respecto del cual
le incumbe por ley o en base a una ley una obligación de guardar silencio, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta un año o con multa. ...3º Cuando el secreto sea de carácter industrial
o empresarial, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta tres años. Será castigada
también la tentativa”.
448 Su texto actual: “El que, de cualquier manera, atentare contra la regularidad de las
comunicaciones telefónicas, telegráficas o inalámbricas, poniendo en peligro la seguridad de los
transportes públicos, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría”.
19
b.8. Venezuela: prevé el espionaje informático en el art. 1149 de su LECDI del año 2001.
Tiene, además, una figura de “hurto” (art. 1350) y en el citado art. 21, referido a la violación de la
privacidad de las comunicaciones, entre otras conductas sanciona al que mediante el uso de las
tecnologías de la información capture o interfiera cualquier mensaje de datos o señal de transmisión
o comunicación ajena, con pena de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades
tributarias.
b.9. Bolivia: lo hemos dejado para el final porque, en cambio, se trata del país de la región
que no ha tipificado específicamente la conducta reclamada por el instrumento internacional citado,
ya que su C.P. de 1997 solo contempla las tradicionales violaciones de secretos (arts. 300/302).
Tipo Objetivo
a) Bien jurídico:
Tal como ha quedado precisado al inicio, el tipo penal en análisis encabeza un capítulo que ha
recibido una extensión a su rúbrica a partir de la reforma del año 2008, a través de la Ley 26388.
Seguidamente se pasará revista a una consideración específica de la concreción particular con
relación a esta figura, sin perjuicio de agregar luego algunas notas de proyección constitucional que
sirven como aporte a la télesis de todo el capítulo y que, por ello, resultan comunes a los restantes
tipos de los que nos ocuparemos.
a.1. Consideraciones específicas: el bien jurídico individual ha quedado mejor delineado con
el actual epígrafe del capítulo. El original (violación de secretos) ofrecía un déficit que era
visualizado en su cotejo con la primera tipicidad que prevé, lo que era puesto de resalto, por ejemplo,
449 Dice: “Toda persona que indebidamente obtenga, revele o difunda la data o información
contenidas en un sistema que utilice tecnologías de la información o en cualesquiera de sus
componentes, será penada con prisión de tres a seis años y multa de trescientas a seiscientas
unidades tributarias. La pena se aumentará de un tercio a la mitad, si el delito previsto en el
presente artículo se cometiere con el fin de obtener algún tipo de beneficio para sí o para otro.
El aumento será de la mitad a dos tercios, si se pusiere en peligro la seguridad del Estado, la
confiabilidad de la operación de las instituciones afectadas o resultare algún daño para las
personas naturales o jurídicas, como consecuencia de la revelación de las informaciones de
carácter reservado”.
550 Su texto: “Quien a través del uso de tecnologías de la información, acceda, intercepte, interfiera,
manipule o use de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes
o valores tangibles o intangibles de carácter patrimonial sustrayéndolos a su tenedor, con el fin de
procurarse un provecho económico para sí o para otro, será sancionado con prisión de dos a seis
años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias”.
por Eusebio Gómez, quien afirmaba que no cuadraba con la denominación ya que la carta, pliego
cerrado o despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza podrían no contener secreto alguno51.
Entendemos que lo que puede verse afectado a través de las conductas prohibidas por la
norma en general atañe a la intimidad, esto en cuanto referencia a lo privativo, a la protección de lo
secreto o reservado, aunque el agregado “de la privacidad” haya sido, ciertamente, la confirmación
de una circunstancia que la doctrina había reconocido mucho antes, interpretando que era obvio que
no se protegía el “secreto” por el secreto mismo52.
Y si bien no hay dudas sobre la jerarquía de este bien jurídico fundamental, como veremos,
para algunos, de esta protección penal pueden deducirse otros intereses colectivos dignos de tutela
(la información, la libre comunicación, la confidencialidad, la inviolabilidad de la correspondencia
epistolar) que, a nuestro modo de ver, siempre deben considerarse medios, objetos y elementos para
su reconocimiento efectivo.
El ejercicio de la libertad consustancial a nuestra condición humana exige el respeto por el
derecho de mantener reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, y la sanción penal prevista
en este capítulo va en auxilio para resguardar esa esfera de intimidad o reserva53.
De modo que, es esa particular manifestación de la libertad individual, sancionando su
afectación mediante la intromisión de terceros en la intimidad del sujeto pasivo o la comunicación de
sus secretos a otros por parte de quienes, teniendo derecho a conocerlos o habiéndolos conocido
lícitamente, carecen del derecho de comunicarlo, ya sea porque efectivamente violan la esfera de
reserva o porque crean peligro para ella54.
No obstante, en el sentido antes apuntado de hacer prevalecer los medios o el objeto de
protección por sobre el derecho fundamental en juego como bien jurídico susceptible de afectación,
Ricardo C. Núñez afirmaba que el CP protege la incolumidad de la intimidad de la correspondencia,
551 Ob.cit., T. III, pág. 406. Afirmaba Gómez que nuestra ley confundía al asignarle una designación
común a la violación de correspondencia y a la violación de secretos porque entre ambas median
diferencias (pág. 407).
552 Resultando innecesario profundizar en este comentario acerca de la distinción entre “intimidad” y
“privacidad”, remitimos a lo expuesto en la obra de Riquert, “Protección penal de la intimidad en el
ciberespacio”, EDIAR, Bs.As., 2002.
553 En AAVV “Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado”, Andrés José DÁlessio director,
La Ley, Bs.As, 2da. ed., 2011, T. II, pág. 519.
5 Carlos Creus, “Derecho Penal, Parte Especial”, Ed. Astrea, Bs.As, 1983, T. 1, pág. 352.
54
21
de los papeles privados y de los secretos y la libre comunicación entre las personas, en la medida en
que el art. 18 de la CN garantiza, frente a la acción de las autoridades, la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados y establece que una ley determinará en qué casos
y con qué justificativos podrá procederse a su ocupación55.
Por su parte, Sáez Capel y Velciov, afirman que el bien jurídico es la confidencialidad de la
información en sus dos aspectos: exclusividad e intimidad56, y aunque excluyen la tutela de la
propiedad intelectual y distinguen distintas motivaciones el acceso no autorizado, lo cierto es que,
bajo esa consideración, invierten el sentido de la protección, tomando distancia del derecho subjetivo
(privacidad) para utilizarlo como adjetivo o característica de la “información” que, en rigor, sólo
constituye su medio, estructura o instrumento.
Más aún, aquellos que dan preponderancia a la actual reconfiguración bajo la caracterización
parcial del tipo como delito informático, tanto respecto a la violación, apoderamiento y desvío de la
comunicación electrónica (art.153 párr. 1° CP) como a la interceptación o captación de
comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones (art.153 párr.2° del CP), no dejan de considerar
de manera más explícita que, sin perjuicio de que con su ataque se afecte a la intimidad, detrás se
eleva la “información” en sí misma, como interés macro-social o colectivo que el derecho penal debe
proteger.
De esta manera, la idea inicial de intimidad como derecho subjetivo afectado se difumina
mediante la reformulación de nuevos contenidos y de bienes jurídicos colectivos con cierta
autonomía, lo que supone una confusión con el objeto material representante de aquella y la
atribución protectiva de un aspecto parcial que descuida el ámbito personal, en detrimento de una
adecuada interpretación del tipo en busca del alcance de lo prohibido.
Nadie duda que, teniendo en cuenta los avances tecnológicos que permiten el hecho de poder
comunicarnos en forma más simple y eficaz, con instrumentos que día tras día cambian ampliando
las prestaciones, con alcances maravillosos, incluso a nivel global, en cuanto permiten mejorar
nuestras relaciones y nuestra calidad de vida, surgiría la necesidad de proteger la información
contenida en los mensajes, no sólo bajo el formato de correspondencia tradicional en un medio de
papel, sino dentro de los modernos sistemas de información tecnológica como son, por ejemplo, el
correo electrónico de datos o e-mail y los mensajes de texto vía telefonía celular.
5 En su “Derecho Penal Argentino”, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs.As., 1976, Tomo V, pág. 97.
55
556 José Sáez Capel y Claudia E. Velciov, en su “Comentario al art. 153 bis”, pub. en AAVV “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Dir. Baigún-Zaffaroni, T.
5, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2008, pág.741.
Pero frente a estos mayores riesgos por la utilización de medios que, de cualquier manera
poseen características de protección más acentuada (nombre de usuario, código de acceso, etc.), las
conductas disvaliosas respecto de las comunicaciones vía electrónica pueden ser consideradas -como
lo ha hecho la reciente reforma argentina- desde dos perspectivas que no descuidan el fin de la norma
original: las que afectan el secreto y la privacidad, y las que conciernen a la seguridad del medio de
comunicación mismo. Para esta última se tipifica la figura de “Interrupción o resistencia al
restablecimiento de las comunicaciones”, habiéndose modificado en materia de “Delitos contra la
seguridad de los medios de transporte y de comunicación”, la redacción del art. 197 del C.P. (cf. art.
12, L. 26388)57.
De manera que, en lo que aquí respecta, la reforma citada llena el vacío legal existente
respecto de nuevas modalidades de afectación configurativas de lo que se engloba bajo la rúbrica de
“delincuencia informática” que quedaba en la impunidad frente al mandato de legalidad formal. Esto
sin negar que, para algunos autores, se tratará de la introducción de un tipo vinculado a la categoría
de “delitos informáticos, de alta tecnología o electrónicos”, aunque parcialmente enfocada desde la
perspectiva de la esfera privada, mediante las acciones que reprime en los diversos supuestos
contemplados en este capítulo.
Pese a la regulación de este fenómeno delictivo vinculado a la nueva realidad informática
desde el criterio o la clasificación que incorpora su consideración típica como elemento, instrumento,
medio o método utilizado, es decir, reconociendo el fin perseguido por las conductas dirigidas a
afectar los bienes jurídicos ya establecidos, hay quienes entienden, sin embargo, que hubiera sido
más conveniente el tratamiento de la temática completa en una ley específica, por tratarse de un bien
jurídico novedoso, sin necesidad de dañar y recomponer la sistemática del Código Penal con la
incorporación de figuras en su texto58. No participamos de este criterio. Si reconocemos que la
sistemática del Código se daña por la continua apelación por parte del legislador a la técnica de
“parcheo”, multiplicando reformas parciales que han terminado por destrozarla si se atiende a que
57
5 El nuevo artículo 197 dice: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o
entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento
de la comunicación interrumpida”.
558 Así, Gustavo Arocena en su disertación en las “Terceras Jornadas Argentinas de Derecho
Informático” realizadas el 13/6/08 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba, conforme citan Gabriel H. Tobares Catalá y Maximiliano J. Castro Arguello,
en su obra “Delitos Informáticos”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2009, pág. 38.
23
desde su sanción en 1921, ha sido modificado en más de novecientas (900) ocasiones. Lo que se
impone, sin dudas, es avanzar en su recomposición conforme los lineamientos que ya trazaba el
“Anteproyecto de Reforma Integral y Actualización” del año 2006.
Sin perjuicio de ello, consideramos que cualquiera sea la preferencia desde el punto de vista
político criminal y de técnica legislativa, existe un marcado consenso en la doctrina en general que
considera muy positivo y de gran importancia contar con la regulación normativa actualizada en la
materia.
a.2. Algunas notas adicionales en perspectiva constitucional: el reconocimiento a la
intimidad, como derivación de una de las libertades más estrechamente vinculadas a la idea de
dignidad humana, es unánimemente considerada, pero, a pesar de constituir un valor fuertemente
arraigado en la sociedad, son múltiples los problemas prácticos para concretar su espacio o ámbito de
protección específico, incluso en materia penal, a través de la precisión del elemento valorativo
varias veces citado en la norma: lo indebido de la apertura o acceso a la comunicación, cuya
concurrencia recorta la tipicidad objetiva, independientemente que, acaso, pueda estimarse
seriamente afectada por la conducta considerada debida.
En rigor, extender el alcance de este elemento dando prioridad a determinados aspectos de las
relaciones familiares, sociales, laborales o recurriendo al interés público, mediante la configuración
de lo debido, lo justificado, permitido o tolerado, implicaría en ciertos casos restringir las
manifestaciones del derecho individual a la intimidad hasta su negación.
Pero, por otra parte, si la tutela de la intimidad es llevada a sus últimas consecuencias,
también podría colisionar y afectar otras libertades, con relevancia para el interés general,
cercenando la posibilidad de avanzar en una investigación criminal, e incluso para el libre
intercambio de ideas, concepciones, críticas propias del sistema democrático, como el derecho social
a la información, a la libre expresión, etc., hasta anularlo, avalando, por ejemplo, actos de censura
previa para la publicación parcial o íntegra de comunicaciones que, como tales, pueden incursionar
en aspectos de la vida privada59.
Cuando las acciones privadas se traducen en comportamientos externos aptos para generar
relaciones sociales, importan conductas que se proyectan sobre las libertades de las restantes
personas, y el derecho a la intimidad debe ser armonizado con ellas. Las limitaciones tendrán validez
559 Véase de nuestra CSJN, entre otros, los fallos “Ponzetti de Balbín” (Fallos, 306:1892), “Servini
de Cubría” (Fallos, 315:1943), “Verbitsky” (Fallos, 312:916), “Lacroze de Fortabat” (ED, T. 151,
pág. 159 y ss).
constitucional en la medida en que sean razonables y se adecuen a los presupuestos contemplados en
el art. 28 de la CN.
Dentro de nuestra Constitución Nacional no se encuentra mencionado expresamente el
derecho a la intimidad, pero ya la doctrina era conteste en que aspectos parciales de este derecho eran
contemplados en los arts 18 −la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados− y 19 –acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a
la moral pública ni afecten los derechos de terceros−. A posteriori, se encontró desarrollado
dogmáticamente por la doctrina y la jurisprudencia. Así, Ekmekdjián lo ubicaba como uno de los
contenidos del derecho a la dignidad, aunque aceptando que pueda ser tratado como un derecho
independiente, pero derivado del anterior y lo definió como “la facultad que tiene cada persona de
disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no
puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de
intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos”60.
La intimidad entonces tiene raigambre constitucional y, en lo que aquí concierne, resguardada
por una garantía específica prevista para una de sus manifestaciones más importante: la libertad de
comunicación (art.18) que es inviolable, siendo sólo la ley la que puede determinar en qué casos y
con que justificativos ha de afectarse. Se trata de una norma aplicable frente a actos de la autoridad y
de particulares, cuando se afecta el carácter reservado de las comunicaciones, pudiendo dar lugar a la
respuesta penal que establece la norma bajo análisis.
Este derecho a la intimidad también está protegido por el art. 11 de la CADH al disponer que
nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, la de su familia,
domicilio o en su correspondencia, y de manera similar por el art. 17 del PIDCyP, añadiendo también
que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Pero desde el punto de vista reglamentario, el derecho también encuentra una clara protección
en la legislación civil (CC, 1071 bis) que califica como acto ilícito sujeto a las condiciones genéricas
de responsabilidad civil la intromisión arbitraria en la vida ajena, difundiendo correspondencia,
publicando retratos, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de
660 Ekmekdjian, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, Bs.As., 1993,
Tomo 1, pág 567.
25
cualquier modo su intimidad. Incluso para generarla, la intromisión en el ámbito de la intimidad
personal puede responder simplemente a un comportamiento culposo.
Último, pero no menos importante, la conflictiva vinculación entre aquel enunciado derecho a
la información en sus caras, derecho a informar y derecho a informarse, y el derecho a la intimidad,
particularmente en su sesgo de confidencialidad y protección de los llamados “datos sensibles”,
viene normativizada por vía de la Ley 25326 de “Protección de datos personales” (B.O. del 2/11/00)
y su profusa reglamentación, en cuanto precisa tanto los principios generales relativos a la protección
de datos, los derechos de sus titulares, quiénes y bajo qué condiciones pueden ser usuarios y
responsables de archivos, registros y bancos de datos, así como la instancia de control, sanciones y el
tipo de acciones protectivas disponibles.
b) Verbo típico
El art. 153 contempla, en rigor, cuatro supuestos distintos y tres agravantes, aunque lo hace
con la base de una estructura típica similar.
La primera conducta es la de apertura o acceso indebido a la correspondencia. En este caso, a
la conducta de abrir se ha adicionado con relieve típico la de acceder indebidamente, lo que se ajusta
a la actualización de objetos al incorporar las comunicaciones electrónicas y recoge una crítica que
entendíamos insalvable para quienes proponían sobre la base de una interpretación histórica
extensiva la suficiencia del texto anterior (era claro que “acceder” no es lo mismo que “abrir” y que
no se podía “abrir” un mensaje que no estaba “cerrado”).
La apertura no necesariamente se refiere a la correspondencia en tránsito, sino que, por lo
general, abarca aquella que no está en este por haber sido recibida por el destinatario, por terceras
personas o por encontrarse perdida.
La segunda conducta es la de apoderamiento indebido de la correspondencia. Siempre se
consideró que podía ser furtivo o también cometido con ardid o engaño (quedando desplazadas las
figuras generales por principio de especialidad), descartándose el apoderamiento de correspondencia
en curso definitivo o prolongado que conduciría a la conducta hacia el tipo de supresión, tratado
como tercera conducta. Con la incorporación de la comunicación electrónica como objeto típico,
para la que no son aplicables las mismas características que reúnen el resto de los objetos
enumerados en la norma (dado que el sujeto activo al hacer una copia de archivo no desapodera del
original al sujeto pasivo), no cabe duda que su apoderamiento puede conceptualizarse de esa manera
digital bajo la actual redacción, siendo posible apoderarse de un correo mediante su copia sin
desapoderar a la víctima.
Desde que se incluye como objeto típico, además de la comunicación electrónica, la carta,
pliego y despacho, cualquier otro papel privado, no es necesario que esté destinado a ser transmitido
y, menos aún, que se encuentre cerrado, lo que importa una diferencia con la acción típica anterior.
La tercera conducta es la de supresión o desvío indebido de correspondencia. Suprimir
implica desviar la correspondencia definitivamente no siendo indispensable su destrucción, aunque
ésta sí importe suprimirla. Alcanza con apartar la pieza del curso hacia el destinatario, sin que sea
necesario su menoscabo material. Desviar implica sacar la correspondencia del destino que tenía
originalmente o cambiar su curso.
Resultando un tipo doloso de comisión, no incurre en el delito quien omite darle el curso
debido, sin haber realizado la acción de desviar la correspondencia pudiendo hacerlo. De la misma
manera no es típico suprimir los correos electrónicos indeseados (spam) mediante el uso de software
de filtrado.
En estos casos, a diferencia de los anteriores, no importa que la comunicación o
correspondencia esté abierta o cerrada y que contenga o no secretos susceptible de ser conocidos (por
caso, la clásica tarjeta postal turística o por salutaciones festivas), lo único imprescindible es que se
encuentre en curso.
La cuarta conducta es la interceptación o captación indebida de comunicaciones. A diferencia
del supuesto de acceso donde se averigua el contenido de un mensaje, aquí el sujeto cuenta con un
dispositivo que le permite conocer todos los mensajes que entran y salen, o escuchar las
comunicaciones de una línea intervenida o leer el tráfico de despachos telegráficos. Desde el punto
de vista criminológico suele tratarse de autores que poseen conocimientos técnicos, que cuentan con
cierta infraestructura, alentados por objetivos de espionaje (empresarial, político, etc.), utilizando los
datos para negociar o realizar inteligencia diversa.
Por último, el tercer párrafo prevé como agravantes dos acciones distintas: la de “comunicar”,
esto es, hacer conocer a un tercero que no participa del delito el contenido de la correspondencia, o
“publicarlo”, es decir, ponerlo al alcance de un número indeterminado de personas, para lo que se
requiere dolo directo o, al menos, eventual. El restante agravante deviene de la calidad del autor, cual
es que cualquiera de las conductas fuera realizado por un funcionario público en abuso de aquellas,
caso en que se agregará como sanción conjunta la de inhabilitación especial por el doble del tiempo
de condena.
27
La referencia a comunicación electrónica configura un elemento normativo del tipo. Existen
muchas y variadas formas de comunicación electrónica. Siguiendo a Pablo Farrés puede recordarse
como las más corrientes a los correos electrónicos, pero también lo son el acceso a un casillero
personal de comunicación en una página web, la telefonía IP y las comunicaciones online como el
“chat”. Enfatiza el nombrado que “La comunicación electrónica es un género tan amplio que no
reconoce limitación en el medio de transporte o de comunicación por el cual se realiza, bastando
con que sea mediante un flujo eléctrico, comúnmente nanoeléctrico. Por ello puede ser una
transmisión bajo redes abiertas o cerradas, fuera de redes, mediante comunicación alámbrica o
inalámbrica, telefónica o de otra especie. Así, por ejemplo, un mensaje de texto en un celular
(conocido vulgarmente bajo la sigla “SMS”) también sería comunicación electrónica”61.
Aunque resultara, sin dudas, la fenomenología cuya afectación sirviera de principal
disparador para la reforma del tipo en comentario, es evidente que el legislador no se ha limitado al
correo electrónico, sino que adoptó una terminología de mayor amplitud como “comunicación
electrónica” y, en concreto en el segundo párrafo, alude a “telecomunicaciones provenientes de
cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido”, para acentuar el espectro de
actividades del ámbito de la privacidad cuya apertura, acceso, apoderamiento, supresión, desvío,
interceptación, captación, comunicación a terceros o publicación son punibles.
Otro elemento, valorativo de recorte, es lo “indebido” de la apertura o acceso a la
comunicación62. Como toda restricción a un derecho fundamental –no absoluto-, los supuestos de
excepción en los que la correspondencia puede ser violada, es decir, en los que puede habilitarse su
interceptación, apertura y acceso a la comunicación por terceros que no son destinatarios, deben estar
precedidos, por regla general, del mandato de legalidad. Esto es, previstos en la ley (por ej. la norma
procesal penal) y dispuestos por autoridad judicial mediante resoluciones debidamente motivadas.
No suelen presentar dificultad desde el punto de vista de su atipicidad sistemática los casos de
apertura o acceso en cumplimiento de un deber derivado del ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela, o cuando media acuerdo de los interesados. En cambio, la impunidad de las violaciones
recíprocas de correspondencia entre los cónyuges o, propio de otra época, la del marido sobre las
cartas de la mujer por “derecho de vigilancia”, que gozaron de opinión favorable de Carrara, Florián
661 En su trabajo “La reforma de la ley 26388 al Código Penal. Los nuevos delitos informáticos”,
pub. en J.A. 2008-IV-1375. La cita textual corresponde al punto IV.
662 Gómez criticaba la mención del requisito de la arbitrariedad, que implica el empleo del adverbio
“indebidamente”, diciendo que no era necesaria porque se trata de un requisito que es de la esencia
de todos los delitos (ob.cit., T. III, pág. 410).
o Manzini (en este último caso, sólo cuando hubiere razonable sospecha de que contendría prueba de
infidelidad u otra infracción a obligaciones de asistencia familiar), se han rechazado luego, lo que ya
en la década de los años cuarenta del siglo pasado fundaba Gómez diciendo que autorizar tal
espionaje “es conspirar contra la dignidad del matrimonio, que tiene su fundamento más sólido en
el respeto que se deben los esposos entre sí”63.
Si resultan controvertidos los casos de atipicidad conglobante al amparo del consentimiento
libre que podrían brindar el remitente y destinatario, del ámbito donde se intercepta y de los
contenidos que se consideran revisables por su objeto ilícito, en supuestos como los que a
continuación se ejemplifica:
1) Establecimientos penitenciarios donde la apertura de correspondencia o comunicación se
realiza por razones de seguridad64.
2) Pornografía infantil con la tendencia a monitorear el acceso para combatir el tráfico en las
redes informáticas.
4) Obras intelectuales en red: con la tendencia a disminuir y controlar su bajada, al amparo de
la ley de propiedad intelectual.
5) Correo electrónico de los empleados: posibilitando su acceso y revisión para monitorear
rendimiento laboral, contracción al trabajo, resguardo de las herramientas y bienes de capital de la
empresa, control sobre el cumplimiento de obligaciones de recopilación de datos, seguridad
informática interna, la confidencialidad de datos, preservación del medio laboral libre de molestias.
En principio, ninguno de estos motivos está receptado como una excepción válida para
revisar las comunicaciones electrónicas por parte de terceros. A menos que se cuente con la orden de
un juez o el consentimiento del usuario o exista en el caso concreto la posibilidad de encuadrar la
conducta en el marco legal en el que dichas interceptaciones podría considerarse autorizadas o
justificadas (CP; 34), caso contrario un juez podría concluir que resulta aplicable el tipo analizado.
6 Gómez, ya citado, pág. 413.

63
664 Seriamente cuestionados tanto como las requisas de visitas, en el caso “Dessy” (CSJN,
19/10/1995), aunque se tachó de inconstitucional la exigencia reglamentaria que la correspondencia
que el interno remite al exterior sea presentada a las autoridades penitenciarias en sobre abierto, se
habilitó, sin embargo, a imponerse del contenido de las misivas e impedir su curso regular (pub. en
LL, T. 1996-C-316).
29
En efecto, si bien el art. 17 de la ley de telecomunicaciones prohíbe el envío de mensajes con
determinado contenido65, no autoriza a su apertura o interceptación sin la orden de un juez66, lo que
se relaciona con los códigos procesales penales que regulan en que casos y con qué justificativos se
puede proceder a su interceptación. También la ley obliga a las personas afectadas al servicio de
telecomunicaciones y a cualquier otra que de alguna manera tenga conocimiento de la existencia y
contenido de la comunicación a guardar secreto con las excepciones que fija (arts.20/1).
Puntualmente en el ámbito laboral, no habría tipicidad en el caso de que el empleador acceda
a los correos electrónicos del trabajador si se trata de los corporativos y se hace dentro de la
reglamentación de la empresa, que se supone conocida, de manera tal que el acuerdo previo excluiría
el elemento de recorte y con ello el tipo sistemático o el consentimiento concomitante del usuario
infiel la tipicidad conglobante. Interpretamos que esto último podría darse en el caso que el empleado
exceda las posibilidades de uso de un correo corporativo asignado y lo utilice con otros fines. Si bien
la titularidad de esos correos pertenece a la empresa, cuando el empleador pueda suponer
válidamente que no encontrará comunicaciones de carácter exclusivamente laboral, no puede obviar
la autorización del empleado, sino estaría brindando las condiciones para fomentar una forma de
intromisión no permitida67.
Naturalmente que, en caso de contenido ilícito del correo al que tuvo acceso sin autorización,
si bien podría quedar afirmada la tipicidad, mediante el ejercicio de la legítima defensa, quedaría, de
todas formas excluido el injusto, pudiendo llegar a desviarlos o suprimirlos.
En el ámbito penal suele considerarse prueba ilegal y no ser admitida aquella correspondencia
o comunicación a la que se accede sin orden judicial68, aunque sin valorarse la posibilidad de
persecución penal, en la medida en que el ejercicio de la acción siempre queda en manos del
ofendido por tratarse de un delito de acción privada.
665 El art. 17 establece “No se cursará telecomunicación alguna que pueda afectar la seguridad
nacional, las relaciones internacionales, la vida normal de la sociedad y sus instituciones, la moral y
las buenas costumbres”.
666 El art. 18 dispone “La correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación

sólo procederá a requerimiento de juez competente”.
667 En contra María N. Oviedo, para quien esos correos le pertenecen al empleador, por lo que “este
puede disponer libremente del mismo sin la previa autorización del trabajador., en “Control
empresarial sobre los e-mail de los dependientes”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.217/9.
668 Entre muchos, pueden citarse los casos “Redruello” y “Callejas”, de las Salas II y I de la CNCrim.
y Corr., respectivamente, pubs. en JA 2005-II-661 y 2005-IV-707.
Lo contrario parece ocurrir en el fuero laboral donde no suele plantearse ni decidirse la
validez constitucional de los correos utilizados como prueba para provocar el despido con causa del
trabajador. Frente al dato de la realidad que tanto el correo electrónico como el acceso a Internet
provistos al trabajador suelen ser indispensables en cualquier empresa para trabajar, se ha entendido
que la única manera de compatibilizar el control mediante el monitoreo y acceso con fines
probatorios del contenido del correo corporativo con su uso ilimitado que realiza el trabajador sería
reconociendo el ejercicio de un derecho del empleador mediante la existencia de una política de
privacidad bien redactada, conocida de antemano por el dependiente, que exprese los supuestos en
los cuales se accederá a la comunicación electrónica privada69. Sin embargo, es cierto que no existe
una norma específica que regule el correo electrónico laboral y establezca en que supuestos se
permite al empleador el acceso a él, de modo que, estimamos que, mientras tanto, la casuística se
resuelve a nivel de la tipicidad, ya sea mediante la aceptación previa del empleado o el
consentimiento de la persona.
Tampoco puede olvidarse que esto mismo suscitaría inconvenientes en la medida en que el
destinatario de la comunicación electrónica puede no formar parte de la empresa ni tener ninguna
relación, de modo que su expectativa de privacidad permanece aún cuando desconozca que el
empleado aceptó el acceso de terceros a la comunicación privada efectuada por un medio
corporativo.
Lo expuesto, claro está, independientemente de las sanciones disciplinarias a las que el
empleado se pueda ver sometido por el uso irregular del medio en función del contenido del correo
(información desleal, vulneración del deber de fidelidad, etc.), lo que, de alguna manera, demuestra
una fuerte restricción a su derecho a la privacidad sobre las herramientas que le provee la empresa.
En este caso, piénsese que también podría dar lugar a un delito previsto en este capítulo y sin
perjuicio de la concurrencia de otros tipos penales, la revelación de información confidencial de las
empresas por sus empleados a otras competidoras, que puede llegar a adquirir dimensiones de Estado
o afectar un interés público70.
669 Entiende Palazzi que ante la existencia de tales políticas el acceso no sería indebido (ob.cit., pág.
95).
770 A fines de 2010, los medios de comunicación brindaron información sobre espionaje industrial
que involucró a la multinacional francesa Renault y la fabricación del coche eléctrico Twizy, a partir
de que. empresas chinas del sector automotriz, interesadas en las baterías de tales híbridos, habrían
podido pagar por intermediarios, sumas de dinero a varios directivos de la firma gala, quienes
habrían trasmitido información considerada estratégica. Pero, sabido es que, la violación de secretos
31
d) Sujeto activo
Se trata de un delito común, por lo que la calidad de autor puede tenerla cualquier persona,
excluida, claro está, el propio destinatario de la comunicación en cuestión que ingresa en la
expectativa de privacidad del sujeto pasivo.
Desde esta perspectiva del bien afectado o del fin de protección de la norma, aunque al
destinatario por orden legítimamente expedida se le haya prohibido abrir la correspondencia (orden
judicial), no comete este delito sin perjuicio de que pueda consumar otros como el de desobediencia
(CP, 239).
e) Sujeto pasivo
Puede serlo tanto una persona física como la persona jurídica en su calidad de ofendido por el
delito. Convergen tanto el destinatario como el remitente porque la vulneración del derecho al
secreto tanto los afecta en forma conjunta como individual, y bien podría ser típica la apertura de una
comunicación dirigida a alguien fallecido o simplemente imaginado y también aún al individualizado
con un seudónimo.
Tipo Subjetivo
Suele decirse que la inclusión reiterada de la voz “indebidamente” viene a abonar la idea de
que este delito sigue la regla de los tipos dolosos de comisión, es decir, de aquellos que se
cometieron conociendo lo que se hacía (abrir o acceder sin autorización expresa una comunicación) y
buscando el fin lesivo (afectar la intimidad).
Así, recuerda Palazzi que la “ratio legis” del último párrafo del art. 153 fue la intención de
evitar la interceptación y acceso no autorizado a correos electrónicos de jueces y periodistas, según
fuera ampliamente difundido por la prensa a mediados del año 2006, a la vez que destaca que la
apuntada reiteración terminológica refuerza la exclusión de toda posibilidad de imputar el delito en
forma culposa y aventa el temor de algunos empresarios del sector que temían se pudiera aplicar esta
o de información privativa de las empresas es algo habitual en el mercado y a todo nivel, no

versando necesariamente sobre conocimiento de alto nivel tecnológico, pudiendo referirse
simplemente a listado de clientes, y cualquier otra información de utilidad para su desarrollo
económico.
figura a un ISP o proveedor de servicio de correo electrónico que desviare un e-mail por contener un
virus o porque algún algoritmo o filtro lo clasifica como “spam”71.
Efectivamente, ya hemos adelantado que, en nuestra consideración, aquel que no tiene la
finalidad de interceptar o captar un e-mail, sino simplemente filtrar spam, o que lo ha hecho por
descuido o error, no actúa dolosamente y su conducta no puede ser alcanzada por esta tipicidad72.
El error sobre la persona del destinatario excluye el tipo y sobre el carácter indebido de la
apertura puede excluir la culpabilidad, llegando a disminuir el reproche en caso de no haber puesto la
diligencia necesaria. Por lo general aunque se requiere dolo directo, se admite el eventual en caso de
duda respecto a que obra sin derecho o a que la comunicación no lo tiene por destinatario.
También rigen aquí los conceptos generales de autoría, analizándose a nivel del tipo objetivo
sistemático el criterio de la dominabilidad, como presupuesto de dominio para atribuir la conducta
como obra de su autor.
Conforme se ha expuesto, la publicación abusiva de correspondencia es también actualizada
para que alcance a la “comunicación electrónica”. Se ha agregado un último párrafo en el art. 155 del
CP mediante esta misma reforma ahora considerada, que reconoce por origen la situación ya
mencionada y que, señala Palazzi, reproduce la idea subyacente en el art. 111 inc. 1° del C.P. (tipo de
“calumnias”), al eximir de responsabilidad penal a quien revela correspondencia con la inequívoca
intención de proteger el interés público73. Coincidimos en que resulta razonable y entendible el
contexto en que se sancionó la norma, lo que no evita la inseguridad cierta que conlleva cualquier
alusión a situaciones de dificultosa determinación o definición, como qué es el “interés público” que
se intenta proteger.
Iter Críminis
71 En “Análisis de la ley 26388 de reforma al Código Penal en materia de delitos informáticos”,
pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por D’Alessio y Bertolino,
LexisNexis, Bs.As., N° 7/2008, pág. 1216.
72 No obstante lo expuesto, entidades como la SADIO y la Fundación Vía Libre, objetaron en su

trámite parlamentario el proyecto de ley, porque, justamente, no incorporaba a la definición algún
otro elemento que vuelva patente la necesidad de la existencia del dolo en la comisión del delito, por
ejemplo, haber agregado expresiones como “el que a sabiendas y con el fin de interrumpir…”, y no
sólo “indebidamente”. Ver Tobares Catalá - Castro Argüello, ob.cit., págs. 209/10, con cita de Andrés
San Juan, disponible en http://www.derechoinformatico.com.ar/ley-de-delitos-informaticos/.
73 En “Análisis…”, ya citado, pág. 1214.
33
Es claro que la realización de cualquiera de los verbos típicos por parte del remitente antes de
que la comunicación sea recibida por el destinatario, no importará otra cosa que el ejercicio del
derecho exclusivo de disposición que no cederá hasta el momento en que aquella haya entrado en la
esfera de disponibilidad del destinatario74.
La acción de abrir indica que todos los objetos sobre los que recaería tienen que encontrarse
cerrados o en condición equivalente, como sería, la restricción de acceso (por eso, también dice
“accediere”). Creus consideraba que, estando cerrados, es típicamente indiferente que contengan o
no un secreto, dado que no es el secreto de la comunicación lo que aquí se protege específicamente,
sino el derecho al secreto75. Pero, ese derecho al secreto comienza a ser afectado en grado de peligro
con la sola apertura de la comunicación, independientemente que esta resulte ininteligible para
terceros.
En cambio, queda claro que ninguna trascendencia tiene la nota de cerramiento cuando se
trata del apoderamiento, supresión, desvío o interceptación.
La tentativa es posible en las variadas hipótesis típicas que se fueran explicando.
Concursalidad
La apertura con apoderamiento no multiplica la delictuosidad mediante la desvaloración por
diferentes tipos, porque el art.153 plantea hipótesis alternativas relacionadas por grados de
progresividad o secuencialidad que, por ello mismo, excluyen la concurrencia.
En otras palabras, la verificación de la conducta en un grado más avanzado de la secuencia
(supresión por alguien que antes se había apoderado luego de acceder a la comunicación), no puede
traducirse en la imputación de conductas como si fueran independientes, como si no guardaran
relación entre sí. Esta improcedencia de la concursalidad material no quiere decir que, en el caso
mencionada, no pueda apreciarse el hecho global como de mayor disvaliosidad que si sólo se hubiera
accedido o sólo accedido y apoderado, al momento de individualizar la pena.
Pena
Sin pasar por alto que, a la luz de las previsiones tanto de la ley nacional como las
provinciales relativas a la ejecución de la pena privativa de libertad, una escala reducida como la
conminada en abstracto en el primer párrafo admite variadas alternativas a su cumplimiento efectivo
74 Ccte.: Eusebio Gómez, ob.cit., T. III, pág. 416.
75 Carlos Creus, ob.cit., pág. 355.

en establecimiento carcelario, no puede dejar de plantearse en sentido crítico el interrogante acerca
de la necesariedad del uso de la prisión como modalidad de sanción apropiada a este tipo de
conductas, que podrían encontrar respuesta adecuada con otra de carácter pecuniario o la prestación
de algún tipo de servicio comunitario. Se persiste en el sostenimiento de una equiparación entre pena
y prisión que termina siendo consistente con la percepción social de una defraudación de las
expectativas de la intervención penal que no culmine con alguien privado de libertad.
Sin salir siquiera del marco regional, puede advertirse como en Bolivia el acceso ilegítimo a
una comunicación electrónica ofrece al menos como alternativa la opción por una pena de único
orden pecuniario (art. 363ter de su CP), mientras que en Perú la alternativa es con pena de prestación
de servicio comunitario tanto para el acceso como para la interceptación (ambos, en el art. 207-A de
su CP).
35
“VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA
CALIFICADA POR EL SUJETO ACTIVO”
Por Marcelo A. Riquert, Ricardo Gutiérrez y Laura C. Radesca
Art. 154: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o
telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o
de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro
que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto”.
El tercero de los tipos previstos actualmente en el cap. 3 del Título correspondiente a los
“Delitos contra la Libertad”, también referido por Terragni como “abuso del empleo”1 y por Creus y
Buompadre como “abuso del cargo”2, era presentado por Soler como “La más grave de las
infracciones de este capítulo…”3, lo que resulta ajustado a que constituye una versión calificada por
el autor respecto de la figura del artículo que lo inicia, aún cuando no medie una exacta
superposición de verbos típicos4. Su texto es el siguiente:
1. Antecedentes
a. Ley Federal Nro. 49: el 14/9/1863 el Poder Legislativo la sanciona, constituyendo una
suerte de código de delitos federales. Así, y no obstante la inexistencia de una parte general, el
aludido plexo legal se abocó –en su título VIII- al desarrollo de los ilícitos que identificó como “De
la interceptación y sustracción de la correspondencia pública”. En cuanto atañe al precedente que
enmarca al actual art. 154 del digesto penal, el art. 52 –como penúltimo articulado de la temática en
ciernes- apuntaba que “…Todo empleado de la Administración de Correos ó Capitanía del Puerto
que detenga, oculte, destruya, ó abra una carta dirijida á la Administración para ser entregada ó
conducida, perderá su empleo, será destinado á trabajos forzados de dos á seis meses ó pagará una
multa de cien á trescientos pesos, ó sufrirá una y otra pena…”5.
b. Código Penal de la Provincia de Buenos Aires (Código Tejedor): tomando como base
inspiradora el Código de Baviera de 1813, el autor elaboró el denominado “proyecto Tejedor”, que
se convirtió en código penal de la mayor parte del país, en razón de las sucesivas adhesiones
1
Marco A. Terragni, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. La Ley, Bs.As., 2012, Tomo II “Parte Especial I”, pág. 542.
2
Carlos Creus y Jorge E. Buompadre, “Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Bs.As., 7° edición actualizada y
ampliada, 2007, pág. 389.
3
Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, TEA, Bs.As., 2° edición, 1963, Tomo IV, pág. 103.
4
Soler, ob.cit., pág. 105. Esta falta de exacta correspondencia fue tomada por Carlos Fontán Balestra para decir que no
puede sostenerse que la figura constituya una modalidad agravada del art. 153 (en “Derecho Penal. Parte Especial”,
LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs.As. 16° edición actualizada por Guillermo A.C. Ledesma, 2002, pág. 367).
5
Cf. E. Raúl Zaffaroni y Miguel A. Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, A-Z editora, Madrid, España,
1996, Tomo I, pág. 147.
1
Art. 154 - M. Riquert, R. Gutiérrez y L. Radesca
provinciales. Tal texto (aquí sí con una primera parte destinada a “…contener las disposiciones
generales que se aplican a todos los actos culpables…”6), en su Libro Segundo “De los crímenes,
delitos y sus penas”; Sección Segunda “De los crímenes y delitos públicos y sus penas”, Título 2°
“De los crímenes y delitos peculiares a los empleados públicos”, el capítulo VIII se adentra también
en la “Revelación de secretos”, tipificando allí el codificador las siguientes conductas: “...Art. 409.
La misma pena de un año de prisión tendrá el empleado público que abusa de su cargo para
interceptar, sustraer, inspeccionar, ocultar ó publicar cartas ó documentos particulares. Si el abuso
recae en documentos públicos la prisión será de dos años…”7.
c. Proyecto Villegas-Ugarriza-García: tras la presentación del aludido “Proyecto
Tejedor” en el Congreso, éste instó al Poder Ejecutivo, a fin de que conformara una comisión
integrada por tres abogados, que tuvieran como meta examinar el plexo confeccionado por Carlos
Tejedor. Luego de diversos reemplazos, la comisión de mentas quedó compuesta por Sixto Villegas,
Andrés Ugarriza y Juan Agustín García; quienes elaboraron un nuevo proyecto legislativo, que
sometieron a consideración el 3 de enero de 1881. Los autores recopilaron la temática en desarrollo –
en una primera parte- en cuatro artículos que componen el Capítulo VII, individualizado como
“Revelación de secretos”; ambos del Título Segundo “Delitos peculiares a los empleados públicos”,
del Libro Segundo “Los delitos y sus penas”.
En tal intelección, el art. 156 indicaba que “…La misma pena de prisión menor tendrá el
empleado público que abusa de su cargo para sustraer, inspeccionar, ocultar ó publicar cartas ó
documentos particulares, Si el abuso recaer en documentos públicos, se aplicará la pena de prisión
media…”8.
d. Código Penal de la Nación del año 18869: incluyó en su Libro Segundo “De los delitos y
sus penas”, Sección Segunda “Delitos políticos y delitos peculiares a empleados públicos”, Título II
“Delitos peculiares a empleados públicos”, el Capítulo VII, referido a la “Revelación de secretos”,
desarrollando cuatro tipos que –en cuanto a la normativa bajo análisis– referían: “…Artículo 263. El
empleado público que, abusando de su cargo, intercepte, sustraiga, inspecciones, oculte ó publique
cartas ó documentos particulares, sufrirá las penas señaladas en el artículo anterior en los
respectivos casos. Si el abuso recaer en documentos públicos, mediando dinero ó grave daño, se
aplicará el maximun de las penas…”10.
e. Proyecto Piñero, Rivarola y Matienzo11: a partir del Libro Segundo, “De los delitos”,
Título IV, “Delitos contra la libertad”, Capítulo III, “Violación de secretos”, se regulaban cuatro
artículos –desde el 183 hasta el 186-, donde el art. 184, en cita textual, reseñaba: “…Artículo 184. El
empleado de correos ó telégrafos, ó de otra repartición encargada de la correspondencia, que
abusando de su empleo se apoderase de una carta, de un pliego, de un telegrama ó de otra
correspondencia cualquiera para enterarse de su contenido, ó la entregare ó comunicare á otro que
no sea el destinatario, ó la suprimiere, será reprimido con penitenciaría de uno a cuatro años…”12.
6
Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, pág. 17.
7
Zaffaroni-Arnedo, obra y tomo citados, págs. 501/2.
8
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo II, pág. 99.
9
Sancionado por Ley 1920 del 25/11/1886, fue el primer código penal argentino, con vigencia en todo el territorio
nacional. Se lo promulgó el 7/12/1886.
10
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo II, págs. 255/6.
11
Esta Comisión, integrada por los juristas Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo, fue designada
por decreto firmado el 7 de junio del año 1890 a fin de proyectar un nuevo texto penal.
12
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo II, págs. 611/2.
2
f. El Proyecto Segovia (1895): el jurista correntino Lisandro Segovia dedica dentro del Libro
Segundo, Parte Especial, Título IV, “Delitos contra la libertad”, el Capítulo IV a la “Violación de
secretos y supresión de correspondencia”, donde compila cuatro artículos.
El pertinente, art. 206, rezaba: “…El empleado de correos o telégrafos, ó de otra repartición
encargada de la correspondencia, que abusando de su empleo se apoderase de una carta, de un
pliego, de un telegrama ó de otra correspondencia cualquiera para enterarse de su contenido ó
comunicarlo á otro, ó la retuviere, será reprimido con penitenciaría de uno a cuatro años é
inhabilitación especial por doble tiempo. Si la suprimiere, se la apropiare ó la entregare á otro que
no sea el destinatario, la pena será de dos a cuatro años de penitenciaría, e inhabilitación especial
perpetua…”13.
g. La reforma al Código Penal del año 1903: el 13/6/1900, la Cámara de Diputados comenzó
a tratar un nuevo proyecto de reforma parcial al Código sancionado en 1886, a través de una
comisión integrada por Juan Antonio Argerich, M. J. Moreno y Pedro T. Sánchez. Se aprobó
finalmente el 14 de septiembre del citado año; sancionándose luego -el 3 de agosto de 1903- la Ley
N° 4.189, promulgada con fecha 22 de agosto. En cuanto a la figura que nos atañe, recepta en el
Libro Segundo “De los delitos y las penas”, Sección Segunda “Delitos políticos y delitos peculiares á
empleados públicos”, Título Segundo “De los delitos peculiares á los empleados públicos”, Capítulo
Séptimo “Revelación de secretos”, tres artículos dedicados a esta temática. El pertinente es el 263,
que señalaba “…El empleado público que, abusando de su cargo, intercepte, sustraiga, inspeccione,
oculte o publique cartas ó documentos particulares, sufrirá las penas señaladas en el artículo
anterior en los respectivos casos. Si el abuso recae en documentos públicos, mediando dinero o
grave daño, se aplicará el máximum de las penas…”14.
h. El proyecto de Código Penal del año 190615: en su Libro Segundo “De los delitos”, Título
V “Delitos contra la libertad”, Capítulo III, “Violación de secretos”, se abocó a cinco tipos
delictuales que, en cuanto al tipo especial que aquí interesa, señalaba: “…Abuso de un empleado de
correos o telégrafos. Art. 162. Será reprimido con prisión de uno á cuatro años, el empleado de
correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un
telegrama ó de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare ó
comunicare á otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare ó cambiare su texto…” 16.
i. El proyecto de Código Penal de 1917: reglaba dentro del Libro Segundo “De los delitos”,
Título V “Delitos contra la libertad”, Capítulo III, la llamada “Violación de secretos”, en un
compilado de cinco artículos. El tipo homólogo establecía “…Artículo 154.- Será reprimido con
prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se
apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se
impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la
suprimiere, la ocultare o cambiare su texto”17.
13
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo III, págs. 73/4.
14
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo 3, pág. 229.
15
El proyecto se presentó con fecha 10 de marzo de 1906; en tanto, a su vez, el Poder Ejecutivo lo remitió al Congreso
para su estudio, pero la comisión conformada por la Cámara de Senadores a tal fin nunca se pronunció al respecto.
16
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo 3, págs. 354/5.
17
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo IV, págs. 158/9.
3
j. El Código Penal del año 1921 (Ley N° 11.179)18: incluyó en su Libro II “De los delitos”,
Título V “Delitos contra la libertad”, el Capítulo III destinado a la “Violación de secretos”, donde
radica la norma vigente que se comenta19.
k. El proyecto de Jorge Eduardo Coll y Eusebio Gómez 20: en el Libro Segundo “De los
delitos”, Título IV “Delitos contra la libertad”, aunaba en dos capítulos, la temática que nos convoca.
Así, en primer orden, el Capítulo III se adentraba en la “Violación de correspondencia y papeles
privados”, señalando “…Abuso cometido por ciertos empleados. Art. 197. Se impondrá prisión de
uno a tres años e inhabilitación de dos a seis años, al empleado de correos o telégrafos, teléfonos y
radiocomunicaciones que, abusando de su empleo, se apodere de una carta, telegrama u otra pieza
de correspondencia; al que la entregare a otro que no sea el destinatario; al que la suprimiere, la
ocultare o cambiare su texto…”21.
l. El proyecto de Código Penal de 1941 (“Proyecto Peco”22): incluía dentro de Libro
Segundo “De los delitos”, Sección Primera “Delitos contra los bienes jurídicos de los particulares”,
Título Cuarto “Delitos contra la libertad”, Capítulo V, los “Delitos contra la inviolabilidad de los
secretos”. En dicho acápite consignaba “…Artículo 181, Abuso cometido por ciertos empleados, Al
empleado de correos o telégrafos, teléfonos y radiocomunicaciones que, abusando de su empleo, se
apoderare de una carta, pliego, telegrama u otra pieza de correspondencia; al que la entregare o
comunicare a otro que no sea el destinatario; al que la suprimiere, la ocultare o mudare su texto, se
les aplicará privación de libertad de seis meses a dos años…”23.
m. El proyecto de Código Penal del año 1951: su autor -el profesor Isidoro De Benedetti-
incorporó dentro del Libro II, Título III “De los delitos contra la libertad”, el Capítulo 5 que
describía los “Delitos contra la inviolabilidad de secretos”. En cuanto aquí interesa, de las seis
figuras previstas, la pertinente es: “…Violaciones cometidas por empleados de servicio público de
comunicaciones. Art. 225. Al empleado o persona adscripta a un servicio público de comunicaciones
que, con abuso de su empleo, perpetrare algunos de los hechos previstos en los dos artículos
anteriores; o al que alterare el contenido de correspondencia o comunicaciones, se impondría
prisión de uno a dos años. Agravación por divulgación. Art. 226. En los casos de los tres artículos
anteriores, las respectivas sanciones podrán aumentarse en su máximo hasta la mitad cuando el
culpable revelare sin justa causa lo que hubiere conocido…”24.
n. El proyecto de Código Penal del año 195325: abarcaba en ocho artículos, los denominados
“Delitos contra la inviolabilidad de la correspondencia y de los secretos” (Capítulo VI), ubicados
dentro del Libro Segundo, Sección Primera “Delitos contra la persona”, Título III “Delitos contra la
18
El texto final fue aprobado por el Congreso con fecha 30 de septiembre de 1921 y promulgado mediante decreto del
Presidente Yrigoyen, del 29 de octubre del citado año.
19
20
No distaba en mucho de su predecesor aún cuando lo presidía un tinte de carácter positivista. Si bien fue remitido a la
Cámara de Diputados con fecha 27 de agosto de 1937, nunca fue tratado.
21
22
Fue presentado ante la Cámara de Diputados por su autor, José Peco, con fecha 25 de septiembre de 1941. Sin
embargo, no llegó a ser examinado por el Congreso, debido a su disolución en el año 1943.
23
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo V, págs. 603/5.
24
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo VI, págs, 95/7.
25
El P.E.N., en el año 1952, dispuso la creación de un nuevo digesto penal, elevando Levene su proyecto durante el
siguiente año.
4
libertad”. La tipicidad que nos interesa se establecía por medio de tres normas sucesivas, los artículos
17626, 17727 y 17828.
ñ. El denominado “Proyecto Soler” (año 1960): abordaba la cuestión en la Parte Especial “De
los delitos”, Título VI “Delitos contra el ámbito de intimidad”, Capítulo 1, la “Violación de
secretos”, donde señalaba “…Abuso de función u oficio. 199. Será reprimido con prisión de uno a
cuatro años y multa de treinta a noventa días, el empleado de correos o de telecomunicaciones, sea
el servicio oficial o autorizado, que abusando de su empleo se apoderare de una carta, de un pliego,
de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o
comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
Agravaciones. 200. En los casos de los cuatro artículos anteriores, la pena se elevará en un tercio,
cuando el autor hiciere pública la información obtenida; y en la mitad, si la información propalada
tuviera carácter íntimo…”29.
o. El Anteproyecto de 2006: en el “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral
del Código Penal”, elaborado por la Comisión designada por Resoluciones del Ministerio de Justicia
de la Nación N° 303/04 y 136/05, coordinada por el Dr. Alejandro W. Slokar, la violación de
secretos simple se encontraba prevista en el art. 13830 y la agravada por la calidad del autor en el
13931.
p. El Anteproyecto de Código Penal de 2014: elaborado por la Comisión designada por
Decreto del PEN N° 678/12, presidida por el Dr. E. Raúl Zaffaroni, no hay exacta norma espejo de la
que se comenta sino que plasma dividido entre las figuras de “Violación de las comunicaciones” (art.
119) y “Violación de la privacidad” (art. 120), que se prevén dentro del Capítulo III “Violación de
comunicaciones y de la privacidad”, en el Titulo IV “Delitos contra la Libertad”. Entre las
correlaciones con otros proyectos recientes se mencionan, en el caso del art. 119, al art. 157 del
Proyecto de 1989/1990 y los arts. 138/139 del Anteproyecto de 2006; a su vez, con relación al art.
120, se individualizan los arts. 158 y 161 del Proyecto de 1989/1990 y los arts. 140 y 142 del
Anteproyecto de 2006 (esto luce inexacto según se confronte con lo indicado en el punto anterior).
26
Su texto: “Art. 176. Al que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico o de otra
naturaleza que no le fueren dirigidos, o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de
otro papel privado, aunque no estuviesen cerrados; o suprimiere en todo o en parte, o desviare de su destino una
correspondencia que no le fuese dirigida, se le impondrá prisión de un mes a un año o multa de cien a diez mil pesos”.
27
Decía: “Art. 177. Al que por medios fraudulentos tomare conocimiento de una telecomunicación que no le fuese
dirigida, o la interrumpiere o impidiere, se le impondrá prisión de un mes a un año o multa de cien a diez mil pesos”.
28
Con la siguiente redacción: “Art. 178. Al funcionario o empleado de un servicio público de comunicaciones que
cometiere con abuso de sus funciones alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores, o alterare su
contenido, se le impondrá prisión de uno a cuatro años” (cf. Zaffaroni-Arnedo, ob. cit., Tomo VI, págs. 282/4).
29
Zaffaroni-Arnedo, obra citada, Tomo VI, págs. 462/4.
30
Su texto: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses o de diez (10) a doscientos (200) días multa,
el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico o telefónico, un mensaje de correo
electrónico o de otra naturaleza que no le estén dirigidos; o se apoderare indebidamente de ellos o de otro papel
privado, aunque no esté dirigida o los suprimiere o desviare de su destino cuando no le estén dirigidos.
Se aplicará prisión de un (1) mes a un (1) año o de diez (10) a trescientos (300) días-multa, al que indebidamente
comunicare a otro o publicare el contenido de una carta, escrito, mensaje de correo electrónico o despacho” (cf.
publicación en “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal”, con presentación a cargo
de Luigi Ferrajoli, ed. Ediar/AAPDP, Bs.As., 2007, pág. 160).
31
Con la siguiente redacción: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que por su oficio o
profesión se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia o de un mensaje
de correo electrónico.
También si se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la
ocultare o cambiare su texto”.
5
En esta estructura, el tipo especial (empleado de correos o telégrafos que abusa de su
empleo), resultaría del inc. 2 del art. 120, que dice “El que incurriere en cualquiera de los delitos del
presente artículo o del anterior, abusando de su oficio o profesión, o de su condición de funcionario
público, será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años” 32. Por eso, en la “Exposición de
Motivos” se señala que “No tiene sentido mantener la vigencia del art. 154°, toda vez que la
conducta que tipifica es alguna de las comprendidas en este artículo o en el precedente. Por tal
razón, en el inciso 2° se prevé una pena agravada cuando sea cometido por quien abusa de una
función pública o de su oficio o profesión, como también inhabilitación por doble tiempo de
condena”33.
La conducta de apoderarse indebidamente, imponerse del contenido, desviar del destinatario
y suprimir, se tipifican en el art. 119 “Violación de comunicaciones”, con la siguiente redacción:
“Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años y multa de diez (10) a ciento
cincuenta (150) días, el que:
a) Abriere o accediere indebidamente una comunicación electrónica, telefónica, una carta,
un pliego cerrado, un papel privado, un despecho telegráfico o telefónico o de otra naturaleza, que
no le estuviere dirigido.
b) Se apoderare indebidamente de alguno de ellos, aunque no estuviere cerrado.
c) Lo suprimiere o desviare de su destino, cuando no le estuviere dirigido.
d) Interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de
cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido”34.
2. Tipo Objetivo
a) Bien jurídico
Sigue siendo el marco de reserva propia de la libertad, si bien se considera en general al tipo
también como una protección a la regularidad o normal cumplimiento de las funciones de lo que,
más allá del carácter de la empresa que lo brinde, es el servicio público de correos35. Creus y
Buompadre resaltan que la libertad personal se vulnera atentando contra la comunicación entre los
sujetos pasivos (remitente y destinatario) o con la indebida intromisión en la esfera de reserva de
ellos36. Nuñez, por su lado, enfatizaba que la correspondencia posibilita la vida de relación y, por
consiguiente, su afectación lesiona la libertad de los individuos37.
La CNCyCFed, por su Sala II, ha sostenido que el bien jurídico específicamente protegido
por el art. 154 es el correcto desempeño del servicio de correos y telégrafos (causa “Spitale” 38),
criterio criticado por Carla V. Amans y Horacio S. Nager resaltando la prevalencia de la libertad y la
32
Cf. versión impresa por “INFOJUS”, Bs.As., marzo de 2014, pág. 387.
33
Versión citada, pág. 193.
34
Versión citada, pág. 387.
35
Cctes.: Soler, ob.cit. pág. 105; Edgardo A. Donna, “Derecho Penal. Parte Especial”, Rubinzal-Culzoni editores,
Bs.As./Santa Fe, 2001, Tomo II-A, pág. 357; Gustavo E. Aboso, “Código Penal de la República Argentina. Comentado,
concordado con jurisprudencia”, Ed. BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2012, pág. 767; Omar Breglia Arias y Omar R.
Gauna, “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Astrea, Bs.As. 4° edición, 2001,
Tomo 2, pág. 37.
36
Ob.cit., pág. 390.
37
Ricardo C. Núñez, “Derecho Penal Argentino. Parte Especial”, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs.As., 1967, Tomo
V, pág. 97.
38
Fallo del 9/11/78, citado por Amans y Nager en su “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, bajo dirección de
Carlos A. Elbert, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2009, pág. 211.
6
intimidad a la vez que la protección sólo indirecta del funcionamiento correcto del servicio de
correos, enfatizando que si este último fuera el privilegiado, el legislador hubiera incurrido en un
yerro de ubicación sistemática al radicar el tipo en un título que resguarda garantías individuales 39.
Tal como se anticipó, algunas de las conductas descriptas en el tipo representan un
agravamiento en razón de la calidad de autor y del consiguiente abuso de esa condición. Otras, se
refieren a acciones que consisten en imponerse del contenido de la pieza de correspondencia,
entregarla a otro que no sea el destinatario, ocultarla o cambiar su texto, conductas que no están
previstas en el ya citado art. 153.
b) Verbo típico
Entre las acciones se encuentra la de apoderarse y suprimir, las cuales fueron contempladas
con el art. 153, a lo que remitimos. Los objetos de estas acciones de apoderamiento o supresión son
las cartas, los telegramas o cualquier otra pieza de correspondencia. Aboso destaca la exclusión de
las encomiendas postales, salvo que ellas incluyan en su interior alguna correspondencia, y los giros
postales40.
La de imponerse del contenido de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de
correspondencia, consiste en que el empleado de correos o telégrafos llegue a conocer el contenido
de la correspondencia por cualquier medio, es decir, no sólo abriéndola, sino leyéndola a trasluz sin
abrirla, o utilizando aparatos especiales que le permitan hacerlo. Naturalmente, queda fuera aquello
que constituye ejercicio regular de control por parte de la autoridad de correos. Así, bien resalta este
aspecto Aboso con cita a las previsiones de los art. 7, 23 y 24 de la Ley 20216 (de Correos), y 7 y 27
de la Ley 20429 (de Armas y Explosivos)41. Tampoco podrá ser la conducta típica cuando la carta o
pliego sea abierta en lugar de cerrada42.
Entregar a otro significa desviar la correspondencia hacia un destinatario distinto, no siendo
relevante la forma en que se realiza (entrega personal, por buzón, etc.).
Comunicar a otro el contenido de la correspondencia implica poner en conocimiento de ese
tercero que no es el destinatario el contenido de la comunicación, sin importar aquí la efectiva
recepción del objeto.
Ocultar es esconder la correspondencia, ponerla fuera de la vista de terceros. No es necesario
el apoderamiento y no alcanza la simple retención.
Cambiar su texto, implica modificarlo aunque sea en parte, mientras se refiera a su contenido,
dado que si lo que se modifica son los datos del sobre, estaríamos frente a una supresión o desvío.
Soler la calificaba como una típica forma de intrusión por parte del empleado, que altera el texto real
de la carta43. Navarro, Baez y Aguirre destacan la indiferencia de que el cambio sea total o parcial y
que puede comprender tanto el propio contenido (palabras, signos de puntuación), como la firma44.
c) Otros elementos
39
Obra citada, pág. 211. Mucho antes, Núñez afirmaba lo mismo negando que estemos frente a un delito contra la
administración pública (ob.cit., pág. 104).
40
Ob.cit., pág. 767.
41
Ob.cit., pág. 768.
42
Cctes.: Fontán Balestra, ob.cit., pág. 369; Donna, ya citado, pág. 359.
43
Ob.cit., pág. 105.
44
Guillermo R. Navarro, Julio C. Baez y Guido J. Aguirre, en su “Comentario al art. 154”, pub. en AAVV “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Ed. Hammurabi,
Bs.As., 2008, Tomo 5, pág. 753.
7
Se requiere que al momento del hecho el empleado abuse del cargo, es decir, que se haya
aprovechado de su empleo o de las facilidades que le brinda la función que desempeña para realizar
la acción típica45. Por eso, dice Donna, tanto puede cometer este delito el empleado que tiene las
cartas en su poder como el portero que se aprovecha del cargo para realizar las acciones típicas46.
Fontán Balestra decía que esta exigencia señala la “ilegitimidad” del hecho47.
d) Sujeto activo
Si bien es un delito propio o de autor especial48, el tipo sólo exige la calidad de empleado de
correos o telégrafos –incluso temporario49-, no es necesario que sea empleado o funcionario público
–no lo alude expresamente en el sentido del art. 77 del CP50-, pudiendo serlo también un particular
en relación de dependencia con empresa privada que brinda el servicio51. Parcialmente de otra
opinión se expide Jorge Buompadre, para quien la norma alcanza a los particulares que trabajan en el
servicio postal de una empresa privada que ha sido concesionada por el Estado, porque el servicio
prestado sigue siendo público, pero no sucedería igual si este servicio hubiera sido privatizado por el
Estado, lo que constituiría un servicio privado de correos “en beneficio del público”52.
Tampoco se exige alguna calidad específica o jerarquía53. El tipo, entonces, puede ser
realizado tanto por el empleado comúnmente denominado cartero que distribuye la correspondencia
o por cualquier empleado de la empresa de correros que se apodere de la correspondencia, en la
medida en que se “aproveche” de las facilidades de su empleo para apoderarse de la correspondencia
allí depositada para darle curso.
Destaca Aboso que el art. 6 de la Ley 20216 de Correos, dispone el “secreto postal”, esto es,
el deber de reserva que tiene todo agente postal o personal afectado al servicio de la inviolabilidad de
los envíos postales54.
e) Sujeto pasivo
El derecho a la expectativa de privacidad y a la inviolabilidad del contenido de la
correspondencia pertenece tanto a quien la escribe, es decir, al remitente, como al destinatario, de
manera que ambos son los sujetos pasivos, titulares y damnificados del derecho vulnerado.
3. Tipo Subjetivo
45
Cctes.: Núñez, ya citado, pág. 104; Buompadre, “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Mave, Corrientes, 2° edición,
2003, Tomo 1, pág. 621, y “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Bs.As., 2013, pág. 373; Oscar A.
Estrella y Roberto Godoy Lemos, “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”, Ed. Hammurabi, Bs.As.,
2° edición, 2007, Tomo 2, pág. 264.
46
Ob.cit., pág. 358.
47
Ob.cit., pág. 368.
48
Ccte.: Buompadre, ob.cit., pág. 621.
49
Cf. Cámara Federal de Bahía Blanca, fallo del 27/6/51, citado por Manuel Ossorio y Florit, “Código Penal de la
República Argentina. Comentarios. Jurisprudencia. Doctrina”, Ed. Universidad, Bs.As., 7° edición, 1994, pág. 255.
Núñez hablaba de la indiferencia de la duración de la posición de empleado citando el mismo fallo, que identificaba
publicado en LL, tomo 1963, pág. 494 (ob.cit., pág. 104).
50
Terragni, ob.cit., pág. 543.
51
Cf. Soler, ob.cit., pág. 104. Cctes.: Navarro, Baez y Aguirre, ya citados, pág. 754.
52
En “Derecho…”, pág. 621, y en “Manual…”, págs. 372/373. Ccte.: Donna, ob.cit., pág. 358.
53
Cctes: Soler, ob.cit., pág. 103; Buompadre, ob.cit., pág. 621; Justo Laje Anaya, “Comentarios al Código Penal. Parte
Especial”, Depalma, Bs.As., 1978, Vol. 1, pág. 190.
54
Gustavo L. Aboso, ob.cit., pág. 767.
8
Es unánime la doctrina en exigir dolo directo55, lo que se explica debido a la sobredimensión
del aspecto subjetivo que, conforme ya se ha resaltado, requiere el carácter abusivo de la conducta56.
4. Iter críminis
Los verbos típicos ya explicados (apoderarse, imponerse del contenido, entregar o comunicar
a otro, suprimir, ocultar y cambiar), llevan a considerar que es factible la tentativa. También que son
imaginables supuestos de desistimiento voluntario.
5. Concurrencias
Naturalmente que, por razón de especialidad (encerramiento conceptual) la figura desplaza al
Hurto (CP; 162), dado que el precepto contiene otras específicas que determinan su aplicación con
preferencia. Al afirmar esta relación de concurrencia aparente de tipos, descartamos la concurrencia
ideal con la figura genérica reproducida57.
De opinión contraria, Soler, quien sostenía que las irregularidades de los empleados de correo
no suelen estar inspiradas por mera curiosidad sino por el propósito de apoderarse de valores y, a
partir de esta perspectiva subjetiva, postulaba la existencia de un concurso real 58. Soslayaba que,
objetivamente, el apoderamiento es un verbo típico del art. 154 (al igual que en el art. 162), punible
con escala penal superior. Concuerda Aboso en que el apoderamiento de esta figura desplaza al del
hurto, criterio que fuera fijado por la Sala I de la CNCyCFed. en causa “Tissera, J.”59.
En el caso del cartero que deja la pieza en otro domicilio falsificando la firma, se ha
entendido que tanto que media concurso ideal60 como real61; mientras que si la pieza contiene otro
documento y se lo falsifica o adultera, la concurrencia con el delito contra la fe pública será
material62.
6. Pena
El incremento de pena con relación a la figura que básicamente califica es significativo.
Mientras el art. 153 prevé penas de 15 días a seis meses para sus primeros dos párrafos, de un mes a
un año para el tercero y la posibilidad de inhabilitación especial por doble del tiempo de condena
para el funcionario público; el art. 154 establece una escala de uno a cuatro años de prisión. Vale
recordar que este mismo rigor es reproducido en el “Anteproyecto” de 2014.
7. Acción penal
55
Cctes.: Fontán Balestra, ob.cit., pág. 370; Buompadre, “Derecho…”, pág. 622, y “Manual…”, pág. 373; Estrella-
Godoy Lemos, ya citados, pág. 265; AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, dirigido por Andrés J.
D’Alessio, coordinado por Mauro A. Divito, Ed. La Ley, Bs.As., 2° edición actualizada y ampliada, 2011, pág. 535.
También lo afirman Creus-Buompadre, aunque ubican al dolo como elemento de la culpabilidad y no del tipo subjetivo
(ob.cit, pág. 392).
56
Cctes.: Navarro, Baez y Aguirre, ob.cit., pág. 754.
57
Concordante con este criterio se expidió la Sala II de la CNCyCFed, in re “Manzella”, fallo del 5/3/81, pub. en JA,
1982-II-463, conforme individualizan Navarro, Baez y Aguirre, ob.cit., pág. 756, parág. 14. Con igual precisión, AAVV
“Código…”, dirigido por D’Alessio, ya citado, págs. 535/536.
58
Ob.cit., pág. 106. Ccte.: Núñez, quien argumenta que el autor se apodera de dos cosas distintas y por lo tanto produce
efectos jurídicos distintos (ob.cit., pág. 101).
59
Ob.cit., pág. 768. El fallo, del 12/2/80, está publicado en J.A., 1991-II-1009. También en LL, 1980-B-441.
60
Cf. Fontán Balestra, ob.cit., pág. 370. Allí individualiza fallos de la Cámara Federal capitalina publicados en LL,
diarios de los días 23/11/1966 y 26/4/1967, y en ED, diario del 27/2/1967.
61
Cf. Laje Anaya, ya citado, pág. 192 (con cita a fallo de la Cám. Fed. capitalina, pub. en LL, 134-91).
62
Así, Breglia Arias y Gauna, ob.cit., pág. 38.
9
Es delito es de acción pública, ya que el art. 73 del CP lo excluye expresamente, junto con el
art. 157 del resto de las violaciones de secretos, resultando de competencia federal de conformidad
con el art. 3° inc.3° de la ley 48 y art.33 inc.1°, apart.”c” del CPPN, aún cuando la prestataria del
servicio de correos sea un empresa privada o privatizada.
Soler justificó esta opción por la acción pública en la inteligencia de que la conducta prevista
en esta figura “vulnera intereses generales muy superiores a los de un simple particular”63.
8. Competencia
La jurisprudencia consolidada con amplio consenso atribuye el conocimiento a la justicia
federal, prescindiendo de otorgar relevancia a que la prestación del servicio postal esté en cabeza de
una empresa pública o privada64.
63
Ob.cit., pág. 106.
64
Cf. AAVV “Código…”, dirigido por D’Alessio, ya citado, pág. 536.
10
“Publicación ilegal de comunicaciones con otro destino”
Por Marcelo A. Riquert*
Art. 155: “Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil
($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación
electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no
destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere
causar perjuicios a terceros”.
1. La norma bajo análisis: art. 155 del Código Penal.-

Inserta dentro del Título V “Delitos contra la libertad” del Libro Segundo del C.P., en su
capítulo III “Violación de secretos y de la privacidad”, es otra de las normas modificadas por la Ley
263881 que, además de cerrar la discusión concerniente a la protección o desprotección penal del
correo electrónico, sustituyendo al 153 (entre otras reformas), incluyó una “actualización” del tipo de
publicación abusiva de correspondencia previsto en el art. 155 para que alcance a la “comunicación
electrónica”. Su redacción vigente es la siguiente:
Artículo 155: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1500) a pesos cien
mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una
comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de
otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el
hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco
de proteger un interés público.
Recordado el texto, paso entonces al análisis dogmático de la figura.
*
Abogado y Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata. Master en Derecho Penal, Universidad de
Salamanca, España. Profesor Titular Regular de Derecho Penal, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de
Profesores de Derecho Penal. Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata.
1
Pub. en el BO del 25/6/08. El texto original del Código decía: “El que, hallándose en posesión de una correspondencia
no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será reprimido con
multa de mil quinientos a noventa mil pesos, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros”.
1
Art. 155 – M. A. Riquert
En lo relativo a precedentes de la figura en comentario, tanto Sebastián Soler como, después,
Edgardo A. Donna sitúan como el primero al Proyecto de 1891 (Piñero-Rivarola-Matienzo), en su
art. 185 y siguiendo al art. 161 del Código italiano, señalándose en la Exposición de Motivos que la
publicación de correspondencia no destinada a publicidad constituye una verdadera revelación de
secretos ajenos2. Luego se reprodujo en el Proyecto de 1906 y, finalmente, en el Código vigente
donde, conforme ya se señaló, fue objeto de modificación.
Para cerrar, dejando de lado los antecedentes, puede mencionarse la última propuesta
modificatoria “de lege ferenda”, como ha sido la efectuada en el marco del “Anteproyecto de
Reforma del Código Penal Argentino”, elaborado por la Comisión nombrada mediante Decreto del
PEN N° 678/12 (presidida por el Dr. E. Raúl Zaffaroni), presentado a la discusión pública en marzo
de 2014, que aún no logró tomar estado parlamentario. En este, el actual art. 155 se corresponde con
el previsto como art. 121 (comunicación o publicación indebida), con el siguiente texto: “1. Será
reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años, multa de DIEZ (10) a CIENTO
CINCUENTA (150) días e inhabilitación de UNO (1) a CUATRO (4) años el que, hallándose en
posesión de un instrumento, registro o contenidos a que se refieren los artículos precedentes, lo
comunicare, publicare o lo hiciere publicar, indebidamente. 2. La misma pena se impondrá a quien
los hiciere publicar, cuando le hubieren sido dirigidos, siempre que no estuvieren destinados a la
publicidad, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios. 3. Estará exento de responsabilidad
penal quien hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público actual”.
Como se advierte del cotejo, se trata de uno de los tipos en que se endurecería la sanción
prevista, que deja de ser multa para ser privativa de libertad e inhabilitación. En la Exposición de
Motivos, más allá de referir la correspondencia con el actual art. 155 y marcar su correlación con el
art. 143 del “Anteproyecto de Reforma Integral y Actualización del Código Penal” del año 2006, no
se brinda ninguna precisión adicional3.
2
Cf. Soler, quien resaltó que curiosamente esta tipicidad resultaba una novedad tanto aquí como en Italia, aún cuando era
un hecho repudiable desde antiguo, citando para fundarlo la 2° Filípica de Cicerón contra Marco Antonio (en “Derecho
Penal Argentino”, Tomo IV, ed. TEA, Bs.As., 2° edición, 1963, pág. 107 y nota al pié 54); Donna, “Derecho Penal.
Parte Especial. Tomo II.-A”, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Santa Fe, 2001, pág. 360.
3
Cf. AAVV “Anteproyecto de reforma del Código Penal Argentino”, INFOJUS, Bs.As., 2014, pág. 193.
2
3. Tipo Objetivo:
Se sistematizan las cuestiones vinculadas al tipo objetivo del siguiente modo:
a) Bien jurídico
Al decir de Marco A. Terragni, con esta figura el legislador ha pretendido tutelar la libertad
de las personas en la inteligencia de que toda comunicación por correspondencia, sea expresa o
tácitamente, pertenece a la esfera de reserva del comunicador y sólo debe ser conocida por el sujeto a
quien va dirigida4. Navarro-Báez-Aguirre sintetizan diciendo que es una violación de la reserva que,
expresa o tácitamente, se ha pactado que debe tener esa correspondencia u otra comunicación5.
Aboso, siguiendo a Núñez, enfatiza es un delito de violación a la intimidad6. Esto,
claramente, se enfatiza en el tipo en cuanto refiere en forma expresa que la correspondencia o
comunicación electrónica o pliego cerrado o despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no
deben estar destinados a la publicidad.
Breglia Arias y Gauna, resaltan que no se trata de una figura similar a las que le preceden en
el capítulo, es decir, no significan “intrusión en el secreto, son su propalación indebida”7.
b) Verbo típico
La conducta típica es publicar por sí o hacer publicar por tercero, total o parcialmente (la
redacción no distingue), por cualquier medio en forma indebida alguna de las comunicaciones ya
mencionadas. Es decir, que se trata de darla a conocer a un grupo indeterminado de personas
debiendo ser posible vincularla en modo directo o indirecto con su fuente, el remitente8.
4
En su obra “Tratado de Derecho Penal”, ed. La Ley, Bs.As., 2012, pág. 544. Con similar alcance, Creus-Buompadre
resaltan que el envío de correspondencia sólo elimina la reserva del remitente en relación al destinatario y cuando esta se
excede viola su libertad aunque no contenga secretos, incluso cuando el ataque provenga del propio destinatario (en su
obra “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, ed. Astrea, Bs.As., 7° edición, 2007, pág. 392).
5
En su comentario “Artículo 155”, pub. en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., Tomo 5, 2008, pág. 759.
6
En su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed. BdeF,
Montevideo/Bs.As., 2012, pág. 769.
7
En su “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Bs.As., 4° edición,
Tomo 2, 2001, pág. 39. En contra: Soler, que entendía que la infracción violentaba el secreto y no el derecho de autor del
remitente (ob.cit., pág. 107).
8
Cctes.: Aboso, ya citado, pág. 770; Terragni, ya citado, pág. 544.
3
Creus-Buompadre enfatizan que no hay posibilidad de identificación no habrá delito9. La
referencia a cualquier medio, como recuerdan Estrella y Godoy Lemos, ha llevado a que se
mencionen el escrito, el oral, la exhibición pública o la presentación de la correspondencia en un
juicio10.
Vinculado con la reforma del tipo, no puede soslayarse que el medio informático facilita
enormemente que cualquiera pueda publicar reproduciendo alguna de las comunicaciones descriptas,
poniéndolas a disposición de todos aquellos conectados y siendo factible en términos técnicos
verificar el impacto determinando cuántos realmente accedieron al archivo, lo bajaron o, a su vez,
compartieron. Desde esta última perspectiva, entiendo no habría un encadenamiento típico porque la
conducta se consumó con la publicación inicial y esta modalidad de reiteración no sería un nuevo
delito11.
La ilegitimidad de la publicación se enfatiza en cuanto se demanda que sea indebida, por lo
que el agente no debe tener derecho para hacerlo o no contar con autorización de quien sí lo tiene.
Tampoco, lógicamente, concurrir una causa de justificación. Como dice Donna, la ilegitimidad es un
elemento normativo del tipo y, por lo tanto, cualquier causa que legitime el accionar de la persona
directamente elimina el tipo penal12. Se entiende que si la publicación se produce a raíz de una
amenaza o median coacciones, el accionar no se legitima sino que se elimina la responsabilidad
penal por el suceso13.
Se ha señalado que la comunicación no necesariamente debe contener un secreto o
confidencia, sino que basta con que no estuviera destinada a publicidad 14. Navarro-Baéz-Aguirre
resaltan que el precepto abarca toda clase de piezas particulares cuya publicidad se lleva a cabo en
forma indebida15.
9
Ob.cit., pág. 393.
10
En su “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”, Hammurabi, Bs.As., 2° edición, Tomo 2, 2007,
pág. 268.
11
Sin mencionar expresamente el mismo supuesto, se infiere la concordancia con el criterio de Aboso, ob.cit., pág. 770.
12
Ya citado, pág. 363.
13
Cf. Navarro-Báez-Aguirre, ya citados, pág. 760.
14
Así, Terragni, ya citado, pág. 544. Cctes.: Breglia Arias y Gauna, ob.cit., pág. 39; Buompadre, en su obra “Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, Ed. Astrea, Bs.As., 3° edición, 2009, pág. 717; Fontán Balestra, en “Derecho Penal.
Parte Especial”, 17° edición actualizada por Guillermo A.C. Ledesma, LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2008, pág.
404. Entre los autores que, a contrario, sostienen la necesidad del carácter confidencial, el último citado recuerda la
opinión de Malagarriga y de Díaz.
15
Ob.cit., pág. 759.
4
El objeto poseído e indebidamente publicado puede ser:
c.1. Una correspondencia, entendiéndose por tal la comunicación escrita entre dos personas,
cualquiera fuere el procedimiento de escritura utilizado (palabras, símbolos, caracteres ideográficos),
que una de ellas envía, hace enviar, deja o hace dejar en poder de la otra, y que contiene la expresión
de su pensamiento16.
Resaltan Breglia Arias y Gauna la necesidad de que medie la relación de diálogo: el
destinatario es un interlocutor del remitente. Por eso, quedan fuera del tipo los textos dirigidos a un
número indeterminado de personas con un contenido de difusión, como por ejemplo las circulares y
los folletos de propaganda17.
c.2. Una comunicación electrónica, voz con la que se ha incorporado el correo electrónico (e-
mail) o cualquier otra forma de mensajería informatizada (sms, chats privados, whatsapp, etc.).
c.3. Un pliego cerrado, que comprende cualquier tipo de despacho (desde una carta a un
paquete) no abierto.
c.4. Un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, pudiendo consistir en versiones
escritas o cintas grabadas pero que deben encontrarse contenidas en un despacho cerrado 18.
Conforme cierra la fórmula del primer párrafo, se reclama para la concreción de la tipicidad
que la publicación cause o pudiera causar perjuicio a terceros19. Este perjuicio que, entonces, se
admite aun en forma potencial20 puede ser de cualquier naturaleza: moral, patrimonial, material. Por
tercero ha de entenderse tanto al remitente, el destinatario o cualquier otro, sin que importe se trate
de una persona pública o estrictamente privada. Resalta Fontán Balestra que el perjuicio ha de
16
Cf. AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2°
edición, Tomo II, 2011, pág. 523.
17
Ob.cit., pág. 40.
18
Cf. AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2°
edición, Tomo II, 2011, pág. 523.
19
El perjuicio potencial, para Creus-Buompadre no forma parte del injusto, sino que se trata de una condición objetiva de
punibilidad, por lo que no sería necesario estuviera abarcada por el dolo, ya sea como certeza o como duda (ob.cit., págs.
393/394). En igual sentido se pronunciaba Soler hablando de “condición de punibilidad” (ob.cit., pág. 109). En contra,
Donna, ob.cit., pág. 363.
20
Ccte.: Donna, ob.cit., pág. 363. Por su lado, en igual línea, Estrella y Godoy Lemos hablan de la presencia de la
causación de perjuicio (ob.cit., pág. 267).
5
resultar del texto dado a publicidad y no de especiales situaciones de determinada persona, no
pudiéndose exigir que estás últimas sean abarcadas por el dolo del autor21.
Recuerda Donna, sin tomar partido, que la doctrina está dividida entre quienes entienden que
para ser típica la conducta la comunicación debe haber sido efectivamente conocida por terceros y
quienes sostienen que basta la sola posibilidad de tal conocimiento22. Entiendo, en coincidencia con
Fontán Balestra23, Buompadre24 y Estrella-Godoy Lemos25, que esta última postura es la correcta,
siendo coherente con un reclamo de perjuicio que se admite sea meramente potencial.
d) Sujeto activo
Puede ser cualquiera, tanto el destinatario de la comunicación como un tercero que entró en
contacto con ella en forma legítima26. Se ha enfatizado que la exclusión de la frase “aunque haya
sido dirigida a él” en el texto reformado27, no puede llevar a pensar que esta circunstancia
(destinatario) hubiera variado, mientras que no podrá ser autor el remitente 28 ya que, en caso de
publicar su propia misiva con perjuicio a terceros, daría lugar a otra tipicidad (contra el honor, por
ejemplo), pero no esta29.
e) Sujeto pasivo
El autor de la comunicación publicada en forma indebida debe ser determinado o, al menos,
determinable30. Es justamente aquel cuyo ámbito de intimidad resulta afectado por conducta típica.
4. Tipo Subjetivo
Es un delito doloso, lo que se enfatiza a partir del reclamo de que la publicación debe ser
indebida. El autor debe conocer que está frente a una comunicación de las previstas, que no puede
21
Ya citado, pág. 405. Ccte.: Marín, Jorge L., en su obra “Derecho Penal. Parte Especial”, Hammurabi, 2° edición, Bs.As.,
2008, pág. 345.
22
23
Carlos Fontán Balestra, ob.cit., pág. 404.
24
Jorge E. Buompadre, ob.cit., pág. 717.
25
Ob.cit., pág. 267.
26
Cctes.: Aboso, ya citado, págs. 769 y 771; Estrella-Godoy Lemos, ob.cit., pág. 269; Creus-Buompadre, ob.cit., pág.
395.
27
Frase que se mantenía con la modificación por Ley 24286 (BO del 29/12/93).
28
Cf. Breglia Arias y Gauna, ob.cit., pág. 40.
29
Así, en AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As.,
2° edición, Tomo II, 2011, pág. 536. Cctes.: Navarro-Báez-Aguirre, ob.cit., pág. 760.
30
En igual sentido: Donna, ob.cit., pág. 362; Aboso, ob.cit., pág. 770.
6
ser dada a publicidad y que media posibilidad de provocar un perjuicio. Atendiendo a ello, Donna
sostiene que sólo es compatible con el dolo directo31.
Luce admisible la posible concurrencia no sólo de dolo directo sino también eventual. Creus-
Buompadre brindan como ejemplo el caso de quien pone en manos de un comentarista radial la
correspondencia, aceptando que pueda utilizarla en sus emisiones32.
5. Iter críminis
Se consuma cuando la indebida publicación de la comunicación se efectiviza o concreta. Ya
se vio que se discute si es necesario que llegue a conocimiento de interpósita persona y que la
causación de perjuicio es potencial.
La tentativa es admisible33. Creus-Buompadre dan el ejemplo de la ruptura de la máquina
impresora del periódico donde los ejemplares estaban siendo preparados para su publicación34.
6. Concursalidad
En caso de que quien publica indebidamente el contenido de la comunicación potencial o
efectivamente perjudicial antes la hubiera sustraído o retenido (por ejemplo, conforme Soler, por
encontrarla), mediará desplazamiento hacia la figura del art. 153 dentro de este mismo capítulo35.
Otro ejemplo de concursalidad de Soler: el que publica una carta no destinada a publicidad en
la que existían imputaciones calumniosas contra un tercero, comete revelación de secretos contra el
remitente y calumnia contra el tercero (art. 113, CP)36.
31
Ob.cit., pág. 364. Se concuerda en: AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio
director, ed. La Ley, Bs.As., 2° edición, Tomo II, 2011, pág. 537; Navarro-Báez-Aguirre, ob.cit., pág. 761.
32
Admiten el dolo eventual: Creus-Buompadre, ob.cit., pág. 395; Estrella-Godoy Lemos, ob.cit., pág. 269; Breglia Arias-
Gauna, ya citados, pág. 41; Navarro-Báez-Aguirre, ob.cit., pág. 761.
33
Cctes.: Donna, ob.cit., pág. 364; Breglia Arias y Gauna, ob.cit., pág. 41; Marín, ob.cit., pág. 345. También se
concuerda en AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley,
Bs.As., 2° edición, Tomo II, 2011, pág. 538.
34
Ob.cit., pág. 393.
35
Cctes.: Soler, ob.cit., pág. 108; Aboso, ya citado, pág. 770; Estrella-Godoy Lemos, ob.cit., pág. 269; Fontán Balestra,
ob.cit., pág. 404..
36
Ob.cit., pág. 109.
7
7. Pena
La pena prevista es de multa, cuyo monto vigente corresponde a la reforma del año 2008, lo
que hace que, sobre todo, su mínimo luzca particularmente desactualizado y por debajo de los
montos que al presente se prevén para muchísimas contravenciones o faltas municipales. Sería
conveniente que en algún momento prospere la vieja propuesta de adoptar el sistema de días-multa,
que no sólo evita este problema sino que permite su individualización más ajustada a la real situación
del condenado.
Se prevé una cláusula exención de responsabilidad por la conducta en el segundo párrafo37.
Como resalta Buompadre, esta excusa absolutoria es una de las novedades de la reforma por Ley
2638838. No se aplicará pena cuando el agente hubiere obrado en modo inequívoco con el propósito
de proteger un interés público. Se ha apuntado que guarda similitud con la cláusula del inc. 1° del art.
111 del CP y que por tal interés ha de entenderse el que lo es para el gobierno, el orden, la seguridad,
la prosperidad, la subsistencia, etc., de un número indeterminado de personas, es decir, lo que es de
utilidad para el pueblo, lo vinculado con la conducta de funcionarios públicos, etc.39
8. Acción penal
La reciente reforma del art. 73 del CP por la Ley 27147 40, no ha tocado el inciso 2°, por lo
que al igual de los demás delitos del capítulo con excepción de los arts. 154 y 157, se trata de uno de
acción privada.
9. Bibliografía y material consultado

AAVV “Anteproyecto de Reforma del Código Penal de la Nación”, ed. INFOJUS, Bs.As.,
2014.
AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director,
ed. La Ley, Bs.As., 2° edición, Tomo II, 2011.
37
En contra: Navarro-Báez-Aguirre, quienes entienden se trata de una causa de justificación (ob.cit., pág. 761).
38
Ob.cit., pág. 716.
39
Así, en AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As.,
2° edición, Tomo II, 2011, pág. 538.
40
Pub. en el BO del 18/6/2015.
8
Aboso, Gustavo Eduardo: “Código Penal de la República Argentina. Comentado,
concordado con jurisprudencia”, ed. BdeF, Montevideo/Bs.As., 2012.
Breglia Arias, Omar-Gauna, Omar R.: “Código Penal y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado”, Ed. Astrea, Bs.As., 4° edición, Tomo 2, 2001.
Buompadre, Jorge E.: “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, Ed. Astrea,
Bs.As., 3° edición, 2009.
Creus, Carlos-Buompadre, Jorge E.: “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, ed. Astrea,
Bs.As., 7° edición, 2007.
Donna, Edgardo Alberto: “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II.-A”, Rubinzal-Culzoni
editores, Bs.As./Santa Fe, 2001.
Estrella, Oscar Alberto-Godoy Lemos, Roberto: “Código Penal. Parte Especial. De los
delitos en particular”, Hammurabi, Bs.As., 2° edición, Tomo 2, 2007.
Fontán Balestra, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial”, 17° edición actualizada por
Guillermo A.C. Ledesma, LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2008.
Marín, Jorge L.: “Derecho Penal. Parte Especial”, Hammurabi, 2° edición, Bs.As., 2008.
Navarro, Guillermo R.-Báez, Julio C.-Aguirre, Guido J.: “Artículo 155”, pub. en AAVV
“Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni
directores, Hammurabi, Bs.As., Tomo 5, 2008.
Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, ed. TEA, Bs.As., 2° edición, 1963.
Terragni, Marco Antonio: “Tratado de Derecho Penal”, ed. La Ley, Bs.As., 2012.
9
Violación de Secreto Profesional
Por Carlos Parma
Art. 156: “Será reprimido con multa de mil quinientos pesos a noventa mil pesos e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su
estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa.”
Antecedentes Legislativos.
A.- Código Penal de la Provincia de Buenos Aires. Código de Tejedor.
Encontrándose Bartolomé Mitre el día 12 de Abril de 1862 a cargo del Poder Ejecutivo Nacional
inaugura el día 25 de Mayo de ese mismo año el Congreso Nacional. De esta manera se consolida el día
12 de Octubre como Presidente Constitucional de la Nación Argentina. La violencia política era una
constante en esos tiempos. Las distintas batallas que libra el Gobierno central contra el caudillo riojano
Ángel Vicente Peñaloza tienen su punto final con la muerte de éste sucedida el día 12 de Noviembre de
1863.
Esta notoria crisis política producto de una situación beligerante fue fuente material de tres leyes
que se sancionan el día 14 de Setiembre de 1863 a saber: ley nro. 48, 49 y 50.
La ley 48 establecía la competencia de los Tribunales Federales. La ley nro. 49 tipificaba los
delitos federales. En tanto la ley nro. 50 consagraba el procedimiento federal.
Es oportuno indicar que el 6 de junio de 1863 se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a designar
redactores de los distintos códigos nacionales.
El plexo normativo señalado –en especial la ley 49- no tenía el correspondiente respaldo de la
parte general.
Dada esta situación por decreto del día 5 de diciembre de 1864 se nombra a Carlos Tejedor para la
confección del proyecto de Código Penal1 .
Cuando le es confiada la redacción del proyecto de código penal, trabaja aceleradamente, elevando
al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, el 30 de diciembre de 1865, la primera parte del
proyecto de código penal, destinada a contener las disposiciones generales que se aplican a todos los
actos culpables. En su nota de elevación, Tejedor expresa claramente haberse inspirado en el Código de
Baviera de 1813 y destaca que aún nos era menester estudiar la institución penitenciaria y crear los
establecimientos, razón por la que no suprimió en su texto la pena de muerte.
1
Carlos Tejedor había nacido en Buenos Aires el 4 de noviembre de 1817, graduándose en esta misma ciudad en 1837. En su
obra jurídica, Tejedor escribió “Curso de Derecho Mercantil”, y manuales para jueces de paz. Sin embargo, su obra más
importante fue “Curso de Derecho Criminal” de 1860, reeditado en 1871, que abarca dos tomos: “Leyes de Fondo” y “Leyes
de Forma”. En 1857 ocupó la titularidad de la cátedra de derecho penal en la Universidad de Buenos Aires.
1
Art. 156 – Carlos Parma
El proyecto Tejedor fue presentado en dos partes, en el año 1865 y en el año 1867. Una importante
serie de nombres rodearon el camino a la normativización plena. “El 7 de Noviembre de 1868 se designó
en comisión “para examinar prolijamente el proyecto”, a los doctores José Roque Pérez, Marcelino
Ugarte y Manuel quintana. Esta comisión sufrió las siguientes modificaciones: el 18 de Julio de 1871
fue nombrado el doctor Vicente Fidel López en reemplazo de Pérez; el 27 de Setiembre de 1872, en
sustitución del doctor Ugarte, se nombró al doctor Antonio Malaver; el 9 de Febrero de 1873 fue
incorporado a ella el doctor Sixto Villegas, el 15 de Noviembre de 1874, el doctor López fue sustituido
por el doctor Andrés Ugarriza y por último el 11 de Noviembre de 1877, fue nombrado el doctor Juan
Agustín García en reemplazo del doctor Quintana”2
Se fue convirtiendo en código penal de casi todo el país por vía de sucesivas sanciones provinciales.
La primera provincia que lo sancionó fue La Rioja en 1876, siguiendo Buenos Aires en 1877, Mendoza
en 1879, etc.
Zaffaroni y Arnedo3 dicen que es incorrecto referirse al “Proyecto Tejedor”, cuando en realidad,
fue “Código Tejedor”, pese a no haber obtenido sanción por parte del Congreso Nacional como código
penal de la Nación.
El artículo contenido en el proyecto es el siguiente:
Artículo 411 - “Los abogados, médicos, cirujanos y todos los que revelen los secretos que se les
confíe por razón de la profesión que ejerzan, salvo los casos en que la ley les obligue a hacer tales
revelaciones sufrirán una multa de veinte y cinco a quinientos pesos fuertes.”
En la nota al mismo se hace referencia al código español que impone al abogado o procurador que
con abuso malicioso de su oficio perjudicase a su cliente o descubriese sus secretos, según la gravedad
del perjuicio que causase, la pena de suspensión a la de inhabilitación perpetua especial, y multa de
cincuenta a quinientos duros.
Según dice Chauveau Adolphe, los escribanos no están comprendidos por la disposición, puesto
que su profesión no los llama a ejercer como los abogados el sagrado derecho de defensa, y no tienen
que recibir para dirigirla revelaciones de ninguna especie. No son siquiera depositarios de los secretos de
las partes, porque su misión se limita a recibir las convenciones, y reproducirlas fielmente por escrito.
Observa el mismo autor, que sin la calidad del agente que hace la revelación, no habrá este delito.
Respecto de las personas que por su estado o profesión no tienen el mismo deber, la violación de los
secretos que se les confía, culpable a los ojos de la moral, escapa del todo a la acriminación de la ley.
Consistiendo además el delito en la violación voluntaria del secreto, si la divulgación es el resultado de
una casualidad, de una circunstancia fortuita, la reparación del perjuicio no podría ser perseguida por la
vía criminal, porque la negligencia y aun a imprudencia, no pueden remplazar la voluntad, elemento
esencial de todo delito.
2
Gómez, Eusebio; “Tratado de derecho penal”, tomo I, Compañía Argentina de Escritores SRL, Buenos aires, 1939, ps.
9.Aires
3
Zaffaroni, Raúl y Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, Tomo I, Ed. A-Z, Buenos Aires, 1996, ps. 16-17.
2
Respecto de “todos los que...”, la máxima se fundaba en el secreto de la confesión. No es como
hombre que el sacerdote la recibe, sino como ministro de Dios. Así, no debe cuenta de ella a los
hombres. Tal regla no puede variar, porque no deriva de la ley, sino de la religión. La inviolabilidad de
la confesión es uno de los dogmas de la fe católica, que está colocada bajo la protección del Estado.
Salvo los casos...antiguamente los abogados y aun confesores estaban obligados a revelar los
delitos de lesa majestad que llegaban a su conocimiento. Los médicos se hallaban también obligados por
otras disposiciones a dar parte de los heridos que curaban, etc. Hoy solo tendrán esta obligación los
funcionarios que adquieren el conocimiento de un delito en el ejercicio de sus funciones, y los
particulares que son testigos de un crimen. La regla no cambia aun cuando las revelaciones sean
provocadas por la justicia o medie el consentimiento de la parte, si bien en estos casos quedaría
justificada la violación del secreto, a menos de probarse la malicia del revelador.
B.- Proyecto Villegas, Ugarriza y García (1881)

Presentado el Proyecto Tejedor al Congreso, éste sancionó la Ley 250 del 16 de octubre de 1868,
por la que se autorizó al Poder Ejecutivo a nombrar una comisión integrada por tres abogados que debía
examinar el proyecto e informar al Congreso antes de las primeras sesiones de 1869. Después de
sucesivos reemplazos, la comisión quedó integrada por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan Agustín
García. Casi con doce años de atraso, la comisión elevó el proyecto el 3 de enero de 1881. La comisión
se apartó notoriamente de su mandato, puesto que más que una revisión del Proyecto Tejedor, fue un
nuevo proyecto –como lo hace notar Rivarola-. Este proyecto se apartó del modelo bávaro y se
aproximó al texto español de 1870, que a su vez, tenía como antecedente el código de Brasil de 1830.
El Proyecto de 1881 fue sancionado por la Provincia de Córdoba, que fue la única que no adoptó el
código Tejedor. Rigió en esa provincia hasta el 1° de marzo de 1887, en que entró en vigencia el código
de 1886 para todo el país.
En la carta de elevación del Proyecto, sus autores expresan que “respecto a los capítulos que tratan
de la infidelidad en la custodia de los presos y de documentos, revelación de secretos, malversación de
caudales públicos y fraudes y exacciones, se ha seguido en su mayor parte el proyecto Tejedor sin
alteraciones sustanciales, aunque modificando la redacción para darle mayor claridad en ciertos casos, y
la penalidad para armonizarla con el nuevo sistema proyectado.”
El artículo está ubicado en el capítulo séptimo “Revelación de Secretos”, dentro del Título
Segundo, que trata de los “Delitos peculiares a los empleados públicos” y expresa:
Artículo 158- “Los abogados, médicos, cirujanos y todos los que revelen los secretos que se les
confíe por razón de la profesión que ejerzan, salvo los casos en que la ley los obligue a hacer tales
revelaciones, sufrirán multa media.”
C.- Código Penal de 1886.

En sesión de la Cámara de Diputados de la Nación del 23 de octubre de 1885, la Comisión de
Códigos dio lectura a un despacho donde presentaba una serie de reformas al Proyecto Tejedor que lo
mejoran considerablemente. Seguidamente manifiestan que, por falta de tiempo, las reformas no se
3
habían redactado por escrito, por lo cual un miembro informante las expondría verbalmente en el
recinto. Finalizada la exposición, se discutió y aprobó en general el despacho de la comisión, y se aplazó
su consideración en particular hasta el año siguiente. Después de una postergación, se trató el proyecto
el 15 de noviembre de 1886, con la presencia del Ministro de Justicia Dr. Filemón Posse. En dicha
fecha, se obtuvo la media sanción de la Cámara de Diputados.
El Senado aprobó el proyecto a libro cerrado sobre tablas el 25 de noviembre de 1886. De este
modo, quedó sancionado por ley 1920 el primer Código Penal argentino con vigencia en todo el
territorio nacional. El artículo 1° de la mencionada ley disponía: “Desde el 1° de marzo de 1887, se
observará como ley de la República el proyecto de código penal redactado por el Dr. Carlos tejedor, con
las modificaciones aconsejadas por la Comisión de Códigos de la Honorable Cámara de Diputados.” La
edición oficial estuvo a cargo de los Doctores Ernesto Colombres y Juan B. Salanne, designados por
decreto del 11 de diciembre de 1886.
Resaltan Zaffaroni y Arnedo, la urgencia en la sanción del código después de veinte años de
trámite legislativo, sin embargo, explican que existía una razón: la Argentina era el único país del
continente sin código penal sancionado en la forma constitucionalmente prevista, por lo que, la imagen
de orden del país, no resistía esta circunstancia.4
La norma fue ubicada dentro del capítulo séptimo “Revelación de secretos”, dentro del Título
Segundo “De los delitos peculiares a los empleados públicos”
Artículo 265- “Los que ejerciendo profesión que requiera título, revelasen secretos que por razón
de ella se les hubiese confiado, sufrirán la pena de suspensión por seis meses a un año y multa de veinte
y cinco a trescientos pesos.”
D.- Proyecto Piñero, Rivarola y Matienzo (1891)

Con fecha del 7 de junio de 1890, el presidente de la Nación Juárez Celman, firma un decreto por
el que designa una comisión para proyectar un nuevo texto de código penal. La comisión estaba
integrada por Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Nicolás Matienzo. “El decreto que los nombraba
decía: el código penal vigente adolece de defectos que es indispensable hacer desaparecer, por los
peligros que entraña para la sociedad y para los que sufren especialmente su aplicación… en los últimos
años diversos países han alterado su legislación penal, dictando sus códigos como el resultado de
estudios minuciosos y completos que deben tenerse en cuenta: la ciencia penal se ha enriquecido con
nuevas doctrinas que si bien son objeto de discusión y no se imponen desde ya, como verdades
inconcusas, deben tomarse en consideración para aceptar de ellas lo que pudiera importar un progreso
para nuestra legislación: además de las deficiencias apuntadas, existen vacios que es menester llenar por
el carácter mismo de las leyes penales, que no deben dejar impunes ciertos hechos que pueden ser de
gravedad tal que comprometan las relaciones internacionales”5.
Fueron fuente de inspiración del proyecto, el código holandés de 1881 y el italiano de 1889, aunque
también el húngaro de 1878. En un año elevaron un proyecto con una sólida exposición de motivos y
amplio conocimiento de los textos más modernos de su tiempo.
4
Zaffaroni y Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, Ed. A-Z, 1996, T. I, Pág. 32.
5
Gómez, Eusebio; ob. Cit. Ps. 11
4
Los autores expresan en la exposición de motivos que, sobre violación de secretos, en el capítulo
III, han refundido la materia contenida en los dos capítulos del Código actual que llevan el rubro de
revelación de secretos, aproximando la redacción empleada por los Códigos húngaros e italiano, más
clara y más amplia que la de aquél. En cuanto a las penas, opinan que no era necesario reprimir
corporalmente a los particulares que se hicieren reos de violación de secretos, bastando para ellos la
pena de multa, y reservaron la de penitenciaría para los empleados públicos que cometiesen el referido
delito con abuso de sus funciones.
Soler enseña que la redacción del Código Penal (1921) tiene su origen precisamente en este proyecto
que en su opinión sigue con bastante fidelidad el Código Italiano de 18906
El artículo está ubicado en el capítulo III, dentro del Título II “Delitos contra el estado civil”, y
dice:
Artículo 186. - “El que, teniendo noticia por razón de su propio estado, oficio, empleo, profesión
o arte, de un secreto cuya revelación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa, será reprimido
con multa de doscientos a mil pesos e inhabilitación especial por seis meses a tres años.”
E.- Proyecto Segovia (1895)

En 1895, y sin encargo oficial alguno, Lisandro Segovia escribió algunas observaciones críticas al
proyecto de 1891, que posteriormente publicó en la “Revista Jurídica y de Ciencias Sociales” de Buenos
Aires como “Proyecto de Código Penal”, que no fue receptado parlamentariamente.
Si bien su trabajo penal casi no mereció atención, cabe resaltar, a tenor de lo que exponen
Zaffaroni y Arnedo, la introducción de la condenación condicional, la reducción de la pena en el hurto
por el escaso monto de la cosa y la supresión de la pena por la reparación del daño y la restitución antes
de la acción judicial.7
La norma que estudiamos está contenida en el capítulo IV “Violación de secretos y supresión de
correspondencia”, dentro del Título IV “Delitos contra la libertad”, y dispone:
Artículo 208.- “El que teniendo noticia por razón de su propio estado, oficio, empleo, profesión o
arte, de un secreto cuya revelación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa, será reprimido con
multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de la profesión o empleo e inhabilitación especial
por tres meses a un año, si el hecho no importare un delito de pena mayor.”
F.- Código Penal Reformado (1903)

En sesión de la Cámara de Diputados del 13 de junio de 1900, se consideró el despacho producido
por una comisión integrada por Juan Antonio Argerich, M. J. Moreno y Pedro T. Sánchez, proponiendo
la reforma parcial del código de 1886. Las discusiones en diputados se prolongaron hasta el 22 de junio,
fecha en que el proyecto se aprobó en general, postergándose su tratamiento en particular para agosto de
ese mismo año. Finalmente se aprobó en sesión del 14 de setiembre de 1900.
El proyecto con la media sanción de diputados, fue demorado en el Senado durante tres años. El 2
de julio de 1903 l Senado recepta el despacho de su comisión, integrada por los senadores Palacio,
6
Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino, Tomo IV, Editorial TEA, Buenos Aires, 1970, ps. 118.
7
Zaffaroni y Arnedo, “Digesto de Codificación Penal Argentina”, Ed. A-Z, 1996, T. I, p. 42.
5
Mansilla y Pellegrini, que proponían diez enmiendas al proyecto de Diputados. Las discusiones hicieron
que el tratamiento se extendiese hasta el 11 de julio, fecha que en se obtuvo su sanción. El proyecto
volvió a Diputados, que el 3 de agosto de 1903 aprobó sin objeciones las reformas introducidas por el
Senado. De manera que el 22 de agosto de ese año, se promulgó por ley 4189.
La norma está receptada en el capítulo séptimo sobre “Revelación de secretos”, dentro del Título
Segundo “De los delitos peculiares a los empleados públicos”.
Artículo 265.- “Los que ejerciendo profesión que requiera título, revelasen secretos que por razón
de ella se les hubiese confiado, sufrirán la pena de suspensión por seis meses a un año y multa de
veinticinco a trescientos pesos.”
G.- Proyecto de Código Penal (1906)

El 19 de diciembre de 1904, el presidente Quintana, por decreto refrendado por Joaquín V.
González, y designa una comisión integrada por seis miembros para redactar un nuevo proyecto de
código penal. La comisión estaba integrada por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero, Cornelio Moyano
Gacitúa, Francisco Beazley, Diego Saavedra y José María Ramos Mejía, actuando como secretario José
Luis Duffy. El proyecto fue elevado el 10 de marzo de 1906. El Poder Ejecutivo lo remitió al Congreso
y la Cámara de Senadores lo giró para su estudio a la comisión, la que nunca produjo despacho.
En la exposición de motivos, los autores explican que ellos han reunido toda la materia de
violación de secretos en un solo capítulo, a diferencia del Código que legislaba en dos partes la violación
y revelación de secretos. De este modo, consideran que se garantiza de una manera mucho más efectiva
la inviolabilidad de la correspondencia, porque penan todos los actos de apoderamiento de toda clase de
documentos privados, cartas, telegramas, etc. y la supresión o desviación de su destino y la publicación
de su contenido, estableciendo a la vez penas más severas para el empleado de correos o telégrafos que
viole en cualquier forma la correspondencia. Las dos últimas disposiciones de este capítulo, se refieren a
la violación del secreto profesional y a la divulgación de actuaciones o procedimientos que por la ley
deben quedar secretos.
El artículo está regulado en el capítulo III sobre “Violación de secretos”, en el Título V de los
“Delitos contra la libertad”
Artículo 164.- “Será reprimido con multa de doscientos a mil pesos, e inhabilitación especial, en
su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.”
H.- Proyecto de Código Penal (1917)

Mientras todas estas reformas se producían y sus correspondientes derogaciones algunas leyes
permanecían firmes: ley 3335 (de 1895) sobre reincidentes; ley 3972 (1900) sobre falsificación de
6
monedas; después de 1903, la ley 9.077 referida a los cheques sin provisión de fondos y la ley 9143
sobre prostitución y trata de blancas.
Un importante grupo de jueces y doctrinarios se reunieron en un Congreso Penitenciario en
Buenos Aires durante los días 4 al 11 de Mayo de 1914 donde se trató en primer lugar la conveniencia
de la reforma penal y la gestión de su aprobación. La afirmativa fue total. El relator fue Octavio
González Roura.
En 1916, Rodolfo Moreno (h), resucitó el proyecto de 1906, con una serie de modificaciones por él
introducidas (por ej. Supresión de la pena de muerte, disminución del mínimo en la pena del homicidio,
derogación –como ley especial- ley 9143, . Al momento de presentar su proyecto a la Cámara de
Diputados, explica que su propósito era que el mismo fuera tomado como base para la preparación del
proyecto definitivo, por lo que remitió un ejemplar a todos los magistrados y una encuesta.
Posteriormente propone que se designe una comisión para que estudie los proyectos de reforma penal y
penitenciaria.
El 16 de julio de 1917, Moreno anunció que el despacho estaba listo y que la comisión especial
aconsejaba la sanción del proyecto. Así el proyecto conocido como “Proyecto de 1917” , fue defendido
en la misma Cámara de diputados por el autor quien la aprobó a libro cerrado 8 el 22 de agosto de 1917 y
remitido en esa fecha al Senado. El Proyecto de la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria de la
Cámara de Diputados, aprobado por la misma, fue remitido a la Comisión de Códigos de la Cámara de
Senadores, que demoró dos años en expedirse, haciéndolo recién el 25 de setiembre de 1919.
La norma en examen fue ubicada en el capítulo III “Violación de secretos”, dentro del Título V
sobre “Delitos contra la libertad”.
Artículo 156.- “Será reprimido con multa de doscientos a mil pesos e inhabilitación especial, en
su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño lo revelare sin justa causa.”
I.- Código Penal de 1921

La Cámara de Senadores propuso modificaciones al “Proyecto de 1917”, y posteriormente lo
remitió a Diputados. En ésta Cámara fue girado a la comisión especial que aconsejó no aceptar la
mayoría de esas modificaciones. La Cámara de Senadores insistió con mayoría de dos tercios en sus
modificaciones, pero como la Cámara de Diputados era la cámara iniciadora, e insistió a su vez con sus
dos tercios, el proyecto quedó aprobado por el Congreso el 30 de setiembre de 1921.
El 1° de diciembre de 1921, se ordena por decreto la edición oficial al cuidado de Ramón Ledesma
(h) y Ramón Gené, la que se declaró auténtica por Ley 11.221 de “Fe de erratas a la edición oficial”.
Conforme el artículo 303, el código entraba en vigencia a los seis meses de su promulgación, vale decir,
el 29 de abril de 1922.
El artículo analizado, quedó en igual ubicación que la que tenía en el “Proyecto de 1917”.
8
Sólo hubo un pequeño debate a cargo del diputado socialista Antonio de Tomaso relativo a la represión del duelo.
7
Artículo 156.- “Será reprimido con multa de doscientos a mil pesos e inhabilitación especial, en su
caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.”
J.- Proyecto Coll-Gómez (1937)

Eusebio Gómez y Jorge Eduardo Coll estaban ubicados en las filas del positivismo penal italiano.
El 19 de setiembre de 1936 el Poder ejecutivo les encomendó por decreto la redacción de un proyecto de
código penal. Los autores elevaron el proyecto el 8 de julio de 1937. Su trabajo innova relativamente
poco dentro de la estructura del código de 1921. El Poder Ejecutivo remitió el proyecto a la Cámara de
Diputados el 27 de agosto de 1937, donde se le dio algún trámite, pero nunca llegó a tratarse.
La disposición fue ubicada en el capítulo IV “Violación de secretos”, dentro del Título IV que
trata los “Delitos contra la libertad”.
Artículo 198.- “Se impondrá prisión de un mes a un año, en los siguientes casos:
1°. Al que habiendo cometido alguno de los hechos previstos en los artículos 196 y 197
(violación de la correspondencia y papeles privados), comunicare a otro el contenido de la carta,
escrito o despacho de que se trate.
2°. Al que hallándose en posesión de una correspondencia no destinada ala publicidad,
aunque haya sido dirigida a él, la hiciere publicar y causare o pudiere causar perjuicio.
3°. Al que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión, arte o de
una situación particular que le obligue a guardar reserva, divulgue un secreto o lo revele sin justa
causa, si de ello resultare o pudiere resultar perjuicio.”
K.- Proyecto Peco (1941)

El proyecto elaborado por José Peco fue presentado a la Cámara de Diputados por su autor el 25 de
setiembre de 1941, completando su obra al año siguiente con la publicación de la “Exposición”.
Finalmente el proyecto no fue tratado por el Congreso, debido a la disolución del mismo en 1943.
En su exposición de motivos, explica el tratamiento de los delitos contra la inviolabilidad del
secreto en el capítulo quinto dentro del Título IV de los “Delitos contra la libertad”. Menciona que el
código noruego los clasifica entre los delitos contra el orden público y el suizo los sitúa en la categoría
de los delitos contra los deberes de la función y los deberes profesionales, como si se atacara un bien
jurídico del Estado. Sin embargo, el bien jurídico protegido entraña una de las exteriorizaciones más
elocuentes de la libertad individual. La persona necesita amparo en la vida de relación contra la
injerencia extraña para resguardarse de las indiscreciones, o de la malevolencia. La vida de relación
exige que permanezca ignorada la correspondencia que se le destina a una persona, así como que no se
difundan los secretos que tienen como escudo la confianza.
Explica, que tampoco considera correcto el criterio del “Proyecto de 1937”, que considera en
capítulos separados la violación de correspondencia y papeles privados por una parte, y la violación de
8
secretos por otra. Opina que el rubro general de delitos contra la inviolabilidad del secreto es el más
exacto. Quebranta el secreto el que abre indebidamente una carta, el que se apodera indebidamente de un
pliego o de un despacho y hasta el que desvía de su destino una correspondencia que no le está dirigida,
si bien de modo indirecto. El proyecto no sólo comprende la violación de la correspondencia, de la
comunicación telegráfica o conversación telefónica, el conocimiento o la relación de documentos
secretos y la revelación de secretos profesionales como el código actual, sino también la revelación de
secretos científicos o industriales, como el código penal italiano.
Artículo 183.- “Al que teniendo conocimiento, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión
o arte, divulgare un secreto o lo revelare sin justa causa, o lo usare en beneficio propio o ajeno, si de
ello pudiere resultar perjuicio, se le aplicará privación de libertad de un mes a un año o multa de cien a
mil pesos.”
L.- Proyecto De 1951

Producida la reforma constitucional de 1949, se intentó renovar toda la legislación adecuándola a
la nueva Constitución, particularmente innovadora en cuanto a la incorporación de los principios del
constitucionalismo social. La reforma se impulsa después de la vigencia de la nueva Constitución, y
culmina con la remisión del proyecto al Congreso el 1° de agosto de 1951, precedido por un mensaje del
presidente Perón.
Fue su autor el Profesor Isidoro De Benedetti. El proyecto se mantenía dentro de los lineamientos
del Proyecto de Peco.
Dentro del Título III de los “Delitos contra la libertad”, en el capítulo V, se ubican los “Delitos
contra la inviolabilidad de secretos”:
Artículo 228.- “Al que, teniendo conocimiento por su estado, empleo, profesión, arte u oficio de un
secreto total o parcialmente ajeno, lo revelare sin justa causa, o lo usare en beneficio propio o de
terceros, se impondrá, si el hecho pudiere causar perjuicio, multa de doscientos a veinte mil pesos”.
LL.- Proyecto De 1953

Dentro del Poder Ejecutivo, se resolvió elaborar un nuevo proyecto, para lo cual se encomendó a
Ricardo Levene (h), Horacio Maldonado y Francisco Laplaza en el año 1952.
Levene elevó su proyecto en 1953, siendo publicado en multicopiador por el Ministerio de Justicia.
Conforme a los índices del Diario de Sesiones de las Cámaras de Diputados y de Senadores de los años
1953, 1954 y 1955, el proyecto no registra entrada en ninguna de las dos, por lo que se supone que el
Poder Ejecutivo nunca lo remitió.
La norma está prevista en el capítulo VI de los “Delitos contra la inviolabilidad de la
correspondencia y de los secretos”, dentro del Título III “Delitos contra la libertad”:
Artículo 181.- “Al que revelare sin justa causa un secreto, total o parcialmente ajeno, del que
tuviere conocimiento por su estado, empleo, profesión, arte u oficio, o lo usare en beneficio propio o de
9
terceros, se le impondrá, si el hecho pudiese causar perjuicio, prisión de un mes a un año o multa de
cien a diez mil pesos”.
M.- Proyecto De 1960. “Proyecto Soler”

Por decreto 7292 del 13 de octubre de 1958, el Poder Ejecutivo encomendó a Sebastián Soler la
redacción de un proyecto de código penal. En el mismo decreto se invitó a designar representantes a la
Corte Suprema de Justicia, a las Facultades de Derecho de tres universidades nacionales, a la Federación
Argentina de Colegios de Abogados y a la Sociedad Argentina de Criminología, a fin de constituir una
comisión asesora, consultiva y revisora para proporcionar al redactor del código penal, un informe con
las cuestiones que considere necesarias contemplar y las soluciones que estime procedentes. A solicitud
del redactor, se designó a Eduardo Marquardt y a Luis Cabral para que actúen como secretarios ad hoc y
lo secunden en la tarea de recopilación y compulsa de antecedentes legislativos y jurisprudencia, tanto
del país como del extranjero.
El 31 de marzo de 1960, Soler elevó su proyecto al Ministro, quien lo sometió a la comisión
respectiva. La comisión estudió esta presentación y expresó su adhesión, no obstante acompañó una
planilla con algunas modificaciones. Allí se recomendaba su sanción. En dictamen separado, también
José Peco aconsejaba su sanción. El texto, con las modificaciones aceptadas por el redactor, constituyó
el proyecto definitivo que el Poder Ejecutivo remitió al Congreso. El trámite legislativo se interrumpió
con la clausura del Congreso Nacional con motivo del golpe de 1962. El nuevo parlamento elegido en
1963 no retomó los trabajos sobre este proyecto.
En la exposición de motivos se explican las razones para separar material del título de los delitos
contra la libertad e integrar con el capítulo de los delitos contra el ámbito de la intimidad. Explican que
del tema de los delitos contra la libertad separaron algunas materias, dejando bajo ese título solamente
los delitos contra la libertad individual, de reunión y prensa, y agregaron los delitos contra la libertad de
determinación, donde se contienen las figuras de coacción y de amenazas. Sacaron del título la violación
de secretos y de domicilio. Introdujeron así expresamente la protección de la esfera de intimidad.
Opinan que la protección de ésta a través de su vinculación con la libertad, según lo hace el Código y
con él la mayoría de las legislaciones resulta algo rebuscada, y no muestra claramente la razón para
incriminar las violaciones de secretos y de domicilio. La autonomía de este bien jurídico es
modernamente objeto de reconocimiento expreso (por ejemplo en el P. Alemán de 1959, cuyo título
séptimo comprende las lesiones al ámbito de la vida privada y reservada). Dentro de este ámbito colocan
la protección a las ceremonias de culto, las ceremonias fúnebres y el respeto a los difuntos.
Ubicado en el Título VI “Delitos contra el ámbito de intimidad”, en el capítulo I sobre “Violación
de secretos”:
Artículo 202.- “Será reprimido con prisión hasta un año y con multa de treinta a ciento
cincuenta días, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un
secreto cuya divulgación puede causar daño, lo revelare sin justa causa”.
10
N.- Anteproyecto Del Año 2006
En el año 2006 se conformó una Comisión de Juristas por orden del Ministerio de Justicia de la
Nación, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional. Las resoluciones que llevaban los nros. 303/04 y
136/05 desnudaban –entre otros temas – un ancestral problema cuales eran los fallidos intentos de
reformar definitivamente el Código Penal al decir que desde la época de su sanción en 1922 hasta el año
2004 el Código Penal había sufrido 878 reformas (137 en la Parte General y 741 en la Especial), muchas
de ellas no integradas, afectando la sistematicidad punitiva, mutilando su coherencia interna y alterando
la proporcionalidad de las escalas penales.
Los fundamentos específicos referidos al Capítulo Violación de Secretos fueron muy escuetos. Allí
se dijo: “Se ha modificado el Capítulo sobre violación de secretos que ahora se denomina “Violación de
secretos y de la privacidad”. De este modo, se actualiza la normativa a los nuevos desarrollos
tecnológicos e informáticos y se tipifican lesiones intolerables a la privacidad, mediante la utilización de
artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción de imágenes o sonido”.
El texto legal que se propone en el capítulo reza así: Violación de secretos y de la privacidad.
ARTICULO 138.- Será reprimido con prisión de QUINCE (15) días a SEIS (6) meses o de DIEZ (10) a
DOSCIENTOS (200) días multa, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un
despacho telegráfico, telefónico, mensaje de correo electrónico o de otra naturaleza que no le esté
dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un mensaje de correo electrónico,
de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino
una correspondencia o mensaje de correo electrónico que no le esté dirigida.
Se le aplicará prisión de UN (1) mes a UN (1) año o de DIEZ (10) a TRESCIENTOS (300) días multa,
si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, mensaje de correo
electrónico o despacho.
ARTICULO 139.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años, el que por su
oficio o profesión se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de
correspondencia o de un mensaje de correo electrónico. También si se impusiere de su contenido, la
entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
ARTICULO 140.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años el que, para
vulnerar la privacidad de otro, utilice artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción del
sonido o imagen.
ARTICULO 141.- Se impondrá pena de prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años si se
difundieran, revelaran o cedieran a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a
que se refiere el artículo anterior.
ARTICULO 142.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años el que
indebidamente interceptare, captare o desviare comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o
facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de
datos, así como cualquier otro tipo de información, archivo, registros y/o documentos privados o de
entrada o lectura no autorizada o no accesible al público que no le estuvieren dirigidos. La pena será de
11
UNO (1) a CINCO (5) años si el autor fuere funcionario público o integrante de las fuerzas armadas o de
seguridad.
ARTICULO 143.- Será reprimido con multa de DIEZ (10) a CIENTO CINCUENTA (150) días-
multa el que, hallándose en posesión de una correspondencia o mensaje de correo electrónico no
destinado a la publicidad, lo hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
ARTICULO 144.- Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años o inhabilitación
especial, en su caso, por el doble tiempo de la condena, al que teniendo noticias, por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa
causa.
ARTICULO 145.- Será reprimido con prisión de SEIS(6) meses a DOS (2) años el funcionario
público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos.
ARTICULO 146.- Será reprimido con la pena de prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años el que
ilegítimamente accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales. La misma pena se
aplicará al que insertare o hiciere insertar datos falsos en un archivo de datos personales o proporcionare
a un tercero información falsa contenida en un archivo de datos personales o revelare a otro información
registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición
de una ley.
Sobre los fundamentos en general que motivaron la reforma, la Comisión expresó: “I. Los
lineamientos generales orientadores de la labor de la Comisión se han fundado especialmente en la
necesidad de adecuación constitucional e internacional del texto vigente, de actualización técnico-
jurídica y de proporcionalidad y coherencia de la respuesta punitiva, procurando dotar de mayor eficacia
a la ley sustancial —dentro del marco político criminal derivado de las normas constitucionales— y
alcanzar una mayor unidad, orden sistemático y racionalidad en el Código Penal.
”La Comisión ha consultado los anteriores proyectos sobre la materia (Proyecto de Reforma de la
Parte General del Código Penal de los Diputados Néstor Perl y Oscar Fappiano, presentado el 13 de
noviembre de 1987, el Anteproyecto de Reformas Puntuales al Código Penal de 1988 —Comisión
creada por Resolución M.J. Nº 420 del 10 de diciembre de 1997— y el Anteproyecto de 1999 de
reforma sustancial al Libro Primero del Código Penal y a algunos tipos penales contenidos en el Libro
Segundo del mismo cuerpo legal). En el orden internacional se ha consultado el Código Penal alemán, y
los más recientes códigos, por ejemplo, el de España, el de Portugal, el de Francia y, en nuestra región,
el de Paraguay y el de Guatemala, respetando así nuestra tradición continental europea....
”II. En lo que respecta a los fundamentos de índole político-criminal, el objetivo perseguido por
esta Comisión es dar una respuesta actualizada, integral y eficiente al fenómeno del delito en la
Argentina, en el marco del Estado de Derecho. Esta propuesta es adversa a la política de cambios
episódicos, ya que se considera que el modelo contemporáneo de legislación penal debe atenerse a una
cosmovisión integradora. Ello demanda como punto de partida el respeto a los postulados político
criminales que surgen de la Constitución Nacional, como único modo de orientar desde el Estado la
ejecución de cada uno de los cambios necesarios en las diferentes áreas del conjunto.
12
Las leyes irruptivas, aprobadas siempre bajo advocación de episodios críticos, nunca –ni siquiera
excepcionalmente— han servido para disminuir los conflictos penales; sólo han contribuido al deterioro
del funcionamiento del sistema jurídico. La política criminal es parte de la política estatal y no un
impulso de fracciones. De hecho, importa reconocer que es parte de la política social, y que su
planificación no puede prescindir de las medidas económico-sociales destinadas a reducir el fenómeno
de la criminalidad.
Si la compaginación entre política social y cada una de las áreas de la política criminal es
indispensable, resulta de igual modo obvia la necesidad de interacción entre los componentes de la
denominada política penal, es decir, el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal, la
organización policial reconocida por todos como umbral de la administración penal y la política
penitenciaria.
Es necesario comprender que el abordaje responsable del problema de la seguridad requiere, desde
la perspectiva del sistema penal, una consideración conglobada de sus segmentos normativos y de la
estructura y funcionamiento de sus agencias.
La reforma aquí proyectada procura avanzar en ese camino, en tanto resulta indispensable poner en
vigencia un código penal que, amén de su necesaria adecuación a compromisos y normas del derecho
internacional, incorpore modernos institutos, clarifique problemas que fueron motivo de diversos
criterios interpretativos y proporcione instrumentos que, bajo condición de respeto irrestricto a los
principios constitucionales, dé efectividad y otorgue sentido a la respuesta punitiva. De allí el postulado
principal de que todas las penas deben efectivamente cumplirse.
Pero cabe advertir que nada se gana con la excelencia de un código penal, si los juicios se
prolongan indefinidamente —sin respuesta jurisdiccional a los conflictos que constituyen su objeto—, si
la detención o prisión preventiva se transforman de hecho en pena anticipada y la llamada excarcelación
se convierte en un remedio excepcional, si se faculta a la policía para detener por varios días a los
“sospechosos”, si no se implementan controles institucionales que reduzcan los espacios de arbitrariedad
y, de ese modo, la corrupción, si no se reforma el sistema de investigación de los delitos o si en el
ámbito penitenciario persiste la humillación en lugar de una orientación que provea seguridad, respeto a
la dignidad humana y una función social.
La eficacia de la ley penal nada tiene que ver con marcos penales elevados, penas indeterminadas o
agravantes irracionales. Esta afirmación ha sido históricamente comprobada. Las políticas populistas
basadas en el intervencionismo penal extremo no pasan de ser un recurso simbólico con funcionalidad
pragmática de corto alcance. En el mediano plazo quedan en evidencia: no resuelven los problemas,
tienen costos económicos altísimos (tan altos como inútiles) y, como si fuera poco, resignan el respeto a
las normas constitucionales y mediatizan a la persona.
La eficacia, en cambio, debe medirse en su efecto real sobre las conductas lesivas a los bienes
jurídicos. Por ello, el proyecto utiliza una técnica que facilita la interpretación y aplicación de la ley,
delimita el ámbito de lo punible a partir del bien jurídico reconocido y especialmente de la lesividad de
los comportamientos. Asimismo, procura concentrar la persecución penal en aquellas conductas
delictivas verdaderamente relevantes, facilita la reducción de la sobrecarga para los órganos de
13
persecución penal y el sistema penitenciario a través de una despenalización moderada de conductas de
bagatela o en situaciones donde el conflicto ha sido superado.
En orden a los fundamentos de índole normativa, se ha procurado una adecuación de la ley interna
a los compromisos internacionales asumidos por nuestro país y se ha avanzado en una reforma que no
sólo se proyecta sobre el sistema de las consecuencias jurídicas del delito y la necesidad de dotar de
proporcionalidad y racionalidad a las escalas penales, así como la previsión de sanciones para personas
jurídicas, sino –además— sobre la regulación del hecho punible, receptando –en base a los avances de
la ciencia penal, la legislación comparada y nuestra jurisprudencia—, nuevos institutos que constituyen
cambios sustanciales sobre algunas cuestiones que la doctrina y jurisprudencia han reconocido de
manera amplia. También se ha avanzado en una revalorización de la víctima —privilegiando la
solución del conflicto—, y se han introducido modificaciones sustanciales al ejercicio de la acción
penal, consagrándose criterios de oportunidad, ampliándose el catálogo de acciones dependientes de
instancia privada y de acciones privadas.
Estas razones —que podrían ampliarse— que encuentran sustento en estadísticas oficiales,
encuestas de victimización y cuadros comparativos de la realidad normativa actual, constituyen
argumentos suficientes para proyectar una reforma integral al Código Penal que apunte a recomponer su
parte general, incorporar modernos institutos y nuevas pautas de intervención penal, nuevas figuras
delictivas y readecuar las escalas penales de la parte especial retomando la racionalidad y
proporcionalidad, para facilitar así una respuesta más eficiente y a la vez respetuosa de las garantías.
1.- Bien Jurídico Protegido en la Teoría del Delito.
Se ha entendido en la dogmática jurídico penal, que el bien jurídico protegido es un estandar que
legitima la punibilidad, constituyéndose este instituto en una “conditio sine quanon” para el exámen
previo de cualquier ilícito.
Si cupiera analizar los delitos impresos en la parte especial del Código Penal tempranamente
saldría a la luz que se trata de un sistema clasificatorio de bienes jurídicos que tiene en cuenta la
gravedad de los delitos9.
La función del derecho penal se encuentra ligada estrechamente con la concepción que se tenga
de la pena. Una bizantina discusión que versa si la pena tiene algún fin o alguna función incide en el
tema abordado porque compromete –de suyo- a la política criminal y el rol del Estado. De esta manera
“se ha deducido que un principio fundamental del Derecho Penal es la exigencia de que todo delito
constituya, por lo menos, la lesión de un bien jurídico” (Bacigalupo)10.
En los orígenes la determinación dogmática de qué es lo que tutela el derecho penal fue difusa.
Los estudiosos alemanes ya visualizaban una dicotomía en torno a qué se protege. Así Birnbaum, en la
9
La referencia histórica la encontramos en la famosísima Escuala Toscana del Derecho que tuvo por epicentro la Universidad
de Pisa y por destacado “ordenador” a Giovanni Carmignani. Lo continuarán Carrara, Ferri, entre otros.
10
Cornejo, Abel ; “Teoría de la insignificancia”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 34 y 35. Cita a: Bacigalupo
Enrique; “Derecho Penal. Parte General”, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, ps. 34.
14
década de 1930, se opuso a Feuerbach con la idea de que el Derecho penal tenía que proteger "bienes"11
y no derechos subjetivos. Maurach dice que fue en 1932 cuando Birnbaum acuña el concepto intentando
elaborar la idea de legitimar preceptos penales12 pero recién en 1934 intruduce este “Concepto” cuya
discusión actual transita especialmente en determinar cuales serían los bienes que merecen ser
protegidos por el derecho penal13
El pensamiento de Feuerbach responde a una época donde las ideas iusnaturalistas y racionalistas
logran eclipsar el régimen absolutista, de allí la importancia de los derechos subjetivos como algo
plasmado en la naturaleza del hombre, base de derechos con la cual posteriormente formulará el
“contrato”.
A contrario en la idea de Birnbaum el bien jurídico es algo trascendente y por ende se encuentra
“más allá del derecho” lo que hace que esta noción sea fundamento del plexo jurídico14.
A partir de allí la Ciencia penal ha venido formulando sin cesar una multitud de enunciados
discursivos sobre el objeto de la protección jurídico penal15, que han cristalizado en el principio
fundamental de que el Derecho penal únicamente es legítimo para la protección subsidiaria de bienes
jurídicos y como ultima ratio.
Roxin, con meridiana claridad, relata lo siguiente: “La exigencia de que el Derecho penal puede
proteger “bienes jurídicos”ha desempeñado un importante papel en la discusión” doctrinaria... “El punto
de partida concreto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se
encuentra en los principios de la Constitución. Por lo tanto, un concepto de bien jurídico vinculante
político criminalmente sólo puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental de
nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus
límites a la potestad punitiva del Estado”. Para terminar conceptualizando el tema asi: “los bienes
jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema”16
En sentido formal, bien jurídico es “todo bien, situación o relación deseada y protegida por el
Derecho”17. En sentido material, sin embargo, no parece posible aprehenderlo en la forma de un
“concepto” clasificatorio18, sino sólo en la de un “tipo” o directriz normativa19. Alcácer Guirao advierte
11
Birnbaum, AdC-Neue Folge, t. 15, 1834, pp. 149 ss. y AdC-Neue Folge, t. 17, 1836, pp. 560 s.
12
Jescheck, H.; “Tratado de derecho penal”, Tomo 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, ps. 351.
13
Stratenwerth, G.; “Derecho penal. Parte general I, el hecho punible”, Ed. Edersa, Madrid, 1976, ps. 4.
14
Bustos Ramírez, Juan; “Manual de derecho penal español”, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, ps. 51.
15
En Binding es inmanente a la norma, en Von Liszt no están en la norma sino que ésta los protege. Puede verse:
Hormazábal Malarée, Hernán; “Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho”, PPU, Barcelona, 1991, ps. 13 ss.
16
Roxin, Claus; “Derecho Penal Parte General”, Tomo I, Quinta Edición, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2010, ps. 52, 55 y
56.
17
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, pp. 4 s.; Cerezo Mir PG I, 6ª ed., 2004, p. 14, quien no obstante atribuye
carácter “material” a tal descripción (nota 6 de p. 14) y Gracia Martín, Fundamentos de Dogmática penal, Ed. Atelier, Barcelona,
2006, p. 215.
18
Alcacer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Ed. Atelier, Barcelona, 2003, pp. 77 s.
19
Alcacer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? (n. 251), pp. 77 s. También Ferrajoli, Derecho y razón (n. 5), p.
471.
15
con razón que “más importante que el mero concepto de bien jurídico es el programa ético-político del
que deban emanar los fundamentos, y los argumentos, de lo que se considera valioso”20. El bien jurídico
no es ni un objeto de la realidad en cuanto tal21 ni un valor ideal22, sino una “composición” o síntesis
entre un substrato de la realidad (objeto de valoración) y una determinada valoración de éste
(valoración del objeto)23. El substrato es siempre una realidad con consistencia física o incorporal24, la
valoración tiene que derivarse de las “directrices axiológicas” del programa ético-político fijado, y la
relación entre el uno y la otra es de interdependencia, pues un substrato real sólo puede obtener el valor
de bien jurídico en virtud de su potencial de realización de los fines y objetivos del programa ético-
político. Los substratos de los bienes jurídicos son así instrumentos que proporcionan “posibilidades de
acción” para el logro de fines y de metas mediante su potencial de realización. Por esto, los bienes
jurídicos tienen que comprenderse y explicarse como instrumentos dinámicos y funcionales25, pues si
como advirtió Welzel, “toda vida social consiste en el uso y consumo de bienes jurídicos”, entonces su
existencia sólo puede comprenderse como un “estar en función”26. La necesidad de reconocer bienes
jurídicos es consecuencia de la escasez de los substratos con potencial de realización, y de que éstos son
susceptibles de usos sólo alternativos y, en la mayor parte de los casos, excluyentes27. Si fueran
abundantes y susceptibles de uso y consumo ilimitados para cualquiera, entonces no sería necesaria
ninguna distribución normativa de ellos conforme a fines ni, por eso, su reconocimiento como objetos
dignos y necesitados de protección por el Derecho. Y puesto que la dinámica de los usos y consumos
funcionales de bienes jurídicos produce siempre determinados efectos en el contexto social, y éstos
generalmente tienen que ser soportados por los mismos bienes jurídicos utilizados o por otros distintos28,
de aquí tiene que resultar que, una vez que ya se ha reconocido a determinados substratos reales como
bienes jurídicos, tenga que resolverse otra cuestión ulterior cuyo objeto es la decisión política acerca de
qué usos y consumos de aquéllos tienen que permitirse y cuáles prohibirse.
Si bien la idea de bien jurídico, precede al juicio de la tipicidad, hoy hay estudiosos de la
dogmática que exigen que la conducta se vea contrastada con una norma legal específica, por lo que se
20
Alcacer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? (n. 251), p. 71, con cita de Papageorgiu; también Paredes
Castañón, RDPC nº 11, 2003, pp. 95 ss. y especialmente pp. 107 ss., y Terradillos Basoco, RFDUCM, nº 63, 1981, p. 136.
21
Mir Puig, PG, 8ª ed., 2008, p. 162 nm. 40.
22
Terradillos Basoco, RFDUCM, nº 63, 1981, pp. 126 y 132 ss.
23
Mir Puig, PG, 8ª ed., 2008, pp. 162 s.; Díez Ripollés, en su Política criminal y Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, p. 35; Alcacer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? (n. 251), pp. 72 s.; Soto Navarro, La protección penal (n.
35), pp. 290 ss.
24
Este componente material es lo que permite comprobar empíricamente la existencia de un daño o de un peligro; véase
Alcacer Guirao, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? (n. 251), pp. 72 s. y en sentido similar Díez Ripollés, JD, nº 30,
noviembre de 1997, pp. 17 ss.
25
Terradillos Basoco, RFDUCM, nº 63, 1981, p. 139.
26
Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, de Gruyter, Berlin/New York, 1975, p. 140 y Das deutsche
Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 5. Se observa el carácter dinámico del bien jurídico protegido, que no será por cierto la función
específica del derecho penal el protegerlo.
27
Terradillos Basoco, RFDUCM, nº 63, 1981, p. 131, y Jakobs, Sociedad. Norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 45.
28
Welzel, en sus Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, de Gruyter, Berlin/New York, 1975, p. 140, para
quien los bienes jurídicos están en función para “producir y soportar efectos en su contexto social”.
16
le resta trascendencia a la afección del bien jurídico protegido29. En este tópico corresponde practicar
una aclaración en torno a esta porción doctrinaria minoritaria.
El bien jurídico surge en la dinámica del funcionamiento de un sistema social determinado con
respecto a la conflictividad de intereses y necesidades contrapuestos y, por ello, éstos producto de
decisiones políticas dentro del sistema cuyo contenido dependerá del grado de democratización de la
instancia política de poder y de sus fallos estructurales, lo que en definitiva es la política criminal.
Bacigalupo rescata que “la función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga”, por
eso, en esta misma inteligencia, al decir de Mir Puig, “un Estado social y democrático de derechos sólo
deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social ...”, tornándose así aconsejable la idea
de prevención limitada30.
Sin hesitación es Günther Jakobs quien “pone en vilo” el sistema tradicional, sosteniendo: “... el
derecho penal no sirve para la protección genérica de bienes que han sido proclamados como bienes
jurídicos, sino a la protección de bienes contra ciertos ataques... porque el derecho no es un muro de
protección colocado alrededor de los bienes, sino el Derecho es la estructura de la relación entre
personas... así una persona encarnada en sus bienes , es protegida frente a los ataques de otra persona ,
precisamente a esos bienes... de esta manera “el derecho penal garantiza la expectativa de que no se
produzcan ataques a bienes... el derecho penal garantiza la vigencia en la norma” 31. Si bien acepta que la
doctrina dominante compromete a la norma en la protección de bienes jurídicos su oposición puede
ejemplificarse en estos dichos: “la muerte por senectud es la pérdida de un bien, pero la puñalada del
asesino es una lesión de un bien jurídico... por lo tanto el Derecho Penal no sirve para la protección
genérica de bienes, sino para la protección de bienes contra ciertos ataques”.... “ El derecho penal como
protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente
a los ataques de otra persona”. En conclusión, no es tan importante la configuración concreta de
distintos institutos como el hecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no sólo
hay posesión de bienes, sino también, con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad; por
consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite toda lesión de un bien, sino precisamente, sólo
de aquél al que ello le incumbe, y en esa medida sólo el cuidado suficiente por aquello que le
compete”32.
Debe considerarse que la teoría de Jakobs contiene gravísimas contradicciones 33 . Pero aún
dentro de su esquema, el ex profesor de Bonn, considera que la teoría del bien jurídico protegido tiene
importancia en los casos de legítima defensa o de consentimiento del ofendido.
29
Es oportuno recordar la posición de Günther Jakobs, negándole trascendencia al bien jurídico protegido, como teoría
fundamentadora del Derecho Penal. “El derecho penal no busca la protección de bienes jurídicos, sino asegurar las
expectativas normativas defraudadas”... lo que se persigue es “ mantener la vigencia perturbada de la norma”, por eso el
delito para Jakobs es un “rol que la norma no autoriza”, en definitiva “el quebrantamiento de la vigencia de la norma, que
supone una comunicación defectuosa”. Parma, Carlos; “El pensamiento de Günther Jakobs”, 2da. Reimpresión, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 104 y ss.
30
Lascano, Carlos (h); “Lecciones de Derecho Penal, Parte general, tomo I; Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, ps. 16 y 19.
31
Jakobs, Günther: “ ¿ Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. Conferencia dictada en
Agosto de 2.000, en el Poder Judicial de la Ciudad de Mendoza, Argentina.
32
Jakobs, Günther; “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?; Ediciones Jurídicas Cuyo,
Argentina, 2001, ps. 28/29.
33
Parma, Carlos; “Derecho Penal Convexo”, Ed. Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales, La Paz, Bolivia, 2008,
ps. 25/44.
17
Resumiendo conceptos, la visión de Jakobs pasa por ser fiel al orden jurídico pues el déficit de
fidelidad indicará la culpabilidad del sujeto, de allí que sostenga que “la culpabilidad material es la falta
de fidelidad frente a normas legítimas”34.
Jakobs entonces reemplaza la teoría tradicional del bien jurídico por una teoría centralmente
basada en el daño social y bajo los siguientes parámetros: a. La norma como bien jurídico protegido y b.
El sistema social como sistema de interacción institucionalizada. Se protege la confianza en el
cumplimiento de las expectativas, es decir, en las normas35
A guisa de síntesis es útil apreciar que “el bien jurídico tiene cuatro funciones básicas:
limitadora, sistemática, función de guía de interpretación y función de criterio de medición de la pena...
Función sistemática: a partir de los derechos lesionados por los distintos grupos de delitos, se los
distingue en clases (Títulos). Aunque, ha menester aclarar, la defectuosa técnica de nuestros legisladores
actuales, ha hecho que en la Parte General también existan figuras delictivas v. gr. Art. 51, último
párrafo)... El título V, Delitos contra la libertad, brinda un manto de seguridad a la libertad individual ...
a la inviolabilidad del domicilio... 1) la libertad de guardar secretos (CN , arts. 18, 43 tercer párrafo,
75, inc. 22; DUDH, art. 12, DAD, art. X; CADDH, art. 11 inc. 2; CADH. Art. 11 inc. 2; PIDCP, art 17;
CDN, art. 16)36
Más allá de esta fundamentada y seria posición de Jakobs, mayoritariamente se ha insistido que
lo que el legislador ha intentado es siempre proteger un bien jurídico, cual es en la especie la intimidad
o esfera de reserva de un individuo (tema desarrollar extensivamente en el próximo acápite). Para
cumplir con el resguardo del bien jurídico la ley penal sanciona a aquellos “confidentes necesarios”
que ultrajen lo que les ha sido dado en calidad de secreto.
Bajo Fernández, indica que el bien jurídico protegido en el llamado secreto profesional, es la
defensa de la intimidad como derecho de la personalidad, porque hay una necesidad individual de
recurrir a estos servicios profesionales y también un interés público en garantizar instituciones sociales
que tienen su fundamento en una relación de confianza” 37. Del mismo modo el Tribunal Constitucional
español ha afirmado que “el fundamento del secreto profesional médico es la intimidad del paciente,
único titular para oponerse al uso de la historia clínica”38.
2.- La Intimidad como Bien Jurídico Protegido
34
Jakobs, Günther; “El fundamento del sistema jurídico penal”, Editorial ARA, Lima, 2005, ps. 115.
35
Jaén Vallejo, Manuel; “Cuestiones básicas del derecho penal”, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998, ps. 125.
36
Balcarce, Fabián; “Introducción a la parte especial del derecho penal nuclear.”, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2004, ps.
65, 66 y 68.
37
Bajo Fernández, Miguel; “El secreto profesional”; t. 34, Anuario de Derecho Penal, Madrid, 1980, ps. 598.
38
Auto del TC 600/1989 y STC 37/1989.
18
La intimidad de una persona es en tiempos posmodernos el bien jurìdico màs vulnerable. El
derecho a la intimidad, se configura como uno de los derechos de la personalidad más sutiles y más
difíciles de delimitar y proteger por el derecho penal39.
La intimidad es un ámbito de reserva que tiene la vida de una persona, sus acciones, sus asuntos,
sus sentimientos, sus creencias, sus afecciones y hasta aquello que aun ignora. Es algo personal, privado
e interior, que rescata el carácter de irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
La intimidad debe ser siempre entendida como derecho esencial e inherente a la persona humana.
Esta intimidad viene definida en el Diccionario de la RAL como “zona espiritual íntima y reservada de
una persona o de un grupo, especialmente de la familia”. Al decir de Bajo Fernández, “es un ámbito
personal, reservado a la curiosidad pública, absolutamente necesario para el desarrollo humano y
donde enraizaría la personalidad”40. Así, la privacidad se asentaría en una capa menos profunda de la
persona. Acogiendo el concepto de LÓPEZ DÍAZ, cabría definir la privacidad como “el derecho de los
individuo, grupos o instituciones a determinar por ellos mismos, cuándo, cómo y cuánta información
acerca de sí es comunicada a otros”. En definitiva, cabe afirmar que la privacidad y la intimidad forman
parte de un todo, pero que lo privado es más amplio que lo íntimo… En cuanto a la confidencialidad, es
una cualidad de lo confidencial. Esto quiere decir lo que se hace en confianza o con seguridad recíproca
entre dos o más personas que lo dicho no se va a propagar o de ocurrir sólo va a ser en base a un marco
preestablecido. Esta actitud que se le pide al sujeto conocedor del dato o hecho de la intimidad o
privacidad de la persona examinada supone en el caso del profesional la obligación de mantener en
secreto cualquier información proporcionada por el paciente. La confidencialidad en tanto es un
concepto próximo a la intimidad, de manera que cuanto más íntimo sea el dato, será preciso un mayor
grado de confidencialidad. Justo es diferenciar la intimidad del derecho a la protección de datos de
carácter personal, ya que presenta rasgos propios que lo hacen merecedor de un tratamiento
diferenciado, como se advierte de la propia reforma al Código Penal en su artículo 157 bis, precisamente
por la utilización de las nuevas tecnologías en el tratamiento de bancos de datos personales.
El término intimidad en la relación médico – paciente implica la facultad que tiene éste último de
controlar la información que se tenga sobre su persona por parte de los prestadores de salud, de tal
manera que se le garantice la tranquilidad y seguridad suficiente que puede volver a ser tratado en un
ámbito de reserva.
Este derecho personalísimo permite sustraer a la persona de la exposición pública o de otra
intrusión a su vida privada.
Ya lo afirmaba el maestro Pablo Ramella cuando con su elocuente sabiduría se refería a la
intimidad diciendo: “Debido a que el hombre vive más en multitud y a la mayor difusión de los medios
de comunicación social, va perdiendo su vida íntima...”41. Agregando: “La vida en las grandes ciudades
39
Muñoz Conde, Francisco; “ Derecho Penal”, Parte Especial ; Editorial Tirant lo Blanch ; Valencia, año 1996, ps. 216..
40
BAJO FERNÁNDEZ, M., “El secreto profesional en el proyecto de Código Penal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Madrid, 1980, pág. 599.
41
Ramella, Pablo; “Derecho Constitucional”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 322.
19
y los medios de comunicación de masas han invadido el recinto de los hogares y de la vida privada,
violando de manera descarada este derecho que forma parte del espíritu del hombre”42.
Para Pedro Frías basta que la injerencia sea no deseada o inoportuna. Refiere el maestro cordobés
a Goldenberg, definiendo a la intimidad como el derecho que le permite al individuo preservar,
mediante acciones legales, su intimidad, es decir la parte de su existencia no comunicable. Frías sigue a
Orgaz al decir: “el derecho a la intimidad es el de toda persona a ver respetada su vida individual y
familiar, a no ser sujeto de injerencias arbitrarias o no deseadas, en la zona espiritual íntima y reservada
de una persona o de un grupo, especialmente de una familia43.
Hay un “santuario de la conciencia”44, que el Estado, ni ningún individuo debe vulnerar, un
marco que la persona conserva para sí y que lo hace sentirse precisamente eso: persona. Rawls, más
contundente aun en la defensa de los derechos, decía que “en una sociedad justa, los derechos
concedidos por la justicia a los individuos, no están sometidos a la negociación política, ni al cálculo del
interés social45, algo así como aquella máxima Kantiana que el individuo es un fin en sí mismo46.
La intimidad entonces es en sustancia un derecho subjetivo con características propias: a) Es innato ya
que se configura con el comienzo mismo de la persona;b) Es vitalicio por su trayectoria ad vitam;c)
Es necesario porque no puede faltarle salvo que se desnatularizara a la persona;d) Esencial, al no
depender de una adquisición posterior y exterior;e) Inherente, en razón de su
intransmisibilidad;f) Extrapatrimonial, por la imposibilidad de valuarlo en dinero;g) Relativamente
indisponible, puesto que solamente resulta posible consentir temporaria y parcialmente la disposición
dando un nuevo destino al derecho;h) Absoluto, por ser oponible erga omnes; i) Privado, en virtud de
que se trata especialmente el problema de la interferencia entre particulares; k) y autónomo, en orden a
que todas las connotaciones enunciadas lo muestran como un derecho singular, no identificable más que
con los personalísimos, también llamados derechos de la personalidad, los cuales participan de igual
naturaleza jurídica y caracteres.
Es radicalmente cierto que la intimidad incursiona en “una parte muy personal, reservada, de los
asuntos o afecciones de una persona o de su familia”47, como todo aquello que incida en el sentir, en el
querer, en el mismo ser de la persona. En la misma inteligencia: “Existe un ámbito de intimidad que está
reservado al individuo, del que cada cual tiene la titularidad exclusiva y que nadie debe vulnerar”48.
Así este inconmensurable derecho acompaña al ser humano en su naturaleza, es como saberse
propietario exclusivo de los propios pensamientos49, de las ideas, del sentir, del querer.
42
Ramella, Pablo; “ Introducción al derecho” Ed. Universidad Católica de Cuyo ; San Juan ;1980, ps. 411.
43
“Comunicaciones y privacidad”; Frías, Pedro; Rev. “Entre abogados” del Foro de Abogados de San Juan, nro. 2, año 1999,
pág. 162.
44
Maritain, Jacques; “Los derechos del hombre”;Editorial Dedalo, Buenos Aires, 1961,ps. 125.
45
Rawls rubrica esta idea diciendo : “ cada persona tiene una inviolabilidad fundada en la justicia que no está limitada por
medidas que pudieran beneficiar a toda la sociedad...” (“Teoría de la Justicia”, John Rawls, pág. 17 y sig.s. Editorial Fondo
de Cultura Económica, México, año 1997).
46
Immanuel Kant, considerado el gran filósofo de la “ilustración”, entiende que hay un camino largo y complejo que
conduce a profundizar en la interioridad del sujeto, que él designa como “unsere innere natur” (nuestra naturaleza interior),
que lo lleva al hombre por naturaleza a ser respetado y a manifestar respeto por los demás hombres.
47
Cfr.” Diccionario Enciclopédico Aleph” ; año 1978, Austral Editora.
48
“ Diccionario de Derecho Penal; Goldstein; pág. 839; Editorial Astrea, año 1993.
49
Ya dijo de sí, en explosiva frase Mohamed, aquel temerario sultán conquistador de Bizancio : “ Si un pelo de mi barba, se
enterara de mis pensamientos, me lo arrancaría” (puede verse en “La conquista de Bizancio”, en Momentos Estelares de la
20
Nos encontrarnos de cara a un instituto de largo alcance, de mayúsculas consecuencias, del cual
se ha llegado a decir que “supera la vida privada”50. Hay entonces un umbral, que no se puede
transponer: el de la privacidad.
La generosa doctrina civilista ha dado aportes de magnitud. Rivera definía al derecho de la
intimidad, como “el derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta
dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que pueden provenir de la autoridad o de
terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda el orden público y a la moral pública, ni perjudique a otras
personas”51.
Nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha estado ausente en la conceptualización de
este instituto en estudio, así lo ha descrito como “ aquel que protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o
datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para
la intimidad52.
En un fallo señero este Tribunal dijo: “El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera
doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de
las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada
de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el
de sus familiares autorizados para ello y, salvo que medie un interés superior en resguardo de la libertad
de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen (de la
doctrina del caso "Ponzetti de Balbín" )53. Pues bien, este derecho es razonable recordar que en forma
genérica encuentra su amparo en el art. 19, 18, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional54
Este criterio tenía sus antecedentes en el máximo Tribunal cuando se protegió el “señorío del
hombre a su cuerpo, su identidad, su honor, su INTIMIDAD, sus creencias trascendentes, es decir, los
que configuran su realidad integral y su personalidad que se proyecta en el plano jurídico como
transferencia de la persona humana”55.
Véase finalmente que los Tratados de Derecho Humanos vinculan el secreto profesional con el
derecho a la intimidad. En esta dirección la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaró que
el derecho a la intimidad garantiza “un espacio que nadie puede invadir, una esfera de actividades
Humanidad, de Stefan Zweig, pág. 52, Editorial Andrés Bello, Año 1994.
50
González Gaitano distingue entre intimidad y vida privada. La vida privada de algunas personas “son prácticamente
públicas”, y esto hace que se las pueda recortar. Casi diría en mi opinión, darle un marco, o si se quiere ser más extremista
“limitarla”. Vale entonces la opinión de Norberto, González Gaitano, cuando afirma que no se puede transponer el umbral de
la intimidad, eso “no se puede recortar” (Ver. “El deber de respeto a la intimidad” ; pág. 31 y siguientes ; Editorial Eunsa,
Pamplona, España ; año 1990).
51
Rivera, Julio César; “Instituciones de Derecho civil”; Parte General; tomo II, Editorial Abeledo Perrot; Buenos Aires,
1993,ps.79.
52
Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa: “ Dirección General Impositiva contra Colegio de Abogados de la Capital
Federal”, del 13 de Febrero de 1996, publicado en J.A. año 1996-II-295.
53
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30/10/2007, Franco, Julio César c. Diario "La Mañana" y/u otros, LA LEY,
14/12/2007, 6; DJ, 02/01/2008,9.
54
Pitlevnik, Leonardo; “Jurisprudencia penal de la Corte suprema de Justicia de la Nación”, editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 2012, ps. 21.
55
Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa: “ Bahamondez, Marcelo s/ Medida cautelar”, de fecha 6 de Abril de 1993,
publicado en J.A. tomo IV año 1993, pág. 558. Con nota de Rivera.
21
absolutamente personal para cada individuo”. Más, en la temática directa que atañe a este trabajo, la
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha dicho que se viola esta garantía cuando los
Estados partes tienen leyes que obligan a denunciar a la mujer que se ha practicado un aborto,
recomendando la confidencialidad al respecto56 .
El término intimidad encuentra sutil analogía en privacidad. Veamos: Intimidad: “Zona espiritual íntima
y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”. Privacidad: “Ámbito de la
vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”57.
De aristas complejas sería trasvasar esta aparente disidencia entre lo íntimo y lo privado cuando
resulta hasta complejo dividir el universo de lo público y lo privado. Los pueblos suelen ser
marcadamente diferentes en su concepción moral, religiosa y social, por lo que resulta impensado fijar
cánones rígidos a la intimidad. Sin embargo es fácil advertir que quienes tienen una proyección pública,
auto limitan su privacidad, ocupan “un rol” de índole social, ellos se ven así y la sociedad así los acepta.
En definitiva: viven expuestos.
El eje de la polémica -si cupiera sintetizarlo-, pasa por decir que ambos conceptos marcan
matices diferentes o rangos de compromiso social de no intromisión, y no son por ello una mera
disquisición semántica. Razonablemente González Gaitano instaló la polémica en España, convalidando
que “pierde su condición de íntimo aquello que los demás, pocos o muchos conocen”.
La Intimidad se presenta como algo que funda la esencia de lo humano, pleno, sensible,
totalizador del ser, abarcativo de lo espiritual. Lo privado alude a un marco físico, material, social.
Alegóricamente se podría pensar que la intimidad es un contenido que encaja perfectamente en la
privacidad que sería su continente58. La privacidad está vista como “el derecho que tiene una persona a
decidir por sí mismo y en qué medida desea compartir con otros sus pensamientos, sus sentimientos y
su vida personal”59. Este derecho a la privacidad está siendo cada vez más vulnerable ante la cultura de
la sociedad de la información que relativiza o pulveriza los conceptos de espacio y tiempo a través de
internet y desde allí en las redes sociales. Personas “conectadas” a Internet y aquellas con imagen
pública están en riesgo permanente, sin embargo un atisbo de sensatez se vislumbra al momento de
resolver cuestiones puntuales de parte de la jurisprudencia, como ocurrió en el caso “Naomi
Campbell”60.
56
Puede verse: “Caso X e Y contra Argentina, informe nro. 38/96, caso 10.506, sentencia 15 de Octubre 1996” (Informe
anual Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1996). Comité de Derecho humanos de Naciones Unidas,
Observaciones 65 período de sesiones, Chile UN Doc. CCPR/C/79. Add 104, 30/3/99.
57
Diccionario de la lengua española. Real Academia española. www.rae.es
58
Es decir que si alguien podría tener sólo para sí un cuadro de su ser, la privacidad sería el marco de esa obra única y
personalísima.
59
Herrán Ortiz, Ana; “el derecho a la protección de datos personales en la sociedad de información”, Universidad de Deusto,
Bilbao, 2003, ps. 11.
60
La revista británica “The mirror” obtuvo información que la famosa modelo Naomi Campbell concurría a un grupo de
narcóticos anónimos por lo que publicó comentarios falsos (que concurría dos veces por día durante tres meses) y puso su
foto en la portada con un texto que decía: “Naomi: I am a drug addict” (soy una adicta a las drogas). La Corte de Justicia de
Gran Bretaña por tres votos contra dos le dio la razón a Campbell condenando a la contraparte por el uso indebido de
información personal . Dijo además que en el caso la privacidad era parte esencial del tratamiento en tanto que la libertad de
expresión de la prensa debía ceder pues la limitación era racional y justa. Puente de la Mora, ximena; “nuevas tendencias del
derecho a la privacidad. Caso Naomi Campbel”, Revista de investigación y análisis, “De jure”, año 6, ntro. 4, Universidad de
Colima, México, 2006, ps. 78 ( Cita a: Zacharías, Diana; “New tendencies concerning the rigt to privacy”, Aachen, shaker,
2005, ps. 3).
22
La realidad es que “cualquiera sea la profesión, el derecho al secreto se vincula esencialmente a
la intimidad, y esta atadura muestra, desde el principio, la complejidad del problema” 61, son muchos y
variados los aspectos que involucran a la intimidad de un individuo. Quizá una “Construcción
hipotética”62, como pueden ser : sus pensamientos, sus emociones, su vida en familia, escritos privados,
grabaciones, filmaciones, conversaciones telefónicas o vía electrónica (chat, e mail, etc.), objetos que
guarde como recuerdos, su domicilio, la correspondencia, su situación extra familiar, su situación
económica, su comportamiento sexual, su sentido de moral, etc.63. Esta “intimidad”, sin duda estará
“atada” al individuo, a su forma de ser, a sus vivencias, a su querer, a su sentir, a su carácter, a su
singularidad, a sus rasgos de personalidad o carácter, a su plano profundo, a su sustrato moral, etc.
También se ha expresado que la intimidad se refiere a “los aspectos personales y reservados de
la existencia del hombre que, por estar marginados de la relación social, no pueden ser objeto de la
intromisión del Estado o de los particulares sin el consentimiento del titular de esa libertad64
Hay un ámbito de autonomía individual que se protege y que guarda relación directa con los
sentimientos, hábitos y costumbres de los individuos65, que precisamente deben estar amparados por “el
derecho a la intimidad” en tanto este individuo haya exhibido una expectativa actual de privacidad y
que la sociedad lo considere razonable66.
Un breve paneo de esta suerte de “intimidad diezmada” de la cual son “víctimas” , personas
famosas67, políticos, gobernantes68, actores, deportistas, empresarios, etc., es útil para entender que hay
personas que han decidido vivir compartiendo su esfera íntima. Ocurre en lo cotidiano que distintas
personalidades tengan “una vida pública”, hasta podría decirse “exageradamente pública” -si se admite
el término- “anhelan la notoriedad”. Crean en cierta medida un mito para que millones de personas se
acerquen a ellos69, la cultura de la “imagen”. Así las cámaras de televisión entran en su domicilio,
muestras cuanta faceta social se les conoce, deambulan incansablemente entre sus sentimientos y sus
alcobas, se conocen sus hábitos, sus querencias. Responden cuanta pregunta se les formule, no conocen
61
Panizo Orallo, Santiago; “ Riesgos del deber del secreto profesional para la eficacia del derecho”, en Sánchez de la Torre,
Angel - Hoyo Sierra, Isabel: “Eficacia del derecho. Teorías y aplicaciones”, 1ra. Edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2010,
ps. 229.
62
Para definir la “personalidad” Caprara y Gennaro, han elegido este término que apunta a : un conjunto jerárquicamente
organizado de características ; un estilo de vida ; todo lo que refleja el comportamiento del individuo y que hace a la realidad
cultural que pertenece ; la subjetividad del individuo, su unicidad y singularidad” (ver : “Temperamento, carácter y
personalidad” ; Fedeli, Mario ; pág. 247, editorial San Pablo, Argentina ; año 1993.
63
Puede verse sobre el tópico, “Fundamentos de Derecho Constitucional” ; Nino, Carlos Santiago ; páginas : 328 y
siguientes, Editorial Astrea, año 1992.
64
Ver “Instituciones de Derecho Constitucional” ; Badeni, Gregorio ; pág. 301, Editorial Ad - Hoc ; año 1997.
65
Así se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos, 306.1892.
66
Es el criterio que siguió la Corte de los Estados Unidos de Norte América, en “Katz vs. United States”, y sobre el cual es
necesario extremar precauciones interpretativas para no caer en un funcionalismo, que sacrifique el ser humano en aras de la
sociedad.
67
“En el caso de personajes célebres, cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o
privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad, pero ese avance
sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un
sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión”..Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C,
28/08/2003, La Ley, Buenos Aires,2003-F, 421.
68
“La protección del derecho a la intimidad se atenúa en la hipótesis de un funcionario público —en el caso, el magistrado
judicial que fue objeto de comentarios en un programa televisivo, relativos a su vida privada, rechazándose el reclamo a título
de daño moral deducido a raíz de ello—, así como también en la de todas aquellas personas que desarrollan una actividad
fuera del ámbito íntimo, expuesto a la consideración y oposición pública”.. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
L, 07/02/2005, O., N.M. c. T., M. y otro, LA LEY, 2005-B, 789.
69
Esto puede verse desarrollado en “Vida privada e información : un conflicto permanente” ; Miguel Urabayen, Editorial
Eunsa, Pamplona España ; año 1977.
23
el silencio, ostentan una curiosa y manipuladora “transparencia” y utilizan como artilugio la mentada
frase : “aquí estoy para dar la cara”. Justo es decir, que estas personas han negado su privacidad, no la
persiguen. Es más, “viven de lo público”. Y aquí no cabe endilgarle responsabilidad a la prensa, pues
ésta va o está porque la llaman, o de alguna manera se admite su presencia. Mostrando lo que le
conviene o lo que vende.
Sagüés delimita el ámbito privado del público distinguiendo dos tipos de acciones: las internas y
las externas70. Las primeras están constituidas por los comportamientos y las conductas íntimas que
tienen su comienzo y su fin en el sujeto que los realiza. No trasciende a éste. Nadie puede percatarse.
Las acciones privadas externas son conductas que trascienden. Son conocidas por los demás, sin
afectar el orden ni la moral pública o bien afectar a terceros. Es decir no comprometen el bien común.
Aparte del amparo Constitucional (arts. 19 y 18 de la C.N.), este Derecho a la Intimidad, se
encuentra incorporado (art. 75 inc. 22 C.N.) en el Pacto de San José de Costa Rica, art. 11, inc. 2, donde
dice : “ nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada...”, situación
idénticamente prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas,
en su art. 17 ; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12 y en la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre en su art. 5.
Pero a pesar de todo lo expuesto en este acápite, nuestra CSJN oportunamente refiriéndose
específicamente a la vida privada dijo: “sólo la ley puede justificar la intromisión a la vida privada de
una persona, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de
la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen”71
El Tipo del Delito de Violación de Secretos

Objetivamente infringe la norma quien revela un secreto. Esto es “quien lo pone en
conocimiento de una o varias personas que no están dentro del círculo de obligados a conocerlo”.
Dentro de los autores clásicos, este concepto es opinión unánime (Fontán Balestra, Soler, Núñez, etc.)72.
Urge escrutar la naturaleza del verbo revelar. Revelar algo implica descubrirlo o ponerlo de
manifiesto, es decir, “darlo a conocer” a otro u otros, que no debían conocerlo en la voluntad del dador
del secreto.
Véase que con que una sola persona se entere, ya estaría consumado el delito, pues aquí no se
requiere divulgación, cuyo concepto se aproxima al de publicación. La doctrina en este sentido ha sido
pacífica : “una sola persona basta” para que el secreto se vulnere. Levene dijo que “la divulgación es
sólo una pauta para estimar la potencialidad dañosa del secreto revelado”. Si cupiese admitir este
análisis, quedará para apreciarse la acción en los términos del art. 40 y 41 inc. 1 del Código Penal, como
circunstancia agravante.
70
Sagüés, Néstor; “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo 2, Segunda Edición Actualizada, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1997, ps. 314.
71
Fallos 306: 1892; 316: 703.
72
Sánchez Freytes, Alejandro; “Violación del secreto particular” ; Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, Córdoba,
nro. 17, año 1983, ps. 82.
24
Esta persona que accede al secreto no tiene ninguna autorización de ninguna especie, es una
persona ajena o extraña al hecho. No es llamado en consulta, ni a dar opinión de experto sobre tópicos
que afecten la confidencia (ver sigilo sacerdotal).
Para que la conducta “reveladora” sea típica, es necesario que ninguna justa causa la atrape,
precisamente porque es la norma la que exime al indiscreto cuando estamos en presencia de esta “justa
causa”.
Es obvio que lo revelado debe ser conocido por el autor pues quien inventa o miente totalmente
deberá responder –en su caso- ante otra norma penal.
Por su parte, desde el aspecto subjetivo del tipo se trata de un delito doloso; es admisible el dolo
eventual73, -así, el profesional que deja en manos de un tercero los medios necesarios para conocer el
secreto, representándosele la posibilidad de que éste tome conocimiento y resultándole indiferente tal
situación-.
Como la materialidad de la acción punible es “revelar un secreto”, oportuno sería intentar
una aproximación a esta idea, que de suyo, parece ser central en el tratamiento del estudio de la figura
delictiva: qué es el secreto.
Lo secreto es “lo que cuidadosamente se tiene reservado u oculto”. Así secreto es definido
como la: “Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta” o bien “Conocimiento que
exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en
medicina o en otra ciencia, arte u oficio”74.
Cuando nos referimos al secreto profesional la cuestión reviste un interés legal. Arturo Orgaz
definía al secreto profesional de esta manera: “La reserva impuesta a ciertos profesionales, en unos
casos, y autorizada como legítima, en otros, en cuya virtud deben abstenerse de divulgar y comentar las
confesiones o manifestaciones confidenciales que les hacen quienes se sirven de ellos, o el contenido de
documentos que deben considerarse secretos”75.
La palabra secreto viene de “scenere”, que quiere decir separar o segregar. El término latino es
“secrétum” En lingüística se ha identificado al término secreto con lo “oculto, ignorado, escondido y
reparado de la vista o del conocimiento de los demás”. También se ha dicho: “cualquier cosa arcana o
muy recóndita, que no se puede comprender o explicar”. En este sentido, secreto sería : “ noticia que
alguien adquiere y guarda con sigilo acerca de la virtud o propiedades de una cosa o de un
procedimiento útil en alguna ciencia, arte u oficio”76.
En autorizada doctrina extranjera se dice que “Secreto expresa algo que sólo es conocido por su
titular o por quien él determine, y que además versa sobre un contenido susceptible de conocimiento por
parte de los demás, con total independencia de sí el mismo es valioso o no, relevante o intrascendente,
positivo o negativo, sustantivo o vacuo, íntimo y reservado o no, pues la barrera de lo privado y secreto
es subjetiva y la establece el legítimo titular del soporte material en que se asienta”77.
73
CREUS, Carlos. "Derecho Penal. Parte Especial". Ed. Astrea. Buenos Aires. 1993. T. I. Pág. 393.
74
Real Academia Española: www.rae.es
75
Orgaz, Arturo; “Diccionario de derecho y ciencias sociales”, 3ra. Edición, Editorial Assandri, Córdoba, 1961, ps. 323.
76
Ver : “Diccionario Enciclopédico Hispano Americano”, Tomo XIX, pág. 875, Ediciones Montaner y Simón, año 1912.
77
Polaino Navarrete, Miguel; “ Curso de Derecho Penal Español”; Parte Especial I; Edición dirigida por Cobo del Rosal;
Editorial Marcial Pons, Madrid, 1996, ps. 399.
25
Manzini, en oportunidad de expresar opinión a los secretos concernientes a la seguridad o a otro
interés político, ensayó una tesis sobre el tema diciendo: “Secreto, en sentido jurídico, es un concepto de
relación material o personal, e indica el límite puesto por una voluntad jurídicamente competente a la
cognoscibilidad de un hecho, de un acto o de una cosa, de modo que éstos queden actualmente
destinados a permanecer ocultos para toda persona distinta de las que legítimamente los conocen, o para
aquellos a quienes no se los manifieste el que tiene el poder jurídico de extender o suprimir dicho límite,
o por fuerzas voluntarias o involuntarias independientes de la voluntad de quien tiene la disponibilidad
jurídica del secreto”78. Irónicamente también se afirmó “el concepto de secreto, es un secreto”79.
Sujeto Activo y el Objeto del Secreto.

Es objeto del secreto profesional todas aquellas circunstancias y situaciones conocidas por el
profesional –en el caso del médico- a través de la anamnesis en ejercicio de sus funciones. La
responsabilidad se extiende a todo personal a su cargo.
Similar cuestión ocurre en cada profesión (Abogacía, contador Público, etc.) donde la responsabilidad es
del profesional y del personal a su cargo.
Tipo Subjetivo: Dolo.

La distinciòn entre tipo subjetivo y objetivo es dable aclarar que es sòlo de ìndole acadèmica o
doctrinaria no asì normativa. El tipo subjetivo en nuestra legislación penal se deduce a raíz de los
principios impuestos en el Art. 34 del C.P. en otras legislaciones la cuestión surge en forma nítida, por
ejemplo: porque así lo establece la ley expresamente (art. 5 CP Esp.) o porque se deduce de las normas
positivas referentes al error (§§ 16 y 17 CP alemán, 8 del CP austriaco; arts 19 y 20 CP suizo; art. 12
CP. Per. art. 18 CP Par.; arts. 14 CP. Esp.).
El Art. 156 del C.P. expresamente indica una conducta DOLOSA de parte del sujeto activo, lo que –de
suyo- implica un obrar personal y de conocimiento en la realización del tipo penal objetivo. A fines del
siglo XIX se pensaba que sin tal participación del aspecto subjetivo del ser humano “sólo actuaría una
parte del yo empírico”80. Pero en los años 30 y 40 todavía se planteaba la cuestión de por qué la
responsabilidad subjetiva había reemplazado a la objetiva por la mera producción del resultado81. Sin
perjuicio de esta discusión, superada por el estado de la legislación, es posible decir, a los fines de este
trabajo, que el dolo, es decir, la forma más grave de participación personal en el delito es considerada
como la manifestación de una actitud particularmente grave de negación del derecho porque se la
relaciona con el carácter libre y consciente del acto.
En los comienzos de la codificación moderna del derecho penal ( 1810, fecha del Código
Napoleón) Feuerbach llevó ideas renovadas a la práctica en su Entwurf des Gesetzbuchs über
Verbrechen und Vergehen für das Königreich Baiern (1810/1813). El art. 39 del Proyecto de Feuerbach:
78
Manzini, Vincenzo; “Tratado de Derecho Penal”; Parte especial I; Ediar Editorial , Buenos Aires, 1957, ps. 249.
79
Molinario dice : “ si secreto es “algo” ... “algo” puede ser una acción realizada por el interesado u otro ; un estado, una
situación en que se encuentra alguien ; también puede ser una creencia, una idea, una opinión, un descubrimiento, un plan,
una consecuencia”. Cfr. “Los delitos” ; Molinario, Alfredo ; Tomo II, pág. 127 y 128, Editorial Tea, año 1996.
80
Confr. R. Frank, en ZStW 10 [1890] pp. 169 y ss.
81
Confr. E. Kohlrausch, en ZStW, 55 [1936] pp. 384 ss.; E. Mezger, Fest. f. Kohlrausch, 1944, pp.180 y ss.
26
exigió que el delito “provenga de dolo antijurídico”, pero limitó considerablemente el efecto práctico de
esta premisa admitiendo la praesumtio doli. El art. 41, a su vez, limitó el contenido del dolo, excluyendo
la relevancia del error de prohibición. También el CP español de 1848 siguió el mismo modelo.
Pacheco82 explicó los fundamentos de la presunción de la siguiente manera: “La voluntad humana y el
libre albedrío (…) son los fundamentos de la justicia penal”83. Pero, consideró al mismo tiempo que
voluntad y libertad eran tan obvias que su prueba era innecesaria. En este sentido decía Pacheco: “el
hombre es un ser inteligente, reflexivo y libre” (...) “la coacción y la falta de intento o de juicio son
situaciones excepcionales” (...) por ello “claro está que lo primero es lo que de ordinario ha de
presumirse, porque es lo que de ordinario sucede”84. Por lo tanto, “sin voluntad no hay delito. La
voluntad se presume, mientras no se pruebe otra cosa contraria”85.
La idea de dolo
Por lo tanto, no existe ninguna duda sobre la necesidad de una participación subjetiva del autor
en el hecho, como condición de la responsabilidad penal. Es una exigencia tanto de los principios como
de las leyes hoy vigentes. Desde v. Liszt el prototipo básico ha sido el delito activo de resultado material
en su modalidad dolosa: era una teoría de la transformación del mundo exterior, en la que los delitos de
omisión y el delito imprudente fueron vistos como especies del género, a veces difícilmente compatibles
con él.
Dable es advertir que en los tiempos que corren hay una sobre dimensión adquirida por la teoría
de la imputación objetiva, que pone de manifiesto un desplazamiento de la estructura de la ilicitud del
delito culposo hacia el delito doloso: en el sistema clásico (tanto causalista como finalista) el dolo
operaba como un elemento limitador de la causalidad; ello no era posible en el delito imprudente, dado
que en este supuesto, por definición, el autor imprudente actuó sin dolo. Por ello, en el delito culposo la
función limitadora del dolo se reemplazó por criterios normativos de imputación86, que hoy se aplican
también al delito doloso. Ya no se trata sólo de atribuir un resultado a una acción, sino la realización del
tipo a una acción peligrosa para la realización del tipo. La teoría de la imputación objetiva, por otra
parte, permite tratar ya en el marco del tipo objetivo hipótesis, tradicionalmente vinculadas al
conocimiento de la causalidad y estudiadas como supuestos de error de tipo. Tal es el caso de la
desviación (esencial) del nexo causal, del aberratio ictus, del dolo alternativo o del dolus generalis87 .La
posición de garante, por otra parte, no es ahora un elemento sólo de los delitos omisivos. En los delitos
activos la posición de garante tiene también significación dogmática, inclusive sin aceptar las llamadas
teorías negativas de la acción88.
82
CP. comentado, 2ª ed. 1856.
83
Ibidem.,p. 73.
84
Ibidem., p. 80.
85
Ibidem., p. 81.
86
Ver Welzel: Derecho penal alemán, 11ª ed. 1969, p. 132: peligro permitido; principio de confianza (pp. 132/133).
87
E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, PG, 5ª ed. 1998, pp. 235 y ss. Sobre las relaciones entre la teoría de la
imputación objetiva y el dolo ver también: G. Marinucci, en Studi in Memoria di Pietro Nuvolone, 1991, pp. 331 y ss.
88
Confr. R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972; H-J Behrendt, Die Unterlassung im
Strafrecht, 1979. E. Bacigalupo, Principios, citado, pp. 164 y ss.
27
Bajo estas condiciones es posible afirmar que el dolo ya no es el elemento que limita la
causalidad y que las omisiones alcanzan una especial relevancia. Por ello, actualmente, se puede
considerar que el prototipo básico que se ha sumado a la dogmática es el delito culposo de omisión.
La dogmática española dominante entiende que el dolo es entendido como “conocimiento y
voluntad de la realización del tipo”, constituido, por lo tanto, por dos elementos: el cognitivo y el
volitivo89. Algo similar se puede percibir en la dogmática italiana90, que refleja el estado de la discusión
y que propuso definir el dolo como “voluntad consciente de la realización del hecho ilícito”, aclarando
que “la conciencia debe abrazar todos los aspectos de los que depende la tipicidad del hecho
cometido”. Con relación al dolo de la omisión se afirma que “requiere la consciencia de la situación
típica, y la representación de la conducta omitida”91. Desde la inmortal investigación de Armin
Kaufmann sobre los delitos de omisión92 el dolo de la omisión sólo se compone de conocimiento o de
un elemento: el cognitivo. “Una voluntad de omitir o un dolo de omitir -decía Kaufmann-, en el
sentido de voluntad de realización, tal como es propio de la dirección final, no existe” en los delitos de
omisión93. Por eso, desde el punto de vista de la teoría de la voluntad, Kaufmann consideraba que el dolo
de los delitos de omisión es un “cuasi dolo”, es decir, un dolo sin voluntad! No debería extrañar, en
consecuencia, que en una dogmática orientada al prototipo de los delitos omisivos, la tradicional noción
de dolo basada en la voluntad, esté, como lo está, sometida a revisión.
Por otra parte, también es generalmente reconocido que el elemento volitivo del dolo no puede
tener un alcance paralelo al elemento cognitivo, como aparece en las definiciones de la doctrina
española mayoritaria, dado que hay elementos del tipo objetivo que el autor no puede querer ni no
querer, p. ej. la edad de la víctima en el delito de abusos sexuales (art. 119 primer párrafo del C.P.) .
Jakobs considera que el autor habrá obrado con dolo cuando, en el momento del hecho, pensó
que la realización del tipo, como consecuencia de su acción, es decir, de la creación de un riesgo no
permitido, no es improbable94. Roxin, considera que la esencia del dolo se manifiesta en la idea de
“realización de un plan”. “Un resultado será doloso, cuando se corresponda con el plan del autor
objetivamente considerado”95. En el conocido ejemplo del fumador que fuma en la cama y que provoca
un incendio (ejemplo ya propuesto por Frank, ZStW 10 [1890], 169 ss., [210]), considera Roxin que la
conducta no es dolosa porque el incendio no era el plan del fumador.
Retomando la cuestión liminar me inclinaré por la idea central que el elemento subjetivo en el
delito de violación de secretos previsto en el art. 156 del código Penal Argentino es el
89
En este sentido: J. Cerezo Mir, Curso de D. Penal Español, PG II 1968, p. 131; J. Bustos Ramirez, Manual de Derecho
penal, PG 3ª edición, 1989, p. 176; D. Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, PG I, 1996, p. 405; M. Cobo del Rosal/ T. Vives
Antón, Derecho Penal, PG 5ª edición 1999, p. 619; F. Muñoz Conde/M. García Arán, Derecho Penal, 1993, p. 245; S. Mir
Puig, Derecho Penal, PG. 6ª edición 2002, p. 240. Un punto de vista diferente, basado en la teoría de la probabilidad, puede
verse en E. Gimbernat Ordeig, Estudios de Derecho Penal, 1976, 3ª edición 1990, p. 259,que combate la identificación de
dolo y voluntad y considera dolosamente producidas “aquellas consecuencias cuya producción el sujeto estimó con suma
probabilidad irían vinculadas al resultado que directamente perseguía”.
90
Como F. Palazzo, P. Pisa, D. Pulitanò, S. Seminara y F. Sgubbi, junto con otros juristas.
91
Relazione della Commissione ministeriale per la riforma del Codice penale istituita con D.M. 1 ottobre 1998. Sobre el dolo
en los delitos de omisión en la doctrina italiana: G. Fiandaca/E. Musco, Diritto Penale, 1990, pp. 347 y ss.; M. Romano,
Commentario Sistematico del Codice Penale, I 1987, Art. 43, p. 369.
92
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; ver también: E. Bacigalupo, Delitos Impropios de
Omisión, 1970, pp. 81 y ss.
93
Loc. cit., p. 81.
94
Strafrecht, AT, 2ª edición, p. 271; ver también Jakobs, Studien zum fahrlässingen Erfolgsdelikt, 1972, pp. 117 s.
95
Strafrecht, AT, 3ª edición 1997, nº12/6 (p. 365).
28
CONOCIMIENTO que tiene el sujeto activo de estar REVELANDO UN SECRETO del cual ha tomado
conocimiento a través de una relación profesional, sabiendo que la difusión del tema puede causar
perjuicio al confidente. Se impone aclarar que el dolo puede ser directo o eventual.
Ámbitos Especiales Del Secreto

Secreto Periodístico
I) Una de las libertades más importantes que tiene el hombre es aquella relativa a posibilidad de
expresar sus ideas. Así, aparece la tarea periodística como uno de los valuartes más importantes de todo
sistema republicano.
El secreto periodístico puede definirse como la garantía que tiene el periodista de negarse a
revelar el origen de la información que obtiene en ejercicio de su función contra las autoridades o
particulares que se lo requieran.
La información que consiguen y aportan quienes ejercen la libertad de expresión como oficio
resulta posible en virtud de los datos que les son suministrados por sus informantes, personas o
contactos de toda índole con que cuenta el reportero para poder cumplir eficazmente su misión de
informar. Es por esto que la protección de la fuente resulta algo tan estratégico para el periodista como
la libertad de expresión lo es para el gobierno republicano. Lo uno no puede subsistir sin lo otro96.
Cabe destacar que fue la jurisprudencia italiana la que al tratar un caso en 1903 dio origen a la
cuestión de la protección del secreto profesional del periodista97. En aquella ocasión se trataba la
posibilidad de un testigo, periodista, no declarara en un proceso amparándose en el secreto profesional.
El Tribunal de Roma le negó tal derecho.
También se discute el secreto periodístico en otro plano, cual es el de guardar silencio ante
noticias criminales que puedan interferir, influenciar, coaccionar o determinar resoluciones judiciales. El
Código Procesal Italiano de 1988 en su art. 329 (conc. Art. 114 y ss) ordena el secreto de sumario hasta
la terminación de la investigación. En cuanto la normativa de fondo el art. 326 del Código Penal reprime
la violación del secreto profesional.
En muchas de las Constituciones de distintos países se le reconocido protección a las fuentes de

información -Paraguay (art. 29 Constitución de 1992), Brasil (art. 5, inc. XIV Constitución de 1988),
Mozambique (art. 74, inc. 3 Constitución de 1990), Perú (art. 2, inc. 18 Constitución de 1993), Haití (art.
28. 2 Constitución de 1987) y Colombia (art. 74 Constitución de 1991)-.
En Francia se ha discutido intensamente el tema si los periodistas deben guardar secreto de
noticias o informaciones criminales que conozcan y puedan interferir el andamiaje de la Justicia. El art.
434 – 16 del Código Penal Francés castiga la publicación antes de la resolución judicial definitiva de los
comentarios que tiendan a ejercer presión para influir en las declaraciones de los testigos o en la
resolución de los Tribunales de juicio. En tanto el Código de Procedimiento Penales establece en su art.
96
DIEGUES, Jorge Alberto. “La protección del secreto periodístico”. LL, 16/04/2009, 6.
97
ISLAS MAGALLANES, Olga. “Delito de revelación de secretos”. Ed. Talleres Gráficos de la Nación. México. 1962. Pág.
57.
29
11:“toda persona que participa en un proceso está obligada por el secreto profesional en las condiciones
y bajo las penas de los arts. 216-13 y 226-14 del Código Penal”.
En Estados Unidos, además de la cláusula de prensa contenida en la Primera Enmienda de la
Constitución Federal, 31 de los 50 Estados contienen leyes que protegen el secreto periodístico. Sin
embargo, con las excepciones de Alemania -a través de la ley sobre el derecho a negar las fuentes de
información del año 1975- (7), España (art. 20, inc. 1, ap. "d" Constitución de 1978), Portugal (art. 38,
inc. 2, ap. "b" Constitución de 1976) y Andorra (art. 12 Constitución de 1993), no acontece lo propio en
Europa (8)98.
En Alemania no existe derecho federal unificado respecto de la prensa, solamente el art. 5.1.
frase 20 de la ley fundamental (GG) garantiza la libertad de prensa y comunicación audiovisual, mas
éste se encuentra limitado por el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.99
El secreto en el derecho germánico se impone a los periodistas bajo sanciones penales castigando
la publicación de informaciones no autorizadas protegiendo el texto del acta de acusación y otros
documentos oficiales presentados en un proceso penal antes de la vista del juicio (art. 353 d St GB). El
contenido de la instrucción preliminar no está destinado a ser hecho público y sólo en la etapa
intermedia o en la principal, las autoridades podrán informar sobre la investigación siempre que
consideren que las revelaciones dadas no afectarán al resultado del proceso y respetan los intereses de la
víctima. Esas revelaciones solamente pueden darlas el jefe de la fiscalía, el presidente del Tribunal o sus
representantes.
Resulta ilustrativo referenciar la opinión del Maestro Roxin:“la difusión de documentación del
procedimiento preliminar, no sólo daña la neutralidad de los roles procesales de los funcionarios, sino
que también contradice el principio de inmediación en la adquisición de la prueba que preside el
debate”100.
En Inglaterra el interés de la Justicia es de una magnitud tal que se encuentra sobre el derecho a
la información. Existe de suyo una limitación: la imputación, en palabras simples la prensa es libre de
decir lo que entienda sobre los hechos pero antes de que una persona sea imputada. Pretorianamente se
ha dicho que la publicación de informaciones con la intención de influir en eventuales persecuciones
penales es punible101 cualquiera que sea el momento de hacerse pública102. Los ingleses apelan a un
instituto jurídico: el Contempt of Court103. Los medios de prensa entonces deben guardar secreto en
torno a lo que conozcan de procesos judiciales pues la idea del Contempt no es más que un acto de
98
DIEGUES, Jorge Alberto. “La protección del secreto periodístico”. LL, 16/04/2009, 6.
99
La norma custodia el derecho a la libertad de expresión precisando que “este derecho comprende (...) la libertad de recibir
o de comunicar informaciones e ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y dispone que “el ejercicio de
estas libertades conlleva deberes y responsabilidades” entre las cuales figura la obligación para el periodista de dar una
información objetiva, y autorizando restricciones “ necesarias en una sociedad democrática” destinadas a proteger la
reputación de los demás y a “garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.
100
Roxin, Claus;“Strafechtliche und strafprozessuale Probleme der Vorverurteilung”, en “Neue Zeitschrift fur Strafecht”,
n°4, Munchen/ Frankfurt a. M., 1991, ps 158 y ss.
101
Son punibles por ejemplo, los testimonios prestados en la fase preparatoria del proceso y el aporte de elementos que
permitan la identificación de menores víctimas o delincuentes o que sirvan para identificar a la víctima de una violación.
102
“Attorney General vs. NewsGroup Newspapers” (1989, Q.B. 110). En la misma dirección se ha dicho: “el interés público
en la libertad de expresión debe ceder ante el interés público de no impedir o amenazar gravemente el curso de la justicia...”
Lord Donaldson. Asunto A-G v. News Group Newspapers Ltd. (1987).
103
Rodríguez Bahamonde Rosa, El secreto de sumario y la libertad de información en el proceso penal, Editorial Dykinson,
S.L, Madrid, 1999, ps 78 y ss.
30
desobediencia o de desacato hacia un órgano de la administración de justicia o de la administración del
Estado, o como una interferencia en el ordenado desarrollo de la justicia o de las funciones de la
administración que lleva generalmente aparejada una pena impuesta en un proceso sumario104. De esta
manera la prensa crea riesgos reales para la administración de Justicia que sintéticamente se expresan en
a) daños morales y difamación de Jueces y Tribunales; b) dar a luz ciertas actuaciones judiciales o
pruebas que se terminan rindiendo en medios televisivos de imposible reproducción judicial, como así
también “expedientes paralelos” donde el periodismo asume el “rol” de Juez; c) Presión manifiesta sobre
la independencia y la autoridad de los jueces. Atentado contra la imparcialidad de los juicios.
El tratamiento de este sutil instituto tuvo un vuelco con el fallo “Sunday Times” donde la Corte
Europea de los Derechos Humanos entendió que la posición restrictiva en la comunicación –en este caso
concreto- violaba el art. 10 del Convenio”105.
La Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo la relatividad del secreto periodístico al fallar la
causa "Branzburg v. Hayes" en el año 1972. Por cinco votos contra cuatro, señaló que "La primera
enmienda no releva a un periodista de la obligación que tienen todos lo ciudadanos de comparecer ante
un Gran Jurado y responder preguntas relevantes para una investigación criminal, ni le autoriza a ocultar
hechos relevantes para la investigación de un Gran Jurado concerniente a un delito o al origen y la
prueba de la conducta delictiva" (24). Mantuvo indirectamente este criterio en "Lewis" (25), y "New
York Times v. Jascalevich" (26). Pero es importante señalar, como lo hacen Nowak y Rotunda, que la
Suprema Corte ha procurado mantener incólume el secreto en causas civiles106.
II) En nuestro país, hay un punto de inflexión: la reforma Constitucional de 1994 donde en el
artículo 43 dispone que "No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística". De
esto modo, el secreto periodístico goza de expresa protección constitucional contra cualquier forma de
afectación.
Así, parte de la doctrina entiende que el secreto periodístico posee como mínimo las siguientes
características (Diegues): “1) Es una garantía -más que un derecho- que tiene el periodista frente a toda
persona y el Estado de no divulgar, sin su conformidad, el contenido de la información que recibe. 2) Su
alcance no se circunscribe exclusivamente a la acción de habeas data, sino a cualquier medida que
conduzca directa o indirectamente a la afectación de la fuente. Quedan comprendidos así no solo el
comparendo de personas a declaración testimonial, sino la presentación de papeles y toda otra
documentación con virtualidad bastante para revelar el origen de la información brindada por la fuente.
3) Como consecuencia necesaria de lo anterior, es mi criterio de que el secreto periodístico protege tanto
al periodista como a la fuente, de modo que aunque quien brinda la información al periodista, aun no
siendo reportero, queda amparado de rendir cuentas en el caso aun cuando el conocimiento de la fuente
hubiere acaecido por medios ajenos al periodista. 4) Aunque en la mayoría de los casos ampara a los
reporteros profesionales, estimo que la garantía protege no solo al periodista sino a todo aquel que ejerza
104
Goldfarb. The Contempt Power (2ª. edición) Columbia University Press. Nueva York, 1964, pág. 1.
105
Bertoni, Eduardo; Bovino, Alberto; Guariglia, Fabricio y Gullco, Hernán; “Libertad de Prensa y Derecho Penal”, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 251/327.
106
Diegues, Jorge Alberto; “La protección del secreto periodístico”; LL, 16/04/2009, 6.
31
la expresión. 5) Es renunciable por el propio periodista, siendo inválidas aquellas normas que prohíban
al reportero brindar su propio testimonio” 107.
En torno a las limitaciones al secreto periodístico, la cuestión fundamental resulta en determinar si
el secreto periodístico es una garantía absoluta o relativa.
Quienes sostienen que el secreto periodístico no puede removerse, pues se trata de una garantía
absoluta, argumentan –entre ellos Badeni- que "el secreto profesional es un supuesto de conciencia
individual, que difícilmente puede ser apreciado por un tercero o un juez. De modo que, en salvaguarda
de la conciencia del periodista profesional y de la libertad institucional de prensa, su protección sólo
podría ceder con la conformidad expresa del periodista o de la persona que le suministró la información
con el compromiso de no revelar la fuente informativa, y prescindiendo de los intereses privados o
públicos comprometidos".
Por el contrario, el criterio mayoritario considera que estamos en presencia de una garantía relativa
que cede en determinadas situaciones. Según el criterio de Vanossi únicamente puede allanarse en el
caso de datos referidos a una causa penal, quedando inmunes a toda intromisión las opiniones y todos
aquellos datos no ventilados ni atinentes a un expediente criminal. Spolansky entiende que únicamente
queda inmune frente a delitos penales consumados -seguramente en la inteligencia de que con tal
conducta el daño no es grave-, pero corresponde su levantamiento cuando el delito no ha sido
consumado o, habiéndolo sido, continúa acaeciendo.
Sostiene Diegues que ambos criterios resultan interesantes, pero insuficientes. Primeramente
porque aun en los casos de delitos continuados o por acontecer el allanamiento de la fuente debería
tenerse como último recurso. En segundo lugar, porque aun así sería necesario practicar un juicio de
proporcionalidad entre la compulsión hacia el periodista de revelar la fuente y la magnitud del delito que
se quiere evitar. Así, el autor pone como ejemplo que si se busca impedir el estallido de una bomba en
un parque de diversiones, el secreto habrá de ser levantado; pero que no acontecería lo mismo cuando se
optase por sacrificar la privacidad de la fuente para impedir por caso el libramiento de un cheque sin
fondos (art. 302 C.P.).
Javier Pradera, buscando las diferencias entre el ámbito del secreto periodístico y otros ámbitos
señala que “El sacerdote no busca el secreto, sino que es buscado como destinatario forzoso de su
contenido, igual ocurre con los abogados en su bufete y con los médicos en su consulta. Los periodistas,
en cambio, no se limitan a recibir un secreto sino que lo buscan. En suma, los periodistas no se limitan
pasivamente a recibir los secretos, sino que los persiguen”108.
Por su reconocimiento constitucional se puede decir que estamos en presencia de un derecho
fundamental, de carácter instrumental, configurado como un derecho limitado, siendo el bien jurídico
protegido la identidad de la fuente de información y no la intimidad. Así se puede hablar del derecho al
secreto profesional, es el derecho a silenciar las fuentes de información -FERNANDEZ MIRANDA-.
Así y a diferencia de otros ámbitos en que se brinda protección a lo secreto, en donde ésta funciona a
107
Diegues, Jorge Alberto; “La protección del secreto periodístico”; LL, 16/04/2009, 6.
108
Citado por Frigola Vallina, Joaquín - Escudero Moratalla, José Francisco. “LA CLÁUSULA DE SECRETO
PROFESIONAL EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995”. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Revista del Poder
Judicial nº 40. Octubre-Diciembre 1995.
32
manera de deber profesional, en el secreto periodístico la protección aparece como un derecho del
profesional periodista109.
El secreto profesional protege al periodista, únicamente como testigo, nunca como autor. Es decir,
le concede protección para guardar secreto, cuando un juez le pida testimonio de unos hechos que haya
conocido en el ejercicio de su actividad profesional.
A diferencia de la protección del secreto de otros profesionales, en el secreto periodístico el
profesional no tiene el deber de guardar silencio sobre lo que su fuente revela sino sobre la identidad de
su fuente. Así, el secreto no recae sobre el contenido de la información, sino sobre la identidad de quien
ha proporcionado esa información.
Los titulares de este derecho de reserva, evidentemente son los periodistas, redactores y directores
son los titulares de este derecho. Marc CARRILLO considera como sujeto activo a todo aquel
profesional que, como trabajo principal, regular y retribuido, se dedica a obtener y elaborar información
para difundirla o comunicarla por cualquier medio de comunicación, de forma cotidiana o periódica,
extendiendo a los colaboradores habituales la condición de sujetos activos del derecho al secreto
profesional, así como al periodista autónomo, y excluyendo en todo caso, al colaborador
circunstancial110.
Así, algunos sostienen que lo que se protege es la fuente de información, mientras otros entienden
que el periodista que conoce situaciones que se consideran secretas se encuentra incluido entre aquellos
profesionales obligados a guardar secreto111.
Sin embargo, en una interpretación más laxa, otros autores van más lejos, incluyendo no sólo al
colaborador circunstancial como sujeto activo, sino también a cualquier ciudadano que se dirija a un
medio de comunicación a través de la sección “Cartas al Director”, por entender, que no sólo puede estar
expresando una opinión o aclaración..., sino que también puede estar difundiendo una información, y
como tal, estar amparado por la cláusula del secreto.
El Secreto Sacerdotal o Sacramental

La fuerte influencia del derecho canònico en nuestras legislaciones hizo que los parámetros dados
por la legislación de indias y las Partidas tuvieran su respuesta en los antecedentes legislativos
descriptos en el primer capìtulo de este texto, de allì la vital importancia de este tema que va a ser la
piedra angular de la doctrina del siglo XIX y gran parte del XX. Por sigilo sacramental se entiende la
obligación estrictísima de guardar bajo secreto las cosas o cuestiones que el penitente declaró en la
confesión en orden a la absolución sacramental.
109
HIGUERAS, Inmaculada. “Derecho a la información en España”; en CARREÓ CARLÓN, José – VILLANUEVA,
Ernesto (Coordinadores). “Temas fundamentales de Derecho a la Información en Iberoamérica”. Ed. Fragua. Madrid. 1998.
110
Citado por Frigola Vallina, Joaquín - Escudero Moratalla, José Francisco. “LA CLÁUSULA DE SECRETO
PROFESIONAL EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995”. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Revista del Poder
Judicial nº 40. Octubre-Diciembre 1995.
111
58.
33
Se llama “sigilo” (que viene de “sello”... “sigillum”) metafóricamente. Precisamente se usa esta
terminología por la costumbre de sellar o lacrar las cartas o documentos que tenían el carácter de
secreto.
A esto se refiere expresamente el canon 983 del Código Canónico que textualmente dice: “ El
sigilo sacramental es inviolable, por lo cual está terminantemente prohibido al confesor descubrir al
penitente, de palabra o de cualquier otro modo, y por ningún motivo...”.
El legislador formula y determina en norma positiva una gravísima obligación de iure divino: el
absoluto, permanente e inviolable secreto (sigillum) que el confesor debe guardar por siempre sobre
todos los pecados que el pertinente le confiese. Dice Santo Tomás que el sigilo “nihil aliud est quam
debitum confessionem celandi”. Dicho sigilo sacramental, jamás y por ningún motivo debe ser violado
por el ministro de este sacramento, incluso con el riesgo de perder su propia vida.
Tal obligación está inequívocamente anexa e implícita en la institución de este sacramento. Así
lo enseña y entiende el magisterio de la Iglesia y la unánime doctrina teológica - canónica112.
El canon 984 se refiere a “hacer uso en perjucio….”. Está terminantemente prohibido al confesor
hacer uso, con perjuicio al penitente, de los conocimientos adquiridos en la confesión, aunque no haya
peligro de revelación113.
La ratio legis del secreto sacerdotal

La “ratio legis” de esta norma canónica es múltiple, a saber:
a) Derecho Natural: El mismo derecho natural que prohibe no difamar ilegítimamente a nadie y
traicionar su intimidad personal manifestada, conforme lo establece el canon 220, es el fundamento de
esta norma. Véase que está ínsita en el texto la idea de “respetar” la “intimidad” y ese respeto deviene de
una máxima iluminadora “haz el bien nunca el mal”, porque precisamente la revelación es incorrecta y
esto en acto o en potencia es dañino.
La ley natural además prohibe que se atente contra la fama de nadie, usando la palabra como
arma para herir al otro.
a) Cuasi – contrato: es tácito pero inequívoco, entre confesor y penitente. Por el
mismo hecho de acusar éste sus pecados, con la evidente condición implícita de que siempre han de
permanecer totalmente secretos.
Este cuasi – contrato exige una condición al menos: que el sacerdote no revele a nadie el
secreto dado en confesión.
b) Derecho Divino Positivo: puesto que Cristo instituyó este sacramento y su
necesidad para la salud del alma y bien espiritual del penitente. Cristo lo fijó a modo de “juicio”, y el
penitente actúa en él como reo, acusador y único testigo, todo lo cual supone implícitamente la
obligación estricta de guardar secreto. Se sostiene que, si la confesión no se hiciera bajo riguroso
secreto, sería aborrecible, odiosa, escandalosa y verdaderamente nociva, contra la expresa intención de
Jesucristo.
112
Puede verse a: Magna indignatione de S. León Magno; Conclusiones del Concilio Lateranense IV, capítulo 21;
Conclusiones del Concilio de Trento, Capítulo 1.
113
Código de derecho canónico, Biblioteca de autores cristianos (BAC), Madrid, 1992, ps. 479.
34
c) Derecho Positivo Eclesiástico: tutela a través del canon en forma absoluta y sin
excepción el “sigilo sacramental”114. Esto se advierte perfectamente en el canon 983 donde se observa
que el confesor debe guardar muy bien el secreto, no pudiendo descubrir en lo más mínimo al pecador ni
de palabra, ni por ningún signo, ni de cualquier modo, ni por ninguna causa.
Fundamento Dogmático
El sacerdote actúa en este sacramento (oye, conoce, juzga y absuelve) como ministro de Dios, “in
persona Christi”, todo lo que se le acusa en confesión, a Dios se le confiesa, y debe quedar sellado
(sigillum) para siempre, de modo irreversible e irrevocable, en el fuero divino.
La “ratio legis” de esta disposición es doble: tutela la santidad del sacramento y protege los
derechos de los fieles.
Los sujetos del Secreto Penitencial

Indica el canon 990 que todos aquellos que tuvieran “conocimiento de los pecados por la
confesión, sea cual fuere el modo o el medio por lo que llegaron a dicho conocimiento, ya sea por sí
mismos (involuntaria o maliciosamente); por otras personas (por ejemplo revelación por terceros), deben
estrictamente guardar reserva.
El confesor es sujeto esencialísimo junto con el penitente en el sacramento. Pero puede ocurrir
que aparezcan otros sujetos voluntarios o involuntarios.
Los llamados sujetos voluntarios son traídos por el propio confesor y pueden ser: el intérprete y
el asesor.
El intérprete debe guardar secreto. Tal situación es común, por ejemplo, cuando sea necesario
traducir el idioma del penitente. El asesor es aquel a quien se le va en consulta (generalmente es un
versado en cuestiones teológicas o de fe). Al teólogo consultado también lo abarca el sigilo, y las
razones serían las siguientes. Por el penitente: por la confesión que va a hacer con él mismo y que por lo
tanto comienza la consulta, pero no si se lo consulta por una confesión ya hecha o que va a hacer con
otro sacerdote. Por el confesor: con permiso expreso del penitente, acerca de la confesión, que viene a
continuarse de ese modo. Aquí el asesor el consultado por el propio confesor, manteniéndose la regla
que quien oiga confesiones, permanece también ligado “ex iure divino”, al mismo sigilo, por su misma
condición sacerdotal, y también queda ligado “ex iure positivo” al secreto penitencial.
Liberación del Secreto

El sigilo sacramental es absolutamente inviolable en sí mismo. Se sostiene que puede cesar
únicamente por autorización o licencia explícita del penitente al ministro para que pueda revelarlo.
Santo Tomás lo explicaba de este modo “puede el penitente hacer que lo que el sacerdote conocía
como ministro de Dios, lo conozca también en cuanto hombre, y así lo hace cuando le da licencia para
114
Cfr.: “ Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico (Volúmen III/1), Dirigido por Marzoa, Miras y Rodriguez
Ocaña, comentario a cargo de Fernando Loza, pág. 819, Editorial EUNSA, Pamplona, año 1977. Facultad de Derecho
Canónico de la Universidad de Navarra.
35
publicarlo; de aquí que, si habla, no quebranta el sigilo de la confesión. Sin embargo, debe evitar todo
escándalo, para no ser considerado como violador de dicho sigilo”.
En base a ello es recomendable que el confesor solicite al penitente que esa “autorización” le sea
dada fuera del sacramento, es decir que tal “liberación” la exprese no durante la confesión.
El Delito de Violación de Secreto en el Derecho Canónico. Rasgos y Penalidades

La violación del secreto penitencial queda tipificado como delito en el canon 1388.
Esta violación puede ser directa o indirecta. Es directa cuando se revela claramente el nombre del
penitente y el pecado cometido, aunque sea levísimo. Es indirecta cuando, sin revelar el nombre o el
pecado, se dice o hace imprudentemente alguna cosa por donde los demás pueden conjeturarlo de algún
modo.
La violación directa no admite jamás parvedad de materia. Aquí se entiende que la grave injuria
está proferida no sólo al penitente sino al sacramento de la confesión.
La iglesia castiga severísimamente, con las máximas penas eclesiásticas, el horrendo delito de
quebrantar el sigilo sacramental en forma directa. De allí que tal delito haga incurrir a quien lo realice en
excomunión “latae sentenciae”, reservada a la Sede Apostólica.
Menor es la pena para quien lo haga “indirectamente” como así también al intérprete.
La excomunión, reservada al Papa, con que castiga el Código Canónico al sacerdote, recae sobre
el que quebranta con perfecta advertencia y consentimiento (canon 1321).
En definitiva, no se permite la menor alusión, directa o indirecta, de las cosas oídas en confesión.
La Prohibición: Objeto.
La razón de guardar este conocimiento es que es “ in foro Dei ” y no debe salir, en modo alguno,
del fuero sacramental.
La norma canónica prohíbe usar, para el gobierno exterior, el conocimiento de los pecados
adquiridos por confesión.
Al ser interrogados, aun por un superior jerárquico, sobre las cosas que saben bajo sigilo, el confesor
puede y debe decir: “no lo sé con ciencia comunicable a los demás”. La restricción es estricta y sobre el
particular pueden verse las magistrales consideraciones que formula Santo Tomás al respecto.
El Secreto del Abogado.

Pocas profesiones tienen tanta importancia para una sociedad como son la del médico o del
abogado. En efecto, la vida, la salud, la libertad y el patrimonio de las personas se ponen en manos de
aquellos profesionales. Es por esto que el ámbito del secreto profesional en el ámbito del abogado
adquiere un importante perfil.
Se han dado diversos y múltiples fundamentos al deber que tienen los letrados a silenciar cuanto les
llegue a sus sentidos a través de su profesión por lo que en resguardo de los derechos humanos básicos
debe decirse que el secreto profesional en la abogacía es un derecho indiscutible que se ampara a la luz
del principio de humanidad, de inviolabilidad, intimidad, privacidad de la persona humana. Desde
36
antaño –como se ha anticipado- lleva el insoslayable designio de carácter moral y ético que en nuestra
legislación encuentra amparo constitucional (arts. 16, 18, 75, inc. 22, C.N.), con más el reconocimiento
expreso de pactos y convenciones internacionales115. La ley 23187 (año 1985) de colegiación
Obligatoria116 es un primario referente. Hay importantes referencias internacionales a tener en cuenta: el
Código de Responsabilidad Profesional de la Asociación de Abogados (ABA-CPR: American Bar
Association, Code of Proffessional Responsibility), adoptado en los Estados Unidos de Norteamérica a
partir del 1º de enero de 1970, así como también el examen de las Reglas Modelo de Conducta
Profesional, adoptado en 1983 (ABA-RPC: American Bar Association, Rules of Professional Conduct).
El abogado en ejercicio de su profesión tiene la misión de proteger y defender los derechos de las
personas. Y en función de la defensa en el ámbito penal tendrá por fin convertirse en auxiliar de aquellos
a lo que el Estado le ha imputado la comisión de un hecho que se pretende delito. Tal es la importancia
que tiene la presencia de un ejercicio defensivo en todo proceso penal, que el propio Estado a través de
los códigos procesales establecen que en caso de que el imputado no designe un abogado de su
confianza, aquél le proveerá uno, a fin de que la mentada garantía de la defensa en juicio sea
efectivamente realizada.
En otra esfera de análisis se ha dicho que al guardar el secreto profesional se evita el
enriquecimiento ilícito del letrado, ya que utiliza indebidamente una información, sin derecho117.
Se requiere entonces que el abogado conozca situaciones y hechos que las personas consideran
que deben quedar resguardadas en un ámbito de reserva y que son reveladas al profesional en virtud de
lograr precisamente una mejor tutela de aquellos intereses. Un ejercicio defensivo no llegaría a alcanzar
el grado de plenitud necesario si no fueran conocidos todos los hechos que rodean las circunstancias del
caso, pero para que ello ocurra se le tiene que garantizar a las personas que lo revelado al abogado
permanecerá resguardado.
115
Distintos organismos profesionales se inclinan por la protección, a saber: Federación Argentina de Colegios de Abogados
(FACA), la Unión Internacional de Abogados (UIA), la Unión Iberoamericana de Colegios de Abogados (UIBA), y la
Federación Internacional de Abogados (FIA). A guisa de ejemplo en el Congreso Nacional de Ética Profesional, organizado
por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y desarrollado durante los días 25 y 26 de marzo del año 2004, se
defendió la necesidad —Ponencia de Marcos Azerrat (Comisión nº 7) que fue aprobada por unanimidad en el Plenario
respectivo— de reformar el Código de Ética vigente en ese Colegio en relación al art. 10, inc. h), el que quedaría redactado
de la siguiente manera: “El abogado debe respetar rigurosamente todo secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra
autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo. Sólo
queda exceptuado: a) Cuando se tratare de su propia defensa”; derogar, asimismo, el art. 6º, inc. f) (ley 23.187), en lo referido
a: “salvo autorización fehaciente del interesado”. También se aprobóla postura en el sentido de “propiciar la derogación del
art. 244 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) en lo que se refiere a la obligatoriedad de testimoniar, aun
cuando mediare autorización del cliente” (cfr. puntos 6,7 y 8, respectivamente).
116
Artículo 7: Son derechos específicos de los abogados, sin perjuicio de los acordados por otras disposiciones legales, los
siguientes:a) Evacuar consultas jurídicas y percibir remuneración; (Nota: Por art. 1° apartado 6° del Decreto N° 240/1999
B.O. 23/3/1999, se identifica como normativa derogada la parte del Artículo 7° inciso a) de la Ley N ° 23.187 que dice: "
no inferior a la que rijan las leyes arancelarias"). b) Defender, patrocinar y/o representar judicialmente a sus clientes;c)
Guardar el secreto profesional;d) Comunicarse libremente con sus clientes respecto de los intereses jurídicos de éstos,
cuando se hallaren privados de libertad;e) La inviolabilidad de su estudio profesional, en resguardo de la garantía
constitucional de la defensa en juicio. En caso de allanamiento, la autoridad competente que hubiere dispuesto la medida
deberá dar aviso de ella al Colegio al realizarla, y el abogado podrá solicitar la presencia de un miembro del Consejo
Directivo durante el procedimiento, sin que ello implique suspenderlo.
117
Pérez Serrano Jauregui, Nicolás; “Reflexiones actualizadas de la ética profesional de la abogacía”, Boletín del ilustre
colegio de abogados de Madrid”, nro. 11, Madrid, 1999, ps. 13.
37
El secreto del abogado es por naturaleza inviolable, pues no está concebido en el interés
particular de su cliente sino en el interés de toda la sociedad118. Se basa en una cuestión de inalterable
confianza entre partes, por eso, como advierte Pérez Cepeda, la lealtad para con la reserva es “la base
fundamental y primaria de la figura delictiva”119.
A guisa de corolario, este principio intangible, garantiza dentro de un Estado de Derecho un
correcto y justo funcionamiento entre el asistido y el profesional.
Doctrina: Principales opiniones doctrinarias sobre el Secreto Profesional

Como ya dijéramos supra, la norma no protege el secreto confiado a cualquier persona, sino que
vincula algunas circunstancias y personas con ciertas cualidades, para resguardar un conocimiento que le
es confiado. Sin perjuicio de lo que se expresará, ya se advirtió supra sobre las bondades del término
“secreto particular”.
Así, Moreno, González Roura y Gómez, entienden que el secreto adquiere tal cualidad de
profesional cuando ha mediado confidencia de quien ha solicitado los servicios profesionales, opinión
que es refutada por Núñez debido a que la cualidad del secreto no puede depender de “semejante
artilugio legal”, y que resulte beneficiado quien por más advertido no sólo se hace asistir por el
profesional, sino que lo toma por confidente120.
En opinión de Ricardo Nuñez121 la denominación usual de “violación del secreto profesional” sólo
se refiere al caso de la revelación del secreto particular conocido por razón del ejercicios de su función
por los profesionales. Dice el maestro cordobés que el artículo 156 no protege sólo a los clientes de los
profesionales, sino a todos los que utilizan o son asistidos por personas que sin ser profesionales prestan
servicios propios de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. El artículo 156 se refiere, en verdad, a
los casos en un secreto particular se viola en forma punible, y restringe esa punibilidad en razón de que
la calidad de la actividad que da acceso al secreto, sea o no una calidad profesional.
La ley ha especificado que son responsables por la violación de los secretos particulares, las
personas que hayan tenido noticia de él por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. Se trata
de personas que por cumplir funciones o desarrollar actividades que son necesarias en la vida social y
que exigen confianza en quien se sirve de ellas, se encuentra en condiciones de recibir o captar los
secretos de los terceros. La calidad del autor, determinada por su función o actividad, debe existir en el
momento de la adquisición de la noticia del secreto. Puede o no persistir en el momento de su
revelación.
El estado que abre el acceso a los secretos ajenos es la situación de las personas, determinada por
su ministerio religioso, caritativo, educativo (preceptores), social (asistentes sociales), etc., o por su
118
53.
119
Pérez Cepeda, Ana Isabel; “Delitos de deslealtad profesional de abogados y procuradores”, Editorial Aranzadi, Pamplona,
2000, ps. 49.
120
Ver : “ Código Penal , Comentado” ; Vázquez Iruzubieta, Carlos, tomo III, pág. 154, Editorial Plus Ultra, año 1970.
121
Debe consultarse: “ Tratado de Derecho Penal”; Ricardo Núñez; tomo IV; pág. 115 y siguientes; Editorial Lerner, año
1976.
38
vinculación no laboral a instituciones o personas. Se trata, como dice Soler122 de una situación social en
virtud de la cual ella tiene acceso legítimo a secretos independientemente del ejercicio de una profesión
y también prescindiendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situación
comporta, aunque, por regla, el lucro no entra en consideración. Lo importante es que se trate de una
situación asumida por la persona con caracteres de duración o permanencia.
A esta situación corresponde típicamente el estado de sacerdote, de monja, de estudiante de
medicina, de conviviente con una persona obligada profesionalmente el secreto. Generalmente cuando la
situación o estado sea lucrativo, caerá dentro de los conceptos de oficio o empleo.
La obligación jurídica del secreto sacerdotal suele ser considerada como la más amplia que la
obligación canónica referente al secreto de confesión, lo cual no es extraño, pues inclusive comprende
personas religiosas que nada tiene que ver con la confesión, y ministro de otras religiones.
Por su parte, el oficio es la ocupación habitual de quien no es empleado ni profesional ni practica
arte, como es, por ejemplo, la de cerrajero, institutriz, masajista, enfermero libre, agente de negocios,
gráfico, etcétera, cuyos servicios se vinculan y utilizan voluntariamente o necesariamente en la vida
social. Esto no sucede, verbi gratia, con los periodistas, porque si bien el periodismo es un oficio, no es
un servicio utilizable particularmente por los terceros. Oficio es palabra empleada en un sentido llano o
vulgar, para designar funciones privadas no propiamente profesionales. Nos inclinamos a creer que el
empleo de esa expresión, que acuerda a la figura una extensión inusitada, es el resultado de un error de
traducción de la palabra italiana “ufficio”, en el cual ha incurrido la Comisión de 1891. Los italianos
comprenden bajo esa designación las funciones de tutor o curador.
Para Soler123, sin embargo, no es ése el sentido de la palabra, y es fuerza comprender dentro de
esta clasificación a los que desempeñan un oficio propiamente dicho. Por otra parte, frente a la ley
italiana, las situaciones que para nosotros están definidas, aquí suelen ser comprendidas por la doctrina
bajo la genérica designación “profesión o arte”. Así, por modesto que sea un oficio, da lugar a veces al
ingreso en esferas de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una continua intervención dentro de
cosas reservadas: cerrajeros, institutrices, masajistas, enfermeros libres, es decir, no empleados de un
sanatorio o de un médico; los domésticos, los que desempeñan un oficio entro de un taller en el cual
aplican un secreto cuya revelación puede causar daño; los periodistas, etcétera. De esta manera, si
alguna duda cupiera acerca del mayor alcance de nuestra ley, se agrega, aun, la condición de empleado
(por razón de empleo), expresión con la cual no se mencionan exclusivamente a los empleados públicos.
En efecto, para el secreto oficial hay otras disposiciones expresas en el Código, 157 y 222. La figura del
artículo 156 se refiere a secretos privados, y no hay razón alguna para suponer que la condición de
empleado público sea aquí un elemento constitutivo. Aparte de ello, como en otros casos, es razón de
peso también la que se deduce de la definición expresa del artículo 177.
“Dentro de esta categoría está, por lo tanto, el empleado de un estudio de abogado o de otro
profesional; siempre que aquél, por razón de su empleo, deba tener acceso a los secretos que obligan a
su principal. Sería, en realidad, irrisorio que no pudiera exigirse declaración del defensor; pero que se
122
“Derecho Penal Argentino”; Soler, Sebastián; tomo IV; pág. 117 y siguientes, Editorial Tea, año 1978.
123
39
pudiese llamar al dactilógrafo o al taquígrafo que le presta su trabajo. Sería lo mismo que hacer callar a
los médicos y dejar hablar a las enfermeras”.
Más allá de lo expresado, el término oficio, ha dado lugar a varias interpretaciones por parte de la
doctrina nacional124. Gómez, siguiendo a Florián y Mazini, y con ellos a la doctrina italiana,
considerando que cuando la ley emplea la palabra “oficio” se refiere, en este caso, no a una ocupación
manual, sin al ejercicio de determinadas funciones, aunque no sean permanentes, que no tengan
caracteres profesional. Pone el ejemplo de los tutores y curadores, los cuales –dice- desempeñan oficio
en el sentido de la ley. En igual sentido, en líneas generales, se orientan Molinario y Oderigo;
Malagarriga incluye también a los funcionarios públicos. Nuñez piensa que es la ocupación habitual de
quien no es empleado, ni profesional ni practica arte. La solución, sostiene Fontán Balestra, depende de
la extensión que se de a la palabra profesión, también contenida en el artículo, pues si para esta última es
necesaria la exigencia de un título o Autorización especial – como nosotros creemos- el término oficio
ha de entenderse con amplitud. La limitación está dada por la misma naturaleza del oficio la cual
determina si él es o no apto para penetrar en la esfera de secretos, de modo que la posible víctima
resulte, en cierto modo, obligada a confiárselos.
En función de la norma, el empleo significa aquí trabajo de cualquier índole, retribuido o no, a las
órdenes de un empleador público o privado. Empleado, es quien trabaja a las órdenes del otro 125. La ley
se refiere tanto a los empleados públicos como a los que dependen de particulares (Moreno). Entran en
esta categoría las personas que desempeñan tareas accesorias para los profesionales que pueden ser
receptores de secretos, como, por ejemplo la dactilógrafa del escribano o el abogado (Nuñez) o el
empleado de un sanatorio (Soler). Estas personas, como dice Fontán Balestra, no son, por lo común,
depositarias del secreto por parte del interesado, pero tiene acceso a él. También los empleados
bancarios pueden ser sujetos del delito, sin dan a conocer un hecho que ha sido confiado a la institución
con voluntad de que sea mantenido en reserva. El concepto comprende a las personas cuyas ocupaciones
son accesorias a profesiones, oficios o artes susceptibles de ser receptáculos de secretos de sus clientes.
Por ejemplo, el dactilógrafo o el taquígrafo el abogado, la enfermera del médico o el empleado del
sanatorio.
El concepto también comprende a los empleados particulares en general en relación a los secretos
de su empleador o de terceros, conocido en razón del ejercicio de su empleo. Entran en esta categoría, el
administrador, dependiente o doméstico. Por último, se incluyen aquí los funcionarios o empleados
públicos que sin estar encargados de la investigación o juzgamiento respecto del caso, tiene acceso en
forma general o eventual a los secretos de los particulares. La violación de secretos administrativos por
parte de funcionarios, empleados o particulares, esté prevista por el artículo 157.
La profesión a que alude la ley es la llamada “profesión liberal” o actividad cuyo ejercicio requiere
título o autorización y matrícula oficial. En lo que atañe al artículo 156, no es decisivo el ejercicio
continuo y lucrativo. Se trata de la actividad basada en el conocimiento de determinada ciencia o arte,
que requiere título o autorización especial, y que constituye, por lo general, el medio de la vida de quien
124
Debe consultarse: “Tratado de Derecho Penal”; Carlos Fontán Balestra; tomo V; pág. 402 y siguientes, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, año 1992.
125
Fontán Balestra, Carlos; “Tratado de Derecho Penal”; tomo V; Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, ps. 402 y ss.
40
la ejerce126. Esto último no es indispensable, pues un médico o un abogado que se dediquen a actividades
comerciales y que no ejerzan su profesión, pueden ser, sin embargo, depositarios de secretos en razón de
su profesión. Son profesionales, entre otros, los abogados, procuradores, escribanos, médicos, cirujanos,
dentistas, farmacéuticos, parteros, veterinarios, ingenieros, arquitectos, contadores, químicos y peritos
inscriptos oficialmente.
Los autores no hacen distinción entre la profesión y el arte. Enumerados a la par del arte, la
profesión y el oficio, de conocimientos o técnicas especiales y superiores, como sucede con los que
practican las llamadas “bellas artes”, los técnicos industriales y los peritos no matriculas oficialmente.
La más importante categoría es la que abarca a los que desempeñan una profesión o arte, porque es en
este terreno especialmente en el que la necesidad de recurrir a esa clase de personas expertas torna
imprescindible y hace más intensa la obligación de reserva. Aquí se comprende abogados, procuradores,
escribanos, médicos, cirujanos, dentistas, parteras. En general, toda clase actividades que suponen un
título o autorización especiales, ejercidas como medio lucrativo de vida, y reconocidas jurídicamente
como legítimas. En virtud de este último requisito, no pueden considerarse comprendidas las actividades
ilícitas o irregulares: curanderos, avenegras127.
El autor del delito: Vinculación de la calidad personal con El Secreto.

En referencia a las condiciones del autor, Núñez entiende que la persona dotada de una de las
cualidades estudiadas anteriormente, no incurre en el delito de violación de un secreto particular cada
vez que, teniendo noticia de él, lo revela. El médico o el abogado, por ejemplo, no viola un secreto
particular por su calidad de tal, es decir, porque por su condición le esté vedado comunicar cualquier
secreto de un tercero que conozca en cualquier forma. El tipo del artículo 156 exige que el secreto se
conozca en el ejercicio de la calidad personal: que la persona tenga noticia del secreto por razón de su
estado, oficio, empleo, profesión o arte; lo que equivale a decir que conozca el secreto sirviendo en esa
calidad a un tercero y que el secreto se refiera al objeto del servicio. El secreto conocido por simple
ocasión del servicio prestado, pero ajeno al servicio sacerdotal, profesional, funcional o artístico de que
se trate, no obliga a su reserva, y su revelación es impune. Por ejemplo, así sucede si en el curso de su
servicio en la casa del cliente, el cerrajero, por la indiscreción del cliente o de un tercero, se entera de un
secreto extraño a su oficio; o si en el curso de la confesión, el sacerdote advierte el defecto físico que el
enfermo padece y oculta. Si el médico, el masajista o el bañero conoce una enfermedad o deformidad
física de la persona sometida a su cuidado, está obligado a conservar el secreto, pero no a mantener
oculto lo que el paciente le haya confiado, en ocasión al cuidado, sobre sus convicciones políticas o su
situación comercial.
El artículo 156 del Cód. Penal ha ampliado así el alcance del artículo 265 del Código de 1.886, que
castiga a “los que ejerciendo profesión que requiera título, revelasen secretos que por razón de ella se les
hubiesen confiado”. En su acepción rigurosa, el secreto se confía al profesional cuando el cliente,
revelándoselo, lo fía a su cuidado, lo hace su depositario. Dentro de este concepto no resultaría legítimo
126
“Tratado de Derecho Penal”; Carlos Fontán Balestra; tomo V; pág. 402 y siguientes, Editorial Abeledo Perrot, Buenos
Aires, año 1992
127
41
ampliar el alcance de la fórmula, equiparando a la revelación del secreto su confidencia táctica, por el
hecho de entregarse su confianza al profesional. Precisamente, esta extensión cabe con la fórmula nueva,
la cual incluye también los casos en que ni siquiera existe una confidencia tácita, como sucede con los
enfermos en estado de inconsciencia o incapaces de voluntad o con los sometidos en examen médico
obligatorio. La fórmula tener noticia del secreto por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte,
comprende, en síntesis, los secretos manifestados por su poseedor con motivo del servicio que le presta
el sacerdote, el profesional, etcétera, y los secretos relativos al objeto del servicio advertido por éste en
esa ocasión.
Corresponde ahora adentrarse en la opinión de Sebastián Soler128. Éste califica la revelación del
secreto profesional diciendo que pocos temas son objeto de interpretación tan vaga y contradictoria entre
nosotros como el que se refiere as la violación del secreto profesional. A ello contribuyen
interpretaciones, que creemos equivocadas en muchos casos, no ya de la disposición penal que
pensamos examinar, sino de leyes procesales vinculadas con aquéllas, y, además, de una de las figuras
del encubrimiento, C.P., 277.
Para mayor confusión se suelen suponer cuestiones estrictamente jurídicas con cuestiones de
carácter moral que rebasan con mucho el tema jurídico.
El conocimiento del secreto de parte del profesional, empleado, etc., debe derivar del ejercicio
mismo de la profesión o provenir de la especial situación que da acceso al secreto, no por intuición. La
ley dice “teniendo noticia, por razón de estado, etc.”. Esta forma de expresarse es terminante y correcta,
e importa rechazar la doctrina que, basada en el texto de la antigua ley penal, art. 44, 2º, 265, exigía que
se tratara de un secreto confiando, esto es, verbalmente comunicado. En nada puede alterar esa
conclusión la letra del art. 167 del C. De P. P. De la Capital, que se refiere a revelaciones hechas bajo el
secreto. El resultado de la opinión contraria es sencillamente absurdo, pues supondría que un médico
puede hablar de todo aquello de lo cual no se le pidió reserva expresa y, así, referirse, por ejemplo, a
detalles del cuerpo de una paciente examinada, advertidos en el examen e ignorados por la paciente
misma.
No es necesario, por lo tanto, que el secreto haya sido conocido por comunicación verbal y con el
pedido de reserva; basta que de ello de tenga conocimiento por razón del estado o cargo, esto es, que el
ejercicio de la actividad correspondiente suponga el acceso a una esfera de secretos, aun no directamente
consistentes en el secreto en el cual piensa el que reclama auxilio profesional.
Según Fontán Balestra129 el carácter secreto de un conocimiento no depende solamente de su
naturaleza, sino de la calidad de la persona a la que se hace depositaria de él y de las circunstancias o la
forma en que se lo hace. Sujeto activo de este delito pueden ser las personas que tengan determinado
estado, oficio, empleo, profesión o arte y que por razón de él hayan tenido noticia del secreto. es
evidente que la obligación no nace de la actividad que el individuo desempeña, sino de lo que haya
conocido con motivo de las tareas propias de esa actividad, que el individuo debe desenvolver en el
momento de ser receptor del secreto, sin que sea necesario que continúe en ella en el momento de la
128
Debe consultarse: “Derecho Penal Argentino”; Soler, Sebastián; tomo IV; pág. 117 y siguientes, Editorial Tea, año 1978.
129
Debe consultarse: “Tratado de Derecho Penal”; Carlos Fontán Balestra; tomo V; pág. 402 y siguientes, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, año 1992.
42
revelación. Puede apreciarse que el título revelación del secreto profesional empleado por la doctrina,
que nosotros también utilizamos por razones tradicionales, resulta estrecho para la figura acuñada por la
ley argentina, pues a través de la enumeración legal se eche a ver que no son profesionales todos los
posibles autores previstos. El secreto debe haber sido conocido por razón de estado, oficio, empleo,
profesión o arte del autor.
Este mismo autor enseña que, el autor ha de haber tenido noticia del secreto por razón de su
estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Cómo debe interpretarse esa exigencia?, ¿Es preciso que haya
sido comunicado con determinadas advertencias? Sobre este punto pueden verse opiniones dispares.
Una parte de la doctrina requiere que medie confidencia o que haya confiado verbalmente (González
Roura, Crivellari); sin embargo, la mayoría se inclina a no exigir tal registro (Gómez, Soler, Díaz,
Carrara). La primera solución parece ser consecuencia de la doctrina sentada durante la vigencia del
código derogado, cuyo artículo 265 disponía: los que ejerciendo profesión que requiera título, revelasen
secretos que por razón de ellas se les hubieren confiado, sufrirá la pena de suspensión por 6 meses a un
año y multa de 25 a 300 pesos. Además el artículo 44, inciso 2º, situado en el título de los encubridores
considera exentos de pena por ocultación a “los sacerdotes, médicos y abogados, cuando el secreto les
haya sido confiado en ejercicio de sus funciones”. Coadyuva a formar este criterio la disposición
contenida en el artículo 167 del Código de Procedimientos Criminales para la Capital, al exceptuar la
obligación de declarar a los médicos, cirujanos, y demás personas que profesan cualquier ramo del arte
de curar (art. 165, Cód. de Procedimientos Criminales) cuando hubieran tenido conocimiento del delito
por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional. Esta última norma, por ser anterior a la
vigencia del Código Penal y por su carácter de ley de forma, no podría modificar la ley de fondo.
Según la norma contenida en el artículos 156 del Código Penal, no es preciso que lo que se revela
haya sido confiado y menos aún que se haga la advertencia de que debe quedar en secreto. Es necesario,
si, que se trate de hacho o noticias vinculadas directamente a la actividad del autor, de las que ha tenido
conocimiento por razón de su estado, oficio, etc., y que se trate de secretos (Gómez, Nuñez). Estas
exigencias tienen su fundamento en el hecho de que el titular del secreto recurre a esas personas
obligado por las circunstancias, a veces muy a su pesar, y lo así conocido es lo que debe ser mantenido
en reserva.
Existen distintos criterios al momento de la determinación de cuál es la fuente de la obligación de
reserva de los profesionales.
Una de estas posturas sostiene que aquella obligación nace del contrato celebrado entre aquéllos;
y al momento de precisar cuál es ese contrato algunos sostienen que se trata de un contrato de depósito,
otros estamos en presencia de un contrato mandato, otros de una locación de servicios y están los que
sostienen que en realidad de lo que se trata es un contrato innominado. Es cuestionable esta tesis
contractualista pues tiene un punto débil que no se logra explicar, cual es, encontrar la existencia de una
declaración de voluntad común tendiente a reglar sus derechos por parte de los contratantes.
Por otro lado, la tesis publicista pretende encontrar el fundamento de la obligación de guardar
secreto en cuestiones de orden e interés público. Así con un fundamento moral y social, quien adquiere
conocimiento en razón de su profesión de una situación o hecho que por su especial índole debe
43
permanecer en secreto debe resguardarlo, pues la existencia y desempeño de aquella profesión son
necesarios a la sociedad130.
Elemento del Tipo: La posibilidad del perjuicio

El revelar un secreto no alcanza para la punición, el tipo exige que de esa revelación pueda
derivar un perjuicio.
Naturalmente se extrae que el perjuicio no necesariamente debe recaer sobre la persona que
aspiró la reserva, puede alcanzar a un tercero131.
Este perjuicio puede ser de cualquier naturaleza : material o moral. Ya se trate de una cuestión
económica, honorífica, psicológica, legal, etc.
Soler –citado por Manigot- entendía que el daño puede ser potencial, físico o moral, a cualquier
bien jurídico, no necesariamente de la persona misma cuyo secreto revela132
No es indispensable que se cause efectivamente el daño, pues el peligro es suficiente, en tanto
sea “posibilidad de causar un daño o perjuicio”.
Moras Mom entiende que se trata de un elemento objetivo del tipo, que “consiste en una lesión a
la víctima en cualquier aspecto de su personalidad o del desarrollo de sus actividades en el medio en
que el secreto se divulga por parte del agente, porque si no fuera en uno distinto no existiría su aptitud
perjudicial”133.
Sujeto Activo del Delito

La obligación de guardar el secreto profesional la tienen todos aquellos sujetos que, con motivo u
ocasión del ejercicio de una profesión, cargo o estado se han enterado de hechos o sucesos que están
destinados a que permanezcan ocultos134.
Doctrina: causas de liberación. cese del deber. La guarda del Secreto.

La doctrina ha entendido en general que el deber de guardar secreto cesa en los siguientes casos:
En primer lugar cuando el mismo interesado permite revelación. En este caso el consentimiento 135 de
aquél convierte a la revelación en atípica, exculpa, etc.. En segundo lugar se piensa –con razón- que
cuando la materia del secreto haya tomado estado público no queda bien jurídico posible a tutelar; aquí
si que no hay duda y la conducta será atípica, pues lo secreto dejó de ser tal. Y en tercer lugar no existe
el deber de guardar secreto cuando existe una justa causa de revelación.
130
37.
131
Cfr. : “Derecho Penal ; parte especial” ; Fontán Balestra ; 15va. Edición ; pág. 365, Editorial Abeledo Perrot, año 1998.-
132
Manigot, Marcelo; “Código penal. Anotado y comentado”, Tomo I, 4ta. Edición, Abeledo Perrot , Buenos Aires, 1978,
499.
133
Ver : “ Delitos contra la libertad” ; Moras Mon y Damianovich ; pág. 266, Editorial Ediar, año 1972.
134
36.
135
Dice Roxin: “A diferencia del consentimiento (expresión de la libertad de actuación del titular del BJP), que excluye ya el
tipo, el consentimiento presunto (se interfiere sin permiso...) es una causa de justificación”. Roxin, Claus; “Derecho Penal.
Parte General”, Tomo I, 5ta. Edición, Ed. Civitas, Madrid, 2010, ps. 765.
44
Que significa el consentimiento del interesado
La circunstancia de que el profesional revele el secreto con el consentimiento de su titular –por
ejemplo el médico informe a terceros sobre la salud de su paciente, habiendo éste prestado el
consentimiento- no es una cuestión que ha suscitado la unanimidad doctrinaria. Se discute de este modo
si el consentimiento del interesado afecta la tipicidad o la antijuridicidad.
En general se ha sostenido que el bien jurídico protegido, la intimidad (o, en su caso, la libertad)
podría perfectamente renunciarse, pues no tendría razón de ser que el derecho proteja algo que es propio
del sujeto y éste no desea proteger.
Se considera que el bien jurídico protegido intimidad está en el “secreto” y éste es tal en la medida que
el interesado lo considere así (arcano). Puede entenderse que del art. 19 de la C.N. se extrae la siguiente
regla: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro, pero tampoco cuando el habitante consiente
ciertos cursos de acción que pueden ser dañosos para el ente con que se relaciona. Esta regla es la matriz
constitucional de la aquiescencia y, a la vez, de la definición liberal de delito como lesión a los derechos
de otro.
Cuando se pretende separar al bien jurídico de su titular (Jescheck, Hirsch, Amelung, y ots.) o
cuando se trata de imponerlo imperialmente, no se hace otra cosa que destruir el mismo concepto. Sobre
esta imposibilidad es concluyente Roxin al señalar que se pretende separar lo inseparable. Si la tutela se
funda en esta variante a costa de la víctima y más allá de su voluntad, el sujeto pasivo se vuelve pretexto
para penar un programa no conflictivo apelando a la ficción hegeliana de interés general como lo único
racional. Se formaría una tríada indisoluble: intimidad – sujeto – Bien Jurídico Protegido.
Parte de la doctrina y jurisprudencia francesa clásica ha puesto en duda este criterio, haciendo
laxo el criterio para el profesional actuante que en el caso del médico hace que “pueda” o no
testimoniar136.
Atipicidad: Conocimiento público del contenido del secreto

Amerita una muy breve consideración decir que el secreto debe estar oculto. Aunque sea una
contradicción en si misma es oportuno indicar que lo público no es secreto, por lo que toda cuestiòn que
se sepa y sea de carácter público no implica revelación alguna.
El Ejercicio de un Derecho
Como ejemplos de ejercicio de un derecho o de la necesidad de defensa de un interés legítimo,
Caunedo y Gorostiaga señalan que entre los supuestos en los que el profesional actúa como parte en un
juicio, cuando se encuentra en pleito con su cliente acerca de sus honorarios, demandado por mala
136
Caso “Non-Marine Underriters contra Dusablon”,, 48 R.J. 500, revd. (1944) 2 D.L.R. 737, 11 Ins. L.R. 86. “Dans mon
opinión -dice Mr. Justice Galipeault- il importe peu que celui qui a fait les confidences veuille délier son aviseur du secret
professionel; ce dernier sera toujours libre de ne pas temoigner sur le sujet, de ne pas parler” (En mi opinión no importa que
quien ha hecho las confidencias quiera desligar a su consejero del secreto profesional ; éste último podrá siempre libremente
no testimoniar sobre la cuestión, no hablar). Watt, Alastair M.; “El secreto profesional”, Revista de Derecho Procesal, Año
VI, Director Hugo Alsina, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1946, ps. 368.
45
praxis, o procesado por lesiones. En esos casos, el deber de guardar secreto puede hallarse en colisión
con bienes jurídicos del propio depositario, y éste puede necesitar efectuar alguna revelación en
resguardo a aquéllos. En tales supuestos, también habría justa causa de revelación. Al respecto, indican
los autores que el artículo 73 del Código de Ética Médica ya citado, dispone "cuando el médico se vea
obligado a reclamar judicialmente sus honorarios, se limitará a indicar el número de visitas y
consultas, especificando las diurnas y nocturnas, las que haya realizado fuera del radio urbano y a qué
distancia, las intervenciones que haya practicado. Será circunspecto en la revelación del diagnóstico y
naturaleza de ciertas afecciones, reservándose para exponer detalles ante los peritos médicos
designados o ante la entidad gremial correspondiente".
En cambio, para el supuesto de una demanda de mala praxis, el artículo 69 inciso "g" del citado código
lo releva del deber de confidencialidad137.
La revelación en cumplimiento de “Un Deber”.

El cumplimiento de un deber los brindan determinadas leyes de profilaxis de enfermedades
contagiosas. Estas obligan a los profesionales de la salud a revelar el hecho a ciertas personas, que a su
vez también deben guardar el secreto profesional. Otro ejemplo, según los autores, son las denuncias que
impone la legislación civil sobre hechos relativos a la existencia y capacidad de las personas.
Por otra parte, sostienen que la ley 24.417, de Protección contra la Violencia Familiar, impone a
los profesionales de la salud entre otros obligados, como los que integran los servicios asistenciales,
sociales, educativos, públicos y privados, y a todo funcionario público en razón de su labor a denunciar
ante la autoridad competente los malos tratos y lesiones en el ámbito familiar. La norma tiene un fin
tuitivo respecto de menores, incapaces, ancianos y discapacitados, y la obligación de denunciar se
fundamenta en el mandato ético de la tutela del desprotegido. En estos casos, el secreto profesional
protegería sólo al victimario.
El profesional está obligado tanto si ejerce la profesión en forma privada, como si lo hace
integrando un servicio de salud. Su relación con la víctima puede ser permanente, ocasional o transitoria.
Sin duda, mayor será la responsabilidad en el primer caso.
La obligación nace con la sospecha de maltrato ante la evidencia psíquica o física.
Por último, analizan si constituye un supuesto de justa causa de revelación, el deber de denunciar
los delitos de acción pública contra la vida y la integridad física que establecen, para los profesionales de
la salud, las normas procesales.
Es necesario ademàs indicar la problemàtica de la llamada “justa causa”. Siempre se ha dicho que
èsta se da en forma natural por el consentimiento del interesado. A esto se le suman las causales
previstas por el art. 34 del C.P. y las leyes especials ( por ej. Profilaxis).
a) El “consentimiento” del interesado (en realidad desaparece el secreto) en forma tácita o
expresa, sea antes, durante o después del secreto.
137
CAUNEDO, Fernando M. – GOROSTIAGA, Manuel. “El secreto profesional médico”.
http://www.eldial.com.ar/publicado
46
b) “defensa del propio interés o de otro” (art. 34 inc. 6 y 7 del C.P.). Se deben dar los
presupuestos de la legítima defensa. Otros entienden que debe estarse ante “el estado de necesidad” (art.
34, inc. 3 del C.P.) en el cual se legitima la divulgación por evitar un mal mayor. También puede
pensarse en una causa supralegal de justificación, de “no exigibilidad de otra conducta”.El “ejercicio de
un derecho” (art. 34, inc. 4 del C.P.). Es opinable y no debe darse abuso (algunos dicen reclamo de
honorarios).
c) Leyes especiales : 1. Ley 12.331 (de profilaxis, impedimento matrimonial, etc.) ; 2. Ley
16.668 (certificado prenupcial femenino) ; 3. Ley 14.586 (Registro de Estado Civil de las Personas - Bs.
As.) ; 4. Ley 11.359 (profilaxis de la lepra) ; 5. Ley 11.842 (profilaxis de la peste) ; 6. Ley 15.465
(notificación obligatoria de enfermedades... con reserva de identidad del paciente, al sólo fin
epidemiológico... se discute mental) ; 8. Ley 23.798 (sobre el SIDA138) y decreto 1.244 anexo I ; 9. Ley
24.193 (transplantes de órganos) ; 10. Ley 24.417 (protección contra la violencia familiar) y decreto
reglamentario nro. 235/96 . Estas revelaciones se dan a instituciones o persona determinada y por un
imperativo si hay revelación de secreto) ; 7. Ley 22.914 (internación y egreso de establecimientos de
salud legal.
El Decreto 44/2007 establece que quedan relevados de la obligación de guardar secreto en los
términos de la Ley Nº 25.520, quienes integren o hayan integrado organismos de inteligencia, las
Fuerzas Armadas, de Seguridad y las Policiales, o fueran o hayan sido funcionarios o personas
alcanzadas por dicha obligación, cuando fueren llamados a prestar declaración respecto de los hechos o
informaciones a los que hubieren tenido acceso en ejercicio de sus funciones y que pudieran conducir a
la obtención de elementos de interés en el marco de las causas judiciales por las graves violaciones
masivas a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar que asolara al país entre
los años 1976 y 1983, como también respecto de los hechos que de cualquier manera se vincularen con
el terrorismo de Estado.
Las lecturas clásicas sobre justa causa decían: “habrá justa causa en la revelación de secreto:
cuando medie consentimiento del interesado o razones de necesidad; casos de defensa en juicio o de
defensa de un interés superior; o cuando medie deber jurídico de revelar (González Roura, III –151); v.
gr. Obligación de denunciar, impuesto: a) por las leyes sanitarias; b) por las leyes procesales; c) por la
ley civil (nacimientos, etc.)... Carrara considera que el abogado llamado a declarar como testigo, que
revela en juicio las confidencias de su cliente, en la creencia de que cumple un deber, y afronta la
coacción de la ley en trance de ser encarcelado por el juez , no puede ser responsabilizado; si por el
contrario se niega a declarar amparándose en el secreto profesional , no hay motivo para la duda; se
respeta la conciencia del abogado y otro tanto ocurre con el confesor; y si es el médico el llamado a
138
En Argentina la ley 23.798 fue sancionada en 1990 y el decreto reglamentario 1.244 en 1991. El art. 2º establece que en
ningún caso se podrá..” a)afectar la dignidad de la persona: b) producir cualquier efecto de marginación , estigmatización,
degradación o humillación; c) exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se
interpretará en forma restrictiva;d) Incursionar en el ámbito de privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina e)
Individualizar a las personas a través de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos deberán
llevarse en forma codificada.A su vez el art. 2º inc. C) del Decreto precisa que los médicos como todo individuo que por su
ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentre infectada por el virus de HIV , o se halla enferma de Sida,
tiene prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla...(hay excepciones).
47
testificar, afirma Carrara –con Puccioni- que la justicia nunca debe obtener sus fines por medio de actos
inmorales (Programa ... t.4, p.460, pár. 1647)”139.
A guisa de corolario la doctrina tiene un punto en común que parte del principio “volenti non fit
iniuria”,140 lo que traducido en el lenguaje que nos ocupa sería: no realiza injusto penal alguno quien
altera negativamente un bien jurídico individual con la aprobación previa de su titular.
Finalmente no puedo soslayar que en un sentido más amplio y pretencioso se advierte que respecto
de las causas de justificación, éstas pueden provenir de las costumbres, aunque como lo creemos (dice
Bustos Ramirez), ello siempre requiere de la intermediación de la ley por medio del ejercicio del
Derecho141.
Doctrina: Justa Causa en el Tema de la Violación de Secretos.

Opinión de Ricardo Núñez: Según Nuñez la punibilidad de la revelación de un secreto
particular depende en última instancia de que se haga sin justa causa. La ausencia de ésta es un
elemento normativo cuyo efecto es transformar el dolo del autor, introduciendo como contenido suyo, a
la par del conocimiento de lo que aquél hace, la conciencia de que lo hace ilegítimamente. La
consecuencia de esto es que el tipo del artículo 156 queda excluido no sólo por la consecuencia efectiva
de una causa que justifique jurídicamente la revelación del secreto, sino, igualmente, por la buena fe del
autor acerca de que esa causa existe.
En esos casos no se trata de una violación del secreto justificada o inculpable, sino que no existe
violación del secreto.
Es preciso subrayar, sin embargo, que la función que le cabe ala buena fe del autor en el tipo del
artículo 156, no convierte la justa causa para revelar, y así al llamado secreto profesional, en una
cuestión de conciencia del profesional interesado. La justa causa para revelar el secreto tiene como
presupuesto la necesidad de que el Derecho la considere tal. Con esa fórmula, el legislador no ha
querido introducir un subjetivismo cuya consecuencia sea la que en el caso de ser contrarios, el juicio
del autor sobre lo que ha considerado legítimo, pueda oponerse a lo que jurídicamente es lo justo. La
buena fe del autor se debe mover en este ámbito. la materia u objeto sobre que recae la buena fe no
puede ser otra que la concurrencia de una causa jurídica autorizadora de la revelación. El saber o la duda
acerca de su inexistencia llevará el dolo y así al tipo del artículo 156; por el contrario, le creencia, exacta
o no, sobre su existencia, conducirá ala inculpabilidad y a la falta del tipo, incluso si el error del autor se
debe a su propia culpa. Pero, procesalmente, lo que objetivamente aparece como un error grosero,
inadmisible, puede ser, según el caso, un indicio de dolo.
Las causas jurídicas autorizadoras de la revelación del secreto particular son muchas.
Constituye justa causa el consentimiento del interesado en el secreto, para que se lo revele.
Tratándose de un bien renunciable, el consentimiento de su titular excluye el interés en mantener el
secreto y constituye de esa manera una justa causa para que sea revelado. El interesado en el secreto no
139
Manigot, Marcelo; “Código Penal. Anotado y comentado”, 4ta. Edición, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1978,
ps. 500.
140
De la fórmula de Ulpiano: “nulla iniuria est, quae in volentem fiat” plasmada en el Digesto 47. 10. 1.5.
141
Creus Carlos: “ Derecho Penal “ – Parte General – Pág. 309. Edit. Astrea. 1994.
48
es su poseedor, ni quien lo lleva a noticia del obligado a guardarlo, sino aquel al que le pertenece, se
relaciona o afecta directamente el hecho que constituye el objeto del secreto. Prestado el consentimiento,
antes, durante o después de la recepción del secreto, el obligado a su guarda puede revelarlo, y, debe ser
admitido como testigo y no tiene el deber de abstenerse de declarar, aunque se lo imponga el estatuto
particular de su estado o actividad, no incorporado al derecho positivo.
Es una justa causa la defensa del propio interés. Porque no se trata de un estado de necesidad (C.
P., art. 34, inc.3º), sino de la defensa de los derechos propios (C. P., art. 34, inc.6º), no se requiere que el
interés definido con la revelación del secreto sea de mayor valor que el ofendido por ella. La defensa
procede si el obligado a mantener el secreto necesita repeler un ataque contra sus interese por parte del
interesado en el secreto. También es legítima, aunque el interés defendido no sea de mayor valor, la
revelación del secreto hacha en la defensa de los derechos de otro (C. P., art. 34, inc. 7º). Pero esta
situación exige, por supuesto, que ocurran los requisitos legales necesarios (C. P., art. 34, inc. 6º, letras a
y b, y 7º). Para justificar la causa de la revelación del secreto son aplicables igualmente los principios
del estado de necesidad (C. P., art. 34, inc. 3º). El artículo 12 del Decreto Ley Nº12912, que establece
que el secreto profesional perteneciente a la rama de las ciencias médicas podrá violarse cuando
mediante esa violación se trate de evitar un mal mayor, de verdadero daño social, modifica respecto de
esas ramas de la ciencia, los requisitos del artículo 34, inciso 3º del Código penal.
Constituye justa causa el ejercicio de un derecho. Tiene esa naturaleza el cobro de los honorarios
correspondientes al servicio prestado. Sobretodo, en el ámbito de los honorarios por servicios
profesionales, hay discrepancia: unos lo admiten sin otra exigencia que la necesidad, aunque no sea
jurídica, pero sí ética; otros aceptan la justicia de la revelación siempre que no se refiera a hechos muy
graves y vergonzantes y que resulte indispensable para la demanda y la prueba; otros, en fin, no admiten
que esa revelación obedezca a una causa justa. La solución está dada por el principio que refiere que,
para justificar, el ejercicio del derecho sea legitimo, lo cual implica la necesidad de que se lo haga sin
exceso o abuso.
Cuando en una u otra forma, la ley dispone la comunicación del secreto particular, establece una
justa causa para revelarlo. Esto sucede en los siguientes casos:
a) Si la ley le impone al profesional en el arte de curar, el deber de denunciar o comunicar a la
autoridad ciertos hechos, por ejemplo, en el caso de los nacimientos (L. Reg. Civil, art. 38), defunciones
(L. Reg. Civil, art. 71) o enfermedades infecto-contagiosas. En estos casos, el secreto no desaparece,
pues los que oficialmente reciben la denuncia o comunicación están, como empleados, obligados a
guardar el secreto, salvo que éste, en el ámbito de las enfermedades declaradas contagiosas o
transmisibles por la Ley 12.317 (art. 3º), afecte los servicios de sanidad pública.
b) También ocurre una justa causa para revelar el secreto, si la ley obliga a los funcionarios o
empleados públicos a denunciar los delitos a los funcionarios o empleados públicos a denunciar los
delitos perseguibles de oficio que conozcan en el ejercicio de sus funciones (C. Proc. En lo Crim.,
Capital, art. 164; Cód. Proc. Penal de Córdoba, art. 183, inc.1º). De esta manera, para los funcionarios o
empleados públicos que como tales no presten o cooperen a prestar los auxilios propios de una
profesión, la obligación de reserva de los secretos particulares sólo existe si se trata de hechos que no
49
tiene la calidad de delitos perseguibles de oficio. Por lo contrario, su omisión de comunicar la noticia de
un delito a la autoridad, constituye encubrimiento (C. P., art. 277, inciso 6).
c) Por último, existe una justa causa para revelar el secreto, si la ley obliga a los profesionales en
el arte de curar a denunciar a la autoridad los atentados personales en los cuales hayan prestado los
socorros de su profesión (C. De P., en lo Crim. para la Capital, art. 156), o los delitos perseguibles de
oficio que conozcan al prestar los auxilios de su profesión (C. P.P. art. 183, inc. 2º). Este es un asunto
cuestionable. ¿Tratándose de la denuncia de delito, cuál es el alcance de la obligación de denunciar del
profesional?
No cabe duda de que la obligación sólo comprende los delitos perseguibles por acción pública
ejercida de oficio (C.P., arts., 71 y 72, 2º, 2º disposición), pues además de que esto resulta de los textos
legales mencionados, en los delitos de acción privada no cabe la denuncia (C.P., arts., 73 a 76) y en los
delitos perseguibles por instancia privada la facultad de denunciar está reservada al agraviado o su tutor,
guardador o representante legal (C. P., art., 72, 2º, 1º disposición).
Las discrepancias surgen cuando se quiere establecer cómo funciona esa obligación de denunciar
de los profesionales del arte de curar, frente al secreto profesional que la ley también les exige.
La antítesis, “obligación de denunciar –prohibición de hacerlo”-, no sólo está expresada para el
profesional del arte de curar por las leyes procesales, sino, también, por el Código penal, que, por un
lado, castiga al profesional como encubridor si se deja comunicar a la autoridad las noticias que tuviere
acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión (art. 277,
inc. 6º), y por otro lado, lo reprime si viola el secreto profesional (art. 156). La solución correcta del
problema depende de una cuestión previa; ¿la antítesis se debe resolver en el ámbito del Derecho
Procesal o en el del Código penal?
Por lo general, la solución se busca mediante la interpretación de los preceptos de las leyes
procesales y partiéndose de que la obligación de denunciar (Capital, art. 167; Córdoba, art. 183, inc. 2º),
es una regla general que sufre excepción sólo si el profesional ha tenido conocimiento del delito por
revelaciones o manifestaciones que le fueron hechas bajo el secreto profesional (C. Capital, art. 167; C.
Córdoba, art. 183, inc. 2º, in fine)
Opinión de Sebastián Soler sobre justa causa: En el criterio de Soler, este requisito es, en
realidad, el que genera las mayores confusiones en esta materia. Por una parte, es necesario no
confundirlo con la posibilidad de daño, que es otra cosa, pues, mediando justa causa, el hecho no es
delictivo aunque cause daño. Por otra parte, este punto impone la comparación de este precepto con
disposiciones legales de carácter procesal, a las cuales suelen acordarse un sentido que, en definitiva,
resulta derogatorio de la figura, precisamente en los casos más graves. Dejando aparte el aspecto
subjetivo, cuando medie justa causa, el hecho dejará de ser típico, ya que expresamente la ley requiere
ese extremo en la figura. De ordinario la presencia de una causa de justificación presupone una acción
en si misma típica.
Aparte de las relaciones de esta figura con las cuestiones judiciales (deber de denunciar o de
atestiguar y encubrimiento, que a continuación estudiamos) pueden presentarse situaciones en las cuales
la revelación sea hecha con justa causa, no ya ante la autoridad, sino ante un particular, como por
50
ejemplo cuando el médico pone en conocimiento de parientes del enfermo algún peligro de contagio, o a
la nodriza sobre la posibilidad de contagio nutricio, o al padre de un menor acerca de alguna enfermedad
de su hijo. En estas situaciones el obligado al secreto debe resolver en conciencia un problema aveces
delicado para determinar si existe o no existe justa causa.
Ordinariamente, la justa causa consistirá en una verdadero estado de necesidad, en la cual se
legitima la revelación por evitar un mal mayor. La existencia del requisito de la justa causa en la figura
hará que para la procedencia de la excusa de justa causa baste el juicio laico de buena fe acerca de la
necesidad de evitar un mal mayor. Si el sujeto ha estado en error acerca de esta necesidad, sea cual sea el
carácter de aquél, no habrá delito, porque aquí no solamente vale el juicio del juez acerca de la
necesidad: vale también el del imputado. Lo que el juez debe determinar es que le juicio del imputado
haya sido un juicio honestamente posible.
En realidad, esas situaciones son las que constituyan propiamente justa causa en un sentido técnico
estricto, porque el efecto del consentimiento o la existencia de un deber legal positivo de dar a conocer
el hecho a la autoridad, importan, en el fondo, quitar al hecho el carácter del secreto, ya en modo
absoluto, ya en modo relativo, con referencia a determinados círculos de personas. Se las examina bajo
este rubro, sin embargo, en cuanto puede constituir ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber.
En este sentido, la primera circunstancia constitutiva de la justa causa sería el consentimiento del
interesado se discute la generalidad absoluta o no del principio, y si el consentimiento hace obligatorio
para el profesional declara cuando es llamado como testigo. Algunos entienden que ni en ese caso deben
considerares dispensados del secreto cierto sujeto, en particular el sacerdote, cuando concurre con el
interés puramente privado, un interés público simultáneo.
La opinión general y correcta admite que en ese caso desaparezca el secreto, ya que, según lo dice
Binding, por medio de esta infracción no es protegido el interés del mantenimiento del secreto, sino la
voluntad de que sea mantenido.
Con respecto a las disposiciones procesales sobre el deber de testimoniar el efecto del
consentimiento es el de hacer desaparecer el derecho a callar; pero el C. De P. P. De Córdoba, art. 260,
hace una excepción expresa a favor del sacerdote, al cual, aun en ese caso, le reconoce el derecho de
callarse. Según el moderno derecho canónico, en ese caso, el sacerdote está también obligado al silencio.
Otras veces, la ley acuerda franco predominio a otros intereses jurídicos por encima del interés del
secreto e impone de manera positiva a ciertas personal el deber de revelar, generalmente la determinada
manera y en formas preestablecidas, alguna circunstancia o hecho conocido en el ejercicio de la
profesión. Esta obligación de dar cuanta de ciertos hechos se refiere algunas veces a casos de
enfermedades peligrosas (leyes11.359, sobre lepra; 12.317, sobre enfermedades contagiosas y
transmisibles; 12.331, sobre enfermedades venéreas). En estos casos , sin embargo, se entiende lícita
únicamente la revelación ordenada por la ley, y no otra, ya que los propios funcionarios que reciben la
denuncia quedan, a su vez, expresamente obligados al secreto profesional en cuanto este no ofrece los
servicios de sanidad, ley 12.317 , artículo 2º.
51
Análogas son las obligaciones creadas por la ley de Registro Civil, artículos 38 y 71, referentes a
nacimientos y defunciones, comunicaciones éstas en las cuales pueda existir la necesidad de hacer
manifestaciones ordinariamente secretas.
Finalmente, la ley procesal impone la obligación de denunciar “los envenenamientos y otros
graves atentados personales, cualesquiera que sean”, en los que el médico o persona que profesa el arte
de curar haya prestado socorro, C. De P.P., 165; esta disposición es precisamente la acusante de las
mayores confusiones, a nuestro juicio, sin razón, porque el deber que en ella se impone rige siempre
menos cuando media secreto profesional, art. 167. De este modo, en realidad, la ley procesal respete en
todo caso el secreto profesional.
Con referencia particular al caso del médico, debe observarse que la obligación de guardar el
secreto es genérica, de manera que la obligación de denunciar no existe nunca que medie el secreto. Este
caso, según lo dijimos, importa desde el punto de vista del derecho, una verdadera colisión de bienes,
porque, en general, además del interés genérico en la tutela por los derechos de la intimidad, la
intervención médica se produce en situaciones de necesidad. En estos casos, el derecho no tiene otra
solución que sacrificar uno de los dos bienes en conflicto. El derecho puede no ampara al necesitado,
estableciendo la obligación para el médico de denunciar al que estando en falta necesitó de sus servicios:
en ese caso, se pronuncia a favor de un bien jurídico cual es la certeza de la punción de los delitos; pero
los que así se pronuncian han de reconocer que sacrifican positivamente en general, lo que es grave, a la
personalidad. Ahora bien, obsérvese que en muchos casos para el necesitado existirá el conflicto entre
dejarse morir por falta de asistencia o denunciarse con el acto de concurrir al medico. Ante tal situación,
parece de aplicación estricta el principio de Hegel, según el cual negar el derecho de necesidad importa
declarar al hombre en general carente del derecho, pues se le niega la vida. Con más sencillez, dice
Carrara, refiriéndose a ciertas prohibiciones severas contra la revelación de secretos: “había mayor
prudencia y mejor corazón en aquellos que castigaban a los divulgadores de las gravideces ilegítimas,
que el que hay en ciertos maníacos que se obstinan en la ineficaz crueldad de castigar con la muerte a las
desventuras.
El nudo de la cuestión reside ahí. El médico esté obligado a denunciar el hecho en la situación a
que se refiere el art. 165, porque la letra de esta disposición se refiere al socorro prestado a la víctima.
Pero la regla del secreto no es derogada por ese principio, sino precisamente al contrario: hay casos de
los comprendidos normalmente dentro del art. 165, en los cuales el médico debe callar, porque el art.
167 no crea el secreto profesional sino que lo hace aplicable precisamente al art. 165, con lo cual viene a
ocurrir como si se dijera que ni siquiera la obligación de denunciar lo hace excepción a la regle general
del secreto. El art. 167 no se refiere a cualquier caso, sino a aquellos en los cuales existiría el deber de
denunciar, si no mediara el secreto.
Para aplicar ese principio, a nuestro juicio, se hace necesario atender a la naturaleza de la función
y a la relación que debe mediar entre su ejercicio y el conocimiento del secreto. Aquí podemos servirnos
del ejemplo puesto por Molinario: un médico atiende a un señor herido por la esposa, según el enfermo
se le dice en confianza. A nuestro juicio, no cabe duda de que debe denunciar que atendió a la víctima
de una lesión. Lo demás como si no se hubiera dicho. Por otra parte, para estos casos ya es antigua,
52
según Carrara, la subdistinción entre lo que se refiere a la materialidad del delito y lo atinente a la
imputación cuando este detalle es secreto.
Pero supóngase el caso de un herido en duelo, es decir, de un sujeto que ha delinquido. En este
caso, si la denuncia fuera obligatoria, el herido se encontraría en el conflicto al que antes nos hemos
referido. Ese es precisamente el conflicto a que antes resuelto por la ley a favor del necesitado. Ese es el
caso que tipifica la excepción al principio del art. 165.
No existe deber de denunciar, en consecuencia, y si deber de guardar secreto, cuando la denuncia
expone al necesitado a proceso, porque su padecimiento es el resultado de la propia culpa criminal.
En general, no se tiene por justa causa de la revelación al interés científico ofrecido por un caso.
La forma correcta de utilizar el caso como material consiste en despojarlo de todo detalle
individualizador.
Opinión de Carlos Fontán Balestra sobre justa causa:

Según Fontán Balestra, la ilegitimidad del hecho resulta de que el secreto sea revelado sin justa
causa. Se trata de una exigencia de la figura, cuya ausencia quita tipicidad al hacho y que debe ser
abarcada por el dolo del autor. Considera que si bien, algunos vinculan el registro a la antijuricidad, en
el derecho argentino la falta de justa causa es un elemento de tipo. Señala el autor que es preciso
distinguir cuatro situaciones:
a) Prohibición de revelar; b) Obligación de revelar; c) Casos en que el silencio hace incurrir al
autor en el delito de encubrimiento; d) Autorización sin obligación de revelar.
La ley es la fuente de la que resulta de modo más concreto la justa causa. En estos casos, la
regla es la facultad de revelar pero no el deber jurídico de hacerlo.
El consentimiento del interesado, que haya sido prestado en las condiciones de eficacia, resta
la tipicidad al hecho. El consentimiento debe ser anterior o coetáneo a la revelación, aunque puede ser
posterior al momento en que fue confiado.
Las leyes contienen, también, normas que imponen el deber jurídico de poner el hecho en
conocimiento de la autoridad. En estos casos la situación jurídica sobrepasa las exigencias de la justa
causa. Algunas disposiciones se refieren a los funcionarios o empleados públicos, tales como la
obligación de denunciar a las autoridades de los delitos perseguibles de oficio de los que tengan
conocimiento del ejercicio de sus funciones en estos supuestos, el silencio configura el delito de
encubrimiento (art. 277 del Cód. Penal). Además, señala el autor que otras normas imponen a los
profesionales de la medicina la obligación de denunciar a las autoridades nacimientos y defunciones
(arts. 38 y 71 de la Ley de Registro Civil), y casos de enfermedades infecto-contagiosas. También existe
esa obligación cuando hayan intervenido profesionalmente en envenenamientos y otros casos graves
atentados personales o en hechos de los que resulte la comisión de delitos perseguibles de oficio (art.
183, inc. 2º, Código de procedimientos de Córdoba).
Aparecen aquí, desempeñando el papel de justa causa para denunciar las obligaciones
impuestas por disposiciones de carácter procesal.
53
Entrando en el análisis del conflicto que generan las disposiciones del Cód. Penal con el
ordenamiento procesal, opina el autor que el art. 277 del Cód. Penal reprime al que omitiere denunciar si
estuviere obligado a hacerlo. Pero la obligación enunciada desaparecen los casos en que el hecho ha sido
confiado al profesional bajo secreto, porque juzga en este caso, en su ámbito de vigencia. Por su parte,
los ordenamientos procesales, exceptúan de la obligación de declarar a los médicos, cirujanos y demás
personas que profesan cualquier ramo del arte de curar, cuando hubieren tenido conocimiento del delito
por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional. Esta norma, que a juicio de Fontán
Balestra, resulta insuficiente para sentar la regla general que exigiera que la noticia haya sido revelada
bajo el secreto profesional en todos los casos, porque se opone una disposición en forma a una de fondo,
pero si parece para el autor, en cambio, fundamento bastante para que el profesional pueda negarse a
revelar el secreto, puesto que concurren normas procesales de las que una impone la obligación, que es
la regla y la otra la excepción que libera de ella y que debe prevalecer (del mismo modo opinan Gómez,
González Roura, Molinario).
Sostiene así el autor que sobre la legitimidad de mantener el secreto en estos casos, no quedan
dudas. Ahora bien, queda aún el problema para los supuestos en que, dándose las mismas circunstancias,
el hecho no ha sido confiado bajo el secreto profesional. Por un tiempo se ha limitado la facultad del
silencio a los casos comprendidos en la específica previsión del ordenamiento procesal. Razones de
justicia, que Núñez señala y encuentran su apoyo en el derecho de fondo, deciden a Fontán Balestra a
ampliar la facultad de reserves también a los casos en que el profesional ha tenido conocimiento de los
hechos con motivo de su actividad profesional y sin que se la haya hecho mención expresa del secreto
profesional. La razón de justicia parece palmar ante la reflexión de que el delincuente advertido pueda
escapar a la acción de la justicia, invocando ante el profesional el secreto, en tanto que el inadvertido
será motivo de denuncia. El que ha sido dejado en el consultorio del médico en estado de inconsciencia,
mal podrá pedir la reserva del secreto profesional. Por lo demás, el Código penal fija la regla del secreto
en el artículo 156, y por él, no está obligado el profesional únicamente en los casos expresamente
confiados bajo reserva, sino en todos, y esta norma no puede retroceder ante otra de carácter procesal y
de sanción anterior como es la del Código de procedimientos. No puede tampoco ser desestimado el
hecho de que el artículo 156 del Código de procedimientos criminales para la capital se refiere a la
víctima, y no al autor del delito. Ciertamente, para que esta solución tenga validez, parece sobrado
decirlo, han de concurrir todas las circunstancias que hacen del hecho un secreto no revelable para el
Derecho penal.
Opinión de Jorge Moras Mom: Este insigne profesor santafecino, entiende que el legislador al
señalar “justa causa” no ha querido indicar “inexistencia de causas de justificación” , de ser de esa
manera se advertiría un error de técnica , Moras Mom concibe a la justa causa como un elemento
subjetivo condicionante de la culpabilidad porque el autor obra con la conciencia de que no debe
revelar el secreto. Tales supuestos –dice- están comprendidos en la justificante legítimo cumplimiento
de un deber, autoridad o cargo, en algunas oportunidades, y en otras, tampoco constituyen la actividad
típica en el sentido más estricto porque derivan del ejercicio de alguna función donde el agente tiene la
54
obligación genérica de denunciar o de investigar actividades diferentes a la mera revelación, porque
aunque sean de una forma calificada y especial de ésta están sujetas a exhaustiva regulación”142.
Sobre La Justa Causa en La Revelacion de Secretos: Ideas Finales

Estimo que en nuestro sistema de garantías la regla es el secreto profesional y la excepción el
deber de revelarlo por justa causa, la que nunca podrá ser la sola finalidad de exponer al necesitado a un
proceso penal143.
En esta inteligencia se ha dicho que “Podrá haber en algunos casos justa causa para violar el
secreto profesional y denunciar penalmente al paciente, pero para ello será necesario, por ejemplo, que
exista una amenaza de un mal futuro que pueda evitarse para el mismo enfermo, el facultativo o
terceros, pero no por el sólo interés en el castigo de los delitos… Por otro lado, si uno repasa los otros
casos de excepción al deber de confidencialidad, advertirá que en todos ellos la finalidad es la de evitar
o prevenir daños serios a otras personas, como el contagio de enfermedades o epidemias o situaciones de
violencia familiar, pero nunca por el mero interés de la persecución penal”144. Uno de los planteos que
pueden ocurrir es que se haga menciòn al ESTADO DE NECESIDAD. Bacigalupo dice que hay dos
formas de estado de necesidad: una en la que colisionan intereses jurídicos, y en otra deberes jurídicos, y
que el bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado, puesto que primero se formuló el
principio de ponderación de bienes que sostiene y se limita a la ponderación a bienes jurídicos –
considerados como si fueran una necesidad estática. El conflicto que caracteriza un estado de necesidad
está determinado por numerosos factores y como principio más amplio se ha propuesto el de
ponderación de intereses, cuya misión sería la de considerar la totalidad de las circunstancias relevantes
para la situación. 145
Se debe tener en cuenta, - según este autor – tres aspectos para merituar esa diferencia, partiendo
de la teoría de los Intereses Jurídicos: a) relación jerárquica de los bienes jurídicos como sería la relación
entre la vida y la propiedad, o verdad documental y el honor, etc. b) merecimiento de protección del bien
jurídico de mayor jerarquía en la situación social concreta (como el caso vida de las personas después
del nacimiento es de mayor jerarquía – atendiendo a la pena con que los códigos penales amenazan la
lesión de cada uno de estos bienes – que la vida humana en germen; sin embargo la práctica del aborto
para salvar la vida de la embarazada contra la voluntad de la madre no puede ampararse en el estado de
necesidad); c) debe ser esencial la diferencia de valor de los intereses, no cualquier diferencia, sino una
diferencia considerable en tal sentido, se excluiría cuando la salvación de uno de ellos requiera la lesión
de un interés jurídico altamente personal ( la vida, la integridad personal, el honor, etc.) 146
Ponderación de vidas humanas: Uno de los casos que requieren un análisis y que no resulta sencillo de
solucionar, y determinar el mal menor, es cuando están en juego vidas humanas o valores vinculados
inseparablemente a la personalidad.
Zaffaroni sostiene que una vida humana siempre vale para el Derecho, tanto como la otra.
142
Ver: “Delitos contra la libertad” ; Moras Mom – Damianovich; pág. 267 y 268; Editorial Ediar; año 1972.
143
M. A., P. s/ nulidad". Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal (30.04.2009).
144
M. A., P. s/ nulidad". Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal (30.04.2009).
145
Bacigalupo E.: Derecho Penal – Parte General – 2da Ed. Edit. Hammurabi , Buenos Aires, 1999, ps. 378
146
Bacigalupo E.: Ob. Cit, Ps. 75/76..
55
Son bienes que están en la cúspide de la valoración humana a los fines de la cúspide del
reconocimiento de la legitimidad del resguardo necesario. Jimenez de Asúa, entiende que solo para un
juez tanto vale la vida de uno como la del otro, por lo tanto no se trata de un hecho que pueda ser
justificado147.
En general, son inadmisibles – refiere Roxin – todas las posibles graduaciones entre vida valiosa y
menos valiosa: por lo tanto no se podría sacrificar a un débil mental para salvar la vida de un premio
Nobel.
En el caso de conflicto entre dos vidas humanas conocido como el de la tábula unius capax, en el
que dos náufragos se disputan la tabla salvadora y uno desaloja al otro provocándole su muerte, no
puede aquí admitirse la tesis de la justificación, sólo se puede aspirar a un criterio exculpante.
Frías Caballero, hace una crítica a Soler, cuando éste interpreta que dos vidas humanas en
conflicto, son iguales objetivamente y subjetivamente desde el punto de vista del agente que salvó la
suya no; es preciso colocarse en la situación del hombre común o medio, el que siempre valorará su
propia vida como superior al del otro; pero aceptar este criterio – dice el primer autor – sería consagrar
la ley de la selva.
Es interesante al respecto, la opinión de Roxin “ ... cuando está en juego el bien jurídico de la vida
humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el Derecho toda vida humana... tiene el mismo
rango, y no existe un diferente “ valor vida”148.
En tal sentido, al no comprenderle la causa de justificación no se puede alegar defensa de su vida,
ni que deba apelarse al derecho de la fuerza, o que un tercero actúe como árbitro de la cuestión para
beneficiar a uno contra el otro.
Se ha discutido si el principio de la no ponderabilidad de la vida humana, también se puede
mantener en los supuestos de la denominada comunidad de peligro, y en los que para una mejor
explicación Roxin da los siguientes ejemplos: Un montañero cae, estando sostenido a una cuerda, a otro
que de no cortar la soga, ambos caerán. El del globo aerostático y uno para salvarse arroja al otro, de lo
contrario se desploma; el del piloto del Ferry, que transporta un grupo de niños y por sobrecarga puede
hundirse, y el piloto hecha al agua unos niños para salvar a los demás; el del velero británico que
habiendo naufragado por la tormenta al estar sin alimentos el capitán sacrifica la vida del grumete, que
estaba moribundo para alimentar a los restantes con su carne y sangre; y el de la eutanasia de la época
de Hitler, donde se mata a unos enfermos mentales para salvar a todos los internos.
Algunas opiniones, entienden es posible la justificación, con ciertas restricciones, en razón que no
podría estar prohibido disminuir un mal que si no será inevitable y aún mayor. Que un Derecho
razonable no puede prohibir que al menos se salve una vida cuando es imposible salvar ambas. Que si
bien nadie se puede arrogar una vida sobre otra, cuando no habiendo oportunidad de salvación para el
que se mata en bien de los demás, parece requerida la justificación.
Los que consideran que este tipo de conducta resulta simultáneamente correcta como equivocada,
por lo tanto el Derecho debe dejar la decisión a la conciencia del particular, que será conforme Derecho,
147
Gallino Yanzi, C.: “ La Antijuridicidad y el Secreto Profesional “. Edit. Zavalía. Buenos Aires, 1972, p. 54
148
Cortés de Arabia, Ana., “Derecho Penal Parte General”, dir. Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, Córdoba, 2002, ps.
161.
56
en la medida que sea “ in concreto “, admitiendo la justificación cuando ya está marcado por el destino
como condena a morir y no tenga – según Eb. Schmit – que seleccionar las víctimas como en el caso de
la eutanasia. Como en la posición de la teoría que remite las colisiones entre vidas en caso de comunidad
en peligro al espacio situado fuera del Derecho, al levantar la prohibición de matar.
Mientras que la doctrina dominante, que entiende que aunque se esté frente a la comunidad de
peligro no puede justificarse una ponderación de vidas, y en los casos descriptos se ha actuado
antijurídicamente.
Basados en un pensamiento ético de la preservación de la vida, en una comunidad de peligro, se
prohíbe someter la vida humana a un cálculo de ponderación como meras partidas contables en una
cuenta global. Que si aparece que una persona pueda estar condenada a muerte, es una construcción
intelectual, puesto que en realidad nunca se puede saber con seguridad lo que ocurrirá, ya que puede
salvarse milagrosamente.
Cabe mencionar los casos de estado de necesidad defensivo, en los que se producen conflictos
desencadenados por seres humanos donde están en juego la salud y en otros hasta la vida, por lo que es
procedente según la opinión de algunos autores la fundamentación de estos principios a fin de lograr una
solución.
Roxin en su obra de Derecho Penal, señala cuatro grupos de casos en los que la defensa frente a un
peligro de origen humano debe enjuiciarse por la justificación del estado de necesidad.
Si lo defendido es de menor entidad, o sea el bien jurídico protegido es valor inferior que el dañado,
estamos ante una ponderación de intereses, dado que nadie tiene porque indefenso amenazas, que vienen
de fuera, (que no se trata de una causa supralegal de justificación por analogía).
El caso del niño que previo a nacer se advierte una constitución del mismo (hidrocefalia) y ello
pondría en peligro la vida o salud de la madre (que muestra dos vidas en conflicto, o sea valores del
mismo rango). Se admite el principio de estado de necesidad defensivo como última instancia para
salvar a la madre, debiendo ésta, previo soportar en la medida de lo posible los daños de mediana
entidad, dado su posición de garante.
En tal sentido y como mejor solución se inclina la Doctrina a seguir el criterio de la ponderación
de intereses y de esa manera responder al deber de salvar a la madre como deber superior rango.
Como último grupo, cabe señalar el de la legítima defensa preventiva, que se manifiesta con un
ejemplo: El dueño de un bar oye como unos clientes se conciertan para atacarle tras el cierre del
establecimiento, y entonces les pone narcóticos en la cerveza para dormirlos, porque no cabría la
posibilidad de hacerles frente.
Vemos que el dueño del bar, se ve inmerso en una amenaza latente, que si bien no constituye un
peligro concreto, lo es aquella intención que se pondrá en movimiento en cualquier momento, generando
el riesgo para la vida y patrimonio de aquel, que no puede enfrentarlos, acudiendo a un medio
preventivo defensivo, durmiendo a los futuros agresores porque no tenía otra posible solución (Roxin).
Entiende la tesis de la diferenciación: la justificación se da por los diferentes valores que
representan los bienes y se trataría si fuesen iguales, de un estado de necesidad exculpante, excluyente
57
de la culpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta, sin perjuicio que hay autores que lo plantean
como coacción o fuerza moral (Nuñez).
Cuestiones Controvertidas. Secreto Profesional Medico Frente al Deber de Denunciar.

La cuestión más controvertida en la materia está a cargo de los “funcionarios públicos” que son
médicos en hospitales públicos y de esta manera conocen del secreto profesional en ejercicio de sus
funciones. Se ha dicho normativamente que por su calidad de funcionarios públicos cargan con el deber
de denunciar ilícitos perseguibles de oficio que conozcan a raíz de sus funciones, conforme lo
establecen leyes procésales. Los senderos se bifurcan: deber de denunciar o guardar secreto.
A) Parte de la doctrina considera que el médico que conoce un ilícito en razón de su función como
empleado o funcionario público no debe denunciar, si lo hace este “anoticiamiento es antijurídico” y
torna nula las actuaciones procésales.
B) Quienes sostienen que hay que denunciar, entienden que el deber de secreto no es absoluto. La
recriminación del aborto (situación más común) tiene su sustento jurídico en la Constitución Nacional y
en el Código Penal, como delito de acción pública. En tanto la violación de secretos son acciones
privadas (art. 73 inc. 2 del C.P.), que pueden llevar a la “desincriminación del aborto de la madre”,
delito “aberrante”, que vulnera el valor vida (Trib. Sup. Alemán) y el “derecho a SER”, amparado este
derecho en Tratados internacionales incorporados a la Constitución (por Ej. Declaración de los Derechos
del Niño). Suman a estos argumentos una cuestión de ética profesional (Vigo).
Aunque sintéticos, esta primera aproximación a la problemática estamos de cara a un dilema o tal
vez una aporía cuya respuesta aun no la han podido esclarecer totalmente los hombres de derecho. Las
leyes procesales avalan directamente la denuncia del galeno ante el conocimiento del ilícito, en tanto la
norma prevista en el art. 156 del Código Penal exige el secreto, pero colocó allí el legislador dos
palabras JUSTA CAUSA que, lejos de traer la necesaria claridad al tema, abonaron un terreno de
incertidumbre jurisprudencial y doctrinaria.
Puede ocurrir la posibilidad que quien sea receptor del secreto sea a la vez funcionario público.
Como se anticipó no es esta advertencia una cuestión menor, pues se trata de una importante colisión de
normas, valores e intereses que el jurista debe resolver. Es oportuno admitir que en torno al profesional
médico es donde gira el núcleo del conflicto, el cual –aun- se muestra irresoluto.
El actual Código Procesal Penal de la Nación establece dos supuestos de denuncia obligatoria. El
primero respecto de los funcionarios públicos que conozcan el delito en su ejercicio, y el segundo pesa
sobre de los médicos y otros profesionales del arte de curar por los delitos "contra la vida y la integridad
física", "salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional" (art. 177 del
C.P.P.). Los Códigos provinciales tienen disposiciones análogas.
La obligatoriedad de denuncia lo es bajo apercibimiento de incurrirse en delito de encubrimiento por

omisión de denuncia (art. 277, inciso d) del C.P.). Debe consignarse aquí lo que claramente expresan
Figari y Bailone: “… la obligación de denunciar respeto a los médicos y demás personas que ejerzan el
58
arte de curar resulta una exigencia inexistente, aunque sean funcionarios o empleados públicos, ya que el
actual inc. 1, letra d), del art. 277 (ley 25.246) ha derogado en los códigos procesales penales las
disposiciones que prescribían tal obligación, al establecer que la obligación de denuncia respecto a la
perpetración de un delito o de la individualización del autor o partícipe de un delito ya conocido, rige
sólo cuando se estuviese obligado a promover la persecución de un delito de esa índole, ergo, los
médicos como las demás personas que ejerzan el arte de curar no tienen la obligación legal de promover
la persecución de delito alguno. Esto es tarea de los fiscales o de los jueces”149. “Sólo puede ser autor
quien se halle incluido en la obligación, es decir, los obligados a promover la persecución penal del
delito”150.
A su turno el Código Penal incrimina la revelación de un secreto cuya divulgación pueda causar
daño (art. 156).
Estamos necesariamente en presencia de un conflicto de deberes Las normas primarias y las
secundarias son normas de obligación pero con contenidos y destinatarios distintos. Ambas son normas
de deber. La norma primaria responde a la noción estándar de deber jurídico (la obligación de sancionar
es explícitamente formulada). Por un lado la norma secundaria responde a la noción kelseniana de deber
jurídico (la obligación de hacer u omitir surge por derivación). Así las normas primarias son dirigidas a
los jueces penales, obligándoles a imponer sanciones en el marco de un proceso judicial en el que se
verifique un delito (acción, típica, antijurídica y culpable). Las normas secundarias se dirigen a los
ciudadanos en general, estableciendo obligaciones de hacer u omitir diversas conductas.
En esta dirección –se ha dicho- un subconjunto de normas secundarias regula la conducta de los
ciudadanos respecto de un universo del discurso determinado. Por ejemplo diversas disposiciones del
Código Penal Argentino y del Código Procesal Penal de la Nación (art. 156 del C.P. y art. 277 del
CPPN) regulan el secreto profesional, estipulándose el deber de guardar secreto bajo ciertas
circunstancias (relación médico – paciente) y, contrariamente, el deber de no guardar secreto (obligación
de revelarlo) bajo otras circunstancias. Tales deberes surgen por “derivación kelseniana” toda vez que
las conductas opuestas están correlacionadas con sanciones 151
Se advierte así la tensión aparente que genera la composición de normas al médico que conoce la
existencia de delito. ¿Cuándo se está obligado a denunciar y cuando a guardar el secreto profesional? La
denuncia violatoria del secreto hará incurrir en delito, al igual que la preservación del secreto en
supuestos de denuncia necesaria.
Como dice Godfrid152, “He aquí planteado el angustioso dilema de siempre en cabeza de los
médicos, que en general y ante semejante disyuntiva suelen optar por lo que suponen el “mal menor” y
denuncian a la paciente, generándose así un mal de mucha mayor envergadura: el sometimiento de dicha
paciente a un proceso penal. Ante esta lamentable realidad, ellas tratan de eludir esas consecuencias
apelando a precarios y antihigiénicos auxilios sanitarios, con las graves secuelas de notoriedad.
149
Figari, Rubén – Bailone, Matías; “El aborto y la cuestión penal”, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2006, ps. 152.
150
Figari, Rubén; “Encubrimiento y lavado de dinero”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002, ps. 66.
151
Alonso, Juan Pablo; “Normas penales y conflicto de deberes”, Tesis doctoral, Universidad de Buenos Aires. Publicado en
la Revista discusiones nro. 9, ps. 25 y 26; www.cervantesvirtual.com
152
“Aborto, secreto médico y denuncia”. Mario Alberto Godfrid.
59
“Claro está, como fácilmente ha de colegirse, que este desenlace sólo recae sobre mujeres carentes
de medios para acceder a una atención adecuada, lo cual constituye el dramático e injusto final
anunciado de este tremendo drama, tan inicuo como injusto.
“…Esa confusión de los médicos… siempre fue alimentada por la interferencia de aspectos
religiosos o moralistas en un terreno legal y penal que debiera ser totalmente aséptico y despojado de
toda influencia extraña, porque por su propia naturaleza no admite ninguna intromisión de esa especie,
so pena de deformar las normas originales de mención, confundiendo sus claras disposiciones y la
interpretación correcta emanada de la doctrina y jurisprudencia más relevante en la materia, por cierto
muy profusa y jerarquizada.
“Que quede muy claro también, por su conexión con la temática de marras, que ningún juez del
país tiene atribución alguna para “relevar” a nadie del estricto respeto del secreto médico, en ninguna
circunstancia, por la sencilla razón de que si existe un secreto que respetar quien no lo hace comete un
delito y, por ende, ningún juez puede autorizar la comisión de este ni de ningún otro delito, lo cual es tan
evidente y elemental que constituye una verdad de perogrullo.
“Si bien la normativa en vigencia no debiera requerir el auxilio de nadie ni de ninguna otra
disposición legal para eliminar esta tan infundada como falsa controversia, habría que aceptar la bondad
del dictado de algunas normas, idealmente nacionales o aunque más no fuere hasta locales, tal como
algún funcionario próximo a comenzar su desempeño lo ha sugerido, de modo que de ahí en más ningún
médico en funciones asistenciales tanto públicas como privadas pueda jamás dudar en denunciar o no a
su paciente en emergencia post abortiva, absteniéndose rigurosamente de hacerlo, sin riesgo de
contingencia alguna personal por ese motivo”.
El C.P.M.P. establecía que el funcionario público tenía obligación de denunciar (art. 164). Por su
parte, los médicos tenían obligación de denunciar, indicando "donde se encuentra la víctima" y las
"demás circunstancias que puedan importar para la averiguación de los delincuentes" (art. 165). Aquella
obligación cedía en caso de revelación hecha bajo secreto profesional (art. 167). Así, en el antiguo
ordenamiento procesal nacional sólo obligaba la denuncia del médico particular en caso de asistencia a
la víctima de delito (con una delimitación bastante amplia de los tipos de delitos involucrados). La
denuncia del victimario importaba delito de violación de secretos. Incluso, hasta la propia víctima podía
desobligar a la denuncia revelando expresamente bajo secreto profesional. Así, el médico que no
cumplía funciones en un centro público (y por ende no era funcionario) nunca podía denunciar al
victimario. Y, quien ejercía funciones en un hospital público estaba obligado a denunciar al delincuente
como funcionario, pero a su vez con la paradójica restricción del secreto profesional (que parecía ceder
por propio mandato de la ley).
Al respecto, parte de la doctrina considera que el médico que conoce un ilícito en razón de su
función como empleado o funcionario público no debe denunciar, si lo hace este “anoticiamiento es
antijurídico” y torna nula las actuaciones procésales.
Por su parte, encontramos a quienes sostienen que hay que denunciar, entienden que el deber de
secreto no es absoluto. La recriminación del aborto (situación más común) tiene su sustento jurídico en
60
la Constitución Nacional y en el Código Penal, como delito de acción pública. En tanto la violación de
secretos son acciones privadas (art. 73 inc. 2 del C.P.), que pueden llevar a la “desincriminación del
aborto de la madre”, delito “aberrante”, que vulnera el valor vida (Trib. Sup. Alemán) y el “derecho a
SER”, amparado este derecho en Tratados internacionales incorporados a la Constitución (por Ej.
Declaración de los Derechos del Niño). Suman a estos argumentos una cuestión de ética profesional
(Vigo).
Las leyes procesales avalan directamente la denuncia del galeno ante el conocimiento del ilícito,
en tanto la norma prevista en el art. 156 del Código Penal exige el secreto, pero colocó allí el legislador
dos palabras JUSTA CAUSA que, lejos de traer la necesaria claridad al tema, abonaron un terreno de
incertidumbre jurisprudencial y doctrinaria.
Respecto a los profesionales -especialmente médicos- que prestando servicios en hospitales
oficiales, revisten, al mismo tiempo, el carácter de funcionarios o empleados públicos. Si se admite,
como dice Fontán Balestra153, que el deber de no revelar el secreto se impone al médico que lo ha
conocido en el ejercicio de su actividad profesional en cualquier caso, sin necesidad de que las
revelaciones les fueran hechas bajo el secreto profesional, porque esa afirmación se fundamenta en el
derecho de fondo, no se ven razones para hacer una excepción con los médicos de los hospitales. Le
profesional funcionario está sometida a los mismos deberes que el particular. Ninguna razón existe para
hacer diferencias, si esos deberes resultan del balance de las disposiciones del Código penal y su
vinculación con otras normas de derecho.
La Cámara del Crimen de la Capital Federal sostuvo, hasta el año 1966 la obligación del médico
funcionario de denunciar los hechos delictuosos que conoce en su actividad hospitalaria; concretamente,
en los casos de aborta en que se asiste a la mujer abortante154. El mismo tribunal había reconocido que el
ejercicio de un cargo oficial no revela de cumplir con el deber de guardar secreto 155. En la causa F. N.,
resuelta el 26 de agosto de 1966, en fallo plenario, con disidencia, declaró que no puede instituirse
sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se
lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido
el hecho en el ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no- pero si corresponde hacerlo en todos los
casos respecto d sus coautores, instigadores o cómplices156. Reconociendo que el punto es discutible, la
solución de fondo que se alcance debe ser aplicable en todos los aspectos. Y así, si no puede instruirse
sumario, contra la abortada, no se ven razones para que pueda hacerse por virtud de la misma denuncia
contra los coautores, instigadores o cómplices, y a la inversa. porque si tal imposibilidad resulta del
carácter ilícito de la denuncia, esta no debe valer par nadie, y si vale, debe serlo para todos, ya que la
abortada no es aquí víctima en los términos del artículo 165 del Código de procedimientos, sino autora
por disposición del artículo 88 del Código penal, y está en idéntica situación jurídica que los demás
partícipes. El mismo tribunal tiene declarado que la madre, en tales casos, inviste una sola calidad: la de
víctima157.
153
154
Jurisprudencia Argentina, T. 1962-IV, p. 101 ; La Ley, T. 108, p. 740.
155
La Ley, T. 115, p. 711.
156
Jurisprudencia Argentina, T. 1966-V, p. 69 ; La Ley, del 28 de septiembre de 1966.
157
La Ley, T. 108, p 740.
61
A diferencia de lo que para los profesionales de la medicine ha quedado dicho, la situación del
abogado defensor es totalmente distinta, puesto que, en ningún caso, existe para él el deber jurídico de
denunciar el secreto, confesión o lo que fuere del sospechado o procesado, y todo lo que haga en su
defensa no podrá nunca ser contemplado desde el punto de vista del favorecimiento. Por cierto que esta
afirmación se limita a la reserva del secreto, y no a actos que nada tengan que ver con la argumentación,
reunión de pruebas descargo o refutación de las de cargo, etc., propios de la función profesional158.
Una última cuestión importa tratar aquí, y es la que se refiere al profesional que, hallándose en
posesión de un secreto, es citado a deponer como testigo y “relevado” por el juez del secreto
profesional para ese caso. El artículo 243 del Código penal sanciona con prisión de quince días a un mes
el que siendo legalmente citado como testigo, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración
respectiva. La norma es ineludible, el testigo debe concurrir y declarar. Esto no se discute. Por otra
parte, el artículo 275 del mismo texto legal castiga con prisión de uno a cinco años al testigo que
afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o parte. ¿cuál es la situación del testigo en
estos casos ? Gómez cree que no hay más juez que la propia conciencia del profesional para
pronunciarse sobre la naturaleza del hecho cuando la justicia exige su revelación159.
La situación del profesional citado a declarar como testigo, es exactamente la misma que hemos
señalado en los puntos anteriores en lo que se refiere a la facultad y el deber de relevar el secreto. La
decisión del juez de relevarlo del deber de guardar el secreto, autoriza, no obliga. El testigo puede
entonces declarar sobre el hecho o conocimiento en cuestión si él cree que existe la justa causa
requerida por la ley. Pero la justa causa no crea siempre un deber jurídico, su efecto es tornar atípica la
conducta. Es decir, que el profesional podrá negarse a declarar en todos los casos en que crea que el
secreto deber ser guardado. Dentro de esas condiciones, y sólo entonces, queda sí librada a la conciencia
del testigo declarar o no sobre el punto en cuestión. Juega aquí la buena fe del testigo, que crea que le
asiste justa causa con la decisión del juez, excluyendo el dolo el delito.
Retomando la cuestión debe tenerse en cuenta el carácter administrativo que tiene el médico que presta
servicios en un hospital público es el de empleado público que trasciende en la esfera administrativa al
de funcionario público. Queda en claro entonces que el derecho administrativo lo integra a este
concepto.
De allí que se diga que se trata de toda persona que en forma permanente o accidental participa
del ejercicio de las funciones públicas.
Bielsa160 ensaya un concepto similar, reconociendo que el funcionario público, es designado por
el Estado en la forma que se determine para realizar una actividad de manera continua y “constituye o
concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la
realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social”.
158
Cámara Federal de la Capital, La Ley, T. 55, p. 708.
159
Gómez, Eusebio. Tratado, cit., T. III, p. 441
160
Bielsa, Rafael Derecho Administrativo t. III La Ley 1964 p. 34 con cita de Romano, Santi Principii núm. 70.
62
Específicamente la caracterización de funcionario público – según Kelsen161- lo hace la
permanencia, profesionalidad y retribución fiscal. Expone que las características esenciales de un
órgano en el sentido estricto del término, es decir funcionario público, son las siguientes: “es nombrado
o electo para una función específica; la realización de ésta tiene que ser la actividad principal o incluso
legalmente privativa de la persona que funge como órgano; dicha persona tiene el derecho de recibir un
salario que se pago con cargo al erario”. En esta misma dirección afirmaba:“si y bajo que condiciones la
función desempeñada por determinado hombre puede ser atribuida al Estado”162, lo lleva a concluir que
“un individuo sólo es considerado órgano del Estado cuando, conforme a procedimiento determinado
por el orden jurídico, es llamado a desempeñar esa función”163, es decir, que es órgano porque y en
cuanto realiza una función creadora o aplicadora de derecho164.
En el caso de los “funcionarios” -Borja y Borja165-, estamos hablando de la competencia propia,
en contraposición de la competencia de los empleados, que depende en su totalidad de normas
individuales que otro órgano dicte. Además, entiende, que a la competencia ratione materiae o retione
rei del funcionario puede añadírsele competencia que le corresponde al empleado, pues no son
incompatibles. Sostiene así la clasificación de los órganos del Estado en funcionarios públicos y
empleados públicos166.
Desde lo estrictamente personal considero que el médico no constituye un órgano mediante el
cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad, sino un sujeto primordial en la ciencia médica, cuya
actividad en el proceso del aseguramiento de la salud (en este caso de la salud pública) le está conferido
con AUTONOMIA sin subordinación jerárquica que no sea a la lex artis y su conciencia, todo en base a
la idoneidad técnica que porta y que se acredita con su título profesional.
La CSJN en el caso “Baldivieso” y la imagen de funcionario público.
La doctrina fijada en el caso “Baldivieso” de la Corte suprema de Justicia de la Nación implica

un apartamiento sobre la interpretación clásica de la calidad de funcionario público de un médico de
hospital público. Es así que en su voto Argibay afirma que la disyuntiva que se les debe haber planteado
a los médicos que atendieron a Baldivieso es la que reza que el médico de hospital público es
funcionario público, obligado a denunciar, el que a su vez también está obligado por el secreto médico,
obligado a mantener la privacidad de su relación con el paciente. Luego cita a Soler y dice que existe un
efecto social discriminatorio, dado que si al médico que atiende en un hospital público, destinado
generalmente a las personas de escasos recursos, se lo obliga a denunciar y no así al médico particular
que atiende en su consultorio, se genera la mencionada desigualdad, entre quienes pueden acceder a un
médico particular y quienes no. Señala entonces que "el deber de denunciar que pesa sobre los médicos
públicos, es decir aquellos que ejercen la medicina en su condición de funcionarios estatales, es el
mismo que tienen los médicos privados y no va más allá" y que "además de no encontrarse obligados a
161
Kelsen, Hans Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho Porrúa, México, 1995, p. 300/1
162
Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho Porrúa, México, 1995, p. 296.
163
Kelsen Hans, Teoría Pura del Derecho Porrúa, México, 1995, p. 297.
164
Kelsen, Hans Teoría General del Derecho y del Estado; Textos Universitarios, México, 1969 p. 229.
165
Borja y Borja, Ramiro Teoría General del Derecho y del Estado Depalma, Buenos Aires, 1977 p. 53.
166
Borja y Borja, Ramiro Teoría General del Derecho y del Estado Depalma, Buenos Aires, 1977 p. 53.
63
dar noticia a la policía, los médicos que atendieron a Baldivieso tenían prohibido hacerlo".
Criterios doctrinarios sobre el médico y La “obligación de denunciar”
Terragni dice: “ la confluencia de normas que se produce en la persona del médico, quien tiene la
obligación de denunciar un caso de aborto y a quien la ley le impone simultáneamente el deber de no
revelar el secreto, conocido por razón del ejercicio profesional, da lugar a ésta, mi interpretación:
Hay dos normas en juego, que son las siguientes:
La primera: “Denunciarás el delito; porque si no hicieses quedará impune, ya que el Estado no
lo conocerá y no podrá poner en movimiento los mecanismos necesarios para localizar al autor y
hacerle pagar su culpa”.
La segunda: “No revelarás un secreto que has conocido a raíz de tu profesión, porque ese
secreto no te pertenece, causarás daño a quien te lo ha confiado, y si obrases de otra manera nadie más
podrá depositar su confianza en tí y así, indirectamente, le privarás del auxilio, que está en tus manos
proporcionar”.
Continúa diciendo Terragni: “A mi juicio la elección no ofrece dudas: El interés del Estado de
ejercer el ius puniendi, no puede llegar hasta el extremo de violentar la conciencia del médico, ya que
rige el caso lo dispuesto por el art. 19 C.N.: No hablar es una decisión privada que, de ningún modo
ofende el orden o la moral públicos ni afecta derecho de terceros.
El silencio del médico no cambia la situación jurídica del hecho. Si el Estado desea investigarlo,
tiene que hacerlo por otros medios, prescindiendo de la delación que, además de ser jurídicamente
inexigible, constituye una inmoralidad.
El médico, pues, no tiene obligación de denunciar.
Pero si, por ser débil y pusilánime lo hiciese, enfrentado a un proceso penal en virtud de lo que
dispone el art. 156 C.P., seguramente podrá alegar que la conducta no se adecua al tipo penal, pues éste
requiere la inexistencia de “justa causa”. Y ésta, conforme al argumento defensivo que intuyo, sería la
existencia de aquella regla, que lo obliga a denunciar.
Sin embargo, para que mi interpretación del tema conserve coherencia, debo decir que no existe
una causa justificada que ampare la acción de revelar. Lo que habrá sí, es una colisión de deberes.
Esta reduce la libertad para decidir y, por consiguiente, elimina la responsabilidad por el hecho”167.
Criterio de Carlos Fontán Balestra: decía el maestro que este tema ha suscitado algunas dudas
con respecto a los médicos empleados en hospitales públicos. Pero la admisión del principio contrario
importa sancionar directamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues las pobres gentes que
concurren a la asistencia pública o a las hospitales de caridad se pondrían automáticamente en manos de
la justicia. En cambio, al mismo médico, después de atender su servicio hospitalario gratuito, sería
posible, en su consultorio comprarle, junto con la tarjeta, el silencio profesional, considerado por todos,
en ese caso, como obligatorio; la obligatoriedad del secreto no depende en absoluto de la forma gratuita
o remunerada con que fue prestado el socorro, sino de la naturaleza de este, de su carácter necesario, y
167
Opinión del Profesor de la Universidad Nacional de Rosario, Dr. Marco Antonio Terragni, en Setiembre de 2.000.
Conferencia dictada en el colegio de abogados de Mendoza.
64
de esta condición la tiene tanto el socorro médico particular como el del médico empleado, y aún es más
frecuente que la intervención de los servicios públicos tenga lugar en situaciones extremas.
Según Fontán Balestra, la ilegitimidad del hecho resulta de que el secreto sea revelado sin justa
causa. Es esta una exigencia de la figura, cuya ausencia quita tipicidad al hacho y que debe ser abarcada
por el dolo del autor. Algunos autores vinculan el registro a la antijuricidad ; en el derecho argentino la
falta de justa causa es un elemento de tipo. Así, es preciso distinguir cuatro situaciones: a)Prohibición de
revelar; b)Obligación de revelar; c) casos en que el silencio hace incurrir al autor en el delito de
encubrimiento; d) autorización sin obligación de revelar. Analicemos las circunstancias que pueden
constituir justa causa, y dentro de ellas las situaciones señaladas. La ley es la fuente de la que resulta de
modo más concreto la justa causa. Entran en juego, en primer término las causas de justificación legal.
En estos casos, la regla es la facultad de revelar pero no el deber jurídico de hacerlo. Quien es objeto de
una agresión legítima, por ejemplo, puede defenderse legítimamente, pero no está obligado hacerlo. El
consentimiento del interesado, que haya sido prestado en las condiciones de eficacia, resta la tipicidad
al hecho. El consentimiento debe ser anterior o coetáneo a la revelación, pero puede ser posterior al
momento en que fue confiado. Interesado es aquél a quien el secreto pertenece o afecta directamente el
hacho que lo constituye. Las leyes contienen, también, normas que imponen el deber jurídico de poner
el hecho en conocimiento de la autoridad. En las tales supuestos la situación jurídica sobrepasa las
exigencias de la justa causa. Algunas disposiciones se refieren a los funcionarios o empleados públicos,
tales como la obligación de denunciar a las autoridades de los delitos perseguibles de oficio de los que
tengan conocimiento del ejercicio de sus funciones (art. 164, Código de Procedimientos en lo Criminal
para la Capital)en estos supuestos, el silencio configura el delito de encubrimiento (art. 277, C. P.). Otras
normas imponen a los profesionales de la medicina la obligación de denunciar a las autoridades
nacimientos y defunciones (arts. 38 y 71 de la Ley de Registro Civil), y casos de enfermedades infecto-
contagiosas. También existe esa obligación cuando hayan intervenido profesionalmente en
envenenamientos y otros casos graves atentados personales (art. 165, Código de procedimientos en lo
criminal para la Capital) o en hechos de los que resulte la comisión de delitos perseguibles de oficio (art.
183, inc. 2º, Código de procedimientos de Córdoba). Aparecen aquí, desempeñando el papel de justa
causa para denunciar las obligaciones impuestas por disposiciones de carácter procesal. El código penal
castiga, en el artículo 277, al que omitiere denunciar si estuviere obligado a hacerlo. Pero la obligación
enunciada desaparecen los casos en que el hacho a sido confiado al profesional bajo secreto, porque
juzga en este caso, en su ámbito de vigencia, el artículo 167 del Código de procedimientos criminales
para la Capital, que exceptúa de la obligación de declarar a los médicos, cirujanos y demás personas que
profesan cualquier ramo del arte de curar, cuando hubieren tenido conocimiento del delito por
revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional. Esta norma, que nos pareció insuficiente
para sentar la regla general que exigiera que la noticia haya sido revelada bajo el secreto profesional en
todos los casos, porque se opone una disposición en forma a una de fondo, nos parece, en cambio,
fundamento bastante para que el profesional pueda negarse a revelar el secreto, puesto que concurren
normas procesales de las que una impone la obligación, que es la regla y la otra la excepción que libera
de ella y que debe prevalecer.
65
Entrando en el análisis del conflicto que generan las disposiciones del Cód. Penal con el
ordenamiento procesal, opina el autor que el art. 277 del Cód. Penal reprime al que omitiere denunciar si
estuviere obligado a hacerlo. Pero la obligación enunciada desaparecen los casos en que el hecho ha sido
confiado al profesional bajo secreto, porque juzga en este caso, en su ámbito de vigencia. Por su parte,
los ordenamientos procesales, exceptúan de la obligación de declarar a los médicos, cirujanos y demás
personas que profesan cualquier ramo del arte de curar, cuando hubieren tenido conocimiento del delito
por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional. Esta norma, que a juicio de Fontán
Balestra, resulta insuficiente para sentar la regla general que exigiera que la noticia haya sido revelada
bajo el secreto profesional en todos los casos, porque se opone una disposición en forma a una de fondo,
pero si parece para el autor, en cambio, fundamento bastante para que el profesional pueda negarse a
revelar el secreto, puesto que concurren normas procesales de las que una impone la obligación, que es
la regla y la otra la excepción que libera de ella y que debe prevalecer (del mismo modo opinan Gómez,
González Roura, Molinario).
Sostiene así el autor que sobre la legitimidad de mantener el secreto en estos casos, no quedan
dudas. Ahora bien, queda aún el problema para los supuestos en que, dándose las mismas circunstancias,
el hecho no ha sido confiado bajo el secreto profesional. Por un tiempo se ha limitado la facultad del
silencio a los casos comprendidos en la específica previsión del ordenamiento procesal. Razones de
justicia, que Núñez señala y encuentran su apoyo en el derecho de fondo, deciden a Fontán Balestra a
ampliar la facultad de reserves también a los casos en que el profesional ha tenido conocimiento de los
hechos con motivo de su actividad profesional y sin que se la haya hecho mención expresa del secreto
profesional. La razón de justicia parece palmar ante la reflexión de que el delincuente advertido pueda
escapar a la acción de la justicia, invocando ante el profesional el secreto, en tanto que el inadvertido
será motivo de denuncia. El que ha sido dejado en el consultorio del médico en estado de inconsciencia,
mal podrá pedir la reserva del secreto profesional. Por lo demás, el Código penal fija la regla del secreto
en el artículo 156, y por él, no está obligado el profesional únicamente en los casos expresamente
confiados bajo reserva, sino en todos, y esta norma no puede retroceder ante otra de carácter procesal y
de sanción anterior como es la del Código de procedimientos. No puede tampoco ser desestimado el
hecho de que el artículo 156 del Código de procedimientos criminales para la capital se refiere a la
víctima, y no al autor del delito. Ciertamente, para que esta solución tenga validez, parece sobrado
decirlo, han de concurrir todas las circunstancias que hacen del hecho un secreto no revelable para el
Derecho penal.
Posición de Alejandro Sánchez Freytes: este destacado jurista cordobés, observa que la
jurisprudencia y la doctrina ha planteado una verdadera colisión de deberes del médico. Se trata que
siendo funcionario público, le cabe atender una paciente cuyo mal conoce en función de su ministerio,
surgiendo la obligación de denunciar y la obligación de guardar secreto.
Sánchez Freytes cita a Soler, diciendo: “corresponde resolver el problema planteado
pronunciándose a favor de la tutela de la persona, aún a costa de sacrificar bienes de altísimo valor,
como lo es el interés de la sociedad en reprimir los delitos”. Existen normas de carácter sustancial y de
66
carácter procesal, que rigen esta antítesis, esta aparente colisión de bienes. La solución correcta del
problema – aquí se razona con Núñez -, debe ser resuelta en el campo del derecho procesal o sustantivo.
Siguiendo finalmente a Núñez, Sánchez Freytes encauza la solución a través de la primacía de la
norma material sobre la norma procesal (art. 31 de la C.N.). Hay dos cuestiones de fundamental
importancia: que la regla es el secreto profesional y –por otra parte- el contenido del mismo no debe
revelarse, en tanto lo advierta del ejercicio de su ministerio.
Remata diciendo este autor que “una solución contraria sería inadmisible y llevaría sin más, al
distingo entre el enfermo que tiene medios para pagar un médico particular y con ello su silencio, y el
paciente que carece de medios y debe concurrir al hospital público168. Se muestra a favor de guardar el
secreto en un médico que atiende a un criminal herido, prófugo de la justicia y, cuando se exhibe
partidario de la nulidad de una causa penal abierta en violación a esta disposición contra la autora (en
caso de aborto) , no vería prosperar tal penalización procesal para con partícipes, encubridores, etc.169.
Tesis de Soler y Núñez: ambos autores coinciden en la idea que debe resguardarse el secreto.
Núñez dice que “debe privilegiarse el mantenimiento del secreto médico, aun frente a la obligación de
denunciar delitos perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de
las personas incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica... la regla es el
secreto profesional y, la excepción, el deber de revelarlo con justa causa... cualquiera que sea el espíritu
que en esos momentos esté aflorando en el país y que pueda ver esa prevalecencia como objetable y
peligrosa, esa razonable determinación legal debe prevalecer”170 .
Soler entiende que la obligación de guardar secreto del médico es “genérica”. Admite la colisión
de bienes jurídicos y ante eso dice “que el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los
dos bienes en conflicto, por lo que debe tutelar la intimidad, ya que la intervención médica se produce en
situación de necesidad. Concluye diciendo el maestro “no existe deber de denunciar, en consecuencia, y
sí el deber de guardar secreto, cuando la denuncia expone al necesitado a proceso, porque su
padecimiento es el resultado de la propia culpa criminal”171.
Criterio de Jorge Buompadre: este notable y prestigioso autor correntino, obtiene una serie de
conclusiones en torno al conflicto normativo, a saber: 1) el médico que atiende a un paciente que ha
cometido un delito de acción pública está obligado a observar el secreto profesional. Por tanto sobre él
pesa la prohibición de realizar la denuncia por ese hecho. 2) si realiza la denuncia o comunica la
existencia del hecho, comete el delito del art. 156 del C.P.. 3) la prohibición legal comprende tanto a los
médicos particulares como a los que ejercen su actividad en hospitales, salas, dispensarios, etc.,
pertenecientes al Estado Nacional, Provincial o Municipal. 4) la denuncia del médico no es delictiva
sólo en aquellos casos en que hubiese mediado justa causa para la revelación. 5) el conflicto de bienes
jurídicos que se presenta entre la libertad individual del enfermo y la administración de justicia debe
168
Argumenta que se violaría el artículo 16 de la Constitución Nacional.
169
Ver: “ Violación de Secreto Particular”; Sanchez Freytes, Alejandro; pág. 91, Revista del Colegio de Abogados de
Córdoba; nro. 17; año 1983.
170
Cfr.: “ Manual de Derecho Penal”, parte especial; 2da. Edición actualizada por Reinaldi; pág. 180, año 1999, Editorial
Lerner. También puede consultarse el “Tratado” en el tomo IV, pág. 129 y un trabajo publicado en La Ley año 1980 – D –
pág. 473, comentario a fallo: “Violación de secreto profesional y denuncia de aborto”
171
“Derecho Penal Argentino”; Sebastián Soler; tomo IV, pág. 130/132; Editorial Tea, año 1978.
67
resolverse por el sacrificio del segundo. 6) en consecuencia, puede afirmarse que la observancia del
secreto profesional siempre es la regla, mientras que la obligación de denuncia es la excepción172.
Opinión de Eusebio Gómez: dice este destacado autor que “no puede sostenerse que la
obligación de denunciar, impuesta por el Código de Procedimientos en las precedentes disposiciones,
importe quebrantar el principio de la inviolabilidad del secreto profesional, pues la denuncia obligatoria
es la de envenenamientos y otros graves atentados personales cualesquiera que sean, en los cuales los
médicos, cirujanos y demás personas que profesen cualquier ramo del arte de curar hayan prestado los
socorros de su profesión”.
Gómez entiende que “para el Código de Procedimientos no existe la obligación del silencio sino
en relación a aquello de que se hubiere tenido conocimiento por revelaciones hechas bajo el secreto
profesional, es decir, bajo la fe del mismo. En consecuencia el secreto debe ser exigido al confidente.
Sólo así, el profesional podrá eximirse de la obligación de denunciar”. Por eso para Gómez, únicamente
para los hechos revelados bajo la fe del secreto profesional existe el amparo de la ley.
Visto de esta manera, la ley procesal, al limitar la obligación del silencio, encuentra una justa
causa173.
Opinión de Fabián Balcarce: “La revelación del secreto debe realizarse sin justa causa. Se trata
de un elemento normativo jurídico expresivo de causas de justificación genéricas concurrentes. Existe
justa causa para revelar el secreto si el interesado ha prestado su consentimiento, cuando sea necesario
para la defensa del propio interés, el ejercicio del propio derecho, o en el caso de que exista deber legal
de comunicar o denunciar el hecho a la autoridad”174.
Opinión de Marcelo Riquert: este autor entiende que la discusión se da sobre un “dilema
ficticio” donde la ley en realidad no presenta contradicción normativa, sino que es clara. Aclara este
autor que adhiere “a la tesis que considera que la vida de la persona por nacer tiene protección
constitucional en el marco del derecho a la vida ... sin perjuicio de ello, insisto en la necesidad de
apartarse de este tipo de condicionamientos por lo evidente que resulta que una declaración de nulidad
en un caso de violación no puede leerse como una opción por la despenalización de los delitos contra la
integridad sexual, ni otra nulidad por un allanamiento ilegal en una causa por robo como que se propicie
la desprotección de la propiedad. Entiendo que la consideración sobre las consecuencias de la noticia de
fuente médica no debe variar por razón del delito que se trate. No debe ser diversa en el caso del aborto,
que en el de un robo o unas lesiones graves... a la luz del art. 156 del C.P. es claro que está prohibido
denunciar lo conocido bajo secreto profesional, tal el mandato del legislador. Cuando éste entendió
necesario levantarlo (y no lo hizo a los fines penales), expresamente lo ha dispuesto. Así por ejemplo en
la ley 11.359, 11.842, 23.798 (sobre SIDA), básicamente leyes de profilaxis”175
Ricardo Levene (h) considera que en casos de conflicto “ el interés del secreto queda
subordinado a otros intereses jurídicos en juego”176; Molinario dice que el “profesional debe guardar el
172
“Derecho Penal”, parte especial; tomo 1; Buompadre, Jorge; pág. 627 y 628, Editorial Mave, Año 2.000. Idéntica posición
en “Delitos contra la libertad”, Buompadre, J.; pág. 204 y 205, Editorial Mave, año 1999.
173
“Tratado de Derecho Penal”; Gómez, Eusebio; tomo 3; pág. 435 y 436; Editorial Ediar, año 1940.
174
Balcarce, Fabián; “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 1, Córdoba, M.E.L. Editor, 2007, ps. 360.
175
Riquert, Marcelo; “El delito de violación de secretos”, en “Temas de Derecho Penal”, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2005, ps.
473/480.
176
Cfr. “Manual de Derecho Penal”, parte especial; Ricardo Levene (h), pág. 296; Editorial Zavalía, año 1978.
68
secreto, aun cuando nadie se lo haya exigido expresamente”177; Estrella - Godoy Lemos, establecen
algunos supuestos necesarios para el análisis, diciendo: “ se deberá examinar en el caso concreto si el
hecho es secreto, si fue conocido con motivo del ejercicio profesional, si su revelación puede, o no,
causar perjuicio y si existe justa causa para su revelación... dadas estas condiciones, el profesional no
estará obligado a su revelación, siendo aplicable, en su caso el art. 156 del C.P. y no las normas
procesales que lo obligan a denunciar”178; Dayenoff, se apoya en la jurisprudencia al decir “ cuando el
sujeto se pudiera ver expuesto a proceso, cesa para él este deber de denunciar” 179; Oderigo afirmaba que
“importa justa causa: la existencia de una norma legal, imperativa o permisiva; el consentimiento del
interesado; la necesidad de defender el buen nombre profesional o de salvarse o salvar a otro de un
peligro actual e inevitable de otro modo; la causa razonablemente creída justa según la moral social o en
servicio de un alto interés público”180; Manigot cita en su apoyo el Plenario Natividad Frías de la
C.C.C., cuando dice: “en caso de aborto causado por la mujer o consentido por ella, no puede instruirse
sumario criminal a su respecto (pero sí respecto de los coautores, instigadores y cómplices) sobre la base
de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de
su profesión o empleo, oficial o no”181; Laje Anaya y Gavier, sostienen que “cuando la denuncia
exponga al necesitado a un proceso, debe guardarse el secreto”182.
Breglia Arias enseña que “los médicos tienen obligación de comunicar y de denunciar. En el
conflicto que se produce entre esta última obligación y la de la guarda del secreto del profesional, el
criterio rector es que cuando la denuncia expone al necesitado a proceso, no hay deber de denunciar183;
De Luca, distingue entre el secreto absoluto (obligación de callar siempre) y el secreto relativo, que lo
divide en dos vertientes, advirtiendo que una de ellas “el secreto lo es sólo ante la conciencia del titular.
Su conciencia le dirá si debe hablar o callar –con cita de Nerio Rojas, en Medicina Legal-184; Corvalán,
sostiene que el caso del médico al que concurre una mujer con un aborto ya realizado y procura su
asistencia médica para salvar su vida... “es entonces cuando funciona a pleno la garantía de la reserva
profesional y le está impedido al médico revelar lo ocurrido, por grave que fuera... la información
recibida para ser pasible de protección debe referir a un hecho ya ocurrido, nunca a un suceso en vías de
desarrollo o que va a cumplirse en el futuro185; Tozzini, entiende que “la denuncia médica, el ser
vehículo y modo de concreción de una acción ilícita, se torna inadmisible y, como tal, rechazable de
oficio”. Disiente con el Plenario Frías, por considerarlo insuficiente, ya que este autor niega cualquier
tipo de investigación, no sólo sobre el autor, sino también sobre cómplices, coautores, etc.186; Frías
177
Cfr.: “Los delitos”, tomo II; Molinario, Alfredo; pág. 137; Editorial Tea, año 1996.
178
Cfr.: “Código Penal – Comentado”; Parte Especial, tomo 2; Estrella – Godoy Lemos; pág. 242 y 243, Editorial
Hammurabi, Año 1996.
179
Cfr. “Código Penal – Comentado”; Dayenoff, David; pág. 388, Editorial A-Z; año 1996. Acoto que se debe referir a la
posibilidad de causar perjuicio al confidente.
180
Cfr.: “Codigo Penal – Anotado –“; Oderigo, Mario; pág. 215; Editorial Depalma, año 1962.
181
Cfr.: “Código Penal – Anotado –“; Manigot, Marcelo; pág. 499; Editorial Abeledo – Perrot; año 1978.
182
Cfr.: “Notas al Código Penal Argentino”; tomo II; parte especial; Laje Anaya – Gavier; pág. 278, Editorial Lerner; año
1995.
183
Cfr.: “Código Penal – Comentado –“; Breglia Arias y Gauna; pág. 508 y 509, Editorial Astrea, año 1993.
184
Cfr. “El secreto de las fuentes periodísticas en el Proceso Penal”; DE Luca, Javier; pág. 38 y 39; Editorial Ad Hoc, año
1999.
185
Ver: “ La reserva de la fuente de la información periodística y la búsqueda de la verdad en el proceso penal”; Corvalán,
Víctor; en Suplemento de Jurispridencia Penal de La Ley, del 19/7/96; pág. 15.
186
Cfr.: “ Violación del secreto profesional médico en el aborto”; Tozzini, Carlos; pág. 159; en Doctrina Penal 17, año 1982.
En comentario favorable al fallo: “ Aguirre de Ferreyra, María y ot. S/ aborto”; Cámara de Acusación de la Ciudad de
69
Caballero, opinaba que “si nadie está obligado a declarar contra sí mismo, menos puede estarlo a sufrir
las consecuencias de una autoacusación impuesta por una necesidad insuperable”187; Ure, ilustraba
diciendo: “ El delito de aborto es de acción pública y, en consecuencia, debe instruirse sumario
cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial...
Aun en la primera hipótesis –que el profesional haya incurrido en violación de secreto-, parece claro que
la comisión de este último delito no tiene poder excluyente del otro”188; Elbert, consideraba que “el
estado de necesidad en el que actúa la mujer que consintió su aborto y se hace tratar medicamente para
salvar su vida, como así también el secreto profesional, invalidan la notitia criminis como legítima, por
tanto, la prueba obtenida es ilegítima y nula”189. Millán concreta que el médico debe formular siempre la
denuncia cuando el atendido es la víctima, cuya omisión lo haría incurrir inexorablemente en el delito de
encubrimiento... pero debe guardar secreto si ésta se lo pide”190. Superti entiende que las controversias y
discrepancias transitan en elegir en situaciones extremas si se sacrifica el secreto profesional para
efectivizar la pretensión punitiva o a la inversa191. Córdoba y Sánchez Torres en su obra sostienen que
todo aquel que en razón de su profesión, arte, oficio o empleo, conoce por haberle sido confiado por otra
persona, datos cuestiones, conocimientos, razones, antecedentes, testimonios, etc., debe mantener la
confidencialidad de los mismos pudiendo repeler o hacer cesar cualquier intento particular o estatal, en
pos de la revelación de esoso secretos, esta obligación, como surge del concepto en la práctica se
extiende a Abogados, Médicos, Contadores, Periodistas, etc.192.
Cafferata Nores, entiende que “el interés público en el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley sustantiva deberá ceder frente al derecho individual al resguardo de confidencias que
las circunstancias hicieron necesario transmitir, lo que implica la prohibición respecto del confidente
tanto para anoticiar el hecho, como para, eventualmente, actuar como testigo respecto de los mismos,
previsto esto también expresamente y bajo pena de nulidad, en nuestro ordenamiento ritual, salvo que
sean liberados de guardar secreto”193.
La aguda y reflexiva opinión de Sagüés es insoslayable. Piensa el destacado constitucionalista
que cualquier interpretación debe hacerse desde la Constitución y –de suyo- las Convenciones
Internacionales incorporadas a ésta. Pero claro, la propia Constitución posee tres ideologías: una de
carácter “individual”, otra “cristiana” y finalmente “una social”. Obviamente la respuesta sobre este
tema será diferente de acuerdo a la ideología del intérprete. No deja de observar la teoría de la
“Constitución viviente” que estará a los problemas o necesidades de la sociedad hoy, inminente.
Sagüés prontamente reflexiona sobre “los valores en juego”, de allí que haya que estar a cuáles
son esos valores. Sin embargo, le preocupa al ilustre profesor que pueda existir una franca desigualdad
entre las personas que acuden a un hospital público, y por ende son atendidas por un médico funcionario
público, y aquellos que asisten a un hospital privado donde el médico no es funcionario público y sobre
Córdoba, resolución nro. 162 del 24 de Diciembre de 1979.

187
Del Voto del Dr. Frías Caballero, Jorge; en el plenario “Natividad Frías” de la CNCC, 26/8/66, en L.L. , 123-842.
188
Del Voto del Dr. Ure, en el plenario “Natividad Frías”, supra indicado.
189
Del voto en minoría del Dr Elbert, en el fallo “Cacios “ de la CNCRIM. Y C., Sala VI, del 29/11/91, en L.L. año 1992-D-
442.
190
Citado por Jauchen en Estudios de Derecho Procesal Penal, pág. 62 y 63; Editorial Jurídica Panamericana, año 1994.
191
Superti, Héctor; “Derecho Procesal Penal”, Rosario, Editorial Juris, 1998, ps. 324.
192
Córdoba, Jorge – Sánchez Torres, Julio; “Derechos personalísimos”, Córdoba, Editorial Alveroni, 1996.
193
Cfr.: Derechos individuales y proceso penal” (secreto profesional); Cafferata Nores, José; Editorial Lerner, año 1984.
70
él no pesa la obligación de denunciar. Sagües dirá que aceptar que uno denuncie y el otro no, es una
interpretación “demasiado irritativa”, precisamente por la desigualdad, y el principio de igualdad es
sagrado, debe respetarse”194 .
Bidart Campos formula distintas críticas al fallo que dictara la Corte Suprema de Santa Fe el 12
de Agosto de 1998, en autos nro. 98.211, sosteniendo que el médico no debe denunciar. Este
constitucionalista advierte “ab initio” (en lo que parece ser la columna vertebral de su argumento) que
“la vida en gestación que se había destruído con el aborto ya no podía protegerse en el caso, porque el
nasciturus no existía. Ergo, el conflicto verdadero que, también con realismo, tenía que resolverse no
incluía la protección a la vida en gestación de un ser al que el aborto había eliminado”. Bidart Campos
dice: “ que el deber de guardar secreto profesional reviste una jerarquía superior al interés de la
persecusión penal que es tomado en cuenta para la obligación de denunciar el delito; desde hace tiempo
sostenemos que el secreto profesional de cualquier índole se aloja como un bien jurídico en el derecho
constitucional que viene amparado por la intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza
de secreto es compartida en el caso por dos personas (profesional y cliente) y no es privativa de una
sola”. Este autor insiste en que no “debe lesionarse la igualdad real de oportunidades y de trato, que
ahora impone y garantiza el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional”195. Rosenbusch, sostiene
que el secreto profesional no sólo se impone en virtud de lo que dispone el Código Penal, sino también
como una consecuencia de la obligación que surge de los principios civiles que se refieren al daño y a la
obligación de repararlo, prevista en el art. 1109 del C.C. por ello el testigo no puede ser obligado a
contestar preguntas que puedan afectar el secreto profesional cuya apreciación está librada a la
conciencia individual y al propio criterio y decisión del profesional, pudiendo ser relevado de tal
obligación por el interesado o por requerimiento judicial196.
Desde la Corte suprema de Justicia de Santa Fe, con el voto de Falistocco, se sostuvo que “El
secreto profesional no es absoluto en cuanto a las obligaciones que impone el facultativo de guardar el
mismo, debiendo admitirse que cuando existe justa causa, la revelación llevada a cabo por el profesional
no encuadra dentro del tipo previsto en el art. 156 del C.P.”197.
Luis Niño, suscribe que: “no es la denuncia del profesional la reprochable, sino cualquier avance
procesal que el juez o el fiscal anoticiado pudiere implementar sobre la base de ella contra la persona
obligada por las circunstancias a autoinculparse”. 198.
Singular y profundo análisis desarrolla Mariano Castex, al decir que el secreto profesional del
médico, remite al peculiar terreno de la “justa causa” , para revelar un secreto cuya divulgación puede
causar daño. En este punto es necesario remitir también al artículo 11 de la ley 17.132, al capítulo VII,
194
De conversaciones mantenidas con el Profesor Néstor Pedro Sagües en las XIII Jornadas Científicas de la Magistratura en
Paraná, en Setiembre de 2.000.
195
Ver: “Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico”; Germán Bidart Campos; en La Ley, tomo 1998 – F; pág.
545 y siguientes.
196
Rosenbusch, Edwin; “La invocación del secreto profesional en la prueba de testigos”, J.A., 1945, tomo III, ps. 169.
197
De su voto en la causa I.M. s/ incosntitucionalidad, de fecha 12 de Agosto de 1999, autos nro. 48.795, de la Corte Suprema
de Justicia de Santa Fe.
198
Nino, Luis; “El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema
soluble” , en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Ed del Puerto,
Buenos Aires, 2006, ps. 6
71
art. 64 y siguientes del Código de Etica de la Provincia de Buenos Aires, y al capítulo VIII, art. 66 y
siguientes del Código de Etica Médica de la Confederación Médica Argentina. Igualmente es oportuno
recordar a la Declaración de Ginebra, de la World Medical Association (1948, 1968 y 1983) en donde
se pone especial insistencia en el tema del secreto, insistencia que se refleja tanto en el Código
Internacional de Etica Médica (1949, 1968 y 1983) 199. Rombola y Reboiras, sostienen que “ el secreto
no pierde tal calidad ni su protección legal cuando su titular admite que sea conocido por determinadas
personas que se encuentran obligadas a mantener bajo reserva lo que se les ha revelado...”200
López Bolado entiende que “la obligatoriedad de la denuncia para el médico, queda excluída en
el caso de que el conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones hechas bajo el amparo del
secreto profesional. Porque éste es un deber primigenio para el médico, a la vez que una garantía para el
paciente”201.
Nerio Rojas, un clásico de temas médicos, decía que “el médico debía hacer tan sólo las
revelaciones menos desagradables y las indispensables a su acción judicial”202.
Niño avala el plenario “Frías” diciendo que “en tanto y en cuanto se limita a prescribir que no
puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o
consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte
de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo –oficial o no-, sin perjuicio
de que sí corresponda hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cómplices. Agrega este autor que
“el acento no debe colocarse sobre lo que el profesional de la salud pueda hacer ante la evidencia de un
hecho contrario a la ley, sino sobre lo que jueces y fiscales no deben hacer…203”. Rosenbusch, sostiene
que el secreto profesional no sólo se impone en virtud de lo que dispone el Código Penal, sino también
como una consecuencia de la obligación que surge de los principios civiles que se refieren al daño y a
la obligación de repararlo, prevista en el art. 1109 del C.C. por ello el testigo no puede ser obligado a
contestar preguntas que puedan afectar al secreto profesional cuya apreciación está librada a la
conciencia individual y al propio criterio y decisión del profesional, pudiendo ser relevad de tal
obligación por el interesado o por requerimiento judicial204.
A esta altura de las apreciaciones doctrinarias resulta útil destacar el aporte de Gabriel Vitale a la
temática: “… la inviolabilidad del secreto profesional, se multiplica por los aspectos personalísimos de
la mujer. La perspectiva de género, en relación a la eliminación de todas las medidas discriminatorias,
inclusive las sanitarias, con el fin de poder ejercer eficazmente el derecho a la salud, de manera
igualitaria con respecto a los demás miembros de la sociedad, se encuentra cuestionada por la denuncia
de la Agente Social Hospitalaria y de esta forma, se ingresa al estudio de su declaración… Su estado de
vulnerabilidad como estereotipo de "...concreta posición de riesgo criminalizante en que la persona se
coloca; estado que se integra con los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o
199
Cfr.: “ El secreto médico en la peritación”; Castex Mariano y Alicia Vermé; en Cuadernos de la Academia Nacional de
Ciencias de Buenos Aires, año 1988, Actualizaciones en Medicina y Psicología Forense, página 4 y 5.
200
Cfr. “ Código Penal de la Nación. Comentado”; Rombola y Reborais; pág. 396, Editorial Ruiz Diaz, año 2.000.
201
Cfr.: “ Los médicos y el Código Penal”; López Bolado; pág. 199; Editorial Universidad, año 1981.
202
Ver: “Medicina Legal”; Rojas, Nerio; tomo II, pág. 357.
203 Niño. Luis; “El derecho a la asistencia médica y la garantía procesal que veda la autoincriminación forzada: un dilema soluble”, en “Garantías constitucionales en la investigación penal”, Buenos Aires, Editores
del Puerto, 2006, ps. 6.
204
Rosenbusch, Edwin; “La invocación del secreto profesional en la prueba de testigos”, J.A., 1945, tomo III, ps. 169.
72
profesional, renta, estereotipo que se le aplica.."(Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl - Alagia, Alejandro -
Slokar Alejandro, Derecho Penal. Parte General", Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000 citado por
Pensamiento Penal ) han sido los elementos utilizados por Estado, realizar todas las tareas tendientes a
corroborar la existencia de un delito.
Esta situación de alta vulnerabilidad, desprovista de protección Constitucional y
autoincriminación, es el meollo en el cual nos encontramos dilapidando recursos humanos y materiales
ante las contradicción de pensamientos.
La averiguación de la verdad por parte de los Agentes Criminalizantes, hecha mano a cualquier
medio, violentando garantías constitucionales de defensa en juicio, debido proceso e igualdad ante la ley
por haber utilizado la Salud Pública como espacio, ya que seguramente un sistema de salud privado de
ningún modo hubiese colaborado con el inicio de la persecución penal estatal, por lo que adelantó no
corresponderá otorgar valor probatorio a las manifestaciones indirectas que se encuentran incluídas en el
presente proceso.(art. 18 CN)”205.
Veamos ahora el planteo que formula Jauchen sobre el particular: “ Surge el legítimo interrogante
sobre esta aparente contradicción entre un obrar que la ley procesal impone mientras que la ley de fondo
obliga a reservar. Con mayor razón si se tiene presente que la violación de cualquiera de ambas
conductas importa la comisión de un ilícito penal.”. Agregando: “Cabe entender que la reserva es tácita
o implícita, quedando sobreentendido que el facultativo aunque el paciente no lo solicite expresamente
debe guardar secreto... la obligación de denunciar no existe nunca ante la presencia del secreto. Se
plantea entonces la colisión de deberes, debiéndose sacrificar uno de los bienes en conflicto. Pues por un
lado está el de la certeza en la punición de los delitos y en su averiguación a tal efecto, exigiéndose el
deber de denunciar. Y por el otro lado está el paciente que necesita inexorablemente la asistencia del
médico y que estando incurso en algún delito se verá ante la dramática opción de no hacerse atender ante
el temor de la eventual denuncia del facultativo206”. Jauchen, se refiere también al principio de
incoercibilidad del imputado, consagrado en nuestra Ley Fundamental, por el cual todo habitante de la
Nación, imputado de un delito, tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, “abarca no
sólo sus manifestaciones confesorias concretas sino toda clase de manifestación o aporte de cualquier
tipo de elemento, sea material, documental, expresivo, gestual, etc, que pueda comprometerlo en su
situación frente a la atribución delictiva que se le realiza”207. García Ramírez, en su voto razonado
dijo: “estimo necesario excluir de incriminación la conducta del médico que se abstiene de informar a
las autoridades la conducta punible en que ha incurrido su paciente, de la que sabe gracias a la
confidencia que éste le hace con motivo del acto médico”208.
Retomando la idea de Eusebio Gómez basada en que la obligación de denunciar no quebranta el
principio de inviolabilidad del secreto profesional, el maestro examina medularmente la temática
concluyendo que “para el Código de procedimientos no existe la obligación del silencio sino en relación
205
Juzgado de Garantías nro. 8, Lomas de Zamora, causa: Investigación Penal Preparatoria nro. 00-026698-12, de fecha 6 de
Agosto de 2012.
206
Cfr.: “ Estudios sobre el proceso penal”; Jauchen, Eduardo; pág. 59 y siguientes; Editorial Jurídica Panamericana; año
1994.
207
Jauchen, Eduardo; “Derechos del imputado”, Rubinzal Culzoni Editores, buenos Aires, 2005, pág 401
208
Caso “de la Cruz Flores”, del 18/11/04, de la Corte IDH, voto razonado de Sergio García Ramírez, serie C, nro. 115.
73
a aquello de que se hubiere tenido conocimiento por revelaciones hechas bajo el secreto profesional, es
decir, bajo la fe del mismo. En consecuencia el secreto debe ser exigido al confidente. Sólo así el
profesional podrá eximirse de la obligación de denunciar”209. Moreno (hijo) aplica la siguiente regla:
“La ley, de acuerdo con los principios de conservación del organismo social, entiende que todo delito de
aquellos que dan nacimiento a la acción pública, debe ser perseguido a los efectos de defender a la
sociedad. Por eso se castiga a los que teniendo la obligación de hacer saber a la autoridad la comisión de
cualquier delito, no lo comunican a la misma. Pero teniendo en consideración que ciertos profesionales
pueden recibir confidencias, y que éstas deben ampararse, los libera de la obligación de denunciar y
declara que no cometen delito cuando guardan silencio. La ley protege el secreto profesional y nada
más, no les impone la reserva sino que la autoriza, creando una excepción al principio genérico”210. En
su tiempo Carrara en su Programa partía de la idea que es secreto todo lo que confiamos a un
profesional en virtud de su oficio, con la condición de que no lo divulgue, pues de esta divulgación
puede resultar algún daño que nos perjudique en los afectos del corazón, en el patrimonio o en la honra
(t. IV, 1645). El Maestro de Pisa textualmente decía: “Los cirujanos tienen la obligación de denunciar
las heridas o lesiones a cuyo examen han sido llamados, aunque el cliente mismo les recomiende el
secreto... el interés público de que la justicia conozca las acciones criminosas, ha hecho esto se admita
generalmente, pero en cuanto a las circunstancias de la imputación, creo que no hay ese deber, por esto,
si el herido le cuenta al cirujano que Pedro lo hirió al sorprenderlo en el lecho conyugal o robando en su
casa, l cirujano no tiene la obligación de denunciar el delito confesado por su cliente”211.
Por su parte Caunedo212 sostiene que la obligación de denunciar establecida en el artículo 177 del
Código Procesal Penal no constituye "justa causa" para revelar el secreto profesional, porque
precisamente en los supuestos en que éste rige, no existe esa obligación. Consecuentemente, tampoco
habrá encubrimiento si el médico no formula denuncia. Pero la circunstancia de que no haya obligación
de denunciar, no implica que la denuncia en esos supuestos esté prohibida. La prohibición no surge del
texto legal. En todo caso, al eliminarse la obligación, rige el principio general de la facultad de
denunciar, prevista en el artículo 174 del mismo código, para todo aquel que resulta damnificado de un
delito de acción pública o, sin serlo, tenga noticias de él.
De este modo, dice el autor “De modo que, si media la denuncia de un profesional de la salud, que
haya conocido el delito en circunstancias en que lo obliga el secreto profesional, no cabe desechar la
validez de esa denuncia de manera automática, por entender que, al no estar obligado a la denuncia, ésta
es nula por violación del secreto”.
“La cuestión a determinar será si existe "justa causa" para la revelación, que en ese caso nada
tendrá que ver con la norma del artículo 177 del Código Procesal Penal”.
“Creo que la cuestión se ha confundido a partir de la jurisprudencia sentada sobre la materia en los
casos de aborto. Porque muchos han parcializado el enfoque, para convertirlo en un modo práctico de
despenalizar ese delito, ya que como se trata de hechos que ocurren en la intimidad, si se veda la
209
Cfr.: “Tratado de Derecho Penal”; Gomez, Eusebio; Tomo 3; pág. 436; Ediar Editora; año 1940.
210
Moreno, Rodolfo (hijo), “El Código Penal y sus antecedentes”, Tomo V, Buenos Aires, Editor H.A. Tommasi, 1923, ps.
37.
211
Carrara, Francesco; Programa, tomo 4, Parágrafo 1646, ps. 457/458.
212
http://www.eldial.com.ar/publicador
74
posibilidad del inicio del proceso cuando su complicación motiva que la mujer acuda a un centro de
salud, pocas posibilidades quedan para que se sancione”.
“El peligro que representa la confusión temática señalada, es que todo lo que se afirme, en miras a
desincriminar fácticamente el aborto o, cuanto menos, por la conmoción que puede generar la particular
situación de las mujeres de escasos recursos que, tras maniobras caseras o en condiciones precarias, ven
peligrar su vida y deben acudir a la asistencia pública, valdrá para todos los casos en que un delincuente
acuda al mismo lugar, y quizás en determinados supuestos no estaremos convencidos de que,
axiológicamente, la solución deba ser la misma”.
“No cabe duda de que todo ser humano, por más delincuente que sea, merece la asistencia médica,
si está afectada su integridad física y, con más razón, si peligra su vida. Pero ello, de suyo, no implica
que la asistencia que se le brinde conlleve también la impunidad de su delito”.
“Supongamos un hecho de suma violencia, como los que son noticia frecuente en la actualidad: un
asalto llevado a cabo por varias personas en un lugar cerrado, lleno de público, con gran despliegue de
armas de fuego, donde se toma como rehenes a particulares y, tras un tiroteo con la policía, uno de los
delincuentes termina herido y luego de lograr huir del escenario de los hechos, acude a un hospital
público. En ese caso, ¿sería tan clara la primacía del secreto profesional, respecto del interés público en
la represión de los delitos, frente a un hecho que quizás mantiene en vilo a la población de un centro
urbano durante horas, por la toma de rehenes, aunque tenga un final feliz, sin ninguna muerte ni heridos
graves?”
“Y aun cuando admitamos que los profesionales de la salud que lo atienden, no estén alcanzados
por la obligación de denunciar debido al secreto profesional prevista en el artículo 177 del Código
Procesal Penal de la Nación, la obligación de guardar el secreto, ¿alcanzaría para negar a la autoridad
policial y/o judicial toda información al respecto, que pudiese solicitar, si por prueba testimonial llega a
conocer que uno de los prófugos ingresó al hospital? Téngase en cuenta que, como la cuestión se vincula
con el secreto profesional, regirá la norma del artículo 244 del citado código”.
Así, para Caunedo el análisis relativo a la "justa causa" deberá ser particular para cada caso. “El
juicio al respecto deberá ponderar los intereses en juego, de acuerdo a la preponderancia axiológica que
pueda corresponder a uno u otro, y al principio de proporcionalidad, para medir la afectación del
derecho que eventualmente deba sacrificarse y, consecuentemente, la razonabilidad de esa limitación, de
acuerdo al interés superior que prevalece”.
“No corresponde establecer reglas generales al respecto, porque múltiples factores pueden incidir
y deberán analizarse en cada caso en concreto…Como se sostuvo antes, al tratar el secreto profesional a
la luz de su tutela penal, la creencia del obligado al secreto de que existe justa causa para su revelación,
si ésta no es absurda y tiene mínima razonabilidad, sin duda eliminará el dolo…Pero el juicio al
respecto, en el proceso penal iniciado en función de su denuncia, quizás exija un análisis más sutil y
profundo. De modo que, aun cuando el médico no haya incurrido en el delito de violación de secreto
profesional, por falta de tipicidad subjetiva, probablemente el proceso se invalide, si el juicio de valor
sobre el conflicto de intereses presentado en el caso, que efectúe el tribunal como guardián del debido
proceso legal y de la legitimidad de las pruebas reunidas arroja la preeminencia del ámbito de intimidad
75
que tutela el secreto profesional, sobre el interés social en la punición del delito… esa evaluación
también corresponderá al tribunal, para resolver el eventual relevamiento del secreto profesional, cuando
el testimonio del médico pueda aportar elementos de importancia en la investigación de un delito. Si en
el caso concreto, el análisis exhaustivo de todas las circunstancias, determina que el interés social
prevalece sobre el individual que tutela el secreto, podrá relevarlo. Y entonces el médico no cometerá
delito alguno, pues la dispensa del tribunal será, para él, la "justa causa" de revelación, como ya se
dijo…lo mismo sucede en cuanto al aporte de prueba documental que pueda exigirse a un profesional de
la medicina o a un centro de salud, si está amparado por el deber de confidencialidad”. Continúa
diciendo: “De manera coherente con lo que venimos exponiendo, entiendo que en esos casos ni el
profesional de la salud convocado a declarar como testigo y relevado del secreto ni el centro de salud
requerido a aportar información o documentos confidenciales, pueden negarse legítimamente a la orden
judicial…Si lo hacen, pese a ser debidamente enterados de las excepcionales circunstancias que motivan
al relevamiento que tienen derecho a conocer eventualmente podrán incurrir en el delito de
desobediencia, previsto en el artículo 239 del Código Procesal Penal. Esta norma dispone que "será
reprimido con prisión de quince días a un año, el que desobedeciere a un funcionario en el ejercicio
legítimo de sus funciones… Es que es el juez quien decide en definitiva cómo debe resolverse un
conflicto de intereses. Claro está que no de manera discrecional, sino a través de una decisión fundada,
sujeta al contralor del tribunal superior, por la vía recursiva y, en definitiva, a la responsabilidad
funcional, civil e inclusive penal, en el supuesto de un manifiesto y arbitrario abuso de poder… Admitir
lo contrario implica dejar la decisión en manos del profesional médico o del centro de salud en abierta
oposición a legítimas razones de interés público, cuando éstas concurren, conforme a un adecuado
análisis particular del caso…Conforme a esta interpretación, pueden responderse las preguntas que
formulé antes, en el ejemplo del asalto con toma de rehenes…Seguramente el interés social, en ese caso,
prevalecerá sobre el del delincuente por su impunidad. Y la llave para ello, constituirá la "justa causa" a
que alude el artículo 156 del Código Penal, con cuya presencia no hay tipicidad por la revelación del
secreto… En otro orden, entiendo, compartiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el fallo citado, que la cuestión analizada no se vincula con la prohibición de la
autoincriminación, garantizada en el artículo 18 de la Constitución Nacional… y es que la garantía rige
respecto de la autoridad policial, fiscal o judicial, en el marco del proceso penal e históricamente tuvo un
propósito claro y determinado: desterrar las antiguas prácticas de torturas para obtener la confesión.
Fuera del proceso penal, la actividad del delincuente que libremente en el sentido de no coaccionado por
terceros, menos aún por autoridad alguna acude a un centro de salud para reparar las consecuencias no
deseadas de su delito, no contraría la prohibición constitucional…La "necesidad" que lo mueve, para
preservar su salud, no puede equipararse a la "obligación" prohibida en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, en cuanto dispone que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo"... Tampoco
puede equipararse la evidencia material que surja del examen de su cuerpo, o la manifestación que
efectúe al profesional de la salud, con la "declaración" a que alude la disposición constitucional, que
mira al procedimiento penal, de acuerdo al contexto donde se encuentra ubicada…Finalmente concluye
el autor que “ 1) Las obligaciones legales impuestas a los médicos en las leyes de profilaxis de
76
enfermedades contagiosas, las denuncias que impone la legislación civil sobre hechos relativos a la
existencia y capacidad de las personas, y las obligaciones de los profesionales de la salud previstas en la
ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar constituyen justa causa de revelación del secreto
profesional; 2) En cambio, no constituye justa causa de revelación el deber de denunciar los delitos de
acción pública contra la vida y la integridad física que establecen, para los profesionales de la salud, las
normas procesales, cuando expresamente se exceptúan del deber los hechos conocidos al amparo del
secreto profesional. En esos casos los profesionales de la salud no están obligados a formular denuncia
y, consecuentemente, tampoco están expuestos al delito de encubrimiento si guardan silencio; 3) En la
Capital Federal, está vigente el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional dictado en la causa "Natividad Frías", conforme al cual no puede instruirse sumario
criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo
causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el
hecho en el ejercicio de su profesión o empleo oficial o no pero sí corresponde hacerlo en todos los
casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices. De modo que en esa materia específica del
aborto, conforme a la interpretación jurisprudencial, está prohibida la denuncia del profesional de la
salud; 4) En los otros delitos contra la vida o la integridad física, fuera de los casos de aborto, no existe
la obligación de denunciar prevista en los códigos procesales, pero subsiste la facultad de hacerlo si el
médico entiende que existe "justa causa" que, conforme al artículo 156 del Código Penal, lo releva del
secreto profesional. El análisis deberá efectuarse en cada caso, ponderando los intereses en conflicto. En
general, si el motivo es razonable, aunque el criterio del juez que reciba la denuncia no coincida con el
del médico que la efectúa, éste no cometerá delito, por falta de tipicidad subjetiva; 5) En los procesos
que no se inician con la denuncia del profesional de la salud, éste puede ser convocado como testigo y
ser relevado del secreto profesional por el juez, cuando el particular análisis del conflicto de intereses
permita concluir que prevalece el interés público sobre el secreto profesional. Igualmente, podrá
requerirse información a los centros de salud, pese al deber de confidencialidad, cuando el interés
público prevalezca sobre el secreto que protege al paciente. En ambos casos, ni los médicos ni los
responsables de los centros de salud cometerán el delito de violación del secreto profesional, porque
para ellos el requerimiento judicial constituirá la "justa causa" prevista en el artículo 156 del Código
Penal; 6) En los supuestos mencionados en el punto anterior, los profesionales de la salud no podrán
negarse ante el requerimiento judicial, argumentando el secreto profesional. Si bien tienen derecho a
conocer las excepcionales circunstancias que motivan el relevamiento de la obligación de secreto, si
pese a ser debidamente informados de ellas se niegan, podrán incurrir en el delito de desobediencia,
previsto en el artículo 239 del Código Penal”.
El Maestro Tomás Jofré sostenía que no siempre, es obligatoria la denuncia. No debe olvidarse la
razón de humanidad que pueda exigir el secreto. Es imposible admitir que el enfermo o herido quede
privado de los socorros de la ciencia o el arte de curar, por el temor de que tal socorro importe el
descubrimiento de un delito, imputable, que puede ser puesto en conocimiento de la justicia. La
excepción está fundada en razones de interés social. Los médicos y demás profesores en el arte de curar,
tienen que instruirse por razón de su profesión de muchos delitos fáciles de ocultar, como
77
envenenamientos, abortos, infanticidios, etc., que escaparían, en la generalidad de los casos, a la acción
de la justicia si ellos no los denunciaran...". En el Proyecto (nota al art. 109 allí citada) agregaba que
esos profesionales "sólo deberán denunciar los delitos contra la persona de naturaleza grave, y eso
mismo en el caso de que la denuncia no pueda exponer a un procedimiento penal a la persona asistida, al
cónyuge o a otros parientes muy cercanos"213.
Jurisprudencia de la Corte de Justicia de La Nación

Existen tres fallos liminares en la materia: “Natividad Frías”, “Zambrana Daza” y “Baldivieso”.
Separados en el tiempo han servido de proemio para el fructífero desarrollo de la doctrina vernácula. Tal
vez por su perfil creativo, especialmente por involucrar planos axiológicos y éticos, el fallo “Zambrana
Daza” de la C.S.J.N. e “I.M.” y su antecedente de la C.S.J. de Santa Fé , merezcan especial
detenimiento.
En carácter de prólogo a cualquier análisis se debe rubricar que el caso "Natividad Frías" resuelto
en plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (1966) es
en sí mismo una pieza de alta calidad jurídica. Allí, en ajustado voto de la mayoría, se sostuvo que no
correspondía iniciar causa contra la mujer que había causado su propio aborto punible basándose en la
denuncia del médico que la había atendido, aunque sí correspondía la persecución penal de los
coautores, instigadores o cómplices. Este último criterio de persecución es aceptado por la gran mayoría
de la doctrina214
El plenario tuvo dos ejes principales de debate: a) si el interés público por la investigación de
delitos podía someter al sospechoso a enfrentarse al dilema entre prisión o muerte y, b) en que medida la
denuncia derivada de la concurrencia necesaria (para la minoría "voluntaria") de la victimaria a la
asistencia médica importaba una autoincriminación prohibida.
En las entrelíneas de la resolución se advierte que, los votos de la minoría, tienen notoria
influencia por el disvalor del delito de base, cuya necesidad de perseguir hacen primar.
Años después la Corte Suprema resolvió la causa "Zambrana Daza". Allí se revocó -también con
reñida mayoría- la resolución que había decidido absolver a la imputada de transporte de estupefacientes
que había sido denunciada por el médico que la asistió por una complicación derivada del transporte de
la sustancia.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en el caso I.M. por Aborto provocado, sobre recurso de
inconstitucionalidad, resuelto el día 12 de Agosto de 1998, causa nro. 48.795215, anulando una sentencia
de Cámara, instaló la posición que “el anoticiamiento del galeno es válido y no viola el secreto
profesional”. Este fallo tuvo aristas novedosas en materia de ética profesional. Aquí la Corte sostuvo en
síntesis que “la máxima jerarquía que reviste el derecho a la vida y la gravedad que tiene un ilícito como
el aborto, confieren innegable legitimidad a las denuncias efectuadas por profesionales médicos en los
casos de pacientes con cuadro de aborto provocado, sin que ello implique una violación del secreto
213
Jofré, Tomás; Código de Procedimientos Penales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, ps. 54 y ss.
214
Asturias, Miguel y Bustos, Ventura, en "Código Procesal Penal de la Nación", dirigido por M. A. Almeyra, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2007, Tomo II, pág. 14.
215
El fallo se encuentra publicado entero en El Derecho, tomo 179, página 193 y siguientes. El trabajo del Profesor Eduardo
Roberto Sodero se titula : “ABORTO, SECRETO Y ARGUMENTACION JURIDICA JUDICIAL. Se recomienda la lectura
integra del mismo.
78
profesional; en razón de que en tales supuestos está comprometido el bien común de la sociedad,
interesado en la protección de la vida de sus miembros y en el castigo de quienes atenten contra la
misma”... “Cuando como en el caso de autos, se encuentran confrontados dos valores, cuales el derecho
a la vida del nasciturus y el derecho a la salud de la madre, cuya ponderación por el ordenamiento
jurídico es incuestionable, no cabe duda de que el primero cuenta con la más decidida protección tanto
en las disposiciones de la Constitución Nacional como en los numerosos antecedentes del más Alto
Tribunal...”. Véase que en I. M. se sostiene “la presentación de una persona en un hospital revelando
haber cometido un aborto o consentido que otro lo causare no implica autoacusación forzada para
preservar su vida, sino el desenlace en todo caso natural de una acción ilícita que habría sido ejecutada
conociendo los riesgos que previsiblemente podrían afrontarse. La comunicación del aborto a la
autoridad policial efectuada por el médico de la paciente no es típica del delito de violación de secretos,
no sólo porque no impone un daño en el sentido de injusta afectación de bienes jurídicos amparables,
sino también porque existe justa causa de revelación”216.
Analizando el fallo de la Corte de Santa Fe, Sodero217 entiende que “las reglas de interpretación
no son otra cosa que “los puntos de vista”, “pautas rectoras” o “cánones” de que se vale un jurista,
cuando frente a un enunciado normativo debe establecer que contenidos de significado son aceptables
racionalmente. Destaca así Sodero la falacia del adagio “in claris non fit interpretatio” y concluye este
primer item de análisis diciendo que “toda labor interpretativa supone contar con dos órdenes de reglas:
las constitutivas o fuentes del derecho, que definen las conductas, y las regulativas, que definen el
procedimiento del discurso, esto es, definen cómo usar las fuentes del derecho. En orden a la perspectiva
justificatoria en sentido amplio, sostiene que esta le permite al Juez (siguiendo a Aarnio) la
“justificación de la elección entre alternativas posibles”. En tanto la justificatoria en sentido estricto, es
la que le interesa al Derecho Constitucional. Por eso se cita a Carnelutti cuando decía: “ la sentencia que
dice bien y razona mal, no satisface la justicia”. En definitiva siempre deben haber argumentos
racionales en las decisiones de los jueces. Sodero examina que toda interpretación es un asunto
lingüístico , observando el significado de las palabras (semántica) y su distribución en la oración
(sintaxis). El análisis sistemático –enseña Sodero-, se da cuando se intenta atribuir a un enunciado de
comprensión dudosa un significado sugerido por el resto de las normas del ordenamiento jurídico. Por
ello los jueces deben “derivar razonadamente218 desde todo el derecho vigente la solución justa para el
conflicto”. Sin perjuicio de lo expuesto –continúa diciendo Sodero-, debe aspirarse a la coherencia del
sistema, a través de la necesaria armonización de las normas en juego. Pero véase que en el caso que nos
ocupa – al menos en mi opinión personal-, el hermeneuta se encuentra en una encrucijada sin retorno,
donde la ingeniería interpretativa deberá esforzarse al plano de transitar una solución justa, que dejará
seguramente un sesgo de injusticia como remanente (en esto no coincidimos con Hernández). Resulta
entonces inevitable afectar un derecho o bien jurídico protegido. Esta observación que formulo apunta a
señalar que la coherencia no se logra, si se aspira, pero no se llega a ella. Pues cualquiera de las dos
216
Gulco, Hernán, La tutela de la intimidad y el rechazo de “Natividad Frías” en JA 2007-IV-295. Cepede, Analía de los
Angeles, El secreto profesional médico en materia de aborto, Doc. Jud. 2010-543.
217
Sodero, Eduardo; Ibidem ….
218
Desde tiempo se insiste en la palabra “razonable” como fuente de inspiración o línea de argumentación en importantes
sentencias de Corte en Estados Unidos, Alemania, España, etc.
79
soluciones implica la afectación a algún derecho, y así son las cosas. Por eso deviene útil recordar a
Popper cuando enseñaba: “el lenguaje no puede hacer que las cosas sean lo que no son”. Véase que éstos
principios que la sentencia acepta, no sólo están referidos a los derechos individuales, sino también
expresan “derechos comunitarios” o bienes colectivos de modo que ambas categorías deban ser tomadas
en serio a la hora de decidir219 .
Veremos a continuación el análisis de Héctor Hernández sobre esta misma sentencia de la Corte
de Santa Fe220.Hernández sostiene que lo que está en la mente de los jueces en este caso es que “la
doctrina sentada se aplica a cualquier caso de secreto – delito y no solamente a algunos de especial
gravedad o relevancia institucional como el aborto”. Resume este comentarista los distintos votos de
esta manera: a) Vigo: lo funda en que la médica, por ser funcionaria pública, debía denunciar (Código
Procesal). Además tal imperativo se encuentra en los Códigos de ética profesional. Luego advierte este
Ministro que la vida es un bien jurídico tutelado consagrado por la Constitución Nacional, los tratados y
principios jurídicos naturales e internacionales. Agrega Vigo que la denuncia sería facultativa. b) Ulloa:
insiste en el derecho a la vida, considerando de aplicación la justa causa del art. 156 del Código Penal.
c) Barraguirre: intenta resolver el tema desde el punto de vista “técnico” del llamado “secreto –
proceso”; d) Falistocco: entiende que “todos los médicos” están obligados a las denuncias de estos
delitos (citando a Rodolfo Moreno hijo); e) Alvarez: ratifica la idea que la vida es un bien jurídico
protegido por la Constitución y que la ley procesal exige al médico que denuncie.
Objeta que se diga en la sentencia que hay valores en conflicto. Esto no puede existir, pues no es
posible admitir a la vez y desde el mismo punto de vista, en concreto, en una conducta, valor y disvalor.
Asimismo realiza objeciones “filosóficas” y “semióticas” sobre la sentencia, al decir que no puede
hablarse de la vida como principal derecho y atribuirle la necesaria “condición – para”, pues así cedería
su jerarquía. Tampoco puede hablarse –continúa diciendo Hernández- de los Derechos Humano como
principios (son derechos subjetivos). Finalmente dice que si entendemos al derecho “parte natural y
parte positivo” (Aristóteles), no se debe decir que haya derechos que “preexistan al orden jurídico” 221.
Trae a su favor notable y extensa bibliografía propia, precisamente en una temática en la cual Hernández
es un modelo y también un ejemplo de doctrinario222.
Concluye entonces este maestro en que se acertó en lo principal: defender penalmente la vida de
los niños no nacidos, evitando la impunidad de sus muertes223.
Alfredo Battaglia, también comentando el fallo indicado, sostiene que en esta discusión subyace
lo primordial que es la vida humana, que como bien superior hay que proteger con mayor consagración
dogmática que la esfera de la intimidad de la persona humana. Además no se trata de una vida
cualquiera, sino de una persona humana en indiscutible estado de indefensión, concluyendo sin
219
Al respecto puede consultarse “Los derechos en serio” ; Dworkin; Ronald; Editorial Ariel; Barcelona, año 1984.
220
Ver: “ Superación de “Natividad Frías”: luces y sombras de un discutido fallo”, en El Derecho, nro. 9977, del 3 de Abril
de 2.000.
221
En contra de esta posición se recomienda ver el excelente trabajo de Renato Rabbi – Baldi Cabanillas: “Los derechos
humanos como derechos “anteriores” o “preexistentes”: un exámen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, publicado en “El derecho” el 10/12/97, pág. 7 y siguientes.
222
Pueden verse: “Valor y Derecho” Derecho subjetivo – Derechos Humanos (Doctrina Solidarista); “La norma jurídica”;
Verdad y Derechos Humanos”, “Abortismo pretoriano”, etc. todos de Héctor Hernández. Es un autor de sólidos
conocimientos filosóficos, de fuerte autoridad moral e intelectual.
223
Hernández ha continuado aportando trabajos doctrinarios sobre el tema. Así dio a conocer una “serie” de escritos
denominados “Abortismo pretoriano”, la cuarta parte puede verse en El Derecho del 15 de Noviembre de 2000.
80
hesitación que es doctrina jurídicamente imperante que el aborto u otro ilícito debe ser denunciado,
cualquiera sea la vía que se llegue a conocer, porque es JUSTA CAUSA de revelación del secreto
profesional y porque ninguna disposición procesal de carácter local puede predominar sobre un Tratado
Internacional y la Constitución Nacional224.
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente el plenario “Natividad Frías” ha tenido -y aun
mantiene- fervientes adherentes. En prieta síntesis el plenario sostuvo: que se imponía el sobreseimiento
automático de una mujer que habiendo practicado o dejado practicar el aborto de su hijo concurría a un
centro de salud a fin de atenderse de alguna secuela de dicha práctica por las siguientes razones:1) Que
se estaría obligando a la mujer a declarar contra sí misma de utilizarse la asistencia médica como medio
de imputación de un delito; 2) que el haber practicado el aborto queda dentro del marco de reserva del
médico, por lo que su divulgación importaría la comisión del delito de violación del secreto profesional
por parte del galeno; 3) que la declaración del médico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula de
nulidad absoluta en aplicación de la teoría del “fruit of poisonous tree”; 4) que se obliga a la mujer a
elegir entre la disyuntiva “morir o ir a la cárcel”; 5) que el delito tiene sólo por finalidad criminalizar a
las mujeres de una determinada clase social.
Otro fuerte argumento que suele utilizarse es la violación al principio de igualdad previsto en la
Constitución Nacional, pues en la práctica el punitivismo ha servido para criminalizar la pobreza. Véase
que la mujer que posee un buen status económico jamás acudirá a un hospital público y –de suyo- nunca
se topará con un funcionario público.
Véase que la salud pública está reconocida como un bien innato al individuo. Nuestra Corte
Suprema de Justicia ha dicho que el Estado se halla obligado a “proteger la salud pública” (Fallos:
31:274), con lo que surge naturalmente el derecho que cada habitante tiene para poner en marcha esta
manda. Se trata de un derecho constitucional no enumerado, reconocido a través del art. 33 de la
Constitución Nacional225.La cuestión ha tenido insospechadas resultantes que sólo han servido para
violar los derechos de las personas extranjeras que faltos de recursos económicos debían comparecer a
un hospital público para su tratamiento226. Como puede observarse, la solución de la discriminación aun
está lejana en nuestro plexo normativo.
En definitiva, según el plenario “Frías”, nadie "que haya causado su propio aborto" puede ser
denunciado. Sí deben denunciarse -según esa postura- los coautores, instigadores y cómplices de esa
acción. Así, “el principio legal es el deber de guardar el secreto profesional cuando la denuncia expone
a la paciente a proceso”.
La tendencia jurisprudencial ha reiterado lo resuelto en el Plenario en el sentido de que: “No
puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o
consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte
de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no-, pero sí
corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices”227.
224
Cfr.: El Derecho, pág. 5, 31 de Mayo de 1999, en Der. Penal y Política Criminal, Serie Especial.
225
Quiroga Lavié, Humberto; “Derecho constitucional”, Buenos Aires, 1978, ps. 211.
226
Puede recordarse el art. 103 de la derogada ley de migraciones nro. 22.439 que obligaba a denunciar la situación irregular
migratoria.
227
S.C. Buenos Aires, 24-mayo-1983 M,A.M. y otra; C.Crim.Paraná Sala 2, 9-novbre-1984; C.Penal San Martín en Pleno,5-
julio-1985; C.Penal Morón en Pleno, 8-mayo-1986; T.S. Neuquén,14-abril-1988, M.,M.E. y otra; C.N.Crim y Corr.Sala
81
Los fundamentos de la resolución señalan: la cláusula del artículo 18 de la Constitución Nacional
por la que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”; y en el caso de una mujer que confiesa
su aborto ante un profesional del arte de curar, en busca de su auxilio médico, se ha entendido que la
obligación a declarar contra sí misma es urgida por el derecho a vivir (del voto del Dr. Amallo en el
Fallo Plenario);
La colisión entre la obligación de mantener el secreto profesional (cuya violación está penada por
el artículo 156 del Código Penal) y el deber de los médicos de hacer conocer a la autoridad los delitos de
los que tuvieren conocimiento en ejercicio de sus funciones, es superada entendiendo que las
manifestaciones de la paciente respecto de su aborto no alcanzan a configurar la “justa causa” que el
228
Código reclama para justificar la violación del secreto profesional . “Aceptar la validez de las
manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la peridia
de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. ‘Para el médico, en efecto, la
abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obigarle,
en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una
flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las
asistidas, pues muchas de ellas ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a
la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o
curanderos’ (Quintana Ripollés,A.,Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, tomo I, pag. 520)”
(del voto del Dr. Pena en el Fallo Plenario Natividad Frías). El efecto de la aplicación de la doctrina
arriba enunciada es la nulidad de las actuaciones iniciadas por denuncia de los profesionales que
atendieron a la mujer.
Demos señalar que en 1986 la Cámara Penal de Morón en pleno, se expidió en sentido contrario al del
Plenario Natividad Frías, al admitir la validez de la instrucción penal de oficio por la posible comisión
de delito de aborto, cuando la notitia criminis proviene de la denuncia formulada por un profesional del
arte de curar que conoció el hecho a raíz del ejercicio de su profesión229.
La posición del Plenario “Natividad Frías”se vió refutada virulentamente a través de un fallo:
“Núñez del Prado del Carpio, Hugo”, de fecha 15 de Setiembre del año 2005, emanado de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B230. Corresponde reproducir el análisis que se
practicó en la especie: Refutación a la declaración contra sí mismo: los jueces, en primer lugar,
consideraron que no puede interpretarse un derecho como la negación de otro, sino que deben ser
interpretados de manera armoniosa a fin de conservar la vigencia de todo el ordenamiento legal.
Siguiendo dicho parámetro, consideraron que declaración –en contra de uno mismo-, es aquella que se
formula en un proceso judicial o durante un procedimiento policial. Los datos aportados al médico no
pueden ser tenidos como declaración, en los términos del artículo 18 CN y los pactos internacionales,
mientras no se le haya engañado para obtener una “confesión” del delito, la cual también está protegida
por los pactos internacionales de derechos humanos. Refutaron los jueces (Pizzatelli-Hornos-Grabivker)
VI,noviembre 1991; C.Penal Rosario Sala 2 26-diciembre-1995.
228
Artículo 156 : “Será reprimido con multa e inhabilitación especial, en su caso, por 6 meses a 3 años, el que teniendo
noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte de un secreto cuya divulación pueda causar daño, lo revelare
sin justa causa.”
229
C.Penal Morón, en pleno, 8-mayo-1986.-R,R.
230
L.L. 17/11/2005 con nota de Hernán Munilla Lacasa.
82
por el absurdo la tesis contraria sostenida por los doctrinarios abortistas: si a quien acude a un hospital
por secuelas de un aborto o un aborto sin terminar no se le debe instruir sumario alguno, también debería
estar exento de la persecución penal una persona herida de bala –que tras una investigación penal
posterior se prueba que recibió el disparo como consecuencia de un accionar ilícito-, y también no
debería ser sancionado ni perseguido, quien solicita ayuda a un médico para evacuar cocaína o droga
encapsulada en su estómago que fue ingerida con fines de narcotráfico.
Citaron los magistrados el fallo “Jonkers de Sambo” de la Cámara Nacional de Casación Penal,
en la que se afirmó que: ”si la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el
aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica que permitió expulsar las
cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido…sin engaño ni mucho menos coacción…no
se advierte que haya sido violada la garantía de raigambre constitucional invocada sino antes bien
concertada con el interés social en la averiguación del delito y el ejercicio de las potestades estatales”.
Refutación del principio de reserva de la actuación médica y el ilícito del médico: para los jueces de este
fallo “Gallo”, las declaraciones realizadas por la mujer que abortó o la visualización del médico de
rastros inequívocos de un aborto jamás pueden quedar en la esfera de reserva por ser conductas que
afectan derechos de un tercero -artículo 19 CN-. Dicho tercero es el feto.
El delito, que tiene se encuentra legalmente tipificado, tiene su propio disvalor de acto y su
afectación a un bien jurídico –en este caso vida-, constituye un delito ante el cual el médico se
encuentra, según la propia norma, obligado a denunciar. La pregunta ahora es ¿el aborto se produjo en
un estado de necesidad justificante que impida la conversión del injusto en un delito?. Para hacer frente
a este cuestionamiento los jueces citaron un voto del ex juez de la Corte Antonio Boggiano, en el que se
aplicó nada más y nada menos, que la dogmática penal sobre las causas de justificación: “…no cabe
equiparar en forma mecánica, como lo hace el fallo impugnado, los supuestos de autoincriminación
forzada con la situación de quien delinque y concurre a un hospital exponiéndose a un proceso. Este
último realiza un acto voluntario con el propósito de remediar las consecuencias no queridas de un
hecho ilícito deliberado. No es posible, en tal hipótesis, afirmar que existe estado de necesidad, pues el
mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su propia
conducta intencional…”
Respecto a la declaración del galeno, por tratarse de un delito, no está incluido dentro de su
secreto profesional, por lo que al igual que pasa con los heridos de bala y las “mulas” del narcotráfico,
tiene la obligación de dar aviso a la policía. Por ser un acto lícito, no es posible aplicar la teoría del fruto
del árbol venenoso.
Refutación de la disyuntiva “muerte o cárcel”: sobre este punto, los jueces consideraron que tal
aseveración es una apreciación dogmática –tal vez sofística- que no resulta de aplicación para la
totalidad de los fenómenos de la realidad, y carece de cualquier sostén empírico y científico. Primero, el
delito tiene una pena ínfima que permite la excarcelación del imputado, por lo que su libertad puede no
verse afectada en caso de una condena condicional. Más allá de esta especulación penológica, señalaron
que la disyuntiva “muerte o cárcel” no está impuesta por el Estado, sino que nace de la decisión propia
del victimario. Es decir, morir producto de las heridas producidas por el aborto o ser enjuiciada por
83
acudir a un hospital es una consecuencia ex post facto de un acto ilícito que es el aborto. La decisión de
morir –en caso de no querer acudir a un nosocomio- o de riesgos a su salud es una decisión íntima de la
propia mujer que dispone de su propio bien jurídico vida, luego de disponer de la vida de un tercero –la
del feto-. Finalmente citó el tribunal: ”…enfáticamente dice el juez Prats Cardona en el plenario “Frías”,
que no puede invocarse “el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada, coloca a la
abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que
hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia
conducta…”.En este caso, la decisión de ponerse en peligro –auto puesta en peligro de la propia víctima-
impide que el dilema en cuestión pueda ser transmitido al Estado para justificar la desprotección al bien
jurídico vida de la persona por nacer. En referencia al argumento de la impunidad por discriminación
social: los jueces aceptaron que desde las más modernas teorías criminológicas, determinados delitos
tienen sujetos activos de una determinada clase social, ya que los más pudientes pueden perpetrarlo con
una complejidad mayor que impide cualquier sanción penal –clínicas privadas, abortos en el extranjero,
abortos en aguas internacionales, etc-.
Para el tribunal, esa circunstancia no justifica la punición de aquellos que han cometido el ilícito,
sino que en todo caso el Estado debería desarrollar políticas adecuadas para que todos los infractores
sean ajusticiados sin importar su capacidad para no ser vulnerables al sistema penal. “…debe reeditarse
aquí lo dicho por el juez Vigo en el caso “Insaurralde”, por su claridad: “si bien es un lugar común en el
pensamiento de los criminólogos modernos la idea de la discriminación social que genera el fenómeno
de la ‘cifra negra’ en ciertos delitos, por los que sólo serían penados ciertos sectores de la población, tal
circunstancia –que, en todo caso, pondría en evidencia ciertos defectos inherentes al sistema penal- no es
razón ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos desincriminantes” sino que impone, como
sostiene el juez Iribarne en el citado fallo, “el agotamiento de toda instancia que asegure la correcta y
general aplicación de la ley…”. En esta inteligencia se concluye que no por ser apresados sólo
integrantes de una clase social en un determinado delito –aborto, hurto, robo, etc- dichos delitos
deberían ser derogados y no aplicados por los jueces.
En el caso “Zambrana Daza”, nuestro más Alto Tribunal sostuvo que "el riesgo tomado a cargo
por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia
médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando las evidencias son
de índole material". Con referencia a la garantía que prohíbe la autoincriminación, la Corte dijo también
que la autoridad pública no había requerido una activa cooperación de la imputada en el aporte de
pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica solicitada. De igual modo se dijo
que "tampoco ha existido una intromisión del Estado en el ámbito de privacidad de la acusada, dado que
ha sido la propia conducta discrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a la autoridad pública
los hechos que dieron origen a la presente causa". El voto de minoría en el citado precedente, integrado
por los ministros Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert, se pronunció por la postura opuesta,
afirmando que "la interpretación de la cámara establece un juego armónico de todas las normas que
coliden en el examen del caso... El medio que permite ese juego integral está dado por la extensión del
secreto profesional respecto del médico que es, a la vez, funcionario público".
84
En el mismo sentido se ha dicho que “Cuando la Constitución Nacional garantiza que "nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo", hace efectiva alusión a la existencia de actuaciones
prevencionales o judiciales ya iniciadas legalmente, en las que se protege al acusado de la
autoincriminación forzada, lo que no ocurre en las situaciones aquí analizadas, puesto que al momento
de la concurrencia al facultativo u hospital para su atención, más allá de examinarse si la situación ha
sido o no tan desesperante que lo obligue a confiar un delito o surjan de su humanidad rastros o
elementos reveladores de un hecho criminoso, no puede sostenerse en verdad que esté declarando en
juicio… Véase que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la garantía de "no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable", pero ello "durante el proceso" (art. 8.2.g).
Además, la mujer231 que concurre en las condiciones referenciadas para su atención no aparece
compelida por terceros ni por ninguna autoridad, sino en el entendimiento de que un profesional de la
salud le proporcione los respectivos auxilios médicos, por cierto a consecuencia del hecho que ella
misma causó o cuya causación consintió”232.
El Tribunal Superior de Neuquén en oportunidad de pronunciarse sobre la citada garantía sostuvo
que siempre ha tenido un neto carácter procesal, de modo que "si no existe proceso no puede
válidamente afirmarse que rige el privilegio. Y en nuestro caso, es tan claro que no existe proceso
cuando la abortante va al médico, que la misma formación del proceso nace por los dichos de éste.
Nadie ajeno impone a la abortante a ir al médico; para que opere la garantía es necesario que la
compulsión provenga de un extraño a quien la sufre"233.
Volviendo a la doctrina de “Frías” se ha dicho recientemente que “En nuestro sistema de

garantías la regla es el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo por justa causa, la que
nunca podrá ser la sola finalidad de exponer al necesitado a un proceso penal… Es por este motivo que,
más allá del interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, resulta decisivo para
la solución de este caso tener en cuenta que aquí no se encontraban en juego otros intereses que
permitieran justificar el proceder de la médica, pues el transporte del estupefaciente ya se había
frustrado, y nada indicaba que este sujeto estuviese en condiciones de seguir su plan. El imputado, a
diferencia de lo que sugiere el recurrente, no le estaba pidiendo a la médica que se transformase en
cómplice o encubridora de su delito, sino sólo que le salvase la vida… El Estado cuenta con suficientes
herramientas para tomar conocimiento de los delitos sin necesidad de recurrir a los médicos para que
delaten a sus pacientes en violación al secreto profesional, pues ello significaría privarle a una porción
de la población, que por lo general suele ser la más vulnerable y necesitada -como lo son la personas
utilizadas como mulas en el tráfico de droga- de gozar del derecho esencial a la vida y a la salud”234.
Cuando la jurisprudencia ha tenido que abordar el tema, más que frecuente por cierto, de la
violación de secretos por parte del médico en los casos de aborto, ha dicho que “si...hay casos en que por
existir intereses jurídicos por encima del interés del secreto, se impone el 'deber de revelar' -tal el
ejemplo de la ley 11.359 sobre enfermedades peligrosas, la ley 12.137 sobre enfermedades contagiosas y
231
En el caso se trataba del ingreso por parte de la misma a un hospital público por un aborto incompleto.
232
"G., N. S/ Sobreseimiento- Aborto" - CNCRIM Y CORREC - Sala VII - 17/04/2007.
233
Tribunal Superior de Neuquén, causa "M., M.E.", del 14-4-1988.
234
M. A., P. s/ nulidad". Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal (30.04.2009)
85
transmisibles-, me pregunto cómo no puede permitirse la revelación del secreto para casos en que la
noticia es nada más y nada menos que la eventual comisión de un aborto, que sin dudas, reviste una
repugnancia mayor a todo el ordenamiento jurídico que las mencionadas con anterioridad”235. De ese
modo, “Entonces debe atenderse que, en los casos de ingresos de abortantes a hospitales públicos, rige la
obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio por los "funcionarios o empleados públicos
que los conozcan en el ejercicio de sus funciones" (art. 177, inciso 1°, del Código Procesal Penal)… Tal
precepto debe ser integrado con lo dispuesto por la Ley 17.132, relativa al ejercicio profesional de la
medicina, por cuyo art. 11 "todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se
reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los
casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo
previsto en el Código Penal-... Congruentemente, el Código de Ética de la Confederación Médica de la
República Argentina (art. 70), en cuanto a la obligación de denunciar delitos, establece que "El médico
sin faltar a su deber, denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesión, de
acuerdo con lo dispuesto por el C.P.. No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada
contemplados en los arts. 71 y 72 del mismo código… Y aun más, desde la perspectiva de la deontología
médica, muy claramente su art. 72 prevé que "Cuando el médico es citado ante el tribunal como testigo
para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesión, el requerimiento judicial ya
constituye 'justa causa' para la revelación y ésta no lleva involucrada por lo tanto una violación del
secreto profesional. En estos casos el médico debe comportarse con mesura, limitándose a responder lo
necesario, sin incurrir en excesos verbales”236.
Al respecto tuvo oportunidad de pronunciarse la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires en una causa que se inició con la recepción de un certificado precario médico de un
hospital público en la oficina de guardia de una seccional policial, que daba cuenta del ingreso al
nosocomio de una mujer que refería maniobras abortivas237. Allí el tribunal bonaerense sostuvo la plena
aplicación de la garantía prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional que prohibe la
autoincriminación, del art. 8, ap. 2, g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
establece el "derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable", el art. 14,
ap. 3, g, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece la garantía de toda
persona "a no ser obligada a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable".
El fallo sostiene que la concurrencia de la mujer que había practicado las maniobras abortivas al
hospital público no puede equipararse a que prestó un libre consentimiento para hacer públicos los
signos de su accionar delictivo, ya que "el dilema en el que se encontraba no permite calificar su
comportamiento como voluntario"; así se señaló que la actuación autoinculpatoria de la procesada no ha
tenido lugar en un marco de libertad. Recordemos que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos dispone, en su art. 8, ap. 3, que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza", y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala, en su
235
Caso Insaurralde.
236
"G., N. S/ Sobreseimiento- Aborto" - CNCRIM Y CORREC - Sala VII - 17/04/2007.
237
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, fallo del 7/6/2006, “E., A.T.”.
86
art. 14, ap. 3, g, que toda persona acusada de un delito tiene derecho a no ser obligada "a confesarse
culpable".
Comentando este fallo, Edwards sostiene que Coacción significa la violencia o fuerza a la que es
sometida una persona para obligarle a que diga o haga algo, pudiendo diferenciarse dos clases de
coacción: a) la física o psíquica; y b) la inherente. La primera opera sobre el cuerpo o la psiquis del
imputado, a fin de obtener algo de él (habitualmente su confesión), manifestándose mediante los más
diversos actos, como resultan la tortura o los apremios, o los interrogarios capciosos o sugestivos; la
segunda, denominada "inherente" por la jurisprudencia norteamericana en el célebre precedente
"Miranda v. Arizona", del año 1966, consiste en la atmósfera de intimidación que rodea al individuo.
Lógicamente que ni la concurrencia de una mujer que se practicó maniobras abortivas a un hospital
público a fin de requerir asistencia médica, ni lo que pudo manifestar en dichas circunstancias al médico
o a la policía, de ninguna manera pueden considerarse una confesión válida sobre el delito cometido, ya
que se encuentra evidentemente coaccionada por su estado de salud que imprescindiblemente necesita
del auxilio médico, encontrándose viciada dicha confesión para iniciar la persecución penal.
En un reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal238 se reivindica derecho a la salud y a la intimidad del paciente, debiendo siempre prevalecer el
secreto profesional, a fin de evitar el peligroso dilema al que se somete a quien ha cometido un delito de
elegir entre su vida o ser perseguido penalmente, más aún cuando la supuesta obligación de denunciar
por parte del médico no tipifica el delito de encubrimiento. Así, se sostiene que el hecho que motivó
nunca debió judicializarse, ya que la circunstancia de que la médica de la clínica privada no denunciara
el presunto delito resultaba totalmente atípica239.
Fallo Baldivieso: CSJN.

La mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por Lorenzetti, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay (estos tres últimos según su voto), en la
causa "Baldivieso, César Alejandro s/ causa nº 4733"(2) resolvió hacer lugar a al queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada, declarar la nulidad de todo lo actuado
en la causa y absolver a César Alejandro Baldivieso del delito de transporte de estupefacientes (previsto
por el art. 5 de la ley 23.737) (Adla, XLIX-D, 3692) en calidad de autor.
Los hechos que dieron lugar a la intervención del Tribunal Oral en lo Criminal de Salta, tuvieron
su origen el día 20 de Octubre de 2002 en ocasión que el encartado Baldivieso ingresa a la guardia de un
Hospital Público donde se le diagnosticó que había ingerido cápsulas que contenían clorhidrato de
cocaína. En el año 2003 este Tribunal condena al imputado a cuatro años de prisión como autor del
delito de transporte de estupefacientes (art. 5, inc. C ley 23.737). el caso es tratado en Casación240. La
Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal entendió que no se había violado la garantía que
238
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, fallo del 30/4/2009, “M. A., P.”.
239
EDWARDS, Carlos E. “El médico que omite denunciar ¿comete el delito de encubrimiento?”. LL-2009-D-1.
240
Sobre la admisión de este recurso se recomienda ver: PEREZ BARBERA, Gabriel; “Casación penal y posibilidad
de control”, en “Pensamiento penal y criminológico”, nro. 11, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2007.
87
prohibe la autoincriminación (tema de objeción) apoyándose en el antecedente “Zambrana Daza”
(fallos: 320: 1717). Finalmente la defensa de Baldivieso presentó la Queja entendiendo la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en torno a su competencia, que se trata de una cuestión federal donde
está en juego las cláusulas constitucionales que emanan de los artículos 18 y 19 de la Constitución
Nacional. Así se declaró procedente el recurso extraordinario en los términos del art. 14, inc. 3, de la ley
48.
Es de señalar previamente que el dictamen del entonces Procurador Righi expresó liminarmente:
"el secreto médico es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad relativa a un ámbito privado como
lo es la información acerca del propio estado de salud psicofísica. El carácter privadísimo de esa
información y la sensibilidad de su revelación convierten a este ámbito de la intimidad en constitutivo de
la dignidad humana" ( "Ponzetti de Balbin c/ Editorial Atlántida", CSJN, Fallos: 306:1892).
Como eje central el fallo realza la consagración jurisprudencial de la prohibición de la

autoincriminación. En forma implícita deja de lado la catalogación de "funcionario público" del médico
que atiende en un hospital público.
De suyo esta circunstancia que abordo en todo el texto confiere especial significado, pues sólo
basta cotejar valores en pugna para resaltar que es una problemática compleja. El voto en mayoría desde
el comienzo focaliza la temática en dos planos: abstracto y concreto, diciendo: “ En abstracto puede
entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo
habitante de la Nación que requiere asistencia a un profesional de la salud –una acción privada incluso
para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de
autonomía individual tal como señala el Sr. Procurador General ( art. 19 de la Constitución Nacional) –
y el interés del Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada
menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado”. Con reiteradas citas al
Plenario “Natividad Frías” (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, año 1966) se
concluye que “los valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en
perseguir los delitos”, ponderación que debe resolverse “en base a la jerarquía de valores y bienes
jurídicos que deriva de la propia Constitución” .
Dice –además- que "el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos
valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa
sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo
convierta en un agente de la persecución penal del Estado".
Se insiste en la mentada colisión de normas y de bienes jurídicos en juego para concluir –como
adelanté- en la idea de que cuando exista tensión entre una garantía constitucionalmente reconocida y la
necesidad estatal de perseguir y aplicar penas, en tanto ésta última no es sino expresión del poder
punitivo.
La sentencia de esta manera se coloca en una posición de no validar cualquier revelación médica
en el espacio sanitario241 Se concluye en revocar la sentencia condenatoria, la nulidad de todo lo actuado
241
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires ha manifestado que; "...Si bien, por una parte, el personal
sanitario tiene la obligación de denunciar ante la evidencia de una conducta presuntamente delictiva con la finalidad de
88
y la absolución del encartado.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte242 considera que los médicos tienen un derecho y un deber de guardar confidencialidad
sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos.
Al respecto, la Corte entiende que la información obtenida por el médico en ejercicio de su
profesión se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por ejemplo, el Código Internacional de
Ética Médica de la Asociación Médica Mundial dispone que “el médico debe guardar absoluto secreto
de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente”. Esta sentencia se inclinó
en forma directa a favor del secreto profesional médico, estableciendo que el médico que tenga
conocimiento del origen ilícito de las lesiones causadas a una persona no está obligado a denunciar el
hecho243. Tal secreto se extiende inclusive tras la muerte del paciente. Se trata de responder con silencio
a la confianza depositada.
En el caso referido el máximo Tribunal señaló que así como hay un interés general en preservar
la confidencialidad de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, o entre el sacerdote y el
penitente, el interés social en preservar la vida y la salud de las personas justifica el respeto al secreto
médico244.
De esta manera, la Corte recuerda que el artículo 18 del I Convenio de Ginebra de 1949, señala
que “nadie podrá ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia a heridos o a
enfermos”. Asimismo, el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos
a los Convenios de Ginebra de 1949, disponen que “no se castigará a nadie por haber ejercido una
actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los
beneficiarios de dicha actividad”. Al momento de la ocurrencia de los hechos del presente caso, el Perú
ya era parte de dichos instrumentos internacionales.
La cuestión jurisprudencial se torna hoy un motivo de discusión doctrinaria de valía, ya que se
examina la obligatoriedad o no de las resoluciones de los órganos internacionales de control de derechos
humanos.
Por cierto “profusa doctrina de nuestro país ha tratado el tema y las opiniones han sido del todo
divergentes”245.
Oportunamente sostuve que “la naturaleza vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos resulta de lo previsto por el artículo 62.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2° de la Ley 23.054 en cuya virtud se reconoce la
promover la formación de un proceso penal, por otra, no siempre puede iniciarse válidamente un proceso contra la
persona que -impelida por razones de vida o muerte- ha debido someterse al tratamiento asistencial hospitalario
estatal ..."(Sala I, 6353 RSD-717-2, S 26/11/2002).
242
Corte I.D.H., Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115.
243
C. Tamayo e I. Sandoval, 2010. El Derecho de las Médicas y los Médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. PROMSEX: Lima, Perú.
244
O. Cabrera y M Hervia, 2009. Secreto Profesional Médico y Servicio de Salud Sexual y Reproductiva en la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Revista Argentina de Teoría Jurídica, Nro. 13, junio de
2009.
245
Bianchi, Alberto; “Una reflexión sobre el llamado control de convencionalidad”, La Ley, suplemento constitucional 2010
(setiembre), 15, La Ley, 2010 – E, 426, punto 4.
89
competencia de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tales
son las condiciones de su vigencia (artículo 75.22 de la Constitución Nacional). Los fallos del Tribunal
no son apelables, va de suyo que también son definitivos y los Estados Partes se comprometen a cumplir
el mismo”246. Creo que el tema debe reexaminarse, veamos. En el caso “Almonacid Arellano” la CIDH
en el párrafo 124 resolvió que “el poder judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas que se aplican en los casos concretos… el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana. En el caso “Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú”, en el párrafo 128, dijo
que este control de convencionalidad debe ejercitarse incluso de oficio. Nuestra CSJN acepta la idea de
control de convencionalidad en el caso “Mazzeo” (La Ley, 2007, - D, 426)247 y va más lejos aun en
“Videla” donde llama a la jurisprudencia de la CIDH como una “insoslayable pauta de interpretación”248.
La Corte Suprema entiende que los tratados internacionales son “para – constitucionales”,
ocupan así el mismo rango en la pirámide jurídica con la constitución249 Lo expresado precedentemente
lo formulo en base a una idea predominante, cual es la siguiente: la Convención Americana de
Derechos humanos, según su artículo 68. 1, dispone que serán obligatorias las decisiones de su órgano
de control. Es obvio que la referencia está dada solamente a la CIDH . Existe una posición que apuntala
la obligatoriedad y uniformidad de éstas resoluciones, sin margen para el disenso, lo que formaría de
parte de la CIDH un derecho puro que los Estados signatarios deben cumplir a rajatablas.
Sería entonces muy útil observar estas reflexiones para la mejora del sistema: a. los tratados de
derechos humanos forman parte de “un pacto de mínimos” entre los Estados (no de “máximos”); b. no
se puede ni se debe aceptar un poder absoluto de parte de un órgano. No es sano el poder total y
“soberano”, el que de hecho contradice varias de las propias resoluciones de la CIDH; c. debe analizarse
con meridiana claridad si el instrumento particular es aplicable a un solo Estado o a todos. Así también
si el instrumento particular lo fue en torno a nuestro país o a otro y con respecto a nuestro país deberá
estarse al caso particular y si el derecho que se intenta proteger en otro país tiene en el caso del nuestro
250
mayor protección, por lo que en la especie se deberá a estar por la norma más favorable ; c. la CIDH
ha seguido en todos los fallos fundacionales de doctrina a la CEDH, los que –de suyo- asisten a
civilizaciones extrañas o ajenas a nuestras culturas, lo que ideológicamente resulta objetable 251; d.
proponer un carácter obligatorio de todo lo dispuesto por los órganos de control de los tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional, sin introducir ningún matiz en su análisis, no cuenta con
fundamento ni en el texto de los mismos tratados a los que se obligó el Estado, ni en la jurisprudencia
de la CSJN; e. a ser personas el objeto de protección de los tratados de derechos humanos, no resultará
obligatorio lo dispuesto en los instrumentos en la medida en que contraríen expresamente lo dispuesto
246
Parma, Carlos: “Recursos y acciones contra una sentencia penal arbitraria”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011, ps. 347.
247
Fallos 330:3248. Considerando 21. CSJN
248
Fallos 333: 1657. CSJN.
249
Zanja una vieja discusión doctrinaria de época de la convención constituyente de 1994 donde Rodolfo Barra entendía la
“infraconstitucionalidad” en tanto Liliana Carrió la “supraconstitucionalidad”
250
El art. 41 de la CIDN dispone que las normas aquí dadas no pueden afectar a las normas que sean más conducentes a la
protección de los derechos del niño. Se advierte aquí el resguardo que debe hacerse en torno a la vida del nasciturus,
situación que el órgano consultivo (comité de derecho humanos) en la observación final nro. 41 violentó.
251
Existen diversas objeciones políticas –públicas y notorias- en el año 2012 de mandatarios de varios países (Venezuela,
Bolivia y Ecuador) referidas a la ideología de las resoluciones de la CIDH.
90
por el texto del tratado, o el derecho interno del país contenga normas más protectoras de los derechos
de las personas. Será una consecuencia necesaria de la aplicación del principio pro homine252.
La Opinión Consultiva del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

Como se sabe el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas es el órgano de expertos
independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este
comité fijó su posición en defensa de la vida diciendo:“El deber jurídico impuesto al personal de salud
de informar de los casos de mujeres que se hayan sometido a aborto puede inhibirlas a los fines de
obtener tratamiento médico poniendo en peligro sus vidas, por lo que el Estado debe tomar medidas para
253
garantizar el derecho a la vida” . Esto llevo al Comité de derechos Humanos a recomendarle al
gobierno de Chile que establezca excepciones a la prohibición general de que todo aborto sea
denunciado y tienda a proteger el carácter confidencial de la información médica254. No obstante ante el
Comité se han planteado cuestiones de excepción que conducirían a cumplir con mayor efectividad los
pactos Internacionales, tal es el ejemplo de Marruecos que a los efectos de lograr una mejor aplicación
de la Convención sobre los Derechos del niño dispensó a los médicos y sus ayudantes de la obligación
de mantener el secreto profesional, para que puedan comunicar casos de violencia cometida contra niños
de los que tuviesen conocimiento durante la práctica de su profesión255.
Sobre el alcance de los derechos humanos:
Véase que cuando se habla de derechos humanos, aun en las peores hipótesis de protección en
que se pueda colocarlos, éstos gozan de estabilidad es decir, no pueden ser limitados. La Convención
256 257
Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Humanos al regular los derechos que
252
Ocantos, Jorge; “ Instrumentos elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos humanos. Su inserción en
el derecho interno”, La Ley, año LXXVI nro. 13, 18/01/12, ps. 3
253
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Chile, U.N.Doc.CCPR/C/79/Add.104 (1999), párrafo 15.
254
Cfr. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Chile, U.N.Doc.CCPR/C/79/Add.104 (1999), párrafo 15
255
Cfr. Comité de Derechos del niño, Respuestas escritas del gobierno Marroquí a las cuestiones,
CRC/C/OPSC/MAR/Q/1/Add.1 (2005), pagina 3
256
Art. 27. Suspensión de garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte,
éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impone el derecho Internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al
Reconocimiento de la Personalidad Jurídica)-, 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de
la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derecho del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en
la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de la
disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya
dado por terminada tal suspensión.
257
ARTÍCULO 4. 1.- En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Nación y cuya existencia haya sido
proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre
91
pueden ser limitados durante los Estados de Excepción determinan con claridad que la facultad
concedida a los gobiernos en estas situaciones excepcionales es de solo “suspensión“ de ciertos
derechos, porque hay unos taxativamente enumerados que ni siquiera en los estados de excepción
pueden ser suspendidos como es el de la dignidad humana y su intimidad. En la misma orientación se
inclina el Estatuto o Tratado de Roma que instituye la jurisdicción penal universal y consecuentemente
la Corte Penal Internacional 258.
.
Doctrina “Tarasoff”.- Jurisprudencia de EE. UU.
En materia de secreto profesional médico no puede ni debe soslayarse el tratamiento de la
llamada doctrina “Tarasoff”. La jurisprudencia norteamericana registra un emblemático
pronunciamiento en torno al secreto profesional y es precisamente el caso “Tarasoff”. Este caso derivó
en una muerte que pudo haber sido evitada: Poddar reveló a su terapeuta que tenía intenciones de matar
a su ex novia. El Psicólogo sabía perfectamente de quien se trataba: Tatiana Tarasoff. Ordenó la
internación del joven en un instituto psiquiátrico por problemas mentales sin revelar la verdadera causa,
pero lo médicos forenses determinaron que el estado de Poddar no requería internación y lo externaron.
Dos meses más tarde, Poddar mató a Tatiana Tarasoff en la forma que había expresado259.
que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2.- La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3.- Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión, deberá informar inmediatamente a los
demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones
cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el
mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
258
Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas .
259
En más detalle los extremos fácticos fueron así: Prosenjit Poddar, nacido en India, llegó a estudiar a California en la
década de los años sesenta, En ese estado conoció, en el otoño de 1968, a Tatiana Tarasoff, con quien inició una relación
sentimental seria que Tarasoff decidió no continuar por disparidad de pensamientos. Durante 1969, con posterioridad a un
viaje de Tarasoff a Brasil, Poddar buscó apoyo profesional psicológico y en agosto de ese año figuraba como paciente
externo en el Cowell Memorial Hospital. En un comienzo fue visto por el Dr. Stuart Gold, psiquiatra, para posteriormente ser
derivado al cuidado del psicólogo Lawrence Moore. En su novena sesión con Moore, el 18 de agosto de 1969, el estudiante le
confidenció que iba a matar a una mujer, claramente identificable como Tatiana Tarasoff, cuando ésta retornase de Brasil.
Dos días después, Moore notificó a la policía que Poddar sufría de una reacción esquizofrénica paranoide y que se encontraba
en riesgo de dañarse a si mismo, o de dañar a otros. La policía del campus retuvo a Poddar quien fue internado en un centro
asistencial pero fue liberado prontamente tal vez por la intercesión del Director de Psiquiatría del centro asistencial, quien
solicitó al Jefe de Policía la devolución de la carta de Moore y ordenó a este último la destrucción de sus registros de la
terapia, así como las copias de la carta enviada a la policía. En octubre siguiente Tatiana Tarasoff , al regresar de Brasil,
continuó siendo acosada por Poddar, siendo acuchillada y muerta por éste el 29 de ese mes, al negarse a sus requerimientos.
El Psicólogo Moore, en su testimonio judicial, reveló que Poddar había dado a conocer sus intenciones de matar a Tatiana
durante las sesiones de terapia. Poddar fue condenado en primera instancia por homicidio en segundo grado. El juicio luego
fue nulificado por vicios de procedimiento, Poddar absuelto se volvió a la India en libertad. Los padres de Tatiana Tarasoff,
por su parte, decidieron querellar a la Universidad de California y sus psicoterapeutas. Una de la quejas contenidas en la
demanda era que los psicoterapeutas no habían dado oportuno aviso a Tatiana Tarasoff, o a sus amistades, de las intenciones
que tenía Prosenjit Poddar de matar a su ex novia. Tanto la Corte del Condado de Alameda, como la Corte de Apelaciones
correspondiente, encontraron que no había razones para condenar, alegando esta última que al no existir relación alguna entre
el psicoterapeuta y Tatiana Tarasoff, o sus padres, no existía, por consiguiente, la obligación de informar. La Corte Suprema
de California, sin embargo, resolvió lo contrario. En su decisión final sostuvo, entre otras consideraciones, la siguiente: "…
los terapeutas no pueden escapar a su responsabilidad simplemente porque Tatiana Tarasoff no era su paciente. Cuando un
terapeuta determina, o de acuerdo a los estándares de su profesión, debiese determinar, que su paciente representa un serio
peligro para otros, le asiste la obligación de ejercer cuidados razonables dirigidos a proteger a las victimas de tal peligro. El
cumplimiento de este deber puede requerir del terapeuta tomar una o más medidas, dependiendo de la naturaleza del caso.
Así, puede llevarlo a advertir a la posible víctima o a otros que puedan advertir a la víctima del peligro, notificar a la policía o
tomar las medidas que sean razonablemente necesarias en esas circunstancias".
92
Los debates que tuvieron lugar en los Estados Unidos, en 1969, a raíz de este caso, sentaron las
bases de lo que se conoce como doctrina Tarasoff, que sostiene que el médico debe romper el secreto
profesional, cuando su no revelación implique riesgo de daños para terceras personas.
La misma doctrina ha construido una suerte de guías o protocolos médicos donde se recomienda
que hacer ante casos de celotípicos con trastornos paranoicos260. National Commission, convocada por el
Congreso de los Estados Unidos, que redactó el Informe Belmont (1978), hizo que la confidencia ceda
ante problemas inminentes donde está en juego la vida de un tercero, imponiéndose la “ética médica”
frente a la norma jurídica. A tal punto de considerar “delictuoso” el acto de retener información sensible
que pueda dañar en forma artera a una tercera persona, quien –de suyo- no tuvo oportunidad alguna de
saberlo y defenderse.
.
Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.

En el precedente "Z. v. Finlandia" de la Corte Europea de Derechos Humanos 261, pondera los
intereses en conflicto en la materia que venimos tratando. Tomaremos en su abordaje la exposición que
hacen Caunedo y Gorstiaga262.
“En varios procesos penales acumulados, se imputó a "X" la comisión de delitos sexuales -
sucesivos en el tiempo en perjuicio de distintas víctimas. En el curso de la investigación, se había
tomado conocimiento de que "X" tenía sida y existía la posibilidad de que se hubiera contagiado de su
esposa, "Y", demandante ante la CEDH”.
“La condición de esposos del imputado y la demandante, y la transmisión sexual de la
enfermedad, otorgaban importancia a la precisión de las fechas en que la mujer había enfermado, y del
eventual contagio al imputado, porque si era anterior a la comisión de los hechos, era posible ampliar la
imputación por violación, a tentativa de homicidio”.
“La mujer se negó a prestar testimonio contra su marido y el tribunal finlandés convocó entonces
a los médicos que la habían tratado. Ante las objeciones de éstos, amparados en el secreto profesional -
inclusive uno de ellos leyó una carta donde la mujer expresamente le había pedido silencio, el tribunal
les ordenó declarar, conforme lo autorizaba la ley finlandesa en supuestos de delitos graves, e incorporó
toda la prueba relativa a la atención de la mujer, a puertas cerradas y con carácter confidencial. Luego la
mujer terminó declarando como testigo, atento a que las cuestiones que a ella concernían, de todos
modos habían sido abordadas por el tribunal. Entre otras cosas, dijo que ella no se había contagiado de
su esposo”.
“Finalmente, la Corte de Apelación de Helsinki condenó a "X" por tentativa de homicidio en
todos los hechos, porque entendió que por las fechas en que había enfermado su esposa y otras
260
Walcott D M, Cerundolo P, Beck J C.; Current analysis of the Tarasoff duty: an evolution towards the limitation of the
duty to protect. Behav Sci Law 2001; 19 (3): 325-43. Gutheil T G.; Moral justification for Tarasoff-type warnings and breach
of confidentiality: a clinician's perspective. Behav Sci Law 2001; 19 (3): 345-53.
261
CEDH, fallo del 25 de febrero de 1997; Recueil 1997-I. CAUNEDO, Fernando M. – GOROSTIAGA, Manuel.“El secreto
profesional médico”. http://www.eldial.com.ar/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?
archivo=nt031242.asp&pie=DC364<br>&direc=2
262
http://www.eldial.com.ar/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=nt031242.asp&pie=DC364<br>&direc=2
93
circunstancias particulares, aunque él no se había hecho los análisis enseguida, conocía la alta
probabilidad de su contagio y, consecuentemente, había obrado con indiferencia respecto de la
transmisión a sus víctimas de violación, es decir, intencionalmente”.
“Junto con la condena, la Corte de Apelación confirmó la decisión del tribunal de Helsinki de
que los documentos del caso debían permanecer confidenciales por un plazo de diez años”.
“En los periódicos finlandeses, que habían dado importante cobertura al caso, se mencionó el
nombre de la demandante y su condición de enferma de sida”.
“Varias fueron las objeciones planteadas ante la CEDH, y una de ellas fue, precisamente, la que
aquí nos ocupa”.
“La CEDH sostuvo en lo que concierne a las órdenes obligando a los médicos y al psiquiatra de
la requirente a testificar, la Corte destaca que ellas fueron expedidas a raíz de que Z había hecho uso
del derecho que le ofrecía la legislación finlandesa de no deponer en contra de su maridoEllas tenían
por objeto establecer únicamente, a partir del testimonio de los médicos, en qué fecha X había conocido
que él era seropositivo o tuvo razones para sospechar de ello. A la época de los hechos estos
testimonios eran susceptibles de jugar un papel determinante para responder a la cuestión de saber si X
era solamente culpable de infracciones sexuales o si también, lo que es más grave, de tentativa de
homicidio, en lo que concierne a las dos infracciones perpetradas antes del 19 de marzo de 1992, fecha
en la cual X había tenido conocimiento de los resultados positivos del test de detección. No da lugar a
dudas de que las autoridades nacionales competentes estaban en el derecho de pensar que intereses
públicos extremadamente serios militaban a favor de la conducción de una investigación y de una
persecución contra X por el cargo de tentativa de homicidio por el conjunto de las cinco infracciones
cometidas y no simplemente por tres de ellas. La Corte destaca, por otra parte que, en los términos de
la legislación finlandesa pertinente, no es sino en pocos casos que los médicos de la requirente podían
ser constreñidos a testificar respecto de la requirente sin su consentimiento informado: en el marco de
la investigación y de la persecución por las infracciones penales graves penadas al menos con seis años
de prisión La audición tuvo lugar a puertas cerradas ante el tribunal de Helsinki, el cual había
ordenado de antemano que su expediente, comprendidas en él las actas de declaración de los testigos,
permaneciesen confidenciales. Todas las personas relacionadas con el procedimiento estaban
obligadas a respetar la confidencialidad de estas informaciones, en su defecto, ello daba lugar a su
responsabilidad civil y/o penal, de conformidad con la legislación finlandesa. La afectación a la vida
privada y familiar de la requirente provocada por las medidas incriminadas estaba, pues, sometida a
importantes restricciones y provista de garantías efectivas y suficientes contra los abusos. La Corte
juzga que las órdenes precitadas, citando a testificar a los médicos de la requirente, se fundaban en
motivos pertinentes y suficientes, correspondientes a una exigencia imperiosa dictada por las
finalidades legítimas perseguidas existía una relación de razonable proporcionalidad entre estas
medidas y las finalidades en cuestión no ha habido violación del artículo”.
94
“Sí consideró, en cambio, que había existido violación de las normas de la Convención Europea
de Derechos Humanos, en cuanto al término de confidencialidad de la información obtenida en el juicio
y a la publicidad de la identidad de la reclamante y su enfermedad, de modo que condenó al estado
finlandés a indemnizar a Z únicamente por ello”.
La reforma de la Ley 25.246.

En la anterior redacción del art. 277 del Código Penal, tanto el médico del hospital público como
el médico de la clínica privada, tenía la obligación de denunciar los delitos contra la vida y la integridad
física que conocieran al prestar los auxilios de su profesión, y en caso de omitir tal denuncia cometía el
delito de encubrimiento, en la modalidad de favorecimiento personal, salvo que conocieran dichos
hechos al amparo del secreto profesional; incluso, en la hipótesis del médico del hospital público, se
plantea la cuestión de que aunque conozca el hecho al amparo del secreto profesional predomina la
calidad de funcionario público, estando obligado a denunciar por el inc. 1) del citado art. 177 de la ley
procesal penal nacional -Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Zambrana Daza"-.
Ahora bien, con la reforma de la Ley 25.246 al art. 277 del Código Penal, principalmente
respecto a la omisión de denuncia, provoca una especialización del sujeto activo de dicho delito, pues se
establece que solamente incurrirán en el delito de omisión de denuncia los que estuvieren "obligados a
promover la persecución penal de un delito". En este aspecto, cabe destacar que únicamente puede ser
autor de este delito los representantes del Ministerio Público Fiscal, la policía y los jueces, en las
legislaciones procesales que permiten al juez iniciar de oficio la instrucción, ya que son los únicos
sujetos que pueden promover la persecución penal de un delito.
Así, señala Donna que al especializar al autor y determinar que sólo podrán ser autores aquellos
que estuvieren obligados a promover la persecución penal de un delito de esa índole, la ley deja sólo tres
posibles personas: el fiscal, en los casos de sistemas acusatorios o semiacusatorios como el Código
Procesal de la Nación, a las fuerzas policiales y a los jueces. El tipo penal transforma este inciso en un
delito especial propio y que el obligado solamente es un funcionario público competente para la
persecución y represión de los delitos"263.
Al respecto la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que "la redacción actual del inc. d) del art.
277 del Cód. Penal, modificado por la ley 25.246, exige para la configuración del delito de
encubrimiento que el funcionario en cuestión sea de aquéllos obligados a promover la persecución penal
-en el caso, por el delito de exacciones ilegales- y no simplemente de los obligados a denunciar la
comisión de un ilícito; por lo tanto se trata de un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles
autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal, a los de las fuerzas del orden en
su tarea prevencional y, en su caso, a los jueces cuando lo prevén los códigos adjetivos locales …
Comete el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público el agente que omite denunciar
un ilícito del cual tomó conocimiento -en el caso exacciones ilegales-, pues conforme el art. 177 inc. 1°
del Cód. Procesal Penal éstos tienen la obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio que
conocieran en el ejercicio de sus funciones"264.
263
Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la administración pública, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 511.
264
C.N.C.P., Sala III, 27/11/01, Alderete, Víctor A. s/rec. de casación, L.L., 2003-A, 83.
95
Sostiene Edwards que la anterior redacción del art. 277 del Código Penal castigaba a quien
omitía denunciar el hecho "estando obligado a hacerlo", contemplando una verdadera ley penal en
blanco, puesto que el precepto estaba previsto en otra ley, concretamente el citado art. 177 del Código
Procesal Penal de la Nación que determina quién esta obligado a denunciar; conforme a esa redacción,
hoy derogada, los médicos, tanto del hospital público como de la clínica privada, tenían el deber de
denunciar, salvo que conocieran los hecho al amparo del secreto profesional. A partir de la reforma de la
ley 25.246, se redujo el círculo de posibles autores del delito de encubrimiento por omisión de denuncia,
por lo que ahora los médicos quedan excluidos de tal círculo, no pudieron ser sujetos activos de esta
clase de favorecimiento personal; respecto del médico del hospital público, podrá plantearse la cuestión
de si comete el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, conforme alguna
jurisprudencia al respecto, como la del citado tribunal casatorio. Consiguientemente, la obligación que
impone el inc. 2 del art. 177 del Código Procesal Penal de la Nación a los médicos de denunciar los
delitos que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, no tipifica el delito de encubrimiento por
omisión de denuncia; tal atipicidad debería desalentar las numerosas, e innecesarias, denuncias que
radican los médicos, que prestan sus servicios tanto en el ámbito público como privado, supuestamente
para evitar cometer un delito, concentrándose en el cumplimiento de su deber como profesionales de la
salud de preservar la vida, aunque se trate de una persona que aparentemente cometió un delito265.
Una Visión del Derecho Procesal Penal Sobre el Secreto Profesional y su Guarda.
Los procesalistas en líneas generales han focalizado el cuestionamiento a la revelación del
secreto médico en la violación a la garantía de no autoincriminación”. En forma muy breve trataré este
tópico.
Comenzaré por destacar el antecedente jurisprudencial dado por la Suprema Corte de la

Provincia de Buenos Aires cuando estableció que corresponde nulificar por presunto aborto un sumario
criminal “si, dicho procedimiento tuvo como única causa de investigación la prueba involuntariamente
producida por la imputada al exhibir su cuerpo y referir maniobras abortivas en procura de auxilio
médico pues, visto que las manifestaciones de aquélla y la evidencia de los rastros corporales del delito
constituyeron una consecuencia directa de su necesidad de asistencia médica, ellas no pueden ser
utilizadas como elementos que posibiliten el despliegue de la actividad estatal persecutoria en tanto, lo
contrario importaría una violación a la garantía que prohíbe la autoincriminación” (Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 07/06/2006, E., A. T., La Ley 04/07/2006, 5) .
La cuestión de la garantía de no autoincriminación se conecta directamente con la validez,
admisión y legalidad de la prueba. Esto nos lleva necesariamente al debate de la incorporación de la
prueba ilícita al proceso, es decir aquella que ha sido practicada en contravía de las ritualidades
establecidas. La doctrina aparece dividida en dos posturas diametralmente opuestas. Mientras unos
autores, partiendo de una concepción amplia de ilicitud probatoria, sostienen la ”inutilizabilidad”
procesal de toda prueba obtenida ilícitamente, otro sector doctrinario, mayoritario en la actualidad,
265
EDWARDS, Carlos E. “El médico que omite denunciar ¿comete el delito de encubrimiento?”. LL-2009-D-1.
96
restringe esta inefectividad a aquellas pruebas obtenidas con violación de derechos y libertades
fundamentales. Por último, no faltan autores que optan por una posición intermedia entre los que
circunscriben la ineficacia de la prueba ilícita a aquella obtenida con violación de derechos
fundamentales y los que, desde una posición más amplia, defienden la ineficacia de toda prueba en cuya
obtención y/o práctica se han infringido normas procesales. Este debate doctrinal perdura en la
266
actualidad . La exclusión de la prueba mediante la nulidad es opinión dominante en el derecho
procesal penal, abonada por la alegoría anglosajona (hoy teoría) del fruto del árbol venenoso267, la que a
su vez tiene una contracara en la dogmática procesal bajo la denominación de "la descontaminación del
fruto"268.
La Posición de Vazquez Rossi.

De estirpe procesal, las consideraciones que Jorge Vazquez Rossi practica sobre el fallo citado,
merecen atención269.
Según este autor, lo que sería el núcleo del conflicto del planteo del recurso interpuesto por el
Ministerio Público y que llega vía inconstitucionalidad a la Corte Santafesina, es un caso “con netas
implicancias axiológicas”. Dice Vazquez Rossi: “... esta es la verdadera cuestión”, aunque para él la
discusión es “ideológica”270.
Sostiene este comentarista que el “recurso en cuestión se ha interpuesto y resuelto en contra del
imputado y que desde la óptica de un pretendido interés general”... “so pretexto de explicitar una
posición represiva del aborto”, violándose la doctrina del “doble conforme”, pues la imputada no puede
recurrir tal Sentencia de Corte.
Agrega Vazquez Rossi que la “denuncia, entendida como noticia calificada del delito (con cita
de Leone), es por regla opcional: se puede anoticiar de un delito, pero no existe obligación de hacerlo
(art. 177 del C.P.P. de Santa Fe). Tal regla reconoce dos excepciones, a saber: la primera, de índole
negativa, prohibe hacerlo a parientes cercanos, y otra, de índole positiva, que obliga (los funcionarios...
266
Miranda Estrampes, Manuel; “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, J.M. Bosch Editor,
Barcelona, 1999, ps. 55.-
267
La teoría del fruto del árbol venenoso ha tenido sólida aceptación en doctrina y jurisprudencia. Esto llevado al mundo
probatorio nos indica que no solo es ilícita la acción de torturar, sino que igualmente es ilícita la confesión o declaración
obtenida mediante tales actos de tortura; no solo es ilícito le interceptación telefónica o de comunicaciones en general, sino
que también lo es las conversaciones interceptadas o los documentos obtenidos mediante la misma; de la misma manera que
es ilícito el allanamiento domiciliario realizado sin autorización judicial, como todos los elementos de convicción que sean
recaudados dentro de la misma; y es ilícita la captura sin orden judicial y la entrevista en la que por medio de interrogatorios
ilegales lleva al indiciado a confesar e indicar el sitio donde tiene escondidos los objetos ilícitos.
268
Es sugerente a este respecto el texto de ROBERT F. MAGUIRE, “How to unpoison the fruit The fourth amendment and
the exclusionary rule”, en Journal of Criminal law, Criminology, and Police Science, vol. 55 núm. 3, 1964, págs. 307-321.
De acuerdo con este autor, criterios como el de preponderancia de evidencia (descubrimiento inevitable), origen
independiente (fuente independiente), función capaz de borrar la mancha (vínculo atenuado), explotación de la ilegalidad,
etc., pueden tener un tratamiento teórico acertado a partir de una exégesis metódica de las aplicaciones jurisprudenciales de la
regla de exclusión. La propuesta del autor se cifra en modelos de causación entre actos ilícitos de la policía y el descubriendo
de evidencia que se exponen con las nociones tradicionales de causación de facto, teoría sine qua non y causa próxima.
269
Ver: “ Un nuevo paso atrás en la larga marcha hacia el debido proceso”; Vazquez Rossi, Jorge; publicado en Suplemento
de Jurisprudencia Penal de La Ley; del 28 de Setiembre de 1998, pág. 26 y siguientes.
270
Vazquez Rossi, con subido tono crítico, formula apreciaciones hacia la composición de la Corte Santafesina, como así
también sobre la terminología utilizada en la especie.
97
médicos, etc.). Este autor interpreta la frase “en cuanto a los atentados personales que conozcan al
prestar los auxilios de su profesión”, diciendo que “aquí se trata de aquellos actos en los que la persona
atendida por un profesional del arte de curar evidencia señales o informa de haber sufrido una agresión
de un tercero... porque se trata de proteger a la víctima”. Cita en su apoyo la siempre solvente opinión de
D’albora.
Entiende finalmente que el fallo se aparta de importantes antecedentes jurisprudenciales 271 e
incurre en una errónea comprensión de la cuestión planteada, apartándose de una interpretación
gramatical y sistemática de la ley, inclusive de los mejores precedentes doctrinarios.
La posición de D’albora.
Francisco D’albora, en oportunidad de analizar el art. 177 del Código Procesal Penal de la
Nación reconoce ab initio que “el problema se ha planteado en los casos de aborto causado o consentido
por la propia mujer”. Criteriosamente el maestro procesalista selecciona jurisprudencia que impone
silencio al médico. Sin embargo se plantea el interrogante de cómo sale ilesa de persecución penal la
mujer (autora) en tanto son perseguidos los partícipes.
Dice D’albora que es censurable que se excluya a la mujer cuando el hecho lo anoticia un
tercero. Así distingue que el médico no denunciará si le fue confiado el secreto.
Cuestiona el criterio de la Corte Nacional en el caso Zambrana Daza, porque el Estado no se puede valer
de un delito para perseguir otro.
Concluye diciendo que “frente a la posible colisión entre el deber de denunciar y de guardar
secreto profesional, aquel desaparece. Es que no puede otorgarse preferencia a la persecución del delito,
anteponiéndolo a los valores cubiertos por el art. 156 del C.P., la situación no varía cuando se trata de un
profesional funcionario”, por ello corresponde –según este autor- declarar la nulidad de lo actuado272.
La posición de Roxin.
Claus Roxin analizando el Código Procesal Penal Alemán sostiene que: “si un paciente no
revela a su médico de la obligación de guardar el secreto profesional o retracta la dispensa anterior, la
revelación no está permitida, sólo debe estar permitida por el derecho material bajo los requisitos
estrictos del estado de necesidad justificante”. Aunque admite que la doctrina y la jurisprudencia
dominantes defienden la opinión de que, aun una lesión del secreto profesional conocida por el
Tribunal, no afecta la valorabilidad procesal penal de la declaración. Si se sigue este análisis Roxin
acepta que jurisprudencialmente se haya considerado el derecho de abstenerse de prestar testimonio
cuando se trata de proteger la esfera privada del individuo frente a los intereses de la administración de
justicia .
271
Esto es virulentamente criticado por Héctor Hernández quien en un trabajo publicado en El Derecho de fecha 25 de
Octubre de 2.000, titulado “Abortismo pretoriano”, primera parte, dice que el único antecedente serio que podría computarse
es el voto de Soler en oportunidad que fuera Camarista en Rosario, todo según cita de Creus en “Protección penal y procesal
del secreto profesional”, publicado por el Colegio de Magistrados de Santa Fe, pág. 57.
272
Cfr.: Código Procesal Penal de la Nación” Comentado; D’albora, Francisco; pág. 303 y siguientes, Editorial Abeledo –
Perrot; año 1999.
98
En síntesis este autor se inclina por la prohibición de interrogar y, dado el caso, una prohibición
de valoración273.
Se trata de un delito de Acción Privada

El delito de violación de secretos es de acción privada (ley 24.453/95; art. 73 del Código Penal).
Esto quiere decir que el ofendido, en este caso a quien se le ha violentado su reserva o esfera
íntima, es quien debe “accionar”.
Aquí se exige el propósito de iniciar las medidas procesales útiles y pertinentes para que prospere
la acción penal.
Este tipo de acción es subjetiva y objetivamente divisible. Desde la faz subjetiva, el juez no
puede extender de oficio la querella a personas no comprendidas en ella y a consecuencia de la
divisibilidad objetiva la sentencia debe limitarse a los hechos querellados274.
Las acciones privadas se caracterizan por la necesidad de que el particular insta todo el desarrollo
del proceso, manifestando en forma permanente el deseo de llevar adelante la pretensión punitiva275.
Si se intentara la prescripción de una causa por este rubro, la misma por tratarse de una cuestión
de orden público, debe efectivizarse con la presencia del Ministerio Público.
Si en un caso de violación de secretos se procediera de oficio, o en virtud de una simple
denuncia, existiría un vicio sustancial de procedimiento que autoriza la NULIDAD de todo lo actuado276.
Reflexiones necesarias sobre la guarda del Secreto Profesional. La Linea de “Tarasoff”.

La regla es que el secreto debe guardarse, debe cuidarse. No hay razón alguna valedera para que
un Tribunal convierta en legal lo que es ilegal. Hay ciertas profesiones que en la relación con el cliente
son verdaderos santuarios del sigilo. En los casos del sacerdote católico o el abogado esta cuestión no se
encuentra controvertida: el secreto debe mantenerse siempre277.
Pero en otras profesiones o actividades el conflicto sobre el secreto subsiste pues se encuentra en
pugna la obligación ética y jurídica de resguardar el secreto conferido y la obligación impuesta al testigo
de no ocultar, no callar la verdad o bien de obedecer una orden (arts. 275 y 239 del C.P.). Hasta se puede
entender que es una consigna devenida de normas supralegales:La Convención Internacional de los
Derechos del Niño contiene un baremo de principios, declaraciones y garantías a favor de los menores
de 18 años cuyo eje central es “el interés superior del niño” 278. La Convención sobre Derechos del Niño
alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para
273
Cfr.: “ Derecho Procesal Penal”; Roxin, Claus; pág. 225 y 226; Editorial del Puerto; año 2000.
274
Cfr. “Código Penal Comentado”; Breglia Arias – Gauna; pág. 248; Editorial Astrea, año 1993.
275
Cfr.: “ Código Penal Comentado”; Dayenoff, David; pág. 147; Editora A-Z; año 1996.
276
Superior Tribunal de Santa Fe; en L.L. 14 – 812; del 18/4/39.
277
En el caso del abogado se entiende una revelación “limitada” en casos donde deba cobrar honorarios profesionales. Ver
“ut supra”.
278
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así
como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño. (Del texto de la Declaración de los derecho del niño del año 1959).
99
asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya
observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades279.
Algunos autores piensan que el Juez puede relevar al profesional para que “diga lo secreto”, pero que
tal cuestión no obliga pero sí “autoriza”. Otros entienden que directamente la “orden” del Juez generará
una causa de justificación a favor de quien revele.
La doctrina ha venido a llamar a este tipo de testigos como “inidóneos”, ya que no pueden ser
admitidos como testigos. D’albora, en oportunidad de analizar el artículo 244 del Código Procesal de la
Nación, cita en apoyo del rechazo categórico del testimonio del abogado en juicio, abundante
jurisprudencia. Dice que “es inconcebible la declaración del abogado contra su cliente por hechos
conocidos en el cumplimiento de su ministerio...”280
Es obvio que cualquier cosa que se diga en juicio prontamente tomará estado público. A
excepción de los procesos en donde son imputados menores. Aquí la identidad del menor es reservada y
los debates no son públicos.
Lo verdadero es que en un debate oral y público personas ajenas a la causa judicial tomarán
contacto con lo “reservado”. Podrá estar el periodismo en el propio debate “oral y público” y lo que es
más la misma sentencia será un instrumento público conocido, es decir con posibilidad de difusión.
Si se trata de defender un interés personal (por ejemplo como víctima) el profesional estará
habilitado a testimoniar cuestiones reservadas, como así también la temática puede tomar carriles de
exposición cuando la víctima sea determinada o identificable.
La cuestión de los abogados como testigos en juicio tiene un tratamiento que tiende a
universalizarse. En la Unión Europea el Código Deontológico de Estrasburgo del año 1988 establecía
que la dispensa procede si el abogado tiene una previa autorización de su cliente. En tanto en países de
estirpe anglosajona quedan relevados de guardar secreto profesional en los casos de narcotráfico (véase
que el caso “Zambrana Daza” de nuestra Corte Nacional puso ese argumento entre otros para autorizar
la denuncia), blanqueo de dinero, delito fiscal o delincuencia contra menores). Se ha dicho que en la “la
prueba testifical, sobre los hechos objeto del juicio, encuentra ciertos factores a tener en cuenta como: si
su cliente es imputado o no, si se releva de guardar el secreto profesional o no, si en definitiva el
contenido de la declaración que efectúe será o no favorable para su cliente o perjudicará su defensa” 281.
La tendencia jurisprudencial en España y Alemania es considerar prueba ilícita en los casos que el
abogado declara en contra de su ex cliente revelando el secreto profesional.
Bacigalupo entendía que se trataba en este caso de una “colisión de deberes” quien como testigo
en un proceso, tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que como médico, abogado o
279
En igual sentido el principio 7 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) estableció lo siguiente:
El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y
orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres. Así también el Principio 10 de la
Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo,
Egipto ( 1994) señala: El interés superior del niño deberá ser el principio por el que se guíen los encargados de educarlo
y orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a los padres. Se destaca que UNICEF (2010) publicó: “Guía de las
buenas prácticas para el abordaje judicial de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de violencia, abuso sexual y
otros delitos. Protección de sus derechos y obtención de pruebas válidas para el proceso”.
280
D’albora, Francisco; “Código Procesal Penal de la Nación”; Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p.439.
281
Urbano Castrillo, Eduardo; “La testifical del abogado como prueba ilícita”, Madrid, Actualidad Jurídica Aranzadi, 21 de
Febrero de 2002, p. 2.
100
sacerdote tiene la obligación de guardar secreto282. Esta colisión se debate entre obedecer a un
funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones (art. 239 del CP) y a la misma norma penal
que lo demanda (art. 275 del CP) y por otro lado ser fiel al secreto conferido no revelandolo (art. 156 del
CP).
Insisto en que no debe dejarse de lado el cualquier análisis el leading case “Tarasoff, Vitaly vs.
The Regents of the University of California” (ver “ut supra”) citado recurrentemente en las cátedras
latinoamericanas y europeas. El juicio civil (que incluyó a otro profesional y hasta a los policías
actuantes) se fundó en que la muerte de Tarasoff tenía relación causal 283 con la omisión de avisar a la
víctima por parte del profesional, es decir ponerla al tanto del peligro que corría. El Tribunal resolvió
que había responsabilidad por daños, por haber reservado el secreto284.
Este caso “Tarasoff” sirve para dimensionar que no está dicha la última palabra en materia de
“secreto profesional”, pues tratándose de una cuestión estrictamente reservada, como es la relación
psicólogo paciente, y habiendo inclusive los profesionales anoticiado de la cuestión a la policía, igual
tuvieron responsabilidad civil por el siniestro. “Tarasoff” es en sí misma toda una doctrina que tiene
como eje conductor la revelación de un secreto (en caso psiquiátrico o psicológico) toda vez que el
profesional conozca de un peligro inminente para la vida o la salud de un tercero285.
Hay otro supuesto que merece tratamiento especial. Se trata de los casos de pacientes con Sida,
precisamente por su relación con la familia como así también con terceras personas con las cuales
comparten agujas. Este tema fue debidamente tratado en el capítulo ……
Resulta significativo lo que Rosenbusch en su tiempo enseñaba, afirmando que la obligación de
guardar secreto llegaba desde el Código Penal y desde el Código Civil, por ende el testigo no podía ser
compelido a contestar cuestiones reservadas que le han sido confiadas por su calidad profesional,
revelamiento que sólo puede hacer por decisión del interesado o del juez que lo releve286.
Enseña Sayago que el secreto profesional médico es tan antiguo como la Medicina Occidental. Ya
en el Juramento Hipocrático (uno de los más importantes documentos de la ética médica tradicional) se
hace una clara alusión al mismo. Sin embargo, antes de Hipócrates parece que esta exigencia tenía un
sentido muy especial, pues estaba referida a guardar secreto sobre los conocimientos que se poseían en
la profesión. Dicho de otra manera, lo que los primeros médicos (sacerdotes, hechiceros y adivinos)
guardaban con reserva absoluta era el "saber médico" que habían aprendido y no lo que les comunicaban
los pacientes. Es a partir del mencionado documento, que se reafirma en forma escrita esta preservación
del "conocimiento profesional" (capítulo 1, versículo 3) pero se agrega, además, otra obligación de
confidencia respecto de las revelaciones del paciente (capítulo 2, versículo 5). Las características del
secreto médico en el texto del juramento, indica que trasciende a lo estrictamente relacionado con el
diagnóstico y terapéutica y se extiende al área de la vida privada del paciente. Según Diego Gracia, está
282
Bacigalupo, Enrique; “Lineamientos de la teoría del delito”; Buenos Aires, Hammurabi, 1994, p.114.
283
Paciente hospitalizado por un trastorno delirante celotípico que explicita su idea de matar a su cónyuge en medio de crisis
paranoide
284
Highton, Elena; “Responsabilidad por violación de secretos”, en “La responsabilidad”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1995, p. 646.
285
El caso “James Holmes” se inclina en esa dirección. Se le imputa que el día 20/7/12, dio muerte a 12 personas en Denver,
EEUU, cierne como un novedoso caso.
286
Rosenbusch, Erwin; “La invocación del secreto profesional en la prueba de testigos”; J.A., 1945, Tomo III, p. 169.
101
claro que los límites de lo que debía quedar en guarda los ponía el médico: "El ámbito del secreto no lo
establece el enfermo sino el médico" (1) lo que indica un claro paternalismo287.
Se puede definir con García Sanz el secreto médico como “derecho del paciente a salvaguardar
su intimidad frente a terceros e incluiría toda información, conocida por el paciente y otra u otras
personas pertenecientes a un círculo reducido, que la persona afectada no desea sea revelada o
divulgada a terceros”288.
La existencia del secreto profesional y, concretamente del secreto médico, deriva de la existencia
de la intimidad y del hecho de que el hombre es un ser social. El secreto médico profesional sería la
consecuencia de un contrato y tiene índole pública en razón de que la observancia del mismo "viene
exigida por el bien social". Dicho con más precisión, el buen funcionamiento de las profesiones
sanitarias y su consecuencia, la preservación de la salud, tiene que darse en un marco de confianza para
el paciente, lo que está garantizado por este secreto. Esto quiere decir que hay una razón individual: la
intimidad, y una razón social: la correcta atención de la salud289.
En los casos en los que exista una relación médico-paciente será el médico que viole el secreto
profesional el sujeto activo del delito. Sin embargo, ofrece mayor dificultad la delimitación del círculo
de sujetos activos en los casos de la medicina en equipo (hospitales, centros de salud, etc.), ya que la
información confidencial de los pacientes es compartida por un conjunto de profesionales sanitarios
(“secreto compartido”) e incluso por profesionales no sanitarios (“secreto derivado”). En estos casos de
división de trabajo (vertical u horizontal) rige el principio de confianza, que implica que multitud de
profesionales conozcan los datos e historial médico del paciente. No obstante, el ostentar la condición de
profesional sanitario no permite acceder a cualquier información médica, sino que el acceso a la misma
debe ser en interés del paciente y ser necesario para su tratamiento. El Código penal, a diferencia de
otros modelos de Derecho Comparado, no introduce un listado exhaustivo58 ni tan siquiera una cláusula
genérica59 que permita delimitar las personas ligadas al secreto profesional290. El tipo penal sería
aplicable a todas aquellas personas erigidas en “confidentes necesarios” pese a que sólo desempeñen
tareas auxiliares, de manera que se extenderá a éstas también el deber de secreto. La figura del secreto
medico puede ser analizada a al luz de lo preceptuado no solo por los códigos de ética internacional sino
también a través de las distintas declaraciones que sobre la materia existen.
El deber de reserva se refiere a los datos personales o de salud que conoce el profesional por la
relación de confidencia que mantiene con su paciente y que comprendería los datos revelados por el
paciente y los descubiertos o deducidos por el sanitario291.
Tipos De Secreto
El secreto médico admite distintas modalidades.
287
SAYAGO, Roberto D. “El secreto médico: su evolución, los nuevos problemas y el marco actual de la bioética”. JA
2001-IV-1273.
288
“EL SECRETO PROFESIONAL EN EL ÁMBITO SANITARIO”. JUDIT GARCÍA SANZ.
289
Cuyás Matas; citado por SAYAGO, Roberto D. “El secreto médico: su evolución, los nuevos problemas y el marco actual
de la bioética”. JA 2001-IV-1273.
290
291
102
Secreto Médico Absoluto: se trata de la negación inquebrantable de cualquier tipo de revelación.
El médico no podrá confiar un hecho conocido a través de su profesión ni a sus colaboradores. Esta
modalidad es utilizada en Inglaterra.
Secreto Médico Relativo (intermedio o ecléctico): aceptado por nuestra legislación y la del resto
de América del Sur, convalida la revelación a personas y entidades correspondientes (con discreción y
límites) del secreto médico siempre que hubiera una razón suficiente: "justa causa". En cierto modo, la
revelación queda supeditada a casos de excepción.
Secreto Médico Compartido: variante del anterior, amplía el conocimiento a otro médico o
auxiliar de un hecho de su profesión siempre que redunde en el beneficio terapéutico del paciente. Se
trata de la asistencia ejercida por un equipo que proporciona un diagnòstico, pronóstico o tratamiento a
un paciente. No sólo los distintos médicos actuantes tienen el deber sino también el personal de
enfermería, laboratorio, farmacia, fisioterapia, terapia ocupacional, residentes, etc.
Secreto médico derivado: surge de la medicina institucional u organizacional. Hay una extensión
del sigilo al personal que no es estrictamente médico. Aquí la referencia está dada al personal
administrativo sanitario (difusión continua) como así también al personal de justicia o de empresas
aseguradoras (difusión discontinua), etc.
Desde otra óptica al secreto en general se lo clasifica en: secreto natural, prometido y confiado292.
Secreto natural: este secreto es independiente de todo contrato profesional y se extiende a todo lo
que el profesional ha podido obtener por casualidad, por investigación o por confidencia de un tercero.
No puede divulgarse, pues se trata de un precepto moral, resguardado por la deontología. Razones de
índole natural (no dañar a otro) y de orden ético exigen la reserva.
Secreto prometido: en este caso hay un compromiso personal, un pacto entre partes en cuya base
se encuentra la reserva prometida por el galeno.
Secreto pactado o confiado: emana de una promesa explícita o implícita hecha de antemano. Un
contrato entre quien transmite la información y quien la recibe. Cuando este pacto viene de la mano de
la profesión médica se habla propiamente del secreto profesional médico.
El secreto médico propiamente dicho se lo distingue en:
Secreto moral: supone una obligación genérica a las disposiciones sanitarias que deben regirse
por las reglas de la discreción y confidencialidad hacia los pacientes. Los distintos códigos de ética
médica solventan y resguardan este secreto.
Secreto contractual: está referido a la obligación sanitaria del médico, su equipo o personal
administrativo. Deben resguardar el secreto de todo lo recibido confidencialmente motivo del acto
médico.
Secreto legal: la normativa concreta exige guardar el secreto profesional.
El Secreto Profesional Del Médico y Su Deber De Guarda.

Los médicos y profesionales involucrados en la atención de los enfermos tienen el deber y la
obligación de respetar y hacer cumplir el derecho de toda persona a su intimidad, cuyo límite puede ser
292
Gisbert Calabuig, Juan A.; “Medicina legal y toxicología”, 6ta. Ed., Ed. Masson, Barcelona, 2005, ps. 93 y ss.
103
únicamente fijado por el interesado. Por lo tanto, el médico, salvo consentimiento expreso del paciente
debe resguardar lo conocido en el ámbito de su ejercicio, salvo que exista un motivo considerado
justificado.
Es más a fin de preservar la confianza social hacia la medicina y se precisa claramente que la
autorización del paciente a revelar un secreto, no obliga al médico a tener que hacerlo.
En afán de buscar la equidad o una visión desde una correcta organización social fácil es
observar que en la relación médico – paciente, éste último “está peor situado”. Su condición y necesidad
así lo muestra manifiestamente. Con base en Rawls, Thomas Pogge marcó la caracterización de una
sociedad injusta en diez pautas de las cuales extraigo lo siguiente: 1. Los peor situados están peor
absolutamente… 3. Los mejor situados no pueden imaginar la situación de los peor situados por lo
tanto existe un gran nivel de insensibilidad de los primeros en relación de los segundos … 5. Los mejor
situados pueden mejorar la situación de los peor situados. La sociedad que genera injusticia, por lo tanto,
es evitable… 6. Los mejor situados modelan, según sus intereses, el orden social y político y lo imponen
a los peor situados. Existe una red global institucional estatal para mantener el sistema… 7. El orden
social e institucional reproduce la desigualdad…293.
La intimidad es un valor ético y jurídico amparado por la Constitución y por la legislación
vigente en nuestro país, y como tal hay que demandarlo y protegerlo.
El derecho a la confidencialidad que tiene todo paciente es la única garantía para la defensa de su
intimidad. Si en todas las profesiones debe existir el secreto profesional, es en medicina donde éste
adquiere un grado de máxima sensibilidad ya que el médico no sólo es depositario de las más íntimas
manifestaciones del cuerpo sino también junto al sacerdote, las del alma294.
El deber de denunciar implica constreñir a los médicos y funcionarios a colaborar con la justicia
para esclarecer la verdad de los hechos delictivos y, de esa manera, aplicar las penas programadas en la
función represiva.
Ahora bien, el motivo de la imposición no es el mismo para los dos destinatarios. En el caso de
los funcionarios es su vinculación con el Estado y su connatural responsabilidad por la persecución
pública de la delincuencia lo que explica su inclusión en la disposición legal. Se trata de alguien que
personaliza al Estado, está afectado esencialmente a los intereses globales de la sociedad jurídicamente
organizada y, en esa función, sus actos, realizados de acuerdo con las formalidades del caso, cuentan con
una preeminencia legalmente establecida.
Por su parte, el fundamente de las disposiciones que establecen a los médicos como denunciantes
obligados radica, simplemente, en la circunstancia de ser propicia la profesión sanitaria al
descubrimiento de ciertos graves delitos personales a raíz de prestar auxilio a la víctima de esos hechos.
Por ello parece lógico que cada vez que atienda a la víctima del suceso criminal y no se verifique la
posibilidad de un perjuicio para su asistido -con motivo de la denuncia- se le imponga el deber de
comunicar a las autoridades encargadas de la persecución penal.
Conclusiones finales:
293
Pogge, Thomás; “Propuesta para un dividendo sobre recursos globales”, “ Sur. Revista Internacional de derechos
humanos”, año 4, nro. 6, Red universitaria de Derechos humanos, Sao Paulo, 2007, ps. 145 y ss. En www.surjournal.org
294
Secreto Profesional Médico Jorge Fiorentino http://www.paideianet.com.ar/sm.htm
104
Hacer ceder el secreto o la confidencia no es tarea sencilla para ningún derecho 295 por lo que el
secreto debe resguardarse. Sin perjuicio de esto no es prudente instalar una política criminal deje
impune ciertos delitos graves, que una norma tenga sólo valor simbólico o que no se ponderen
adecuadamente bienes, derechos o valores en juego.
Una sociedad bien ordenada es aquella que está orientada a promover el bien de sus miembros,
pregonaba Rawls296. La pregunta surge naturalmente ¿cuál es el bien de sus miembros a resguardar?.
Tal vez la pregunta final sea más sencilla de lo que nos podemos imaginar ... ¿el derecho tiene
derecho a preguntar?. ¿Tiene algún límite el derecho en la indagación de la intimidad?.
Parece asistirle razón a Eser cuando enseña que “el ámbito médico ofrece un muestrario
paradigmático de problemas de justificación. Este problema de justificación se convierte en un juego de
técnica legislativa entre prohibición y permisión”297.
La cuestión para algunos –cuando se debate la autorización o no de denunciarse puede dirimir en
la problemática de la contradicción o inconsistencia legislativa, ya que en la especie hay una norma
que autoriza a denunciar y otra que impone el secreto. Esto exige dos condiciones insoslayables: a) Que
dos o más normas se refieran al mismo caso o ámbito material y b) y que las normas imputen soluciones
incompatibles.
Basándose en los estudios de Alf Ross, nuestro recordado filósofo Carlos Nino analizaba tres
formas de contradicciones normativas: total – total; total – parcial y parcial – parcial. En nuestro caso
estamos ante la más grave inconsistencia: total – total, la que puede graficarse didácticamente como dos
círculos superpuestos298.
Nino aclara que el criterio que utiliza la dogmática jurídica para ordenar jerárquicamente las
normas de un sistema, puede formularse así: “una norma es superior a otra cuando de haber conflicto
entre ellas, se consideraría válida la primera, no la segunda”299. Luego debe tenerse en cuenta también
que la ordenación jerárquica de las normas depende también de lo que dispongan las propias normas del
sistema (prelación).
Pero ¿a qué debe acudir un Juez en un caso difícil?. Dworkin se contesta “a los principios”. Estos
no están canonizados, pues son dinámicos y cambiantes, crece entonces en importancia el llamado
“razonamiento judicial”.
Dworkin intenta a través de “Hércules” (un juez omnisciente) solucionar los casos difíciles 300,
recomendando que éste explique y justifique el derecho histórico y el vigente. Acepta que los principios
guíen al Juez, pero rechaza la discrecionalidad de éste, pues si se admite la discreción judicial entonces
295
La opinión autorizada de la Dra. Kemelmajer está a favor de defender el secreto profesional del abogado aún en el ámbito
de la minoridad. Puede verse “El inestable equilibrio entre el interés superior del niño y el derecho de defensa”; Kemelmajer
de Carlucci, Aída; en Cuadernos de doc. Y Juris. Ad Hoc; año 5, nro. 9 – C, Diciembre de 1999, pág. 228.
296
Cfr.: “Las teorías de la justicia después de Rawls”; Gargarella, Roberto; pág. 35, Editorial Paidos, año 1999.
297
Cfr.: “ Nuevos horizontes en la ciencia penal”; Eser, Albin; pág. 39 y 40; Edición de la Universidad de Belgrano; año
1999.
298
Cfr. “Introducción al Derecho”; tomo II, Miret, Luis, pág. 188 y 189, Editorial de la Universidad Nacional de Cuyo; año
1994.
299
Nino continúa el análisis en “Notas de Introducción al Derecho”; Nino, Carlos; pág. 69 y siguientes, Editorial Astrea, año
1974.
300
Cossio también pretendía que el Juez llene cualquier laguna del derecho. Para este pensador tucumano, los casos difíciles y
las lagunas del derecho no existen porque existen jueces.
105
los derechos de los individuos está a merced de los jueces. Así el juez tiene una función
garantizadora301.
La temática cuando se resguarda el secreto de “un ilìcito” compromete tantos análisis dogmáticos
que alcanzan las conductas inocuas tanto como la “la prohibición de regreso”, que reza en su frontispicio
“no todo es cuestión de todos”302.
Lo secreto, como esfera íntima, sigue a la persona. No puede escindirse.
Nuestro art. 19 de la C.N. garantiza el derecho a la intimidad, al secreto, a ser desconocido, a que
los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vetando que terceros, sean particulares o poderes
públicos, decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un
espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio y supone que el
sujeto tenga un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia e imponer a
terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida
aunque con algunos límites impuestos por los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos303.
El derecho a la intimidad debe ser preferente sobre el deber de denunciar o testificar cuando se
refiera a datos del pasado (por ejemplo, el paciente le confiesa que se sometió a un aborto ilegal en el
pasado). En cambio, la cuestión da un giro copernicano cuando se refiera al comportamiento futuro del
paciente que pueden lesionar o poner en peligro bienes de otras personas (por ejemplo, le revela a su
psiquiatra que en los próximos días va a matar a alguien – ver “Tarasoff”-)
En el ámbito de la salud, el profesional médico es confidente forzoso de quien solicita asistencia.

La intimidad se refleja en una zona profunda y escondida de la persona, reservada, íntima y exclusiva.
Cualquier intento de penetración en estas zonas íntimas, fuera de lo aceptable, se experimentan como
una violación. Pero si fuera aceptado por el confidente es también –al menos- una intromisión. Por eso
la confidencia de algo íntimo es el mayor regalo que una persona puede hacer a otra. De allí que
utilizar ese regalo para difundirlo, como si la intimidad de alguien nos perteneciera, no puede tener
protección jurídica ni menos aún convertirse en un deber de tal índole, mucho más cuando se hace con
miras interesadas, buscando beneficios materiales, simple alivio a la carga que supone esta posesión de
la intimidad del otro o refleja mera inconsecuencia y falta de interés o atención304.
La confidencia no es una mercancía. En el caso estimo prudente excluir de incriminación la
conducta del médico que se abstiene de informar a las autoridades la conducta punible en que ha
incurrido su paciente, de la que sabe gracias a la confidencia que éste le hace con motivo del acto
médico. En este caso podría operar una excusa absolutoria similar a la que ampara a los familiares del
imputado en casos de encubrimiento por favorecimiento305 o bien lo descrito en parágrafos anteriores.
301
Ver: “Los derechos en serio”; Dworkin, Ronald; pág. 146 y siguientes; Editorial Ariel, año 1989.
302
Parma, Carlos; “La prohibición de regreso en Günther Jakobs”, Ediciones jurídicas cuyo, Mendoza, 2004, ps. 17.
303
STC 134/1999, de 15 de julio de 1999.
304
Comp. prólogo de JOSÉ DELFÍN VILLALAÍN BLANCO a la obra de Verdú Pascual, Fernando A. “Secreto profesional
médico”. Ed. Comares. 2005.
305
VOTO RAZONADO DEL JUEZ SERGIO GARCIA RAMIREZ EN LA SENTENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL CASO DE LA CRUZ FLORES, DE 18 DE NOVIEMBRE
106
Cuando una persona pierde su intimidad, lo hace también su dignidad. De esta manera se
emprende el derrotero hacia la vulneración de la estrella polar que es la libertad humana. A guisa de
corolario y aunque suene a tautología en oportuno recordar que “el secreto mejor guardado es el nunca
revelado”.
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116
Revelación de hechos, actuaciones, documentos y datos secretos
Por Marcelo A. Riquert*
Art. 157: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación
especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones,
documentos o datos, que por ley deben ser secretos.”
La norma bajo análisis.

Nuevamente estamos frente a un tipo penal reformado por la Ley 26388 1, que realizó una
masiva actualización de figuras en lo relativo a las modernas tecnologías de la información y
comunicación. En el caso, plasmada con el sencillo recurso de incorporar dentro de los objetos
secretos pasibles de ilegal revelación a los “datos”. De tal suerte, el texto vigente es el siguiente:
Artículo 157: Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación
especial de uno a cuatro años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones,
documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
Antecedentes (genealogía del tipo)

La inicial tipificación de esta conducta responde al proyecto de 19062. Alertaba Soler que lo
hizo sin darse explicación alguna y guardando alguna similitud con el art. 177 del CP italiano de
1890, aunque con una ubicación sistemática distinta criticable en cuanto se insertó una lesión al
interés público entre un conjunto que refiere al privado3. Era un tipo que también punía la
“divulgación de actuaciones secretas”, es decir, una conducta distinta que consistía básicamente en la
propalación del secreto, luego excluida. Por eso, Breglia Arias y Gauna hablan de la eliminación de
la violación del secreto oficial4.
El texto original del Código decía: “Será reprimido con multa de doscientos á mil pesos, é
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses á tres años, el que teniendo noticia por razón de
su estado, oficio, empleo, profesión ó arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa. En la misma pena incurrirá el que divulgare actuaciones o procedimientos,
que por la ley deban quedar secretos”5.
La redacción actual, en lo medular, se debe a la reforma introducida por el art. 6 de la Ley
16648, tratándose de una propuesta formulada al PEN por Ricardo C. Núñez en 1964, quien
*
Abogado y Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata. Master en Derecho Penal, Universidad de
Salamanca, España. Profesor Titular Regular de Derecho Penal, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de
Profesores de Derecho Penal. Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata.
1
Pub. en el BO del 25/6/08.
2
Cf. Estrella-Godoy Lemos, en su obra “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en particular”, Hammurabi,
Bs.As., 2° edición, Tomo 2, 2007, pág. 282.
3
Sebastián Soler, en su obra “Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, ed. TEA, Bs.As., 2° edición, 1963, págs. 125 y 127.
4
En su obra “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Bs.As., 4°
edición, Tomo 2, 2001, pág. 50.
5
Cf. Zaffaroni, E. Raúl-Arnedo, Miguel A.: “Digesto de codificación penal argentina”, AZ Editora, Bs.As., 1996, tomo
III, pág. 355.
1
Art. 157- Marcelo A. Riquert
denominaba al tipo “Revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos” y perseguía
se trasladara el tipo al título de los delitos contra la administración pública, capítulo del abuso de
autoridad y violación de deberes de los funcionarios públicos, objetivo que fue rechazado en el
trámite por la Cámara de Senadores6. En cambio, sí fue recibido favorablemente su segundo
declarado objetivo, que era preservar la función pública mediante una acción de oficio contra los
funcionarios y empleados infidentes o indiscretos, no sólo respecto de las actuaciones funcionales,
sino también de los hechos y documentos cuyo secreto dispone la ley7.
Concuerdan Estrella y Godoy Lemos en la defectuosa inserción sistemática del tipo teniendo
en cuenta que los secretos de los particulares están excluidos como objeto de protección 8. Recuerdan
además que el Proyecto de Soler de 1960 había adoptado la correcta disposición entre los delitos que
afectan la función pública9.
En el interregno de vigencia de la reforma por Ley 21338 (derogada por Ley 23077), rigió
asimismo la figura de violación de secreto oficial por un particular al agregarse una segunda parte al
artículo con la siguiente redacción: “El que divulgare actuaciones o procedimientos que por la ley
deban quedar secretos, será reprimido con prisión de seis meses a dos años”.
En cuanto a propuestas reformistas, el “Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización
Integral del Código Penal” elaborado por la Comisión designada por Res. 303 del 14/12/04 del
Ministerio de Justicia de la Nación y presentado a la consideración pública en 2006, incluyó el tipo
como el art. 145 con este texto: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el funcionario
público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por ley deban quedar secretos” 10.
El más reciente “Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, concretado por la Comisión
designada por Decreto del PEN N° 678/12, presidida por el Dr. E. Raúl Zaffaroni y que no lograra
tomar tampoco estado parlamentario, incluyó el secreto profesional y funcional como sendos incisos
del art. 122, fusionando los actuales arts. 156 y 157 (que corresponde al 2° inciso). Su redacción: “I.
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o multa de diez a cien días e inhabilitación por
doble tiempo del de la condena, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo,
profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa. II.
La misma pena se impondrá al funcionario público que revelare hechos, datos, actuaciones o
documentos que por ley debieren quedar secretos”11.
En la “Exposición de Motivos”, Zaffaroni justifica la inserción sistemática de la conducta
apuntando que, si bien el sujeto pasivo sería la administración pública, no se trata de una regla pues,
al menos en un buen número de casos, la conducta resulta pluriofensiva, ejemplificando con el caso
del funcionario que revela los datos de la ficha de salud de una persona reservados en una oficina de
personal, acción que no lesiona sólo a la administración12.
6
Cf. su obra “Derecho Penal Argentino. Parte Especial – V”, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs.As., 1967, pág. 133
y nota al pié 160.
7
Ob.cit., pág. 134.
8
Ob.cit., pág. 281.
9
Ob.cit., pág. 282.
10
Cf. texto completo publicado en “Revista Nova Tesis”, dirigida por Chiara Díaz y Erbetta, Rosario, N° 1, Ene-Feb.
2007, sección “Actualidad”, pág. 260.
11
Cf. edición impresa realizada por Infojus, Bs.As., 2014, pág. 389.
12
Texto citado, pág. 194.
2
Tipo Objetivo:
a) Bien jurídico
El objeto de tutela, nuevamente, como en otras figuras del mismo capítulo, es una faceta de la
“intimidad”, es el “secreto”, pero no cualquiera sino el que tiene origen y debe mantenerse así dentro
del ámbito de la administración pública13. El acceso por el funcionario es legítimo, no se trata de un
caso de intrusión. Este es el rasgo diferencial14.
b) Verbo típico
El núcleo del tipo es la conducta de “revelar” a quien no se encuentre comprendido por la
obligación de reserva. Vale decir, descubrir o poner de manifiesto15 a/ante alguien que no pertenece
al círculo de habilitados a conocer hechos, actuaciones, documentos o datos que, por ley, deben ser
secretos (media prohibición legal para su divulgación). Con relación a lo último, aclara Buompadre
que se trata de secretos de la Administración que no abarcan a los de carácter político o militar16. En
síntesis, se trata de una acción por la que el secreto trasciende del ámbito que le es propio17.
La restricción del objeto se entiende a partir de concebirlo como un tipo subsidiario y, por lo
tanto, desplazado por otras específicas previsiones de revelación de secretos como, por ejemplo, el
art. 222 del digesto sustantivo respecto de los de naturaleza política, industrial, tecnológica o
militares concernientes a la seguridad, los medios de defensa o las relaciones exteriores de la
Nación18. Navarro, Báez y Aguirre incluyen también a los arts. 72 y 73 de la Ley 13985, que se
refieren a secretos políticos o militares19.
La revelación no demanda que se difunda o divulgue, o que se concrete un perjuicio material
determinado20, bastando su sola posibilidad21.
La referencia a “hechos” comprende acontecimientos de cualquier naturaleza, tanto humanos
como naturales.
Por “actuaciones” ha de entenderse o incluirse todo tipo de trámites, expedientes,
resoluciones, diligencias o procedimientos que fueren emitidos por una autoridad y correspondan a
cualquier fuero, sea judicial o administrativo o legislativo22.
La noción de “documentos”, resalta Fontán Balestra, no está tomada en sentido técnico
estricto y se corresponde con toda suerte de informes escritos, despachos, comunicaciones,
13
Cf. Estrella-Godoy Lemos, ob.cit., pág. 284.
14
Ccte.: Aboso, en su obra “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed.
BdeF, Montevideo/Bs.As., 2012, pág. 778.
15
Ccte.: Buompadre, en su “Manual de derecho penal. Parte especial”, Astrea, Bs.As., 1° reimpresión, 2013, pág. 377.
16
Ob.cit., pág. 378.
17
Cf. Gustavo E. Aboso, ya citado, pág. 778.
18
Cf. Fontán Balestra, en su “Derecho Penal. Parte Especial”, 16° edición actualizada por Guillermo A.C. Ledesma,
LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2002, pág. 382.
19
En su trabajo“Artículo 155”, pub. en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., Tomo 5, 2008, pág. 800.
20
Cf. Fontán Balestra, ob.cit., pág. 382. Ccte.: Marco A. Terragni, en su obra “Tratado de Derecho Penal”, ed. La Ley, Bs.As.,
2012, pág. 550.
21
Así, Estrella-Godoy Lemos, ya citados, pág. 282.
22
Cctes.: Estrella-Godoy Lemos, ob.cit., pág. 283.
3
esquemas o planes de organización aún cuando no lleven fecha ni firma 23. Sin embargo, no
debe soslayarse que la misma ley reformista del tipo en comentario modificó el art. 77 del CP y, en
definitiva, el propio código provee en la actualidad un concepto ciertamente amplio de documento:
“comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su
fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”.
Por último, la reciente inclusión de “datos” remite a la información contenida en un sistema
informático24. Con más precisión, Navarro-Báez-Aguirre aluden a la información dispuesta de
manera adecuada para su tratamiento por un ordenador, teniendo en cuenta que el art. 157 bis del CP
se refiere a los bancos de datos, que son el acopio de datos referidos a una determinada materia, que
puede ser utilizado por diversos usuarios25.
d) Sujeto activo
Se trata de un delito especial propio26. Como resaltaba Núñez, sólo puede ser autor un
funcionario público que, por su vinculación permanente o accidental, principal o secundaria, con el
servicio o la función pública de que se trate, haya tenido conocimiento del hecho, la actuación o el
documento cuyo secreto ordena la ley27. Son numerosas las normas que prevén el deber de reserva de
los agentes y funcionarios públicos respecto de su ámbito de actuación. Entre otras, Aboso recuerda
el art. 27 inc. d) de la Ley 22140 (Régimen Básico de la Función Pública), el art. 19 del decreto
41/99 (Código de Ética Pública), los arts. 10 y 13 de la Ley 17622 (Instituto Nacional de Estadísticas
y Censos), los arts. 4 y 17 de la Ley 255120 (Ley de Inteligencia Nacional), el art. 101 de la Ley
11683 (de Procedimiento Tributario), art. 35 inc. h) de la Ley 20416 (orgánica del Servicio
Penitenciario Federal) o el art. 23, inc. a) de la Ley 22315 (orgánica de la Inspección General de
Justicia)28.
Conforme se anticipó, durante la vigencia de la Ley 21338 se incluyó también la punición del
tercero que sin la calidad divulgaba actuaciones o procedimientos. Hoy la posibilidad de
responsabilizar a quien no revista el carácter de funcionario público se limita a la participación
admisible en virtud de las reglas generales de la materia pero, claramente, no podrá ser “autor” en
sentido estricto29.
Se discute si además de la calidad el conocimiento de lo revelado fue accedido en ejercicio
funcional30 o si basta la mera condición de funcionario obligado al secreto 31. Aún cuando es
altamente probable que, justamente, por la calidad se pueda conocer lo secreto, lo cierto es que la
redacción típica no exige que el conocimiento inicial hubiera sido con ocasión o en ejercicio de sus
funciones, por lo que me inclino hacia la segunda opción en esta divergencia.
23
Ob.cit., pág. 382.
24
Cf.: Buompadre, ya citado, pág. 377.
25
Ob.cit., pág. 802.
26
Ccte.: Aboso, ob.cit., pág. 780.
27
Ob.cit., pág. 135.
28
Ob.cit., pág. 779.
29
Ccte.: Fontán Balestra, pág. 383.
30
Así, Fontán Balestra, ob.cit., pág. 382; Edgardo A. Donna, en su obra “Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II.-A”, Rubinzal-
Culzoni editores, Bs.As./Santa Fe, 2001, pág. 376.
31
Por esta última tesitura, siguiendo a Creus, decantan: Buompadre, ya citado, pág. 378; Estrella-Godoy Lemos, ob.cit.,
pág. 384; Breglia Arias-Gauna, ob.cit., pág. 51.
4
e) Sujeto pasivo
Es la administración pública en cuanto titular del secreto fijado por ley sobre hechos,
documentos, actuaciones o datos32. Sin embargo, no puede descartarse que, en forma indirecta, la
esfera de reserva de alguna persona pudiera resultar afectada33. Esta nota de pluriofensividad, como
se vio, ha sido argumentada en el Anteproyecto 2014 para mantener la radicación del tipo entre las
violaciones de las comunicaciones y la privacidad.
Tipo Subjetivo
La revelación debe ser dolosa, requiriendo el conocimiento del carácter secreto y la voluntad
de revelarlo. Habida cuenta de que se trata de hacerlo con relación a documentos, actuaciones,
hechos o datos secretos por ley, no puede descartarse casos de error sobre esto último.
Núñez admitía la posible concurrencia de dolo eventual34. Coinciden Estrella-Godoy Lemos35
y Breglia Arias-Gauna36. Se pronuncian expresamente en contra Gustavo E. Aboso37 y Navarro-
Báez-Aguirre38.
Iter críminis
La consumación se verifica cuando el secreto es comunicado a cualquiera que no sea una de
las personas obligadas a guardarlo39.
La tentativa es admisible40. Núñez, aún reconociéndolo como delito formal, ejemplificaba,
como sucede con el oportuno secuestro de la carta reveladora del secreto, con el caso en que falta la
consumación por no haberse logrado el conocimiento del tercero, que es compatible con actos
ejecutivos del designio de lograrlo41.
Concursalidad
El tipo puede ser desplazado por relación de especialidad por otros preceptos, ilustrando
Núñez con el art. 2 de la Ley 13985 sobre Espionaje y Sabotaje, o con el art. 20 de la Ley 12906
sobre Represión de la Especulación y Monopolio42. También hemos individualizado “supra” al art.
222 del propio Código Penal.
Estrella y Godoy Lemos recuerdan la vinculación con el art. 157 de la prohibición de
informar del art. 51 del mismo CP43. Donna, siguiendo a estos autores, enfatiza el desplazamiento de
la figura del art. 157 por el art. 51 en función de la mayor especificidad de los documentos a que se
32
Cctes.: Estrella-Godoy Lemos, ob.cit., pág. 282.
33
Ccte.: AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2° edición,
Tomo II, 2011, pág. 543, citando a Creus.
34
Ob.cit., pág. 135.
35
Ob.cit., pág. 282.
36
Ob.cit., pág. 52.
37
Ob.cit., pág. 779.
38
Ob.cit., pág. 802.
39
Cf.: Buompadre, ya citado, pág. 378. Ccte.: Terragni, ob.cit., pág. 550.
40
Cctes.: Donna, ob.cit., pág. 377; D’Alessio, ob.cit., pág. 545; Fontán Balestra, ob.cit., pág. 383; Breglia Arias-Gauna,
ob.cit., pág. 52. En contra: Soler, ob.cit., pág. 128.
41
Ob.cit., pág. 135, donde citaba en contra a Orgeira, Gómez y Soler.
42
Ob.cit., pág. 137.
43
Ob.cit., pág. 284. Cctes.: D’Alessio, ob.cit., pág. 545; Navarro, Báez y Aguirre, ob.cit., pág. 801.
5
refiere este último, así como del funcionario público posible autor, que sólo será el del ente
oficial que lleve registros y tiene competencia para informar44.
Acción penal
Es delito de acción pública. Se trata, junto al art. 154, en una de las dos excepciones del
capítulo (cf. art. 73, inc. 2° del CP que, en esto, no ha sido modificado por la reciente Ley 27147).
44
Ob.cit., pág. 378.
6
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7
Acceso ilegítimo a banco de datos personales, revelación ilegítima de su
información e inserción ilegítima de datos
Por Marcelo A. Riquert
Art. 157 bis. -Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de

datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o

en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la
ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial
de un (1) a cuatro (4) años.
La actual redacción del art. 157bis corresponde a la fijada por Ley 26388 1 , que produjo una
masiva actualización del texto del Código Penal con relación a conductas vinculadas a lo que,
generalmente, se llama delincuencia informática. Marco A. Terragni lo designa en forma
simplificada como “protección de bancos de datos personales”2 .
En este caso particular, el legislador vino a reflejar la preocupación vigente en torno a brindar
un adecuado marco de protección penal a la privacidad, lo que se concretó no sólo en las diversas
figuras contenidas en la norma en comentario, sino también en otras. Este interés fue exteriorizado
con elocuencia en los fundamentos de uno de los proyectos que se tuvo en cuenta para delinear lo
que, en definitiva, se consagró como Ley 26388, el de los senadores Ruben H. Giustiniani y Vilma L.
Ibarra, donde sostenían que la “reforma legislativa debe desarrollarse teniendo como única mira el
respeto a la intimidad garantizado por nuestra Constitución Nacional, evitando cualquier
intromisión de terceros que pueda dar lugar a la sociedad vigilada y controlada descripta por
George Orwell. Tal obligación de preservar la confidencialidad e inviolabilidad de las
telecomunicaciones tienen una un claro raigambre constitucional sustentado por los arts. 18, 19 y
33 de nuestra ley fundamental”. Complementando esta apreciación, puede citarse en modo
concordante lo señalado por Feldstein de Cárdenas y Scotti en cuanto resaltan que “Vivir en una
sociedad en que la información ha evolucionado hasta el punto de erigirse en una suerte de
1
B.O. del 25/6/08. Su artículo 8° es el que dispone la incorporación del art. 157bis al Código Penal.
2
En su obra “Tratado de Derecho Penal”, Ed. La Ley, Bs.As., 2012, Tomo II “Parte Especial-I”, pág. 551.
1
Art. 157 bis – M. Riquert
herramienta básica para optimizar la producción de bienes y servicios, impone la necesidad de
proteger el derecho a la intimidad de las personas” 3 .
El texto vigente es el siguiente:
ARTICULO 157 bis. “Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2)
años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de
datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo
o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por
disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial
de un (1) a cuatro (4) años”
Pasamos a análisis, iniciando por sus antecedentes locales y comparados, distinguiendo sus
distintos supuestos típicos.
1. Antecedentes
1. Ley de Protección de Datos Personales: en el año 2000, la Ley Nº 25.3264 de Protección de
Datos Personales (reglamentaria del proceso constitucional de Hábeas Data, art. 43 C.N.), había
incorporado al Código Penal de dos nuevos tipos, el 117bis dentro del Título II correspondiente a los
“Delitos contra el Honor” y el art. 157bis en el capítulo III de la “Violación de secretos” del Título
V “Delitos contra la Libertad”.
Este último decía: “Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que: 1º. A
sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos accediere,
de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2º. Revelare a otro información registrada en
un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposición de una
ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno
a cuatro años”.
A diferencia del derogado art. 117 bis5 (“Falsedad en archivos de datos personales y
suministro de información falsa”), no se observaban en principio objeciones en cuanto a su
ubicación sistemática, ya que las conductas tipificadas en la figura se relacionaban directamente con
la violación de secretos en general.
3
Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Scotti, Luciana B., “Internet, comercio electrónico y derecho a la intimidad: un
avance de los tribunales argentinos”, pub. en la biblioteca jurídica online “elDial.com”, suplemento de Derecho
Internacional Privado y de la Integración, edición del mes de octubre de 2007, sección Doctrina.
4
2/11/00
5
Su texto era el siguiente: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera
insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales.
2º. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en
un archivo de datos personales.
3º. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna
persona.
4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la
accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena”.
2
El cotejo con la norma vigente permite advertir que: a) el monto de pena conminado en
abstracto es el mismo en lo básico, pero varía la situación del funcionario público que antes podía
recibir una inhabilitación que la redacción permitía fuera de un mínimo de dos meses y ahora éste es
de un año (y hasta cuatro, por lo que en el máximo, en definitiva, no hay cambio); b) el inciso
primero se ha mantenido pero sufriendo algunos cambios de los que nos ocuparemos de inmediato;
c) se eliminó el tipo del inciso segundo, aunque algo de la figura se puede considerar recoge el inciso
segundo del art. 157 bis, que prevé el proporcionar información de un archivo o banco de datos
personales, según ya vimos; d) desapareció la circunstancia calificante del inciso tercero, largamente
criticada en función de que su articulación con el inciso primero posibilitaba la interpretación acerca
de la extensión del tipo como la inadecuada recepción de una figura de peligro abstracto.
Es claro entonces que se valora positivamente no sólo el apartamiento de la redacción
consagrada por la LPDP Nº 25286, sino también la ubicación sistemática. Había sido una crítica de
alto consenso que, conforme su radicación en sede de “Delitos contra el honor” y descripción típica,
se penaba el insertar o hacer insertar datos falsos aun cuando nadie se perjudique (ya que el inc. 3º
consideraba a esta situación como agravante con la consecuencia ya mencionada para el inc. 1º) y,
además, de cara al bien jurídico protegido (honor, en su vertiente objetiva) podría darse el caso que
el dato falso no lo lesionara ni lo pusiera en peligro. Incluso, podría pasar lo contrario, es decir, el
dato falso mejorara su crédito o fama.
2. Anteproyecto de 2006: sin ir más lejos, justamente en función de una interpretación
acotada del tipo en función del bien jurídico, se explicaba en los fundamentos de este “Anteproyecto
de reforma y actualización integral del Código Penal”, que se optaba por suprimir al art. 117bis. Fue
elaborado por la Comisión designada por Resoluciones del Ministerio de Justicia de la Nación N°
303/04 y 136/05 y coordinada por el Dr. Alejandro W. Slokar, cuya exposición de motivos decía en
el considerando XII: “Se ha modificado el Capítulo sobre violación de secretos que ahora se
denomina “Violación de Secretos y de la privacidad”. De este modo, se actualiza la normativa a los
nuevos desarrollos tecnológicos e informáticos y se tipifican lesiones intolerables a la privacidad,
mediante la utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción de imágenes
o sonido”6 .
En específico, se agregaba en sus “Fundamentos”: “Se decidió suprimir el artículo 117 bis
por su flagrante inutilidad, ya que por más que se inserten falsedades en los bancos de datos
personales, si no existe lesión al honor, no se verificará la tipicidad y, si existe tal lesión, el hecho
no dejará de ser una injuria, una calumnia, una publicación o reproducción de las vertidas por un
tercero o, bajo ciertas condiciones, un delito previsto como violación de secreto o de la privacidad
(art. 146, segunda parte)”7 .
6
En el medio digital puede encontrarse la versión oficial del texto en la siguiente dirección:
http://www.jus.gov.ar/guia/content_codigo_penal.htm. También fue publicada en los sitios web “Pensamiento Penal”
(www.pensamientopenal.com.ar) y “Derecho Penal Online” (www.derechopenalonline.com.ar), que incluso elaboraron
en aquel momento sendos foros de discusión al respecto, con amplia concurrencia e interesantes observaciones.
En papel, puede consultarse en la sección “Actualidad” de la “Revista Nova Tesis de Derecho Penal y Procesal Penal”,
dirigida por Chiara Díaz y Erbetta, Nº 1, Rosario, 2007, pág. 197 y ss. La cita corresponde a esta última, pág. 225.
Entre los comentaristas a la ley 26388, ha sido común el reconocer como un acierto la referida ampliación del epígrafe.
Así, Palazzi en “Análisis de la Ley 26388 de reforma al Código Penal en materia de delitos informáticos ”, pub. en
“Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por D’Alessio y Bertolino, LexisNexis, Bs.As., N° 7, 2008; y
Cherñavsky, en “Espionaje electrónico”, pub. en la biblioteca jurídica online “elDial”, número especial del 23/10/08,
punto 4 (disponible en http://www.eldial.com.ar; ref.: DCF6B).
7
Cf. considerando XI “in fine” de los Fundamentos, pub. en la secció n “Actualidad” de la “Revista Nova Tesis de
Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por Chiara Díaz y Erbetta, Nº 1, Rosario, 2007, pág. 224.
3
En definitiva, se efectuaba la supresión de la figura y se la fusionaba en un nuevo artículo, el
146, con lo que se advierte clara la coincidencia en el camino seguido por el legislador en la ley que
se indica en el punto siguiente.
3. Ley 26388: menos de una década después de la LPDP, la 26388, por su art. 3º comenzó
sustituyendo el epígrafe del capítulo citado, que pasó a ser el siguiente: “Violación de Secretos y de
la Privacidad”. Reprodujo con ello, como se adelantó, la misma propuesta que contenía el
“Anteproyecto” de 2006. En el art. 14 dispuso la derogación del criticado art. 117bis del digesto
sustantivo. Además, los arts. 7 y 8, sustituyeron los textos de los arts. 157 y 157bis, recibiendo este
último en su nuevo inc. 3º parcialmente la conducta antes reprimida en el inc. 1º de la norma
derogada citada.
4. Anteproyecto de Código Penal de 2014: elaborado por la Comisión designada por Decreto
del PEN N° 678/12, presidida por el Dr. E. Raúl Zaffaroni. En este se prevé dentro del Capítulo III
“Violación de comunicaciones y de la privacidad”, en el Titulo IV “Delitos contra la Libertad”, el
tipo de “acceso ilegítimo a información” (art. 123) contiene e, incluso, amplía conteniendo otros
supuestos de tipicidad vigente (así, el art. 153bis) o de nueva factura (referencias a datos financieros
y confidenciales o el caso de sustitución de identidad). En efecto, son los primeros tres apartados del
inc. 3° los que, estrictamente, reproducen el actual texto del art. 157bis 8 . Su texto dice:
“1. Será reprimido con mula de diez (10) a cien (100) días, el que a sabiendas accediere por
cualquier medio, sin autorización o excediendo la que poseyere, a un sistema o dato informático de
acceso restringido.
2. La pena será de seis (6) meses a dos (2) años de prisión cuando el acceso fuere en
perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de
servicios públicos, de salud o financieros. Si el hecho se cometiere con el fin de obtener información
sensible a la defensa nacional, el máximo de la pena de prisión se elevará a cuatro (4) años.
3. Será penado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que:
a) A sabiendas y violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de
cualquier forma, a un banco de datos personales.
b) Proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de
datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición legal.
c) Insertare o hiciere insertar ilegítimamente datos en un archivo de datos personales.
d) Mediante cualquier ardid o engaño determinare a otro a proveer datos personales,
financieros o confidenciales.
e) Tuviere, desarrollare o comerciare artificios técnicos inequívocamente destinados a la
indebida obtención de datos personales, financieros o confidenciales.
f) Utilizare la identidad de una persona física o jurídica que no le perteneciere, a través de
cualquier medio electrónico, con el propósito de causar perjuicio.
4. Cuando el agente fuere funcionario público sufrirá, además, inhabilitación de uno (1) a
cinco (5) años”9 .
Sobre el particular, Carlos Christian Sueyro ha observado con razón que el Anteproyecto en
lugar de mantener la figura de acceso ilegítimo a un sistema informático en forma disgregada en tres
artículos, se decidió a unirlos en uno sólo con cuatro parágrafos o incisos 10 .
8
Lo reconoce expresamente la “Exposición de Motivos”, véase en “Anteproyecto de Código Penal”, ed. INFOJUS,
Bs.As., marzo de 2014, pág. 194.
9
Cf. “Anteproyecto…”, pág. 388.
10
En su trabajo “La criminalidad informática en el Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, pub. en AAVV
“Informática y Delito”, ed. INFOJUS/AIDP Grupo Argentino, Bs. As., 2014, pág. 103.
4
b) Derecho comparado regional (Mercosur)
Sin perjuicio de centrar la información en lo concerniente al ámbito regional, vale la pena
aclarar que en el plano internacional con una perspectiva más amplia, la parte nuclear de esta
tipicidad viene propuesta por los arts. 2 y 4 del “Convenio sobre Cibercriminalidad” de Budapest
(2001), en los siguientes términos:
Artículo 2: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen
necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso doloso y sin
autorización a todo o parte de un sistema informático. Las Partes podrán exigir que la infracción
sea cometida con vulneración de medidas de seguridad, con la intención de obtener los datos
informáticos o con otra intención delictiva, o también podrán requerir que la infracción se perpetre
en un sistema informático conectado a otro sistema informático” 11 .
Artículo 4: “1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen
necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, la conducta de dañar,
borrar, deteriorar, alterar o suprimir dolosamente y sin autorización los datos informáticos.
2. Las Partes podrán reservarse el derecho a exigir que el comportamiento descrito en el
párrafo primero ocasione daños que puedan calificarse de graves” 12
González Allonca y Passeron resaltan que las disposiciones del Convenio sobre
Cibercriminalidad vinculadas a las actividades de tratamiento de datos personales e informativas en
general, se encuentran alcanzadas en nuestro país por las disposiciones de la Ley 25326 (ya citada),
con manifiesta compatibilidad13 . Sentado ello, comenzando con la comparación suramericana, se
divide el artículo en comentario del modo que sigue:
1. Con relación al “acceso ilegítimo a banco de datos personales”:
11
Esta propuesta típica, con algún cambio, fue reafirmada mediante la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo, de 24
de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, con esta redacción: “Artículo 2. Acceso
ilegal a los sistemas de información. 1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que el acceso
intencionado sin autorización al conjunto o a una parte de un sistema de información sea sancionable como infracción
penal, al menos en los casos que no sean de menor gravedad. 2. Cada Estado miembro podrá decidir que las conductas
mencionadas en el apartado 1 sean objeto de acciones judiciales únicamente cuando la infracción se cometa
transgrediendo medidas de seguridad”.
A su vez, ha sido sustituido por el artículo 3 de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de
agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información, fusionando ambos párrafos del siguiente modo:
“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para q ue, cuando haya sido realizado intencionalmente, el
acceso sin autorización al conjunto o a una parte de un sistema de información sea sancionable como infracción penal
cuando se haya cometido con violación de una medida de seguridad, al menos en los casos que no sean de menor
gravedad”.
12
Esta propuesta típica fue reafirmada mediante la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005,
relativa a los ataques contra los sistemas de información, con esta redacción: “Artículo 4. Intromisión ilegal en los datos.
Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que el acto intencionado, cometido sin autorización, de
borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos contenidos en un sistema de
información sea sancionable como infracción penal, al menos en los casos que no sean de menor gravedad”. A su vez,
ha sido sustituido por el artículo 5 de la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de
2013 relativa a los ataques contra los sistemas de información, “Interferencia ilegal en los datos”, manteniendo similar
redacción.
13
Juan C. González Allonca y Ezequiel Passeron, “El Convenio de Budapest sobre Cibercriminalidad y la Ley de
Protección de Datos Personales”, pub. en la revista “Derecho Penal”, dirigida por Alagia-De Luca-Slokar, ed.
INFOJUS, Bs.As., N° 7, 2014, pág. 54.
5
En cuanto al acceso a bancos de datos, en Brasil, con motivo de la incorporación del sistema
de voto electrónico en las elecciones de 1996, el año anterior, por ley 9100, art. 67 inc. VII, se
introdujo un tipo penal para punir con reclusión de uno a dos años y multa la obtención indebida de
acceso, o su intento, a un sistema de tratamiento automatizado de datos utilizado por el servicio
electoral, con el fin de alterar el cómputo o cálculo de votos, mientras que el inc. VIII prevé
reclusión de tres a seis años y multa, para quien intente desarrollar o introducir un comando,
instrucción o programa de computación capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, grabar o
transmitir dato, instrucción o programa o provocar cualquier otro resultado diverso del esperado en el
sistema de tratamiento automatizado de datos utilizado por el sistema electoral14 .
En Bolivia se prevé junto a la alteración y el uso indebido de datos informáticos la punición
del acceso a aquellos alojados en una computadora o cualquier soporte informático, en el art.
363ter15 de su CP del año 1997.
El C.P. de Colombia (Ley 599 de 2000) ha sido modificado por la Ley 1273 de 2009, que le
incorporó como cap. VII bis uno especifico para la delincuencia informática, dentro del que el acceso
abusivo a un sistema informático está contemplado en el art. 269A16 . Debe tenerse además presente
que todas las conductas del capítulo tienen previstas una serie de circunstancia de agravación en el
artículo final, el 269H17 , algunos de cuyos incisos recogen tipicidad análoga al art. 157bis argentino
que se comenta.
Uruguay ha sancionado el 11 de agosto de 2008 su Ley de Protección de Datos Personales,
bajo el Nº 18331, cuyo artículo 1º comienza reconociéndoles estatus de derecho humano
fundamental (“el derecho a la protección de datos personales es inherente a la persona
humana…”), aplicable por extensión a las personas jurídicas (cf. art. 2º). Entre otros principios que
rigen la tutela de datos personales está el de reserva (art. 11), enfatizado por la remisión al art. 302 de
Código Penal en cuanto a la estrecha guarda del secreto profesional. Precisando quienes son estos
obligados a la guarda de secreto, indica Rubén Flores Dapkevicius que son lo que por su situación
laboral u otra forma de relación con el responsable de una base de datos, tienen acceso o intervienen
14
Cf. Rita de Cássia Lopes da Silva, “Direito Penal e Sistema Informático”, Ed. Revista dos Tribunais, Série Ciência do
Direito Penal Contemporânea, Vol. 4, San Pablo, Brasil, 2003, págs. 69/70.
15
Cuyo texto dice: “El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos
almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando perjuicio al titular d e la
información, será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días” .
16
El nuevo artículo dice: “El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema
informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de
quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)
meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
17
Su texto: “Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las
tres cuartas partes si la conducta se cometiere:
1. Sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o
extranjeros.
2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones.
3. Aprovechando la confianza depositada por el poseedor de la información o por quien tuviere un vínculo contractual
con este.
4. Revelando o dando a conocer el contenido de la información en perjuicio de otro.
5. Obteniendo provecho para sí o para un tercero.
6. Con fines terroristas o generando riesgo para la seguridad o defensa nacional.
7. Utilizando como instrumento a un tercero de buena fe.
8. Si quien incurre en estas conductas es el responsable de la administración, manejo o control de dicha información,
además se le impondrá hasta por tres años, la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión relacionada con
sistemas de información procesada con equipos computacionales”.
6
en cualquier fase del tratamiento de datos cuando estos hayan sido recogidos de fuentes no accesibles
al público18 . Como organismo de control se crea la “Agencia para el Desarrollo del Gobierno de
Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento” (AGESIC), en su art. 31, a
cuyo cargo está la potestad sancionatoria administrativa (art. 35).
En Venezuela, en el capítulo III “De los delitos contra la privacidad de las personas y de las
comunicaciones” de la LECDI de 2001, hay normas protectoras tanto de la integridad como del
secreto de los datos personales: los delitos de violación de la privacidad de la data o información de
carácter personal (art. 2019 ) o la violación de la privacidad de las comunicaciones (art. 21 20 ).
2. Con relación al tipo de “proporcionar o revelar ilegalmente información registrada
secreta”:
En Brasil, mediante la Ley 9983 del año 2000, se introdujo un tipo de violación de secretos
calificado por vía de la modificación de los arts. 153 y 325 del CPB. En efecto, el art. 153, parág. 1º,
letra “A”, “Violación de secreto”, prevé pena de detención de 1 a 4 años y multa para el que
divulgue, sin justa causa, informaciones secretas o reservadas, así definidas por ley, contenidas en
sistemas informáticos o bancos de datos de la Administración Pública; mientras que el art. 325,
parágs. I y 2, “Violación de secreto funcional”, prevé pena de detención de 6 meses a 2 años o multa,
para el que permite o facilita, mediante atribución, provisión y préstamo de clave o cualquier otra
forma, el acceso de persona no autorizada a sistemas informáticos o banco de datos de la
Administración Pública; o se utilizare, indebidamente, de acceso restringido. Califica por daño a la
Administración Pública o a otro, con pena de reclusión de 2 a 6 años y multa.
Siempre en el marco de los delitos contra la administración pública, informa Hélio Santiago
Ramos Júnior, la ley citada agregó al CPB los arts. 313-A y 313-B, con los que vino a tutelar la
seguridad de los sistemas de información de aquélla exclusivamente. Es decir, sus previsiones no son
aplicables a los sistemas de informaciones de entidades particulares o privadas. El primero de los
tipos mencionados pena con reclusión de 2 a 12 años y multa la conducta de insertar o facilitar, el
funcionario autorizado, la inserción de datos falsos, alterar o excluir indebidamente datos correctos
en los sistemas informatizados o bancos de datos de la Administración Pública con el objetivo de
obtener ventaja indebida para sí o para otra persona o para causar daño 21 .
Se trata entonces de un delito “especial” o “propio”, en el sentido de requerir una calidad
personal en el autor, ser el funcionario público autorizado para la manipulación de los datos del
sistema o banco de datos público. Aclara el autor nombrado la posibilidad de participación de un
18
En su trabajo “La nueva Ley de Habeas Data en Uruguay. Ley Nº 18331”, pub. en “Alfa-Redi. Revista Electrónica de
Derecho Informático” (www.alfaredi.org), Nº 124, noviembre de 2008.
19
Tiene la siguiente redacción: “Artículo 20. Violación de la privacidad de la data o información de carácter personal.
Toda persona que intencionalmente se apodere, utilice, modifique o elimine por cualquier medio, sin el consentim iento
de su dueño, la data o información personales de otro o sobre las cuales tenga interés legítimo, que estén incorporadas
en un computador o sistema que utilice tecnologías de información, será penada con prisión de dos a seis años y multa
de doscientas a seiscientas unidades tributarias.
La pena se incrementará de un tercio a la mitad si como consecuencia de los hechos anteriores resultare un perjuicio
para el titular de la data o información o para un tercero”.
20
En lo pertinente, ya que lo contempla entre otras conductas, sanciona al que mediante el uso de las tecnologías de la
información reproduzca, modifique o elimine cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena,
con pena de dos a seis años y multa de doscientas a seiscien tas unidades tributarias.
21
Ramos Júnior, en su trabajo “Delitos cometidos contra la Seguridad de los Sistemas de Informaciones de la
Administración Pública Brasileña”, pub. en “Alfa-Redi. Revista de Derecho Informático” (www.alfaredi.org), N° 115,
febrero de 2008, sección “Delitos y TICs”, punto 1 “Delito de inserción de datos falsos en sistemas de informaciones de
la administración pública”.
7
tercero sin tal calidad en términos del art. 29 del CPB, sea en coautoría, instigación o alguna
modalidad de facilitación, citando en igual sentido las opiniones de Mirabete y Jesús.
A su vez, la segunda norma apuntada, tipifica también como delito propio la modificación o
alteración no autorizada de sistemas de información. En efecto, asigna pena de detención de 3 meses
a 2 años y multa para el funcionario que modifique o altere sistemas de informaciones o programa de
informática sin autorización o solicitud de autoridad competente. La pena será aumentada de una
tercera parte hasta la mitad en caso de resultar daño para la Administración Pública. Destaca Ramos
Júnior que, no obstante tratarse también de un delito de funcionario, el art. 313-B admite un mayor
espectro de autores que el art. 313-A, ya que sería posible su comisión por cualquier funcionario 22 .
En ambos casos, son tipos dolosos.
En el caso de Venezuela, dentro del capítulo III “De los delitos contra la privacidad de las
personas y de las comunicaciones” de la LECDI de 2001, encontramos el tipo de revelación indebida
de data o información de carácter personal (art. 22 23 ).
3. Con relación a la “inserción ilegítima de datos personales”:
En Brasil, no hay norma análoga, pero sí se verifica una creciente preocupación por la
protección de estos aspectos. Así, como destaca Salete Oro Boff, su legislación acompañó la
tendencia del derecho comparado y, a partir de 1988, pasa a contemplar la protección de la vida
privada y a la intimidad en un dispositivo específico en el texto constitucional (el art. 5º, X), que
considera como inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas,
asegurando el derecho a la indemnización por el daño material o moral procedente de su violación24 .
Hace hincapié la nombrada en que el propio texto constitucional trató de reforzar su efectividad al
atribuirle aplicación inmediata, tratándose de la atribución de la calidad de cláusula pétrea y, por
tanto, no sujeta a la modificación por enmiendas25 . El mismo art. 5, LXXII de la Constitución
Federal introdujo el hábeas data para asegurar el conocimiento de las informaciones relativas a la
persona accionante que consten en los registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de
carácter público26 .
Además, como destaca Rita de Cássia Lopes da Silva, el legislador de Brasil ha consagrado
en el marco de la protección de los derechos del consumidor dos tipos penales relativos a la
información almacenada de contenido privado. Se trata de los arts. 72 y 73 del Código de Defensa
del Consumidor, Ley 8079/90. El primero pena con detención de seis meses a un año o multa el
impedir o dificultar el acceso del consumidor a las informaciones que constan en bancos de datos,
fichas o registros, referentes a su persona, mientras que el segundo lo hace con detención de uno a
seis meses o multa respecto de la omisión del agente que no procede a la corrección inmediata de la
tal información del consumidor que sabe o debería saber inexacta 27 .
22
Trabajo antes citado, punto 2.
23
Con la siguiente redacción: “Artículo 22. Revelación indebida de data o información de carácter personal. Quien
revele, difunda o ceda, en todo o en parte, los hechos descubiertos, las imágenes, el audio o, en general, la data o
información obtenidos por alguno de los medios indicados en los artículos 20 y 21, será sancionado con prisión de dos a
seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.
Si la revelación, difusión o cesión se hubieren realizado con un fin de lucro, o si resultare algún perjuicio para otro, la
pena se aumentará de un tercio a la mitad”.
24
El texto original dice “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagen das pessoas, assegurando o directo à
indenização pelo dano material ou moral decurrente de sua violação”.
25
Selene Oro Boff, “Vida privada e intimidad en la Internet: entre la libertad y la vulnerabilidad”, pub. en la “Revista
de Derecho Nova Tesis”, Rosario, 2007, Nº 6, págs. 9/10.
26
Cf. Rita de Cássia Lopes da Silva, ya citada, pág. 68.
27
Ya citada, págs. 68/69.
8
A su vez, en Paraguay, el Código Penal de 1997, con previsiones más cercanas a las de Brasil
(a las que preceden) que a las argentinas, al regular los delitos patrimoniales incorporó un tipo de
alteración de datos (art. 174). Su texto es el siguiente: “Artículo 174.- Alteración de datos. 1º El que
lesionando el derecho de disposición de otro sobre datos los borrara, suprimiera, inutilizara o
cambiara, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 2º En estos
casos, será castigada también la tentativa. 3º Como datos, en el sentido del inciso 1º, se entenderán
sólo aquellos que sean almacenados o se transmitan electrónica o magnéticamente, o en otra forma
no inmediatamente visible”.
En la “Exposición de Motivos” del propio Código, al referirse a la inclusión del tipo
transcripto (y del siguiente, que prevé el sabotaje de computadores), se señala que: “Dada la
creciente importancia que tienen la transmisión de datos y las computadoras en la vida cotidiana y
en los negocios que se llevan a cabo en la sociedad, y tomando en cuenta el valor patrimonial que
actualmente tiene toda información, es menester que el nuevo código penal posea entre sus
previsiones, las herramientas eficaces que permitan la sanción de quienes alteraren datos o
sabotearen computadoras, ya sea alterando o borrando la información, así como la destrucción de
unidades de almacenamiento (discos duros, diskettes, cd rom), o partes accesorias vitales (tarjetas u
otro componente del hardware) que imposibiliten el procesamiento de estas informaciones”.
A su vez, se han dedicado dos artículos a los hechos punibles contra la prueba documental en
los que se alude a la alteración de datos y conectan expresamente con el inc. 3° del art. 174, antes
citado. Se trata de los artículos 248 y 249. Su texto es el siguiente: “Artículo 248.- Alteración de
datos relevantes para la prueba. 1º El que con la intención de inducir al error en las relaciones
jurídicas, almacenara o adulterara datos en los términos del artículo 174, inciso 3º, relevantes para
la prueba de tal manera que, en caso de percibirlos se presenten como un documento no auténtico,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. 2º En estos casos
será castigada también la tentativa. 3º En lo pertinente se aplicará también lo dispuesto en el
artículo 246, inciso 4º” y “Artículo 249.- Equiparación para el procesamiento de datos. La
manipulación que perturbe un procesamiento de datos conforme al artículo 174, inciso 3º, será
equiparada a la inducción al error en las relaciones jurídicas”.
En Perú, la alteración, daño y destrucción de base de datos, se había incorporado al C.P. de
1991 por Ley 27309 (17/7/00), como nuevo art. 207-B, que también recibía los agravantes del art.
207-C. Fueron derogados por la “disposición complementaria derogatoria única” de la Ley 30096 de
2013, cuyo art. 3 “Atentado contra la integridad de datos informáticos” es el tipo actualmente
regente28 .
2. Tipo Objetivo
a) Bien jurídico
Buompadre sostiene que estos delitos protegen la intimidad personal, entendida como espacio
de reserva de los individuos necesario para el desarrollo de la personalidad y que el Estado debe
preservar de toda intromisión ilícita por parte de personas no autorizadas 29 . Aboso coincide en que el
bien jurídico tutelado sigue siendo la intimidad de las personas pero puntualiza, en especial, que lo
son los datos personales almacenados en un sistema informático y aclara que no excluye la
28
Dice: “El que, a través de las tecnologías de la información o de la comunicación, introduce, borra, deteriora, altera,
suprime o hace inaccesibles datos informáticos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años y con ochenta a ciento veinte días multa”.
29
Jorge E. Buompadre, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Bs.As., 2013, pág. 379.
9
afectación del servicio informático en sí “pero lo importante acá es proteger el uso extendido de los
ordenadores en la vida cotidiana y el proceso de tratamiento y almacenamiento de la información
ajena contenida en bancos de datos”30 .
Entendemos que, como enseñaba el maestro Núñez, lo protegido en este capítulo del Código
Penal era la incolumidad de: a) la intimidad de la correspondencia y de los papeles privados y, b) los
secretos y la libre comunicación entre las personas 31 . Hemos en otra oportunidad señalado que, en
función de la anterior reforma, se pasó a incluir: c) la información que se hallare registrada en un
banco de datos personales, que se conecta con el primer aspecto (intimidad) en el inciso 1º del art.
157 bis y el segundo (secreto) en el inc. 2º, tratándose desde el punto de vista del autor de un delito
común que preveía como agravante la realización por funcionario público32 .
Según se detalló en los antecedentes, ahora se ha incluido en el epígrafe del capítulo a la
“privacidad” en forma expresa, lo que evita la necesidad de cualquier tipo de construcción como la
anterior para dotar de sentido a la ubicación de la figura e interpretarla adecuadamente. Coinciden en
la bondad de la inserción Navarro, Báez y Aguirre, diciendo que “Este agregado es adecuado pues,
como se verá, no todo lo protegido es secreto sino simplemente privado, es decir que su
conocimiento es exclusivo para el destinatario”33 . En definitiva, se trata de una versión complejo del
objeto de protección que no debiera reconducirse sólo a la “intimidad” en sentido lato.
Terragni coincide en cuanto plantea que no se trata sólo de evitar la revelación de secretos,
sino que comprende en general a la intimidad pero no únicamente en su inteligencia como
prerrogativa excluyente de terceros respecto de determinados ámbitos de la vida privada, sino
también en cuanto se la concibe como un derecho de control sobre la información y los datos de la
propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para que sólo puedan utilizarse conforme a la
voluntad de su titular34 . Por eso, concluye que la protección de datos propuesta por la norma en
estudio va de la mano con los derechos de tercera generación, que desde 1994 integran nuestra
Constitución Nacional dentro del Título de los “Nuevos Derechos y Garantías”35 .
Finalmente, debe agregarse que la protección de datos personales ha sido complementada en
la órbita contravencional por medio de la disposición 1/200336 de la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales (autoridad de contralor de la ley de Habeas Data).
b) Verbo típico
30
Gustavo E. Aboso, “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia” , Ed.
BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2012, pág. 780.
31
Ricardo C. Nuñez, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2º edición
actualizada por Víctor F. Reinaldi, 1999, pág. 175.
32
Así, en Riquert, “Delincuencia informática en Argentina y el Mercosur”, Ediar, Bs.As., 2009, pág. 114.
33
Guillermo R. Navarro, Julio C. Báez y Guido J. Aguirre, en su comentario al “Artículo 153”, pub. en AAVV “Código
Penal”, dirigido por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, ed. Hammurabi, Bs.As. Tomo 5, 2008, pág. 711.
34
Ob.cit., pág. 551.
35
Ob.cit., pág. 552.
36
Pub. en el B.O. del 30/6/03. Fuente: Diario Judicial, sección Noticia del Día, correspondiente al 30 de junio de 2003
(www.diariojudicial.com.ar). Mediante ella se aprobó la “clasificación de infracciones” y “la graduación de sanciones”
a aplicar frente a las infracciones que atenten contra la LPDP. Entre los objetivos perseguidos con ello, las autoridades
han señalado que la disposición obedece a razones de seguridad jurídica, ello en un marc o de acciones que tienen como
norte la prevención, la difusión y educación de los ciudadanos sobre la protección de los datos personales. La normativa
dictada dispone una clasificación de infracciones con sus pertinentes escalas sancionatorias. Las categoriza en leves
(desde $ 1000 a $ 30.000), graves ($ 3.000 a $ 50.000) y muy graves ($ 50.000 a $ 100.000).
10
Con relación al inciso primero (acceso ilegítimo a banco de datos personales), se advierte que
la redacción conforme la Ley 26388 es idéntica a la anterior, al igual que el monto de la pena
conminado en abstracto y la circunstancia calificante de autoría por un funcionario público. La
acción típica de acceder, es decir, penetrar, ingresar o introducirse, lo que –conforme aclara
Buompadre- implica que la conducta típica no puede tener cabida en la etapa de recogida de datos,
sino que demanda que estos ya estén incorporados, almacenados, en el sistema informático 37 . Puede
concretarse por cualquier medio ya que no se especifica modalidad de ingreso alguna, aunque el
contexto de la reforma es claro en cuanto a que el legislador quiso referirse a los medios
informáticos38 .
Teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, Buompadre postula que el acceso implica la
toma de conocimiento de los datos, no bastando el mero ingreso clandestino al sistema sin imponerse
del contenido de la información ya que sólo mediante esto último podría afectarse la intimidad
personal del titular del dato39 . Sin embargo, parece soslayar que en realidad el afectado por la
conducta es el titular del banco de datos que con el mero acceso ve violentado el secreto que debe
presidir la recolección, preservación y procesamiento de datos.
Respecto al inciso segundo, realizado el cotejo entre los distintos textos de este artículo
transcriptos el inicio y en los antecedentes, el vigente ofrece algunas diferencias con el precedente.
Así, no contempla sólo la conducta “revelare”, sino también “ilegítimamente proporcionare”, además
que la información registrada puede no estarlo sólo en un banco de datos personales, sino en un
simple “archivo”, lo que le permite aprehender un universo mayor de casos, una mayor variedad de
conductas.
En cuanto al significado de “revelar”, importa el dejar ver, mostrar o exponer a otro la
información que se debe mantener en secreto, es decir, destaparla o descubrirla, correr el velo
permitiendo se conozca; mientras que “proporcionar” es la acción de “hacer lo necesario para que
una persona tenga algo que necesita, facilitándoselo o dándoselo”40 . Destaca Buompadre que esta
facilitación o puesta a disposición puede concretarse por cualquier medio, informático o no, oral o
escrito41 .
En estos términos, queda claro que mientras el primer inciso pena el “acceso” por parte de
cualquiera, aquí se lo hace respecto del revelar o proporcionar ilegalmente los datos a un tercero por
parte de quien tiene la obligación de guardar secreto. Amans y Nager señalan que se trataría de una
modalidad específica del convencional delito de violación de secretos, generada por los avances
tecnológicos42 .
Finalmente, el inciso 3° que recoge parcialmente una tipicidad que estaba en el art. 117bis
derogado (sede de delitos contra el honor), pena la ilegítima inserción de datos en un archivo de
datos personales. Inserta quien incluye datos en el archivo de datos personales, mientras que “hace
37
Cf. Buompadre, ob.cit., pág. 379.
38
Cctes.: De Langhe, Marcela – Rebequi, Julio M.: comentario al “Artículo 157 bis”, pub. en AAVV “Código Penal”,
dirigido por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni, ed. Hammurabi, Bs.As. Tomo 5, 2008, pág. 815; Donna, “Derecho
Penal. Parte Especial”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, pág. 380. Allí relaciona la figura con la del art. 197.2
del CPE, con cita a Polaino Navarrete en el sentido que todo acceso cognitivo no autorizado al banco de datos reservados
implica una lesión del bien jurídico “intimidad”, garantizado al titular de aquellos.
39
Ob.cit., pág. 379.
40
Así, la definición que brinda el “Diccionario Enciclopédico Ilustrado Larousse”, ed. La Nación, Bs.As., 2005, pág.
945.
41
Ob.cit., pág. 380.
42
Carla V. Amans y Horacio S. Nager, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, dirigido por Carlos A. Elbert, Ed.
Ad-Hoc, Bs.As., 2009, pág. 219.
11
insertar” quien logra que un tercero los introduzca. La otra persona no necesita participar
dolosamente, puede que lo haga engañada, por error, en cuyo caso –apunta Terragni– configuraría un
supuesto de autoría mediata43 .
Amans y Nager apuntan que se debiera además requerir que tal inserción tenga virtualidad
suficiente para producir la lesión del bien jurídico, por lo que entienden que no cualquier inserción es
suficiente para configurar el injusto44 . Por su lado, Buompadre resalta que debe tratarse de datos
personales, careciendo de relevancia que sean falsos o verdaderos, que sean de terceros o del propio
titular45 . También Terragni enfatiza la suficiencia de la incorporación ilegítima, sin que el tipo exija
que los datos insertados sean falsos46 .
c) Elementos
La insistente señalización de ilegitimidad en cada uno de los incisos de la norma analizada
constituye un elemento normativo que viene a enfatizar la falta de consentimiento47 . Lógicamente, de
contar con este no estaríamos frente a una conducta punible.
La redacción ha sido justamente criticada por redundante ya que si se violan sistemas de
confidencialidad, con evidencia se lo hace a sabiendas y careciendo de derecho48 . No obstante,
observan De Langhe y Rebequi que la incorporación del elemento normativo “ilegítimamente” en la
redacción vigente lleva por consecuencia singular en la tercera tipicidad que baste la incorporación
del dato sin derecho, aunque pudiera ser verdadero49 .
En cuanto a otros elementos del tipo de carácter normativo, sus conceptos básicamente vienen
provistos por el art. 2 de la LPDP N° 25326. Así, nos dice que por “datos personales” ha de
entenderse la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal
determinadas o determinables; por “datos sensibles” aquellos datos personales que revelan origen
racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical
e información referente a la salud o a la vida sexual; por “datos informatizados” aquellos datos
personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado; por “archivo,
registro, base o banco de datos”, en forma indistinta, el conjunto organizado de datos personales que
sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera fuera la modalidad de su
formación, almacenamiento, organización o acceso.
d) Sujeto activo
Las distintas hipótesis típicas están redactadas de tal modo que es necesario diferenciar entre
ellas ya que median en algún caso restricciones a que cualquiera pueda ser su autor (delito común).
En el caso del primero y del tercer inciso, puede ser cualquier usuario no autorizado con la debida
clave. Cualquiera que burle la protección dispuesta por el servidor, dice Marco A. Terragni50 .
43
Ob.cit., pág. 555.
44
Ob.cit., pág. 219.
45
Ob.cit., pág. 381.
46
Ob.cit., pág. 551. En igual sentido, Aboso, ob.cit., pág. 782.
47
Ccte.: Terragni, ya citado, pág. 553.
48
Así, De Langhe y Rebequi, ya citados, pág. 816. Ccte.: Horacio S. Nager, en su trabajo “Protección penal de la
privacidad en la sociedad de la información. Análisis de la ley 26388 y algunas consideraciones preliminares en torno al
Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, pub. en la revista “Derecho Penal”, dirigida por Alagia-De Luca-Slokar,
ed. INFOJUS, Bs.As., N° 7, 2014, pág. 95.
49
Ob.cit., págs. 822/823.
50
Ob.cit., pág. 553.
12
En el segundo, en cambio, debe tratarse de alguien que esté obligado a preservar el secreto de
la información por disposición de la ley. De Langhe y Rebequi destacan que, por ello, el agente es
alguien que cubre rol de “garante” de la privacidad, tratándose en definitiva de un delito propio, de
autoría especial o de autor calificado 51 . En general, el art. 10 de la Ley 25326 de Protección de Datos
Personales, establece el “deber de confidencialidad” en los siguientes términos: “1. El responsable y
las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligados
al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aun después de finalizada su
relación con el titular del archivo de datos. 2. El obligado podrá ser relevado del deber de secreto
por resolución judicial y cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pública, la
defensa nacional o la salud pública”.
Volviendo a la norma en comentario, el párrafo final, común a todos los incisos que le
preceden, prevé que si el autor fuere un funcionario público le corresponderá además una pena de
inhabilitación especial de uno a cuatro años. Entiendo que para habilitar la procedencia de esta
circunstancia agravante no basta la objetiva posesión de la calidad personal sino que el ejercicio de la
actividad funcional en el marco del hecho atribuido cobra relevancia 52 .
e) Sujeto pasivo
En la primera tipicidad resulta ser el titular del banco de datos (persona física o jurídica53 )
mientras que, sin perjuicio de ellos, puede entenderse que en todas lo es el titular de los datos
reservados que son ilegítimamente accedidos, revelados o modificados por inserciones.
El art. 2 de la Ley 25326 indica que “responsable de archivo, registro, base o banco de datos”
es la persona física o de existencia ideal pública o privada que es titular de un archivo, registro, base
o banco de datos; por “titular de los datos” ha de entenderse toda persona física o de existencia ideal
con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al
que se refiere la propia ley; mientras que “usuario de datos” es toda persona, pública o privada que
realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o
a través de conexión con los mismos.
3. Tipo Subjetivo
En todos sus incisos estamos frente a conductas dolosas. El giro “a sabiendas” con el que
comienza el primero de ellos, es indicativo de que se trata de un supuesto que demanda dolo
directo54 .
Aún sin él, la tercera hipótesis también luce en principio compatible con esa misma
modalidad55 . En cambio, respecto de la conducta del segundo inciso parece admisible su
compatibilidad con el dolo eventual56 .
51
Ob.cit., pág. 821.
52
En contra: Buompadre, ob.cit., pág. 382; Aboso, ob.cit., pág. 781; Terragni, ob.cit., pág. 555; Carlos Creus y Jorge E.
Buompadre, “Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Bs.As., 7° edición actualizada y ampliada, 2007, pág. 405 (con
referencia a la redacción conforme a la LPDP, pero válido para el texto vigente).
53
En contra de la inclusión de la persona jurídica como sujeto pasivo: Terragni (ob.cit., pá g. 554).
54
Cctes.: Buompadre, ob.cit, pág. 380; Amans y Nager, ya citados, pág. 218; Terragni, ob.cit., pág. 554; Nager, ob.cit.,
pág. 96; Creus y Buompadre, ob.cit., pág. 405 (con referencia a la redacción conforme a la LPDP, pero válido para el
texto vigente).
55
Concuerdan Buompadre, afirmando que concluye en tal sentido inducido por la exigencia de que se obre
“ilegítimamente” (ob.cit., pág. 382); Aboso, ob.cit., pág. 782.
13
4. Iter criminis
Con relación a la primera hipótesis típica puede señalarse que, al tratarse de un delito de pura
acción o pura actividad, la lesión al bien jurídico protegido se concreta con el mero acceso, no siendo
necesaria la verificación de otro resultado autónomo, como podría ser que el agente se apropie de
datos que integran el banco57 . Sin embargo, resulta admisible la tentativa ya que es factible que el
iter criminis sea interrumpido en momentos en que alguien intenta el acceso, por razones ajenas a su
voluntad58 .
Respecto a la segunda tipicidad, la lesión al bien jurídico protegido se concreta con la simple
revelación o el proporcionar la información59 y, también en este caso, resulta posible la tentativa 60 .
En orden a la tercera hipótesis típica, De Langhe y Rebequi, no obstante considerarla es un
delito formal, de peligro abstracto61 , postulan que es admisible la tentativa62 . Buompadre, en cambio,
lo considera como de peligro concreto y niega la posibilidad de tentativa por entender que se
consuma con la introducción del dato en el archivo de datos personales y es en ese momento que se
coloca en peligro de lesión al bien jurídico protegido 63 .
Concuerda Aboso en la posibilidad de tentativa en los tres supuestos 64 .
5. Concurrencias
No son de descartar posibles concursalidades, siendo la más evidente dentro del mismo
capítulo la que mediaría en relación aparente de especialidad entre el primer inciso y el art. 153bis
(acceso ilegítimo simple). También las falsedades documentales pueden concurrir con el inciso
tercero.
6. Pena
Se ha previsto una escala de prisión con mínimo de un mes y máximo de dos años para los
tres incisos, con agravante cuando el agente sea funcionario público, caso en el que además tendrá
inhabilitación especial de uno a cuatro años. Nora Cherñavsky ha resaltado que el legislador nacional
ha optado por penar las infracciones a la privacidad con una escala de 15 días a 6 meses cuando se
trata del acceso indebido tanto a correos como a comunicaciones electrónicas (art. 153, CP), como a
un sistema informático (art. 153bis, CP), que asciende o se eleva hasta el mes a los dos años cuando
56
Respecto de la anterior redacción del inciso 2º puntualizaba Donna la posibilida d de realización del tipo con dolo
eventual (ob.cit., pág. 381). Ccte.: Nager, ya citado, pág. 97. En contra: Buompadre, que postula sólo admite dolo directo
(ob.cit., pág. 381); Aboso, ob.cit., pág. 782.
57
Cctes.: Ledesma, quien refiriéndose al art. 157 bis 1º párrafo, entiende que es un delito formal o de pura actividad, que
se consuma con el solo hecho de acceder, sin necesidad de la divulgación de datos ni de que se cause perjuicio, real o
potencial (al actualizar la obra de Carlos Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial”, 16° edición, LexisNexis
Abeledo-Perrot, Bs.As., 2002, pág. 383); De Langhe y Rebequi, ya citados, pág. 816.
58
Ccte.: Buompadre, que brinda el ejemplo de quien es sorprendido al ingresar al sistema (ob.cit., pág. 380).
59
Ccte.: Ledesma, quien en cuanto al 2º párrafo del texto anterior, señalaba que el sujeto pasivo es el titular de los datos
revelados que es, según el art. 2º de la ley 25.326, toda persona física o jurídica con domicilio legal o delegaciones o
sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere al propia ley (ob.cit., pág. 385).
60
En igual sentido se pronuncian De Langhe y Rebequi (ya citados, pág. 820) y Buompadre (ob.cit., pág. 381).
61
Ccte.: Terragni, ob.cit., pág. 555.
62
Ob.cit., págs. 822/823.
63
Ob.cit., pág. 382.
64
Ob.cit., pág. 783.
14
lo es respecto a una base de datos (art. 157bis, inc. 1°, CP) 65 . Es decir que media una diferenciación
según lo que se acceda (correo, sistema o banco de datos) y, en el último caso, se observa que
mientras que el mínimo se incrementa al doble, el máximo se cuadruplica.
Conforme se expuso al comienzo, el “Anteproyecto” de 2014 está proponiendo mantener el
tope en dos años, pero subir el mínimo a seis meses, lo que se explica porque se trata de una decisión
político criminal genérica que lo preside de no tener penas privativas de libertad de menos de seis
meses, lo que se acompaña de un sistema de penas alternativas que suple o reemplaza lo que hoy son
prisiones de corta duración.
7. Acción penal
Ledesma, al referirse a la acción penal entiende que al no haberse modificado el art. 73 del
digesto sustantivo por la LPDP incluyendo al art. 157 bis entre las excepciones que contiene, debe
entenderse que la acción para perseguir este delito es privada 66 , punto en el que entendemos le
asistiría razón, ya que la exclusión se refiere taxativamente a los arts. 154 y 157, tratándose de un
aspecto que no ha sido abordado en la reforma actual67 .
Coincide Nager, enfatizando que más allá de la tesis del olvido legislativo y la opinión de
algún sector de la doctrina, una interpretación contraria a lo normado en el art. 73 citado vulneraría el
principio de legalidad en perjuicio del eventual inculpado 68 . Sin perjuicio de ello, pone de resalto la
confusión que se genera porque siendo que el inciso 3° reproduce lo que antes era una tipicidad del
derogado art. 117bis, resulta que cuando estaba radicada en dicha sede la acción era pública 69 .
Buompadre, si bien en principio sostiene que la acción es privada, postula que debe
diferenciarse conforme al carácter de los datos almacenados en bancos de datos, es decir,
distinguiendo según sean públicos o privados y, para el primer caso, entiende la acción será de
naturaleza pública y promovible de oficio 70 .
Es que no se trata de un problema menor que ya se ha planteado en numerosas ocasiones y no
resulta nada razonable que en casos donde los sujetos activos son funcionarios públicos o cuando se
trata de conductas que han tenido por afectados a sistemas informatizados de igual carácter, la acción
sea privada. Señala Eduardo E. Rosende que, para solucionarlo, se presentó a una propuesta a la
Comisión que elaboró el “Anteproyecto” de 2014 que, aún cuando no fue tomada textual71 , se recibió
parcialmente en forma favorable porque en el art. 44 (acciones privadas) se mantuvo sólo al acceso
ilegítimo a información del art. 123 en su inciso 1° (equivalente al actual art. 153bis) e inciso 3°
apartados “a” y “c” (serían los actuales incisos 1° y 3° del art. 157bis). No obstante comentar
positivamente que sólo han quedado “conductas que no giran en relación a la función pública”,
Rosende llama la atención en torno que “con respecto al ejercicio de la acción en los casos del art.
65
En su conferencia “El delito informático”, pub. en AAVV “XI Encuentro de Profesores de Derecho Penal de la
República Argentina. Rosario, junio de 2011”, Javier A. De Luca coordinador, ed. UBA/AAPDP/ La Ley, Bs.As., 2013,
pág. 285.
66
Ob.cit., pág. 384 (inc. 1º) y 385 (inc. 2º).
67
Ccte.: De Langhe-Rebequi, ob.cit., pág. 824, donde citan en igual sentido la opinión de Andrés J. D’Alessio, en su
“Código Penal. Comentado y anotado”, ed. La Ley, Bs.As., 2004, tomo II, pág. 374.
68
69
70
Ob.cit., pág. 382.
71
Véase su trabajo titulado “Los denominados delitos informáticos y la estructura general del Anteproyecto de Código
Penal”, pub. en la revista “Derecho Penal”, dirigida por Alagia-De Luca-Slokar, ed. INFOJUS, Bs.As., N° 7, 2014, pág.
186.
15
123, inc. 3, aparts. a) y c) no se ha aclarado ni en la parte general ni en las figuras específicas,
quién resultará el titular de dicha acción, pues conforme el bien jurídico afectado, sólo podría ser
aquel cuya privacidad es afectada por los datos de contenidos en la base y el propietario de la base
misma, que debería responder civilmente ante el primero” 72 .
72
16
Delitos contra la Libertad de Trabajo y Asociación
Por María Ángeles Ramos y Javier De Luca
Art. 158: “Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere
violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott. La misma pena
sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción
para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera
o patronal determinada.”
Delitos contra la libertad de trabajo y asociación.

Antecedentes.
La redacción actual de delito del art. 158 del Código Penal tiene como antecedentes los
proyectos de 1891 y 1906, las leyes 2873, 4189 y 7029, y el artículo 186 del Código penal italiano de
1889.
El Código Penal de 1886 no tenía un título sobre los delitos contra la libertad de trabajo y
asociación. Fue recién con el Proyecto de 1891 que en el artículo 187 se castigaba con prisión de
seis meses a dos años al que obligare a un obrero, con violencias o amenazas, a tomar parte en una
huelga. Tenía inspiración en la legislación italiana que ya lo había previsto como una forma
específica de afectación a la libertad. Por otra parte, en la exposición de motivos se fundamentó la
autonomía de esta figura frente a las previstas para los delitos contra la libertad individual en el
concepto de que, así como la libertad del trabajo estaba especialmente garantizada por la
Constitución Nacional, resultaba apropiado considerar la violación a esta garantía como un delito
distinto a los demás.
El Proyecto de 1906 redactó tres artículos por los que se diferenciaban las conductas de: 1)
quienes ejercieren violencias o amenazas sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga; 2)
quienes impidieran el ejercicio de la industria o el comercio; y 3) quienes por maquinaciones
1
fraudulentas, sospechosas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal tratare, con un fin
interesado, de desviar la clientela de un establecimiento comercial o industrial.
En ese orden se redactaron el artículo 165 con prisión de seis meses a dos años; el 166 con
prisión de un mes a un año; y el 167 que penaba la conducta con multa de dos mil a diez mil pesos.
Surge de la exposición de motivos de aquella reforma que “En el capítulo cuarto del título de
que nos ocupamos hemos previsto dos delitos que no existen en el código actual, y cuya creación era
necesaria para garantir la libertad de trabajo e industria. Esos delitos consisten: el primero en
emplear violencias o amenazas contra otro para restringir o impedir el ejercicio de su industria o
comercio, y el segundo en valerse de maquinaciones fraudulentas, sospechosas malévolas o
cualquier medio de propaganda desleal, para desviar con un fin interesado la clientela de un
establecimiento comercial o industrial”1.
Regía también la ley 7029 de seguridad social –de 1910–, que contenía algunas disposiciones
relativas a la materia que dirigidas a reprimir determinados movimientos obreros y constituía una
verdadera ley de clase2. Como ejemplo, podemos citar: la prohibición de cualquier asociación o
reunión de personas que tuviera por objeto la propaganda de las doctrinas anarquistas, o la
preparación e instigación a cometer hechos reprimidos por las leyes de la Nación y la utilización de
emblemas, estandartes o banderas conocidas como características de una asociación prohibida, ya sea
que se tratare de una reunión pública en un local cerrado o al aire libre. A partir de estas conductas el
Estado estaba habilitado a disolver la formación de esos grupos o impedir que su reunión. Esta
atribución otorgada a la autoridad pública tenía fundamento en el objeto de la prohibición pero,
también, en la obligación de solicitar previamente autorización a la autoridad local por parte de las
sociedades, asociaciones o personas que quisieran celebrar una reunión pública. Si existía el permiso
pero la autoridad determinaba que la reunión constituía el objeto prohibido por la ley, estaba
legitimada para ordenar la disolución del encuentro.
El Proyecto de 1917 actualizó los contenidos de esta materia que tuvo en cuenta las diferentes
formas de relación entre obreros y patrones. Por ejemplo se encontraba prevista como forma típica la
conducta de los patrones que ejercieran coacción sobre sus obreros o empleados, para que
abandonasen la sociedad gremial a la cual pertenecían voluntariamente o para que ingresaran a otra;
y también sobre sus propios colegas de industria o comercio para que secunden el cierre o lock-out
decretado con propósitos de resistencia3.
1
MORENO, Rodolfo (hijo), El Código penal y sus antecedentes, tomo V, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923,
págs. 42 y 43.
2
MORENO, Rodolfo (hijo), op.cit., pág. 44.
3
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo V, Parte Especial, 2ª edición actualizada por el doctor
Guillermo A. C. Ledesma, ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aries, 1992, pág. 421.
Hasta aquí hemos enunciado todos los elementos que influyeron en el Código Penal de 1921.
Estas bases sirvieron para elaborar un precepto que tuviera en cuenta la protección de la libertad
individual que abarcara la protección de la libertad de trabajo y asociación de los obreros contra los
patrones o empresarios pero, también, la de éstos mismos entre sí o entre patrones o empresarios
entre sí.
Hasta el Código de 1921 se castigaba al obrero que pretendía imponer una huelga; con la
reforma, se pasaron a reprimir las dos formas de violencia posible: la del empleado y la del
empleador. En todos los casos debía determinarse una forma violenta o coactiva, según se trate.
Se destacó que en lo que se refiere al delito de propaganda desleal y maquinaciones
fraudulentas, debía estar presente el elemento del “provecho” para el autor por ser éste el que da el
carácter al delito.
Sin embargo, la ley de facto 17.567 (1968) derogó el artículo 158 por considerar –según la
Exposición de motivos– que la inclusión de los delitos de amenazas y coacciones (art. 149 bis)
tornaba innecesario establecer otros sobre libertad de reunión, trabajo y asociación4. Este artículo
recobró vigencia por la ley 20.509, y fue mantenido por la ley de facto 21.338.
Por otro lado, el artículo 159 mantuvo su redacción original, variando únicamente la
penalidad prevista que pasó de ser multa a pena de prisión de un mes a un año. El Proyecto de 1906
llamaba a este delito propaganda desleal caracterizó la acción con el requisito de que el autor obrare
“con un fin interesado”. Sin embargo, esa frase fue sustituida en el Proyecto de 1917 por la frase
“en provecho propio” que permitió circunscribir el aspecto subjetivo a un acto de carácter lucrativo.5
Compulsión a huelga o boicot y Lock-out.

Art. 158: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el obrero que ejerciere violencia
sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón,
4
FONTÁN BALESTRA, op.cit. pág. 422.
5
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, ed. TEA, 4ª
edición, 10ª reimpresión, Buenos Aires, 1992, pág. 163.
3
empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a
tomar parte en un lock-out y abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.”
Bien Jurídico.
Como puede verse de la ubicación del delito en el Libro II, Título V, se deduce que el bien
jurídico es la libertad. Sin embargo, como sabemos, la libertad es un término que importa muchos
aspectos y, con ello, una gran cantidad de posibles ofensas y, además, como atributo de la
personalidad, puede verse menoscabada de diferentes maneras.
Vemos que la Constitución Argentina, ya en el Preámbulo contiene, entre las declaraciones y
propósitos, el de asegurar los beneficios de la libertad6. En este sentido, la redacción del artículo 158
del C.P. tuvo en cuenta un aspecto esencial que permite identificar con precisión esta forma
específica de lesión a la libertad, ésta es, como derecho laboral o como libertad de actuar 7 frente a un
derecho de esta clase.
Los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional reconocen a todos los habitantes de esta
Nación el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita y, también, el de asociarse con fines
útiles. Además, este derecho está reconocido por diversos Pactos Internacionales 8 que componen el
bloque de constitucionalidad del artículo 75, inc. 22. Este es sin dudas el valor que ha tenido en
cuenta el legislador para justificar su dictar una disposición que castigue aquellas conductas que
atenten contra este derecho, pero no todos los atentados que puedan cometerse contra este derecho
sino únicamente aquellos que ofendan la libertad de trabajar o asociarse de obreros y patrones en sus
ocupaciones específicas9.
Carrara llamaba a este delito coalición o huelga industrial10 que podía adquirir dos
modalidades: por un lado aquella orientada a afectar la libertad de un número indeterminado de
personas y aquellas acciones que ocasionen un obstáculo a la libertad de un individuo determinado
para ejercer su derecho al trabajo. Consideraba que el primer caso es un supuesto de afectación a la
tranquilidad pública que no ha sido tratado por el legislador y que ocurriría cuando las personas que
trabajan en la industria, la fabricación o el comercio, se ponen de acuerdo para hacerlos cesar, con
miras a obtener una ganancia mayor de la acostumbrada. Carrara argumentaba que en estos casos la
6
FONTÁN BALESTRA, op.cit., pág. 261.
7
NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, parte especial, tomo V, pág. 20, ed. Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1967.
8
El artículo 23 de la CADH; los artículos 6 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
el artículo 22, inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
9
NÚÑEZ, Ricardo C., op. cit., pág. 139.
10
CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen II, tomo 4, segunda reimpresión de
la cuarta edición, ed. Temis SA, Bogotá-Colombia, 2000, pág. 403.
acción que deriva en la afectación a un número indeterminado de personas es una condición
accidental y no esencial. De esta manera explicaba la razón por la cual el legislador no la había
incluido dentro de los delitos contra la tranquilidad pública 11. Por otro lado quedan aquellas acciones
dirigidas a ofender un aspecto de la libertad de un individuo determinado, el derecho a trabajar del
que dispone toda persona en cuanto “… es libre de disponer, tanto de sus brazos y de su
inteligencia, como de sus mercancías y de sus bienes, y sería una tiranía evidente, alejada por
completo de los sacros principios de la libertad del comercio y de la civilización moderna, una ley
que (no limitándose a simples medidas de policía o a providencias de política económica) osara
blandir la espada de la justicia penal contra un obrero o un jefe de talleres, porque al primero le
parece que no le trae cuenta trabajar por escaso salario, o porque el segundo dice que no le
conviene tener en el trabajo gentes que con sus salarios absorben todas las ganancias.”12
Tipicidad.
El tipo penal vigente en el artículo 158 del Código Penal tiene dos clases de acciones típicas;
por un lado aquellas que atentan contra la libertad de trabajo y aquellas que lo hacen contra la
libertad de asociación.
La acción penal es de naturaleza pública (artículos 71, 72 y 73 del Código Penal).
Del tipo penal se desprenden las siguientes conductas punibles:
a) Ejercer violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot.
Tipo objetivo.
Acción.
11
CARRARA, op.cit, pág. 403.
12
CARRARA, op.cit., pág. 405.
5
Tradicionalmente la doctrina sostiene que el delito requiere que el autor emplee fuerza física
sobre la víctima o compulsión física13. Esa limitación puede ser discutible a la luz de lo que se
sostiene sobre otros delitos que tienen una redacción similar, donde los autores admiten que también
comprenden la violencia moral, psíquica, o vis compulsiva. En cualquier caso, aun la posición
restringida, deberá admitir que si por intimidación o coacción se obliga a otro a hacer o no hacer algo
contra su voluntad, habrá un concurso con el delito de coacción.
La violencia puede ser mínima, pero siempre capaz de producir el efecto buscado con la
acción, porque la violencia debe ejercerse para obligar al obrero que no quiera hacerlo, a participar
en una huelga o boicot. Con lo cual, la violencia posterior a la huelga resulta atípica.
Lo que se castiga no es la huelga o boicot sino la compulsión violenta a tomar parte. Como
explica Donna, “…la doctrina se ha encargado de aclarar, repetidamente, que no se pena, en modo
alguno la huelga o el boicot, sino el ejercicio arbitrario de los procedimientos indicados, a través
del compelimiento violento sobre otras personas para que tomen parte en la huelga o boicot.”14
La violencia física exigida no se restringe las lesiones, sino que en este delito puede consistir en
una breve privación de la libertad15, quemaduras con fuego o ácido16, el uso de narcóticos17, etcétera.
Se sostiene que no contempla la ruptura de objetos, pero, nuevamente, aparece el asunto de la
intimidación mediante esos daños a las cosas muebles, de relevancia para operar sobre la voluntad
del sujeto pasivo.
Recuérdese que la mayoría de la doctrina sostiene que no queda comprendida la violencia moral,
las amenazas e insultos.18
Sujetos.
Sujeto activo y pasivo de este delito es un obrero que, para un sector de la doctrina19 debe ser
entendido en un sentido limitado, como quien desempeña un trabajo manual con independencia de la
13
MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, tomo II, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, ed. TEA,
Buenos Aires, 1996, pág. 156. En el mismo sentido NÚÑEZ, Ricardo, op.cit., pág. 140.
14
DONNA, Edgardo A., Derecho Penal, parte especial, tomo II-A, ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 2001, pág. 387.
15
MOLINARIO, op.cit., pág. 157.
16
NÚÑEZ, Ricardo, op.cit., pág. 143.
17
Artículo 78 del Código Penal: “Queda comprendido en el concepto de “violencia”, el uso de medios hipnóticos y
narcóticos.”
18
FONTÁN BALESTRA, op.cit., pág. 422. Coincide con esta posición DONNA, op. cit., pág. 388.
19
modalidad o rango remunerativo. De esta manera, para esta posición, quedan de lado aquellos
prestadores de un servicio laboral como maestros, jueces, empleados, médicos, etc., porque no
realizan trabajos manuales. En estos casos la conducta sería atípica de la figura del artículo 158
aunque podría tratarse de otro delito.
Con relación a esta última posibilidad, Fontán Balestra considera que se trataría de un
supuesto de vacío legal porque “…el tercero no obrero que adecue su conducta a la descripción de
la figura que examinamos no será punible ni en virtud de ella, por faltarle la calidad especial de
obrero, ni de la disposición del segundo párrafo del artículo 149 bis como coacción. Esto, a raíz de
que el artículo 158 es específico respecto al artículo 149 bis y, por lo tanto, lo desplaza… Lo dicho,
de lege lata, porque de lege ferenda debió derogarse el artículo 158 como lo hizo la ley n° 17.567 al
establecer las amenazas y coacciones genéricas. Con la ley vigente se atenúan graves coacciones y
se dejan impunes en estos casos las que no provienen de sujetos especiales”20.
Para Soler21 hay que concebir el delito con criterios ontológicos. Así, desaparecen las
limitaciones de interpretación. En este caso, la palabra “otro” que surge del tipo penal debe ser
entendida en un sentido corriente y genérico, es decir, no referido a “otro obrero” sino,
simplemente, a otra persona.
Núñez, por su parte, critica la limitación del círculo de autores elegida por el legislador
porque la considera “…científicamente incorrecta mirando el delito como atentado a la libertad de
trabajar, porque la calidad de la persona del autor resulta indiferente a su respecto” 22. Pese a ello,
considera que a la hora de interpretar el tipo debe serlo a partir de un criterio restrictivo tanto
respecto del sujeto pasivo como del autor.
Estamos ante una observación lógica desde un punto de vista dogmático porque parte de un
criterio limitado que obliga a sostener supuestos de atipicidad. Sin embargo, a nuestro modo de ver, a
poco que se vuelvan a repasar los antecedentes de los que se valió el legislador para redactar el tipo
penal advertiremos que en realidad el castigo apunta a los abusos derivados de conflictos gremiales
que tienen por protagonistas únicamente a quienes forman parte de la actividad. Por ende,
20
FONTÁN BALESTRA, op.cit., pág. 423 y, página 485 del Tratado de Derecho penal, parte especial, tomo II,
actualizado por Guillermo Ledesma, ed. La Ley, Buenos Aires, 2013.
21
SOLER, op.cit., pág. 159.
22
7
entendemos que la descripción de los sujetos es clara en cuanto a que la ley no exige que se trate sólo
de un obrero “manual”. En rigor de verdad, el término obedece a la posición que ocupan frente a la
relación laboral. Quedan incluidos profesionales en relación de dependencia (médicos, abogados,
periodistas, parteras, ingenieros, maestros, etc.) y también los empleados jerarquizados de cualquier
empresa o entidad.
Por lo tanto nos parece adecuado interpretar el tipo penal de manera limitada pero no literal.
Es decir, corresponde circunscribir la acción típica dejando de lado el resto de los supuestos de autor
no calificado como un supuesto de atipicidad respecto del artículo 158. De esta manera, si uno de los
sujetos no reúne la calidad exigida por la ley no corresponderá la aplicación de este tipo penal y
habrá que analizar la acción y el resultado desde el punto de vista de una coacción y lesiones debido
a que la acción de “ejercer violencia” para obligar a otro no está comprendida como elemento del
tipo de la coacción y por ello habría que analizar ambos tipos penales bajo las reglas del concurso, o
incluso, desde el punto de vista de una contravención, como podría ser un supuesto de hostigamiento
o acoso.
Debemos decir también que los sujetos colectivos, como asociaciones, sindicatos o cámaras
laborales no pueden ser sujetos activos o pasivos por más que posean personería jurídica, sino tan
solo sus miembros y colaboradores. A nuestro modo de ver, las personas jurídicas no pueden
cometer delitos. Nuestro sistema penal23 tiene por fundamento la conducta humana en la medida que
ofenda bienes jurídicos de terceros; y castiga la conducta de quienes obren de forma típica,
antijurídica y culpable. Las personas jurídicas carecen de la capacidad de imputabilidad y
culpabilidad de la que sí es poseedor el ser humano racional.24
Elementos normativos.
Como elemento normativo está el término huelga o boicot, elemento particular del tipo que
requiere de una valoración jurídica o ética25.
23
Arts. 18, 19, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Arts.11, 2° párrafo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 9 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
24
En contra de esta posición está la de Buompadre que considera que el término “obrero” comprende tanto a una persona
física como jurídica. Ver: BUOMPADRE, Jorge E., Delitos contra la libertad, ed. Mave, Corrientes, 1999.
25
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal- Parte General, ed. Ediar, segunda edición, Buenos Aires, 2002,
pág. 461.
Se entiende por huelga el abandono voluntario del trabajo hecho por los obreros que,
generalmente, se realiza para obtener alguna ventaja laboral, por ejemplo, referida a la remuneración
o condiciones laborales26. Es indiferente que la huelga sea general o parcial; es decir por la totalidad
del grupo trabajador o por uno o alguno de ellos. Lo mismo sucede con el aspecto temporal, la ley no
exige que la huelga se lleve a cabo por cierto lapso; es indistinto que se lleve a cabo por uno
específico o por uno indeterminado.
Boicot implica en la abstención de comprar o vender productos de una determinada marca o
preferencia, de trabajar con determinado patrón o bajo las órdenes de determinado capataz o jefe, o
de trabajar en determinada industria27. Para Núñez, esta abstención debe ser colectiva y concertada28.
Tipo subjetivo.
Se trata de un tipo penal doloso y solo admite la modalidad de dolo directo debido al plus
subjetivo que debe estar presente, referido a que la violencia sea ejercida contra “otro” (el obrero)
para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot, es decir, integrando la finalidad del autor.
De esta manera, para el dolo de la figura es necesario que el autor actúe con conocimiento de
los elementos objetivos guiado por su finalidad y dominio, no sólo de ejercer violencia, sino de
compeler a los otros a tomar parte de las actividades que menciona la figura. Es atípico de este delito,
el ejercicio de violencia sobre “otro” (el obrero) una vez terminada la huelga o boicot, o como
venganza o represalia por no haber participado 29, debido a que el elemento ultraintencional contenido
en la figura está dado por que la acción se realiza para lograr que el sujeto pasivo tome parte en una
huelga o boicot.
La lesión al bien jurídico no está vinculada al derecho del patrón sobre el obrero o viceversa o
de obreros entre sí, por el contrario, el problema se relaciona con el derecho de libertad del “otro” –
sujeto pasivo– para trabajar o no según su voluntad30.
26
27
MOLINRIO, op.cit., pág. 158.
28
29
30
SOLER, op.cit., pág.158.
9
El delito se consuma con el ejercicio de violencia física sobre el sujeto pasivo, sin que sea
necesario que se logre el propósito final perseguido. Por esta razón resulta difícil establecer casos de
tentativa sin que se confundan con actos preparatorios, que son impunes. Puede suceder que un
sujeto comience la faz ejecutiva y que luego, por causas ajenas a su voluntad se vea frustrada la
concreción del plan. Por ejemplo, si tomamos en cuenta que dentro del término violencia se incluyen
los medios hipnóticos y narcóticos.
Autoría y participación.
Es una figura de autor calificado –delicta propia– y esto jugará un papel central al momento
de analizar la posibilidad de participación delictiva en cualquiera de sus modalidades.
Antijuridicidad y culpabilidad.
El derecho de huelga, como forma de expresión, consiste en la abstención colectiva y

concertada de brindar una prestación laboral; es de carácter temporal e implica el abandono del lugar
de tarea, como forma de presión del gremio sobre la voluntad del trabajador con el propósito de
conseguir un beneficio, la reforma o cumplimiento de una disposición vigente. Si bien, la
Constitución Nacional reconoce este derecho al gremio, ello no es entendido en términos de
sindicato o asociación gremial sino al derecho consensuado de los propios trabajadores. Es decir,
comprende a los gremios como entidad que agrupa la voluntad de un grupo de personas trabajadoras
y, también, a los propios trabajadores.31
Más allá de que se lo considere como un derecho operativo, es decir, como aquel que pueda
ser invocado y ejercido aunque no haya una ley que lo reglamente 32 creemos que la ley 25.87733 que
regula el régimen laboral, resulta reglamentaria del artículo 14 bis de la Constitución Nacional en lo
que hace al derecho de huelga y fija límites que permitirán resolver conflictos que pudieran
suscitarse a partir del enfrentamiento entre derechos y ante situaciones específicas, como por
ejemplo, las vinculadas a prestación de servicios públicos o actividades que puedan ser consideradas
esenciales para la sociedad.
Se establece en el artículo 24 que cuando se ejerza el derecho de adoptar medidas legítimas
de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas como servicios esenciales,
31
GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, tercera edición ampliada y actualizada, ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2007, pág. 675, 676.
32
GRISOLÍA, op.cit.
33
Sancionada el 2/3/2004, promulgada el 18/3/2004.
se deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. A su vez, la ley
resulta específica en cuanto al término “servicios esenciales” dado que los define como aquellos
servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y
gas y el control del tráfico aéreo, o cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción
de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de
toda o parte de la población o cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental,
conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo34.
La Declaración de Principios de la OIT35 sobre el Derecho de Huelga de funcionarios
públicos considera que “…el reconocimiento del derecho sindical a los funcionarios públicos no
tiene relación alguna con la cuestión del derecho de esos funcionarios a la huelga… cuando no se
concede a los funcionarios públicos el derecho de huelga, deberían disfrutar de garantías
adecuadas para proteger sus intereses, como por ejemplo procedimientos de conciliación y arbitraje
apropiados, imparciales y rápidos en los que las partes puedan participar y en todas las etapas, y en
los que las decisiones arbitrales sean obligatorias para ambas partes y se apliquen plena y
prontamente…”36
Esta afirmación podría resultar relevante desde el punto de vista de la antijuridicidad debido a
que si se determina que en el supuesto concreto no existen regulados mecanismos laborales de
resolución de conflictos para funcionarios públicos, no significa que pertenezcan a un grupo de
personas excluidas de ejercer este derecho. Sin embargo, no debemos olvidar que el artículo 158 del
Código Penal no castiga a quien ejerce este derecho sino al que emplea violencia para obligar a otro
a tomar parte en una huelga o boicot, por tanto, si no pudiera considerarse este supuesto como uno
capaz de cancelar la antijuridicidad podría tener entidad para reducir la capacidad de culpabilidad.
b) Compulsión al lock-out.
Tipo objetivo.
34
La Comisión de Expertos de la OIT definió a los servicios esenciales como “los servicios cuya interrupción podría
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona o parte de la población.” Esta definición fue adoptada por
el Comité de Libertad Sindical y se refleja en la ley que comentamos.
35
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/publication /wcms_087989.pdf
36
Op. cit. 35, pág. 17/18.
11
Acción.
Son dos las acciones punibles. Por un lado, aquella que consiste en el ejercicio de coacción
para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y, por otro, la coacción ejercida sobre un obrero u
otro patrón para que abandone o ingrese en una sociedad obrera o patronal determinada.
Se trata del segundo supuesto previsto por el artículo 158, con igual pena que el anterior que,
como explica Donna37, se refiere al sector patronal o empersarial. La ley no castiga el lock-out en sí
mismo sino la conducta de quien obligue a otro a cerrar un comercio o cesar en su actividad contra
su voluntad38. Es decir, una forma específica de coacción que ofende o lesiona la libertad de trabajar
y la de asociarse.
La redacción del texto legal es interesante desde el punto de vista del desarrollo que ha tenido
en los últimos tiempos la teoría de la autoría y la participación criminal, porque alude a la realización
de la acción por sí o por cuenta de alguien, dando a entender así que no importa que el autor persiga
un interés propio o ajeno. Siempre debe serlo para obligar a otro a realizar una de las conductas
previstas en el precepto.
Rodolfo Moreno (h) señala que existe un error en el empleo de la conjunción “y” después de
la palabra lock-out porque con ella parece aludirse a una única acción típica de doble finalidad. Sin
embargo, se trata de dos supuestos que lesionan derechos bien diferenciados y, por ello, según
explica, el legislador debió haber empleado la conjunción disyuntiva “o”. 39
El ejercicio de coacción implica la amenaza de sufrir un mal inminente e inmerecido con el
objeto de obtener del sujeto pasivo la conducta exigida. En este caso, la coacción se convierte en un
medio para conseguir el propósito buscado por el autor. En cuanto a su alcance, la coacción abarca
los supuestos de violencia moral40, física, directa o indirecta41, idónea para influir sobre el ánimo de
la o las víctimas.
Sujetos.
Se trata de un delicta propria por cuanto sujeto activo de este delito puede ser un patrón, un
empresario o un empleado. Para Fontán Balestra42 en el caso del patrón o empresario la conducta
puede ser llevada a cabo por sí o por cuenta de alguien, mientras que en el caso del empleado solo es
37
DONNA, op.cit., pág. 389.
38
SOLER, op.cit. pág. 161.
39
RODOLFO MORENO, op.cit.
40
FONTÁN BALESTRA, op.cit., pág. 425 y, página 487 del Tratado de Derecho penal, parte especial, tomo II,
actualizado por Guillermo Ledesma, ed. La Ley, Buenos Aires, 2013
41
NÚÑEZ, op.cit., pág. 145.
42
posible que realice la conducta por cuenta de un patrón o empresario u otra persona (por ejemplo un
delegado gremial) pero nunca por sí mismo. Núñez43 en cambio, lo considera al revés. Sostiene que
el empleado puede obrar por sí o por cuenta de otro, que puede ser o no su patrón, mientras que el
patrón o empresario actúan por sí aunque pueden valerse como autores mediatos de otros partícipes
no calificados.
Con relación al sujeto pasivo se requieren las mismas calidades. Hay consenso en que solo
podrá ser aquel que esté facultado para proceder al cierre del negocio o comercio 44. Cuando se trate
de un empresario o el patrón, no habrá inconvenientes debido a que por su función poseen facultades
para operar sobre el comercio o industria. Por tanto, se requerirá que para el supuesto en que el sujeto
pasivo sea un empleado que posea la facultad de cerrar el establecimiento.
Elementos normativos.
Dentro de los elementos normativos del tipo encontramos el término lock-out como forma de
huelga patronal, que significa el cierre concertado de establecimientos industriales o comerciales
como medio de lucha laboral frente a los obreros45. Se trata de una modalidad opuesta al delito
anterior.
Tipo subjetivo.
Es una figura dolosa que, al igual que en el supuesto anterior, requiere de un plus subjetivo
dado por el propósito de obligar al sujeto pasivo a tomar parte en un lock-out.
El delito se consuma con la realización de la acción típica, es decir, con la concreción de la
coacción sin que sea necesario que se logre la finalidad propuesta.
En cuanto a la posibilidad de que exista tentativa, la doctrina tradicional considera que no es
posible. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, esa conclusión dependerá de la concepción que
tengan de la tentativa los autores, ya que algunos no la aceptan en los delitos que no son de resultado.
43
NÚÑEZ, op.cit., pág. 144. En igual sentido, DONNA, op. cit., pág. 390.
44
SOLER, NÚÑEZ, y FONTÁN BALESTRA, citados por éste, en pág. 426.
45
13
Para nosotros, mientras haya una puesta en peligro de un bien jurídico ajeno, no habrá obstáculo a la
tentativa, porque los delitos formales o de mera actividad también la permiten, lo cual dependerá en
cada caso del plan individual del autor. Si se envía la coacción idónea por algún medio de
comunicación, pero no llega al destinatario por razones ajenas a la voluntad del remitente, puede
haber tentativa. Lo mismo pasa en las calumnias e injurias, las amenazas y en muchos casos más. El
límite es constitucional (art. 19 CN).
Como se trata de una figura de autor calificado nos remitimos a lo expresado para el primer
caso.
Jurisprudencia de la CSJN.
- CS, Fallos, 242:353 (1958), “La incorporación del derecho de huelga en la Constitución
deja en salvo y no simplemente aniquila los demás derechos y garantías que la Ley Suprema
asegura a todos los habitantes del país. Recíprocamente, los demás derechos y garantías
individuales deben ser interpretados de manera que no hagan prácticamente ineficaz el
derecho de huelga.”
- CS, Fallos, 258:267 (1964), “El derecho de huelga, con jerarquía constitucional, no es óbice
a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio
razonable de dicho derecho. Sólo excluye las sanciones penales a la participación en las
huelgas, en tanto ellas sean pacíficas. El empleo de la violencia en una huelga es
incompatible con el respeto de los demás derechos que la Constitución nacional preserva
para los integrantes de la comunidad. Aunque se invoque el ejercicio del derecho de huelga,
corresponde confirmar la sentencia que, con fundamento en los hechos de la causa y en
normas de Derecho común, condena a dirigentes gremiales por usurpación y desobediencia,
delitos en que habían incurrido al ocupar, con motivo de un conflicto laboral, el lugar de
trabajo.”
- CS, Fallos, 267:452 (1967), “El art. 14 de la Const. Nacional, en cuanto reconoce el
derecho de huelga, no justifica la comisión de delitos comunes en el curso de movimientos
huelguísticos.”
Bibliografía.
- AAVV. NIÑO, L.F.- MARTÍNEZ, S.M. (Coordinadores), Delitos contra la libertad, ed. Ad-hoc,
Buenos Aires, 2010.
- BAIGÚN, D.- ZAFFARONI, E.R (Directores), Código penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, tomo 5, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008.
- BUOMPADRE, Jorge E., Delitos contra la libertad, ed. Mave, Corrientes, 1999.
- CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen II, tomo 4,
segunda reimpresión de la cuarta edición, ed. Temis SA, Bogotá-Colombia, 2000.
15
- FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo V, Parte Especial, 2ª edición
actualizada por el doctor Guillermo A. C. Ledesma, ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aries, 1992.
- FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo II, Parte Especial, edición
actualizada y ampliada, Guillermo A. C. Ledesma –actualizador-, ed. La Ley, Buenos Aries, 2013.
-GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, tercera edición ampliada y actualizada,
ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.
- MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, tomo II, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, ed. TEA, Buenos Aires, 1996.
- MORENO, Rodolfo (hijo), El Código penal y sus antecedentes, tomo V, H. A. Tommasi editor,
Buenos Aires, 1923.
- NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, parte especial, tomo V, pág. 20, ed. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1967.
- SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, actualizado por Manuel A. Bayala
Basombrio, ed. TEA, 4ª edición, 10ª reimpresión, Buenos Aires, 1992.
- ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal- Parte General, ed. Ediar, segunda edición,
Buenos Aires, 2002.
Competencia desleal.
Por María Ángeles Ramos
Art. 159: “Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que, por
maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare
de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial.”
Bien Jurídico.
Las reglas del mercado y de productividad comercial ocasionan muchas veces que perderá valor
o “morirá” aquello que no pueda subsistir. Por ello, se estimula la libre concurrencia y propaganda en la
medida que se desarrolle dentro de un ámbito de lealtad comercial.
En este caso, el bien jurídico lesionado ha de ser otro aspecto de la libertad de trabajo referido a
la libre concurrencia comercial o industrial1 o el pacífico disfrute de la libertad de comerciar.2 Podría
pensarse que la ubicación de este tipo penal dentro de los delitos que ofenden la libertad no es la más
acertada por estar íntimamente vinculado a un derecho de propiedad que deriva del perjuicio económico
que la conducta es capaz de ocasionar.
Sin embargo, el legislador no tuvo por propósito proteger la clientela de una industria o comercio
-como ocurre en las leyes de defensa de la competencia 3- sino castigar la restricción de su libre
concurrencia. Como vemos, el interés de la ley es distinto.
La naturaleza de la acción de este delito a los fines de ejercerla penalmente es de carácter
privada, de acuerdo a lo que manda el artículo 73 del C.P.4 Por lo tanto, regirán las reglas de los juicios
de acción privada previstas en los códigos procesales de cada jurisdicción.
Acción.
La conducta típica debe consistir en tratar de desviar en provecho propio, por maquinaciones
fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial total o parcialmente ajeno.
Ante un supuesto de clientela propia nunca se podría desviar en provecho propio pero sí, como
explica Núñez5, en provecho exclusivo. Por ejemplo, cuando se da un caso de una sociedad comercial
que posee una cartera de clientes compartida por los socios. En el supuesto en que uno de los socios
desviare en su propio provecho la clientela, se daría un supuesto de desvío en provecho exclusivo.
1
2
3
La ley 22.262 de defensa de la competencia o ley antimonopólica tuvo su primera manifestación en el año 1923 cuando se
sancionó la ley 11.210. El objetivo de su dictado fue el de evitar las prácticas anticompetitivas capaces de afectar el bienestar
de la comunidad cuando operan comercialmente.
4
Art. 73 C.P.: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: … 3° Concurrencia desleal, prevista en el
artículo 159;…”
5
NUÑEZ, op.cit., pág. 147.
1
Art. 159 – María A. Ramos
No se trata solamente de restar clientela sino de hacerlo en provecho propio 6, circunstancia que
confiere un carácter lucrativo a la conducta del autor7. La conducta de quien ocasione la disminución de
la clientela de un comercio o industria por medio de difamaciones o desprestigio no resulta típica del
presente artículo aunque podría constituir otro delito, como por ejemplo, el de injurias.
Se debe tener cuidado y evitar confundir la acción típica del presente delito con las modalidades
delictivas previstas por la Ley de Marcas y Designaciones8 que prevé una serie de conductas típicas que
ofenden otro bien jurídico, la libertad y buena fe de los consumidores y el derecho de propiedad de los
propietarios de marcas y designaciones.
Tipo objetivo.
Sujetos.
En cuanto al sujeto activo, el legislador ha optado por la fórmula tradicional, es decir, cualquier
persona puede revestir la calidad de sujeto activo. Sin embargo, en razón de que la conducta típica exige
un desvío de clientela, hay consenso en considerar que generalmente se tratará de una persona física
comerciante o industrial –o que aspire a serlo- porque solamente quien reúna esta condición podrá captar
la clientela de algún establecimiento 9.
Distinta es la situación para el sujeto pasivo que sí debe reunir la condición de comerciante o que
se desarrolle en la actividad industrial. Soler deja afuera de este grupo a los profesionales, médicos,
dentistas, abogados y establecimientos de enseñanza que solo podrán querellarse por injurias10.
Elemento normativo.
El tipo penal exige que la conducta tenga por objeto tratar de desviar la clientela. Por cliente
debemos entender a toda persona que utiliza servicios, consuma, adquiera determinado producto en
determinado lugar11, con independencia de la habitualidad o periodicidad con que lo haga. Clientela, será
entonces, el grupo de esas personas. Como la ley no lo aclara, la clientela puede ser total o parcial.
Medios comisivos.
Los instrumentos para llevar a cabo la acción son de carácter intelectual que, en todos los casos,
deberán ser de una entidad tal que resulte suficiente para lograr el desvío de clientela. Entre los medios
comisitos previstos por la ley se encuentran:
6
7
8
LEY 22.362, artículo 31: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años pudiendo aplicarse además una multa
australes un millón trescientos sesenta y ocho mil a doscientos seis millones ciento ochenta y nueve mil. A) El que falsifique
o emite fraudulentamente una marca registrada o una designación; b) El que use una marca registrada o una designación
falsificada fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin autorización; c) El que ponga en venta o venda una
marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin autorización; d)
El que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o
fraudulentamente imitada. El poder Ejecutivo nacional actualizará anualmente el monto de multa prevista sobre la base de
la variación registrada en el índice de precios al por mayor nivel genera, publicado oficialmente por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos.”
9
NÚÑEZ, op.cit., pág. 146, con cita de Soler y Moreno. En el mismo sentido, MORLINARIO, op.cit., pág. 167; SOLER,
op.cit., pág. 163.
10
11
2
-maquinaciones fraudulentas que se vinculan a la utilización de medios ardidosos o
engañosos, por ejemplo: la venta de un producto distinto en envases de una marca ajena y a menor
precio del que corresponde a éste.12
-sospechas malévolas, entendidas como falsas o exageradas afirmaciones o insinuaciones
perjudiciales. Soler las considera un supuesto de propaganda insidiosa de descrédito13.
-propaganda desleal, es decir, aquella que viola las reglas de la buena fe debida en el
comercio. Se trata de una acción psicológica ejercida sobre el público o clientes, tendiente a
convencerlos injustamente de la necesidad de alejarlos del producto o comercio y que opten, a su vez,
por el producto o comercio ofrecido por el autor.14
No debe ser confundida con la propaganda propia que es lícita o exagerada respecto de las
virtudes de algún producto, porque la exaltación de la bondad de un producto no constituye un medio
comisivo típico más allá de que se realice con el propósito de desviar la clientela.15
En todos los casos deberá acreditarse la idoneidad de los medios comisivos para permitir
mantener la afirmación de la tipicidad objetiva.
Tipo subjetivo.
Se trata de un delito doloso. El autor debe manifestar su dolo en los medios comisivos. 16 Sin
embargo, corresponde distinguir dos supuestos; es decir, casos en los que el autor actúe con la finalidad
de atraer el público para su negocio o industria de aquellos supuestos en los que realice una acción de
desvío ilegítimo. Sólo en este ultimo caso, podrá hablarse de tipicidad penal. Por ello, resulta
sumamente importante determinar en cada caso la existencia del propósito de desvío en provecho propio
por parte del autor17.
Estamos ante un delito formal que se consuma con la acción fraudulenta que es la de “tratar de
desviar”. Con lo cual no es necesario que el desvío se concrete sino, simplemente, que se lleve a cabo
una conducta que exteriorice de manera idónea tanto objetiva como subjetivamente. Pese a ello creemos
que es posible la tentativa, aunque en cada caso habrá de comprobarse la puesta en peligro del bien
jurídico.
12
NÚÑEZ, op. cit., pág. 149.
13
14
SOLER, op.cit., pág. 164/165.
15
16
17
Molinario considera que el propósito de desviar la clientela, es un elemento psicológico exigido por el tipo penal que
deberá ser establecido de la misma manera que el resto de los elementos que conforman la tipicidad porque permiten
establecer una diferencia con una injuria, cuando, por ejemplo, sólo se intenta dañar la reputación de un comerciante
alegando falsamente que los productos que comercializa son peligrosos para la salud. Op.cit., pág. 168.
3
El tipo penal no tiene exigencias en cuanto a la calidad que deben reunir los autores, por ello,
más allá de las aclaraciones realizadas al analizar los sujetos, la modalidad de imputación se rige por las
reglas generales del artículo 45 del Código Penal.18
Particularidades de la figura.
De acuerdo a la redacción del tipo penal advertimos que la acción reprimida se castiga con la
sola puesta en peligro del bien jurídico. Los delitos de peligro son figuras complejas que, en muchos
casos, se enfrentan al estándar de constitucionalidad fijado por el principio de lesividad. Por lo tanto,
habrá que distinguir casos en los que se trate de una conducta peligrosa de otras que por su
configuración son capaces de poner en riesgo el bien jurídico. Sólo estas últimas serán las que pasen el
filtro de constitucionalidad mientras que las restantes serán atípicas por ausencia de ofensividad.19
Otra cuestión relevante es que como se trata de un delito que tiene prevista pena de multa, el
pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados mientras
no se haya iniciado el juicio extinguirá en cualquier estado de la instrucción la acción penal. Si el juicio
ya está iniciado, deberá pagarse el máximo.20
En cualquiera de los dos casos, y ante un supuesto de reiteración delictiva por un hecho similar,
podrá admitirse una segunda extinción de la acción penal por pago voluntario de la multa en el caso de
que hayan transcurrido ocho años a partir de la primera extinción.
Jurisprudencia de la CSJN.
- CSJN, 7/6/1933, publicado en JA, 45-30, “Comete Concurrencia desleal el socio que vende su
haber presente y futuro en la sociedad que explota un negocio, aunque el contrato no contenga
prohibición especial y después abre en las proximidades un comercio similar con instalaciones
exteriores idénticas, denominándolo con su apellido, que forma parte de la enseña del
establecimiento del cual se retiró, circulando con una rúbrica análoga a la característica de
dicha enseña.”
Bibliografía.
18
Artículo 45 C.P.: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena
incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.”
19
Para profundizar este aspecto ver: ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, op.cit., págs. 126 y siguientes. También, AGUIRRE
OBARRIO, Eduardo, Un paseo por el peligro, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 2, Número
3, ed. Ad-Hoc, 1996.
20
Artículo 64 del C.P.: “La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y
mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los
daños causados por el delito. Si se hubiere iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además
de repararse los daños causados por el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar a favor del Estado, los
objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera sentencia. El modo de extinción de la acción
penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la
causa anterior.”
4
- BAIGÚN, D.- ZAFFARONI, E.R (Directores), Código penal y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, tomo 5, Artículo 159 comentado por Carlos Cruz, ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2008.
- BUOMPADRE, Jorge E., Delitos contra la libertad, ed. Mave, Corrientes, 1999.
- CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen II, tomo 4, segunda
reimpresión de la cuarta edición, ed. Temis SA, Bogotá-Colombia, 2000.
- DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, parte especial, tomo II-A, ed. Rubinzal – Culzoni, Santa
Fe, 2001.
- FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo V, Parte Especial, 2ª edición
actualizada por el doctor Guillermo A. C. Ledesma, ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aries, 1992.´
- FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo II, Parte Especial, edición
actualizada y ampliada, Guillermo A. C. Ledesma –actualizador-, ed. La Ley, Buenos Aries, 2013.
- MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, tomo II, texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre
Obarrio, ed. TEA, Buenos Aires, 1996.
- MORENO, Rodolfo (hijo), El Código penal y sus antecedentes, tomo V, H. A. Tommasi editor,
Buenos Aires, 1923.
- NIÑO, L.F.- MARTÍNEZ, S.M. (Coordinadores), Delitos contra la libertad, ed. Ad-hoc, Buenos
Aires, 2010.
- NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, parte especial, tomo V, pág. 20, ed. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1967.
- SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, actualizado por Manuel A. Bayala
Basombrio, ed. TEA, 4ª edición, 10ª reimpresión, Buenos Aires, 1992.
- ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal- Parte General, ed. Ediar, segunda edición,
Buenos Aires, 2002.
5
Delitos contra la libertad de reunión.
Por María Ángeles Ramos
Art. 160: “Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que impidiere
materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador a la institución
organizadora del acto.”
Antecedentes.
Para Rodolfo Moreno (h)1, el derecho de reunión está reconocido de manera implícita en la
Constitución Nacional cuando, en el artículo 22, cuando establece “El pueblo no delibera ni
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda
fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre
de éste, comete del delito de sedición.
El Proyecto de Tejedor preveía el delito de asonada, una figura que castigaba a quienes se
reunían en un número no inferior a cuatro personas con la intención de causar alboroto o para
perturbar, con gritos, injurias o amenazas, una reunión pública o la celebración de alguna fiesta
religiosa o cívica. Este artículo se repitió en el Código de 1886 pero no como delito de asonada sino
como sedición.
La ley 4189 castigaba a quien impidiese o turbare una reunión lícita con arresto de tres meses
a un año y la ley 7029 contaba con una serie de disposiciones que estaban destinadas a restringir las
reuniones que no tuvieran un propósito de orden.
El Proyecto de código de 1891 redactó la figura del artículo 189 que castigaba con prisión de
un mes a un año al que impidiere o turbare una reunión lícita. Este artículo se repitió en el Proyecto
de 1906 aunque se hizo un agregado al término impedir para circunscribir la conducta y se introdujo
el término materialmente. En la exposición de motivos de la Comisión Especial de Legislación Penal
1
MORENO, Rodolfo (hijo), El Código penal y sus antecedentes, tomo V, H. A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1923,
pág. 61.
1
Art. 160 –María A. Ramos
y Carcelaria explicó que la expresión debía explicar la forma de impedir materialmente y que debía
tratarse de insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto.
De esta manera quedó perfilado el actual tipo penal previsto en el artículo 160 del Código
Penal.
Bien Jurídico.
El ejercicio de este derecho está dado por la libertad de reunirse. Éste es, precisamente, el
bien jurídico que surge de artículo 160. Para la corriente tradicional, no se trataba de cualquier
derecho de reunión sino del que derivaba de una necesidad política porque “…el derecho de reunión,
es indudable que él existe, ya sea como una necesidad de la vida republicana y de la soberanía
popular, ya como una derivación o forma especial del derecho de petición, debiendo ser reconocido,
por tanto, como uno de los que los poderes públicos no pueden dejar de reconocer y asegurar en la
práctica”2.
Núñez y Fontán Balestra afirman que se trata de un derecho no enumerado pero que nace de
la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Como bien jurídico se traduce en el
derecho de los habitantes a congregarse para fines lícitos3.
En efecto, explica Bidart Campos4, el derecho de reunión integra el catálogo expreso de los
derechos implícitos del artículo 33 de la Constitución Nacional5 que se materializa en la agrupación
transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz, con algún fin de interés común para sus participantes,
que puede darse de forma espontánea o concertada. Por otra parte agrega que esta conclusión deriva
2
González, Joaquín V., citado por MOLINARIO, Alfredo, Los Delitos, tomo II, texto preparado y actualizado por
Eduardo Aguirre Obarrio, ed. TEA, Buenos Aires, 1996, pág. 173.
3
NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, parte especial, tomo V, pág. 20, ed. Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1967, pág. 153; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, tomo V, Parte Especial, 2ª edición
actualizada por el doctor Guillermo A. C. Ledesma, ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aries, 1992, pág. 435.
4
BIDART CAMPOS, Germán J., Manual para la Constitución reformada, tomo II, ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, pág.
64/67.
5
CN, Artículo 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.”
2
de una interpretación del artículo 22 CN6 en cuanto incrimina como sedición la acción de toda fuerza
armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre,
porque permite inferir que, si se castiga una reunión con fines ilícitos, significa que existe el derecho
de reunirse con fines legítimos.
Desde el punto de vista del Derecho Internacional, encontramos que el derecho de reunión se
encuentra reconocido en el artículo 21 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, artículo 15 de la CADH, artículo 21 del PIDCP, artículo 5 de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y artículo 15 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
Existen distintos tipos de reuniones, según sean públicas o privadas pero no debemos
confundir el carácter de la reunión con el sitio en el que se realiza. No se debería asociar que las
primeras serán realizadas, exclusivamente, en sitios públicos o de acceso al público y viceversa.
Veremos entonces que resultará válido hablar de una reunión privada llevada a cabo en un sitio
público; por ejemplo: una plaza, una esquina, un bar o restaurante. Como contrapartida tendremos
reuniones públicas que pueden realizarse en lugares públicos, como los que ya se señalaron, o en
lugares privados; por ejemplo: un comité partidario.
El carácter de la reunión surgirá de la determinación de un interés público o interés general.
Este aspecto resulta algo dificultoso por la imprecisión del término y porque muchas veces se
confunde el “interés público” con el “interés del público”, es decir, no debe confundirse popularidad
o raiting con un interés general. La Corte Interamericana de Derechos Humanos fijó un estándar que
permite determinar un supuesto de otro. En este sentido, interés público es aquél que se vincula con
asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo
que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea
consecuencias importantes7.
6
CN, Artículo 22: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
nombre de éste, comete delito de sedición.”
7
CorteIDH, “Caso Tristán Donoso vs. Panamá”, sentencia del 27/1/2009.
3
Del tipo penal se desprenden dos conductas punibles, impedir materialmente o turbar una
reunión lícita, con insultos o amenazas, a la institución organizadora del acto.
a) Impedir materialmente una reunión lícita.

Acción.
Significa obstar con actos materiales la posibilidad de que se lleve a cabo la reunión y, si
estuviere iniciada, realizar actos materiales para disolverla sin que pueda concluir8.
Tipo Objetivo.
Sujetos.
Sujeto activo de esta conducta puede ser cualquier persona. En cambio, podrá ser sujeto
pasivo sólo aquel que forme o quiera formar parte de la reunión.
Elemento normativo.

Código Penal

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