Derecho penal parte general

A_ INTRODUCCIÓN. TEORÍA DE LA LEY PENAL

Bolilla 1. El derecho penal:
Concepto de derecho penal. Análisis en el orden social y en el orden jurídico. Función y
legitimación.

Concepto:

El Derecho penal una rama del derecho público que se traduce en normas que tutelan bienes
jurídicos, a través de prohibiciones y/o mandatos de acción, cuyo incumplimiento se denomina
delito y acarrea coerción penal (utilización de fuerza pública para imponer una pena).

Análisis en el orden social:

El Derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características
de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad. El Derecho penal tiene
como meta la protección de bienes jurídicos.

El Código Penal es del año “1922”.

Análisis en el orden jurídico: Función y legitimación:

El “sistema penal” es una forma de control social punitivo e institucionalizado que en

la practica abarca las actividades de los tres órganos de poder:

a) el legislativo: es el encargado de tipificar conductas como delito (criminalización primaria).

b) el ejecutivo: de quien depende la actividad de la policía y los órganos de ejecución penal,
como el servicio penitenciario (criminalización secundaria).

c) El judicial: juzga los delitos es el órgano encargado de la investigación, aplicación y ejecución

de pena (Jueces de instrucción, de Tribunal de Juicio y de ejecución).

CRIMINALIZACION PRIMARIA

La criminalización primaria es la tipificación de una conducta como delito. El poder legislativo

selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohibición cuyo
incumplimiento conmina con pena.

CRIMINALIZACION SECUNDARIA

La criminalización secundaria es el ejercicio de acción punitiva sobre determinadas personas,

es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como autoras de la comisión de
un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos de delincuente, lo que hace que
ciertos sujetos sean más propensos que otros a ser captadas por las agencias de control, sobre
la base de prejuicios racistas, xenófobos, clasistas, etc.
Función y legitimación:

En definitiva, el derecho penal tiene una función metafísica que consiste en realizar el valor
justicia y una función social: la prevención y punición de delitos. Es un “instrumento al servicio
del valor justicia

Bien jurídico tutelado: Concepto:

El bien jurídico es un interés social merecedor de protección.

Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un bien
jurídico. La suma de los bienes jurídicos constituye el orden social.

La tipificación de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideológicas o las
conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurídicos.

A partir del libro segundo del código penal (art. 79 en adelante), los títulos de la parte especial
determinan cual es el interés protegido en el caso. Ej. Delitos contra la vida, la libertad, la
propiedad, la seguridad pública, etc.

La dogmática jurídica: Su objeto y método:

Objeto:

La dogmática penal procura la aplicación objetiva del derecho vigente a los casos que deban
ser juzgados. El objeto de la dogmática penal es el estudio del derecho tal cual es.

Método:

El desarrollo más fino de la dogmática jurídica ha sido alcanzado por la Teoría del delito que es
un instrumento conceptual dogmático, lógico y estratificado que describe los caracteres
genéricos (acción) y específicos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) de una conducta
delictuosa. Es una teoría de la aplicación de la ley penal, que nos permite saber bajo qué
condiciones jurídicas una conducta puede ser calificada como delito.

Así, corresponde verificar si una determinada persona realizó una acción u omisión, si violó
una prohibición o mandato legal, si su actuar no está justificado y que se dan los presupuestos
personales requeridos para el reproche de su conducta.

Todos los delitos son conductas antijurídicas, pero no todas las conductas antijurídicas son
delitos.

Por último, la dogmática se encargará de la pena, es decir, cuando penar y hasta qué punto.

Concepto de pena. Tipos de penas previstas en el código penal de la nación

Concepto:

La pena es la manifestación de la coerción penal y, como tal, persigue la seguridad jurídica. En

nuestro país tenemos un sistema de doble vía:

a) penas= Culpabilidad, mientras no existan excusas absolutorias (art. 185 del Cód.
Penal).

b) medidas de seguridad= Peligrosidad, para los inimputables.

Tipos de penas previstas en el código penal de la nación:

Las penas previstas en el código penal son las de reclusión, prisión, multa e inhabilitación (art.
5 del Cód. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la multa es una sanción
pecuniaria y la inhabilitación importa la privación de ejercer ciertos derechos.

Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurídico y teleológico:

La cátedra tiene en cuenta la posición de Gossel, cuando busca una explicación a las sanciones
penales basándose en 5 fundamentos, para dar una respuesta a la justificación de las
sanciones penales.

 1) Fundamento obligatorio: Surgen las sanciones de la voluntad del legislador, que se expresa
en una ley concreta (Conforme CN). El estado está obligado a actuar sujeto a principios
jurídicos fundamentales que protegen a la persona y su libertad. La ley debe ser previa y se
aplica el principio. NULLM CRIME SINE LEGE debe existir una proporción entre pena y delito y
esta pena como sus consecuencias deben encontrarse fijadas de antemano, de modo que el
destinatario de la pena pueda prever la conducta que el legislado a penalizado.  De este
fundamento obligatorio se deducen 4 consecuencias:

1. se prohíbe la analogía (si no encaja perfectamente la conducta en el tipo penal, no

puede aplicarse analógicamente a casos similares pena alguna). b. prohibición de la
retroactividad. c. prohibición d fundar el castigo en el derecho consuetudinario (solo
ley penal es el fundamento). d. la pena se funda en norma escrita (mandato de
certeza).

2). Fundamento Real: solo es fundamento real de las sanciones el delito, descantando la
peligrosidad. La peligrosidad sin delito no puede ser fundamento de la pena.

La peligrosidad tiene un papel secundario y por eso que el  Art. 34 .1 establece un medida de
seguridad para las personas incapaces de culpabilidad una vez determinada la conducta como
una acción típica y antijurídica, el juez impondrá una medida de seguridad si el autor se
considera peligroso, recluyéndolo en establecimiento adecuado.

3) Fundamento de Conocimiento: la sanción que se aplica debe ser consecuencia del hecho
del autor. Este conocimiento surge de un juicio penal, donde el proceso se ajusta a lo
establecido por la CN y donde se respetan lo derechos fundamentales de la persona.  (eje,: el
estado no puede utilizar pruebas obtenidas ilegítimamente).

4) Fundamento Jurídico: legitimidad del estado para aplicar penas a los individuos, en el
ámbito del estado de derecho.

5) Fundamento Final (teleológico): busca desentrañar si la pena tiene una finalidad especial.

Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de derechos humanos

Legalidad: este principio no tiene excepción valida y se deprende de los art. 18 y 19 de la CN y

de los tratados internacionales de derechos humanos. La única fuente del derecho penal es la
ley dictada por el congreso de la nación ( Art. 75 inc. 12 _carecen de legalidad los dictados por
el PE y PJ).

El principio de la ley exige que la pena y todas sus consecuencias estén fijadas de antemano a
la comisión del hecho delictivo.

La ley  la ley solo regirá para el futuro, siendo esto la consecuencia más evidente. Es
Irretroacctiva, activa hacia adelante. Por esto, aunque una conducta sea reprochable, si no
existe ley anterior que castigue el delito, el juez no podrá aplicar pena.

La única excepción al principio de irretroactividad surge del Art. 2 del CP, que establece que
solo la ley más benigna es de aplicación a hechos anteriores a ella.

La ley penal tiene 3 características principales:

1) ley escrita: La ley debe ser escrita, emanada del PL garantizando así el principio de legalidad,
con una ley escrita, previa y con alcance hacia el futuro, donde se encuentran tipificadas las
conductas prohibidas.

2). La ley estricta: El derecho penal prohíbe la Analogía, ya que contradice el ppio. De legalidad
porque la conducta indebida debe estar contemplada en el código.

3) Ley previa: Si no hay ley anterior que castigue el delito, por más que la conducta sea
reprochable, no se podrá aplicar pena.

El Art. 18 CN estipula que ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en Ley anterior al hecho (“nullum crimen, nulla poena sine lege”:no hay delito sin ley),
también envuelve otras gratias. Relacionadas también con el debido proceso (juez natural,
anterior al procesos, imparcial, no es parte independiente, con sueldo intangible y cargo
permanente que asegura la trasparencia). Inviolabilidad de la defensa en juicio + juicio previo.

Art. 75 inc. 12 de la C.N: la facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nación,

por ley formal y conforme al mecanismo previsto por la constitución.

Tratados de DD.HH: art. 7.2 del pacto de San José de Costa Rica (debido proceso judicial).

Fundamento real: principio de reserva. Sistema de doble vía. Penas y medidas de seguridad.
Diferencias entre culpabilidad y peligrosidad.

Principio de reserva: El art. 19 de la CN contiene el ppio de reserva, donde quedan reservados

a cada uno aquellos actos que la ley no prohíbe y que no ofendan el orden y la moral pública.
Nadie será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva según el cual los actos privados de los
hombres, que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública o perjudiquen a un
tercero quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados.

Sistema de doble vía: En nuestro país tenemos un sistema de doble vía:

a.- penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles (no lo son,
por Ejemplo: quienes estén amparados en una excusa absolutoria del art. 185 del Cód. Penal);

b.- medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cód.
Penal establece: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en
un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo
se dañe a sí mismo o a los demás.

Diferencias entre culpabilidad y peligrosidad:

Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad

 Culpabilidad: Cuando un sujeto comete un delito porque otro le ordena mientras le

apunta con una pistola, decimos que actúa sin libertad y en consecuencia no se lo
puede reprochar el hecho. La reprochabilidad que se hace a un autor de un delito es
precisamente la culpabilidad, pues se le puede exigir otra conducta conforme al
derecho. Esta exigencia siempre depende de las circunstancias, aspecto que nos dará
distintos grados de reprochabilidad y, por ende, de culpabilidad.

Para admitir que a un sujeto se le pueda hacer un reproche es necesario suponer que puede
elegir, es decir, de autodeterminarse, ya que se trata de una persona (un ser con autonomía
moral).

 Peligrosidad: Por otro lado, cuando se pretende que el hombre es un ser que
solamente se mueve por causas, es decir, determinado, que no goza de posibilidades
de elección (la elección es sólo una ilusión) no habrá lugar para la culpabilidad y, en
consecuencia, no podrá tomarse en cuenta para la cuantificación de la pena. Lo único
que contará será el grado de determinación que tenga el hombre para el delito, es
decir la peligrosidad. Este será pues el derecho de peligrosidad, para el cual la pena
tendrá como objeto y como único límite a dicha peligrosidad.

En consecuencia todo derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor puesto que
actúa sin autonomía moral, siendo el acto un síntoma de una personalidad peligrosa.

Zaffaroni afirma que debe rechazarse la idea de una completa determinación del hombre ya
que éste nunca pierde totalmente su capacidad de elección, "debiendo admitirse la posibilidad
de reproche y, por ende, de culpabilidad". Remarca el jurista que "la pena no retribuye lo
injusto ni su culpabilidad, pero debe guardar cierta relación con ambos, como único camino
por el cual puede afianzar la seguridad jurídica y no lesionarla".

DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD DERECHO PENAL DE PELIGROSIDAD

El hombre puede elegir. El hombre está determinado.
Si puede elegir se le puede reprochar Si está determinado se puede constatar en
(culpabilidad). que medida lo está (peligrosidad)
La pena retribuye la culpabilidad. La pena resocializa neutralizando la
peligrosidad.
El límite de la pena es la cuantía de la El límite de la pena es la cuantía de la
culpabilidad. peligrosidad.

Fundamento del conocimiento: obtención de la prueba:

Fundamento de Conocimiento: junto al delito debe existir un juicio de conocimiento por el cual
la sanción que se aplica sea consecuencia del hecho del autor. Este conocimiento surge de un
juicio penal, donde el proceso se ajusta a lo establecido por la CN y donde se respetan lo
derechos fundamentales de la persona. (eje,: el estado no puede utilizar pruebas obtenidas
ilegítimamente).

Regla de exclusión: La regla de exclusión establece que los medios de prueba obtenidos en
violación de las garantías amparadas en nuestra constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba de cargo.
Ejemplo: secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no puede hacerse valer
en contra del imputado.

Cause independiente (de investigación):

La doctrina del fruto del árbol venenoso: el art. 172 del Código Procesal Penal de la Nación
consiste en desestimar cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas y hace nulos
todos los actos consecutivos que de él dependan.

La doctrina del fruto del árbol envenenado es una derivación de la doctrina de las reglas de
exclusión La doctrina de las reglas de exclusión comenzó a aplicarse en Estados Unidos a partir
del caso Weeks c/E.E. U.U. del año 1914, siendo receptado en nuestro país por primera vez en
el caso Charles Hermanos, en el cual por medio de un allanamiento sin orden judicial se
incautaron documentos que luego se pretendieron utilizar contra los imputados.

Es decir, mientras que las reglas de exclusión desestiman cualquier medio probatorio obtenido
por vías ilegítimas, con la doctrina del fruto del árbol envenenado se extienden sus efectos a
todos aquellos medios que por alguna razón o nexo estén relacionados de manera directa o
indirecta con la primera prueba viciada y obtenida de manera ilícita.

Excepciones: (1) la fuente independiente, esto es, que exista un cause de investigación
diferente que permita obtener pruebas por una vía distinta de la empleada; (2) el
descubrimiento inevitable, es decir, cuando las circunstancias habrían llevado al mismo
resultado, no siendo posible vincular casualmente la segunda prueba a la anterior; y (3) la
cadena de causalidad entre la acción ilegal y la prueba corrompida es tenue.

Fallos de la corte:

Luciano Bernardino Montenegro - CSJN (1981)8

Montenegro había sido procesado y encontrado culpable por el delito de robo con armas. Lo
relevante del caso es que El Tribunal para así dictaminar se basó en la confesión hecha por el
imputado en sede policial y bajo coacción física (tortura), intentando justificar el actuar de las
autoridades policiales como decisivo para la solución de la causa. Asimismo, a partir de dicha
declaración descubrieron otro hecho ilícito que no había sido denunciado. Sin embargo, la
defensa de Montenegro interpuso recurso sobre la sentencia de condena por entender que la
resolución del a quo resultó violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional el cual determina
expresamente la prohibición de obligar a cualquier persona a declarar contra sí mismo, lo que
deriva indefectiblemente en la inviolabilidad de la defensa en juicio.

Finalmente la Corte aplicó la doctrina del fruto del árbol envenenado para la valoración de la
prueba aportada, sobre la que se intentó sustentar la imputación de Montenegro, por ser
violatoria de derechos y garantías fundamentales consagrados en nuestra Constitución
Nacional, ya que el imputado habría sido víctima de apremios ilegales lo que invalida por
completo cualquier declaración obtenida por dichos medios.
Fiorentino Diego E. - CSJN (1984)9

Fiorentino es detenido, junto con su novia, por cuatro efectivos de la policía al momento de
ingresar a su domicilio. En dicha oportunidad es detenido e interrogado por los agentes por la
presunción de consumo o tenencia de estupefacientes, motivo por el cual el imputado termina
confesando que efectivamente tenía marihuana en su habitación. Fue entonces que los
policiales decidieron sacarle las llaves e ingresar al domicilio, dirigiéndose directamente a la
habitación de Fiorentino donde finalmente encontraron marihuana. En base a los hechos y la
prueba aportada por la policía a Fiorentino lo condenan en primera instancia por el delito de
tenencia de estupefacientes, siendo confirmado por la cámara. Sin embargo, la defensa
interpuso recurso de queja ante la Corte por entender que se había tratado de un
allanamiento ilegítimo. Finalmente la Corte decidió hacer lugar a la queja y revocar la
sentencia apelada por entender que, en primer lugar el art. 18 de la Constitución es muy claro
en cuanto a la inviolabilidad del domicilio, dejando solo en casos excepcionales la posibilidad
de su acceso, no habi+éndose dado en el caso ninguna de las excepciones previstas por la ley.
Por otra parte, si bien la policía intentó hacer creer que el imputado y sus padres habían
prestado consentimiento para que los efectivos ingresen a su domicilio, no se trató de un
consentimiento válido dadas las circunstancias en que se prestó. Respecto de los padres, estos
ya se encontraban dentro del domicilio cuando los agentes decidieron entrar por lo que no
pudieron nunca haber dado a conocer su voluntad, y el hecho de que no se hayan opuesto
cuando advirtieron el ingreso de estos no puede ser exigido ya que no se trata de un
comportamiento esperable en dicha situación. Por lo tanto, tratándose de un allanamiento
ilegítimo la Corte entendió que misma suerte debía correr el secuestro practicado en dichas
circunstancias haciendo uso de la doctrina del fruto del árbol envenenado, lo que llevó a
absolver al imputado toda vez que las pruebas que sustentaban su condena habían sido
obtenidas en dicho allanamiento.

Rayford, Reginald R. y otros s/tenencia de estupefacientes - CSJN (1986)

En este caso se trataba de un ciudadano estadounidense (Rayford) que se encontraba

transitoriamente en el país y había interceptado por la policía cuando caminaba una
madrugada por la actual Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el momento de la detención, el
imputado confesó al cuerpo policial que consumía marihuana y que tenía la sustancia en su
domicilio, motivo por el cual la policía fue hasta la residencia de Rayford y ante la presencia de
un solo testigo procedieron a inspeccionar el lugar encontrando efectivamente la droga, lo que
llevó a la detención del imputado. De camino a la comisaría, Rayford comentó a los policías
quiénes fueron las persona que le habían suministrado la droga, lo que llevó a la detención de
otras dos personas más (ambas menores de edad). Por tales hechos a Rayford se lo procesa
por el delito de tenencia de estupefacientes y a los menores por suministrarlos, pero en
primera instancia los absolvieron por entender que el allanamiento no había cumplido con los
recaudos legales. Sin embargo, el Fiscal apeló ante la Cámara y esta terminó validando las
actuaciones del cuerpo policial y por ende, condenando a los imputados.

Ante tales circunstancias, la defensa de uno de los imputados recurre la sentencia ante la
Corte por entender que la base de la imputación se encontraba viciada por cuanto violentaba
las garantías constitucionales previstas en el art. 18 de la Constitución Nacional. Finalmente, la
Corte terminó absolviendo a los imputados, revocando la sentencia apelada, por entender que
la confesión hecha por Rayford no pudo haber sido tenida como válida toda vez que se trataba
de una persona extranjera que no dominaba el idioma y no conocía, ni tampoco se le dio a
conocer, nuestra normativa legal en materia penal en cuanto a la prohibición de declarar
contra sí mismo, la posibilidad que tiene toda persona de no prestar declaraciones sin que ello
importe una presunción en su contra, los requisitos que se deben cumplir para allanar un
domicilio, etc. Tampoco puede decirse que hubo consentimiento válido por parte del
imputado en cuanto a que se realice el allanamiento en tales condiciones (con la presencia de
un solo testigo, sin orden judicial y sin que se hayan dado las excepciones previstas en la ley
para inmiscuirse en el domicilio de una persona), por el hecho de que no haya realizado
ninguna objeción, ya que la Corte ya se había expresado en varios precedentes en cuanto a
que el silencio no puede ser tenido en cuenta como la expresión de la voluntad de una
persona, sino que dicha voluntad debe estar expresada de manera tal que no queden dudas en
cuanto a la autorización para realizar el allanamiento en tales condiciones. En tal sentido, no
puede decirse que Rayford comprendía cabalmente lo que estaba sucediendo por las
circunstancias particulares de dicha persona, esto es, un sujeto extranjero que no dominaba el
idioma y no contaba con la asistencia de ningún intérprete que pudiera hacerle saber que tenía
la posibilidad de oponerse. Teniendo en cuenta que se trató de un allanamiento viciado por ser
violatorio de las garantías constitucionales, no quedó más remedio que desechar dicho
procedimiento y, en base a la doctrina del fruto del árbol envenenado, extender sus efectos a
todo aquello que surja de él de manera directa o indirecta, invalidando de esta forma todas las
piezas probatorias sobre las que habían sustentado la imputación. Esto es así porque el Estado
no puede violentar derechos y garantías para perseguir delitos, pues el fin no justifica los
medios.

“La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de
lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo
con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional”.

Fundamento Jurídico: legitimidad del estado para aplicar penas. El “ius puniendi estatal” y el
control social. Límite: los derechos humanos.

Fundamento Jurídico: legitimidad del estado para aplicar penas: Sólo el Estado por medios de
sus órganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales.

El “ius puniendi estatal”: "Ius Puniendo" o Derecho (o deber) del Estado a castigar o sancionar.
Es la facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas sanciones a las personas que
infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir las normas jurídico penales.

El control social: Bramont-Arias Torres, señala que: "El Derecho Penal es un medio de control
social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se
han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la
sociedad".

Límite: los derechos humanos: La relación entre derechos humanos y control social está en
que justamente los derechos humanos, ponen en límite a las ideologías que rigen el control
social. No se pueden violentar los derechos humanos durante el procedimiento judicial.
Fundamento teleológico: Teoría de la pena. Teorías absolutas: Retribución. Teorías relativas:
Prevención General y Especial (positiva Y negativa). Teorías de la unión. Abolicionismo. Críticas.

Fundamento teleológico: Teoría de la pena: la pena es un mal necesario y “una sociedad que
quisiera renunciar al poder punitivo renunciaría a su misma existencia”.

Si realizamos una síntesis de la discusión filosófica y jurídica sobre el fin de la pena, apelaremos
solo a tres concepciones, a saber: las teorías absolutas, las teorías relativas y las eclécticas o de
la unión.

Teorías absolutas: ven en la pena un RETRIBUCION sus dos exponentes son Kant y Hege, para
esta teoría la pena se aplica por el hecho cometido. No se aplica para reparar ya que el mal
provocado por el delito irreparable sino que se basa en una justa retribución.  Si el hombre fue
libre para cometer un delito debe ser castigado sin un fin ulterior (como ocurre con la
prevención), por lo que se le atribuye como un daño a él.

Para DONNA, la pena es retribución

Teorías relativas, ven en la pena un PREVENCION, para estas teorías la pena se basa en la idea
de utilidad y no de castigo. Mira el futuro y lo que se espera lograr con la imposición de la pena
se divide en:

1. a) prevención especial: La pena es finalista y tiende a la protección de bienes jurídicos

a futuro. A estos fines de la pena Liszt le asigna 3 tipos delincuentes:

- la corrección, corresponde a aquellos que necesitan corrección y sean capaces de ello. - la

intimidación, para aquello que no necesitan corrección  - la neutralización, para aquellos que
no son susceptibles de corrección. EL FIN ES LA RE- SOCIALIZACION.

1. b) Prevención general, su mayor exponente es Feuerbach, ve como fin de la pena

intimidar o disuadir a potenciales autores de delitos haciendo que frenen sus impulsos
delictivos. Es una forma de prevención frente a los ciudadanos y es gral. Negativa.
Serán Roxin y Jacobs quienes elaboraran la teoría de la prevención gral positiva, que se
basa en que la pena sirve para reprimir y para prevenir delitos, cuando el hecho aún no
fue cometido el fin de la pena es de prevención general.

En la prevención general positiva la pena sirve para demostrar que hay un bien jurídico y que
este se protege y debe ser preservado. y la negativa funciona como esquema de intimidación.

Teorías de la unión: suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan

configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones
previas.

Abolicionismo: El abolicionismo penal es una corriente criminológica que promueve la

definitiva eliminación del sistema penal. El abolicionismo penal considera que el sistema penal
no resuelve conflictos, es inhumano en cualquiera de sus formas, genera violencia, multiplica
desigualdades sociales y sólo contribuye a mantener inalterable el orden establecido.

Críticas: Ninguna de las teorías expuestas resulta, desde lo individual, autosuficiente para
explicar el fin y el fundamento de la pena. Estas no superan las críticas efectuadas y sus
resultados no son verificables empíricamente. Tampoco cumplen dicho cometido las teorías
eclécticas o de la unión que intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces
incompatibles.