con-texto • revista de derecho y economía • n .

º 36

Abogacía de la
competencia:
La nueva tarea de la Superintendencia
de Industria y Comercio1

José Miguel de la Calle Restrepo2

superintendente@sic.gov.co

derecho de la
competencia
RESUMEN COMPETITION ADVOCACY:
New task for the
La Abogacía de la Competencia es una de Superintendencia de
las formas de vigilar la libre competencia en Industria y Comercio
los mercados. Esta función fue atribuida a la
Superintendencia de Industria y Comercio, ABSTRACT
como autoridad nacional de competencia,
y de ella se deriva una labor mancomunada Competition advocacy is one way to safe-
con todas las autoridades que ejercen fun- guard free competition on markets. This
ciones de regulación con el fin de evitar la function was attributed to the Superinten-
generación de efectos anticompetitivos en dence of Industry and Commerce as single
las regulaciones estatales. national competition agency. From this, a
Palabras clave: Abogacía, competencia, joint task has been appointed to the superin-
Superintendencia de Industria y Comercio, tendence with other policymakers in order
reguladores y proyecto regulatorio. to avoid anticompetitive effects that derive
from state regulations.
Key words: Advocacy, competition, Su-
perintendence of Industry and Commerce,
policymakers and regulatory project.

Las notas de pie de página están al final de cada artículo.

60 José Miguel de la Calle Restrepo

INTRODUCCIÓN la Colombia sólo incluyen aquellos proferi-

dos por las entidades de regulación de nivel
El Estado, desde sus principios, tiene la obli- nacional, a saber, decretos, normas técnicas
gación de proteger a los ciudadanos tanto y resoluciones.
en su calidad de consumidores como de pro-
ductores. Para lo anterior, tiene la facultad 1. ¿QUÉ ES LA ABOGACÍA DE LA
de intervenir en la economía, lo que puede COMPETENCIA?
hacer mediante la regulación de los merca-
dos imperfectos, haciendo que las eficien- En términos generales, la Abogacía de la
cias sean transferidas a los consumidores, Competencia (“Competition Advocacy”
o mediante la promoción la competencia. en el derecho anglosajón) es una función
Estas dos actividades se encuentran arti- administrativa que comprende:
culadas en la Abogacía de la Competencia,
instrumento legal que fomenta una cultura “… aquellas actividades realizadas por la autoridad
de libre competencia y regula la interven- de competencia, relacionadas con la promoción de un
ción del Estado en los mercados3. entorno competitivo para las actividades económicas
Los estudios realizados en el marco de la a través de distintos mecanismos a los de exigir el
Abogacía de la Competencia buscan evitar cumplimiento de la ley, principalmente mediante sus
que por causa de las reglamentaciones expe- relaciones con otras entidades gubernamentales y me-
didas por el Gobierno lleguen a presentarse diante el incremento de la conciencia pública sobre los
limitaciones a la libre competencia. Por beneficios de la competencia”5.
lo anterior, los estudios realizados por la
Superintendencia de Industria y Comercio La defensa de la libre competencia se
(sic) se concentran en eliminar las restric- encuentra bajo la responsabilidad de una
ciones a la competencia que se encuentren autoridad de competencia que efectúa ta-
contenidas en proyectos de regulación pre- reas de control ex post y ex ante. El control
vio a su promulgación4. ex post se lleva a cabo cuando se ha podido
Ahora bien, esta herramienta no sólo probar que existen ciertas conductas que
tiene como finalidad la protección de los pueden afectar o restringir la competencia.
mercados y de sus actores directos. Como El control ex ante implica el estudio de pro-
consecuencia de esta protección, también yectos de regulación previo a su expedición
se salvaguardan los intereses de los consu- con el fin de evitar conductas restrictivas o
midores, garantizando así que los derechos promover mayores niveles de competencia.
de todos los agentes del mercado no se vean Los estudios que se realizan en el marco de
limitados o afectados. la Abogacía de la Competencia procuran
La Abogacía de la Competencia tiene un armonizar la intervención del Estado en los
campo de acción inmensamente amplio que mercados y en la economía con los pilares
abarca todos los sectores de la economía, de la libre competencia6.
tanto los regulados como los que no lo es- Con la Abogacía de la Competencia se
tán. Sin embargo, es preciso señalar que los busca alcanzar una serie de objetivos entre
proyectos de regulación que son estudiados los que se pueden resaltar la protección a
en ejercicio de las labores de esta figura en los consumidores y la inserción de criterios

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 61

de competencia en los órganos del Estado gunas agencias estatales, sino que se amplíe
con el fin de armonizar las políticas eco- su campo de acción.
nómicas del Gobierno. También se bus- Con la intención de aclarar el rango de
ca, mediante el trabajo mancomunado con acción de la Abogacía de la Competencia es
otros organismos del Estado, divulgar efi- preciso aclarar cuáles entidades se encuen-
cientemente los objetivos de las leyes de tran sujetas a este trámite:
competencia.
Otro de los objetivos más importantes El artículo 2 del Decreto 2897 de 2010, estable-
que persigue la política de Abogacía de la ció que aquellos proyectos de regulación que pretendan
Competencia es la inclusión de mecanismos expedir los Ministerios, los Departamentos Adminis-
que permitan la remoción de barreras de trativos, las Superintendencias con o sin personería
entrada y la correcta operación de los mer- jurídica, las Unidades Administrativas Especiales con

derecho de la
competencia
cados mediante la revisión de los proyectos o sin personería jurídica y los establecimientos públi-
de ley, evitando que en estos se incluyan cos de orden nacional, deben ser remitidos para estudio
limitaciones a la competencia. de abogacía siempre y cuando exista riesgo de limitar
Todo lo anterior va encaminado a la la libre competencia con su promulgación8.
creación de una cultura de competencia
con la cual se obtenga no solo la protección El citado artículo también señala qué
efectiva de los mercados, sino que de paso, entidades se encuentran exentas de remitir
se proteja a los consumidores. La cultura de sus proyectos para el examen de Abogacía
la competencia puede entenderse como: de la Competencia. Al respecto, la norma
remite al artículo 40 de la Ley 489 de 1998
“Todas las actividades que contribuyen a establecer, que excluye a los proyectos de regulación
lo que es comúnmente llamado, una cultura de com- proferidos por los organismos y entidades
petencia, la cual está posiblemente mejor caracteri- con régimen especial otorgado por la Cons-
zada por las actitudes de los consumidores y de los titución Política, al Banco de la República,
productores. La actitud del consumidor de rendirse a los entes universitarios autónomos y a las
fácilmente al abuso monopolístico de la posición de Corporaciones Autónomas Regionales9.
dominio y los productores complacientes con el status
quo de sus privilegios, son típicos de una débil cultura 2. REGULACIÓN
de la competencia. Por otro lado, los consumidores
que activamente buscan por mejores opciones y la La Constitución Política de 1991, en su ar-
actitud de un productor trabajando duro en proveer tículo 333 establece que “La libre competencia
mayor variedad de opciones más económicas a los económica es un derecho de todos que supone respon-
consumidores, son las características de una fuerte sabilidades”. El mismo artículo circunscribe a
cultura de la competencia”7. la libertad económica dentro de los límites
del bien común, la establece como un dere-
Para alcanzar estos objetivos es necesa- cho colectivo y encomienda su protección
rio que las políticas de Abogacía de la Com- al Estado.
petencia se apliquen de forma transversal en Dentro del marco de la constitución de
todos los mercados y que a ella se sometan, 1991, en Colombia se expidió la Ley 1340
no solo los proyectos de regulación de al- de 2009. El artículo 2 de la citada norma de-

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

62 José Miguel de la Calle Restrepo

limitó el ámbito de aplicación de las normas “… podrá rendir concepto previo sobre los proyectos
de protección de la competencia y estable- de regulación estatal que puedan tener incidencia so-
ció que la competencia debe ser vigilada en bre la libre competencia en los mercados. Para estos
todos los mercados y respecto de todo aquel efectos las autoridades de regulación informarán a la
que desarrolle una actividad económica. El Superintendencia de Industria y Comercio de los actos
artículo señala lo siguiente: administrativos que se pretendan expedir. El concepto
emitido por la Superintendencia de Industria y Comer-
“Lo dispuesto en las normas sobre protección de la cio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si
competencia se aplicará respecto de todo aquel que la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto,
desarrolle una actividad económica o afecte o pueda la misma deberá manifestar de manera expresa dentro
afectar ese desarrollo, independientemente de su forma de las consideraciones de la decisión los motivos por
o naturaleza jurídica y en relación con las conductas los cuales se aparta…”12.
que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente
en los mercados nacionales, cualquiera sea la activi- El trámite de abogacía de la competen-
dad o sector económico”10. cia fue reglamentado con la promulgación
del Decreto 2897 de 2010 el cual estable-
La ley en mención también le otorgó a la ció las pautas del mismo y le permitió a las
Superintendencia de Industria y Comercio entidades conocer a fondo sus elementos y
(sic) el carácter de autoridad única de com- alcances. En el citado decreto se estableció
petencia en su artículo 6, el cual le asignó un examen previo que deben realizar las
competencia privativa a la entidad para co- entidades que los expiden para efectos de
nocer de las investigaciones administrati- determinar si éste debe ser enviado a la sic
vas por infracción a las disposiciones sobre para su análisis. Igualmente, se delimitaron
protección de la competencia. Dispone la los procedimientos y se establecieron los
norma citada que: términos dentro de los cuales la sic debe
emitir el concepto de Abogacía de la Com-
“La Superintendencia de Industria y Comercio co- petencia.
nocerá en forma privativa de las investigaciones ad- De conformidad con lo anterior, los pro-
ministrativas, impondrá las multas y adoptará las yectos que pueden tener incidencia sobre la
demás decisiones administrativas por infracción a las libre competencia y deben ser informados
disposiciones sobre protección de la competencia, así para su análisis son aquellos que cumplen
como en relación con la vigilancia administrativa del con uno o varios de los elementos dispuestos
cumplimiento de las disposiciones sobre competencia en el artículo 3 del Decreto 2897 de 2010,
desleal”11. a saber, que los proyectos: (i) tengan como
objeto o puedan tener como efecto limitar la
De conformidad con lo anterior y en el variedad de competidores en los mercados
ejercicio de sus funciones como autoridad o (ii) que impongan conductas a los agentes
única de competencia, el Artículo 7 de la del mercado que modifiquen las obligacio-
Ley 1340 de 2009 asignó la figura de Aboga- nes impuestas por ley, que lleguen a limitar
cía de la Competencia a la Superintendencia la capacidad de las empresas para competir
de Industria y Comercio, en virtud de la cual o que reduzcan sus incentivos, incluso, que
la entidad:

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 63

llegue a limitar la libre elección de los con- Como se mencionó anteriormente, con
sumidores13. la promulgación del Decreto 2897 también
Las autoridades de regulación que consi- se implementó un procedimiento claro pa-
deren que el proyecto de norma se encuen- ra el estudio de proyectos de regulación.
tra cobijado por alguna de las excepciones al Como primer paso de éste se estableció la
deber de informar contenidas en el artículo necesidad de efectuar una evaluación pre-
4 del Decreto 2897 de 2010 deben dejar via por parte de cada una de las entidades
constancia expresa en el acto administrativo de regulación. Este examen debe realizarse
de los motivos invocados para abstenerse de antes de remitir el proyecto de acto admi-
remitir la información. El citado artículo 4 nistrativo a la sic para estudio, en tanto que
señala como excepciones: de éste puede derivarse la conclusión de que
el proyecto no vulnera la libre competencia

derecho de la
competencia
“Artículo 4. Excepciones al deber de informar. No se y por consiguiente, que no debe ser envia-
requerirá informar a la Superintendencia de Industria do a la entidad14. Para desarrollar a fondo
y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando esta disposición la sic emitió la Resolución
la autoridad que se propone expedirlo considere que se 44649 de 2010 que contiene un cuestiona-
presenta cualquiera de las siguientes condiciones: rio que será estudiado detalladamente más
adelante.
1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles El segundo paso del procedimiento se
y/o irresistibles a partir de los cuales resulte expedirlo produce una vez el ente regulador contesta
considere que se presenta cualquiera de las siguientes el cuestionario anteriormente mencionado
condiciones: y entra a decidir si su proyecto puede lle-
gar a tener alguna incidencia sobre la libre
a) Preservar la estabilidad de la economía o de un competencia en los mercados. Para esto, e
sector, o regulador debe atender las siguientes reglas
b) Garantizar la seguridad en el suministro de un bien para informar a la sic el proyecto de acto
o servicio público esencial, sea o no domiciliario. administrativo15:

2. Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, 1. Si todas las respuestas del cuestionario
aclarar las condiciones en que son exigibles conductas resultan negativas, puede considerarse
previamente impuestas o corregir errores aritméticos o que el proyecto no representa un riesgo
tipográficos. para la libre competencia y la autoridad
3. Cuando se trate de un acto de carácter particular y puede considerar la opción de informar
concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto o no informar el proyecto.
entre empresas. 2. Si cualquiera de las respuestas del cues-
4. Cuando resulte necesario cumplir una orden judi- tionario resulta afirmativa el regulador
cial o una norma legal o reglamentaria de vigencia podrá modificar el proyecto tratando de
inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la compensar los efectos anticompetitivos
expedición del acto. generados. Luego el proyecto deberá ser
5. Cuando el acto establezca un área de servicio ex- remitido a la sic para análisis de libre
clusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 competencia.
de 1994”.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

64 José Miguel de la Calle Restrepo

3. Para efectos de responder al cuestiona- que existan dudas sobre la limitación que se
rio de afectación a la libre competencia, pueda generar, las entidades decidan discre-
cada entidad debe realizar los estudios cionalmente la remisión el proyecto a la sic.
necesarios. Es importante resaltar esta facultad dado que
4. Si pueden existir otros riesgos a la com- las consecuencias de errar en la valoración
petencia, la autoridad deberá remitir el de competencia o la decisión de plano de
proyecto informando la incidencia y los no enviar el proyecto para estudio de abo-
posibles efectos anticompetitivos. gacía conlleva a que el acto administrativo
emitido se encuentre inmerso en las causales
Como se evidencia en el segundo nu- de nulidad dispuestas en el artículo 84 del
meral, si el proyecto tiene alguna inciden- Código Contencioso Administrativo17.
cia en la libre competencia, la autoridad Para estos efectos, el cuestionario dis-
reguladora debe informar del proyecto a puso un listado de posibles efectos sobre la
la sic allegando una serie de documentos libre competencia, los cuales se encuentran
necesarios16 para efectos de que la entidad divididos en tres grupos:
inicie su respectivo estudio. El concepto de
libre competencia que es proferido por la sic (i) Una posible limitación al número o
debe surtirse en un término de 30 días para gama de proveedores:
asuntos referente a tarifas y en 10 días para
los demás temas. La limitación del número de proveedores
Ahora bien, como se mencionó anterior- puede generar, tanto a corto como a largo
mente, la Superintendencia de Industria y plazo, efectos sobre la libre competencia en
Comercio profirió la Resolución 44649 del los mercados generando graves perjuicios
25 de agosto de 2010 para efectos de imple- directa e indirectamente sobre los consu-
mentar el cuestionario para el examen pre- midores, quienes deben soportar mayores
vio de incidencia sobre la libre competencia. precios, menor calidad de los productos y
Dicha Resolución se produjo con el fin de menos innovación18.
que las autoridades efectuaran un examen La limitación en el número o gama de
preliminar de competencia a los proyectos proveedores puede ser generada por el Go-
de actos administrativos con fines regulato- bierno a raíz de una variedad de situacio-
rios con base en la respuesta a profundidad nes:
de un cuestionario que plantea cuáles po-
drían llegar a ser los posibles efectos en la a) A través del otorgamiento de derechos
competencia. Con base en éste, solo en caso exclusivos: El otorgamiento de un de-
de que se produzca una respuesta positiva recho exclusivo para la producción o
en una de las preguntas del cuestionario el distribución de un bien o servicio genera
proyecto deberá ser remitido a la sic para en ese mercado en particular los efectos
estudio. de un mercado monopólico19.
Este examen inicial de libre competencia b) Con el establecimiento de licencias o
debe ser adelantado por los entes regulado- permisos como requisito de operación:
res valorando los posibles efectos anticom- Éstos generan una limitación a la com-
petitivos del proyecto para que, en caso de petencia, en tanto que no hay un libre

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 65

acceso de los sujetos al mercado. Con (ii) limitaciones a la capacidad de

el otorgamiento de permisos se crean competencia de los proveedores:
barreras de entrada, algunas de ellas pue-
den llegar a ser infranqueables y es por a) Controles de los precios de bienes y
ello que la autoridad de competencia servicios o los niveles de producción: A
debe analizar los efectos que estas me- menudo los precios son controlados en
didas puedan tener en el mercado20. Esta sectores considerados como monopo-
es una de las formas de reglamentación lios naturales o tradicionalmente mo-
que se presenta con mayor frecuencia, nopolios; con esto se trata de proteger
dado que la mayoría de los proyectos a los consumidores efectuando un con-
remitidos para estudio se centran en el trapeso para los productores cuando no
establecimiento de Normas Técnicas, hay otras alternativas en el mercado.

derecho de la
competencia
licencias de funcionamiento o de distri- La mayoría de las veces estos controles
bución. se realizan a través de la imposición de
c) Limitando la capacidad de los proveedo- precios mínimos con el fin de proteger
res: En algunas oportunidades las auto- a las empresas pequeñas de la compe-
ridades reguladoras limitan la capacidad tencia desleal cuando la competencia es
de algunos proveedores con el fin de pujante. Estos precios mínimos cubren
favorecer a un sector en específico21. al menos una porción de costos mínimos
d) Elevando significativamente los costos por participar en el mercado. No obs-
de entrada o salida al mercado para las tante para la implementación de estos
empresas: Estas medidas desestimulan se requiere una evaluación exhaustiva ya
la participación de nuevos agentes en que el consumidor puede verse perjudi-
el mercado, en tanto que se convierten cado por precios más altos o darse una
en una barrera que limita en ingreso de demanda insatisfecha de dicho mercado.
nuevos competidores aquellos mercados Por su parte, los precios máximos son un
sometidos a la regulación22. mecanismo utilizado por los gobiernos
e) Creando una barrera geográfica para la para restringir la entrada al mercado, fin
libre competencia, la libre circulación de contrario a la libre competencia ya que,
bienes y servicios, o la inversión: Con claramente la alternativa más adecuada
esta medida se limita geográficamente sería la de disminuir, en lugar de aumen-
la circulación de los bienes, limitando el tar, las barreras de entrada al mercado en
ingreso de nuevos productos al mercado referencia23.
y beneficiando a un grupo de empresas Este tema es de especial importancia en
sobre otras. Con esta situación se puede tanto que las autoridades de regulación
afectar al consumidor, en tanto que se tienen dentro de sus funciones estable-
reducen las opciones de productos para cer las tarifas de los bienes y servicios,
su elección. Es por esto que este tipo de tal como se puede observar en los servi-
medidas debe ser analizadas cuidadosa- cios públicos o en el caso de los servicios
mente. de salud o financieros.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

66 José Miguel de la Calle Restrepo

b) Límite a las empresas para comercializar e) Limites a la libertad de empresa para

o distribuir productos y/o promocionar elegir sus procesos de producción o su
los mismos: Este tipo de regulación li- forma de organización industrial: La li-
mitaría la competencia en los mercados mitación de los procesos de producción
en tanto que la normatividad desesti- o de organización industrial puede ge-
mularía la distribución de productos en nerar la elevación de costos de algunas
otros sectores, generando limitaciones empresas respecto de otras que no deban
a la competencia en algunos territorios. transformar sus procesos industriales.
Frente a limitación de la publicidad, f) Limites a la innovación para ofrecer
esto pude conllevar a desincentivar el nuevos productos: Desestimular la com-
consumo de ciertos productos24. petencia entre los agentes puede llevar
c) Establecimiento de normas de calidad a la falta de innovación en tanto que no
para algunos productos que resulten más existen incentivos para generar nuevos
ventajosas para algunos proveedores: La productos y diversificar el mercado.
regulación generalmente debe estable-
cer normas que protejan al consumidor y (iii) Generando reducciones de incentivos
promuevan la innovación. Estas normas para que los proveedores compitan
pueden generar ventajas para algunos intensamente entre sí
proveedores, bien sea porque tienen el
músculo financiero para invertir mien- Bajo el entendido de que los carteles y la
tras que otros no o porque los niveles de colusión son perjudiciales para la compe-
calidad o certificación son parámetros tencia, se debe promover una competencia
demasiados altos. Adicionalmente los vigorosa entre los productores desde todo
consumidores pueden resultar afectados tipo de normas emitidas por el Estado. Al-
porque los precios pueden ser más altos gunas veces la regulación puede facilitar la
o porque aún sabiendo que los produc- coordinación entre proveedores o hacer que
tos no certificados pueden no tener altos los consumidores no reduzcan su voluntad,
estándares de calidad, su bajo costo hace información, capacidad o incentivos para
que sean elegidos. cambiar de proveedor.
d) Otorgamiento de un trato diferencia-
do con respecto de otras empresas y a) Generar un régimen de autorregulación
respecto de las empresas entrantes a o co-regulación: Cuando las industrias
los operadores en el mercado: El trato o las asociaciones profesionales pue-
diferenciado entre agentes del mismo den regular la conducta de sus agentes
mercado genera competencia en estado sin apoyo legislativo del gobierno, es-
de desigualdad, afectando a aquellos to se conoce como “autorregulación”.
participantes que no se encuentran co- Cuando el gobierno presta su apoyo
bijados por los beneficios. Esta situación legislativo contribuyendo al diseño de
puede estimular la salida de agentes del normas especificas para dicha industria
mercado, disminuyendo sensiblemente se conoce como “corregulación”. Aun-
la oferta. que esto puede ser parte de la política de
gobierno en tanto exista una transferen-

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 67

cia de tecnología en el sector referido, 3. CASOS ANALIZADOS

esto también puede ser perjudicial para
la competencia ya que puede reducir En atención a la las funciones asignadas a la
las oportunidades o los incentivos pa- Superintendencia de Industria y Comercio
ra competir entre proveedores, o crear en el art 7 de la Ley 1340 de 2009, la entidad
restricciones en la publicidad y reglas ha venido realizando estudios de abogacía
de descuentos. El gobierno puede impe- a los proyectos de regulación que puedan
dir estos efectos anticompetitivos en la limitar la libre competencia. Desde la entra-
medida en que las autoridades tengan la da en vigencia de la citada ley, en el mes de
facultad de aprobar o rechazar las reglas julio de dicho año, hasta el mes de agosto
de la asociación25. del 2011 se han presentado 70 proyectos de
b) Imponer la obligación de publicar infor- regulación para su estudio.

derecho de la
competencia
mación de precios, producción o ventas: Entre los proyectos presentados se en-
Los reguladores imponen la publica- cuentran temas variados como lo son los re-
ción de precios y cantidades para que lativos a los límites en la concentración de la
los consumidores se encuentren mejor propiedad de empresas de energía eléctrica,
informados. Esta medida puede contri- el transporte de crudos por oleoductos, la
buir a la formación de carteles ya que portabilidad numérica, las tarifas del servi-
los agentes cuentan con conocimiento cio de mensajería especializada, el régimen
extensivo de sus competidores y, al po- de acceso, uso e interconexión de redes de
der hacer seguimiento a la conducta de Telecomunicación y la comercialización de
éstos, las probabilidades de formar un gas natural, entre otros. De éstos se pueden
cartel aumentan. Lo mismo ocurre cuan- resaltar los siguientes:
do las barreras de entrada son altas y los
bienes relativamente homogéneos. Lo ACCESO A LAS TARIFAS AÉREAS POR PARTE
conveniente en este caso es discriminar DE LAS AGENCIAS DE VIAJES
la información y publicar sólo la infor-
mación necesaria de manera agregada, La Aeronáutica Civil- Aerocivil, remitió
no por productor26. para estudio el proyecto de regulación “Por
la cual se dictan normas sobre acceso a las tarifas
Concluyendo la revisión de los aspec- aéreas por parte de las agencias de viajes”. Con esa
tos regulatorios, es preciso señalar que la norma se buscaba que las aerolíneas fueran
Resolución 44649 de 2010, en su artículo 2, obligadas a permitir el acceso a las agencias
advierte que para aquellos casos en los que de viajes a las tarifas aéreas, tanto nacionales
la entidad reguladora realiza el análisis del como internacionales, indepen­dientemente
cuestionario y encuentra que las respuestas a del canal de distribución que las agencias
la totalidad de las preguntas resulta negativa, emplearan. Este proyecto fue considerado
no es obligatoria la remisión del proyecto a como relevante para estudio en tanto que
la sic. En estos casos, el mismo regulador las agencias de viajes involucradas en los
podrá disponer, si lo considera pertinente, procesos de comercialización de tiquetes
informar a la sic sobre el proyecto ya que no representan un papel importante en las ac-
existe la obligación de hacerlo27. tividades de turismo y transporte28.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

68 José Miguel de la Calle Restrepo

Frente a este proyecto de norma la sic Esta norma fue posteriormente expedida
consideró que la obligación que tendrían por la Aeronáutica Civil mediante la Resolu-
las aerolíneas de dar acceso a la totalidad ción 890 del 23 de febrero de 2010, la cual
de las tarifas que se ofrecen en las ventas di- subrayó el comentario realizado por la sic
rectas o a través de agencias puede permitir según el cual: “Este fenómeno brindaría al consumi-
transparencia en el mercado y propenden dor nuevas opciones de acceso en la compra de tiquetes
por la igualdad de las condiciones de venta. aéreos a través de las agencias de viajes”30.
Sin embargo, la sic también consideró que Luego del pronunciamiento de la sic,
las medidas adoptadas pueden disminuir la la Aeronáutica Civil remitió para revisión
cuota de venta de las aerolíneas, así: algunas modificaciones que serían realiza-
das a la Resolución 890 de 2010 y a otras
1. “En relación con la obligación que tendrían las ae- normas del sector con las que se pretendía
rolíneas de dar acceso a la totalidad de las tarifas que fijar una base en los precios de las tarifas de
ofrecen en sus ventas directas a las agencias de viajes e los tiquetes para las ventas realizadas por
intermediarios, consideramos que dicha medida apunta internet. Frente a este nuevo proyecto la sic
al diseño de un mecanismo que aporta transparencia en concluyó, luego de realizar el análisis de las
el mercado y propende por la igualdad de condiciones condiciones del sector, que no existían ra-
en la venta de tiquetes aéreos para cada uno de los zones suficientes que permitieran establecer
agentes involucrados en este tipo de transacciones. Este la funcionalidad de la medida:
fenómeno brindaría al consumidor nuevas opciones de
acceso en la compra de tiquetes aéreos a través de las “Vale la pena resaltar que las aerolíneas y las agen-
agencias de viajes. cias de viaje solo compiten en una parte limitada del
proceso productivo de los servicios de transporte: la
2. No obstante lo anterior, debe considerarse que po- comercialización. La regulación propuesta tiene en-
dría haber un impacto en la evolución del precio de los tonces por objeto el mercado de comercialización de
tiquetes aéreos, como consecuencia de la garantía de servicios de transporte aéreo, y en esa medida consi-
acceso a la totalidad de las tarifas ofrecidas por las deramos que debería estar justificada en la existencias
aerolíneas por parte de las agencias de viajes a través de fallas en ese mercado que lo afecten de manera tal
de los diferentes sistemas gds e Internet. que se requiera establecer un precio y techo a la tarifa
Es factible considerar que en la medida en que puede administrativa.
disminuir la cuota de participación de mercado para […]
las aerolíneas en la venta directa de tiquetes al usuario En general desde el punto de vista e la afectación de la
final, esto conlleve a una reducción en el ingreso por competencia y de acuerdo con la teoría económica, las
concepto de tarifa administrativa que motive a las medidas regulatorias que debe tomar la Aeronáutica
aerolíneas a compensarlo a través de la tarifa del civil deberían estar encaminadas a regular el sistema
tiquete. tarifario en aquellas situaciones en que no exista sufi-
Resulta aconsejable contar con las cifras de mercado ciente competencia, de presente una falla de mercado o
de las cuales sea posible inferir tanto la proporción la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los
de tarifas vigentes que no están disponibles para las niveles exigidos.
agencias de viajes, como la participación que las ven-
tas directas tienen frente a las ventas totales de tiquetes La intervención del Estado en la economía está justi-
en Colombia.”29. ficada en su naturaleza de servicio público esencial.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 69

Sin embargo, ese sector también se rige por el principio proyecto de regulación “Por la cual se establece
de libre empresa, y la normatividad sectorial reitera las condiciones para la implementación y operación
en varias resoluciones proferidas por la autoridad de la portabilidad numérica en Colombia” para su
aeronáutica la prohibición para los agentes de in- estudio previo.
currir en prácticas restrictivas de la competencia. En La sic, mediante oficio de fecha 05 de
particular para las aerolíneas señala la prohibición enero de 201133, emitió concepto de la
expresa de discriminar entre compradores, cuando esta norma respecto de la cual consideró que las
conducta tenga como objeto o como efecto disminuir disposiciones contenidas en la Resolución
la competencia o restringir el acceso a las agencias de limitaban la libre competencia. Al respecto
viajes al mercado. se hicieron las siguientes observaciones:

[N]o vemos evidencia suficiente que desde el punto de i) Se propuso modificar el inc. 2º del artícu-

derecho de la
competencia
vista de la libre competencia, soporte a adopción de un lo 32 del proyecto con el fin de estable-
piso en la tarifa administrativa para ventas realizadas cer que el Superintendente presentará
por internet. A la luz de la información disponible con- a la crc el diagnóstico de las quejas y
sideramos que una medida de esta naturaleza podría reclamos realizados por los usuarios en
traducirse en un mayor precio al consumidor final sin cuanto a la portabilidad numérica.
que se vea acreditada una justificación de eficiencia ii) Se propuso modificar el numeral 8.6 del
económica”31. proyecto en el sentido de establecer que
se suministrará en todo momento a los
En casos como este se hace evidente la suscriptores y a los usuarios a través de
importancia del papel de la Abogacía de la las oficinas de atención al cliente, sitios
Competencia, dado que se advirtió de forma de internet y líneas de atención telefóni-
contundente todas las restricciones a la libre ca, información clara, veraz, suficiente,
competencia que podría llegar generar un precisa y oportuna sobre el derecho de
proyecto como este, cuya estipulación debe acceder a la portabilidad numérica.
ser evitada por los reguladores. iii) Se propuso modificar el artículo 46 con
el fin de establecer el deber de informar
PORTABILIDAD NUMÉRICA a los usuarios por medios masivos de
comunicación y en la factura correspon-
La portabilidad numérica es un servicio diente acerca de su derecho a acceder a
que permite a los usuarios de los servicios la portabilidad numérica.
de telefonía mantener su número telefónico
tras el cambio de operador. Mediante la Ley A demás de lo anterior, la sic sugirió mo-
1245 de 2008, el Congreso de la República dificar el anexo ii de la Resolución de la crt
expidió la ley marco para la implementación 1732 de 200734 que reglamenta los derechos
de dicha portabilidad numérica32. Para el de los usuarios de los servicios de telefonía
desarrollo de esta disposición, la Comi- a acceder a la portabilidad y además sugirió
sión de Regulación de Comunicaciones la implementación de mecanismos para la
– crc – preparó una serie de resoluciones remisión de mensajes –sms– desde internet,
para implementar los procedimientos de en busca de proteger a los usuarios de todos
la portabilidad. La crc remitió a la sic el los operadores.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

70 José Miguel de la Calle Restrepo

La Resolución que reglamentó la por- Dentro del estudio de abogacía, la crc

tabilidad numérica fue expedida por la crc y la sic se reunieron con el fin de aclarar
bajo el número 3050 de 2011 y en ella se las modificaciones que fueron realizadas al
incluyeron los comentarios realizados por proyecto y cuyos cambios obedecieron a la
la sic. intervención de los terceros. Luego de esta
reunión, la sic, mediante oficio de fecha 24
RESTRICCIÓN DE LA OPERACIÓN EN LAS de agosto de 2011, emitió su concepto so-
REDES MÓVILES DE EQUIPOS TERMINALES bre la norma considerando que el proyecto
HURTADOS Y/O EXTRAVIADOS no generaba restricciones importantes a la
libre competencia. Adicionalmente, hizo
Este fue otro de los proyectos de regula- unas recomendaciones muy puntales para
ción más polémicos revisados por la sic, en evitar a futuro dichas limitaciones, en este
tanto que con la expedición de la norma se sentido señaló:
implementaría todo un nuevo sistema para
la venta al público de los equipos terminales “Frente al acceso a las bases de datos positiva y nega-
móviles. El proyecto denominad “reglas para tiva, es preciso aclarar que aunque el sostenimiento de
la restricción de la operación en las redes móviles de estas está a cargo de los Proveedor de Redes y Servicios
equipos terminales hurtados y/o extraviados, y se de Telecomunicaciones Móviles (en adelante prstm),
modifican los artículos 4, 10 y 93 de la Resolución esta situación no puede generar un impedimento para
crc 3066 de 2011”. fue remitido a la sic por la la llegada de un nuevo prstm al mercado.
Comisión de Regulación de Comunicacio-
nes -crc- luego de ser comentado por ter- El art 6 enuncia el contenido de la solicitud de au-
ceros de todas las calidades: distribuidores, torización que presentan las personas naturales y
operadores de servicios de telefonía móvil, jurídicas ante el Ministerio de Tecnologías de la In-
importadores y fabricantes. formación, sin embargo, el artículo 12, el cual se refiere
El contenido de este proyecto se cen- al mismo tipo de solicitud ante los prstm, no es claro
traba en la expedición de una resolución si los mismos documentos y la misma información
sobre una variedad de temas, entre los que será requerida para efectos de la presentación de la
se encontraban: i) las condiciones en que el solicitud de autorización ante los prstm. La crc
Ministerio de Tecnologías de la Información debe velar por que no exista discriminación frente a
y las Comunicaciones y los proveedores de los procedimientos
redes y servicios de Telecomunicaciones
Móviles deben surtir el trámite de autori- El numeral 15.9 señala que los operadores solo pueden
zación para la venta de equipos terminales activar los equipos que se encuentren homologados por
móviles; ii) los requisitos que deben cumplir la crc, frente a lo cual no exististe claridad frente a
las personas autorizadas para la venta de las razones de este procedimiento”35.
equipos terminales móviles en Colombia y
su debida homologación; iii) la definición Finalmente, el proyecto fue promul-
del modelo técnico y reglas de implementa- gado por la Comisión de Comunicaciones
ción, cargue y manejos de las bases de datos mediante la Resolución crc n.º 3128 de
positiva y negativa; y iv) la regulación para 201136.
el ejercicio de los derechos de los usuarios.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 71

HABILITACIÓN DE OPERADORES DE tes, para que no lleven a disparidades y asimetrías,

SERVICIOS POSTALES ni impliquen la creación de barreras de entrada que
favorezcan a los operadores actuales en detrimento de
La norma remitida para análisis de impacto potenciales entrantes”37.
a la libre competencia, con la cual se pre-
tendía la fijación de requisitos para la habi- Este es el proyectos más reciente es-
litación de operadores y la implementación tudiado por la sic para su análisis y ya fue
de operativos tecnológicos para prestación remitido al Ministerio de Tecnologías de la
de los servicios de mensajería expresa, fue información. La resolución no ha sido pro-
remitida por el Ministerio de Tecnologías ferida aún por el regulador.
de la Información y las Comunicaciones. La
sic, mediante concepto remitido al ministe- AJUSTE DE LA UPC EN LAS ENTIDADES

derecho de la
competencia
rio señaló lo siguiente: ADMINISTRADORAS DE PLANES DE
BENEFICIOS
“Sin embargo, en la fijación de estos requisitos, el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Co- En este tipo de proyecto de regulación se
municaciones debe considerar, por un lado, los costos hace evidente el carácter transversal38 de la
que para los agentes actuales y potenciales representa Abogacía de la Competencia, en tanto que,
el cumplimiento con los mismos, evitando generar ba- incluso los proyectos normativos que invo-
rreras tecnológicas o discriminaciones entre operadores lucran temas de salud, han sido analizados
e ineficiencias que lleven a incrementos innecesarios en bajo esta figura. En esta ocasión la Comi-
el precio; y, por otro lado, los costos de transacción sión de Regulación en Salud – cres – envío
asociados con la vigilancia del cumplimiento de los el proyecto de acuerdo para fijar las tarifas
requisitos por parte de los operadores, en particular de algunos servicios de salud a la sic para
cuando se establecen parámetros variables en el tiempo su revisión.
que elevan los costos administrativos de vigilancia y Tal como sucedió con otros proyectos,
control por parte del Estado. la sic advirtió los riesgos a la libre compe-
tencia que con este tipo de normas se pue-
En efecto, no existen criterios aportados por el Minis- den llegar a causar. En este sentido señaló:
terio que justifiquen la exigencia de la infraestructura
tecnológica señalada en el proyecto de resolución, por “En concepto de esta Superintendencia, hay motivos
lo que nuestra sugerencia es que se aporte un estudio suficientes para considerar acertado el proyecto de
más profundo de este tema o que se incluyan criterios Acuerdo, sin embargo, encuentra que el efecto del mis-
objetivos en la resolución respecto a este punto. mo debe incentivar la competencia entre las eps que
[…] participen del mercado de aseguramiento en salud, lo
Por lo anterior, sugerimos establecer un período ra- anterior por cuanto el texto del articulado planteó el
zonable que permita a los operadores ajustarse a los escenario de la aplicación del factor de ajuste para el
cambios exigidos, particularmente a aquellos cuya evento que en la actualidad corresponde a las carac-
habilitación está próxima a vencerse. terísticas especiales de la eps 037.
En conclusión, consideramos que las reglas aplicables En razón a lo anterior, se recomienda que sean eva-
a la habilitación de operadores postales de servicios luados el parámetro del 37% y el factor de ajuste del
de mensajería expresa deben ser claras y transparen- 6%, para que su definición no implique que la única

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

72 José Miguel de la Calle Restrepo

eps destinataria del acuerdo expedido por la cres sea Tabla 2. Proyectos de Abogacía por Entidad
2010
la eps 037, sino que por el contrario dichos porcentajes
no se erijan como una barrera de acceso a este factor Abogacía 2010
de ajuste de riesgo adicional a los que se encuentran
Ministerio de ambiente 1
vigentes, sino permita la participación de otras eps en
el mismo y se compita por una prima mayor en razón DNP 1

del grupo etario”39. Comisión nacional de precios de medicamentos 1

Comisión de regulación de agua-CRA 2

Es preciso enaltecer la participación de
algunas de las entidades de regulación que Comisión de regulacón de comunicaciones- 3
CRC
han remitido sus proyectos para estudio de
impacto en libre competencia, ya que la car- Comisión de regulacón de energía y gas-CREG 12
ga de remitirlos recae en cada una de ellas. Ministerio de minas y energía 4
Esta participación es importante aunque el
Ministerio de comercio, industria y turismo 3
concepto emitido por la Superintendencia
no tenga el carácter de vinculante. Ministerio de tecnologías de la información 4
Desde julio de 2009 y luego la de ex-
Aerocivil 2
pedición de la Ley 1340 de 2009, se han
presentado para estudio de abogacía 10 pro- Ministerio de protección social 1

yectos de reglamentación los cuales fueron Ministerio de agricultura 3

remitidos, en su gran mayoría, por la Comi-
Comisión nacional de televisión-CNTV 2
sión de Regulación de Energía y Gas.
Toatal proyectos 2010 39
Tabla 1. Proyectos de Abogacía por Entidad
Fuente y cálculos sic.
2009

Abogacía Para el año 2010 se presentaron 39 pro-

Comisión de regulacón de comunicaciones-CRC 2 yectos, casi cuatro veces más de los presen-
Comisión de regulacón de energía y gas-CREG 7
tados en el año 2009, dentro de los cuales
se destacaron los proyectos en materia ae-
Superintendencia financiera 1
ronáutica y de comunicaciones. En este pe-
Total proyectos 2009 10 riodo la Comisión de Regulación de Energía
Fuente: Elaboración propia. y Gas fue, nuevamente, la entidad que más
proyectos presentó para estudio. Es impor-
En el año siguiente a la expedición de tante resaltar que se aumentó a 13 el número
la norma se puede observar un incremento de entidades que incluyeron el estudio pre-
significativo en el número de proyectos vio de Abogacía de la Competencia en el
remitidos a la sic para el análisis previo de desarrollo de sus proyectos de regulación.
abogacía de la competencia tal como se Como se mencionó anteriormente, con
puede observar en la siguiente tabla: el ánimo de regular los criterios y las pautas
para presentar los proyectos para el estudio
de abogacía, en el año 2010 se emitió el
Decreto 2897 y la Resolución 44649. Es evi-

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 73

dente que estas normas sirvieron como una fabriquen, importen o comercialicen en Colombia” o
guía para los reguladores, hicieron más espe- aquel por el cual “se expide el Reglamento Técnico
cífica la información que debía ser remitida y aplicable a talleres, equipos y procesos de conversión a
aclararon la forma como se debería realizar gas natural comprimido para uso vehicular”.
el trámite de abogacía. Por lo tanto, luego Para invitar a las autoridades a que par-
de la expedición de estas normas, aumentó ticipen en el análisis previo de abogacía, la
considerablemente el envío de proyectos Superintendencia de Industria y Comercio
para el análisis de libre competencia. remitió un oficio explicándoles el trámite
y las razones por las cuales es importante
Tabla 3. Proyectos de Abogacía por Entidad
2011
remitir los proyectos de regulación para es-
tudio. A la invitación atendieron varias de las
Abogacía 2011 entidades de carácter nacional. Dentro de las

derecho de la
competencia
Comisión de regulacón de salud-CRES 1 que han presentado proyectos para estudio
podemos encontrar varios de los Ministerios,
Comisión de regulacón de comunicaciones- 8
CRC las Comisiones de Regulación, la Superin-
tendencia Financiera, la ­Aeronáutica Civil y
Comisión de regulacón de energía y gas-CREG 5
el Departamento Nacional de Planeación.
Ministerio de minas y energía 2 Tal como se puede observar en el si-
Ministerio de comercio, industria y turismo 2 guiente gráfico, las Comisiones de Regula-
ción de Energía y Gas (creg), la Comisión
Ministerio de tecnologías de la información 3
de Regulación de Comunicaciones (crc)
Toatal proyectos 2011 21 y el Ministerio de Tecnologías de la Infor-
Fuente y cálculos sic. mación (mti), son las entidades que han
presentado la mayoría de los proyectos para
Para lo corrido del 2011 se han presen- estudio de abogacía:
tado 21 proyectos. En el presente año se re-
Gráfico 1. Proyectos presentados por
salta la amplia participación de la Comisión regulador
de Regulación de Comunicaciones (crc)
quien ha presentado la mayor parte de los MIN MIN
proyectos para estudio. MINAS
9%
COMERCIO
7%
MADR
4%
CRA
3% AEROCIVIL
3%
El Ministerio de Comercio, Industria y MIN
TICS MADVT
2%
10% CNTV 3% CRES SUPER
Turismo, el Ministerio de Protección So- MIN
1% FINAN
1%
PROTECC
cial y el Ministerio de Minas, dentro de los CRC
19%
OTHER
8% 1%
DNP
proyectos regulatorios remitidos a la sic GREG
2%

para estudio de Abogacía de la Competen- 34% COMI MEDICAM

1%

cia, radicaron varios proyectos de Normas

Técnicas. La Superintendencia estudió 5 de Fuente y cálculo sic
estos en el año 2010 y 3 en lo corrido del
año 2011. Entre los proyectos de Norma La gráfica muestra una amplia partici-
Técnica presentados se pueden resaltar los pación de los reguladores en los trámites de
siguientes: “barras corrugadas para refuerzo de abogacía. Sin embargo, no se puede deses-
concreto en construcciones sismo resistentes que se timar la participación de otras autoridades,

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

74 José Miguel de la Calle Restrepo

como los Ministerios, quienes también cum- nismos del Estado a que participen activa-
plen un papel fundamental en la promul- mente y así construir una verdadera cultura
gación de normas tan importantes como de competencia.
son aquellas que imponen la aplicación de El Gobierno Nacional, continuando con
reglamentos técnicos. el objetivo de fortalecer la política de com-
Ahora bien, dado que el concepto emi- petencia, incluyó en las Bases del Plan Na-
tido por la Superintendencia no posee ca- cional de Desarrollo el fortalecimiento de la
rácter vinculante, no todas las autoridades figura de Abogacía de la Competencia con la
han cumplido con el deber de poner en firme intención de “promover el emprendimiento
consideración de la sic los proyectos de re- implica establecer un ambiente regulatorio a favor de
glamentación que han sido emitidos en los la libre competencia en todos los mercados”40.
últimos dos años y medio, pese a que la sic En efecto, el Gobierno quiere que a
ha realizado una serie de esfuerzos con el fin través de esta figura la abogacía no sólo se
de invitar a una gran variedad de entidades limite a los actos administrativos de carácter
para así lo hagan. regulatorio, sino que ésta labor se amplíe
a los acuerdos y contratos en los cuales
CONCLUSIONES el Gobierno tenga participación y cuyos
efectos puedan afectar la libre competencia
Conforme el artículo 7 de la Ley 1340 de económica. En este sentido el plan nacional
2009, las autoridades de vigilancia y control señala:
del orden nacional han presentado proyec-
tos de regulación de diversos temas a la sic, “Finalmente el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009
a los cuales se les han realizado las recomen- faculta a la sic para abogar por la competencia me-
daciones pertinentes para evitar cualquier diante la emisión de conceptos no vinculantes sobre
afectación a la libre competencia por parte los proyectos de regulación estatal que se pretendan
de la normatividad expedida. expedir bajo la figura de actos administrativos. Dada
No obstante lo anterior, y debido a que la importancia de esta nueva facultad asignada a la
el concepto emitido por esta Superinten- Autoridad Nacional de Competencia, es necesario que
dencia carece de obligatoriedad, algunas tal facultad no esté limitada a los actos administrati-
autoridades han omitido informar a la sic vos de carácter general sino que sea extensiva a otros
sobre sus proyectos de regulación para que actos administrativos, acuerdos y contratos en los
esta Entidad realice la labor de Abogacía de cuales el Gobierno tenga participación y que puedan
la Competencia. Es claro que algunas auto- ir en detrimento de la competencia”.
ridades están ignorando las consecuencias
que esta omisión puede tener sobre los actos Para estos efectos se han planeado me-
administrativos emitidos, por lo cual es po- didas que permitirán la ampliación de las
sible afirmar que hoy pueden existir un sin- labores de la sic, cambiando la estructura
número de actos administrativos inmersos organizacional actual, en tanto que debe en
en las causales de nulidad. Para contrarrestar un futuro atender incluso a los convenios y
estos efectos, la sic ha realizado esfuerzos contratos de la Administración Pública en
para socializar la medida los cuales han de los que se encuentre involucrado algún tipo
continuar con el fin de estimular a los orga- de ayuda otorgada por el Estado:

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 75

“De otro lado, para fortalecer la facultad de Abogacía miras hacia el pasado, vigilando las limi-
de la Competencia de la sic y evitar restricciones taciones a la libre competencia presen-
innecesarias al libre funcionamiento de los merca- tes en las normas vigentes, eliminando
dos es necesario que la Superintendencia de Industria los efectos anticompetitivos existentes
y Comercio también conozca previamente sobre los hoy en los mercados.
proyectos de regulación, contratos y convenios de
la Administración Pública que impliquen ayudas Así entonces, en un futuro no muy leja-
otorgadas por el Estado o mediante fondos estatales, no, la Abogacía de la Competencia estará
y favorezcan a un sector específico o un agente eco- inmersa en varios temas de importancia para
nómico en particular. Lo anterior, en la medida que el desarrollo de una gran variedad de secto-
dichos proyectos puedan distorsionar o amenazar con res económicos, logrando así que la labor de
distorsionar la competencia”. velar por la libre competencia económica

derecho de la
competencia
llegue mucho más allá de la regulación.
Para cumplir con estas metas la Super-
intendencia de Industria y Comercio debe BIBLIOGRAFÍA
superar los retos que se le presentarán con
miras a lograr una evolución de la Abogacía oecd, Competition assessments Tool Kit, Version 2.0.
de la Competencia los cuales radican en tres Vol. 1: Principles.
puntos importantes: Advocacy Working Group, International Com-
petition Network. Advocacy and Competi-
• En primera medida, lograr que todas las tion Policy. Naples, 2002.
autoridades reporten a la sic sus proyec- Departamento Nacional de Planeación. Bases
tos de regulación, dado que, tal como Plan Nacional de Desarrollo, Capítulo iii.
se señaló anteriormente, no todas las 2010.
entidades están cumpliendo con la labor Icn Advocacy Working Group, Teleseminar Explai-
de hacer un análisis preliminar de libre ning the Benefits of Competition to Government. 29
competencia, ni tampoco están remi- de septiembre de 2011.
tiendo para estudio de abogacía aquellos icn, Advocacy and Competition Policy, Report
proyectos de regulación que afectan a prepared by the Advocacy Working Group,
los mercados que ellas mismas regulan. icn’s Conference, Naples, Italy, 2002.
• En segunda medida se debe fortalecer Claudia Curiel Leidenz, Diseño de un modelo de
el área de estudio de la Abogacía de la Abogacía de la Competencia en el contexto de la im-
Competencia con base en lo dispuesto plantación de las políticas de competencia en América
en las Bases del Plan Nacional de Desa- latina. Publicaciones de la unctad, Caracas,
rrollo, realizando estudios de abogacía septiembre de 1996.
en un campo más extenso del que ac-
tualmente se maneja, es decir, en otros 1 Fecha de recepción: 7 de febrero de 2011. Fecha
proyectos de regulación a nivel depar- de modificación:. Fecha de aceptación: 7 de fe-
tamental y municipal. brero de 2012.
2 José Miguel De La Calle Restrepo, actualmente es Su-
• En última medida, se creará el grupo de
perintendente de Industria y Comercio. Maestría en Derecho
estudios económicos cuya función será (LL.M.). de la Universidad de Harvard. Honores: Beca por
la de realizar la labor de abogacía con mérito otorgada conjuntamente por la Universidad y por la

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

76 José Miguel de la Calle Restrepo

Fundación FES de Colombia. superintendente@sic.gov.co placent with the status quo of their privileges are typical for
Este artículo fue realizado con la colaboración de Ana a weak competition culture. On the other hand, consumers
María Ortegón Méndez, abogada de la Delegatura looking actively for better options and a producer attitude
de Protección de la Competencia de la Superintendencia de of working hard on providing more and cheaper options to
Industria y Comercio. Especialista en Derecho Económico the consumers are characteristic for a strong competition
y de los Mercados de la Universidad del Rosario. Ana. culture”.
ortegon@gmail.com 8 Al Respecto al ocde señaló en las Guías de
3 Superintendencia de Industria y Comercio, Pro- Abogacía.“Las regulaciones pueden alterar los
yecto de Guías de Abogacía de la Competencia, incentivos de los participantes del mercado, por
2011. lo que un aspecto importante de las evaluaciones
4 icn Advocacy Working Group, Advocacy Toolkit de impacto competitivo será el de entender cómo
Part i: Advocacy process and tools. Ver icn “Ad- las regulaciones pueden afectar la conducta de los
vocacy and Competition Policy” Reporte 2002, www. participantes del mercado y sus posibles efectos
internationalcompetitionnetwork.org/uploads/ sobre la competencia”. p. 84.
library/doc358.pdf. 9 Ley 489 de 1998. “Articulo 40. Entidades y Orga-
5 Advocacy Working Group, International Com- nismos Estatales Sujetos a Régimen Especial. El
petition Network. Advocacy and Competition Policy. Banco de la República, los entes universitarios
Naples, 2002, En: http://www.internationalcom- autónomos, las corporaciones autónomas re-
petitionnetwork.org/uploads/library/doc358.pdf, gionales, la Comisión Nacional de Televisión y
p. i., consultada en marzo de 2011. El texto dice: los demás organismos y entidades con régimen
“Competition advocacy refers to those activities especial otorgado por la Constitución Política se
conducted by the competition authority related sujetan a las disposiciones que para ellos establez-
to the promotion of a competitive environment can las respectivas leyes”.
for economic activities by means of non-enfor- 10 Ley 1340 de 2009, Artículo 2.
cement mechanisms, mainly through its rela- 11 Ley 1340 de 2009, Artículo 6.
tionships with other governmental entities and 12 Ley 1340 de 2009, Artículo 7.
by increasing public awareness of the benefits of 13 Decreto 2897 del 5 de agosto de 2010, Artículo 3.
competition”. Tal como lo indican los informes de “Proyectos de regulación que deben informarse a la Su-
la icn, en varios países y regiones se ha desarro- perintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades
llado la figura de la Abogacía de la Competencia, indicadas en el artículo 2° del presente decreto deberán in-
como es el caso de Australia, Estados Unidos y la formar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre
Unión Europea. De igual forma la ocde ha pu- los proyectos de acto administrativo con fines de regulación
blicado varios estudios sobre el particular como que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en
la “Guía para evaluar la competencia”. En España los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia
la cnc publicó en enero de 2009 una “Guía para cuando independientemente del objetivo constitucional o
la elaboración de memorias de competencia de legal que persiga:
los proyectos normativos” luego de las recomen- 1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto
daciones presentadas dentro del Informe “Reco- limitar el número o variedad de competidores en
mendaciones a las Administraciones Públicas para uno o varios mercados relevantes; y/o
una regulación de los mercados más eficiente y 2. Imponga conductas a empresas o consumidores
favorecedora de la competencia” en junio de o modifique las condiciones en las cuales es serán
2008. exigibles obligaciones previamente impuestas por
6 ocde, Competition Assessment Toolkit, Volume la ley o un acto administrativo, cuando el acto
1: Principles, Versión 2.0. Ver www.oecd.org/ tenga por objeto o pueda tener como efecto li-
competition/toolkit. mitar la capacidad de las empresas para competir,
7 icn, Advocacy and Competition Policy, Report prepa- reducir sus incentivos para competir, o limitar la
red by the Advocacy Working Group, icn’s Conference, libre elección o información disponible para los
Naples, Italy, 2002- “All those activities contribute to consumidores, en uno o varios mercados relevan-
establish, what is often called, a competition culture, which tes relacionados”.
is perhaps best characterized by the attitudes of consumers 14 Decreto 2897 de 2010, Artículo 5.
and producers. A consumer attitude of easy surrender to mo- 15 Decreto 2897 de 2010, Artículo 6, numerales 1
nopolistic abuse of dominant positions and producers com- a 4.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

Abogacía de la competencia 77

16 Decreto 2897 de 2010, Artículo 8. “Cuando una obtención de licencias o permisos con frecuencia
autoridad informe sobre un proyecto de acto administrativo son más estrictos de lo necesario para proteger al
que se proponga expedir con fines regulatorios y pueda tener consumidor, y pueden reducir innecesariamente
incidencia sobre la libre competencia en los mercados, deberá la gama de opciones de selección del consumidor
poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y crear problemas de escasez artificial que eleva-
y Comercio: rían los precios. Un principio primordial para este
1. El proyecto de acto administrativo que se propone expe- caso consiste en que las restricciones no hagan
dir. más de lo necesario para lograr los objetivos de
2. La respuesta dada al cuestionario a que se refiere el artículo regulación de manera adecuada”.
5° y las opciones de regulación de que trata el numeral 2 del 21 ocde, Guía para Evaluar la Competencia, Versión
artículo 6° del presente decreto, cuando sea el caso, 1.0, p. 11.
3. Los estudios técnico-económicos realizados sobre el pro- 22 ocde, Guía para Evaluar la Competencia, Versión
yecto, los cuales deberán incluir el análisis a que se refiere el 1.0, p. 12.
numeral 3 del artículo 6° del presente decreto. 23 ocde, Guía para Evaluar la Competencia, Versión
4. Las observaciones y sugerencias que haya recibido de 1.0, p. 14.

derecho de la
competencia
terceros interesados si las hubo”. 24 En Colombia existe una limitación total de la
17 Código Contencioso Administrativo, Artículo publicidad para los cigarrillos.
84 “Procederá no sólo cuando los actos administrativos 25 ocde, Guía para Evaluar la Competencia, Versión
infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también 1.0, p. 14.
cuando hayan sido expedidos por funcionario u organismos 26 ocde, Guía para Evaluar la Competencia, Versión
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento 1.0, p. 14 y 15.
del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa mo- 27 Resolución 44649 de 2010. “Artículo 2: en caso de
tivación, o con desviación de las atribuciones propias del que la respuesta al conjunto de preguntas contenidas en el
funcionario o corporación que los profirió”. cuestionario resulte negativa, la autoridad regulatoria que
18 ocde, Competition assessment toolkit. (Versión en español). considere conveniente que la Superintendencia de Industria
“La limitación del número de proveedores genera un riesgo de y Comercio, realice una valoración sobre la libre compe-
creación de poder de mercado y de reducción de la rivalidad tencia, podrá informar el proyecto de acto administrativo,
competitiva. Al reducirse el número de proveedores, aumenta de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto
la posibilidad de cooperación (o colusión) entre ellos, incre- 2897 de 2010”.
mentándose así la capacidad de cada proveedor de elevar 28 Superintendencia de Industria y Comercio, Con-
los precios. La reducción resultante en la rivalidad puede cepto remitido mediante oficio n.º 10-021460-0
reducir los incentivos de satisfacer la demanda del consu- del 23 de febrero de 2010.
midor con eficacia y puede reducir la eficiencia económica 29 Superintendencia de Industria y Comercio, Con-
a largo plazo. Aunque existen algunas razones de política cepto remitido mediante oficio n.º 10-021460-0
sensatas por las que los diseñadores pueden buscar limitar del 23 de febrero de 2010.
el número o la gama de proveedores, como se comentará más 30 Resolución 890 de 2010, del 23 de febrero de
adelante, los beneficios de limitar la entrada de participantes 2010, proferida por la Aeronáutica Civil.
deben de ser ponderados contra el hecho de que facilitar la 31 Superintendencia de Industria y Comercio, Con-
entrada de nuevos proveedores puede contribuir a impedir cepto remitido a la Aerocivil mediante oficio n.º
que los ya existentes ejerzan su poder de mercado. El poder 10-68347-4 del 12 de julio de 2010.
de mercado lleva a mayores precios, menor calidad y menos 32 http://www.portabilidad.gov.co
innovación”. ocde, Competition assessment toolkit. Versión 33 Superintendencia de Industria y Comercio, Con-
en español. cepto remitido a la CRC mediante oficio n.º 09-
19 ocde, Guía para Evaluar la Competencia, Versión 144273-1 del 12 de julio de 2010.
1.0 (en español), p. 9. “El otorgamiento de un 34 Resolución de la crt 1732 de 2007, por la cual se
derecho exclusivo para la producción de cierto establece el Régimen de protección de los dere-
bien o la prestación de algún servicio, es el signo chos de suscriptores y/o usuarios de servicios de
del establecimiento de un monopolio privado re- telecomunicaciones.
gulado. Con frecuencia se otorga dicho derecho 35 Superintendencia de Industria y Comercio, Con-
en el contexto de un `monopolio natural´”. cepto remitido a la crc mediante oficio nº. 11-
20 ocde, Guía para Evaluar la Competencia, Ver- 099724-5 del 34 de agosto de 2011.
sión 1.0 (en español), p. 10. “Los requisitos de 36 Resolución crc n.º 3128 de 2011 “Por la cual se

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012

78 José Miguel de la Calle Restrepo

define el modelo técnico, los aspectos operativos y las reglas Competencia en América Latina así: “El propiciar
para la implementación, cargue y actualización de las el análisis acerca del alcance de los mandatos contenidos en
bases de datos positiva y negativa para la restricción de las leyes y los marcos regulatorios vigentes en la economía
la operación en las redes de telecomunicaciones móviles de puede servir de soporte para la actuación de los principios de
los equipos terminales móviles reportados como hurtados competencia en forma transversal. Si bien en muchos foros
y/o extraviados y se modifican los artículos 10 y 93 de la de discusión se hace hincapié en el análisis de los aspectos
Resolución crc 3066 de 2011”. sustantivos de las leyes, no debe perderse de vista la inter-
37 Concepto remitido al Ministerio de Tecnolo- pretación del rol que pueden jugar las agencias a través de
gías de la Información mediante oficio nº. 11- los marcos que estas leyes indican”.
115708-3 de 2001-09-22. 39 Superintendencia de Industria y Comercio, Con-
38 El carácter transversal de la política de competen- cepto remitido al Ministerio de Protección So-
cia fue comentado por Claudia Curiel Leidenz cial, mediante oficio nº. 11-99810-2 del 26 de
en el texto de la unctad sobre Diseño de un octubre de 2011.
Modelo de Abogacía de la Competencia en el 40 Bases Plan Nacional de Desarrollo, Capítulo iii,
Contexto de la Implantación de las Políticas de pp. 80 y ss.

con-texto • revista de derecho y economía • n .º 36 • pp. 59-78 • 2012