Derecho Penal Resumen Completo

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Derecho Penal Resumen Completo
Derecho Penal Parte General (Universidad Católica de Salta)
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MACEDO, CONSTANZA Dº PENAL – PARTE GRAL. UNIV. CATÓLICA DE SALTA
BOLILLA Nº1
PUNTO Nº1: DERECHO PENAL: DENOMINACION. DEFINICION Y CONTENIDO.

CARACTERES. EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.
DERECHO PENAL: DENOMINACION.

A lo largo de la historia, esta rama del ordenamiento jurídico recibió diversos nombres
para su identificación autónoma.
 Alemania: “Peinliches Retch”. La palabra pein deriva del latín poena que se
refiere a pena, y la palabra retch se refiere a derecho. Feuerbach y otra parte
de la doctrina la llamó kriminal retch.
 Italia: se lo denominó “Diritto Penale”, aunque los autores positivistas eligieron
llamarlo “Diritto Criminale”, para desterrar de la denominación la palabra pena,
a la que éstos reemplazaron por sanción.
 Francia: lo denominaron “Droit Pénel”.
 Inglaterra: lo llamaron “Criminal Law” o “Penal Law”, indistintamente.
 España y otros países latinoamericanos: la denominación general fue “Derecho
Penal”. A pesar de las discusiones que generó su denominación, ya sea que se
pusiera el acento en el delito o crimen (Dº Criminal), o en la pena (Dº Penal),
prevaleció la última en forma tradicional. La razón esencial de esta postura
radica en que le contenido y propósito fundamental del Dº Penal como sistema
de normas, se asentó en la represión del delito por medio de la pena (aunque
también haya medidas de seguridad).
En esencia, esta rama del orden jurídico en la generalidad de los casos,
conduce, en la actualidad, a la imposición de una pena como consecuencia
necesaria de la comisión de un delito. Las medidas de seguridad sólo se aplican
en casos excepcionales. La regla es que la consecuencia natural del delito sea
una pena.
DEFINICION.
Doctrina Nacional
SOLER: El Dº Penal es el conjunto de normas jurídicas que se refieren al delito y a las
consecuencias que este acarrea ya sean penas o medidas de seguridad.
NÚÑEZ: El Dº Penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad pública
de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.
Doctrina Internacional
HANZ WELZEL: El Dº Penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina
las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.
FRANZ VON LISZT: El Dº Penal es el conjunto de reglas establecidas por el Estado que
asocian al crimen como hecho, y a la pena como su legítima consecuencia.

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CONTENIDO.
Los estudios de carácter doctrinario o investigativo acerca del Dº Penal, implicaron una
especie de “Teoría General del Dº Penal”, desapegada de un orden normativo
específico propio de cada país y por ende fue válida para cualquier lugar y en cualquier
época.
Luego, con el tiempo, se la estructuró sobre el Dº Penal positivo vigente en cada país.
Ello implica el estudio de sus normas, principios que la informan y sistematización del
conocimiento, generando conceptos y conclusiones que adquieren estabilidad y
homogeneidad en el tiempo, tanto para la interpretación de la ley penal como para su
aplicación efectiva.
Pero además de la exposición dogmática, es posible extender el contenido de la ciencia
ilustrándola con la norma penal vigente, ya que en definitiva la teoría del delito se
ocupa de los presupuestos jurídicos generales de la punibilidad de una acción.
Debemos agregar el estudio del Dº Penal comparado de varios países, de lo que surgen
interesantes conclusiones de las diferencias que se presentan en los distintos institutos
propios de la Ciencia Penal y de los diferentes objetos socialmente protegidos.
Junto a la dogmática, la doctrina sitúa a la Política Criminal, que estudia e instrumenta
(mediante leyes y medidas subsidiarias) la respuesta estatal ante el delito. Estudia la
vigencia de la norma penal, la necesidad de sus reformas mediante críticas valorativas
y científicas sobre el efecto o impacto que producen en la sociedad y su sanción,
promulgación o abrogación. Esta disciplina (Política Criminal), actúa como puente
entre la dogmática y la criminología.
La Criminología, estudia el fenómeno delictivo y al delincuente insertos en la realidad
circundante y desde métodos causal-explicativos. El criminólogo, analiza las causas que
generan el delito o grupo de delitos, las circunstancias que lo favorecen o desalientan,
la conducta delictiva en sí misma, los efectos causados por el delito, etc. Esto es, el
estudio del delito y su autor, en el mundo del ser (contrario al deber ser que hace la
dogmática).
La Sociología Jurídico Penal a su vez, estudia el sistema de la norma penal como
fenómeno social y las causas que favorecen o impiden el desarrollo del delito y al
mismo tiempo el impacto que verifica en la sociedad.
La Filosofía Jurídico Penal construye sus deducciones y conclusiones junto a la
dogmática, nutriéndola de principios racionales rectores del pensamiento, y a la vez,
nutre a la Política Criminal.
La Historia de la Norma Penal, explica los orígenes y antecedentes de la ley como así
también su evolución a través de los distintos proyectos o leyes que fueron vigentes en
algún momento.
La Victimología, es la disciplina que se encarga de analizar el fenómeno delictivo en
cuanto a sus efectos producidos sobre el damnificado. También explica las diversas
categorías de víctimas y su intervención en el proceso criminal (sea provocadora,
pasiva, inocente, etc.).

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CARACTERES.
a) ES DE DERECHO PÚBLICO: regula intereses que escapan a los intereses de las
personas privadas, en tanto interesan al todo social (interés público por la
persecución y represión del delito). Sólo la ley puede establecer delitos y penas,
y sólo la justicia puede resolver conflictos jurídicos-penales.
b) ES SÓLO REALIZABLE JUDICIALMENTE: ya que el pronunciamiento respecto de
la existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor o demás
personas que hayan participado en el mismo, las pruebas en que se funden
estas conclusiones y la pena o medida de seguridad que se dicte al respecto,
deberá emanar de un órgano público que la C.N. y las leyes establecen
específicamente a tales fines (jueces naturales). En nuestro derecho positivo, los
jueces naturales son los tribunales inferiores judiciales.
c) NATURALEZA SANCIONATORIA: el derecho penal no tiene más función que la
de sancionar las acciones que descubre como punibles, cuando quebrantan una
norma preestablecida y situada fuera de él.
d) REGULADOR DE ACTOS EXTERNOS: ya que sanciona conductas exteriorizadas
(trascienden la intimidad del sujeto autor del delito). Donde no hay acción
exteriorizada o alteración del mundo externo (real o potencial), no hay
represión, en virtud del art. 19 de la C.N.: “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados”.
e) NORMATIVO: está inserto en el mundo del deber ser, y por ende, estructurado
sobre la base de normas que desde lo abstracto gobiernan el mundo real.
Carácter consagrado con el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege
previa” (Art. 18 C.N.).
f) VALORATIVO: sus disposiciones contienen juicios de valor alcanzados sobre la
base de una escala, cuya graduación la determina el interés que resulta de
estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Dº Penal.
g) FINALISTA: está establecido para la protección de bienes jurídicos mediante la
sanción de conductas que vulneran o atacan estos valores (delitos), mediante la
imposición de una pena que tiene por fin evitar la comisión de nuevos delitos.
h) GARANTISTA (FUNCIÓN DE GARANTÍA): la ley penal actúa con criterio de
autolimitación en cuanto a la potestad punitiva del Estado, para asegurar el
respeto de las garantías individuales, propias de un Estado de Derecho. Ello se
ve reflejado en la garantía de tipicidad, que establece que la conducta debe
ajustarse exactamente para poder ser punible.
i) PERSONALÍSIMO: penalmente, sólo responde la persona que comete el hecho
delictivo (autor o coautor) o quien de algún modo participa en el delito.

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EL DERECHO PENAL COMO PARTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Derecho: Público: Dº Penal y Dº Administrativo

Privado: Dº Civil y Dº de Familia.
PUNTO Nº 2: DIVISIÓN: A) DERECHO PENAL COMUN, B) DERECHO PENAL

CONTRAVENCIONAL O ADMINISTRATIVO, C) DERECHO PENAL DISCIPLINARIO,
D)DERECHO PENAL MILITAR, E) DERECHO PENAL ECONÓMICO, F)DERECHO PROCESAL
PENAL.
DERECHO PENAL COMÚN.

El derecho penal común se ocupa de los delitos o crímenes. El delito, que es la
infracción propia del derecho penal común es una ofensa a los bienes de los individuos
como tales o como miembros de la sociedad. Estos bienes abarcan el amplísimo
ámbito de lo que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela como intereses de los
individuos.
DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL O ADMINISTRATIVO.

Es posible definir el derecho contravencional como el conjunto de normas que regulan
las infracciones que obstaculizan la actividad administrativa, las que provienen de
dicha actividad y su consiguiente sanción o represión.
Frente a la infracción delictiva está la infracción contravencional o falta.
La diferencia entre ambas infracciones es que el delito, siendo contrato al derecho
natural y a los principios de la ética universal ataca la seguridad de los derechos
individuales o universales de los ciudadanos, mientras que la contravención o
transgresión, siendo una creación del magisterio policial, que no ataca ni el derecho
natural ni la ética, transgrede sólo las leyes que mandan o prohíben atendiendo a la
prosperidad o bienestar de la sociedad.
DERECHO PENAL DISCIPLINARIO.

El derecho penal disciplinario es el poder represivo inherente a la facultad estatal de
establecer y mantener el orden jerárquico de servicio profesional o, en general, de
sujeción de carácter público, cualquier fuera su causa. Se ejerce en los tres poderes del
Estado. Se manifiesta, entre otras formas, en sanciones como el llamado de atención,
el apercibimiento, la suspensión, la multa o el arresto.
DERECHO PENAL MILITAR.

Por derecho penal militar se entiende al conjunto de normas de fondo y de forma que
tienen por destinatarios a los integrantes de las fuerzas armadas en actividad o
retirados, y que por ello comprenden tanto delitos militares como los tribunales

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castrenses y el procedimiento a seguir, una vez que la autoridad competente toma

conocimiento de la comisión de cualquiera de esos delitos.
DERECHO PENAL ECONÓMICO.

Sea asigna como contenida a esta pretendida rama del derecho penal el grupo de
normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda
pública. La pena económica si bien tiene carácter disciplinario, es sustancialmente
sanción retributiva y pecuniaria.
DERECHO PROCESAL PENAL.

El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo. El derecho procesal penal es el
primer y necesario complemento para aplicarlo. Él regula el juicio penal, esto es los
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad.
El derecho procesal penal hace parte del derecho público. Sus garantías residen en su
judicialidad y en el debido proceso: acusación, prueba, defensa y sentencia fundadas
en ley. En tanto el derecho penal corresponde al derecho sustantivo o de fondo, el
derecho procesal penal es un derecho adjetivo o de forma. Es, por consiguiente, un
derecho accesorio que no tiene otro objeto que la realización del derecho penal.
PUNTO Nº 3: EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA: OBJETO Y MÉTODO.
Esta rama del derecho público tiene como objeto las normas jurídicas referidas al
delito, a la pena y a las medidas de seguridad.
Hay dos métodos que le son de suma utilidad. El teleológico permite penetrar en su
contenido y averiguar el fin para el que fue creado. El racional deductivo o dogmático
es el más empleado, por su lógica y la abstracción que le es propia.
PUNTO Nº 4: LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL. LA CRIMINOLOGÍA Y LAS CIENCIAS

PENALES. INFLUENCIA EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL. CIENCIAS
AUXILIARES DEL DERECHO PENAL. LA VICTIMOLOGÍA.
LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL.
Para el método dogmático es un dogma el principio de la plenitud del orden jurídico
estatuido. Esta afirmación no importa negar que el derecho vigente, no la dogmática,
tenga por objeto el mundo real, pues su punto de referencia son las conductas de los
hombres. Pero sí importa sostener que la sistematización dogmática debe adecuarse a
la que ha estructurado el legislador, y no la que resulte de las evoluciones escolásticas,
porque éstas muestren un orden penal más justo que el legislado, que deje ver los
efectos e injusticias de éste.

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No puede caber duda que una ley represiva que funcionara con arreglo a la “cláusula
de conciencia”, resultaría un ideal no alcanzado por el Código Penal, que como el
nuestro, mediante la restricción de la ignorancia y error exculpatorios a los que recaen
sobre los hechos, ha excluido el examen probatorio o desaprobatorio de los miembros
de la comunidad respecto del valor ético y de la justicia y oportunidad del precepto
represivo en sí mismo. Pero no por esto, el orden establecido por el Código Penal
dejaría de representar el derecho vigente y de ser la ley aplicable por los jueces para
decidir sobre la suerte de los imputados.
LA CRIMINOLOGÍA Y LAS CIENCIAS PENALES.

La criminología, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un múltiple contenido
científico. Para el conocimiento del crimen o delito como fenómeno natural, que
constituye el objeto de la criminología, ésta cuenta con el aporta de las ciencias
criminológicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por
un lado, la antropología criminal, que se ocupa del delito como manifestación somática
o psicológica individual; y, por otro lado, la sociología criminal, que tiene por objeto el
delito como fenómeno social. El auxilio de la criminología al derecho penal no se
traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos individuales y sociales, sino
en su determinación causal, descriptiva y funcional.
El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta en el conocimiento de
realidades operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad; y, por otra parte,
en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas
represivas.
INFLUENCIA EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LA POLITICA CRIMINAL.

La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de
la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el
mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas
de seguridad y corrección.
CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL.

 El derecho de ejecución penal: se manifiesta en las respectivas normas de fondo,
como así también en los códigos procesales, o bien en leyes específicas que dicten
las legislaturas locales. Su objeto es reglamentar como se cumple la pena privativa
de libertad.
 El derecho del menor: su aspecto más importante es su naturaleza tutelar,
correctiva y educativa.
 El derecho penal internacional: tiene como base el acuerdo entre estados
soberanos para establecer tanto los delitos transnacionales como el o los
tribunales encargados de juzgarlos.

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 La antropología criminal: es la disciplina que se ocupa de la investigación y

desenvolvimiento teorético de los factores primordialmente biológicos que
intervienen en la génesis de la personalidad antisocial y de la delincuencia, como
factores predisponentes y potencialmente activables en la interacción cultural,
sean hereditarios, constitucionales o adquiridos.
 La sociología criminal: es la ciencia que estudia el delito como fenómeno social, es
decir, la criminalidad, en toda su complejidad, y la pena, en cuanto reacción social,
en sus orígenes, evolución y significación y en sus relaciones con los demás
fenómenos sociales relacionados con una y otra.
 La psicología criminal: aplica por lo general las teorías del psicoanálisis, debidas a
Sigmund Freud, a los problemas de la delincuencia. Explora la siquis humana para
interpretar los aspectos que inciden en la producción del delito. Los distintos
estudios técnicos sobre la personalidad del delincuente permitirán determinar la
existencia (o no) de ciertos complejos que actúen como factores criminógenos:
Edipo, caín, inferioridad, etc.
 La medicina legal: es la aplicación de los conocimientos médicos a los problemas
legales. Comprende la peritación médico-legal en casos de muerte violenta o
sospechosa de criminalidad, las lesiones, el aborto y el infanticidio, etc.
LA VICTIMOLOGÍA.
La victimología es una disciplina que estudia en forma científica a las víctimas del
delito. Su parte esencial es la víctima, palabra con la que se define a la persona que es
lesionada por otra, mediante el daño o la puesta en peligro de algún bien
jurídicamente protegido por la ley penal.
Su objeto es doble. Por una parte, procura ayudar en forma efectiva a las víctimas
concretas de delitos. Por la otra, trata de lograr que haya menos víctimas, y con ello,
disminuir la reincidencia, o bien, que la misma víctima lo sea de nuevo.
En la práctica, la victimología comprende: los estudios victimológicos, la clasificación
de las víctimas según los delitos, la relación entre la víctima y el autor del delito, la
victimización y por último, la asistencia integral de las víctimas.

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BOLILLA Nº 2
PUNTO Nº1: TIEMPOS PRIMITIVOS: A) LA MENTALIDAD PRIMITIVA; B)LA PROHIBICIÓN,

EL TABÚ; C)LA VENGANZA PRIVADA; D) EL TALIÓN; E) LA COMPOSICIÓN.
TIEMPOS PRIMITIVOS.
A) LA MENTALIDAD PRIMITIVA: Se desconoció totalmente la relación causal entre
las conductas reprochables y el daño ocasionado. Descuidaba las causas de los
hechos para explicarlos por vía sobrenatural. En oposición al razonamiento
lógico, aparece en aquellos pueblos la significación de las circunstancias de que
los hechos se repetían o sucedían o producían en forma simultánea. Se
establece así la relación entre dos hechos porque se han sucedido o se han
producido otras veces, no intentándose la comprobación de hechos anteriores.
Si uno se produce, se produce el otro, o debe haberse producido.
B) LA PROHIBICIÓN, EL TABÚ: Tabú es una palabra de origen polinesio cuyo
significado es “lo prohibido”, pero a su vez “lo sagrado y lo impuro”.
La violación del tabú, equivalía a pecado y a delito entre los cuales no había
diferencias conceptuales para la mentalidad primitiva. Esto traía aparejado
como consecuencia fatal un efecto mágico, una desgracia para su autor o su
víctima.
Esta relación entre el hecho ejecutado y el mal que por él se producirá es
irreversible: si se viola el tabú, ocurrirá la desgracia y, si ocurre la desgracia es
que se ha violado el tabú.
En las civilizaciones antiguas se consideraba que todo mal causado por los
hombres, enfurecía a los dioses y atraía su ira, de donde provenía la
justificación del castigo.
C) LA VENGANZA PRIVADA: La venganza de sangre está íntimamente vinculada
con una típica instancia de responsabilidad colectiva. No es el hombre quien
responde por el hecho, sino el grupo, clan o tribu al cual pertenece. Esta
venganza se manifiesta con la reacción de todos los miembros del clan
ofendido, quienes persiguen al autor y lo castigan por mano propia.
D) EL TALIÓN: El sistema talional constituyó un importante progreso, una
limitación a la intensidad de la pena, pues se impuso un sentido de
proporcionalidad entre el hecho delictivo y la pena.
El mal inferido debía ser igual al producido por el delito. La formulación clásica
del talión se encuentra en la sentencia bíblica: “vida por vida, ojo por ojo,
diente por diente, mano por mano, pie por pie”.
E) LA COMPOSICIÓN: Significó una nueva limitación de la venganza, al sustituirla
por el pago de dos precios, mediante los cuales el individuo lograba la
cancelación de su deuda al grupo ofendido (precio del hombre) y su readmisión
al grupo social (precio de paz).

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La composición se efectuaba en bienes, particularmente ganado y cuando

circuló la moneda, en dinero. También podía hacerse mediante una verdadera
prestación o entrega personal. La composición desempeña un papel
importante, ya que tiene por objeto evitar luchas y males. Sobre ellas, se
encuentran disposiciones en el Código de Hammurabi.
PUNTO Nº 2: DERECHO PENAL ROMANO. DERECHO PENAL CANÓNICO. LA RECEPCIÓN.

DERECHO PENAL GERMÁNICO. LA INFLUENCIA DE LA ILUSTRACIÓN EN EL DERECHO
PENAL. LA REVOLUCIÓN FRANCESA, EFECTOS EN EL DERECHO PENAL.
DERECHO PENAL ROMANO.

El Dº Penal Romano pasó a través de su historia por las distintas formas represivas
conocidas desde épocas primitivas en otras sociedades. En los primeros tiempos, la
pena tenía carácter de expiación religiosa. La venganza privada era obligatoria para
quienes pertenecen a las familias y a las gens. El poder del “páter familias” era
ilimitado respecto de todos los integrantes de su familia a la hora de imponer
sanciones.
Con la fundación de la ciudad, se fue afirmando el principio de la venganza pública. El
rey es a su vez sacerdote y tiene plena jurisdicción criminal. Existían delitos o criminal
publicae que eran requeridos y juzgados por órganos propios: el perduellio y el
parricidium, por ejemplo.
En la República, con la Ley de las XII Tablas, se determinan disposiciones penales:
determinaba los delitos privados respecto de los cuales era admitida la venganza
privada, se afirma el principio del talión; se establecía la composición y se daba
carácter de crímenes públicos al perduellio y al parricidium, el falso testimonio, el
incendio doloso, etc. Se distingue entre homicidio doloso y el culposo, se admite la
defensa legítima.
En la época clásica, con las leyes Cornelia y Julia se prohíbe la venganza privada, siendo
la represión penal exclusiva del poder público.
En el Imperio los tribunales de los funcionarios imperiales se convierten en el órgano
ordinario de la justicia penal. Se establece el carácter de la función correctiva de la
pena. Se distingue el dolo de propósito, el dolo de ímpetu y presuntamente sobre la
culpa. También entre delito privado y crimen público. Entre delito tentado y
consumado. Se aceptaba la aplicación de la analogía y se afianzó el sentido laico del
derecho a punir. La graduación de la pena se hace basándola en discriminaciones y
teniendo en cuenta circunstancias agravantes y atenuantes.
DERECHO PENAL CANÓNICO.

A medida que se afirmaba la Iglesia Católica, el Dº Penal evolucionó desde un simple
ordenamiento disciplinario hasta llegar a ser un sistema de derecho positivo.

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Fue en especial una reacción contra la idea de venganza y el estado de faida y contra la
concepción objetiva de la responsabilidad, tornándose predominantemente
subjetivistas.
Se institucionalizó el derecho de asilo. También se impuso la tregua de Dios (que
evitaba o suspendía la venganza del ofendido) y se admitió como fines de la pena el
arrepentimiento, su corrección y su enmienda (por parte del culpable).
Se afirmó el elemento subjetivo del delito, mediante la exigencia de establecer el
animus de la infracción. Estableció la igualdad de los hombres frente a la ley penal,
derivado del principio de que todos eran hijos de Dios e iguales ante él. Fijó la
distinción entre pecado (género) y delito (especie).
Los delitos se dividían en tres categorías:
a) Los eclesiásticos (atentaban contra el Dº Divino);
b) Los seculares (atentaban contra el orden humano); y,
c) Los mixtos (ofendían al orden civil y al religioso).
Las penas: San Agustín sostiene que la pena es retribución. Santo Tomás sostiene que
los fines de la pena son múltiples: la venganza, la intimidación y la enmienda.
La pena era de tres clases:
a) Proveniente del mismo delincuente (el arrepentimiento);
b) Procedente de los hombres (Ley Natural); y,
c) Procedente de Dios (Ley Eterna).
LA RECEPCIÓN.
Se denomina así al período de tiempo transcurrido especialmente en Europa, durante
el cual se produjo el resurgimiento de las instituciones del Dº Romano a través de los
ordenamientos y recopilaciones ocurrido en Alemania y España entre los siglos XII y
XVII.
Los glosadores se ocuparon de aclarar el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Sobre esta
labor se desarrolló la obra de los post glosadores o comentaristas. Estos últimos
trabajaron sobre el Dº Romano, el vigente y las costumbres de los tribunales locales.
A partir del siglo XVI, por obra de los prácticos, se comienza a notar en los trabajos,
normas de carácter más general, que fueron superando el empirismo y la casuística.
En Alemania se recibe al Dº Romano primero a través de la “Constitutio Criminalis
Bambergensis”, donde se mezclan los elementos de diferentes ramas jurídicas. En base
a esta se confeccionó la “Lex Carolinia” primer y único Dº Penal Común del derecho
hasta 1870, atribuida a Carlos V. A pesar de que el emperador no podía imponerla a los
señores en sus estados, fue prácticamente la base del Dº Penal Común alemán hasta la
codificación. Admite la analogía, la actividad punitiva se pone en manos del Estado. Se
prevé y distinguen el dolo, la culpa, el caso fortuito y la tentativa. Nada dice del
concurso de delitos.
Las penas eran acordes a la época y costumbres imperantes: el fuego, muerte por
espada, descuartizamiento, horca, asfixia, enterramiento vivo, hierros candentes,
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destierro, flagelación. Así se demostraba en el siglo XVI el amor a la justicia mediante la

inspiración de temor, haciendo prevalecer el interés general.
DERECHO PENAL GERMÁNICO.

En un principio, el derecho penal para los pueblos germánicos era considerado como el
orden de la paz; por consiguiente su violación era la ruptura de la paz, que era total o
parcial según si el delito fuera público o privado. La pérdida de la paz consistía en
privar al reo de la protección de su grupo y se lo abandonaba al poder del ofendido.
En los casos de ofensa pública, el culpable podía ser matado por cualquiera. Si lo había
el poder público, era con carácter de expiación religiosa. Si en cambio se trataba de
delitos privados, se producía la faida, que era la pena no sólo establecida contra el
ofensor sino contra la sippe (su familia).
Con el tiempo, ya no se asigna a la pena carácter expiatorio, sino que descansa en la
idea de venganza del poder público. El Estado reprime hechos contrarios a sus
intereses, primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar la venganza
desproporcionada, luego se prohíbe para los delitos menores y luego para los más
graves, hasta que el poder público asume por completo la punición.
La concepción del delito se consideró determinando exclusivamente el resultado
externo, con lo que no se castigaba la tentativa, y la responsabilidad era esencialmente
objetiva.
Se distinguió entre lo que era obra de la voluntad, entre lo que respondía al azar y los
casos especialmente graves de infracciones particularmente condenables, desde el
punto de vista moral contra la ley y la costumbre, atendiendo para ello a los elementos
típicos.
LA INFLUENCIA DE LA ILUSTRACIÓN EN EL DERECHO PENAL.

La Ilustración (el Iluminismo de los italianos o el Aufklärung de los alemanes), como
proceso de profunda transformación de la sociedad (ideológica, política, etc.), tuvo
gran influencia en el Dº Penal (también latinoamericano).
Pero junto a las ideas de la ilustración, surgía y crecía la idea del derecho natural que
tuvo en Hugo Groccio a uno de sus grandes exponentes.
Groccio, echó las bases del Dº Natural e independiza el Dº Penal de la teología,
fundamentando la pena en principios de razón. Se oponía al utilitarismo afirmando el
carácter retributivo de la pena e insinúa la necesidad de que la pena tenga relación con
el delito. Además, funda la imputabilidad en el concepto de libertad.
En Alemania, Samuel Puffendorf, y otros se oponen a los procesos inquisitoriales y a la
hechicería. Le atribuye al Dº Penal un origen y valor social.
Locke y Hobbes, se destacan por sus definiciones puramente jurídicas del delito y de la
pena, basadas esencialmente en su apego al Dº Natural y a la idea central de que “el
hombre es lobo del hombre”. También Hobbes realiza una clasificación teórica de los
delitos (proveniente de la falta de entendimiento, error, raciocinio o pasión) y de la
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pena (divina, natural y humana). También postula el principio de defensa social que le
incumbe al Estado (Leviatán).
Wolff en Almenaia, postula que la existencia del Estado y las leyes, se justifican en la
felicidad general. Que el fin de la pena es la enmienda y la amenaza, mientras que la
utilidad y la salud pública son su fundamento.
En Francia, Montesquieu trata la naturaleza y eficacia de las penas y expones los
principios del Dº Penal, sosteniendo que la pena se debe inspirar en moldes
humanitarios y que los estados libres deben tender a educar más que a castigar. Por su
parte, Rosseau se ocupó del derecho de vida y muerte en el contrato social. Justificó la
pena infligida por la autoridad como una necesidad para conservar el pacto, y al mismo
tiempo proporcionó los medios necesarios para lograr dicha conservación. Admitió la
pena de muerte, pero advirtiendo que no hay un hombre malo que no se lo pueda
hacer bueno para algo.
En Italia, Césare Bonnesana, Beccaría, son de los autores más importantes. Beccaría
publicó su libro “Dei delliti e delle pene”. En él, reaccionando contra la arbitrariedad
con que se realizaba la represión sistemáticamente exponía entre otros postulados los
siguientes que han marcado profundamente la Ciencia Penal hasta nuestros días:
a. La necesidad de que sólo la ley defina y castigue los delitos, para defender a la
sociedad de quienes atentan contra ella;
b. El juzgamiento corresponde a los jueces;
c. La necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos;
d. Que el fin de la pena sea impedir al reo que ocasiones delitos a sus
conciudadanos y disuadir a los demás de hacer lo mismo;
e. La pena justa no era la más gravosa sino la que seguía inmediatamente al
delito;
f. La necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la intención del
culpable sino del daño causado a la sociedad;
g. El sentido fundamental del Dº Penal es la salvaguarda de la sociedad;
h. La igualdad de todos ante la ley;
i. El rechazo a la pena de muerte y a la tortura.
Estas ideas alimentaron otra corriente de pensamiento: el Utilitarismo propugnado
entre otros por Filangieri, que intenta conciliar la razón humana con la razón divina del
derecho, siguiendo la teoría contractualista. Sostiene sin embargo, que la pena tiene
un fin utilitario y preventivo, rechazando toda idea de expiación. No reniega de la pena
de muerte.
Jeremy Bentham, distingue a la pena de otras reacciones análogas (hostilidad,
venganza, defensa persona, etc.). Sostiene que es un mal impuesto al culpable para
prevenir delitos, por lo que resulta de utilidad máxima.
Contra estas teorías Kant, proclama la pena como un imperativo categórico,
desvinculándola de todo fin utilitario, cuya medida es el “ius talionis”. Proclama
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“ninguna pena sin culpa, ninguna culpa sin pena”. Reafirma el carácter público del Dº
Penal que a su juicio, más que un derecho del estado, es un deber absoluto.
LA REVOLUCIÓN FRANCESA, EFECTOS EN EL DERECHO PENAL.

La Revolución Francesa de 1789 engendró la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, la cual consagró, entre otros, los principios siguientes:
 La ley, que sólo tiene el derecho de defender contra las acciones dañosas para
la sociedad (Art. 5), no debe establecer más que las penas estrictamente
necesarias (Art. 8), sancionando el principio de la utilidad (necesidad) social
como fundamento de la represión.
 Nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada
con anterioridad al delito y legalmente aplicada (Art. 8). Aceptó así, el principio
de legalidad, al que lo completó procesalmente con la regla de que nadie
puede ser acusado , arrestado o detenido sino en los casos determinados por la
ley y según las formas prescriptas por ella (Art. 7).
PUNTO Nº 3: FUENTES DE NUESTRO DERECHO PENAL COMÚN: LAS PARTIDAS. LA

RECOPILACIÓN DE 1567. LA NUEVA RECOPILACIÓN. DERECHO PATRIO. PROYECTO
TEJEDOR. PROYECTO DE 1881. CÓDIGO DE 1886. PROYECTO DE 1891. CODIGO DE
1921.
LAS PARTIDAS.
Con las Siete Partidas del Rey Alfonso X se produce la recepción en España. Este Código
se inspira en el Dº Romano y en el Canónico, y la Partida I, que trata las fuentes del
Derecho, constituye un trata de derecho eclesiástico.
Las disposiciones penales están contenidas en la Partida VII, y han sido tomadas del
Código de Justiniano.
Las Paridas asignan a la pena función retributiva e intimidatoria, pues se la aplica
persiguiendo que el autor reciba el castigo que merece y para que sirva de
escarmiento a los demás de modo que se guarden de hacer lo mismo. Acepta la
inimputabilidad de los locos y los menores, distinguiendo en materia de culpabilidad el
dolo y la culpa, como así también la falta de responsabilidad para el caso fortuito. Las
penas eran particularmente severas para el delito de herejía, y los tormentos están
minuciosamente detallados.
LA RECOPILACIÓN DE 1567. LA NUEVA RECOPILACIÓN.

La preocupación del os distintos gobiernos por organizar el aparato legal español se
traduce a través de distintos ordenamientos y recopilaciones que comenzaron en la
Edad Media y llegaron hasta bien entrada la Edad Moderna.
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La Nueva Recopilación, encargada por Felipe II, fue publicada en 1567. Con ella se trató
de poner orden en la dispersa legislación ibérica, no pudiéndose afirmar que ese
propósito se haya logrado.
Se llega así a la Novísima Recopilación, el 15 de Julio de 1805. Realmente ésta, no hace
otra cosa que compilar el Derecho existente amontonando un sinfín de disposiciones
de todo orden. A pesar de ello, no se logra una real solución.
DERECHO PATRIO.
La independencia del Virreinato del Rio de la Plata importó solamente la ruptura de la
subordinación política respecto del gobierno español, ya que la sociedad quedó
organizada como estaba, con sus leyes civiles y penales, su administración de justicia,
su educación, sus ideas religiosas, su tradición eminentemente española.
Producida la emancipación, los primeros gobiernos patrios dictaron un buen número
de decretos, bandas y ordenanzas de materia penal. Entre ellos:
1. Decreto del 4 de Julio de 1810, ratificando la prohibición de batirse a duelo;
2. Bando del 4 de Octubre de 1811, disponiendo la aplicación de dos leyes sobre
robo de la Novísima Recopilación;
3. Reglamento del 11 de Marzo de 1811, que reprimía el juego y el uso de armas
con hasta seis años de presidio;
4. Resolución de la Asamblea General del 23 de Marzo de 1813, estableciendo la
pena de muerte para el delito de deserción;
5. Bando del Director Supremos del 23 de Setiembre de 1817, reprimiendo el
contrabando;
6. Decreto del 20 de Mayo de 1835, firmado por Rosas, aboliendo la pena de
confiscación de bienes;
7. Decreto del 31 de Octubre de 1840, firmado por Rosas, sobre alteraciones del
orden, robos y heridas, etc.
 Un año antes de sancionarse la Constitución Nacional de 1853, se declaró vigente
el decreto del 20 de Marzo de 1835 que prohibía la confiscación de bienes, se
abolió la pena de muerte por causas políticas y se prescribieron formalidades para
los juicios.
 La Constitución de 1853, adoptó el principio de reserva, nullum crimen nulla poena
sine lege, como norma rectora de nuestro Derecho Penal Positivo. El pensamiento
constitucional se complementa con el último párrafo del Art. 19 según el cual
“ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”. Algunos autores denominan a esta regla
principio de reserva y a la del Art. 18 la llaman principio de legalidad.
 La Constitución de 1853 suprimió la pena de muerte por causas políticas, toda clase
de tormentos y azotes (Art. 18), como así también la confiscación de bienes (Art.
17). Contiene además, una serie de principios cuya violación constituye el delito: el
de que los seres humanos no puedan ser objeto de comercio; el principio de la
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inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados (Arts.

15 y 18). Prevé y define, así mismo, los delitos de sedición (Arts. 22 y 127) y traición
(Art. 119) y describe, la figura histórica de la rebelión, caracterizada por la
concesión de poderes omnímodos o tiránicos (Art. 24).
 Instituidos los poderes constitucionales, se dictaron las leyes 48 y 49, de los cuales
la primera concierne a la jurisdicción de los tribunales nacionales, y la segunda
puede considerarse, aunque incompleto, un código penal, pues en ella se definen y
sancionan los más importantes delitos que caen bajo el juzgamiento de justicia
federal. Legisla sobre el delito de traición y también sobre los que comprometen la
paz y la dignidad de la Nación: prevé y reprime la piratería, la rebelión, la sedición,
el desacato, la resistencia a la autoridad, la intercepción y sustracción de
correspondencia, la sustracción o destrucción de documentos depositados en
oficinas públicas, la falsedad, el cohecho y los delitos contra el tesoro nacional.
 En el período constitucional son también importantes las leyes 95 y 514. La primera
establece que la aplicación de la pena de azotes es un delito acusable por cualquier
persona ante los tribunales de la Nación, y por la segunda se suprimió la prisión por
deudas en causas civiles y comerciales.
PROYECTO DE TEJEDOR.
En el año 1864, durante la presidencia de Bartolomé Mitra, el doctor Carlos Tejedor
fue designado con el objetivo de redactar un Código Penal.
El autor entregó la primera parte (general) en el año 1865 y la segunda (referida a los
delitos, la especial) en el año 1866. Su principal fuente fue el Código de Baviera
redactado por Feuerbach, pero no deja de tener en cuenta los códigos españoles.
El Proyecto Tejedor consta de 450 artículos y contiene una clasificación tripartita de las
infracciones, en crímenes, delitos y contravenciones. A su vez, se divide en parte
general y parte especial.
Prevé distintas clases de penas: muerte, presidio, penitenciaria, destierro,
confinamiento, prisión y arresto, inhabilitación, destitución, suspensión, retractación, y
multa, caución y comiso.
No obtuvo sanción del Congreso, no obstante varias legislaciones provinciales lo
fueron sancionando para que rigiera en los respectivos territorios.
PROYECTO DE 1881.
En el Proyecto de 1881, redactado por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan A. García,
encargados de examinar el Proyecto Tejedor por el Poder Ejecutivo Nacional,
predomina la influencia del Código Español de 1870. Córdoba lo adoptó como código
penal, con algunas modificaciones. Presentado el proyecto del 81 a la Cámara de
Diputados, no fue aceptado.
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CÓDIGO DE 1886.
La Comisión de la Cámara compuesta por los diputados Pose, Gil, Demaría, Silveyra y
Gómez no se concretó a cumplir su cometido, limitado a la consideración del Proyecto,
sino que redactó otro; es así como en la sesión del 23 de Octubre de 1885 uno del os
integrantes solicitó la aprobación.
Su primer libro contiene las disposiciones generales; los delitos y personas
responsables, la voluntad criminal, delitos consumados y frustrados, la tentativa, la
culpa o imprudencia, los autores principales, los cómplices, los encubridores, las penas
en general, las clases de penas, su duración y sus efectos, las causas que eximen de
pena, la atenuación de las penas la agravación de las penas y la prescripción. En el libro
segundo de los delitos y sus penas.
PROYECTO DE 1891.
Inspirado sobre todo por el Código Italiano de 1889, el texto constaba de 352 artículos,
entre los cuales se incluyó los delitos que había establecido la ley 49. Se componía de
tres libros: uno de disposiciones generales, en el que se ocupaba de la aplicación de la
ley penal, de las penas, de la tentativa, del concurso, etc.; un segundo, en el que
trataba de los delitos en particular; y un tercero en el que legislaba sobre faltas cuya
represión era confiada a los gobernadores.
CÓDIGO DE 1921.
En 1916, bajo el gobierno de Hipólito Irigoyen, el diputado Rodolfo Moreno (h)
presentó el Proyecto de 1906, con algunas modificaciones tales como: la supresión de
las disposiciones referidas a faltas, de la pena de muerte, y el mantenimiento de la
mitad de las pensiones de ciertos condenados cuando tuviesen familia, disminución
del mínimo de la pena de homicidio, agravamiento en las penas por delitos contra la
honestidad, cuestiones referidas a la tentativa y participación criminal y otras.
El Proyecto fue aprobado en general en el año 1920 y luego en particular el 30 de
Setiembre de 1921 (con algunas reformas), convirtiéndose en el Código Penal de la
Nación Argentina, que entró en vigencia el 29 de Abril de 1922.
Sin embargo, a partir de su sanción y hasta la fecha, el código vino sufriendo
permanentes reformas y el agregado de leyes complementarias que han desvirtuado la
idea original de insertar en un solo cuerpo toda la materia penal. Esto es inevitable a
partir de la ya casi desgastante discusión de ideas que en materia de dogmática penal
se han producido, y la necesidad de incorporar figuras que se refieren al avance
tecnológico producido en los últimos años. Sin embargo, el Código originario tiene
méritos indiscutibles para considerarlo un avance en la materia jurídico-penal y
además, por algo ha mantenido su vigencia a pesar de las críticas que la doctrina le ha
realizado.
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PUNTO Nº 4: LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS. LEYES 21338, 20509 Y

23077 CRÍTICAS. PROYECTOS ULTERIORES AL CÓDIGO DE 1921. PROYECTOS DE 1937,
1960 Y 1979. LEYES PENALES ESPECIALES: LEY PENAL TRIBUTARIA 24769. LEY 22278 Y
MODIFICATORIAS, RÉGIMEN PENAL DE LOS MENORES. LEY 22415, CÓDIGO
ADUANERO: DELITOS ADUANEROS. CONTRABANDO. OTRAS LEYES PENALES
ESPECIALES.
LEY 21 338.
Esta ley de facto fue redactada por una comisión integrada por Sebastián Soler, Carlos
Fontán Ballestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Al igual que su antecedente más directo, la
ley 17567, significó una reforma integral al Código Penal. El producto final modificó la
denominación de algunos títulos, incorporó artículos y derogó otros.
En la Parte General, restituyó la vigencia de la pena de muerte y estableció la forma en
que se la cumpliría. Autorizó a imponer la pena de multa en forma conjunta con la de
privación de la libertad, si el delito fue cometido con ánimo de lucro. Permitió una
segunda condena condicional. Aumentó las penas en caso de reincidencia
En la Parte Especial, incorporó nuevas formas de homicidios calificados, y agravó las
penas de algunos delitos cometidos con fines subversivos.
LEY 20 509.
Esta fue una de las primeras leyes del gobierno democrático instalado en 1973.
Sucedió a la ley 20508, de amnistía. Derogó las leyes 17401 de Represión del
Comunismo; la ley 18953, que había introducido la pena de muerte; y la antes citada
ley 17567. Su artículo 1º dice: “A partir de la entrada en vigencia de esta ley perderán
toda eficacia las disposiciones por las que se hayan creado o modificado delitos o
penas de delitos ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional,
cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto legisferante por el que se los
dictó, salvo lo que dispone el Art. 4 de esta ley. Aclarase que recuperan la vigencia las
normas en vigor al momento de dictarse las que pierden ahora eficacia”.
Pese a ello, decidió mantener parte de la legislación derogada en general. Eso fue lo
que sucedió con ciertas figuras establecidas por las leyes 17567 y 18934, referida al
delito de usura, o con las leyes 19359 de cambios, 17250 de infracciones de los
obligados con entes provisionales y 18247 de delitos deportivos.
LEY 23 077.
Esta ley volvió a la estructura del Código penal sancionado por la ley 11179,
manteniendo la vigencia de los artículos 19, 20 bis, 20 ter, 22 bis, 55, 56, 67, 80, 84, 94,
106, 127 ter, 178, 300 y 301 incorporados o modificados por la ley 21338. En la parte
general mantuvo las reformas efectuadas por la ley 23057 y en la parte especial hizo
distintas incorporaciones, particularmente en el título X, dedicado a los delitos contra
los poderes públicos y el orden constitucional cuyo Capítulo 1º se titula ahora
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“Atentados al orden constitucional y a la vida democrática”, donde se extienden las

responsabilidades de la rebelión y actos previos a un número considerable de
conductas.
PROYECTOS ULTERIORES AL CÓDIGO DE 1921 (1924, 1926, 1928 Y 1930).

Todos estos proyectos tienen en común haber sido redactados y presentados en
medio del clima positivista que imperaba entonces. Su constitucionalidad era puesta
en duda, apenas se advirtiera que ya desde su formulación, afectaban el principio de
legalidad y aun de exterioridad de la conducta punible.
Contenían medidas como la reclusión de inimputables, enfermos, multireincidentes,
vagos y mendigos habituales, ebrios, toxicómanos y personas de conducta
desarreglada y viciosa.
Finalmente, en ellos también se dabas respuestas al estado peligroso pos delictual.
Uno de estos proyectos, el de 1930, obtuvo media sanción del Senado. Incluía la pena
de muerte.
PROYECTO DE 1937 (COLL – GÓMEZ).

Fue la consecuencia de una decisión del Poder Ejecutivo, que encargó a los doctores
Eusebio Gómez y Jorge Eduardo Coll la redacción de un proyecto de reformas al Código
Penal de 1922. El proyecto, de neto cuño positivista consta de dos libros, uno de
disposiciones generales y otro de los delitos en particular. En lugar de “penas”, dice
“sanciones”, y dedica un capítulo entero al delincuente.
El positivismo fue expresamente admitido por los autores en la exposición de motivos.
Dijeron que el proyecto era “defensista”, que permitía juzgar al autor antes que al
delito, que propendía a la defensa social, y que aplicaba la fórmula de la peligrosidad.
No fue aprobado en el congreso.
EL PROYECTO DE SOLER DE 1960.

Si bien el ilustre jurista fue el autor de la iniciativa, el Poder Ejecutivo había previsto
que el trabajo fuera analizado por una comisión en representación de distintos
estamentos oficiales y privados del país.
El mismo soler explicó que su trabajo partió de respetar los textos de la ley vigente, si
bien dándole un mejor ordenamiento y un mejor sentido. El mayor énfasis estuvo en la
parte general, ya que se regularon sucesivamente la ley penal, el delito, la tentativa,
las causas de justificación, culpabilidad, el autor, las penas, las penas privativas de la
libertad, la suspensión condicional de la pena de prisión, etc.
En la parte especial, el Proyecto se refería a los delitos en 17 títulos.
EL PROYECTO DE 1979.
En la redacción de este proyecto, encargado por el Poder Ejecutivo, intervinieron los
doctores Luis Cabral y Eduardo Aguirre Obarrio, actuando como secretario Luis Rizzi.
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Fue una iniciativa de reforma integral, ya que comprendía tanto la Parte General como
la Especial del Código Penal. Se compuso de 371 artículos, 114 para la primera parte y
256 para la segunda.
Sus innovaciones más importantes, en la Parte General, fueron:
 Precisión de los casos de aplicación del concurso real;
 Regulación del lugar y el tiempo del delito;
 Reforma de la figura del exceso;
 Prever la imputabilidad disminuida;
 Definir el dolo, la culpa, el error y la ignorancia de la ley penal, y el esta de
necesidad exculpante;
 Definir el editor responsable, en los delitos de imprenta;
 Suprimir la pena de muerte;
 Establecer atenuante generales;
 Prever los días multa;
 Prever que la pena de inhabilitación sólo se aplica en forma conjunta con penas
de otra naturaleza.
En la Parte Especial, se incorporaron nuevos títulos “delitos contra la familia, contra la
buena fe en los negocios”. Además se agregaron nuevas figuras.
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BOLILLA Nº 3
PUNTO Nº 1: ESCUELAS PENALES: A) ESCUELA TOSCANA; B) ESCUELA POSITIVA; C)

TERCERA ESCUELA; D) ESCUELA DOGMÁTICA. EL OBJETO DEL MÉTODO DOGMÁTICO.
ESCUELAS PENALES.
A la par y antes de la era de la codificación, se produjo la tarea de teorización o
explicación del Dº Penal, en cuya base se establecería un objeto y un método,
tomando así el Dº Penal el rumbo de una ciencia.
Los excesos del estado absolutista, encontraron un límite y una reacción merced a las
ideas liberales de la Ilustración que condujeron a la regularización de la punibilidad con
arreglo a bases políticas de garantías, como así también a darle impulso a la Doctrina
de los Delitos y de las Penas con el libro de Beccaría. Estas ideas abrieron el camino
para que autores expusieran el Dº Penal sistemáticamente de acuerdo a los distintos
principios aceptados por cada corriente de opinión. Esas corrientes son llamadas
ESCUELAS PENALES.
Fontan Ballestra dice que las escuelas penales son un sistema científico seguido por
una pluralidad de pensadores que parten de proposiciones que constituyen principios
comunes.
ESCUELA CLÁSICA O DE TOSCANA.

La escuela clásica no fue una escuela en el sentido de que tal vocablo puede ser
empleado, es decir, como un conjunto de principios y doctrinas que agrupan a los
autores en una unidad de pensamiento. Sin embargo, los rasgos comunes de los
clásicos no son pocos, aunque entre algunos de ellos existen discrepancias visibles en
torno a problemas de importancia. Sus puntos de contacto radican en primer término,
en la adhesión a la doctrina del Dº Natural y en el empleo del método deductivo (y
método especulativo); en segundo lugar, la Escuela Clásica fija el límite adecuado al
derecho de castigar, por parte del Estado, por ello es contrario a la crueldad
innecesaria de las penas.
Toda su época está imbuida en el respeto por los derechos individuales, lo mismo
durante el proceso, que en la aplicación de la ley penal.
 Los postulados de esta Escuela pueden sintetizarse así:
1. El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, una relación
contradictoria entre el hacer del hombre y la ley;
2. El Dº Penal tiende a un fin de tutela, la pena es un medio de tutela
jurídica que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el
delito y tiene carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha
causado; su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las
necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia, la pena
debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida y segura.
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3. La responsabilidad se sustenta en el libre albedrio y la imputabilidad

moral, teniendo el hombre libertad para decidirse en la elección del
bien y del mal, se decide por el último, y por ello ha de ser castigado.
ESCUELA POSITIVA.
El triunfo de pensamiento naturalista en el siglo XIX, generó la Escuela Positiva de
Derecho Penal. Para ella, el delito es un ente de hecho. Su método es la inducción
experimental.
El positivismo proclama que la pura consideración del delito como “ente jurídico”,
resulta ineficaz porque el mundo de la delincuencia no está regido por el principio de
la responsabilidad personal frente al derecho, fundada en el libre albedrio, sino por el
de la causalidad. El factor causal reside en el propio modo de ser del delincuente y en
la influencia del medio ambiente.
 Cesare Lombroso: con su concepción antropológico-criminal fundada en el estudio
orgánico y sicológico del delincuente, sostuvo la existencia del delincuente nato.
 Enrico Ferri: indicó que el delito tenía como causas factores individuales, factores
físicos y factores sociales, los cuales, influyendo de manera distinta en cada caso,
determinan la clasificación de los delincuentes.
 Raffaele Garófalo: con sentido más jurídico trata de construir una teoría jurídica
del delito. Habla del Hombre Temible al hablar del delincuente habitual.
Los presupuestos filosóficos y científicos de la Escuela Positiva, pueden resumirse así:

a) La moral y el derecho son hechos naturales y sociales que varían en el tiempo y
en el espacio según causas que pueden reducirse a una uniformidad legal
científica.
b) El libre arbitrio es una ilusión, los hechos psíquicos también están sometidos al
principio de causalidad (determinismo psíquico).
c) La criminalidad como todo otro fenómeno social, depende y varía según la
influencia de las múltiples causas que actúan en la vida de las sociedades
humanas.
d) Todo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas
antropológicas, físicas y sociales.
e) El delincuente es siempre psicológicamente un defectuoso, temporario o
permanentemente, es decir, que las causas psíquicas por las cuales el delinque
consisten en las condiciones irregulares en que se desarrollan sus hechos
psíquicos.
Las consecuencias de los presupuestos enumerados fueron:

a) Partiendo de la base de que es el hombre el objeto esencial del derecho
sancionador, el método adoptado fue el positivo, y la consecuencia en este
orden de cosas, la guerra despiadada al sistema deductivo.
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b) Esta escuela declaró que el delito es un fenómeno natural producido por el

hombre en el medio en que se desarrolla y con perjuicio para la sociedad.
c) Al ser el hecho delictuoso el resultado de una personalidad y del medio que la
rodea, resulta inaplicable la tesis del albedrío, que debe dejar paso al
determinismo, ya que el hombre no obre por decisión de su voluntad. Por ello,
el positivismo elabora la doctrina de la defensa social.
d) Como al defensa social no resultaba suficiente, desde el punto de vista
subjetivo, para fundamentar la responsabilidad, Garófalo elabora la teoría de la
temibilidad.
e) Claro está que, tras este modo de razonar la pena tenía que cobrar un sentido
diferente. No podía hablarse de atribuir ni de castigar un mal que no había
querido causarse, resultaba lo mismo que deshacerse en improperios contra un
objeto material que ha causado un perjuicio. Se conciben así las medidas de
seguridad que deben sustituir a las penas. La palabra “pena” lleva consigo la
noción de castigo y repugna al positivismo, que persigue con la sanción la
resocialización del delincuente, su readaptación a la vida en sociedad, para la
cual es un inadaptado.
TERCERA ESCUELA.
Von Lizst, uno de los principales expositores buscaba equiparar todas las escuelas
anteriores.
La conciliación a que llegaron los positivistas abrió paso a la llamada Tercera Escuela
del Derecho Criminal.
Sus objetivos fueron:
a) La distinción del delito como fenómeno natural (individual y social) y el delito
como ente jurídico regulado por el derecho penal.
b) La reserva del método experimental para las ciencias penales que estudian el
delito bajo el primer aspecto y la aplicación del método lógico jurídico para
estudiarlo bajo el segundo aspecto.
c) La culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad criminal y su
peligrosidad como criterio para determinar la sanción aplicable y el tratamiento
de ciertas categorías de delincuentes temibles, y
d) La lucha contra el delito no solamente mediante las penas, sino, también, con
las medidas de seguridad.
ESCUELA DOGMÁTICA. EL OBJETO DEL MÉTODO DOGMÁTICO.

Fue iniciada por Von Ihering. Dogmática también hace referencia a la exposición del Dº
Penal que parte del análisis del Dº Positivo y de las Reglas Jurídicas que tienen su
origen en éste.
Importa como escuela la construcción de dogmas como verdades absolutas que
permiten estudiar y aplicar el Dº Penal en la ley Penal de un determinado país.
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Su método es lógico deductivo sistemático.

Adopta la postura de la escuela científica pero se diferencia en su objeto: el particular
Dº Penal vigente de un país, interpretado y expuesto sistemáticamente de acuerdo a
sus características.
El primer dogma o principio absoluto es el “Principio de Legalidad”.
Trata de explicar que es el delito para una determinada legislación; para ello elabora
un método esquemático o analítico, que se encarga de describir cuales son los
elementos del delito cuya concurrencia cometen el estudio del hecho delictivo y de
modo práctico la aplicación de una pena.
Conciben al delito como acción típica, antijurídica y culpable. La pena es consecuencia
de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos y se impone con
fines retributivos o preventivos.
Elementos del delito: la acción, hecho, conducta con determinadas cualidades para
que sea delito:
1) Tipicidad; 2) antijuridicidad; 3) culpabilidad.
Estas corrientes van a ver de diferentes posturas a la acción:

 Causalismo: acción es un comportamiento corporal voluntario, exteriorizado
que produce algo.
 Normativismo: acción es un movimiento corporal exteriorizado valorado
conforme a la norma (juicio de valor) que rige la acción.
 Finalismo: toda acción está siempre determinada por un fin.
Tipicidad: tipo, es una conducta susceptible de castigo y lleva consigo el castigo.
Antijuridicidad: significa contrario a la norma.
Culpabilidad: es la fase objetiva del delito:

1. Importa la capacidad penal de imputación y
2. La atribución subjetiva de la acción típica, antijurídica sea dolo o culpa.
El normativismo a esa especie le suma un juicio de valor que se resume en el examen a

lo posible de exigirle una conducta distinta a la que hizo.
PUNTO Nº 2: LOS PRECURSORES DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. LAS ETAPAS DEL
DOGMATISMO PENAL: A) EL POSITIVISMO JURÍDICO; B) EL NORMATIVISMO O
TELEOLOGISMO; C) EL FINALISMO.
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LOS PRECURSORES DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO.

La teoría jurídica del delito tiene sus precursores, cuya labor posibilitó la evolución
hacia el dogmatismo de la teoría del delito que se limitaba a distinguir la imputación
objetiva de la imputación subjetiva.
Sin atenernos a un orden cronológico podemos decir que, en síntesis, la determinación
inicial de los elementos del delito se produjo en la siguiente forma:
 Bener: individualizó el concepto de la acción como elemento fundamental del
delito.
 Binding: puso la base para el desarrollo de la antijuridicidad: el delito no viola la
ley penal, que sólo establece la pena, sino los mandatos y prohibiciones del
ordenamiento jurídico (teoría de las normas).
 Beling: señaló la característica de la tipicidad del delito y desenvolvió la teoría
del tipo delictivo como punto de referencia de la antijuridicidad y culpabilidad
penal.
 Adolfo Merkel: había definido la culpabilidad en su forma dolosa y culposa,
ubicándola bajo el concepto general de determinación de la voluntad contraria
al deber.
LAS ETAPAS DEL DOGMATISMO PENAL.

Esos elementos o características jurídicas del delito han tenido distinto tratamiento
estructural y sistemático en las tres etapas del dogmatismo jurídico-penal, a saber: el
positivismo jurídico o científico, la dirección normativa o teleológica y el finalismo.
A) EL POSITIVISMO JURÍDICO O CIENTÍFICO: esta dirección dogmática toma como

elemento fundamental del delito la acción en sentido natural (comportamiento
corporal voluntario). Al tipo lo concibe como pura descripción de los caracteres
objetivos del hecho delictivo, separado de su antijuridicidad, concebida
objetivamente, y de la cual solo es un indicio, y separado también de la
culpabilidad del autor, que sólo representa la relación psicológica de aquel con
el hecho delictivo, y cuyas especies son el dolo y la culpa, que tienen como
presupuesto la imputabilidad (capacidad delictiva).
B) EL NORMATIVISMO O TELEOLOGISMO: la nueva corriente sustituyó el concepto
natural de acción por el de la acción como conducta humana valorizada de
determinada manera.
El tipo ya no representó como en el positivismo, un indicio de la antijuridicidad
sino que se convirtió en el elemento del delito portador de ella. Por
consiguiente ya no se habló de “tipo penal”, sino de “tipo injusto” que no
expresaba solo la descripción legal del bien jurídico lesionado. Más aún el tipo,
comprende ahora elementos subjetivos y elementos normativos.
A la antijuridicidad se le asignó un contenido material consistente en la lesión
de intereses sociales, y de esta manera lo antijurídico se define como lo
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socialmente perjudicial, dando lugar, así a la justificación supralegal, que

funciona mediante el principio general de evaluación de los intereses sociales
en juego.
La culpabilidad dejó de estar representada por las dos especies (dolo y culpa),
las cuales son elementos de ella, junto con el elemento valorativo normativo
representado por la posibilidad de exigirle al autor otra conducta distinta de la
observada y menos dañosa. A la imputabilidad del autor también la integra
como elemento de la culpabilidad.
C) EL FINALISMO: el finalismo asienta su sistemática sobre su particular concepto
de la acción. Esta doctrina implica un retorno a la realidad como base necesario
para construir, partiendo de la acción, la teoría jurídica del delito. Considera a
la acción como una de las estructuras lógico objetivas, esto es, como la especial
constitución de las materias reguladas por el derecho, presupuestos por éste y
de las cuales necesariamente debe partir la legislación.
El finalismo llega a la conclusión de que las normas del derecho no pueden
ordenar o prohibir meros procesos causales determinados por una voluntad
ciega, esto es, independientemente de lo que el autor haya querido.
La consecuencia fundamental respecto de la sistemática anterior, es que el
dolo, vale decir, la voluntad finalista de la acción, ya no pertenece sólo a la
culpabilidad del autor, sino también y en primer lugar, al tipo delictivo, que no
es otra cosa que un tipo de acción receptado por el derecho penal. El tipo
delictivo ya no se lo mira como portador de la antijuridicidad, sino que
independiente de ella, se considera que su función es la de describir
objetivamente la materia de la prohibición.
La función esencial que el finalismo le asigna a la acción, repercute igualmente
en la antijuridicidad: la antijuridicidad materia de la acción ya no se asienta solo
en su perjudicialidad social, sino también, en la voluntad de actuar del agente.
La teoría finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabilidad. El
dolo, es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuridicidad: la
voluntad de acción íntegra, como dolo, la acción, en tanto que la conciencia de
la antijuridicidad constituye el objeto del reproche de culpabilidad.
Se transformó también, la teoría del error: la distinción entre error sobre el
tipo, que excluye el dolo, y la teoría del error sobre la prohibición del hecho,
que excluye la conciencia de la antijuridicidad y que funciona según el criterio
de su evitabilidad o inevitabilidad.
PUNTO Nº 3: LOS MATICES DE LA DOGMÁTICA PENAL ARGENTINA: A) LA

TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICO-DELICTIVA; B) LA TEORÍA JURÍDICA DEL
DELITO.
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LOS MATICES DE LA DOGMÁTICA PENAL ARGENTINA:

A) LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICO-DELICTIVA.
Es tradicional en la Escuela Toscana pero no en la dogmática.
Teoría que no tiene por finalidad el estudio del delito como ente jurídico en
sí, sino que las condiciones jurídicas que la ley establece como presupuesto
de la pena. Le agrega a las condiciones consistentes en el hecho típico,
antijurídico y culpable, la punibilidad del hecho. Esta punibilidad, por no ser
condición para que exista el hecho/acción/acto, no puede ser considerada
como un componente del delito. Sin embargo, si es presupuesto para que el
autor cometa el delito, se le puede imputar una conducta que la ley castiga
en caso concreto.
B) LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO.
Es la explicación del delito como institución jurídica. Teoría que parte de la
base de que el delito constituye un objeto compuesto por elementos y son:
hecho o acción, antijuridicidad y culpabilidad del autor. No están aislados
sino que funcionan sistemáticamente y en orden sucesivo.
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BOLILLA Nº 4
TEORÍA DE LA LEY PENAL. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
PUNTO Nº 1: LA LEY PENAL. CONCEPTO Y CARACTERES. LA LEY PENAL COMO FUENTE

DEL DERECHO PENAL. LA LEY Y LA NORMA PENAL. EL FEDERALISMO Y LA LEY PENAL.
EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS PENALES.
LA LEY PENAL: CONCEPTO.

La ley penal puede ser definida inicialmente como una regla imperativa, escrita, previa,
general y publicada, emanada del órgano legislativo, correspondiente, sancionada y
promulgada conforme a las reglas constitucionales (definición de VILLADA).
Es una norma escrita de alcance general sancionada y promulgada por los organismos
competentes del Estado (definición de CATALANO).
CARACTERES.
 Exclusiva: puesto que solo ella crea delitos y establece sanciones.
 Obligatoria: ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el
funcionario y los órganos del Estado.
 Ineludible: puesto que las leyes solo se derogan con otras leyes.
 Igualitaria: ya que la C.N. proclama la igualdad de todos los habitantes ante la
ley.
 Constitucional: desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso
concreto.
LA LEY PENAL COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL.

La ley penal es fuente de cognición. En materia penal, en nuestro régimen
institucional, no hay más fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y modificación
de las leyes, pero no son fuentes de Dº Penal.
La ley debe ser la única fuente del Dº Penal. La ley es advertencia y garantía:
advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y
garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte
penal.
LA LEY Y LA NORMA PENAL.

La teoría de las normas penales fue desarrollada por Karl Binding cuando sostuvo que
la norma es el mandato que prohíbe o manda llevar a cabo una determinada conducta,
mientras que la ley penal describe la conducta opuesta a dicho mandato y la
correspondiente sanción. Sostenía que el delito no violaba propiamente la ley sino a la
norma (prohibitiva o imperativa). Y agregaba: “la norma es anterior a la ley”.
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Un ejemplo claro, se encuentra en la ley mosaica y especialmente en los

mandamientos “No matarás” o “No robarás”, que es la prohibición normativa que el
autor de un delito viola cuando lleva a cabo precisamente la conducta prevista por la
ley penal en el precepto: “matar a otro” (homicidio) o “apoderarse ilegítima y
violentamente o por la fuerza de una cosa ajena” (robo).
En la ley penal expresada por el legislador ordinario, está contenida (a contrario sensu)
la norma. O mejor aún, la norma está contenida implícitamente en la ley penal.
En efecto, el mandato normativo (prohibitivo o preceptivo), es lo que el derecho
quiere o se propuso en relación a su fin y está dirigido a toda la sociedad, en miras a la
consecución de ese fin. Por ejemplo: la ley se propone proteger la vida humana,
entonces esboza la norma “prohibido matar” y la dota de sanción mediante la ley
penal, cuando establece “el que matare a otro, sufrirá una pena de 8 a 29 años de
prisión”.
Von Ihering, explicaba que la norma constituye el lado interno del derecho consistente
en una disposición que regula las relaciones y conductas humanas. Pero como bien
observa Terán Lomas, no hay antítesis entre ley y norma, sino que en realidad dentro
del precepto (ley) está contenida a contrario sensu la norma.
EL FEDERALISMO Y LA LEY PENAL.

El sistema federal establecido por la Constitución Nacional Art. 1º, implica tres órdenes
de gobierno: a) El Gobierno Federal, con jurisdicción en todo el territorio de la Nación;
b) los gobiernos provinciales, con jurisdicción en sus respectivos territorios, sobre las
materias que conservan las provincias por no estar delegadas al Gobierno Federal; c)
los gobiernos municipales con jurisdicción en los respectivos municipios sobre las
materias de esta índole que les han delegado las constituciones y leyes locales.
Consecuentemente, las leyes penales, de acuerdo a su fuente de producción pueden
ser: a) leyes nacionales (el Código Penal; C.N. Art. 75 Incs. 12º y 126º) o federales
(leyes especiales del Congreso o leyes nacionales o federales); b) leyes provinciales,
que tienen su fuente en los poderes conservados de policía general y rural (C.N. Art
121) y en la protección de las propias instituciones administrativas provinciales (C.N.
Art. 122); c) leyes municipales (ordenanzas) represivas, dictadas por las
municipalidades en la esfera de los poderes de policía que les delegan las provincias.
EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS PENALES.

El Dº Penal está limitado por ciertas garantías constitucionales, estas, como tales,
tienen su fundamento.
1. La separación, correlación y armonía de los poderes del Estado.
2. La soberanía popular: Teoría de la representación.
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PUNTO Nº 2: PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA REPRESIÓN: A) ANTECEDENTES

HISTÓRICOS; B) CONSECUENCIAS; C) INDELEGABILIDAD DE LA FACULTAD LEGISLATIVA
EN MATERIA PENAL.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA REPRESIÓN.

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
El principio está consagrado como garantía penal por la siguiente cláusula del
Art. 18 de la C.N. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. La Constitución establece
así la garantía del nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali.
El principio de legalidad de la represión significa que la configuración de una
infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la
esencia del poder legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y
judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de hacer lo que ella no prohíbe (C.N. Art. 19). De ahí nace, en primer lugar, la
necesidad de que exista una ley que, configurando la infracción, mande o
prohíba algo, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u
emitido obrar en determinado sentido.
LEGALIDAD = LEY PREVIA
B) CONSECUENCIAS.
De la garantía de la legalidad de la represión derivan, como consecuencias, la
indelegabilidad de la facultad legislativa penal, el principio de la reserva penal
con sus presupuestos y la predeterminación legal de la pena aplicable.
C) INDELEGABILIDAD DE LA FACULTAD LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL.
La garantía de la legalidad implica en el régimen republicano, que supone la
división de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede pasar el
ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Poder Ejecutivo ni al
Judicial.
La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (C.N. Art. 99 Inc. 2º) no significa
una excepción a esa indelegabilidad. Esa facultad reglamentaria no consiste en
otra cosa que en la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores
y detalles necesarios para la ejecución de la ley. Resulta claro, que el Poder
Ejecutivo, so pretexto de su facultad reglamentaria, no puede sustituir al
Legislativo como titular de la facultad represiva penal.
Las llamadas leyes penales en blanco tampoco constituyen una excepción a la
regla de la indelegabilidad. Estas son leyes que refieren una pena determinada
a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de lo
dispuesto por otras normas jurídicas. Son leyes cuyo tipo es abierto, porque
deber ser complementado, mediante la definición de las especies que
comprenden por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa.
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PUNTO Nº 3: PRINCIPIO DE RESERVA PENAL Y SUS PRESUPUESTOS: A)

DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES; B) DETERMINACIÓN LEGAL DE LA
PENA; C) PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA; D)
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.
PRINCIPIO DE RESERVA PENAL Y SUS PRESUPUESTOS.

El principio de Reserva Penal, está ínsito en la garantía de la legalidad de la represión.
Esta presupone que el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente
por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como
esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos
cometidos.
Art. 19 C.N.: “Las acciones privadas de los hombre que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
A) DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES.

La separación de lo que es punible de lo que no lo es, representa una condición
básica del principio de reserva penal.
El hecho punible comprende todos los presupuestos legales de la pena como
son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad), la
reprochabilidad de su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en
caso concreto (su punibilidad).
B) DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA.
Para excluir la arbitrariedad de la represión no basta el acuñamiento legal de
los hechos punibles, sino que es necesario que el principio nullum crimen sine
lege se complemente con el de nulla poena sine lege.
Esa garantía no se satisface con la simple declaración legal de que el hecho
debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la
determinación concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere
que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté
individualizada por su especie y medida.
C) PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL POR ANALOGÍA.
Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibición de que la ley
de esta especie se aplique por analogía.
La analogía legal conduce a la aplicación de la pena conminada por la ley para
un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en
dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas
situaciones existe la misma razón para castigarlo.
La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley
penal con el no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de protección de
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un interés por una razón política, a un hecho no tipificado penalmente se le

aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante.
Aquí funciona el principio de la similitud de la necesidad de protección.
La prohibición de la aplicación por analogía de la ley penal solo rige cuando
perjudica al imputado. Tal es la que fundamenta la imposición de la pena o el
agravamiento de la situación del imputado o condenado. Por el contrario,
porque las garantías constitucionales, como la involucrada en el caso (C.N. Art.
18), funcionan en beneficio y no para perjudicar al imputado, es admisible la
aplicación de la ley penal por analogía in bonam partem, vale decir, la que se
hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado.
D) IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.
Esta significa la prohibición de castigar un hecho o de agravar la situación de un
imputado o condenado por la aplicación de una ley de vigencia posterior al
momento de la comisión de ese hecho.
Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la
retroactividad y de la ultractividad de la ley penal más benigna.
PUNTO Nº 4: LA ACTUAL CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE SALTA: A) DERECHOS Y

GARANTÍAS, REGLAMENTACIÓN, OPERATIVIDAD; B) DEBERES Y DERECHOS
INDIVIDUALES (ARTS. 12, 13 Y 16 A 21).
Artículo 12: PRINCIPIO DE LIBERTAD.

Ningún habitante está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe.
Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan a la moral o al
orden público ni perjudiquen los derechos de terceros, están reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.
Artículo 13: PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción por razón de nacimiento, raza,
sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. No
se admiten fueros personales.
Quedan suprimidos todos los títulos y tratamientos honoríficos o de excepción para los
cuerpos, magistrados y funcionarios de la Provincia, cualquiera sea su investidura.
Los poderes públicos aseguran las condiciones para que la libertad y la igualdad de las
personas sean reales y efectivas, procurando remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud.
Garantizase la igualdad del hombre y la mujer y el ejercicio pleno de sus derechos
económicos, sociales, culturales y políticos.
Artículo 16: DERECHOS Y GARANTÍAS. REGLAMENTACIÓN. OPERATIVIDAD.

Todos los habitantes gozan de los derechos y garantías consagrados por esta
Constitución de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su
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ejercicio. Los principios, declaraciones, derechos y garantías contenidos en ella no

pueden ser alterados por disposición alguna.
Tales enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantías no enumerados,
pero que nacen de la libertad, igualdad y dignidad de la persona humana, de los
requerimientos de la justicia social, de los principios de la democracia social de
derecho, de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado
por ausencia o insuficiencia de reglamentación.
CAPÍTULO II - DEBERES Y DERECHOS INDIVIDUALES

Artículo 17: DERECHOS FUNDAMENTALES.
Todos los habitantes de la Provincia son, por naturaleza, libres y tienen derecho a
defenderse y ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad, actividad,
prosperidad, intimidad personal y familiar, así como en su propia imagen.
Ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley.
Artículo 18: INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA.

Es inviolable la defensa de la persona y sus derechos en sede judicial, administrativa y
en el seno de las entidades de derecho privado.
La ley prevé la asistencia letrada gratuita a las personas de modestos recursos.
Artículo 19: LIBERTAD PERSONAL.

La libertad personal es inviolable y nadie puede ser detenido sin orden de autoridad
judicial, salvo el caso de flagrante delito y demás excepciones extraordinarias que
prevé la ley.
Toda restricción de la libertad física se dispone dentro de los límites absolutamente
indispensables para la investigación del ilícito o para evitar que el imputado pueda
eludir la acción de la justicia o en relación con la gravedad de los hechos.
Todo detenido debe ser notificado en el acto de la detención, en forma comprensible y
fehaciente, de la causa de la misma y conducido de inmediato ante el juez
competente, quien ordena inmediatamente un examen psicofísico del mismo.
El Estado garantiza la asistencia letrada del imputado en las diligencias policiales y
judiciales, y la asistencia de oficio cuando no se designe defensor particular. La ley
regula la excarcelación de oficio.
Las torturas, tratos inhumanos o degradantes comprometen la responsabilidad de los
agentes públicos, funcionarios y jueces que los realicen, consientan o se abstengan de
denunciarlos. La ley establece las sanciones para estos casos.
Artículo 20: RESPONSABILIDAD PENAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. JUEZ

COMPETENTE.
La responsabilidad penal es personal.
Nadie es considerado culpable hasta la sentencia definitiva ni puede ser penado o
sancionado por acciones u omisiones que, al momento de producirse, no constituyan
delito, falta o contravención.
Todos tienen derecho a ser juzgados por juez previamente competente. Nadie puede
ser juzgado por comisiones o tribunales especiales, sea cual fuere la denominación que
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se les dé.
Nadie será acusado o juzgado dos veces por un mismo delito, falta o contravención.
La ley penal más benigna se aplica retroactivamente. Ninguna norma puede agravar la
situación del imputado, procesado o condenado.
La duda actúa en favor del imputado.
En causa criminal nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, sus
ascendientes, descendientes, cónyuge, hermano, afines hasta segundo grado, tutores,
pupilos o personas de ostensible trato familiar.
Artículo 21: RÉGIMEN PENITENCIARIO.

Las penas privativas de la libertad tienen como fin la reeducación y la reinserción social
de quienes las sufren. Las cárceles son sanas y limpias. Todo penado tiene el deber de
trabajar con derecho a una justa remuneración y a los beneficios de la seguridad social,
como asimismo a mantener relaciones familiares y acceder a la instrucción.
Los detenidos están separados de los procesados y éstos de los condenados. Los
menores y mujeres son alojados en establecimientos separados.
Los condenados por tribunales de la Provincia cumplen la pena en cárceles de su
jurisdicción. Las excepciones a estas previsiones sólo pueden disponerse por decisión
judicial fundada o por ley.
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BOLILLA Nº 5
PUNTO Nº 1: INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. CONCEPTO. RESGUARDO FRENTE A

SUS EXCESOS. POSICIÓN DE BECCARÍA. SUJETOS QUE LA REALIZAN: A)
INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA; B) INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA. OBJETO DE LA
INTERPRETACIÓN.
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. CONCEPTO.

La interpretación de la ley penal es una operación compuesta, que exige establecer el
significado abstracto de la regla legal (intelección de la ley) y su significado concreto
frente al caso a resolver (aplicación de la ley).
Es conocer la justa medida del alcance de la ley (MARTINI).
RESGUARDOS FRENTE A SUS EXCESOS. POSICIÓN DE BECCARÍA.

Los abusos cometidos con anterioridad al siglo XVIII so pretexto de interpretación de
las leyes penales, llevaron al extremo de que la reacción liberal prohijara la prohibición
de interpretar las leyes penales. Así lo hicieron BECCARÍA, MONTESQUIEU y VOLTAIRE.
Las legislaciones no se mantuvieron ajenas a este punto de vista. Según el Proemio al
Corpus Iuris Fridericiani, se prohibía bajo graves penas el comentario sobre “el total
Derecho particular o sobre parte de él”. Las observaciones sobre el Código Penal para
el reino de Baviera, prohibían la redacción de otros comentarios y mandaban a los
tribunales de justicia y a los profesores de sus universidades atenerse exclusivamente
al texto de la ley, utilizando las Observaciones. Nuestro país no se mantuvo al margen
de ese criterio restrictivo. Por ejemplo, se atuvieron a él, el Reglamento Provisorio de
la Provincia de Córdoba, cuyo artículo 6º disponía que toda sentencia en causas
criminales para que se reputase válida, debía ser pronunciada por el texto expreso de
la ley, siendo la infracción de ésta un crimen en el Magistrado, corregible con el pago
de costas, daños y perjuicios causados.
Una prohibición de esa especie, desconocedora del valor de la interpretación
sistemática, que sobrepasa el significado literal y aislado de un texto legal, no podía
subsistir como criterio rector de la aplicación de la ley penal. Por consiguiente, al
resguardo contra las arbitrariedades de los jueces ya no lo constituyó la veda de la
interpretación de la ley, sino la restricción de ella a sus verdaderos límites, prohibiendo
la aplicación de la ley penal por analogía.
SUJETOS QUE LA REALIZAN.

La tarea de la interpretación no sólo está a cargo de los jueces (interpretación judicial),
sino que éstos cuentan con la colaboración esclarecedora de la doctrina
(interpretación doctrinaria) y, también, con la del legislador (interpretación legislativa).
A) INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA: esta interpretación está a cargo de los
autores. Aunque su objetivo también es lograr la mejor actuación de la ley
penal, ella pone su tónica en la intelección de la ley en sí misma, para
establecer el significado de las normas abstractas, sin la necesaria limitación de
su aplicación al caso concreto, propia de la interpretación judicial. Esta
interpretación no tiene carácter obligatorio.
B) INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA: esta interpretación es la que hace el legislador
competente para dictar la ley interpretada. Aquí tienen importancia limitativa
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el orden de prelación de las normas establecidas por el Art. 31 de la C.N. y el

sistema federal de gobierno.
El legislador ordinario no puede interpretar con fuerza legal la C.N., ni una
constitución provincial. Pero, la C.N., en virtud de su supremacía, podría
contener cláusulas interpretativas de una ley o de una constitución local o
establecer reglas para su interpretación. En razón del federalismo legislativo
constitucional, el legislador nacional no puede dictar reglas de interpretación
para las leyes provinciales, y viceversa.
La interpretación legislativa es una interpretación auténtica, porque la
aclaración o delimitación legislativa del precepto interpretado es la que debe
tenerse por irrefragable.
La interpretación legislativa puede ser contextual o posterior. La primera es la
que el legislador hace en el propio texto de la ley interpretada. Por ejemplo, la
que se hace en los arts. 77 y 78 del Cód. Penal. No constituyen una
interpretación de esta especie los trabajos preparatorios de la ley, su discusión,
la exposición de sus motivos y las notas a sus artículos, ya que, por un lado, lo
que obliga es el texto legal sancionado y no las ideas expuestas sobre él,
aunque provengan de órganos públicos en ejercicio de sus funciones
legislativas; y por otro lado, las ideas del legislador no tienen el mismo alcance
que el que adquiere la ley salida de sus manos por su inserción en el sistema
legislativo vigente; la voluntad del legislador no es la voluntad de la ley.
La interpretación legislativa posterior es lo que una ley hace de otra anterior.
Debe distinguirse la ley interpretativa de la ley modificatoria. Aquélla es la que,
sin exceder las posibilidades interpretativas que admite el precepto de alcance
dudoso o controvertible de la ley interpretada, se limita a optar por una de esas
posibles interpretaciones. Por el contrario, es modificatoria la ley que restringe
o amplía las posibilidades interpretativas de la ley anterior. Las leyes de fe de
erratas suelen tener este carácter.
OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN.
El objeto de la interpretación jurídica es la ley sancionada por el legislador. La ley no
está representada por la voluntad del legislador; su voluntad no es el producto
exclusivo y limitado del proceso mental del legislador.
La ley, por consiguiente su voluntad, no tiene otra fuente que el total sistema del
derecho vigente, que no es otra cosa que el complejo de la Constitución y de leyes,
reglamentos y decretos sancionados como derecho positivo.
Tratándose de la ley penal aparece con más nitidez, si es posible, la autonomía de la
ley, pues el principio de legalidad, con todas sus consecuencias restrictivas respecto de
lo que es punible, excluye cualquier injerencia extraña modificatoria de la norma
represiva.
PUNTO Nº 2: MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA: A) MÉTODO EXEGÉTICO O

GRAMATICAL; B) MÉTODO HISTÓRICO; C) MÉTODO TELEOLÓGICO; D) MÉTODO
SISTEMÁTICO; E) USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN; F) LIMITACIONES DE LA
INTERPRETACIÓN PENAL; G) INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN. INTERPRETACIÓN JUDICIAL:
JURISPRUDENCIA Y FALLOS PLENARIOS.
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A) MÉTODO EXEGÉTICO O GRAMATICAL: este método busca la voluntad real del

legislador y lo hace a través de las palabras de la ley, atendiendo a su sentido
idiomático, con arreglo a las circunstancias vividas por aquel. Es una
interpretación literal. Este método desconoce la verdadera naturaleza objetiva
de la ley y su resultado es anquilosarla, sustrayéndola al efecto vivificador del
sistema jurídico vigente y su proceso de reforma.
B) MÉTODO HISTÓRICO: para averiguar el significado de la ley, esta interpretación
recurre a: a) su nexo histórico, vale decir, a los hechos y valoraciones que la
motivaron; b) a los fines que se pretendió alcanzar con ella; c) al proceso
evolutivo de las fórmulas que emplea.
C) MÉTODO TELEOLÓGICO: aparte de los procedimientos idiomáticos e históricos,
el significado de la ley puede alcanzarse a través de sus fines, esto es, de lo que
la ley tiene en mira como valioso en el respectivo precepto.
D) MÉTODO SISTEMÁTICO: este método, busca el significado de las leyes tomando
en consideración la jerarquía y vinculación recíproca de ellas, de sus
instituciones y preceptos, así como la ubicación de los dos últimos en los títulos
y capítulos de aquellos.
El método sistemático que es un procedimiento lógico, se sirve en general de
argumentos y de medios técnicos.
 El “argumentum a simile” significa que lo que es aplicable a un principio
o concepto lo es a otro semejante;
 El “argumentum a contrario” implica que dada la inexistencia de
determinados presupuestos, su inexistencia tampoco determina cierta
consecuencia;
 El “argumentum a maiores ad minus” deduce que un principio válido
para una situación y comprendido en un concepto general, también vale
para otros casos subordinados a ese concepto;
 El “argumentum a fortiori” significa que un principio válido para lo
menos grave vale también para lo más grave;
 El “argumentum ad absurdum” deduce la incorrección de una hipótesis
determinada, del hecho de que si fuera correcta habría que admitir algo
que no lo sería desde cualquier punto de vista.
E) USO DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN: a veces, para captar el significado
real de una fórmula jurídica basta el examen gramatical del precepto. La
historia, la finalidad y el sistema legal sólo sirven en este caso para confrontar
la exactitud del resultado logrado idiomáticamente. Pero no siempre sucede
así, y entonces, sólo será posible comprender la ley a través del sentido
gramatical de las palabras, el nexo histórico del precepto, de sus fines y de su
funcionamiento sistemático, el cual integrado por los anteriores, representa,
sin lugar a dudas, la etapa más perfecta en la escala de la interpretación.
F) LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL: la interpretación no debe
extender las secuelas represivas del delito más allá del límite del particular
hecho punible y de la pena respectiva. En lo que atañe al hecho punible, la
interpretación debe tender a conservar en lo posible su significación literal.
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Dentro de este límite es admisible la interpretación extensiva de la ley penal.

Ella está prohibida cuando supera el límite admitido por esa intelección jurídica
del hecho, porque viola el principio de legalidad.
Existen opiniones discrepantes acerca de si el principio in dubio pro reo,
también vale como criterio rector de la interpretación de la ley penal.
La restricción interpretativa por duda no sólo opera para evitar la aplicación
analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco real
del hecho, sino también, en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la
pena referible a él.
G) INTELECCIÓN Y SUBSUNCIÓN: ya hemos dicho que la interpretación judicial de
la ley supone no sólo entender su contenido (intelección), sino su aplicación a
un caso concreto (subsunción). A los efectos de esta doble exigencia y
particularmente en el ámbito de la adecuación del hecho justiciable al hecho
punible en cuestión, mantiene validez el silogismo cuya premisa general o
mayor es la ley, la particular o menor es un hecho determinando y la
consecuencia es la adecuación o inadecuación de éste a aquella.
INTERPRETACIÓN JUDICIAL: JURISPRUDENCIA Y FALLOS PLENARIOS.

Es la que hacen los jueces al resolver los casos sometidos a su conocimiento y decisión.
La uniforme interpretación concreta de la ley vigente frente a casos jurídicamente
idénticos, constituye jurisprudencia. La identidad de los casos se determina por la
igualdad y no por la simple semejanza de las situaciones.
La jurisprudencia puede ser el resultado de la labor libre de los distintos tribunales o
de una instancia superior obligatoria. En el país, la jurisprudencia puede ser impuesta
por los acuerdos plenarios, vale decir, por la interpretación que de la ley penal hacen
en abstracto todos los integrantes de las distintas cámaras o salas de un tribunal de
apelación. Esa interpretación es obligatoria para las cámaras o salas y los jueces en los
casos posteriores. La constitucionalidad de estos acuerdos es cuestionable, por ser
contrarios a la división de poderes (en cuanto el órgano judicial, mediante la
obligatoriedad de su interpretación, establece la regla legal aplicable a los casos
futuros) y desconocer el carácter supremo de la ley en sí misma, establecido por el art.
31 de la C.N. (en cuanto el juez tiene siempre la potestad de desconocer el acuerdo
aplicando la Constitución o la ley que son supremas).
PUNTO Nº 3: APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL (ART.

1º C. P.). PRINCIPIO TERRITORIAL. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA. PRINCIPIO
PERSONAL. PRINCIPIOS DE PERSONALIDAD PASIVA. PRINCIPIO UNIVERSAL.
EXTRADICIÓN: A) OBJETO Y REGULACIÓN; B) CONDICIONES. APLICACIÓN DE LA LEY
EXTRANJERA.
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL (ART. 1º C.P.).

La validez espacial se refiere a analizar el lugar físico en el cual se aplicará la ley penal.
Como podrá verse, el análisis no se agota en el territorio de un país determinado, sino
que requiere proyectarlo hacia el territorio de otros países.
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La cooperación internacional para enfrentar y resolver el grave problema que plantea

el delito, es una necesidad esencial de estos tiempos. Lo es no sólo para ocuparse de
los grandes delitos transnacionales o mundiales, como el tráfico de drogas, armas y
personas, sino también para contribuir a evitar la impunidad de toda clase de delito,
aunque desde afuera nos pueda parecer pequeño.
ART Nº 1 CÓD. PENAL: “ESTE CÓDIGO SE APLICARÁ:

1. POR DELITOS COMETIDOS O CUYOS EFECTOS DEBAN PRODUCIRSE EN EL
TERRITORIO DE LA NACIÓN ARGENTINA, O EN LOS LUGARES SOMETIDOS A SU
JURISDICCIÓN.
2. POR DELITOS COMETIDOS EN EL EXTRANJERO POR AGENTES O EMPLEADOS DE
AUTORIDADES ARGENTINAS EN DESEMPEÑO DE SU CARGO”.
PRINCIPIO TERRITORIAL.
La ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del
territorio del Estado que la sanciona o del territorio para el cual está destinada por
quien tiene para ello poder político.
La ley penal se aplica al autor del hecho, sea nacional o extranjero, domiciliado o
transeúnte, prescindiendo de las pretensiones punitivas de otros estados. Esto por
aquello de la impenetrabilidad del orden jurídico estatal. (Cód. Penal Art. 1º Inc. 1º).
PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA.

Es el que determina la competencia de un Estado para el ejercicio de sus pretensiones
punitivas conforme sea nacional el interés vulnerado por el delito. Por ejemplo, una
falsificación de moneda nacional realizada en el extranjero; en el contrabando de
estupefacientes o en su tentativa.
PRINCIPIO PERSONAL.
De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del país alcanza a sus
nacionales por los delitos cometidos en el extranjero.
La ley penal argentina se aplica al argentino que ha cometido un delito en el
extranjero. Aquí funciona el principio de la personalidad activa para satisfacción y
auxilio del Estado reclamante y en su representación.
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD PASIVA.

En razón de este principio, que también se denomina de protección individual, la ley
nacional se aplica a quien, aunque sea extranjero, en el extranjero lesiona bienes
jurídicos de los nacionales del país que ejerce su jurisdicción represiva.
PRINCIPIO UNIVERSAL.
La ley penal de cada estado tiene validez universal, de modo que la acción penal puede
ser promovida por él, cualquiera sea el lugar de comisión de un delito, la nacionalidad
del autor o el bien jurídico violado. Se exige como condiciones: que el delincuente se
encuentre en el territorio de ese estado, que no haya sido castigado por el delito o que
no lo haya sido suficientemente.
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En la actualidad, la aplicación práctica de este principio permitió el juzgamiento de

crímenes contra la humanidad, de parte de países en los que los hechos no habían
sucedido.
EXTRADICIÓN:
A) OBJETO Y REGULACIÓN: la extradición no es una institución de derecho de
fondo, sino de derecho procesal. Su objeto es posibilitar mediante su entrega el
juicio y el castigo de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en
un país distinto del que las acusa o las ha condenado. La extradición se funda
en la preservación de las soberanías en juego y en el auxilio internacional a ese
efecto.
Los principios relativos a la extradición regulan la solicitud del delincuente a
otro Estado (extradición activa) o su entrega a éste (extradición pasiva);
empero, a los efectos de la aplicación del Código Penal Argentino, solo interesa
la extradición activa. Esas regulaciones tienen sus fuentes en los tratados
internacionales, en las leyes internas de cada país y en los usos internacionales.
En nuestro país, esas fuentes son: en primer lugar, por su carácter especial los
tratados y, en segunda lugar, la Ley 24. 767 (Ley de Cooperación Internacional
en Materia Penal).
B) CONDICIONES: si existe un tratado entre el Estado requirente y la República
Argentina las condiciones son regidas por las normas del tratado. En todo lo
que no disponga en especial el tratado, se aplica la ley 24. 767, que establece
las siguientes condiciones:
1. RELATIVAS A LA PERSONA: la extradición no será concedida cuando la
persona reclamada ya hubiese sido juzgada en la Argentina o en
cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido.
2. RELATIVAS AL DELITO: se concede por hechos calificados como delitos
por nuestras leyes y las del país requirente, no por contravenciones. Los
delitos deben ser comunes y tanto en la ley argentina como en el Estado
requirente deben tener prevista una pena privativa de la libertad como
mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año.
3. RELATIVAS A LA PUNIBILIDAD: en caso que la extradición se solicitara
para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que la pena
que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad
en el momento en que se presente la solicitud.
4. RELATIVAS A LA ESPECIALIDAD: según el llamado principio de la
especialidad, la persona extraditada no podrá ser encausada,
perseguida ni molestada, sin previa autorización de la República
Argentina.
5. RELATIVAS A LA FORMA: la solicitud de extradición de un imputado o
de un condenado debe llenar ciertas formas y requisitos: a) una
descripción clara del hecho delictivo, fecha y lugar y circunstancias del
mismo e identificación de la víctima; b) su tipificación legal; c) la
competencia del Estado requirente y que la acción penal no está
extinguida; d) testimonio o fotocopia autenticada de la resolución que
dispuso la detención y de la que ordenó la extradición; e) las normas
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penales y procesales aplicables y; f) los datos de identificación del

reclamado y su domicilio o paradero.
APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.

El derecho nacional no es hermético respecto del derecho extranjero, pues existen
casos en que procede el reconocimiento de la cosa juzgada extranjera o de reglas
jurídicas extranjeras. No se trata de que el derecho extranjero tenga vigencia en otro
país, sino sólo de que el derecho nacional, interno o emergente de un tratado o
convención reconoce sus efectos.
Nuestro derecho penal no se ha mantenido al margen de esas reglas. Basta señalar
que, según lo visto, a los fines de la extradición el juez argentino debe tener en cuenta
si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente.
PUNTO Nº 4: VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE LA LEY MÁS

BENIGNA (ART. 2 CÓD. PENAL).
ART. Nº 2 CÓD. PENAL: “SI LA LEY VIGENTE AL TIEMPO DE COMETERSE EL DELITO

FUERE DISTINTA DE LA QUE EXISTA AL PRONUNCIARSE EL FALLO O EN EL TIEMPO
INTERMEDIO, SE APLICARÁ SIEMPRE LA MÁS BENIGNA.
SI DURANTE LA CONDENA SE DICTARE UNA LEY MÁS BENIGNA, LA PENA SE LIMITARÁ A
LA ESTABLECIDA POR ESA LEY.
EN TODOS LOS CASOS DEL PRESENTE ARTÍCULO, LOS EFECTOS DE LA NUEVA LEY SE
OPERARÁN DE PLENO DERECHO”.
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro.
La regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en
vigor hasta su derogación por otra ley.
Si antes o después de la condena, la ley penal existente en el momento de la comisión
del hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor benignidad
consagrado por la Constitución Nacional y el Art. 2 del Cód. Penal y procede la
absolución del acusado o la terminación de la pena.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una
“sucesión de leyes penales”. La cuestión de cuál de las leyes sucesivas es la aplicable se
resuelve de acuerdo con los criterios de la “ley más severa” y de “la ley más benigna”.
El criterio de la ley más severa funciona para que la nueva ley más gravosa para el
imputado no tenga efecto retroactivo.
El principio de la ley más benigna favorece a los imputados y condenados con la ley
que más los beneficia, cualquiera sea su orden temporal.
De acuerdo con el artículo 2º del Cód. Penal, si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito es distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplica siempre la más benigna; y si durante la condena se dicta una ley más benigna la
pena se limitará a la establecida por esa ley.
La ley más benigna es la que, en la situación concreta, redunda en mayor beneficio
para el individuo.
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Los efectos de la ley más benigna, así sean los de la ultractividad de la ley derogada o
los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho. La ley más
benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez, quien, sea que así
actúa, es decir, por propia iniciativa, o a pedido de parte, no está limitando a que
medie determinada etapa procesal, como aquella en la que puede fallar sobre el fondo
de la causa.
El Art. 2º del Cód. Penal no es aplicable si la sucesión de leyes penales ocurre entre una
ley penal permanente y una ley penal transitoria, por que el efecto de ésta, en el lapso
de su transitoriedad, es sustituir a la ley permanente.
PUNTO Nº 5: VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
La igualdad tiene una expresa previsión constitucional en el Art. 16 C.N., que dice: “LA
NACIÓN ARGENTINA NO ADMITE PRERROGATIVAS DE SANGRE, NI DE NACIMIENTO;
NO HAY EN ELLA FUERO PERSONALES NI TÍTULOS DE NOBLEZA. TODOS SUS
HABITANTES SON IGUALES ANTE LA LEY…”
También ha sido receptada en el Código Civil, Art. 1º: “LAS LEYES SON OBLIGATORIAS
PARA TODOS LO QUE HABITAN EL TERRITORIO ARGENTINO, SEAN CIUDADANOS O
EXTRAJEROS, DOMICILIADOS O TRANSEÚNTES”.
La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las personas nacionales
o extranjeras, habitantes o no del país, que incurran en su violación.
PUNTO Nº 6: CARÁCTER DUNCIONAL DE LAS UNMUNIDADES. LIMITACIONES

CONSTITUCIONALES (ART. 29 C.N.). LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA (ART. 4 CÓDIGO
PENAL). APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL A LAS LEYES COMPLEMENTARIAS DEL CÓDIGO
PENAL Y A LAS LEYES FEDERALES O ESPECIALES.
CARÁCTER FUNCIONAL DE LAS INMUNIDADES.

En las monarquías la inmunidad se funda en la investidura del monarca. Este no
responde ante la ley penal por la calidad que inviste.
En nuestro país no existe una inmunidad de esa naturaleza. La reconocida a los
legisladores es funcional y tiene el carácter de una garantía constitucional: “NINGUNO
DE LOS MIENBROS DEL CONGRESO PUEDE SER ACUSADO, INTERROGADO
JUDICIALMENTE, NI MOLESTADO POR LAS OPINIONES O DISCURSOS QUE EMITA
DESEMPEÑANDO SU MANDATO DE LEGISLADOR” (ART. 68 C.N.).
La razón del privilegio no reside en la protección de la investidura legislativa, sino de
los actos funcionales del legislador en cuanto se manifiesten en opiniones o discursos
emitidos en ejercicio de su cargo.
LIMITACIONES CONSTITUCIONALES (ART. 29 C.N.).

El principio de inmunidad no rige en el caso de traición a la patria; este delito
constituye la excepción del principio; para quienes voten concediendo al Ejecutivo
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facultades extraordinarias o la suma del poder público u otorgándole sumisiones o

supremacías, por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced del gobierno o persona alguna. Lo dicho vale para los miembros del Congreso
Nacional y de las legislaturas provinciales. Las razones son obvias: si el privilegio se
sustenta en la naturaleza de las instituciones republicanas, no puede alcanzar el acto
que las anula.
LEGISLACIÓN PENAL SUPLETORIA (ART. 4 CÓD. PENAL). APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

A LAS LEYES COMPLEMENTARIAS DEL CÓDIGO PENAL Y A LAS LEYES FEDERALES O
ESPECIALES.
ART. Nº 4 CÓD. PENAL: “LAS DISPOSICIONES GENERALES DEL PRESENTE CÓDIGO SE

APLICARÁN A TODOS LOS DELITOS PREVISTOS POR LEYES ESPECIALES, EN CUANTO
ÉSTAS NO DISPONGAN LO CONTRARIO”.
Con arreglo al Art. 4º del Cód. Penal, las disposiciones generales del Código se aplican a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispongan lo
contrario. Los delitos previstos por leyes especiales no son los definidos y penados por
las leyes complementarias del Código Penal, ya que la aplicación de sus disposiciones
generales a estos delitos no se explica en razón del Art. 4º, sino porque, incorporados
o no al cuerpo del Código, constituyen materia suya, como son todos los delitos
comunes. La mención de aquellos delitos, obedeció a la idea de someter a las
regulaciones generales de la punibilidad dispuesta por el Código, a las represiones
establecidas por las llamadas “leyes especiales del Congreso” o “leyes federales”, que
no son otra cosa que las contravenciones federales.
La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales por que las provincias
conservan, y son soberanas al respecto, los poderes no delegados al gobierno federal,
como es lo que atañe a sus facultades locales represivas, de modo que en relación a
ellas, no puede disponer el Código Penal. Pero las provincias pueden complementar
vacíos de su legislación penal aplicando una regla del Código Penal, porque entonces
obran dentro de sus propias facultades, adoptando como regla local una norma
nacional.
Las leyes especiales se oponen a las disposiciones generales del Código Penal expresa o
implícitamente. Sin embargo, no basta la incongruencia de la institución del Código
con la institución y organismo de la ley especial, ya que la inconveniencia o
inoportunidad de la aplicación de una disposición legal frente a otras no denta ya, de
por sí, el rechazo de la una por la otra.
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lOMoARcPSD|3638270
BOLILLA Nº 6
PUNTO Nº 1: EL DELITO. SU OBJETO. DEFINICIÓN JURÍDICA DEL DELITO. DEFINICIÓN

FORMAL. DEFINICIÓN DOCTRINARIA. DEFINICIÓN DOGMÁTICA; SU EVOLUCIÓN: A)
POSITIVISMO JURÍDICO O CIENTÍFICO; B) NORMATIVISMO; C) FINALISMO.
EL DELITO. SU OBJETO.
El objeto del delito se distingue en general, entre objeto material y objeto jurídico u
objeto de la lesión:
a) Por objeto material se entiende la cosa o la persona sobre la que se produce el
delito. El objeto material puede ser tanto el hombre como las cosas, en cuanto
uno o las otras constituyen la materia sobre la que recae la actividad física del
culpable.
La falta de objeto material no supone la ausencia de acción punible. La ausencia
de ese objeto se revela, en algunos casos de tentativa de delito imposible,
como también en delitos de pura actividad.
b) Objeto jurídico u objeto de la lesión del delito es la norma, el derecho violado
o el bien o interés jurídicamente protegido. La importancia que este concepto
tiene para la interpretación de la parte especial de un código, resulta del hecho
de que, a diferencia del objeto material, que siempre es “un elemento del tipo
legal”, el objeto jurídico (objeto de protección) no es una modalidad de la
acción, un elemento del tipo, sino una “síntesis” del tipo en cuestión, de la que
resultan la antijuridicidad y el criterio rector para la sistematización de la parte
especial.
El objeto jurídico o de protección está constituido por el bien jurídico que el
delito lesiona, no sólo en cuanto a la víctima es titular de él, sino también, y
principalmente, en cuanto representa un interés general, que es el que decide
la protección del bien o interés en si mismo; es decir, objetivamente. No
existiendo otra fuente de derechos que el ordenamiento jurídico, la violación
de un derecho subjetivo supone la del derecho objetivo determinado por la ley.
DEFINICIÓN JURÍDICA DEL DELITO:

1. DEFINICIÓN FORMAL: el delito ha sido definido por los juristas de muy distinta
manera. Antes de que la preocupación dogmática condujera a definirlo
enumerando las características jurídicas que lo individualizan, el delito era
definido de modo puramente formal, diciéndose que era el hecho previsto y
penal por la ley. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el
delito como el hecho punible, pero no adelantaba nada sobre sus
características como tal.
2. DEFINICIÓN DOCTRINARIA: ese formalismo fue abandonado por Escuela
Toscana, pero las características jurídicas que sus expositores le asignaron al
delito en sus definiciones, no respondían como las que toman en cuenta las
definiciones jurídico-dogmáticas del delito, a las características emergentes del
derecho vigente en un país dado, sino a las propias de una doctrina pura del
delito, deducida de los principio de la “suprema ley natural – jurídica”, que los
legisladores debían obedecer para no caer en injusticias. CARRARA, expositor
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lOMoARcPSD|3638270
de este punto de vista, define al delito como “la infracción de la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso”.
3. DEFINICIÓN DOGMÁTICA: la definición dogmática del delito se caracteriza por
que enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente el delito. Ella
permitió que se confiriera autonomía al estudio de ellos y se accediera así a la
exposición de una teoría autónoma y sistemática de la parte general del Dº
Penal.
SU EVOLUCIÓN: las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían
de acuerdo con sus respectivas posiciones científicas:
a) POSITIVISMO JURÍDICO O CIENTÍFICO: en la primera etapa, el positivismo
jurídico elaboró la definición del delito partiendo de la acción como
abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De
esta manera, concibió el tipo delictivo solo como descripción de la
abstención o movimiento corporal propio de cada delito, le atribuía la
función de constituir una garantía para el imputado en razón del principio
nullum crimen…
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo; los elementos
subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, cuyas especies eran el dolo y la
culpa.
Según este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo
lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del
hecho únicamente constituía un indicio de su antijuridicidad.
El positivismo jurídico no admitía otras causas de justificación o de
exclusión de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho
positivo. Rechazaba así la existencia de causas supra legales. Dentro de esta
corriente:
 BELING definió el delito diciendo: “Delito es la acción típica,
antijurídica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada cuyas
condiciones satisface.
 VON LISZT lo había definido como “El acto culpable, contrario al
derecho y sancionado con una pena”.
b) NORMATIVISMO: el normativismo elabora la definición del delito tomando
en consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo
estructuran están llamados a cumplir.
La acción, representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de
valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo, se
le atribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo ya no es
un indicio de la antijuridicidad de la acción, sino que es antijuridicidad
tipificada. La antijuridicidad es concebida en su sustancia. Esta reside en la
dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La admisión
de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales,
elementos que residen en la mente del autor, tiene por efecto que a la
antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo.
La culpabilidad es una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la
par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de
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lOMoARcPSD|3638270
circunstancias concomitantes a la acción que sirven para su valoración

jurídica. La culpabilidad es, en síntesis, una situación de hecho valorizada
normativamente.
MEZGER define el delito de la siguiente manera: “Delito es la acción
típicamente antijurídica y culpable”. Explicando el sentido de esta definición
muestra, de manera muy clara, su normativismo, cuando expresa: “las
características acción, antijuridicidad y culpabilidad se conciben aquí, ante
todo, como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio
del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho
juicio para la imposición de la pena”.
c) FINALISMO: la acción representa una actividad dirigida hacia su meta por la
voluntad.
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora
el dolo, porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor
y la convierte en acción.
Desde que la acción ya no es un concepto de valor, el tipo no es un tipo de
injusto, sino, simplemente, un tipo de acción. La tipicidad es, por lo tanto
un indicio de la antijuridicidad.
El finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos los
delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los
delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del
resultado. Piensa que siendo la finalidad inherente a la acción que
constituye el objeto del juicio de antijuridicidad, ésta, a la par de su
naturaleza objetiva, tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada
por la finalidad del autor.
El finalismos también innova en lo que atañe a la culpabilidad. Para el
finalismo la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a
un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistiría, entonces, en
el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente,
conforme a lo que le exigía el derecho a pesar de haber podido hacerlo.
PUNTO Nº 2: LAS DEFINICIONES DEL DELITO EN LA DOCTRINA DE LA REPÚBLICA

ARGENTINA.
A. RICARDO NÚÑEZ: “El delito es el hecho típico, antijurídico, culpable y punible”.

Con el término “hecho” se refiere a la acción en sentido amplio.
B. SEBASTIÁN SOLER: “El delito es la acción típicamente antijurídica, culpable,
adecuada a la figura penal”.
C. FONTÁN BALLESTRA: “El delito es la acción típica, antijurídica y culpable”.
D. EUGENIO ZAFFARONI: “El delito es la conducta típica, antijurídica y culpable”.
E. TERÁN LOMAS: efectúa una salvedad referida a los delitos y su autoría. El dice
que, la noción de delito se satisface en su objetividad como “Acción típica y
antijurídica” y como elementos el autor menciona indispensablemente “la
culpabilidad y su presupuesto: la imputabilidad”.
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BOLILLA Nº 7
PUNTO Nº 1: LA ACCIÓN. NOCIÓN AMPLIA – HECHO. CARACTERES. FORMAS DE LA

ACCIÓN. A) CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN; B) CONCEPCIÓN FINALISTA DE LA
ACCIÓN; C) CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN; D) CONCEPTO DE LA ACCIÓN EN EL
DERECHO POSITIVO.
LA ACCIÓN. NOCIÓN AMPLIA – HECHO.

La acción se concibe como un movimiento corporal regido por la voluntad hacia un
determinado fin previamente anticipado.
La noción amplia de la acción es el hecho, o sea la conducta humana manifestada
como actividad (acción) o inactividad (omisión). En síntesis la noción amplia resultaría
en un hacer o en un no hacer.
CARACTERES.
 La acción, en lo material, supone, al menos, una actitud corporal del ser
humano. Decimos actitud y no movimiento, porque en los delitos de omisión el
concepto de acción surge de la directa referencia a un tipo penal, del que
resulta que el no hacer algo es o puede ser lo típico. El autor a quien se
atribuye la conducta típica omisiva, puede realizar cuantos otros movimientos
quiera, pero este hacer cae fuera del tipo y es, por lo tanto, indiferente para la
ley penal; resulta así que no realizar movimiento alguno es decir, la quietud,
también puede constituir acción en sentido jurídico – penal.
 La acción solo es humana. Cuando afirmamos que la acción es actuar humano,
limitamos la materialidad del delito a las manifestaciones de la personalidad de
un ser humano. Sujeto de la acción es solamente una persona física.
FORMAS DE LA ACCIÓN.
A) CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN: esta concepción mecanicista de la acción
humana es compartida por el positivismo jurídico y el normativismo.
La acción, se define, sea como el movimiento corporal causado por un acto de
voluntad, entendido éste como la conducta que, libre de violencia física, está
determinada (motivada) por las representaciones; sea como un
comportamiento corporal producido por el dominio sobre el cuerpo.
La concepción causal de la acción, se identifica con la actividad o inactividad
voluntaria.
B) CONCEPCIÓN FINALISTA DE LA ACCIÓN: para la concepción finalista, la acción
no es un acontecer causal, sino un acontecer final. Para el finalismo, la voluntad
cumple, como integrante de la acción, una función directriz hacia la
consecución de fines predeterminados, mediante su anticipación por el autor,
la elección y aplicación por éste de los medios que considera aptos para
lograrlos y la consideración por el de los efectos concomitantes a su logro. Solo
la actividad o inactividad así dirigida es, natural y legalmente, una acción.
C) CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN: la noción de la acción como la realización
de un resultado socialmente relevante, desde el punto de vista jurídico – penal,
se traduce en la producción de un resultado típico. Esta conducta socialmente
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relevante puede consistir: a) en una actividad finalista; b) en la causación de

consecuencias dominables para el autor; y c) en una inactividad frente a una
acción esperada.
D) CONCEPCIÓN DE LA ACCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO: el concepto de acción
que interesa a la dogmática es el que da el derecho positivo. El concepto
ontológico, prejurídico, interesa aquí solo en lo que atañe al examen de su
posibilidad de trascender a la estructuración jurídica de la acción.
El Código Penal no ha receptado un concepto final, sino un concepto causal de
la acción. Lo muestra muy claramente el artículo 34, inciso 1º, que, como
hemos señalado, admite la existencia de la acción a pesar de que el autor no la
haya podido dirigir por error o por ignorancia de hecho, lo que supone que la
acción correspondiente a los tipos de los delitos dolosos no se excluye por el
hecho de que la ignorancia o el error eliminen la finalidad delictiva. La ratifica el
artículo 45, que no hace depender la coautoría de la finalidad de los agentes,
sino de la circunstancia objetiva de que “tomaren parte en la ejecución del
hecho”, con lo que se opone a la concepción finalista de la autoría fundada en
el “dominio final sobre el hecho” por el agente.
PUNTO Nº 2: ELEMENTOS DE LA ACCIÓN: A) LA VOLUNTAD, CONTENIDO DE

VOLUNTAD EN LA ACCIÓN; INEXISTENCIA DE ACCIÓN POR FALTA DE VOLUNTAD; B) EL
COMPORTAMIENTO; C) EL RESULTADO. ESPECIES: OMISIÓN Y OMISIÓN IMPROPIA.
A) LA VOLUNTAD, CONTENIDO DE LA VOLUNTAD EN LA ACCIÓN; INEXISTENCIA DE

ACCIÓN POR FALTA DE VOLUNTAD.
La voluntad, en el sentido que aquí la tomamos, es el proceso anímico impulsor
o inhibidor de los nervios motores y, así, de la actividad o inactividad corporal
de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actuación real o
posible de ese factor anímico, no representa acción personal.
No corresponde a la persona que lo realiza y no es una acción, la actividad o
inactividad atribuible:
a. A una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico
– corporal, interno o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la
persona, como son es estornudo, los estados convulsivos y la reacción
por cosquillas o por el pinchazo. (Movimientos reflejos).
b. A movimientos puramente fisiológicos, como el del tórax, debido al
poceso respiratorio, cuya supresión está al margen de la energía síquica
de la persona.
c. A una fuerza física irresistible (C.P. Art. 34 Inc. 2º), caso en el que la
persona del forzado es un instrumento de un tercero o la resultante de
la impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. No es propia, la
falsificación realizada por la mano guiada en forma invencible por un
tercero; ni lo es el desplazamiento corporal debido al lanzamiento
efectuado mecánicamente u ocasionado por la caída en el vacío.
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d. A estados fisiológicos, como la fiebre, el sonambulismo, el hipnotismo, y

otros estados semejantes, en los cuales la voluntad es impotente o
gobernada.
Al dominio de la voluntad causal están sometidos tanto los comportamientos
guiados por un querer consciente de su finalidad, precedidos por un proceso
electivo o selectivo de los motivos del obrar, como los actos impulsivos y los
automatizados (por ejemplo caminar).
B) EL COMPORTAMIENTO.
El comportamiento que corresponde al hecho como acción es la actividad a
través de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno.
C) EL RESULTADO. ESPECIES: OMISIÓN Y OMISIÓN IMPROPIA.
El resultado como elemento de la acción, puede consistir en algo físico (por
ejemplo una muerte, el apoderamiento de una cosa, etc.) o en algo síquico (la
producción de un escándalo). El resultado es una consecuencia del
comportamiento.
Especies: omisión y omisión impropia.
El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como
comportamiento, en una inactividad. Esta no trasciende simplemente como tal
al derecho penal, sino como una omisión penalmente típica, vale decir, como
una conducta contraria a un mandato implícito de la ley penal de realizar una
acción. Se trata, en realidad, de la omisión de realizar la acción ordenada por la
ley penal.
La inactividad, y de esta manera la omisión, es propia del agente cuando, en el
momento del hecho, aquel tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el
impulso voluntario hacia la acción ordenada por el respectivo tipo legal. En este
sentido, se puede decir que la voluntariedad de la omisión, de la cual depende
su pertenencia al autor, es meramente potencia, pero es una manifestación de
voluntad, porque no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por
fuerza irresistible u otra causa.
Ejemplo: Art. 108 Cód. Penal: “Será reprimido con multa de setecientos
cincuenta o doce mil quinientos pesos el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a
la autoridad.
 Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos
resultados no sólo para el que los produjo mediante su actividad, sino,
también, para quien se mantuvo inactivo. Los autores han enunciado
distintas explicaciones acerca de los casos de esa especie, hoy llamados
delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, en los cuales un
resultado delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo. Es muy
conocido el ejemplo de la madre considerada responsable de la muerte
de su hijo por no haberlo alimentado.
Si se la mira como comportamiento, la llamada omisión impropia no
constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo
mismo que la omisión, consiste en una inactividad y lo mismo que la
acción requiere un resultado.
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PUNTO Nº 3: RELACIÓN DE CAUSALIDAD: A) EL PROBLEMA CAUSAL; B) TEORÍAS

GENERALES; C) LAS TEORÍAS ENUNCIADAS POR AUTORES ARGENTINOS. EL LUGAR Y EL
TIEMPO DEL HECHO.
A) EL PROBLEMA CAUSAL.
La teoría de la relación de causalidad entre el comportamiento del autor y el
resultado delictivo de peligro o de daño, sea que se trate de un resultado
doloso, preterintencional o culposo, se propone explicar cuándo el resultado
puede atribuirse, como su consecuencia material, al comportamiento del
imputado. En otros términos, la teoría de la relación de causalidad trata de
establecer cuándo una modificación del mundo exterior, prevista como un
resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material
suya.
B) TEORÍAS GENERALES.
 Teoría de la equivalencia de las condiciones: esta teoría sostiene que
debe considerarse causa cualquier condición que, sumada a las
existentes, produce un resultado. En otras palabras: es causa toda
circunstancia sin la cual el resultado no se habría producido.
Para los delitos de omisión, la fórmula es: una omisión es causal
únicamente cuando agregada mentalmente la acción omitida, se
elimina el resultado.
 Teoría de la causa próxima: la ley se contenta con la causa inmediata y
así juzga los hechos humanos sin remontarse a grados remotos. Limita
la indemnización a los daños que fuesen consecuencia inmediata y
necesaria de la falta y cumplimiento de la obligación.
 Teoría de la causa eficaz: la teoría de la causa eficaz se formula
diciendo que “causa”, en el sentido del derecho, es la condición que ha
contribuido en mayor grado a la producción del efecto. Para dar a la
proposición una eficacia práctica, es necesario conocer cualitativa y
cuantitativamente todas las condiciones a efectos de fijar la
contribución que cada una de ellas ha prestado para la producción del
efecto, con lo cual resulta prácticamente ineficaz.
 Teoría de la causalidad adecuada: según esta teoría, en derecho penal
no es causa toda condición del resultado concreto, sino sólo la que es
adecuada a ese resultado por ser generalmente apropiada para
producirlo. La idoneidad general de la condición para causar el
resultado, se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a
posteriori, porque, para realizarlo, el juez debe referirse al momento de
la ocurrencia del hecho.
 Teoría de la causalidad típica: BELING, da al problema una solución más
simple: no es posible resolver a priori el problema de la causalidad; es
necesario proceder por inducción, partiendo de los tipos penales. En
otras palabras: el problema de la causalidad, tal como hasta entonces se
lo había tratado, se reemplaza por el de la adecuación del hecho a un
tipo penal.
C) LAS TEORÍAS ENUNCIADAS POR AUTORES ARGENTINOS. EL LUGAR Y EL TIEMPO
DEL HECHO.
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El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. Cuatro teorías se han

enunciado respecto de cuáles son el lugar y el tiempo del hecho delictivo:
a. Teoría de la actividad (residencia o ubicación): el lugar y el momento
del hecho delictivo están determinados por el lugar y el momento en
que el autor realiza la acción o debía actuar. La teoría deja al margen los
delitos en los cuales solo su resultado se ha producido en el país.
b. Teoría del resultado final: determinantes son el lugar y el momento en
que se producen el resultado de daño o del peligro concreto. No alcanza
a los delitos de pura conducta y, en los delitos agravados por el
resultado, supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no
comprendido en la culpabilidad del autor.
c. Teoría del resultado intermedio: trata de salvar la segunda objeción
hecha a la teoría del resultado final. El lugar y el tiempo del hecho están
determinados, según esta teoría, por el resultado intermedio relevante
para la ley penal.
d. Teoría unitaria (o mixta o de la ubicuidad): el lugar y el tiempo del
hecho son determinados tanto por el comportamiento (acción u
omisión), como por el resultado: el delito se comete en todos los
lugares y tiempos en los cuales se realiza uno de sus elementos típicos.
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BOLILLA Nº 8
PUNTO Nº 1: EL TIPO DELICTIVO. CONCEPTO Y FUNCIONES. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA.

ELEMENTOS CONCEPTUALES DEL TIPO. COMPOSICIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS.
EL TIPO DELICTIVO. CONCEPTO.

El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos. El tipo se limita a la
determinación conceptual de la figura formal del hecho punible. La fórmula con la que
la ley expresa el tipo se corresponde de esta forma: “el que haga esto”, para las
conductas activas; o “el que no haga esto”, para las omisivas.
El tipo constituye la característica jurídica de hecho punible que representa la base
fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
FUNCIONES.
La descripción legal, con sus características de rigidez y no comunicabilidad es, como
idea genérica, lo que constituye la tipicidad. Pero el principio se va perfeccionando,
para adquirir una triple función, delimitada a través del desarrollo actual de la
doctrina:
a. Función prejurídica, condicionante de las legislaciones: función de garantía.
b. Función cualificativa de todos los demás elementos del general delito; más
exactamente, de las otras características de la acción.
c. Función de determinación del particular delito, a través de los tipos penales,
tipos de delito o simplemente tipos.
LA FUNCIÓN DE GARANTÍA.
Con la función prejurídica o condicionante de las legislaciones, la tipicidad asume una
función de garantía jurídico – política y social. Se trata de que la ley contenga
descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo que se
persigue es que la ley ponga en movimiento la máquina judicial en el orden penal, por
un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro análogo o parecido.
La tipicidad impone la previsión de los hechos punibles “acuñados” en acciones
autónomas exclusivas y excluyentes. Como una consecuencia de esa autonomía e
incomunicabilidad de las figuras delictivas o tipos penales, la analogía está vedad en
materia penal.
El Art. 18 C.N. dispone que “ningún habitante de la Nación podrá ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior el hacho del proceso…”. Los autores, al tratar el
principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale, lo consideran previsto
por la disposición referida.
El recurso técnico realmente indispensable para que la ley prevea que determinadas
acciones y, sólo esas, han de ser punibles, es, precisamente, la tipicidad.
La exigencia de que las leyes penales contengan descripciones de actos, de modo que
su aplicación sólo pueda hacerse a través de los tipos o figuras contenidas en la parte
especial elimina toda posibilidad de analogía.
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ELEMENTOS CONCEPTUALES DEL TIPO.

a) Elementos objetivos: son aquellos que describen hechos, cosas, personas,
relaciones, etc.
Ejemplo: Art. 79 C.P. matare a otro; Art. 89: “daño en el cuerpo o en la salud”;
Art. 172: “defraudare a otro valiéndose de ardid o engaño”; Art. 247: “llevar
públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce”.
b) Elementos subjetivos: son los que aluden a una situación anímica del autor del
delito, cualquiera sea su naturaleza.
Ejemplo:
 Puede ser un saber (“sabiendo lo que son”, art. 80 Inc. 1º C.P.);
 Una intención (“proponiéndose” Art. 100; “para satisfacer” Art. 126;
“fuere dirigido a” Art. 215 Inc. 1º; “con micas” Art. 130; “ánimo de
lucro” Art. 22 bis; “con fin de procurar” Art. 173 Inc. 7º);
 Un motivo (causa o razón del hecho) (“por precio o promesa
remuneratoria” Art. 8 Inc. 3º; “por placer, codicio, odio racial o
religioso” Art. 80 Inc 4º; “en virtud de una connivencia con el deudor o
con un tercero” Art. 180).
 Un sentimiento (“maliciosamente Art. 179).
 Un estado afectivo (“estado de emoción violenta”, Art. 81 Inc. 1º).
 Tratándose de intenciones, el elemento subjetivo no siempre está
expresado textualmente por el tipo, sino que puede estar implícito en el
concepto típico, por la intención que supone (“indujere” Art. 148;
“apoderare” Art. 162; “se sustrajere” Ley Nº 13 944, Art. 1º).
c) Elementos normativos: son los que sólo pueden determinarse por una
valoración. Esta puede tener distinta naturaleza:
 Puede ser una valoración de índole jurídica que implique el juicio sobre
la antijuridicidad del hecho (“contrarias a la ley” Art. 269;
“ilegítimamente” Art. 162; “ilegalmente” Art. 249; “sin causa
justificada” Art. 250).
 Otras veces, la valoración típica es de índole jurídica, pero el juicio que
demanda, aunque referido al derecho, no decide definitivamente sobre
la antijuridicidad del hecho, sino sobre una determinada cuestión
jurídica (“cosas muebles total o parcialmente ajena” Art. 162;
“debidamente requerido” Art. 268; “sin la debida autorización” Art. 189
bis).
 Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carácter
cultural o científico (“abusare deshonestamente” Art. 127; “actos
obscenos” Art. 128; “abusare de su ciencia o arte” Art. 86).
COMPOSICIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS.

Hay tipos delictivos que están construidos sobre un comportamiento positivo del
autor: son los de pura actividad. Otros, lo están sobre el comportamiento que produce
lesión o daño al bien jurídico: son los delitos de resultado. Hay otros que emplean
circunstancias tipificadoras: “con la intervención de dos o más personas”,
“encontrando perdido a un menor”, o “que no sean dadas a publicidad”, etc.
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PUNTO Nº 2: CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS (CLASIFICACIÓN DE LOS

DELITOS): A) TIPO GENERAL Y TIPO ESPECIAL; B) TIPOS BÁSICOS (FUNDAMENTALES Y
GENERALES) Y TIPOS ESPECIALES; C) TIPO DE OFENSA SIMPLE Y TIPO DE OFENSA
COMPLEJA; D) TIPOS CON UNIDAD O PLURALIDAD DE HIPÓTESIS; E) TIOS SIMPLES Y
TIPOS COMPUESTOS; F) TIPO SDE PELIGROS Y TIPOS DE DAÑO LESIÓN; G) TIPOS DE
SIMPLE CONDUCTA, TIPOS FORMALES Y TIPOS MATERIALES; H) TIPOS DE COMISIÓN Y
TIPOS DE OMISIÓN; I) TIPOS INSTANTÁNEOS Y TIPOS PERMANENTES; J) TIPOS
COMUNES Y TIPOS ESPECIALES.
CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS (CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS):

A. TIPO GENERAL Y TIPO ESPECIAL: el tipo general no es otra cosa que la figura
delictiva o tipo delictivo tomado en el sentido del hecho punible, y comprende
todos los presupuestos de la pena (hecho típico, antijurídico, culpable y
punible). En cambio, el tipo especial es, la descripción formal del hecho punible.
B. TIPOS BÁSICOS Y TIPOS ESPECIALES: los tipos básicos representan la figura
simple del hecho punible (homicidio Art. 79, hurto Art. 162). Los tipos o delitos
calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales
de un tipo básico (homicidio alevoso, Art. 80 Inc. 1º y 2º).
C. TIPO DE OFENSA SIMPLE Y TIPO DE OFENSA COMPLEJA: el criterio de división
atiende al bien jurídico tutelado por el tipo o, correlativamente, al bien jurídico
lesionado por el delito. Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de
la ofensa, un solo bien jurídico (la vida, al tipo de homicidio; la propiedad, al de
hurto). Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa,
más de un bien jurídico. Ejemplo: el pago con cheque sin provisión de fondos
ofende, como bien prevaleciente, la fe pública, pero, a la vez, también lo hace
respecto de la propiedad del que lo recibe en pago a otro concepto lucrativo.
D. TIPOS CON UNIDAD Y PLURALIDAD DE HIPÓTESIS: algunos tipos toman en
consideración una sola forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se
realiza matando a otro, y el de hurto simple apoderándose ilegítimamente de la
cosa mueble total o parcialmente ajena. Ambos son tipos o delitos con unidad
de hipótesis.
A veces, el tipo prevé más de una forma de realización. Su estudio se ha hecho
con criterios distintos y de mayor o menos valor. Se trata de los tipos o delitos
con pluralidad de hipótesis.
La pluralidad de hipótesis de un mismo tipo existe:
1. En los casos de unidad de acción u omisión con distintas finalidades del
autor (arts. 80 inc. 7º y 226);
2. En los casos de unidad de acción u omisión con efectos distintos (art.
219);
3. En los casos de unidad de acción con objetividades materiales distintas
(arts. 184 incs. 1º y 2º y art. 261);
4. En los casos de unidad de acción con circunstancias diferentes (art. 163
inc. 2º);
5. En los casos de acciones u omisiones distintas que son modos
consumativos de un mismo resultado (arts. 172, 173 inc. 8º, 187 y 188) o
que tienden al mismo fin (art. 188 y 189 bis);
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lOMoARcPSD|3638270
6. En los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un mismo

fin expresado por el tipo, implican grados de comportamiento afines y de
efectos convergentes (arts. 214 y 224);
7. En los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos
de resultados afines y de efectos convergentes (art. 139 inc. 2º).
E. TIPOS SIMPLE Y TIPOS COMPUESTOS: algunos tipos admiten un solo acto
(homicidio, lesiones, estafa); son tipos o delitos simples. Otros están integrados
por varios actos, y constituyen tipos o delitos compuestos. El delito de pago con
cheques sin provisión de fondos del art. 302 inc. 1º, no se consuma con la
dación en pago o la entrega del cheque por otro concepto, sino con la omisión
ulterior de su abono. Los tipos o delitos se dicen compuestos si de la unión de
dos o más tipos se forma uno nuevo.
F. TIPOS DE PELIGRO Y TIPOS DE DAÑO O LESIÓN: a veces, la tutela represiva se
discierne frente al peligro para un bien jurídico. Es el caso de los tipos de
peligro. El peligro es la amenaza de daño para el bien protegido por la ley. El
peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real
(peligro concreto o efectivo o corrido).
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al
comportamiento, un peligro potencialmente contenido por éste. El peligro real
es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir
efectivamente para un bien jurídico en un momento determinado. Exigen un
peligro real, el disparo de un arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186).
El tipo o delito es de daño o lesión si el resultado del comportamiento es un
daño o lesión para un bien jurídico, consistente en su destrucción u otra forma
de perjuicio.
G. TIPOS DE SIMPLE CONDUCTA. TIPOS FORMALES Y TIPOS MATERIALES:
 Tipo o delito de simple conducta es aquel que solo requiere el
comportamiento del autor, sin atender a un resultado potencial o
efectivo.
 Los tipos o delitos formales demandan además del comportamiento del
autor, un resultado potencial, como sucede con la injuria, la calumnia
(arts. 110 y 109).
 Un tipo o delito es material o de resultado si su consumación exige, a la
par del comportamiento del autor, que se produzca un resultado de
daño efectivo.
H. TIPOS DE COMISIÓN Y TIPOS DE OMISIÓN: el tipo o delito es de comisión si el
comportamiento, que puede ser una acción o una omisión, contraviene una
norma prohibitiva.
El tipo o delito es de omisión si es comportamiento contraviene una norma
preceptiva.
I. TIPOS INSTANTÁNEOS Y TIPOS PERMANENTES: el delito es instantáneo si su
consumación se produce y se agota en un momento.
El delito es permanente o continuo, según la terminología legal (C.P. art. 63), si
su consumación no representa un acto consumativo, sino un estado
consumativo, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurídico. Son
delitos permanentes el rapto por retención (art. 130), la privación de la libertad
(arts. 141 y 143 inc. 6º) y la usurpación de mando (art. 234).
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J. TIPOS COMUNES Y TIPOS ESPECIALES: por regla cualquier persona puede ser
autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En ellos el sujeto
activo se designa por fórmulas como “el que”, “los que”, “quien” o
“quienquiera”.
Los tipos o delitos son especiales si el autor del delito debe poseer una
determinada calidad: funcionario (art. 157), jefe de prisión (art. 143, inc. 4º),
etc.
PUNTO Nº 3: RELACIONES DE LOS TIPOS DELICTIVOS. CONCEPTO Y REGLAS.
A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclusión de otro.
En esta situación, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto
diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos, el cual supone la
concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o
disposiciones penales en juego.
Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:
a. ALTERNATIVIDAD: ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho:
los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida (art. 173 inc. 2º, según
ley 21 338), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicación de
estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque,
necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.
b. ESPECIALIDAD: la estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo
general).
c. CONJUNCIÓN: esta relación existe:
1. Si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende
estructuralmente al otro (el robo del art. 167 inc. 3º comprende el daño
art. 183).
2. Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que
implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata
o la misma persona).
3. Si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y
tipos perfectos el que realiza actos de instigación y, además, actos de
autor, es un autor es que instiga y además, obra como cómplice
secundario, es instigador el que auxilia o coopera y luego ejecuta el
delito, es autor.
d. SUBSIDIARIEDAD: esta especie de relación no depende de la estructura de los
tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicación de uno de ellos a
que no resulte aplicable otro más grave.
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BOLILLA Nº 9
PUNTO Nº 1: LA ANTIJURIDICIDAD Y LA JUSTIFICACIÓN: CONCEPTOS. ANTIJURIDICIDAD

SUBJETIVA Y OBJETIVA. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL. ANTIJURIDICIDAD E
INJUSTO. EL DERECHO POSITIVO COMO ÚNICO CRITERIO EN LA DETERMINACIÓN DE LA
ANTIJURIDICIDAD. DOCTRINAS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: LA LLAMADA
JUSTIFICACIÓN “SUPRALEGAL”.
ANTIJURIDICIDAD: CONCEPTO.
En un Estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho
jurídicamente beneficioso o indiferente, sino de una infracción al orden establecido
por el derecho.
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho.
En el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es sólo
un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquélla implica es
excluida si concurre una causa de justificación. Por ejemplo: el que mata en legítima
defensa realiza el tipo delictivo del Art. 79, pero no obra antijurídicamente. Pero el que
realiza un tipo penal obra antijurídicamente si no concurre una causa de justificación.
JUSTIFICACIÓN: CONCEPTO.
Consiste en un permiso concebido para cometer en determinadas circunstancias un
hecho penalmente típico.
Las causas de justificación son las circunstancias de un hecho que borran la
antijuridicidad objetiva o, en otros términos, transforman un delito en un “no” delito.
El concepto de justificación no es patrimonio exclusivo del derecho penal ya que se
encuentra en otras ramas del derecho.
ANTIJURIDICIDAD SUBJETIVA.
Desde el punto de vista subjetivo, se vincula a la antijuridicidad con criterios
valorativos, y por eso se dice que una acción es antijurídica si no se presenta como el
medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador (VON
LISZT); o no se presentaba como el medio justo para el fin justo (DOHNA); o si más bien
perjudica que beneficia al Estado (SAUER); o se oponía al fin último de todo derecho de
satisfacer en la mayor medida conciliable a los intereses individuales frente a los de la
colectividad (MEZGER).
ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA.
Consideró encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposición de la acción a las
normas de cultura social, es decir, a las normas de carácter social, moral, religioso, etc.
Con la cual la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las conductas
convenientes.
ANTIJURIDICIDAD FORMAL.
Se dice que es formal, porque únicamente el derecho positivo, mediante la
formulación de los tipos y las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y,
por consiguiente, la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido
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contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que
concurra una causa de justificación.
ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.
Este concepto difiere del de antijuridicidad formal porque obedece a la idea de que la
antijuridicidad tiene un contenido sustancial o real, que no consiste en la oposición
formal del hecho a una especial norma jurídica. De tal manera, a la antijuridicidad se la
hace residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.
ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO.
Esta terminología se la utilizó para denominar esa valoración de la cual se desprende la
contradicción entre el hecho típico y el derecho. También se han usado otros términos
como por ejemplo antijuridicidad e ilicitud.
La que distingue antijuridicidad e injusto, diciendo que injusto hace referencia a un no-
derecho porque representa o simboliza la actuación al margen del derecho y
antijurídico o un anti-derecho.
BINDING hace referencia a un no-derecho porque a su entender injusto representa un
no derecho o simboliza la actuación al margen del derecho mientras que
antijuridicidad hace referencia a un anti-derecho, es la actuación contra derecho.
EL DERECHO POSITIVO COMO ÚNICO CRITERIO EN LA DETERMINACIÓN DE LA

ANTIJURIDICIDAD.
La antijuridicidad es una en todo el derecho (porque su oposición debe serlo a todo el
Orden Jurídico). No hay entonces una antijuridicidad exclusiva para la materia penal,
otra en civil, u otra comercial, porque un hecho no puede ser jurídico o justo en el
derecho civil y ser antijurídico en el derecho penal.
Para MEZGER, el tipo penal no es una especie de antijuridicidad sino de un injusto
especialmente delimitado y también con especiales consecuencias jurídicas según la
rama del derecho que afecte la conducta del sujeto (por ejemplo: Reparación por
daños y perjuicios en el derecho civil y la imposición de una pena en el derecho penal).
Entonces, no existe una distinta esencia de la antijuridicidad en uno y otro caso, ya que
el derecho es un ordenamiento unitario e integral que exige la unidad de la
antijuridicidad en todas las ramas que lo integran.
Esa integralidad o unicidad se manifiesta en cada caso concreto a través de la norma
jurídica que lo regula.
En contra de esta postura, se alzan algunos doctrinarios como GÜNTER, que distingue
entre las causas de justificación en general y las que son específicamente penales que
solo enervan el castigo penal, de las de carácter común a todo el orden jurídico.
Con esta postura, se trata de demostrar que no todo hecho, eximido por una rama del
derecho de ilicitud, necesariamente lo está igualmente por otra rama del orden
jurídico. Sin embargo, en el caso citado, no existe una causa de justificación
propiamente dicha, sino una excusa absolutoria (que exime de pena) y a pesa de que
en la práctica ambas conducen a la impunidad, son esencial o intrínsecamente
diferentes. Por ello, en el caso de la excusa absolutoria, el hecho sigue siendo
antijurídico (aunque no punible) y debe responderse por ello civilmente por el daño
patrimonial ocasionado. Nosotros no compartimos esta postura.
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DOCTRINAS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: LA LLAMADA JUSTIFICACIÓN

“SUPRALEGAL”.
Las teorías supralegalistas en materia de justificación, descienden directamente de los
conceptos de antijuridicidad material.
Consisten en la afirmación de que para determinar el carácter justificado de una acción
no basta atenerse a las fórmulas legales que consagran las causas de justificación, sino
que es preciso acudir al concepto material de antijuridicidad (que excede el derecho
penal e inclusive al orden jurídico, ya que lo preexiste), y si la acción no llena las
exigencias de dicho concepto será justificada aunque no coincida con una de aquellas
causas taxativamente enunciadas.
Esta teoría en realidad trataba de solucionar las situaciones verdaderamente legítimas
que el legislador no había previsto de modo explícito. Si el hecho no es contrario a las
normas de cultura, será justificado aunque no esté comprendido en una de las causas
de justificación prevista en la ley penal.
NÚÑEZ y ZAFFARONI entre otros, opinan que si bien nuestro derecho penal argentino
no tolera la aplicación de las causas de justificación supralegal ello no implica que toda
posibilidad de legítima justificación está contenida en nuestro derecho positivo. Esta
teoría de la norma supralegal, sirve de base a la Política Criminal, para la creación de
nuevas causas de justificación hasta ahora no previstas.
PUNTO Nº 2: LA JUSTIFICACIÓN. CONCEPTO. NATURALEZA Y EFECTOS.

FUNDAMENTOS. CLASES.
LA JUSTIFICACIÓN. CONCEPTO.
Las causas de justificación son las circunstancias de un hecho que borran la
antijuridicidad objetiva o, en otros términos transforman un delito en un no delito.
Pero el concepto de justificación no es patrimonio exclusivo del derecho penal ya que
se encuentra en otras ramas del derecho.
NATURALEZA Y EFECTOS.
En cuanto a su naturaleza, se sostiene que las causas de justificación son excepciones
al principio de antijuridicidad previstas por la ley. Así, se dice que acto justificado, es
aquel que “revistiendo aspecto de delito” no es antijurídico por disposición de la ley.
Siguiendo esta línea de pensamiento, algunos autores dicen con razón que las causas
de justificación constituyen permisos especiales que otorga el mismo orden jurídico
para llevar a cabo una conducta típica.
Núñez afirma que en rigor, las causas de justificación resuelven el conflicto que se
plantea cuando dos o más bienes jurídicos, entran en conflicto, a partir del principio de
salvar el bien preponderante.
Mezger avanza un poco más al sostener que la antijuridicidad puede desaparecer por
dos motivos:
a. Por ausencia del injusto (consentimiento del interesado en la revelación de un
secreto profesional o en las injurias) o
b. Por el principio del bien o el derecho preponderante (homicidio en defensa
propia).
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lOMoARcPSD|3638270
A esta postura que nos parece más completa, le agregamos:

c. Por razones de política criminal, ya que cuando la ley justifica el hecho por
cumplimiento de un deber, no necesariamente establece esta relación de
preponderancia entre los bienes en colisión.
Como consecuencias o efectos de la existencia de una causa de justificación es la
impunidad del hecho mientras que en materia civil, es la exclusión de la
responsabilidad por los daños ocasionados por el hecho. Sin embargo, existe una
excepción y es la del art. 907 del Cód. Civ.: el autor del hecho justificado debe
responder en lo que se hubiere enriquecido a raíz del daño causado por aquél, así
como cuando razones de equidad hagan viable un “resarcimiento a favor de la
víctima”, o “teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor… y la situación
personal de la víctima”.
FUNDAMENTOS.
Desde hace tiempo se ha procurado elaborar una especie de fórmula única o un
denominador común para todas las causas de justificación, a partir del cual se pueda
decidir cuándo un determinado actuar del hombre está o no justificado.
Este esfuerzo tenía razón de ser entre los supralegalistas, aunque ya había sido
intentado con anterioridad.
También dentro de la postura legalista existe la tendencia a conjugar todas las
justificantes en un principio unificador, al menos desde un punto de vista conceptual o
doctrinario. Así, para Núñez, es la preponderancia del bien jurídico que se salva, con
referencia la que se vulnera con el hecho. Si el hecho salva el bien jurídico
preponderante destruyendo el de menor preponderancia estará justificado, en caso
contrario no lo estará.
Sin embargo, esta tendencia no prospera ante gran parte de la doctrina que se
muestra escéptica, ya que como afirma Maurach: “la falta de un principio general, útil
en la práctica para todos los casos de justificación, explica la solución adoptada de
renunciar por completo a una explicación monista de las causas de justificación. Ello no
significa que no existan determinados elementos de justificación comunes a todas
ellas, o la posibilidad de que puedan encontrarse diversos grupos de justificantes de la
misma especie”.
CLASES.
Zaffaroni, bajo el título de “tipos permisivos”, proporciona la siguiente clasificación:
a. Tipos permisivos o causas de justificación que se hallan en la parte general
(contenidas en el art. 34, incs. 3º, 6º y 7º).
b. Tipos permisivos contenidos en la parte especial (o justificaciones específicas).
c. Justificantes que se hallan en el resto del Orden Jurídico a las que nos remite el
art. 34, inc. 4º.
Aquí se refiere solo a las causas de justificación penal, anticipando que son aquellas
circunstancias que hallándose presentes al momento de la comisión de un hecho
delictivo hacen que la acción típica no tenga carácter de antijurídica.
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PUNTO Nº 3: EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO Y SUS RELACIONES CON LA

JUSTIFICACIÓN Y EL TIPO DELICTIVO. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN COMO
CIRCUNSTANCIA TÍPICAS NEGATIVAS. CRÍTICAS.
EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO Y SUS RELACIONES CON LA JUSTIFICACIÓN Y EL

TIPO DELICTIVO.
Este consentimiento o asentimiento, funciona en general como causa de justificación
cuando el interesado está legalmente habilitado para prestar válidamente su
consentimiento, para que se le vulnere un bien jurídico propio y además la ley no
opone impedimento alguno al respecto (por ejemplo: delitos contra la integridad
sexual, contra la propiedad, libertad, cuando provienen de un sujeto capaz de
otorgarlo).
Pero hay supuestos en que la propia ley impide o resta valor alguno a dicho
consentimiento como por ejemplo al de que se le quite la vida, o se vulnere su
integridad personal. (Un ejemplo concreto lo tuvimos en una acción de ampara
intentada por una mujer con nueve hijos, que solicitaba autorización judicial para que
el médico le ligara las trompas de Falopio, a fin de prevenir futuros embarazos y el
médico se negaba, ya que en virtud de la ley 17. 132, se prohíben las prácticas
quirúrgicas que resulten mutilantes o produzcan esterilidad absoluta, lo que está
previsto como delito en el art. 91, como lesiones gravísimas).
Respecto a la naturaleza y carácter que se da al consentimiento, también hay posturas
encontradas:
1. Para un sector doctrinario, el consentimiento dentro de su esfera de validez,
quita al acto consentido su contenido de antijuridicidad, de ilicitud en un
sentido objetivo y el sujeto en realidad utiliza el amplio derecho de hacer lo que
la ley no prohíbe (principio de reserva penal). En los casos en que el derecho le
reconoce eficacia, este fundamento de eficacia del consentimiento radica en
que los bienes jurídicos que se tutelan tienen tal carácter en cuanto el
particular los considera valiosos, de modo que al otorgar permiso para su
destrucción, ellos se tornan inidóneos como objetos de una violación.
2. Para otros le consentimiento eficaz elimina la tipicidad y no la antijuridicidad,
ya que esta tiene un carácter objetivo que emana del orden jurídico y por ello
no puede estar sometida a la voluntad de los particulares en cuanto a su
existencia o eliminación. Si las causas de justificación tienen como carácter ser
generales a todas las especies de delitos y actúan en la inmensa mayoría de
ellos suprimiendo lo injusto, el consentimiento no puede figurar entre ellas ya
que sólo en casos concretos y muy contados puede invocarse.
En realidad, el problema debe analizarse en cada caso concreto, pues:
 Existen tipos penales en los cuales el consentimiento del interesado, está
previsto como una condición del tipo y con ello, el consentimiento de la
víctima destipificaría la acción (relación o trato sexual con una persona
mayor de 16 años). Pero no tendría el mismo efecto, si el consentimiento
proviene de un menor de 13 años.
 En cambio, el consentimiento eliminaría la antijuridicidad, en el caso de la
apropiación de cosa abandonada por su dueño, ya que tal actitud del dueño
de la cosa, elimina la necesidad de reafirmación del derecho de propiedad
sobre la misma (caso de consentimiento presunto).
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 En otros casos, el consentimiento de la víctima, puede funcionar

justamente como elemento inescindible para la perfecta configuración del
delito (como ocurre en el delito de usura del art. 175 bis.).
 En otros, el consentimiento es parte de la legitimación de una actividad
reglada y por ende justificada (autorización para una cirugía).
En concreto, la conducta del agente se puede justificar cuando obra en virtud de un
consentimiento:
a. Válido (no prohibido por las leyes, voluntario y serio);
b. Prestado a priori (el consentimiento posterior no justifica);
c. En forma expresa o presunta;
d. Por quien hace uso del ejercicio legítimo de su derecho.
Esta postura es aceptada por muchos autores, pero estos advierten que la libertad de
disponibilidad del que consiente, solo se reconoce dentro de ciertos límites (los de la
ley), con lo que el consentimiento del ofendido o interesado o lesionado no será
válido, cuando el bien jurídico protegido exceda el límite de disponibilidad del que
consiente (es inválido el consentimiento que me presta mi vecino, para probar una
bomba en su departamento, ya que el peligro de esa acción involucra al resto del
edificio y genera riesgo de vida).
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN COMO CIRCUNSTANCIAS TÍPICAS NEGATIVAS.

CRÍTICAS.
Existen dos tendencias marcadas en doctrina para explicar este tema que ahora nos
ocupa: una, basada en la búsqueda de elementos justificantes fuera o más allá del
derecho, fundados en el criterio de mayor utilidad que daño social o en normas de la
cultura; y, otra, que se concentra en el derecho positivo de cada país, mediante un
catálogo de justificantes que por cierto nunca será definitivo, porque la sociedad, los
valores, o las razones de Política Criminal pueden ir reelaborando, incrementando o
disminuyendo según determinadas circunstancias (esta última posición adopta nuestro
país).
Esta exclusión de la punibilidad, se puede deber a tres factores esenciales:
 Las causas de justificación de una conducta que es típica y aún culpable, o
 La previsión de una excusa absolutoria, o a
 Una causal de inimputabilidad.
Si bien las dos últimas categorías no implican ausencia de antijuridicidad suelen estar
legisladas en forma conjunta, como ocurre en el Art. 34 del Cód. Penal.
Pero existen otras justificantes y excusas absolutorias, que se encuentran en la parte
especial (como el art. 185), y que están fundadas en razones de política criminal.
PUNTO Nº 4: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR: A) CUMPLIMIENTO DEL

DEBER, B) EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA AUTORIDAD, C) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN
CARGO, D) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, E) LA OBEDIENCIA DEBIDA. LAS
DIFERENCIAS SOBRE SU SIGNIFICACIÓN SISTEMÁTICA ENEL DERECHO ARGENTINO.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA.
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LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR:

Veremos aquí, las causales previstas como causas de justificación (excluyentes del
carácter antijurídico penal) por nuestro ordenamiento jurídico penal, y que pueden
encontrarse tanto en su parte general como especial.
A) CUMPLIMIENTO DEL DEBER U OBLIGACIÓN LEGAL.
Art. 34 Cód. Penal: “No son punibles:
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber…”
El fundamento esencial de esta causa de justificación, se halla en la primera
parte del Art. 1071 Cód. Civ., en la que dispone: “El ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
en ilícito ningún acto”.
Por el principio de integralidad del Orden Jurídico, el derecho penal no puede
considerar delito a las conductas realizadas en virtud de este principio. Quien
realiza un acto típico porque así se lo impone un deber legalmente previsto, no
comete un acto antijurídico. (Son ejemplos comunes: el agente del orden que
priva de su liberta a un sujeto que sorprende en flagrante delito. El médico que
como testigo se niega a declarar para no violar el secreto profesional no
comete el delito de falso testimonio, salvo que el tribunal lo releve de tal
obligación. Estas conductas están justificadas.
Maggiore enseña que el fundamento de esta justificante en particular radica en
que resultaría una contradicción insalvable que quien cumple con un mandato
o prohibición de la ley, resulte sancionado por tal conducta.
B) EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA AUTORIDAD.
4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su autoridad…”
Autoridad es la potestad de imponer determinados actos o actuación que el
derecho otorga a una persona sobre otra u otras, en virtud de un mandato legal
o preveniente de las facultades propias de un cargo o función, que está dotado
de ese imperium en virtud de la ley.
Son casos específicos de ejercicio de facultades acordadas por ley y no ejercicio
de derechos propios como sostiene alguna doctrina. Es importante distinguir
facultades acordadas por la ley en función de fines trascendentes al ejercicio de
esa facultad, al ejercicio de derechos propios del derecho. (Un ejemplo de estas
facultades, lo son las emergentes de la patria potestad que la ley otorga a
padres, tutores y curadores en miras al mejor cuidado, educación o corrección
de menores, o la facultad de dictar arresto o privación de la libertad por parte
de un juez).
El límite de la conducta justificada está determinado por las necesidades a que
debe atender el ejercicio de la autoridad y la misma ley en muchos casos, se
encarga de poner límites expresos al ejercicio abusivo de tales facultades. (Por
ejemplo, si bien el padre tiene facultades y deber de corrección sobre los hijos,
la misma ley sanciona los castigos o maltrato que forman parte del abuso de los
derechos que otorga la patria potestad).
C) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN CARGO.
4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su cargo…”
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También es justificado el hecho típico que implica sólo el ejercicio del poder de
imperio correspondiente a un cargo público (por ejemplo, el agente de policía
que priva de su libertad a una persona).
Para que justifique debe tratarse de un ejercicio legítimo, o sea cuando la
autoridad o cargo o función de ejerce en virtud de:
 Una designación formulada en legal forma, y
 Dentro del límite de sus atribuciones.
En realidad, el cargo o función se ejerce en nombre de, por mandato de,
conforme a, o dentro de los límites de la ley.
D) EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.
4º. El que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho…”
De la misma disposición civil citada, surge que en el ejercicio regular de un
derecho propio, no puede constituir como ilícito ningún acto.
Este derecho puede nacer directamente:
 De una disposición de carácter general del orden positivo vigente, que
autoriza o faculta a obrar de determinada manera. (El depositario, en
ciertos casos, puede retener el objeto del depósito y aunque en el
aspecto de la tipicidad su conducta quepa en el art. 173 inc. 2º no será
punible, actuará justificadamente porque el art. 2218 Cód. Civ. Le
otorga derecho a retener).
 De un convenio realizado entre particulares pero cuyos efectos son
reconocidos por la ley.
 De la costumbre en los casos en que la ley remite a ella para otorgar
derechos (art. 17 Cód. Civ.).
Para que el ejercicio de derecho justifique, no debe resultar abusivo. Es abusivo
según el propio art. 1071 segundo párrafo del Cód. Civ., lo que “contraríe los fines
que la ley tuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres o perjudique los derechos de un
tercero”.
E) LA OBEDIENCIA DEBIDA. LAS DIFERENCIAS SOBRE SU SIGNIFICACIÓN
SISTEMÁTICA EN EL DERECHO ARGENTINO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y
REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA.
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida”.
Esta causal se puede definir brevemente, como la justificación excepcional de
un hecho delictivo que lleva a cabo una persona sujeta a relación jerárquico
disciplinaria en situación tal que no puede revisar la legitimidad de la orden y
actúa en virtud de un deber de sujeción legal y obediencia incondicionada
(como en el caso del personal subalterno de una fuerza armada en tiempos de
guerra).
ANTECEDENTES SOBRE SU SIGNIFICACIÓN SISTEMÁTICA EN EL DERECHO
ARGENTINO.
Sin embargo, los excesos cometidos en muchos países a lo largo de la historia
de la humanidad, han convertido a este instituto en un problema que ha
dividido a la doctrina:
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 Para Gómez: la obediencia debida no es más que un supuesto de

justificación especificado por el cumplimiento del deber.
 Rivacoba: sostiene que esta imposibilidad de revisar el contenido de la
orden y la calidad de sus consecuencias le da a la obediencia debida un
marcado carácter de que lo acerca más a la inculpabilidad por error que
a la exclusión de la antijuridicidad.
 Soler: señala que en algunos casos la obediencia debida opera como
causa de inculpabilidad, supuesto que se daría cuando el agente obra
cumpliendo la orden del superior creyendo en su legalidad. En cambio,
será causa de justificación, cuando la conducta del que obre cumpliendo
esa orden conociendo su ilegalidad, está obligado a obedecer sin
posibilidad de examinar la legalidad o ilegalidad de la orden (soldado en
guerra).
 Jescheck: partiendo de que toda actividad del Estado se realiza
mediante la colaboración de órganos que ordenan y órganos que
ejecutan sostiene la existencia necesaria de un orden jerárquico
determinado por la facultad de mandar y el deber de obedecer, que en
el ámbito civil se denominan instrucciones y en el militar órdenes.
El carácter vinculante que poseen los mandatos derivados del deber de
obediencia, no depende de su conformidad con el derecho, ni de su
conveniencia sino que responde a reglas propias del reparto de
funciones. Con ello el mandato del superior competente goza de la
presunción de juridicidad, con lo que el mandato vincula al inferior
jerárquico hasta donde llegue esa presunción de conformidad con el
derecho, inclusive aunque sea antijurídico en la realidad.
El mandato vinculante es una causa de justificación aunque
excepcionalmente sea antijurídico. Estas instrucciones son sin embargo
obligatorias porque el legislador valora más el deber de obediencia del
inferior como principio ordenador fundamental, que el deber de
obediencia frente al ordenamiento jurídico.
 Mezger: sostiene que no actúa antijurídicamente el que en virtud de su
situación oficial o de servicio está obligado a obrar en la forma en que lo
hace.
 Nuestra posición: en un estado de derecho sólo pueden estar
justificadas aquellas acciones que se llevan a cabo en virtud de una
orden o mandato superior, cuando por las especiales circunstancias del
caso el agente no posee la facultad de revisión de legitimidad de la
orden que cumple. Esta excepcionalidad, sólo puede darse en casos
especiales como situaciones de guerra, de grave convulsión exterior o
interior u otras donde transitoriamente la seguridad general o el orden
público adquieren preeminencia sobre el resto del orden jurídico. Con
ello, no toda orden o mandato puede ser acatado ciegamente en contra
del orden jurídico.
Ni la Policía, ni la Gendarmería, ni Prefectura, ni otros organismos
similares encargados de la custodia de la legalidad, la paz, la
tranquilidad y la pacífica y armónica convivencia a través de su lucha
contra el delito, pueden aducir obediencia debida para exculparse de
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los actos ilícitos que lleven a cabo por orden superior o en uso de sus
funciones, ya que este tipo de organismos e instituciones tienen un
primer deber de sujeción a la Constitución y a la leyes y sólo en virtud
de ellas a sus superiores.
REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA.

La obediencia debida, como causa de justificación, conduce a una exclusión de
responsabilidad penal, que se funda en la distinción entre la función del superior que
ha deliberado la orden y la función del inferior que se ha limitado a su ejecución y que,
por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado
por su superior. Esta exclusión presupone la obligación jurídica del inferior de
obedecer la decisión del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que él ha
dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligación
jurídica de obedecer del jerárquicamente subordinado, debe tener su fuente en una
orden formalmente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la
orden satisfaga las siguientes condiciones:
a) Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación
jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla;
b) Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se
trata.
A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene
derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta
alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habrá recibido una orden
formalmente legítima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles
consecuencia delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal
de la orden, si el inferior jerárquico la ejecuta, a la par del dador de aquélla, también el
inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha creído en la
legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de
culpabilidad.
Si la orden es formalmente legítima, el ejecutor sólo responde ante los terceros en
caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las
consecuencias ilícitas de la orden.
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BOLILLA Nº 10
PUNTO Nº 1: EL ESTADO DE NECESIDAD. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. CONCEPTO.

REQUISITOS. MAL MAYOR Y MAL INMINENTE. IMPOSIBILIDAD DE EVITAR EL MAL POR
OTROS MEDIOS.
EL ESTADO DE NECESIDAD. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Existen antecedentes arcaicos sobre el estado de necesidad en la India y en Israel. El
Derecho Romano lo reguló aunque con ciertas imperfecciones. En los pueblos
germánicos se hallaba ampliamente regulado y sus normas influyeron decididamente
en la Edad Media. Pero el instituto recién comienza a perfilarse como lo conocemos en
la actualidad, en los siglos XVI y XVII.
CONCEPTO.
Art. 34: “No son punibles:
3º. El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.
Existe estado de necesidad, cuando alguien a causa de un hecho no imputable a él, se
halla en situación inevitable de no poder salvar un bien jurídico sino sacrificando a
otro. En otras palabras, estado de necesidad es la situación en que se ha encontrado el
autor de un hecho típico que con su realización ha salvado un bien de mayor entidad
que el que ha vulnerado con su acción.
Diferencias con la legítima defensa: se distinguen en cuanto la legítima defensa
importa una reacción a una agresión producida por un ser humano ante una amenaza
a un bien jurídico protegido (propio o ajeno) que defiende al autor (agresión ilegítima),
mientras que el estado de necesidad es una acción, en la que el peligro puede provenir
de las cosas (animales, fuerzas naturales, etc.) o de un ser humano y ese peligro puede
ser generado por un hecho ilegítimo o un acontecimiento fortuito o desprovisto de
cualquier calidad jurídica.
En el caso de que el sujeto obre bajo efectos de coacción debe tenerse en cuenta la
misma proviene de una amenaza que tiene su origen en otro ser humano, mientras
que en el estado de necesidad la situación de necesidad puede provenir de hechos
extraños al hombre. En el estado de necesidad la impunidad proviene de una razón
propia del hecho; la coacción en cambio, elimina el elemento liberta volitiva de la
conducta del autor, y al no haber acción falta uno de los elementos esenciales
constitutivos del delito.
Bienes comprendidos: cualquier clase de bienes pueden ser protegidos en una
situación propia del estado de necesidad, no existiendo al respecto ninguna limitación.
Dentro de los bienes jurídicos se comprenden no sólo los que tradicionalmente se
determinan en derechos subjetivos, sino también facultades o deberes privados o
públicos.
REQUISITOS.
La doctrina y legislación mayoritarias, contemplan una serie de condiciones o
requisitos para que funcione la causa de justificación:
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a) El mal: que es la afectación de un bien jurídicamente protegido que se

pretende evitar o salvar, debe ser mayor que el que se produce mediante el
hecho típico. Esto es, que el bien sacrificado, sea de menor relevancia o entidad
que aquel que se pretende preservar o salvar.
Lo expresado, no implica necesariamente que el mal mayor corresponderá al
bien de mayor entidad en un sentido abstracto, puesto que es posible que el
mal mayor dependa de la afectación muy intensa de un bien de menor entidad,
frente a un mal de escasa entidad de un bien superior.
Las valoraciones que deben tenerse en cuenta para esa determinación son:
 Las propias valoraciones de la ley al establecer la escala de penas,
 Las del resto del ordenamiento jurídico y, eventualmente
 Las que surgen de las pautas culturales vigentes en el lugar y tiempo del
hecho.
De lo expresado, se sigue que la determinación de cuál de los dos males es el
mayor debe hacerse valorando la situación y las características en el caso
concreto.
b) El mal mayor debe ser extraño al autor: se entiende que quedan excluidas las
situaciones en las cuales el mal mayor que amenaza al autor ha sido provocado
dolosamente por él.
Tampoco se da la justificante, cuando el mal mayor proviene de un hecho
culposo del autor.
Quienes se oponen a esta concepción, sostienen que parece que la idea de la
ley es sólo la de exigir que la amenaza del mal mayor no haya estado presente
en el agente cuando llevó a cabo la conducta que colocó en situación de peligro
el bien jurídico que hubo de salvar recurriendo al hecho típico, pero ello implica
acotar el sentido del instituto.
c) El autor no debe estar jurídicamente obligado a soportar el mal mayor: no
puede invocar el estado de necesidad quien realiza un acto típico para evitar un
mal mayor que lo amenaza en una situación de peligro que jurídicamente está
obligado a afrontar o soportar.
d) El mal mayor debe ser inminente: esta calidad del mal, debe interpretarse
tanto en sentido temporal como en cuanto a su potencialidad o probabilidad
cierta de que ocurrirá. Debe ser entonces efectivo y próximo.
No puede considerarse tal, un mal cierto pero remoto o de ocurrencia incierta.
O viceversa, que sea inminente pero cuya ocurrencia depende eventualmente
de contingencias posibles o no. Sin embargo, algunos casos de males remotos
posibles son previstos por la ley en la parte especial como causales de
impunidad.
Aunque se debate sobre el elemento subjetivo implícito en el accionar
justificante, en la práctica es generalizada la idea de que efectivamente el autor
obra con intención encaminada a causar el daño menor.
e) Proporcionalidad entre el hecho típico y el peligro: este requisito lo incluimos
por una necesidad de racionalidad que debe primar en toda la aplicación del
sistema penal, ya que es el mejor freno para el autoritarismo y los excesos.
f) Inevitabilidad del mal: esto implica que no pueda salvarse el bien en peligro
por otros modos o sacrificando otros bienes jurídicos de menor relevancia.
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PUNTO Nº 2: LEGÍTIMA DEFENSA. ANTECEDENTES DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO.

CONCEPTO. FUNDAMENTOS. BIENES DEFENDIBLES. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA
DEFENSA. ALCANCE. DEFENSA DE TERCEROS. CASOS ESPECIALES DE LEGÍTIMA
DEFENSA. DEFENSA PRIVILEGIADA.
LEGITIMA DEFENSA.
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del
que se defiende”.
ANTECEDENTES DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO.

Esta causal estuvo presente a lo largo de lo historia de la humanidad. Por ello, Geib
dijo “la legítima defensa no tiene historia”. Es ingénita a la naturaleza humana, ya que
el instinto de la propia conservación obliga al hombre a defenderse a sí mismo y a sus
derechos, por amor a su familia a defender a sus parientes y por generosidad, amor a
lo justo y sublevación natural contra la opresión que el fuerte ejerce sobre el débil se
ve impelido a defender a los extraños. Está legislado en el Código de Manú (India), en
el Antiguo Egipto, en el Antiguo Israel y entre los griegos.
En el Derecho Romano desde las Doce Tablas y en adelante, aun cuando no se
sistematizó. El Digesto decía: “Todas las leyes y todos los derechos permiten rechazar
la fuerza con la fuerza”. Para los romanos el instituto exigía: la injusticia del ataque a
repeler, su inminencia, existencia de riesgo y carácter necesario de la reacción
defensiva por no poder salvarse de otro modo. Lo consideraban excluyente de
antijuridicidad.
En el derecho germánico tuvo una evolución menor y se exigía probar la lesión en
alguna parte del cuerpo o haber retrocedido un cierto número de pasos antes de
repeler la agresión de la que se era víctima.
En el derecho canónico la defensa propia sólo se la admitía cuando resultaba necesario
y ejercida con moderación. En cambio la defensa de terceros era considerada un
deber.
En la Edad Media confluyen los precedentes germánicos y canónicos y después de la
Recepción imperan las normas o precedentes del derecho romano hasta que
finalmente en el siglo XVIII y hasta antes de la Revolución Francesa se reguló el
instituto restrictivamente.
En Francia el instituto no tuvo mayor acogida.
En el derecho español, se absolvía de pena a quien hiriese o matase a otro en defensa
propia. En la Alta Edad Media fueros municipales, constituciones de Corte y la Carta
Magna Leonesa previeron la justa defensa aunque con ciertas limitaciones. Las Siete
Partidas la legisló con perfección no superada hasta la aparición de los Códigos
modernos previendo la defensa de la vida o de la salud contra el ataque injusto, actual
e inminente, el permiso para matar a quien forzara a la propia mujer, a la hija o a la
hermana y el permiso para matar también a la mujer adúltera o a las hijas
deshonestas. Por fin la muerte inferida al que en la nocturnidad incendiare o
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destruyere campos o casas e igualmente al ladrón diurno o nocturno que usare de la

fuerza (robo). La Nueva y Novísima Recopilación sólo previeron la legítima defensa en
relación a casos concretos (en defensa de la vida, a su enemigo conocido, al ladrón que
encontrare en la noche hurtando o forzando, etc.).
Santo Tomás de Aquino sostenía que aquél que para defender su vida oponía mayor
violencia de la necesaria obraba ilícitamente, siento tan sólo lícito repeler la fuerza
moderadamente.
CONCEPTO.
Para nuestro ordenamiento positivo, obra en defensa legítima, quien lleva a cabo una
acción típica con el fin de rechazar una agresión ilegítima (contraria a derecho, ilegal,
no tolerable por el orden jurídico) contra sí o contra un tercero, cuando ése es el
medio adecuado racionalmente para evitar la destrucción o menoscabo de los bienes
jurídicos a los que dicha agresión amenaza o ataca.
FUNDAMENTOS.
Se pueden distinguir en la doctrina una tendencia subjetivista y otra objetivista.
a) Subjetivista: (Carmignani) para esta la legítima defensa se viene a presenta
como una especie de causa de inimputabilidad, ya que es la perturbación del
ánimo del agredido lo que hace que su acción no merezca pena.
Los positivistas también participaron de este criterio subjetivista, aunque
presenta a la legítima defensa más que nada relacionada con los fines
antisociales de la conducta del autor del hecho típico. Para Ferri, si bien el
obrar debe ser objetivamente lícito, debe también estar justificado
subjetivamente para no merecer pena, y está justificado subjetivamente,
cuando el autor no ha perseguido fines antisociales.
Zergoblio, se aparta de este subjetivismo insistiendo que no puede merecer
pena quien se defiende, pues no hace más que cumplir la función social de
restringir la actividad del agresor peligroso.
b) Objetivista: la legítima defensa es una causa de justificación de carácter
estrictamente objetivo, que sólo incidentalmente puede estar relacionada con
la culpabilidad del sujeto.
Para este sector doctrinario, el fundamento de la impunidad del hecho
cometido en situación de legítima defensa radica en la falta o ausencia del
interés de punir por parte del Estado, sea porque:
 Se considere que la pena en ese caso ya nada retribuiría pues en el caso
concreto, quien se defiende devuelve un mal por el mal causado por el
agresor, o sea porque
 En el conflicto entre el derecho del agredido y el del agresor el Estado se
pronuncia a favor del primero.
Carrara: el fundamento radica en la circunstancia de que la ley natural no
puede eliminar el principio de auto conservación.
Jiménez de Asúa: la legítima defensa se funda en la preponderancia de
intereses (como toda causa de justificación), puesto que es preferible el bien
jurídico del agredido al interés bastarde del agresor.
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Actualidad: muchos autores se inclinan por definir a la defensa legítima como

un caso especial de estado de necesidad, en el que la ley ha hecho primar el
bien agredido sobre el del agresor.
Jescheck: señala dos posturas fundamentando este instituto, como autorización
o facultad del ciudadano particular para la defensa del derecho contra el
injusto, que deben ser reproducidas por su innegable valor didáctico:
 Legítima defensa considerada jurídico individualmente: es el derecho
que por naturaleza corresponde a cada uno, para autoafirmarse
mediante la defensa de la propia persona contra la agresión antijurídica
de otro. Sólo puede ejercerse en protección de bienes jurídico-
individuales y no en cambio para defender el orden público o el propio
ordenamiento jurídico o el interés general.
 Legítima defensa entendida jurídico socialmente: la autodefensa se
justifica por la salvaguarda del orden pacífico general. El ordenamiento
jurídico no debe ceder ante el injusto.
Maggiore: aporta a su vez las siguientes:
a) Teoría de la coacción moral: según la cual, quien obra para defenderse de
un peligro inminente no es responsable, por que ha obrado en esto de
perturbación anímica.
b) Teoría de la acción culpable, no punible: conforme a la cual no se
aprobaba la muerte violenta de un hombre y solo se la declaraba impune
por razones de oportunidad.
c) De la retribución mal por mal: quien viola injustamente un derecho ajeno,
comete un mal que justamente es retribuido con otro mal.
d) De la colisión de derechos: cuando dos derechos colisionan de modo que
la vida de uno supone la muerte del otro, el estado debe optar por la
conservación del que tenga preeminencia.
e) De la defensa pública subsidiaria: cuando la defensa pública es ineficaz, la
defensa privada se adelanta y ocupa el lugar de aquélla con perfecta
legitimidad.
f) De la sociabilidad de motivos y de no peligrosidad: sostiene la legitimidad
de los motivos cuando alguien se ve obligado a defenderse para defender
un derecho, sin que represente por ello un ser peligroso.
g) Del derecho subjetivo de carácter público: la acción del particular apoya
la acción de Policía del estado, especialmente cuando interviene para
tutela de terceros.
h) Del principio de justicia: Hegel habla de un derecho necesario. El agresor
obra sin derecho, mientras que el agredido se defiende de esa violación.
Conclusión de Maggiore: después de haber criticado cada teoría, dice que “en
definitiva, quien defiende su propio derecho no ofende al derecho, sino que lucha por
realizarlo, tal como lo sostiene Ihering”.
BIENES DEFENDIBLES.
Cualquier bien jurídico justifica la defensa del mismo cuando es ilegítimamente
atacado. El ataque puede estar dirigido contra la vida, la salud, el honor, la libertad, la
moral, la paz familiar, el patrimonio u otros intereses de un individuo, a todo lo cual
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Jescheck agrega la esfera íntima, salvo que se halle en un lugar público o a la vista de
personas indeterminadas, ya que allí no hay derecho a un ámbito íntimo protegido.
La legítima defensa no comprendería para la mayoría de la doctrina:
o A los simples intereses jurídicos: sin embargo Mezger sostiene que todo bien
jurídico es defendible (no solo los jurídicamente protegidos por el derecho
penal).
o A aquellos bienes jurídicos que se protegen por un interés social directo o al
estado. Ello tiene su razón de ser según Bacigalupo, en que si se autorizara toda
defensa de toda agresión, el particular pasaría a suplir la actividad de seguridad
estatal.
Zaffaroni, distingue dos cuestiones bien distintas respecto a la defensa del estado:
a) Si la defensa va dirigida al régimen político, es inadmisible porque el régimen
político debe defenderse a través de sus instituciones y la defensa que ejercen
los funcionarios no constituye legítima defensa, sino cumplimiento de un deber
jurídico.
b) En cambio, cuando la defensa refiere a la existencia del estado, está
perfectamente justificada.
Zaffaroni sostiene a continuación, que también existiría legítima defensa respecto a los
bienes que pertenecen al estado, asimilables a la defensa de los bienes pertenecientes
a particulares (posición que compartimos).
REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. ALCANCE.

Los requisitos exigidos por la ley para que se dé una situación de legítima defensa son:
a) Agresión ilegítima: por agresión, se entiende al ataque que crea un peligro o
hace subsistir un peligro ya existente, sea que se lleve a cabo mediante una
acción o una omisión jurídicamente reprochable, contra la persona o los
derechos de otro.
En nuestra legislación el peligro puede ser actual (en cuyo caso la defensa está
dirigida a repelerlo), o inminente (caso en el cual la defensa está dirigida a
impedir que se realice). No es inminente el ataque cuando el autor sólo ha
recibido la amenaza de un mal futuro.
La agresión ilegítima, tiene que provenir de una conducta humana (hecho del
hombre), sin necesidad de que se trate de un obrar culpable, ya que aunque en
lenguaje ordinario se entiende por agresión un comportamiento doloso y
activo, jurídicamente no se requiere ni lo uno ni lo otro.
La agresión debe ser ilegítima y esto ocurre cuando no está jurídicamente
admitida, es decir cuando no está contenida en un derecho o facultad del
agresor, proveniente de cualquier rama del orden jurídico. Ocurre todo lo
contrario cuando el agresor cumple un deber legal (por ejemplo, allanar un
domicilio por orden del juez competente), o ejerce una autoridad dentro de los
límites legales (por ejemplo, impone determinada penitencia en ejercicio de la
patria potestad), o cuando el agresor obra justificadamente, por ende, no hay
legítima defensa contra un ataque que no es una agresión ilegítima, sino que
es, a su vez, una legítima defensa.
b) Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende: la agresión
ilegítima debe haber creado para el autor del hecho típico un situación de
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necesidad (de defenderse, de reaccionar). Puede existir agresión ilegítima pero

la misma no originar peligro para el bien jurídico del agente, con lo que no se
estará ante un caso de legítima defensa.
En segundo lugar la reacción del agente debe resultar el modo adecuado para
evitar el menoscabo o destrucción del bien jurídico al que el ataque amenaza.
No se trata de una reacción proporcional, sino adecuada, necesaria.
Esto exige dos nuevas consideraciones:
1. Que la reacción sea oportuna y ello se da cuando aún es posible impedir
el ataque inminente o repeler el que está en pleno desarrollo; en
cambio, no lo está cuando el daño proveniente de la agresión ilegítima
ya ha sido consumado y el ataque ha cesado.
2. Que la reacción sea racional y necesaria, no implica que sea
proporcionada a la agresión. Al decir necesaria, lo es conforme a la
naturaleza del ataque y teniendo en cuenta además las circunstancias
del caso concreto (medios y personas). La reacción que no es oportuna
o que no aparece como necesaria en relación al ataque elimina la
hipótesis de legítima defensa.
No se desvirtúa la racionalidad del medio empleado, si existían otras
posibilidades de defensa distintas a aquella por la que optó el autor del hecho
típico justificado. El medio es racional en cuanto es adecuado (o así le pareció
válidamente al que se defiende) para repeler oportunamente el ataque, aunque
no haya sido el único utilizable en la concreta situación (por ejemplo si quien se
defiende de una taque personal optó por hacerlo armado de un palo, en lugar
de huir del lugar del hecho, con lo que hubiese también evitado el daño para
sí).
Mezger remarca que el medio empleado es necesario, conforme a criterios
objetivos, pero en principio no ser requiere paridad o proporcionalidad entre la
defensa y el ataque.
c) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión:
provoca la agresión, quien utiliza la situación objetiva de defensa como un
pretexto para cometer el ilícito, es decir, el que dolosamente se coloca en
situación de peligro para poder, a su vez, atacar.
También provoca la agresión aquel que, sin preordenar dolosamente, su
conducta, se coloca, sin embargo, voluntariamente ante el peligro de ser
agredido y produce consecuencias en relación al llamado exceso en la legítima
defensa.
La provocación es suficiente cuando reúne cierta gravedad que puede incitar a
la ilícita reacción del agresor; en cambio la provocación superflua, que
razonablemente no debió provocar esa reacción, no excluye la legítima
defensa.
Carrara, advierte que no se puede invocar legítima defensa en todos los
conflictos en los cuales el peligro haya sido generado o provocado por culpa de
quien se defiende y tampoco cuando quien se defiende, está obligado a
soportar la agresión.
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DEFENSA DE TERCEROS.
Legítima defensa de terceros.
7º. El que obrare en defensa de la persona o de los derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella
el tercero defensor”.
Se requieren los mismos requisitos iniciales que la legítima defensa propia agresión
ilegítima y necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedirla, salvo el
de la fala de provocación suficiente.
Queda comprendido en la justificante, aquél que ha defendido a un tercero aunque
éste hubiese provocado la agresión. La justificación se elimina si el autor del hecho
típico (defensor) hubiese intervenido en esa provocación, suscitando el ataque del cual
luego defendió al tercero.
Por otro lado, coincide la doctrina moderna, en que esta causal funciona cuando el
tercero consiente el auxilio, pues si no lo consiente (acepta la agresión), el agente no
tiene derecho a ejercer defensa por otro sobrepasando su voluntad, excepto que
ignore tal circunstancia. Por ello, si se exige que el defensor conozca que está
defendiendo a quien lo necesita, no puede negarse el elemento subjetivo propio de la
justificante (conocimiento y voluntad de defender válidamente) y en su caso error
involuntario o la ignorancia.
CASOS ESPECIALES DE LEGÍTIMA DEFENSA.

1. TRATAMIENTO MÉDICO QUIRÚRGICO DENTRO DE LOS LÍMITES DE LA “LEX
ARTIS”.
Esto refiere a los daños que deben inferirse en una persona y que la ciencia
médica acepta como medios reconocidamente útiles y que cumplen la finalidad
de curar (por ejemplo, la amputación de un miembro gangrenado).
La doctrina no siempre está de acuerdo para fundar la impunidad de estas
conductas:
a) Para algunos, la conducta del médico está justificada porque ejerce
un derecho (al que lo habilita su profesión) o cumple un deber (que
le exige su profesión: el de curar).
b) Para otros, se justifica porque el médico no hace más que cumplir
con un fin querido por el Estado (preservar la salud).
c) Una tercera postura, asume que en todos los casos en los que el
médico interviene quirúrgicamente hay estado de necesidad (de
curar).
d) Por fin, hay quienes sostienen que antes que falta de antijuridicidad
en esa conducta hay falta de tipo, porque el médico ni mata, ni
lesiona, sino que cura, con lo cual se hace desenvolver al tipo en una
esfera finalista-subjetivista, ya que no siempre quien mata es
homicida.
La doctrina nacional parece inclinarse por la justificación de las lesiones
médico-quirúrgicas a través del amplio concepto del ejercicio de un derecho o
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del cumplimiento del deber. Núñez, parece ubicar en cambio, esos caso en el
ejercicio de una legítima autoridad, que proviene de la autorización otorgada al
médico por la policía estatal de salud pública para curar en cuanto ésta es una
actividad requerida por dicha autoridad; aunque él habla de una autorización
para actuar, requiere, para que funcione la justificante, el consentimiento del
interesado como condición previa y esencial. Así, las intervenciones estéticas o
mutilantes exigirían el consentimiento expreso, en las demás bastaría el
presunto.
Se sostiene que faltando ese consentimiento ni siquiera podría entrarse a tratar
la posibilidad de existencia de una justificante. Sin embargo, se olvidan los
casos de intervención de urgencia o en crisis, en las que el paciente no puede
otorgar consentimiento válido, ya sea por estado de shock o conmoción o
inconsciencia y falta de parientes que autoricen. O cuando por otra urgencia, se
requiera un procedimiento inmediato con grave riesgo para la vida o la salud
del paciente.
Pueden asimismo ocurrir casos excepcionales para que una causa de
justificación funciones a favor de una persona que no revista la calidad de
médico o profesional de la salud y en la que se intervenga por estado de
necesidad.
2. LESIONES DEPORTIVAS QUE SE CAUSAN OBSERVÁNDOSE LAS REGLAS DEL
JUEGO.
Se insiste en justificar la conducta de quien causa la lesión, a partir de tratarse
de una actividad que cuenta con autorización expresa, o permitida por la ley o
autorizada por el Estado, quien al fomentar o admitir el deporte como política
social, ha tenido en cuenta los daños que podían derivarse de ella. Se trataría
así (para el que lesiona) de una especie de ejercicio de un derecho.
Resulta inadmisible la justificante, cuando quien produce la lesión obra
violando las reglas del juego o si se desarrolla una actividad expresamente
prohibida por el Estado.
3. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO O DEL OFENDIDO O LESIONADO.
Este consentimiento o asentimiento, funciona en general como causa de
justificación cuando el interesado está legalmente habilitado para prestar
válidamente su consentimiento, para que se le vulnere un bien jurídico propio y
además la ley no opone impedimento alguno al respecto.
Pero hay supuestos en que la propia ley impide o resta valor alguno a dicho
consentimiento como por ejemplo al de que se le quite la vida, o se le vulnere
su integridad personal. En tal supuesto se pregunta la doctrina, cómo calificar la
conducta de quien violó el bien jurídico cuya violación consintió su titular.
Respecto a la naturaleza y carácter que se da al consentimiento, hay posturas
encontradas:
a) Para un sector, el consentimiento dentro de su esfera de validez, quita
al acto consentido su contenido de antijuridicidad, de ilicitud en un
sentido objetivo y el sujeto en realidad utiliza el amplio derecho de
hacer lo que la ley no prohíbe. En aquellos casos en que el mismo tipo
requiere que el hecho se realice contra la voluntad de la víctima, la
presencia del consentimiento de ésta convierte en atípica la conducta
del agente. En los demás casos, es decir, en aquellos en que el derecho
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le reconoce eficacia, este fundamento de eficacia del consentimiento

radica en que los bienes jurídicos que se tutelan tienen tal carácter en
cuanto el particular los considera valiosos, de modo que al otorgar
permiso para su destrucción, ellos se tornan inidóneos como objetos de
una violación.
b) Para otros el consentimiento eficaz elimina la tipicidad y no la
antijuridicidad, ya que ésta tiene un carácter objetivo que emana del
orden jurídico y por ello no puede estar sometida a la voluntad de los
particulares en cuanto a su existencia o eliminación. Así entendida esta
postura, el consentimiento del interesado nunca puede constituir una
causal de justificación.
En realidad, el problema debe analizarse en cada caso concreto, pues:
 Existen tipos penales en los cuales el consentimiento del interesado (o la
ausencia del mismo), está previsto como una condición del tipo y con
ello, el consentimiento de la víctima destipificaría la acción (relación o
trato sexual con una persona mayor de 16 años).
 En cambio, el consentimiento eliminaría la antijuridicidad, en el caso de
la apropiación de cosa abandonada por su dueño, ya que tal actitud del
dueño de la cosa, elimina la necesidad de reafirmación del derecho de
propiedad sobre la misma (caso de consentimiento presunto).
 En otros caso, el consentimiento de la víctima, puede funcionar
justamente como elemento inescindible para la perfecta configuración
del delito (como ocurre en el delito de usura).
 En otros, el consentimiento es parte de la legitimación de una actividad
reglada y por ende justificada (autorización para una cirugía).
En concreto, la conducta del agente se puede justificar cuando obra en virtud
de un consentimiento:
a) Válido (no prohibido por las leyes, voluntario y serio);
b) Prestado a priori (el consentimiento posterior no justifica);
c) En forma expresa o presunta;
d) Por quien hace uso del ejercicio legítima de su derecho.
Esa liberta de disponibilidad del que consiente, solo se reconoce dentro de
ciertos límites (los de la ley), con lo que el consentimiento del ofendido o
interesado o lesionado no será válido, cuando el bien jurídico protegido exceda
el límite de disponibilidad del que consiente (es inválido el consentimiento que
me presta mi vecino, para probar una bomba en su departamento, ya que el
peligro de esa acción involucra al resto del edificio y genera riesgo de vida).
4. DERECHO DE CORRECCIÓN.
Esta causal puede ser perfectamente incluida en la ya analizada como ejercicio
regular de un derecho, en el caso especial que analizamos, la doctrina se inclina
a diferenciarlo, atento que el derecho-deber de corrección emana de una
facultad que concede la ley con especiales fines tuitivos u otros fines
asimilados, como es el caso del que emerge del instituto de la patria potestad.
La postura dominante, sostiene que la ley moral traza los límites de la ley
jurídica, por lo que a los fines de lo que es conforme a derecho decide en
definitiva lo que resulta objetivamente adecuado.
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Debe remarcarse que la justificante no funcionará en modo alguno cuando se

obre con abuso del ejercicio de este derecho-deber de corrección.
Quien ejerza el derecho de corrección, debe ser titular de la facultad correctiva.
En efecto, no hay mayores problemas respecto al caso de los padres respecto
de los hijos, al maestro respecto del alumno, al superior respecto del
subalterno o al patrón respecto del empleado.
Es discutido cuando el ejercicio correctivo ocurre entre adultos y niños que no
son propios.
DEFENSAS PRIVILEGIADAS.
Son las previstas en el Art. 34 Inc. 6º, 2ª y 3ª parte. Se llaman privilegiadas porque en
las situaciones allí regladas, la ley deja de lado consideraciones y exigencias hasta aquí
estudiadas, justificando cualquier daño (aun la muerte del agresor) cuando la defensa
se realiza bajo determinadas circunstancias.
Es entre otros, el caso de la defensa a la incolumidad del domicilio y la seguridad de las
personas que lo habitan bajo ciertas circunstancias (nocturnidad, escalamiento, etc.),
en las que por encima de todos los demás bienes jurídicos, quien se defiende puede
ofender con acto defensivo aún hasta la vida del agresor. Pero también ocurre que la
norma crea una verdadera presunción “juris tantum” de que se dan los requisitos de la
legítima defensa en esos casos.
1) RECHAZO DE ESCALAMIENTO O FRACTURA:
Art. 34, inc. 6º, 2ª parte: “Se entenderá que concurren estas circunstancias
(las de legítima defensa) respecto de aquel que durante la noche rechazara el
escalamiento o fractura de los cercados, pareces o entradas de su casa, o
departamento habitado de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
causado al agresor”.
La justificante privilegiada exige que el escalamiento o la fractura se esté
intentando o desarrollando. La ley no cubre la posterior persecución del
agresor.
Por casa o departamento habitado se entiende cualquier lugar presunta o
expresamente destinado a la habitación de personas (en forma temporal o
transitoria) y aunque no esté expresamente destinado a esa finalidad, pero que
el agresor conozca la circunstancia de habitabilidad.
Por dependencias se entienden aquellos lugares que completan el lugar
habitado, mientras sean cerrados, aunque no lo integren (por ejemplo patios,
jardines).
El ataque debe ser realizado durante la noche concepto que implica la ausencia
de luz natural.
2) RESISTENCIA DE UN EXTRAÑO HALLADO DENTRO DEL HOGAR:
Art. 34, inc. 6º, 3ª parte: “igualmente respecto de aquel que encontrara a un
extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”.
El atacante debe ser una persona extraña al hogar o ajeno al mismo, sea
porque no vive en él o no tiene libre acceso al mismo (como el esposo de la
empleada doméstica), aún cuando no sea un extraño a los que habitan ese
hogar.
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Por hogar se entiende el lugar donde se habita y sus dependencias, aunque

fuere de modo transitorio. El extraño debe ser encontrado, es decir, hallarse
dentro del hogar. En este caso, la ley no distingue entre circunstancias
nocturnas o diurnas, sino sobre el lugar o situación en que se halla el ofensor o
atacante (dentro del hogar).
Además, el extraño debe resistirse (acción u omisión que se opone a una
voluntad expulsora explícita y concreta del morador o propietario o quien tiene
derecho a excluirlo en razón de las circunstancias, con lo cual no se exige que
medie una verdadera agresión física de parte del extraño hacia el defensor,
sino que basta con su permanencia en el lugar y su negativa a abandonarlo,
cuando de esa conducta pueda derivar un peligro para los que habitan el lugar.
Debe contemplarse la cuestión referida a la no exigibilidad de otra conducta, ya
que en efecto si el ofensor en actitud pasiva se resiste a abandonar el domicilio,
el morados o quien se defienda, bien puede recurrir a diversos medios de
exclusión (entre ellos y esencialmente, acudir a las autoridades por vía
telefónica o requerir auxilio de terceros existentes en el lugar).
PUNTO Nº 3: AUTORIZACIONES LEGALES: INJURIA VERTIDA EN DEFENSA DE UN

INTERÉS PÚBLICO. ACTIVIDAD CURATIVA. ACTIVIDADES DEPORTIVAS.
INJURIA VERTIDA EN DEFENSA DE UN INTERÉS PÚBLICO.

La legítima defensa solo admite la defensa de un interés o derecho particular, frente a
una agresión injusta. Sin embargo, nuestra ley penal pareciera establecer una
excepción contemplada en el caso del Art. 111, inc. 1º, donde se desincrimina la injuria
cometida con el objeto de defender un interés público actual. Los comentaristas, al
referirse a este delito, sostienen que el interés público amenazado o atacado, debe
serlo de carácter general y además actual.
Sin embargo existen reservas respecto a esta modalidad, ya que para algunos se trata
de una verdadera excusa absolutoria y no de una causa de justificación propiamente
dicha, dado que aún cuando se despenalizase, se puede responder civilmente por
culpa (por exceso).
ACTIVIDAD CURATIVA.
La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en cuanto que el
profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en
ciertas circunstancias en las cuales el profesional está legalmente obligado a actuar.
Pero no son esas características las que dotan de capacidad justificadora a la actividad
curativa, sino el hecho de estar autorizada por el poder de policía estatal de la salud
pública.
Cuando no concurre un estado de necesidad o no se trata de un caso de tratamiento
obligatorio, la actividad curativa autorizada sólo justifica si se realiza con el
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consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su

representante legal.
ACTIVIDADES DEPORTIVAS.
La actividad deportiva autorizada y consentida por la víctima, practicada con arreglo a
las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una casusa de justificación de las
lesiones y muertes causadas en su ejercicio.
PUNTO Nº 4: EL EXCESO EN LOS LÍMITES DE LA JUSTIFICACIÓN. AL CANCE. CARÁCTER.

PENA.
Art. 35 Cód. Penal: “el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia”.
Puede conceptualizarse como excesiva a toda acción que, inicialmente dirigida a

cumplir con las finalidades del derecho o conformada a él, se lleva a cabo de un modo
tal que se desvía de esas finalidades queridas o esperadas o permitidas por el orden
jurídico. Que excede los límites dentro de los cuales el derecho justifica la acción, bajo
cualquiera de las formas previstas en el art. 34 o las existentes en la parte especial.
Ello tiene su razón de ser la necesidad de que exista una proporción entre la ofensa y la
defensa en cada caso concreto.
En cuanto a su naturaleza o carácter, para la mayoría del causalismo el exceso
comprende conductas de carácter culposo. Para otros autores, son conductas dolosas
pero de culpabilidad disminuida. Otros opinan que son conductas dolosas que aplica la
pena prevista para la modalidad culposa pero que son casos de antijuridicidad
disminuida.
La disposición es aplicable a todas las modalidades de delito conocidas y en todas sus
modalidades (calificantes o atenuantes). Esta última noción, bien podría ser
contemplada expresamente por el legislador y por razones de Política criminal, pero
también de sistematización adecuada de la ley penal, estableciendo una disminución
de pena igualmente proporcionada.
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BOLILLA Nº 11
PUNTO Nº 1: LA CULPABILIDAD. PRINCIPIOS GENERALES. A) “NULLA POENA SINE

CULPA”. EL CRISTIANISMO Y ESTE PRINCIPIO; B) DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD Y
DE PELIGROSIDAD, DE CULPABILIDAD Y DE CRIMINALIZACIÓN. DERECHO PENAL DE
AUTOR Y DERECHO PENAL DE ACTO; C) DESENVOLVIMIENTO DE LA TEORÍA FINALISTA.
CRÍTICA.
LA CULPABILIDAD. PRINCIPIOS GENERALES:

A) “NULLA POENA SINE CULPA”. EL CRISTIANISMO Y ESTE PRINCIPIO:
El Código Penal sigue como regla general el principio de nulla poena sine culpa.
Este principio no está específicamente expresado en el Código penal, pero
surge del artículo 34, que libera de pena al autor que en el momento del hecho,
al cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha podido dirigir sus
acciones, o no ha gozado de libertad decisión.
A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el
derecho penal le reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, la
categoría de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad
jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento
(responsabilidad por el resultado), sino, en su actitud espiritual al portarse de
esa manera (responsabilidad por la culpabilidad).
Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador,
sino a la de un delincuente.
La regla “no hay pena sin culpabilidad”, lógicamente presupone que el hombre
goza de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir
valorativamente.
El principio nulla poena sine culpa ha adquirido categoría constitucional en
virtud de la garantía para la libertad civil que significa la cláusula del artículo 19
de la C. N., según la cual “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
B) DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD Y DE PELIGROSIDAD, DE CULPABILIDAD Y

DE CRIMINALIZACIÓN. DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO PENAL DE ACTO:
Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad, de culpabilidad y de
criminalización.
Maggiore dice que peligrosidad es entendido genéricamente como situación o
estado de peligro y como tal, la probabilidad de daño inminente o futuro. Pero
el estado peligroso en materia penal, refiere a una condición del ser humano
que genera temor o precauciones especiales.
Hay peligrosidad social, cuando una persona por sus características o
comportamientos exteriorizados, es considerada como causante de perjuicios
posibles para la sociedad o para los terceros (como es el caso de quien padece
algún desorden mental serio como el loco, que hace temer conductas
agresivas, violentas o delictivas aún sin proponérselo).
Y hay peligrosidad criminal, cuando un apersona muestra una tendencia
encaminada a cometer delitos de carácter penal que justifican la utilización de
correctivos coercitivos excepcionales. Pero en este caso, esa condición se
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desprende de sus actos exteriorizados y a su vez podemos dividir esta conducta

con relevancia penal en dos subespecies:
1. Conductas delictivas reiteradas: corresponden al llamado delincuente
reiterante, y son aquellas repeticiones de delitos que aún no se han
juzgado (sean de la misma especie o de distinta naturaleza).
2. Conductas reincidentes: se dan cuando el sujeto ha sufrido condenas
por delitos anteriores y no obstante no se ha logrado torcer su voluntad
o inclinación al delito (sigue infringiendo la ley penal). Este concepto, es
el que toma en cuenta nuestro código penal para agravar la pena o
para la aplicación de la medida de seguridad de carácter excluyente
contemplada por el art. 52.
Como enseña Maggiore, las características de la peligrosidad son:
 Faz preventiva: consistente en utilizar el concepto, en cuanto peligro
por venir, daños que puede causar a futuro.
 Es un estado (una calidad) y no una acción (pero agregamos, que se
deduce de los actos delictivos cometidos).
 Por referirse al ser y no al hacer del individuo, queda fuera del campo de
los actos voluntarios y por ende no puede ser imputable a título penal.
En cambio (y aquí la diferencia), la culpabilidad tiene su punto de apoyo en
actos libremente decididos, con conocimiento de sus consecuencias y asunción
de las mismas, por parte de una persona capaz (de entender y querer).
Derecho penal de autor y derecho penal de acto.

Nuestro derecho positivo no toma en cuenta la culpabilidad del autor (en
cuanto peligrosidad), postura para la cual el hecho típico y antijurídico abre la
posibilidad de un juicio de valor sobre el comportamiento social del autor,
antes y durante el delito (o sea que el autor pueda presentar determinados
rasgos de su personalidad: culpabilidad de carácter, culpabilidad por estado
peligroso, etc.).
Para quienes participan de la teoría retributiva, la medida de la pena es la
culpabilidad del autor, partiendo de la base de que al momento del hecho pudo
autodeterminarse y decidir libremente la conducta reprochable.
En cambio, para la teoría o postura que sostiene el llamado derecho penal de
autor, el hombre está determinado al delito por factores externos, ya que no
puede o es incapaz de elegir entre el bien y el mal.
Entonces, no hay lugar para la culpabilidad, con lo que solo restará determinar
el grado de peligrosidad o determinación delictiva que posea el sujeto, para
seleccionar la pena a imponérsela.
C) DESENVOLVIMIENTO DE LA TEORÍA FINALISTA. CRÍTICA:

 NÚÑEZ: la concepción finalista purifica el normativismo excluyendo del
ámbito de la culpabilidad los elementos subjetivos, que pasan a integrar la
acción. Liberada así la culpabilidad de su base sicológica, conserva como
único contenido la reprochabilidad, cuyas premisas son la imputabilidad del
autor (su capacidad psíquica de motivarse de acuerdo a la norma) y su
posibilidad de comprender lo injusto. Esta concepción desconoce que a la
culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad, que
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no reside en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el

comportamiento anímico de éste, que es lo reprochable.
 VILLADA: para esta teoría hay dos fases que comprenden el concepto de
acción:
1. El que se desenvuelve en el aspecto interno del autor (en su faz
puramente interna):
a) Anticipación del fin propuesto;
b) Selección de los medios necesarios para llevarlo a cabo (por lo
que el fin del autor va a determinar el acontecer causal); y
c) La consideración de los efectos concomitantes.
2. Llevar adelante la acción en el mundo real, con miras al fin y
conforme al plan establecido.
Con lo dicho, el dolo pasa a formar parte o se traslada a la acción encaminada a
un fin (por eso es acción finalista), resultando que el único contenido de la
culpabilidad es el juicio de reprochabilidad en cuanto puro juicio, que si bien
reclama el presupuesto de la imputabilidad, excluye del contenido de aquélla
las direcciones subjetivas del autor (es decir, los rasgos psicológicos que las
anteriores teorías incluían en la culpabilidad), las cuales pasan a integrar la
materia de la acción como faz subjetiva de la misma. Pero esta postura genera
un enorme interrogante en materia de delitos que se cometen con dolo
eventual, ya que el autor conociendo el resultado de su obra, no lo quiere
(simplemente lo desdeña o se desentiende de él).
Soler ya había expresado al tratar la causalidad: “que el dominio del sujeto
sobre su acto, derivaba de su anticipación del fin y el empleo de los medios
adecuados para alcanzarlo, lo cual era determinante para la consideración de
una causalidad determinada por el hombre”.
Pero el segundo problema que plantea el finalismo en este tema de la
culpabilidad, es que no logra explicar acabadamente el concepto de la
subespecie culpa (como sinónimo de omisión de cuidados, imprudencia,
negligencia, impericia, etc.), ya que el delito culposo se materializa cuando el
autor pudiendo y debiendo prever las secuelas de su obrar descuidado, no lo
hace produciendo una lesión reprochable penalmente.
El concepto de acción (u omisión) encaminada a un fin preordenado en el
ánimo del autor, no encaja con hechos dañosos cuyos resultados no se
previeron.
PUNTO Nº 2: TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD: CONCEPTO. IMPUTABILIDAD.

PRESUPUESTOS BIOLÓGICOS: A) MADUREZ MENTAL; B) SALUD MENTAL; C)
CONCIENCIA; D) MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD. “ACTIO LIBERA IN CAUSA”.
ANTECEDENTES DEL DERECHO CANÓNICO. PRESUPUESTOS PSICOLÓGICOS.
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TEORÍA LEGAL DE LA CULPABILIDAD: CONCEPTO.

Con arreglo al Código penal, la culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente
reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y
antijurídico. El reproche se funda en:
a) La capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del
derecho penal (imputabilidad);
b) En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de
hacerlo (dolo) o en su falta de precaución (culpa); y
c) En su libertad de decisión (inexistencia de coacción).
El código penal vincula la culpabilidad a un delito determinado.
IMPUTABILIDAD.
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta capacidad
presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor
para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Es un criterio bio-
sicológico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del
resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve claro en la llamada actio
libera in causa: el autor que al producirse el resultado delictivo estaba en estado de
inimputabilidad, responde penalmente si, en el momento del comportamiento, activo
u omisivo, gozaba de capacidad. Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos.
PRESUPUESTOS BIOLÓGICOS.
A. MADUREZ MENTAL:
Es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente para comprender la
criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esa madurez se
alcanza a los 16 años de edad, cualquiera que sea el sexo del autor. Hasta el
momento en que la persona cumple esa edad, es absolutamente incapaz. Esta
incapacidad es absoluta porque no depende, como en los otros casos de
inimputabilidad, de la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o de
dirigir las acciones en el caso concreto, sino que se presume juris et de jure.
B. SALUD MENTAL:
El autor del delito goza de salud mental si no padece una “insuficiencia de sus
facultades” o una “alteración morbosa de las mismas”. Ambas son
enfermedades de la mente.
La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detención, preferentemente
intelectual, del desarrollo síquico del individuo (idiocia, imbecibilidad, debilidad
mental). La sordomudez puede representar un caso de insuficiencia de las
facultades.
La alteración morbosa de las facultades, su insuficiencia y el estado de
inconsciencia constituyen causas de inimputabilidad, si excluyen la posibilidad
de que el autor comprenda la criminalidad del acto o dirija sus acciones. El
trastorno mental (alteración morbosa), puede ser transitorio.
C. CONCIENCIA:
Es la cualidad sicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios
estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior.
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El estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el

efecto sicológico a que se refiere el inciso 1º del art. 34. No se refiere a la
exclusión de la conciencia por enfermedad mental (causa morbosa), sino a la
producida por una causa fisiológica. Son causas de esta especie, entre otras, el
sueño, el estado de hipnosis, el mandato post hipnótico y los estados afectivos
en su grado más profundo.
La ley no exige la pérdida absoluta de la conciencia. Si esto sucede, falta la
acción, porque la acción supone un mínimo de participación anímica del sujeto.
El estado de inconsciencia exige, empero, una perturbación profunda o en alto
grado de la conciencia.
El estado de inconsciencia exige, empero, una perturbación profunda o en alto
grado de la conciencia.
El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo padece. Le
es imputable si voluntaria o culposamente llegó a él. Pero la imputación del
estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por sí su plena
responsabilidad penal, sino que ésta se rige con arreglo al principio de la actio
libera in causa, que plantea una cuestión de causalidad y no de tipicidad
delictiva. Vale decir, el autor responde con arreglo a la conciencia y voluntad
delictivas o a la culpa que tuvo en el momento de producirse su estado de
inconsciencia. Si el autor preordenó ese estado para delinquir o asintió la
probabilidad concreta de cometer el delito, responde a título de delo; si por el
contrario, sólo se le puede atribuir culpa respecto de la producción del hecho,
responderá a ese título cuando el delito sea imputable de esa manera.
D. MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD.
Bajo este título, la doctrina refiere a que la imputabilidad debe existir en el
momento del hecho.
Momento del hecho es aquel en el cual se lleva a cabo la conducta (positiva o
negativa). O sea, cuando el autor exterioriza su voluntad:
La doctrina respecto a este aspecto, distingue sin embargo entre:
a) Momento de la actividad (de la acción u omisión típica),
b) Del resultado (del delito)
c) Postura mixta: en la que se considera momento desde el comienzo de la
ejecución delictiva hasta la consumación definitiva.
d) Teoría de la valoración jurídica: distingue conforme al sentido, fin y
función de cada instituto, cuándo determinar el momento de comisión y
aplicar conforme a ello el criterio más justo.
Por razones de seguridad jurídica, adherimos al criterio del momento ejecutivo
de la acción típica (sea positiva o negativa), con independencia de otras
consideraciones que pueden resultar distorsionantes.
Si con posterioridad a la ejecución de hecho, sobreviene una causal de
inimputabilidad, el autor podrá no ser juzgado, pero sí imputado por el acto que
cometió en pleno uso de sus facultades y en tal caso se le impondrá
eventualmente una medida de seguridad de carácter curativo, en caso de que
recupere su salud mental, será juzgado y responsabilizado.
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“ACTIO LIBERA IN CAUSA”. ANTECEDENTES EN EL DERECHO CANÓNICO.

Esta teoría refiere a aquellos casos en los que igualmente se responsabiliza al
autor, aun cuando haya actuado en estado de inimputabilidad. El autor resulta
imputable, porque él mismo ha creado voluntariamente la situación de
inimputabilidad en la que luego realiza la acción (por ejemplo: drogándose,
embriagándose, etc.). Pareciera que esta teoría tiene sus antecedentes en la
visión de Aristóteles respecto a la “culpabilidad por la conducción de la vida”.
Según el genio griego, la personalidad que se aparta de la virtud se despeña en
el camino del vicio, a un grado e intensidad tal, que ya no es libre de elegir entre
el bien y el mal. Pero no por ello puede eximirse de la responsabilidad de sus
actos, ya que él eligió ese camino vicioso, fuera de la virtud.
Maggiore enseña que el instituto (para su aplicabilidad), requiere de la
verificación de los siguientes requisitos:
a) Voluntad inicial libre y conscientemente encaminada al delito.
b) Estado de incapacidad, de entender o querer provocado.
c) Producción del resultado disvalioso reprochado por la ley.
d) Nexo de causalidad (aunque sea mediato o indirecto) entre la acción del
sujeto y el resultado.
Se plantea sin embargo el problema de causalidad, cuando se trata de
determinar si efectivamente la actividad delictiva fue el efecto del estado de
inimputabilidad y saber si efectivamente el autor que obró en estado de
inimputabilidad se colocó voluntariamente en ese estado.
Pero también se debate respecto a la culpabilidad. En este sentido se señalan
varias hipótesis:
a) Que el estado de inimputabilidad haya sido preordenado al delito por el
autor; es decir, que el autor se haya colocado en ese estado para
cometer el hecho (por ejemplo, embriagarse para matar), en cuyo caso
el hecho se atribuye a título de dolo;
b) Que el estado de inimputabilidad proceda de una imprudencia o una
negligencia del autor (por ejemplo, el autor que se embriaga mientras
realiza una actividad peligrosa lícita, como manejar explosivos, conducir
trenes, etc.); en ese caso el hecho se atribuye a título de culpa.
Si no se da ninguno de esos supuestos no existirá responsabilidad penal, se
tratará de casos que aun cuando el estado inimputabilidad haya sido querido
por el autor, no emana de allí ninguna conducta ilícita.
PRESUPUESTO PSICOLÓGICO.
La imputabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de salud mental
y de conciencia, sino que demanda que las posea en una medida tal que, en el
momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto
y dirigir sus acciones. Se trata de un sistema mixto bio-sicológico, que asienta la
capacidad delictiva en un grado de salud mental y conciencia que le permita al
autor conducirse en el caso concreto en la forma señalada.
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PUNTO Nº 3: EFECTOS DE IMPUTABILIDAD: LA COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD

DEL ACTO.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a la posibilidad de

comprender que la ley penal castiga el acto. Tampoco aquella fórmula equivale a la
posibilidad de comprender la antijuridicidad del acto.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto se refiere a la posibilidad del
autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello: la criminalidad
del acto alude a su dañosidad para un interés ajeno, individual o general, por implicar
una indebida interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente
con relación a un tercero o a la comunidad. De esta manera, la criminalidad del acto se
conecta, cómo presupuesto sociológico al tipo delictivo y a la antijuridicidad del hecho
tipificado por la ley penal.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no
basta para que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario,
además, que en ese momento el autor renga la posibilidad de dirigir sus acciones. Lo
que equivale a decir que el autor, al cometer el hecho, debe tener la posibilidad de
gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensión del acto que ejecuta.
Se trata de una situación resultante del estado mental del autor, lo que supone que
éste ha accionado porque su obrar o no obrar ha obedecido a su voluntad, aunque
viciosa, de hacerlo: la persona se ha autodeterminado aunque de modo psíquicamente
anormal. Si este sucede, el autor es inimputable aunque haya comprendido la
criminalidad del acto. Esta falla del elemento volitivo, sin defecto del intelectual suele
producirse en los individuos inconscientes por embriaguez y en aquellos que, como los
afectados por sicopatías, neurosis o perturbaciones impulsivas, están totalmente
dominados por un estímulo morboso hacia el delito.
La insuficiencia o la alteración morbosa de las facultades y el estado de inconsciencia
excluyentes de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las
propias acciones con arreglo a esa comprensión, constituyen casusas de
inimputabilidad. Quien, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones
morbosas de ellas, sólo padece una disminución de su capacidad para comprender la
criminalidad del acto o para dirigir sus acciones (imputabilidad disminuida), no es
considerado inimputable por el Código penal; ni es acreedor a una atenuación de la
pena. Ante el silencio de la ley, se ha considerado que en razón de la peligrosidad del
autor esos casos merecen un agravamiento de la pena.
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BOLILLA Nº 12
PUNTO Nº 1: FORMAS DE LA RELACIÓN PSÍQUICA. DOLO. ESTRUCTURA DEL DOLO EN

LAS DIVERSAS TEORÍAS. EL DOLO Y EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO. DEFINICIONES.
DOLO Y DIVERSAS ESPECIES. MOMENTO DEL DOLO. EL DOLO NO SE PRESUME.
FORMAS DE LA RELACIÓN PSÍQUICA.

Los autores reconocen dos categorías o especies dentro del concepto de culpabilidad:
el dolo y la culpa. El primero, que se exige en la generalidad de los delitos, implica el
grado mayor de reproche jurídico-penal. Es en efecto la actitud anímica más
reprochable al autor de un delito. Por ello, los delitos dolosos están conminados con
mayor pena.
La culpa, que es en cambio muy excepcional, constituye un grado menor o de menor
intensidad delictiva reprochable al autor, porque no es una agresión decidida contra el
derecho, sino la omisión de cuidados o prudencia debidos a causa de los cuales se
produce un daño jurídicamente reprobable.
Algún autor, señala además la preterintencionalidad como una tercera especie, pero
que en rigor no constituye una distinta forma de culpabilidad, sino de reproche penal
que justifica la imposición de una pena.
DOLO.
Nuestra legislación nos da un concepto de dolo a partir del art. 34 inc. 1º del Código
Penal, en forma negativa (se desprende del texto de ley en sentido inverso). En efecto,
a contrario sensu, la ley nos dice que actúa dolosamente (es punible) quien al
momento del hecho haya comprendido la criminalidad de su acto y voluntariamente
haya actuado o dirigido sus acciones en ese sentido.
El código penal argentino contiene o engloba de ese modo, todas las posibilidades
conocidas del dolo (directo, indirecto, eventual, específico, de ímpetu, de propósito o
de tendencia, simple y otras denominaciones que recibe en cada caso). Basta que el
autor comprenda el carácter y alcance de su obrar y que voluntaria y libremente actúe
a pesar de ello, para que su conducta encuadre en un obrar doloso.
Respecto de la comprensión de la criminalidad del acto, debemos aclarar algunos
conceptos:
a. Conoce: quien puede reconocer y diferenciar un objeto de otro, sin que ello
implique el entender o comprender.
b. Entiende: quien en una escala superior o ascendente en el plano intelectual,
puede además de captar, llevar a cabo un razonamiento formal.
c. Comprende: quien no sólo puede efectuar operaciones perceptivas o
intelectuales, sino que en su razonamiento abarca intereses, estimaciones,
valoraciones, a los cuales se ajustan toda conducta humana. La comprensión
surge de la esfera intelectiva y afectiva, permitiéndonos reconocer cómo
sentimos, reaccionamos y emocionamos frente al mundo, donde aparecen
valores tales como: la moral, el amor al prójimo, la libertad, la verdad, la
belleza, la justicia.
Esos valores no sólo se deben conocer y entender, sino además internalizar. Esta
escala o construcción, conforma la conciencia moral del sujeto, otorgándole no solo la
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posibilidad de internalizar el valor jurídico, sino también distinguir lo bueno de lo malo,

lo justo de lo injusto y evaluar la consecuencia de los actos.
ESTRUCTURA DEL DOLO EN LAS DIVERSAS TEORÍAS.

En doctrina, para explicar la naturaleza y composición del dolo, se destacan las
siguientes teorías:
a. Teoría voluntarista o de la voluntad: para esta postura, el dolo es un querer es
la “intención más o menos perfecta” de violar la ley. Por ende existe dolo
cuando la voluntad del autor se encamina hacia la concreción del resultado
típico o a la realización de la acción típica (en los delitos formales).
El dolo es “voluntad de resultado” o la “voluntad dirigida a una finalidad”.
Para esta posición el dolo era directo, cuando la intención tenía tal calidad. Y
era indirecto, cuando el efecto era la consecuencia posible o necesaria de los
actos (previsible y no querida por el autor).
b. Teoría de la representación: la esencia del dolo se configura en la
representación, que exige el conocimiento de lo que se hace y la previsión de lo
que puede resultar de lo que se hace. Prever el resultado es igual a querer el
resultado. “Quien quiere una acción y prevé su resultado, aprueba también el
resultado. Si no lo aprobase no querría la acción, que él ve condicionada al
resultado. Si a pesar de ello obra, expresa realmente su aprobación”.
Von Liszt definía al dolo, como “la representación del resultado que acompaña
a la manifestación de la voluntad”. Para esta posición, en el dolo directo el
resultado se representa como necesario y en el dolo eventual, como posible.
c. La teoría del asentimiento: basa al dolo en el consentimiento de las resultas de
una actividad, lo que exige por supuesto, representársela. Es más bien un modo
de señalar el límite extremo del dolo, que va desde la intención directa e
inmediata, hasta el asentimiento subjetivo prestado a un resultado que se
prevé sólo como posible o probable.
Beling y Frank, vienen a perfeccionar las teorías de la voluntad y de la
representación, ya que parten de la representación que el autor tiene del
resultado de su obrar y lo toman a su cargo o lo consiente o asienten que
ocurra.
EL DOLO Y EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO. DEFINICIONES.

Maggiore: enseña que quien obra dolosamente, “prevé y quiere el delito en la
totalidad de sus elementos”. “Si falta uno de estos dos elementos no hay dolo, porque
la previsión sin voluntad es vana y la voluntad sin previsión es ciego y el derecho no
puede contentarse con ninguna de las dos individualmente”.
Mezger: dice que el dolo comprende la voluntad del hecho y el conocimiento del
hecho, el que a su vez comprende conocimiento de las distintas circunstancias del
hecho y su carácter antijurídico.
Jescheck: define al dolo como “conocer y querer los elementos objetivos del hecho
pertenecientes al tipo legal”.
Lorenzetti: el dolo es una forma de imputabilidad o factor de atribución subjetivo de
responsabilidad.
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Nuestro ordenamiento positivo: luego de las referencias previas de doctrina

extranjera, cabe en este punto analizar el contenido y alcance que le confiere al dolo
nuestro ordenamiento positivo, que reconoce elementos de carácter cognoscitivio (o
intelectivo) y volitivo, cuando en el Art. 34 dice:
“No son punibles: 1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las mismas o por su
estado de inconsciencia, error o ignorancia del hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”…
Se puede sostener la existencia de los siguientes elementos que componen al dolo,
conforme al texto de la ley de fondo:
a. Elementos intelectuales o representativos: se determinan partir de la
comprensión de la criminalidad del acto. Esto exige que por parte del autor,
exista el conocimiento del hecho (lo que se hace) y de las circunstancias que
fundamentan la tipicidad y la antijuridicidad de lo que se hace. Es lo que
Maggiore llamaba la previsión (es decir, conciencia del nexo de causalidad
entre la conducta y el resultado cierto o posible, a futuro).
Este conocimiento, presupone ausencia de error o ignorancia de hecho no
imputable al autor.
Se discute desde antiguo en doctrina, si basta con el conocimiento de las
realidades fácticas que integran la tipicidad y antijuridicidad, o es necesario el
conocimiento del carácter prohibido de la acción.
Mezger en cambio, sostiene que el autor actúa dolosamente, cuando conoce
las distintas circunstancias del hecho y de la antijuridicidad de ese hecho.
Maggiore le da la razón, al sostener que renunciar a la conciencia de la ilicitud
en el dolo, es lo mismo que suprimir el dolo como forma de culpabilidad, ya
que no se puede pensare en ésta, sin el conocimiento del alcance ético-jurídico
de la acción.
Otros autores, remarcan que es necesario el conocimiento efectivo sobre los
elementos descriptivos, valorativos y normativos del tipo penal.
b. Elementos volitivos: son aquellos que se determinan en el querer realizar la
acción cuyos elementos fácticos –y en su caso jurídicos- se conocen según los
elementos anteriores.
Explica Mezger, que cuando se dice lo que el autor ha querido, debe
entenderse lo que el autor se ha propuesto con su acción (dolo directo o de
primer grado).
Pero también es lo que el autor se ha representado en su intención, como
consecuencia necesaria o efecto accesorio ineludible del hecho (dolo indirecto
o de segundo grado) y sin embargo no perseguía ese fin concreto con su obrar
delictivo.
Y por último, es lo que el autor toma a su cargo con su intención o lo ha
consentido o lo ha considerado probable (dolo condicionado o eventual),
obrando no obstante, porque desdeña o desprecia el resultado dañoso de su
acto.
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DOLO Y DIVERSAS ESPECIES.

Según diversas circunstancias, se denomina al dolo requerido para cada caso de
distintas maneras:
1. Dolo directo o de primer grado o determinado: se da cuando el autor quiere
directamente el hecho típico y lo lleva efectivamente a cabo. En este caso, el
delito no se configura o perfecciona, sin una voluntad consciente, encaminada
o determinada en la dirección de la finalidad del agente. Por ejemplo el tipo de
la coacción, cuando dice “el que hiciere uso de amenazas, con el fin de obligar a
otro a hacer; no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad”. Si la finalidad
no estaba presente en el autor, no actuó con el dolo requerido por la figura. No
se da este delito (aunque subsisten las amenazas como delito independiente).
2. Dolo indirecto o necesario o de segundo grado: se da en aquellos casos en los
cuales el autor no quiere el hecho o resultado directamente, pero sabe que
necesariamente el mismo se tiene que dar para lograr aquello que persigue.
Jiménez de Asúa “es la representación como seguro de un resultado ligado
necesariamente a los efectos de la conducta querida y la aceptación de esa
consecuencia, automáticamente deducida de su inexorable ligamen a lo
querido”.
Núñez, los casos de dolo indirecto son aquellos en los que el delito consiste en
los medios utilizados para la realización del fin deseado; o la remoción de los
obstáculos para lograr el fin deseado; o la asunción de las consecuencias
necesarias para la ejecución del fin deseado (por ejemplo: para matar a alguien,
coloco una bomba en su casa. Sé que puedo matar a toda la familia y obro no
obstante ello. Los demás daños materiales o personales que ocasiono, son
asumidos con dolo indirecto).
3. Dolo eventual o indeterminado o condicionado: se da cuando el autor acepta,
asiente, toma a su cargo o desprecia las probables consecuencias del hecho
(que no quiere causar). Se distingue del dolo indirecto o necesario, pues en
éste, el hecho ilícito está relacionado necesariamente con lo que quiere el
autor, mientras que en el eventual está relacionado en forma condicionada (a
título eventual: que puede o no ocurrir). Hay una gran probabilidad (pero no
certeza) de que ocurra el resultado disvalioso pero el autor igualmente obra,
aceptando o despreciando la posibilidad que pueda ocurrir.
Para que exista dolo eventual se exige un requisito subjetivo de carácter
intelectivo consistente en que el autor debe representarse la probabilidad del
resultado (si no se lo representa estaremos en el terreno de la culpa); y un
requisito objetivo: debe tratarse de una probabilidad, no de una simple
posibilidad (en este segundo supuesto también se está en el terreno de la
culpa). En su grado eventual, el dolo no se fundamente en querer el hecho
ilícito, sino en el ánimo delictivamente reprobable del autor. Ese ánimo, tanto
puede consistir en una aceptación de correr el riesgo de que el hecho ocurra, o
en la indiferencia ante la probabilidad de la ocurrencia. Por ejemplo, actúa con
dolo eventual quien dispara contra la ventana de una casa habitada, sabiendo
que sus balas pueden matar a los que en ella se encuentran y aceptando este
resultado, como quien dispara sin importarle si va a causar un daño o no.
4. Dolo específico: se da cuando el tipo exige un particular elemento subjetivo (en
cuanto al conocimiento) de la acción que la ley reprocha como delito (o sea en
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la esfera de la culpabilidad), el dolo se especifica o especializa a través de las

modalidades de dichos elementos subjetivos.
Como consecuencias dogmáticas de la exigencia de un dolo específico en
ciertos tipos se señalan que el delito no puede atribuirse a título de culpa o de
dolo eventual, salvo que la acción se transforme en la de un tipo penal diverso
y con ello deviene en ausencia de tipo. Algunos autores sostienen que se da el
dolo específico cuando el elemento subjetivo del tipo se constituye en una
particular finalidad del autor.
5. Dolo genérico o indeterminado: es la contrapartida del dolo específico y se da
cuando la voluntad del autor se encamina a causar un resultado jurídicamente
prohibido, sin especificación alguna.
6. Dolo de ímpetu: es aquel que sobreviene como consecuencia de un raptus
emocional del autor, de una decisión súbita o intempestiva en la que no
obstante conoce y quiere el resultado antijurídico.
7. Dolo de propósito: es opuesto al dolo de ímpetu, en el dolo de propósito el
autor selecciona el fin reprochable, la conducta más idónea según su entender
y obra en consecuencia.
8. Dolo de daño y de peligro: es compatible con los llamados delitos de resultado
material y de peligro (abstracto o concreto). No conforman una categoría
distinta a los estudiados, sino una modalidad determinada en orden a la clase
de ilícito que se realiza o lo que el autor quiso o se representó al obrar.
9. Dolo inicial y subsiguiente: esta distinción se realiza con respecto al momento
en el que el sujeto conoce y decide su obrar antijurídico. La generalidad de los
casos presenta dolo inicial, o sea que el sujeto desde un comienzo de su
conducta, obra con conocimiento de la antijuridicidad de su hecho (acción u
omisión) y voluntad libre de hacerlo.
El llamado dolo subsiguiente es aquel supuesto en el que hallándose el autor a
raíz de un obrar lícito en situación de aprovechar de determinadas
circunstancias para cometer el delito, decide recién entonces hacerlo.
MOMENTO DEL DOLO.

El dolo debe existir en el momento del hecho. No hay dolo antecedens ni solo
subsequens. Ese momento es el del comportamiento delictivo y no el del resultado, si
ambos no coinciden temporalmente.
EL DOLO NO SE PRESUME.
Primitivamente se sostenía que el dolo se presumía derivándolo de la sola
perpetración del hecho típico. Esta postura se fundaba, en que todo hombre conocía
las consecuencias de sus actos. La negativa del autor (de haber actuado con dolo) no
tenía vigencia mientras no se probase de manera efectiva que había actuado
inculpablemente, con lo que se producía la llamada inversión de la carga probatoria (o
sea, el autor debía probar su inocencia).
El proyecto Tejedor establecía: “Toda acción criminal se presume legalmente cometida
con voluntad criminal, a no ser que resulte lo contrario de las circunstancias
particulares de la causa”.
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Creus y Terán Lomas, sostenían que trasladado a la esfera procesal, este principio
violentaba el principio in dubio pro reo, lo que determinó que por sus peligrosas
consecuencias fuese abandonado hasta proscribírselo completamente.
Muy por el contrario lo que correctamente se sostiene es que el dolo, debe probarse
objetiva y particularmente a la luz de los hechos y circunstancias que el sujeto ha
exteriorizado (salvo que confiese por voluntad propia).
PUNTO Nº 2: EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE LA EXCLUSIÓN DEL DOLO:

A) EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL ERROR; B) EL PRINCIPIO: “ERROR IURIS NOCET”; C)
SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL.
EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL DOLO:

ERROR: es la noción falsa que se tiene sobre algo. Es el conocimiento deficiente o
insuficiente de la verdad.
IGNORANCIA: es la falta de toda noción. Es el error total.
A) EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL ERROR: el error y la ignorancia de hecho

excluyen el dolo, porque, implicando, respectivamente, la falsa noción o la falta
de noción del autor respecto del hecho cometida, eliminan su comprensión de
la criminalidad del acto, porque le impiden saber lo que hace. A los fines de su
consideración jurídica, el tratamiento de la ignorancia va involucrado en el del
error, porque en lo que atañe a la exclusión del elemento intelectual del dolo,
la falta de noción equivale a la noción falsa.
B) EL PRINCIPIO “ERROR IURIS NOCET”: se ha discutido y se discute si el error de
hecho y no el error de derecho, elimina la culpabilidad penal si no le es
imputable al autor.
Tradicionalmente se hablaba de error sobre los hechos configurativos del delito
(error de hecho) y de error sobre la calificación o regulación jurídico-penal de
esos hechos (error de derecho en sentido amplio). Luego se distinguió el error
de hecho en el sentido señalado, el error sobre una ley distinta de la penal que
le sirve de fundamento a ésta (error de derecho extrapenal) y el error sobre la
existencia de la ley penal (error de derecho penal). Modernamente, el error de
hecho y el error de derecho extrapenal pasaron a configurar el error sobre el
tipo delictivo, vale decir, el error que recae sobre un elemento objetivo del
tipo, sea fáctico (antiguo error de hecho) o normativo (antiguo error de
derecho extrapenal). Frente al error de tipo se distinguió el error sobre la
prohibición penal del hecho.
En la primera etapa (error de hecho y error de derecho en sentido amplio) sólo
excusaba el primero. En la segunda (error de hecho, error de derecho
extrapenal y error de derecho penal), producían ese efecto los dos primeros. En
la tercera (error sobre el tipo y error de prohibición) excusa el primero y
respecto del segundo se admite cada vez más su eficacia exculpatoria
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Bajo el rubro de “conocimiento por el autor de la antijuridicidad del hecho y de

la eliminación de ese conocimiento por el error”, los autores alemanes han
expuesto dos puntos de vista distintos:
 Según la teoría del dolo: el conocimiento de la antijuridicidad integra el
dolo, y el error evitable sobre la prohibición, por más grave e
imperdonable que sea, excluye el dolo y la culpabilidad, salvo respecto
de ésta si, en el caso, cabe la responsabilidad por culpa. Esta teoría sólo
niega la eficacia exculpatoria del error sobre la prohibición si el error
depende de una actitud incompatible con una sana concepción jurídica.
Pero, para cubrir las lagunas de irresponsabilidad que esa tesis genera
propone la creación de un tipo general de “culpa jurídica”, destinado a
reprimir al autor en razón de su defectuosa información jurídica.
 Según la teoría de la culpabilidad: el error sobre la prohibición no
plantea una cuestión de exclusión de la culpabilidad por exclusión del
dolo, sino que directa e inmediatamente influye sobre la existencia y
medida de la culpabilidad. Para esta teoría, el conocimiento de la
antijuridicidad no es un contenido del dolo. A éste lo mira como un
“dolo natural”, que pertenece a la acción y representa la “voluntad de
acción antijurídica”, a la cual se refiere el reproche constitutivo de la
culpabilidad. La “voluntad de acción antijurídica” le es reprochable al
autor en la medida que podía tener conciencia de la prohibición de la
acción y, así, contramotivarse para no delinquir. Por esto, el reproche
de culpabilidad es más grave si el autor conocía la antijuridicidad, pues
le resultaba más fácil contramotivarse; y menos grave si esforzando su
conciencia o por consultas u otros medios, el autor puedo conocerla. Se
trataría, en este caso, de un error de prohibición evitable, que atenuaría
la culpabilidad y la pena en la medida de la posibilidad de evitarlo.
C) SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL: el Art. 34 del Código Penal, a los efectos de
excluir el dolo, sólo admite la eficacia del error de hecho. Por el contrario, no le
asigna eficacia al error de derecho. La delimitación de una y otra especie de
error debe hacerse con arreglo a la distinción entre la regla jurídica y la materia
regulada por ella.
El erro de hecho es el que recae sobre elementos o circunstancias objetivos o
normativos que fundamentan la criminalidad del hecho objeto de la regulación
jurídico-penal.
Son errores de hecho, por lo tanto, no sólo los que recaen sobre los elementos
objetivos del tipo delictivo, sino, también, los que versan sobre sus elementos
normativos, así como los errores cuyo objeto son las circunstancias que,
estando al margen del tipo, estructuran una situación e justificación o de
inculpabilidad. No es concebible un error sobre el llamado tipo subjetivo:
cuando se admite que se elimina por el error el agravamiento del homicidio por
no saber el autor que la víctima es su ascendiente, el error funciona por que
recae sobre el elemento objetivo de la relación parental y no porque se admita
el error del autor sobre su propio contenido mental. El error sobre los
elementos del tipo es negativo, porque su efecto es excluirlos para el agente.
Por el contrario, el error sobre una causa de justificación es positivo, ya que
simula su existencia frente al agente.
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El error de derecho, es aquel que recae sobre la existencia de la prohibición

penal o de una disposición justificante o exculpante.
Sólo el error esencial, aunque sea imputable al autor, excluye el dolo. El error
esencial excluidor del dolo, es el que recae sobre los elementos constitutivos
del tipo delictivo simple o agravado, o sobre las circunstancias constitutivas de
la justificación del hecho o de la inculpabilidad del autor. El error sobre otras
circunstancias es un error accidental.
PUNTO Nº 3: CULPA. CONCEPTO, TEORÍAS, PRESUPUESTOS Y EXCLUSIÓN. ESPECIES DE

CULPA. EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD, COACCIÓN, FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE,
AMENAZAS.
CULPA. CONCEPTO.
En el caso de la culpa la ley reprocha que el hombre no se haya desenvuelto con la
prudencia o cuidados con los que debe hacerlo de modo que no ofenda bienes
jurídicos de terceros, actuando al margen de ciertas normas de seguridad, que a veces
están expresamente consagradas por el derecho y en otras surgen con claridad de las
mismas relaciones de la experiencia.
Núñez dice que la culpa “es la inobservancia del deber de cuidado en el
desenvolvimiento de la propia conducta para evitar daños a terceros”.
Maggiore la define como “una conducta voluntaria (acción u omisión) que ocasiona un
resultado antijurídico, no querido, pero previsible aunque sea excepcionalmente y tal,
que hubiere podido evitarse con la atención debida”. A partir de este concepto,
deduce como elementos constitutivos del delito culposo, los siguientes:
a. Acción u omisión voluntaria;
b. Resultado involuntario;
c. Nexo de causalidad material entre acción y resultado y
d. Nexo de causalidad psicológico entre acción y resultado (omisión de cuidados).
Mezger enseña que la culpa es una omisión del autor, que no hace lo que debía hacer.
El reproche penal-individual de esta falta de precaución se le puede dirigir al agente en
dos sentidos:
a. Por no tomar en cuenta el hecho y sus consecuencias (culpa inconsciente), o
b. Porque a pesar de conocer estos extremos, no ha obrado de conformidad a ese
conocimiento (culpa consciente).
TEORÍAS.
En general en la doctrina se distinguen dos grandes tendencias:
a. Para los que consideran a la culpa como un defecto de la inteligencia: los
actos culposos se originan en “vicios de la inteligencia”, porque el autor actúa
“irreflexivamente” y por eso los perpetra. La culpa es no conocer lo injusto
pese al deber de conocerlo que tenía a su cargo el autor del hecho.
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b. Dentro de los que consideran a la culpa como un defecto de la voluntad:

podemos distinguir varias tesis, aunque todas ellas encaminadas a mostrar la
culpa como una inobservancia voluntaria.
 Para la tesis de la previsibilidad: la esencia de la culpa está en no prever
aquello que por sí mismo es previsible para la generalidad.
 Para la tesis de la voluntariedad: considera que tanto en el acto culposo
cuanto en el doloso hay un despliegue de la actividad hacia la violación
del deber. Pero, mientras en los hechos dolosos, la voluntad está
dirigida a un fin que es la objetividad del delito, en los delitos culposos,
la voluntad está dirigida a otro fin, con un medio o una conducta, que
causó lo que es la objetividad del delito.
La tesis de la voluntariedad objetiva, afirma que en los delitos culposos el resultado
dañoso contrario al derecho es punible cuando es producto inmediato o mediato de un
acto voluntario del hombre, cuyo acto, a pesar de no dirigirse a un fin antijurídico, se
realiza con medios que se revelan como no normales con la idea de derecho.
PRESUPUESTOS.
Nuestro derecho penal se refiere a la negligencia, la imprudencia, la impericia y la
inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo.
a. Por negligencia: se entiende la violación del deber de cuidado que se concreta
por medio de la omisión de la diligencia exigible al autor, para no colocar en
situación de peligro al bien jurídico de que se trate. La negligencia es descuido.
b. Por imprudencia: la violación del deber de cuidado frente a los riesgos que
implica el obrar en determinado sentido. Se concreta por medio de un
desarrollo de la actividad que excede los límites del riesgo permitido. La
imprudencia es audacia.
c. Por impericia: se entiende aquel actual negligente o imprudente que se
produce en el ejercicio de un arte o profesión propios del agente y que es
violatorio de su particular deber de cuidado, que le era especialmente exigible
conforme surge de la “lex artis” que regula su actividad.
Sostienen algunos que es una falta de saber teórico o práctico de la materia del
propio oficio, de sabiduría o experiencia.
d. La inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo: se da
en aquellos casos en los que el deber de cuidado que el autor viola se
encuentra predeterminado en una reglamentación expresa o implícita. Para
algunos se trata de casos donde la culpa se presume “jure et de jure”, bastando
con acreditar la violación para atribuir el hecho a título de culpa. Otros opinan
que se trataría de una presunción “juris tantum” con lo que la atribución a
título de culpa se produce en principio y sólo se excluye cuando se pruebe
expresamente la ausencia de posibilidad de prever el resultado.
e. Inexperiencia: modalidad agregada (creemos que inútilmente) por nuestra ley
penal en materia de homicidios o lesiones causados mediante el manejo o
conducción de vehículos. Inexperiencia se asimila al concepto de impericia. El
inexperto no conoce o no tiene práctica. Sin embargo habría una sutil
diferencia con la impericia, ya que esta última exigiría un conocimiento
especializado en determinada actividad, quedando para la inexperiencia la falta
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o ausencia de conocimientos mínimos y genéricos, exigibles para determinada

actividad.
El código penal argentino no prevé todas estas formas en todos los delitos culposos
que regula sino que exige, a veces, alguna o varias de las formas en cada tipo
particular.
EXCLUSIÓN.
Como el dolo, la culpa es excluida por el error o la ignorancia de hecho. Pero, al
contrario de lo que sucede respecto del dolo, la exclusión de la culpa por error o
ignorancia requiere que éstos no le sean imputables al autor.
El error o ignorancia no le es imputable al autor si éste, a pesar de usar la diligencia o
prudencia exigida por las circunstancias, no pudo evitarlos en lo que atañe al carácter
criminal del hecho ejecutado o de la adecuada dirección de sus acciones al ejecutarlo.
El error o ignorancia imputable excluidor del dolo deja subsistente la responsabilidad
penal por culpa cuando el delito la admite a este título, mientras que el error o
ignorancia inimputable elimina toda responsabilidad penal por el delito cometido.
ESPECIES DE CULPA.
 Culpa consciente o con representación: es la que se da cuando, dándose en el
autor la previsión del resultado típico, el mismo no lo acepta como
consecuencia de su actividad, esperando que no se producirá, sea por confiar
en que el proceso causal se desarrollará de un determinado modo por factores
externos, sea por confiar en que lo puede evitar mediante su propia actividad.
Esta culpa con representación o consciente, está muy sutilmente separada del
dolo eventual, ya que en ambas formas de relación psíquica el autor prevé el
resultado dañoso de su conducta. Se diferencian en que mientras en la culpa
quiere y cree que podrá evitarlo perfectamente, en el dolo eventual asume o
no le interesa o acepta o desprecia que tal resultado pueda ocurrir.
 Culpa inconsciente: es aquella por la que el autor no ha previsto (debiendo
prever o siendo previsible) la posibilidad del resultado a pesar de la concreta
posibilidad y por consiguiente, violando el deber que tenía de preverlo.
Otra clasificación que se utiliza comúnmente es la de culpa leve, grave o gravísima.
EXCLUSIÓN DE LA LIBERTAD, COACCIÓN, FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE, AMENAZAS.

La libertad de decisión del autor ex excluida si obra violentado por amenazas de sufrir
un mal grave e inminente. Estas amenazas, que constituyen lo que doctrinaria y
legislativamente es la coacción, se diferencian de la fuerza física irresistible, porque no
representan una vis absoluta que dominando físicamente a la víctima, excluye su
acción y la convierte en un instrumento del que la ejerce, trasladando a éste la
responsabilidad.
Las amenazas representan una vis compulsiva que, sin dominar físicamente a la
víctima, la dominan moralmente.
El empleo del plural “amenazas” no es correcto, pues pareciera que restringe el origen
de las violencias, al anuncio verbal o escrito de un mal. Pero no sucede así. El término
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comprende no sólo esa especie de amenazas formuladas por una persona, sino
también: a) las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las personas por
otros medios, como es el uso de violencia física reiterable; b) las amenazas de males de
otro origen que el humano.
Esta causa de inculpabilidad no es únicamente la amenaza de un mal grave e
inminente hecha por una persona a otra para que cometa un delito, sino que es toda
perspectiva de un mal grave, cualquier que sea su origen, que se presente como de
inminente realización y que, para evitarlo, obliga a la víctima a delinquir.
La amenaza se funda en lo mismo que el estado de necesidad, en el temor de la pronta
efectivización (inminencia) de un perjuicio de consideración (mal grave) para la
persona o bienes del autor o de un tercero vinculado a él, de una manera que el mal
de éste se convierta en un mal para el autor. En la amenaza se mira el efecto
atemorizador que ella produce en el autor, y por esto sólo funciona como causa de
inculpabilidad. El temor engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo a
ese criterio objetivamente justificador del hecho, sino porque al autor, a pesar de
obrar antijurídicamente, no se le podía exigir que no se comportara como lo hizo.
La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes, sino las
realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su temor. El autor debe
ser ajeno a la producción de la amenaza del mal, y no debe estar jurídicamente
obligado a afrontarlo.
Si el autor, por error o ignorancia, cree que es objeto de una amenaza de sufrir un mal
grave e inminente, no es punible, salvo a título de culpa, si el delito es imputable de
esta manera.
PUNTO Nº 4: LA PRETERINTENCIÓN. CONCEPTO. ELEMENTO SUBJETIVO. TEORÍAS.

RELACIÓN CAUSAL Y CULPABILIDAD PRETERINTENCIONAL. ASPECTOS OBJETIVOS Y
SUBJETIVOS.
Se llama delito preterintencional a aquel en el cual el autor persiguiendo un fin de

daño menor (penalmente reprochable, delictivo) con su actividad positiva u omisiva
dolosamente encaminada, termina produciendo un resultado más grave que estaba
fuera de ese fin propuesto inicialmente y que razonablemente no podía producirse
obrando de tal modo, bajo esas circunstancias y con los medios que empleó. En suma,
el resultado más grave no era querido, ni esperable, ni previsible, ni razonable que se
produjera.
Otro autores, enseñan que un delito se reprocha a título preterintencional “cuando de
la acción u omisión del agente resulta un efecto dañoso o peligroso, más grave que
aquel que se pretendía, o cuando “el autor excede el fin delictuoso que se propuso,
pero que materialmente es un resultado de este fin”.
El delito, es entonces dolosos en su iniciación, pero el resultado producido (mayor),
excede la finalidad lesiva inicial (menor) sin entrar en las previsiones del autor. (Por
ejemplo el art. 81 del C. P. argentino define al homicidio preterintencional del
siguiente modo: “el que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,
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produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía

razonablemente causar la muerte”).
Preterintencional, significa aquello que está más allá de la intención. El reproche penal
está basado en el nexo de causalidad entre el obrar del agente y el resultado
finalmente producido.
En la doctrina, al explicar la naturaleza de este instituto se divide en múltiples
opiniones:
 Dolo inicial (de causar un mal menor) y culpa final (en el resultado más
lesivo): sin embargo esta teoría desplazaría la conducta y la calificación legal
consecuente al delito culposo previsto para el resultado más grave.
 Dolo inicial y culpa objetiva en el resultado final: a pesar de que resulta más
razonable que la anterior, sin embargo se le reprocha que el derecho penal no
puede responsabilizar objetivamente por un hecho delictivo y sus
consecuencias.
 Dolo inicial y caso fortuito en el resultado final: para esta teoría, repugna al
derecho penal, responsabilizar por un resultado fortuito o que deriva de fuerza
mayor.
Sea cual fuere la postura, la ley penal prevé el castigo de esos delitos en razón
de que al mismo autor se debe le resultado dañoso finalmente verificado, sin
romper o interrumpirse el desencadenamiento causal desde la iniciación de su
conducta hasta el desenlace lesivo.
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BOLILLA Nº 13
PUNTO Nº 1: TENTATIVA: TEORÍAS FUNDAMENTADORAS DE SU PUNIBILIDAD. GRADOS DE LA

IMPUTACIÓN DELICTIVA. ACTOS PREPARATORIOS. TENTATIVA: CONCEPTO. ELEMENTOS: A) FIN
DEL AUTOR; B) COMIENZO DE EJECUCIÓN DEL DELITO; TEORÍAS DIFERENCIADORAS DEL ACTO
PREPARATORIO; C) FALTA DE CONSUMACIÓN DEL DELITO. IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA.
PENA DE LA TENTATIVA: TEORÍAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PENAL.
TENTATIVA: TEORÍAS FUNDAMENTADORAS DE SU PUNIBILIDAD.

A lo largo del tiempo, se ha tratado de explicar porqué un delito que no ha sido perfeccionado
o consumado, sin embargo se castiga. Cuál es la razón de la punibilidad ante la ausencia de un
resultado dañoso efectivamente producido.
A. TEORÍA SUBJETIVA: para esta posición, que se enfoca en el sujeto y su resolución
criminal, se reprimía por la voluntad delictiva manifestada. Por el propósito criminal
que el sujeto exteriorizaba y que deviene en un peligro para la sociedad.
B. TEORÍA OBJETIVA: se desarrolla a partir de la idea del bien jurídicamente tutelado.
Para esta postura debe ponerse el acento, en el peligro que corre el bien tutelado y
que pudo haber sufrido desmedro, de haber alcanzado el autor su propósito. Enfoca la
razón del castigo hacia el objeto.
Nuestro código penal argentino adopta ambas posturas (objetiva-subjetiva) como
veremos en los arts. 42 y 44 respectivamente.
GRADOS DE LA IMPUTACIÓN DELICTIVA. ACTOS PREPARATORIOS.

En general, la ley penal impone penas a los autores de un delito consumado. Pero
excepcionalmente extiende la punibilidad a cómplices y encubridores de un delito y también
por excepción, reprime conductas que no han llegado a perfeccionar el ilícito o que no han
desarrollado íntegramente el tipo penal o que no han llevado a cabo acciones idóneas para
vulnerar el bien jurídicamente amparado por la ley.
Iter criminis.
Concepto.
La tentativa constituye una de las fases o partes en que se puede descomponer el iter criminis
o proceso o camino del delito.
Por iter criminis (camino del delito), se comprende los sucesivos pasos o etapas que recorre el
proceso delictivo (desde su ideación hasta su consumación o perfección y para algunos autores
hasta su agotamiento).
Se parte entonces de la esfera íntima y puramente subjetiva de las ideas o del pensamiento, de
allí a la resolución voluntaria de cometer un delito, luego a la fase de la preparación y
predisposición de los elementos aptos para cometer el hecho, le sigue la faz ejecutiva
propiamente dicha, hasta arribar a la tota perfección o consumación del tipo descrito por la ley
(delito consumado). Puede existir una fase intermedia. Con lo dicho, deben distinguirse en el
iter criminis:
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 UNA FAZ INTERNA (SUBJETIVA): en la cual el delito no pasa de ser un pensamiento o

una intención. Esta fase está constituida por el proceso de ideación, deliberación y
resolución de realizar la acción delictiva, que se produce en el psiquismo del agente.
Esta fase está exenta de punibilidad ya que no se nos pune por las ideas, sino por los
hechos exteriorizados, principio que en nuestra C. N. tiene expresa consagración en su
art. 19. Como el derecho penal no pune ideas sino acciones, éstas deben ser a su vez
exteriorizadas, o sea, que deben trascender la esfera íntima del sujeto. A partir de allí
se debe analizar si ofenden la moral pública, el orden público o los derechos de
terceros.
 UNA FAZ INTERMEDIA: exteriorizada en palabras o actos o gestos reveladores de la
resolución criminal y que anticipan su realización concreta. Excepcionalmente, se
puede punir la expresión de las ideas hecha a terceros por parte del autor, como un
medio de extender la punibilidad por el peligro que esa expresión representa ara
ciertos bienes jurídicos.
Son las llamadas resoluciones manifestadas. Esto es, cuando el autor comunica a otro
u otros su resolución de cometer el delito. La resolución criminal no cae en la esfera de
la ley, sino hasta cuando se manifiesta mediante confesión, anuncia o jactancia caso en
el cual debe interesar a la policía de seguridad, que podrá adoptar medidas de
seguridad.
Estas manifestaciones, que en rigor son acciones exteriorizadas, no pertenecen a la faz
externa propiamente dicha, porque no alcanzan a ser una actuación en el mundo de
los hechos.
 UNA FAZ EXTERNA (EXTERIORIZADA): es la fase en que se traslada la resolución
criminosa ya en forma de conducta efectiva a la realidad del mundo exterior y que a su
vez se compone de: Actos preparatorios, Actos ejecutivos y la Consumación
propiamente dicha. La fase externa se inicia cuando la intención o resolución delictiva,
se traduce en actos materiales que se proyectan al mundo exterior.
Comprende los actos preparatorios, los actos ejecutivos o tentativa, el delito
consumado (y el delito agotado para gran parte de la doctrina).
a) Actos preparatorios: son aquellos por medio de los cuales el autor se procura
lo necesario o conveniente para ejecutar el delito que se ha propuesto, pero
que en la mayoría de los casos no indican certeramente que delito pretende
ejecutar.
Pueden constituir la antesala de un delito o de un hecho totalmente inocente
(la compra de un arma, puede responder al comienzo de preparación de un
homicidio o de un día de caza o llevarse a cabo con fines defensivos).
El acto preparatorio puede anticipar la comisión de dos o más delitos. El acto
preparatorio revela una voluntad criminal posible, pero a la vez equívoca.
Núñez dice que a estos actos les falta idoneidad para la realización del delito,
ya que por sí mismos son insuficientes para poner en peligro el bien
jurídicamente protegido y para mostrar su vinculación con el propósito de
ejecutar un delito determinado.
Por esta razón en derecho penal rige como regla, el principio de que dichos
actos quedan al margen de la punibilidad, aunque excepcionalmente la ley
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pueda declarar punibles a algunos de ellos, por razones de Política Criminal o

de Seguridad General (Tenencia de Armas de Guerra).
b) Actos ejecutivos o tentativa.
c) Consumación: que implica la efectiva vulneración del bien jurídicamente
protegido. Es el resultado operado en el mundo exterior.
TENTATIVA. CONCEPTO.
Tentativa de delito es un delito imperfecto. No consumado (ya sea de ejecución completa o
incompleta). En ella, la conducta criminal dolosa del agente a pesar de manifestarse a través
de acto idóneas externos, no alcanza a vulnerar el bien jurídico protegido.
Carrara la llamó “delito incompleto o inconcluso”.
Maggiore “un delito iniciado y no cumplido por interrupción de la acción o irrealización del
resultado”.
El legislador argentina legalmente establece:
Art. 42 del Código Penal Argentino:
“El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…. Sufrirá la pena disminuida que
correspondía al delito consumado”.
ELEMENTOS: partiendo de nuestra definición legal se extraen los requisitos que se consideran
indispensables para que la tentativa sea conducta punible. Ellos son:
A) FIN DEL AUTOR: la finalidad es el encaminamiento del sujeto hacia la consecución de
un ilícito penal determinado. Se exterioriza a través de actos inequívocos dirigidos a
cometer ese y no otro delito.
Conforme a nuestro derecho penal se sostiene que la alocución un fin determinado,
solo es compatible con dolo directo de tentar el delito de que se trata y por ende, no
quedan comprendidos el dolo necesario o indirecto ni el dolo eventual.
Ello no obsta que el autor esté llevando a cabo un delito que admita cualquiera de las
formas dolosas conocidas (como el Homicidio, que puede ser cometido con dolo
directo, indirecto, eventual, de ímpetu, específico, etc.). sin embargo, la tentativa de
homicidio, es inequívocamente intención encaminada a matar y no a lesionar o a robar
o a violar a la víctima.
Núñez señala “el dolo de la tentativa (en sí misma) no coincide siempre con el del
delito consumado, que puede admitir solo eventual o indirecto”.
Es que al fin propuesto por el autor, se le debe otorgar solamente el valor de
configurar el elemento subjetivo de la tentativa.
B) COMIENZO DE EJECUCIÓN DEL DELITO. TEORÍAS DIFERENCIADORAS DEL ACTO
PREPARATORIO: este elemento demanda que la actividad del autor debe alcanzar
jerarquía de actos ejecutivos y no de simples actos preparatorios.
El antecedente aceptado por la generalidad de la doctrina, se remonta al art. 2 del
Cód. Francés originario.
Para ayudar a efectuar una adecuada distinción entre estos actos punibles (de
ejecución) y no punibles generalmente (preparatorios) se ha n ensayado distintas
teorías en busca de un criterio universalmente válido.
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 Carrara: en su construcción más perfecta de la tentativa, basó la distinción en

la intención del sujeto y en la incidencia que el peligro de la tentativa
representa para los bienes jurídicos protegidos.
En cuanto a la intención del sujeto activo el criterio distintivo reside en el
carácter unívoco del acto ejecutivo frente al carácter equívoco del acto
preparatorio con relación s la consumación del delito. El acto que
inequívocamente puede decirse lanzado hacia el delito es acto ejecutivo, el
que no, es acto preparatorio.
En cuanto al peligro corrido por el bien jurídicamente protegido, establece una
distinción: mientras los actos consumativos recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumación (persona o cosa sobre la que se consuma el delito), los ejecutivos
recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (persona o cosa sobre la que se
deben ejecutar actos como medio para llegar a la consumación) y los
preparatorios no salen de la esfera del sujeto activo primario (autor) o
secundario (instrumentos).
 Para la tendencia objetiva: parte de la teoría de la tipicidad de autoría de
Beling y que terminó adoptando la doctrina en su gran mayoría. Actos
ejecutivos son aquellos que implican el comienzo de la ejecución típica.
Ello es llevar a cabo una actividad coincidente o asimilada a la que se
encuentra dentro de la descripción del tipo penal (en el homicidio en que
comenzara a matar).
Esta tesis hoy se encuentra superada, ya que ninguna de sus propuestas
resuelven en forma satisfactoria el problema de determinar claramente la
división entre actos preparatorios y de ejecución.
 Para la tendencia subjetiva: se debe poner el acento en el plan o desarrollo de
la intención criminal del autor y conforma a esa intención manifestada se debe
efectuar la distinción entre actos preparatorios o ejecutivos.
 Para la tendencia sujetivo-objetiva: basta que el autor realice actos
pertinentes a la finalidad delictiva que lo guía, aunque los mismos no
impliquen necesariamente un comienzo de realización del tipo.
Así, el concepto de actos ejecutivos se extiende hasta comprender algunos que
en la teoría objetiva pura sólo son preparatorios. Esta es a nuestro entender la
posición correcta, porque en efecto el agente puede llevar a cabo actos, que
por las circunstancias previas o concomitantes no ofrezcan duda alguna
respecto a su intención encaminada a consumar determinado delito o que
pongan efectivamente en riesgo el bien jurídicamente protegido.
Según se adopte una u otra teoría, las consecuencias son muy distintas no sólo
con respecto a la aplicación e la pena, sino a la aplicación de la tentativa en los
delitos de resultado y a la posibilidad de extenderla a los delitos de mera
actividad.
C) FALTA DE CONSUMACIÓN DEL DELITO: esta exigencia implica que el autor a pesar de
su voluntad encaminada a cometer el delito y la actividad desplegada, no alcanza la
consumación (realización total de la acción descripta en el tipo) o ver abortada su obra
en cualquier etapa de la ejecución delictiva por causas ajenas a su voluntad (es decir
ajenas a la voluntad de cometer el hecho) o no logra el resultado dañoso.
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Las circunstancias ajenas a la voluntad, pueden provenir de un tercero, de la acción

resistente de la víctima o de una circunstancia fáctica impediente de la consumación
delictiva (como puede ser que el arma utilizada no accione). Es por ello que los
obstáculos que impiden la consumación pueden ser tanto de carácter objetivo
(impedimentos de carácter físico), como subjetivo (atribuibles a personas como el
autor, la víctima o un tercero).
IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA.
El autor de tentativa no está sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito (Art. 43
Cód. Penal). El precepto no supone la inexistencia de una tentativa, sino su existencia.
Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito, porque
ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo. No cambia de
actitud en ese sentido, el que simplemente suspende la ejecución para realizar el delito en
otro tiempo, en otro lugar, sobre otra persona o de cualquier otro modo. No hay cambio de
opinión si el autor ha sido forzado a adoptar una nueva actitud.
También existe desistimiento voluntario del delito si el autor impide su consumación. Sucede
así si, agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o
sin él, aquél ha evitado o ha contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito, pues
en ambos casos, a la no consumación se agrega la voluntad del autor, oportuna e idóneamente
manifestad, de que aquella no suceda.
El desistimiento voluntario del delito tiene el carácter de una excusa absolutoria. Ésta se funda
en el estímulo que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de impedir el
delito. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el “autor de tentativa” y no
la tentativa. Los términos “autor de tentativa” no excluyen del beneficio al instigador y al
cómplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecución o evitado que el delito
se consumase, o que hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos efectos.
La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a los delitos ya consumados
por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la víctima, desiste voluntariamente de darle
muerte, no está sujeto a pena por tentativa de homicidio, pero sí por lesiones.
PENA DE LA TENTATIVA: TEORÍAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PENAL.

Es universalmente aceptado en materia penal, que la pena de la tentativa o conato debe
disminuirse proporcionalmente al delito consumado (salvo en nuestra ley de contrabando, que
reprime con la misma pena a la tentativa que al delito consumado).
En el Código Penal Argentino, esta situación está contenida en el:
Art. 44: “la pena que corresponderá al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad, si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la
tentativa será reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa
será de prisión de 10 a 15 años. Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad
y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente”.
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La primera parte ha generado controversias que hasta hoy no se logran resolver. Tales
controversias han nacido de la conveniencia de aplicar la pena de una u otra forma, según se
quisiera favorecer al reo.
En efecto, el primer párrafo supone la aplicación de la escala disminuida en casos de delitos
reprimidos con pena divisible en el tiempo y que en nuestra legislación penal se regulan desde
un mínimo hasta un máximo. Entonces, si la pena de la tentativa debe reducirse de un tercio a
la mitad, no hay ninguna posibilidad de error, el juez seleccionará la pena entre el mínimo del
delito cometido reducido en un tercio y el máximo reducido a la mitad.
Sin embargo, se encuentran diversas tesis que sostienen otras interpretaciones diversas:
1. Para la tesis de la inversión irrazonable: el máximo de la pena del delito consumado
se disminuye en un tercio y el mínimo en la mitad. Esta deformación interpretativa,
carece de toda argumentación dogmática relevante. No se sustenta en ningún motivo
valedero, para invertir el sentido de la redacción legal.
Como bien lo criticaron en su momento algunos autores esta tesis llega a una
conclusión irrazonable, ya que no sólo rompe con la sistemática del Código Penal (que
establece las penas desde el mínimo hasta el máximo), sino que además en el caso de
delitos cuyo máximo es de 25 años (como el homicidio simple, o el agravado por el
vínculo pero con circunstancias extraordinarias de atenuación), resultará más grave la
pena de la tentativa (16 años y 8 meses), que la de un delito consumado y conminado
con pena de prisión perpetua (que llega a los 15 años).
2. Jofré y Sebastián Soler: sostuvieron que la pena de la tentativa se determina a partir
de la pena que hipotéticamente hubiese impuesto el juez para el delito si se hubiera
consumado, fijándose en un tercio de aquella y el máximo en la mitad. (Por ejemplo si
en un delito de Tentativa de Homicidio, el juez pronostica una pena de 12 años, si se
hubiese consumado el hecho. La pena de la tentativa, será seleccionada de 4 años (1/3
de 12) a 6 años (mitad de 12).
El fundamento de esta postura es eminentemente gramatical, ya que la ley dice: la
pena que correspondería al agente si hubiese consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad.
La doctrina criticó esta tesis, ya que la pena pronosticada por el juez para el delito
consumado, era una cuestión muy subjetiva, circunstancial y variable, pues al no
realizarse en plenitud, el ilícito no presentaba todas las circunstancias que el mismo
podría acarrear.
Entonces, la pena de la tentativa de homicidio iba a oscilar, entre criterios
individualizados según cada caso concreto, ya que la pena referente también era
oscilante según el criterio de cada juez. Ello, no ofrecía seguridad jurídica en materia
de aplicación de la ley de fondo.
3. Alberto Ferrer Moyano: sostuvo que la pena de la tentativa debía reducirse a un tercio
del mínimo y hasta la mitad del máximo de la que correspondería al delito consumado.
Alguna doctrina agrega que el texto del Art. 42 suscitaba dudas y que en materia de
interpretación, debía estarse a lo más favorable al reo.
Este fundamento, no es aplicable a la interpretación de la ley sino a la de los hechos,
por lo que resulta relativamente descalificable por gran parte de la doctrina.
Con el criterio de Ferrer Moyano, desaparece el trauma que les genera a muchos
jueces la pena mínimo mayor que facilita la excarcelación.
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Sin embargo, esta postura ignora la alocución contenida en el art. 42, que dice que la
pena de la tentativa se disminuirá (o sea que hay que restarle al mínimo) de (que
equivale a decir “desde”) un tercio a la mitad.
4. Para la gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia: a partir de una exacta
interpretación gramatical, contextual y sistemática del C. P. argentino, la pena de la
tentativa, se deduce de la que corresponde al delito consumado, disminuyendo un
tercio del mínimo y hasta la mitad de su máximo, tesis que comparte Villada. En
definitiva, la pena de la tentativa será de dos tercios del mínimo hasta la mitad del
máximo, calculado ello sobre la pena del delito consumado.
La crítica que se le formula a ésta, es que el mínimo es el más alto y por ende es una
interpretación más desfavorable al reo. Pero se les contesta que por el contrario, el
máximo (al disminuirse a la mitad) es más beneficioso, con lo que esa crítica en verdad
se neutraliza por sí sola. Otra crítica que es más aceptable, sostiene que ay poca
elasticidad (o margen) entre mínimo y máximo, postura que parece ser la del
legislador desde el origen de nuestro código penal.
Otros, en contra de esta postura, han sostenido que reduciendo la mitad del mínimo,
en muchos delitos se posibilita la excarcelación, cosa que no ocurre cuando se
disminuye solo un tercio.
PUNTO Nº 2: DELITO IMPOSIBLE. CONCEPTO. REQUISITOS. FUNDAMENTOS. DELITO IMPOSIBLE

Y CARENCIA DE TIPO. LAS CONDICIONES DEL DELITO IMPOSIBLE: FINALIDAD DELICTIVA DEL
AUTOR; INIDONEIDAD DEL COMPORTAMIENTO DEL AUTOR; CREENCIA ERRÓNEA DEL AUTOR.
CASTIGO DEL DELITO IMPOSIBLE. CONSUMACIÓN.
DELITO IMPOSIBLE. CONCEPTO.

Hay delito imposible en aquellas situaciones en que no existe la posibilidad de que se produzca
la consumación por inidoneidad en la acción o en el sujeto.
Los alemanes le llaman tentativa inidónea. Pero mientras en la tentativa existe peligro para le
bien jurídico protegido, en el delito imposible tal riesgo no existe.
Ambos institutos (delito imposible y tentativa) tienen en común: la finalidad de cometer un
delito determinado y la ausencia de consumación.
REQUISITOS.
El delito imposible, demanda exigencia referidas a la imposibilidad de consumación o
inidoneidad de la acción realizada por el autor para consumar el delito (que es lo que
constituye la esencia del delito imposible).
Otros le llaman inadecuación de la acción al tipo penal, que significa sólo atipicidad (no delito
imposible), por lo tanto tampoco es un término equivalente.
a. Objetivamente: la inidoneidad de la acción que imposibilita la consumación, supone
ausencia de peligro para el bien jurídico protegido.
Esta inidoneidad, puede ser:
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 ABSOLUTA cuando por naturaleza la acción, en cualquier caso resulta inepta

para lograr la consumación;
 RELATIVA cuando la acción pudo ser apta bajo otras circunstancias pero en el
caso concreto fue inepta.
Aunque en general se identifica el delito imposible con los supuestos de inidoneidad
absoluta, Núñez sostiene que “cualquiera que sea el carácter de la inidoneidad
concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las circunstancias del caso concreto,
la acción u omisión nunca podía consumar el delito” y este argumento es
irreprochable.
La inidoneidad de la acción puede derivar:
 De la inidoneidad del medio empleado: por ejemplo pretender matar con
hechicerías. En este caso se acepta unánimemente la existencia de delito
imposible.
 De la inidoneidad del objetivo al cual se dirige la tipicidad del delito : en estos
casos, si bien clásicamente son tratados como delitos imposibles, autores
como Beling, distinguen los mismos considerándolos como casos de falta de
tipicidad y no de delito imposible (por ejemplo el caso del que apuñala a un
muerto creyendo que está durmiendo).
b. Subjetivamente: (inidoneidad del autor por Núñez), se requiere que medie error en el
sujeto activo en cuanto a la idoneidad o inidoneidad de su acción. No hay delito
imposible sino una situación penalmente irrelevante, cuando el sujeto emprende la
acción sabiendo que es inidónea.
FUNDAMENTOS.
El castigo de un hecho a pesar de que es imposible que pueda llegar a ser un delito y de que ni
siquiera reúne todas las características necesarias para constituir la tentativa de cometerlo,
implica un injerto irregular en el sistema del C. P. fundado en la comisión delictiva o, por lo
menos, en la creación de un peligro efectivo de que ocurra tal cosa. Se trata, en realidad, de un
caso de delictuosidad puramente subjetiva.
DELITO IMPOSIBLE Y CARENCIA DE TIPO.

A partir de la reforma penal de JULIO HERRERA, se puso en cuestión la posibilidad en nuestro
derecho del delito imposible en los casos de defecto de tipo delictivo. La razón invocada para
negar esa posibilidad fue que lo mismo que la tentativa, el delito imposible no es nada más
que una ampliación de la imputación correspondiente a un tipo delictivo comprendido en el
elenco de los hechos punibles, por lo que la admisión del castigo del delito imposible, que sólo
es compatible con la finalidad del agente de cometer un delito determinado de los previstos y
castigados por la ley, no es admisible en razón del principio nullum crimen nulla poena sine
lege poenali. Esta tesis debe rectificarse.
El delito imposible es, según la fórmula del Código penal, una pura intencionalidad delictiva,
pues la ignorancia o error del pretendido autor le impide saber que el delito que quiere
consumar es irrealizable por su inidoneidad personal para cometerlo o por la inidoneidad del
objeto sobre el que recae su acción o por la inidoneidad del medio empleado. Si el pretendido
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delincuente obra conociendo algunas de esas inidoneidades, no delinque porque a la

inexistencia material del delito se agrega su inexistencia subjetiva.
LAS CONDICIONES DEL DELITO IMPOSIBLE: INIDONEIDAD DEL COMPORTAMIENTO DEL AUTOR;
CREENCIA ERRÓNEA DEL AUTOR.
Además de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de que el delito se
consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aquél
por el delito que tiene el propósito de cometer (por ejemplo si quien no es funcionario público
pretende cometer un abuso de autoridad), el delito puede ser imposible por inidoneidad del
medio empleado por el autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que recae
la acción del autor.
El medio comisivo no es idóneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en
el caso concreto la consumación del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el azúcar son medios de
efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia especial es apto para sufrir ese
efecto.
La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae
la acción del autor ocurre cuando éste no puede consumarlo por la condición de la cosa o
persona alcanzada por aquél (por ejemplo: la maniobra abortiva realizada por una mujer que
no está embarazada). A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad
absoluta, casos de imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de
la condición natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor, sino
de una imposibilidad circunstancial, que podría no haber existido (por ejemplo: el caso en que
la víctima del atentado está resguardada por una pares o una cota, el de la víctima elegida que
no se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella, etc.). Estos
casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito no se
consuma por la condición en sí del objeto, sino por un accidente que impide que la acción del
autor logre realizar el tipo delictivo en el caso, en tanto que el impedimento absoluto, que no
constituye un accidente, sino una calidad del objeto, impide siempre la concreción del
pertinente tipo delictivo.
CASTIGO DEL DELITO IMPOSIBLE.

El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la tentativa, en el peligro
que los actos ejecutados crean para el bien protegido por la ley penal.
El inc. 4º del art. 44, dispone que: “ si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la
mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente”.
La pena sobre la que deberá hacerse la disminución no es la pena del delito consumado, sino la
escala penal de la tentativa. Ésta no se disminuya la mitad, sino en la mitad, vale decir,
disminuyendo en la mitad su mínimo y su máximo.
El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto,
es el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la peligrosidad en el
sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca. Si el hecho no revela
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peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede eximirlo de pena o reducir la
escala penal al mínimo legal correspondiente a la especie de pena de que se trata. La
peligrosidad del autor revelada por su hecho, es, por consiguiente, el fundamento de la
aplicación y de la medida de la pena.
CONSUMACIÓN.
Sostiene Núñez que el delito ha sido consumado cuando la acción realizada por el autor ha
reunido todos los caracteres, desde el punto de vista objetivo y subjetivo, exigidos por el tipo
penal de que se trata.
Legalmente el delito está consumado cuando el hecho se adecua sin defecto alguno a la
descripción típica.
Objetivamente, el delito se consuma cuando la conducta del autor logra vulnerar o lesionar
efectivamente el bien jurídicamente protegido. Terán Lomas adhiere a esta posición cuando
cita la correcta postura de Carrara en este sentido: “Es perfecto (o consumado) el delito,
cuando el hecho ha alcanzado su objetividad jurídica. Esto es, cuando ha violado el derecho
protegido por la ley penal, que constituye la esencialidad del correspondiente delito.
Subjetivamente se dice que el delito se consuma cuando el autor completó su resolución
criminal (es la tesis paraguaya que castiga como consumado el delito tentado en su totalidad).
De estas definiciones, la más correcta y adoptada en general es la objetiva, pero también la
más justa, si entendemos como principio rector que el derecho penal tiende a la protección e
valores socialmente relevantes (individuales o generales), mediante la aplicación de sus penas.
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BOLILLA Nº 14
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
PUNTO Nº 1: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. GENERALIDADES. TEORÍAS. SISTEMAS DEL CÓDIGO

PENAL.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. GENERALIDADES. TEORÍAS.

Para tratar los problemas de la participación hay esencialmente dos diferentes posibilidades de
solución, una referida a todo aquél que contribuye causal y voluntariamente a la realización
del tipo, con independencia de la importancia de su aporte o colaboración. Otra de carácter
más restrictivo y que desemboca en lo que se llama teoría objetiva de la participación y que
reduce las posibilidades de considerar autor únicamente a quien lleve a cabo el delito y
partícipe a los demás que intervengan de otro modo en el hecho. Hay teorías objetivas y una
teoría subjetiva, además de una postura mixta.
1. Dentro de las teorías objetivas: estas ponen el acento en la contribución efectiva

realizada para cometer el hecho, se pueden distinguir a su vez subgrupos:
 Teoría objetiva formal: sostiene que la distinción entre autoría y participación
se determina de acuerdo al derecho positivo; o sea, a la descripción literal de
la acción contenida en los tipos penales y según se ejecute el hecho o sólo se
preste un auxilio o cooperación para que al mismo lo ejecute otro (el autor).
Se le critica a esta postura que resulta insuficiente en los delitos puros de
resultado por que la acción consiste únicamente en ocasionar el mismo y al no
estar descrito el injusto, es difícil distinguir entre autor y partícipe.
 Teoría objetiva material: para salvar la crítica anterior esta postura agrega un
complemento referido a la mayor peligrosidad que debe caracterizar al autor
respecto del cómplice, aportando también un criterio diferenciador entre la
calidad e intensidad de la relación causal existente entre la conducta y el
resultado producido. Esta postura, efectúa una valoración del aporte concreto
efectuado al delito y según su mayor o menor importancia con relación a la
causación del resultado define quien es autor y quien partícipe.
 Según el aporte realizado: otras teorías distinguen entre causa y condición, al
sostener que autor es el que aporta la causa y partícipe el que aporta una
condición.
2. La teoría subjetiva: se subdivide en dos categorías:

 En sentido subjetivo amplio: contiene un carácter extensivo del concepto de autor. Le
reprocha a las anteriores que partiendo de la teoría de la equivalencia de las
condiciones frente al resultado, no se podía explicar claramente la diferencia entre
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autor y partícipe desde una perspectiva objetiva ya que todos los actores contribuyen
causalmente al resultado.
Por ello, dicen que es necesario para distinguir adecuadamente, basarse en el
aspecto subjetivo del aporte y por ende considerar autor a quien tenía
voluntad de realizar un aporte causal pero queriendo el delito como propio
(“ánimus auctoris”), mientras que el partícipe que actúa con “ánimus socii”,
era quien quería cooperar en el hecho ajeno y así realizar su aporte causal.
 En sentido subjetivo estricto: que además de tener en cuenta los elementos
subjetivos, valora la existencia de elementos objetivos. Pero no resuelve finalmente la
cuestión porque deja un amplio margen de valoraciones librado a la discrecionalidad.
3. Teoría mixta: (Mezger). Esta posición es a nuestro entender la más precisa. Sostiene,
que el punto de partida es la dirección subjetiva de la voluntad. Así, el autor obra con
voluntad de tal, el instigador de instigar y el cómplice de cooperador.
Pero esta dirección intencional, se reconoce objetivamente en la exterioridad de la
conducta, a través del comportamiento efectivamente observado por el sujeto y el
aporte realizado al delito. En definitiva, el deslinde de las diversas formas de
participación se realiza por separado, con arreglo a las características subjetivas y
objetivas de la actividad desplegada por cada sujeto interviniente en el delito.
Adherimos a esta posición por dos razones esenciales: la participación en esencia es
aporte fáctico o comunidad de hecho o aporte al hecho común y con intención de
participar en determinado grado en el desarrollo de un delito. Este último requisito es
indispensable, si se parte del irrestricto respeto al principio nulla poena sine culpa.
4. Teoría del dominio del hecho: ni una postura subjetiva ni una objetiva eran
satisfactorias, por lo que surge esta nueva posición doctrinaria de la mano de Lobe y
Hegel.
Tiene un alcance restrictivo del concepto de autor, ya que postula que sólo el que
puede dominar la realización del tipo, conduciendo conscientemente el proceso causal
hacia el resultado o el que presta una cooperación a través de la cual puede dominar
del mismo modo ese proceso, es autor.
Para esta teoría la inmediata realización del hecho por un agente acarrea la presunción
de que ese agente tiene el dominio del hecho, es decir, que es autor.
Distingue entre delitos de dominio del hecho y delitos de infracción del deber. Los
segundos, no es factible que sean sometidos a la teoría del dominio del hecho (delitos
especiales y delitos de omisión).
No nos convence esta postura porque en ambos casos el autor puede omitir infringir
con dolo y plena conciencia del alcance de su abstención.
Jackobs, distingue en materia de delitos de infracción de deber, entre deberes que
provienen de la organización donde se desenvuelve el agente y en tales casos
responde a título personal (como autor) de los deberes que provienen de su posición
institucional. En tal caso, el autor tendrá dominio en ambos sentidos ya que la
infracción del deber del autor se encuentra fundada en la lesión de deberes protegidos
institucionalmente.
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Estas modernas teorías conducen peligrosamente a la extensión extra personal de la

imputación criminosa, con lo que el principio personal nulla poena sine culpa y el de
personalidad de la pena, sufren profundo desmedro a contramano de nuestro sistema
constitucional, legal y procesal.
SISTEMAS DEL CÓDIGO PENAL.

“Los que tomasen parte en la ejecución de un hecho o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo”. (Autor, cómplice primario o necesario e instigador).
“los que cooperasen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los
que prestasen una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad, si la
pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años”. (Cómplice secundario
o no necesario).
En cuanto a las dificultades teóricas planteadas, como se puede ver, nuestro código de fondo,
en sus arts. 45 y 46, resolvió el problema desde un punto de vista práctico, equiparando a los
autores, instigadores y cómplices primarios con la misma pena, atenuándola para los
cómplices secundarios.
Se tiene en cuenta entonces, el criterio causal objetivo, que se desprende de la alocución
“tomar parte en la ejecución”.
PUNTO Nº 2: AUTORÍA, COAUTORÍA Y CODELINCUENCIA. CONCEPTO DE AUTOR. AUTORÍA

MEDIATA. CONCEPTO DE COAUTOR. LA CODELINCUENCIA O COAUTORÍA NECESARIA.
AUTORÍA, COAUTORÍA Y CODELINCUENCIA.

CONCEPTO DE AUTOR.
Carrara sostenía que autor principal era quien había ejecutado el acto físico en que consistía la
consumación del delito y destacaba 4 elementos esenciales para que el hombre fuera autor de
delito penal:
a) Conocimiento de la ley,
b) Previsión de sus efectos,
c) Libertad de elegir, y
d) Voluntad de obrar.
Para la doctrina de la tipicidad, el autor debe concretar todas las exigencias de cada figura
delictiva, tanto en la faz objetiva (tipo de ilicitud) como subjetiva (tipo de culpabilidad).
Similar posición tiene Soler, cuando refiere que la expresión “típicamente” que utiliza en su
definición de delito, implica que sólo se impondrá pena a una acción, antijurídica y culpable y
adecuadas típicamente; o sea, que estén perfectamente adecuadas a una figura penal.
110

lOMoARcPSD|3638270
Núñez, debe distinguirse entre los rasgos objetivos y subjetivos contenidos en una conducta a
la que la ley penal denomina delito y castiga como tal; y otra cuestión diferente, es determinar
la totalidad de los presupuestos de los cuales la ley penal hace depender la imputación de ese
delito a una persona, la cual debe comprender no sólo las características atinentes a los
aspectos subjetivos y objetivos de la conducta sino también a las condiciones externas a ella y
cuyo cumplimiento exige la ley, para que dados los componentes objetivos y subjetivos de la
conducta en sí, proceda su castigo.
Welzel dice que autor es solamente el que mediante una conducción consciente del fin del
acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo.
Maurach sostiene que es autor el que tiene el dominio del hecho de suerte tal que puede
interrumpir o dejar correr la realización del resultado total.
En nuestro sistema legal, es autor todo aquel que realiza la acción ejecutiva descripta por el
tipo. Ese concepto se extrae de la expresión “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”
(Art. 45 C. P.). La autoría depende, pues, estrictamente, en su forma, del particular tipo
delictivo.
AUTORÍA MEDIATA.
Es autor mediato aquel que ejecuta el hecho típico utilizando como instrumento a un
inimputable o a un inculpable.
Lucio Herrera, decía que el autor mediato reunía todos los caracteres especiales, subjetivos y
objetivos del autor y realiza el tipo valiéndose de otra persona a quien domina y que obra
como instrumento al servicio de sus fines.
Fabián Balcarce dice que le autor mediato realiza el tipo, utilizando a otro como instrumento,
quien en definitiva lo ejecutará.
El tercero (instrumento inculpable o inimputable) actúa como una especie de extensión física
del autor mediato, ya que no decida por sí sino que ejecuta por aquél el hecho.
Requisitos: para que exista autoría mediata es preciso que la persona que ejecuta el hecho
típico obre físicamente (sin voluntad o con la misma viciada).
El inimputable o inculpable que realiza materialmente el hecho debe actuar como instrumento
del autor mediato, pero si en lugar de ello es determinado a realizar el hecho, es que actúa es
autor inmediato y el que determina instigador.
Formas: las modalidades de autoría mediata son reducidas a aquéllas en las cuales el que obra
como instrumento lo hace como inimputable o como inculpable.
El inimputable puede serlo:
a) Por un estado provocado en el ejecutor material, por acción del mismo autor
mediato (por ejemplo: el que embriaga a otro para que ejecute el delito);
b) Por que el autor aproveche un estado preexistente de inimputabilidad del
ejecutor (por ejemplo: quien utiliza a un demente como instrumento).
El inculpable puede serlo:
a) Por error inducido por el autor, o por aprovechamiento del error en el cual el
ejecutar ya está;
b) Por coacción, aunque en este caso se discute si la misma debe ser realizada en
la persona del ejecutor o que éste se encuentre en coacción preexistente en
que ya se encontraba el ejecutor (por ejemplo: el que sabiendo que una
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persona ha sido amenazada por otra para realizar un hecho ilícito aprovecha
esta circunstancia para hacérselo realizar dándole la orden que aquél
esperaba).
c) El ejecutor puede revestir el carácter de instrumento doloso, cuando el autor
mediato lo utiliza para cometer un delito especializado por el fin (secuestro
para cobrar rescate) y el instrumento no participa de esa finalidad pero sí e
otro delito medio para alcanzar aquel fin que desconocía (privación de la
libertad).
d) El instrumento puede actuar conforme a derecho, pero siendo aprovechado o
utilizado por el autor mediato que conoce la ilicitud del accionar que oculta
esa conducta inocente del instrumento (por ejemplo el abogado
“instrumento” , que presenta en un juicio un documento cuya falsedad ignora,
pero su poderdante conoce perfectamente y oculta).
CONCEPTO DE COAUTOR.
Según la definición legal (Art. 45 C. P.) coautores “son todos los que tomasen parte en la
ejecución del hecho”. Se discute si se da alguna distinción esencial entre autores y coautores.
Para algunos no existe ninguna diferencia dogmática de esencia entre ambas categorías: casos
de coautoría son aquellos en los que existe una pluralidad de autores.
Para otros, sin embargo, puede especificarse una diferencia. Autor es el que realiza todos los
actos que la consumación exige; mientras que coautor es el que cumple alguno o algunos o
todos los actos que la consumación exige, no necesariamente todos.
Para Mezger es el que como autor mediato o inmediato comete un hecho punible
conjuntamente con otros autores, en cooperación consciente y querida (presupone acuerdo
sobre el acto común).
Según la teoría del dominio del hecho, el coautor es quien codomina el hecho con los demás
(división del trabajo).
Si bien la doctrina es reacia en aceptarlo, crece cada vez más la postura de que la coautoría es
posible tanto en delitos dolosos como culposos, atendiendo a que cada uno de los coautores
puede realizar parte del tipo.
LA CODELINCUENCIA O COAUTORÍA NECESARIA.

Hay delitos que están estructurados de tal modo que exigen la intervención de dos sujetos
como mínimo, pero no siempre son necesariamente coautores del mismo delito.
En efecto en el caso de homicidio por precio o promesa remuneratoria o por encargo, debe
haber necesariamente quien encomienda la muerte y paga u ofrece beneficio por ello y quien
ejecuta efectivamente el homicidio. En este caso hay codelincuencia obligadamente pero
además ambos son coautores de homicidio calificado por precio o promesa remuneratoria.
En cambio en el cohecho activo, delito que requiere de dos sujetos necesariamente (porque un
sujeto debe ofrecer dinero y el funcionario venal aceptarlo), el funcionario que acepta la
dádiva es autor del delito de cohecho pasivo mientras que quien ofrece es autor de otro delito
que se llama cohecho activo. Más aún, el que ofrece puede incurrir en cohecho activo
únicamente pues el funcionario puede rechazar el ofrecimiento con lo que no incurriría en
delito alguno.
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Mezger llama delitos de encuentro a aquellos que consisten en una actividad que requiere
necesariamente la concurrencia de la actividad de otro aunque no sean de la misma índole
pero que se corresponden mutuamente.
PUNTO Nº 3: PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. LA PARTICIPACIÓN COMO EXTENSIÓN DEL TIPO Y DE

LA PENA. PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIÓN. DIFERENCIAS CON LA AUTORÍA.
DISTINCIÓN CON EL ENCUBRIMIENTO. CONCEPTO DE COMPLICIDAD. AUXILIARES O
CÓMPLICES PRIMARIOS O NECESARIOS. CÓMPLICES SECUNDARIOS, EL AUXILIADOR “SUB
SEQUENS”.
PARTICIPACIÓN. CONCEPTO.
Aquí se plantea la situación que se da cuando en la comisión de un delito interviene más de un
sujeto o concurso de delincuentes. Esto es conocer en qué grado participó cada sujeto y cual
es la calificación que le corresponde a su conducta.
La mayoría de la doctrina distingue entre dos acepciones de participación:
 Una en sentido amplio, que implica a todos los que hayan tomado parte en la
ejecución de un hecho, sean autores mediatos o inmediatos, coautores, instigadores,
cómplices (primarios o secundarios) y que castiga por igual a todos los que hayan
intervenido en un hecho delictivo sin efectuar distinción alguna.
 Otra en sentido estricto, en donde participación refiere únicamente a quienes prestan
colaboración en mayor o menor grado al o a los autores de un hecho delictivo y que en
la mayoría de las legislaciones responden en la medida de su aporte objetivo-subjetivo
a la comisión del ilícito, diferenciándose también el tratamiento de la pena que se les
da en cada caso (adecuada a su aporte).
Núñez define genéricamente a la participación criminal como a aquella en que varias personas
intervienen en el proceso de comisión e un mismo hecho delictivo (comunidad de hecho) y en
ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).
LA PARTICIPACIÓN COMO EXTENSIÓN DEL TIPO Y DE LA PENA.

La participación requiere una convergencia de la voluntad y otra de la actividad del partícipe
hacia el hecho del autor.
Distinguimos entonces, como requisitos necesarios del a participación:
a. La convergencia objetiva: los actos del partícipe deben dirigirse a la realización del
hecho típico del autor, es decir, la participación exige que el agente aporte a un mismo
y única hecho que aquél ejecutado por el autor.
b. La convergencia subjetiva o intencional: significa que el partícipe debe conocer y
querer que se actividad se enderece al hecho del autor; no es imprescindible la
preordenación de la participación, basta con que el partícipe tenga el particular
conocimiento de que su acto tiende al hecho total.
PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIÓN.

a) Identidad del delito: significa que todos los partícipes deben intervenir en un mismo
hecho delictivo.
b) Comunidad de acción: que implica una intervención para integrar la totalidad del
delito aunque cada uno realice un aporte diferente.
113

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c) Principio de exterioridad: que significa que el partícipe contribuye al menos con actos
externos o materiales.
d) Principio de objetividad: en cuanto que la responsabilidad del partícipe está dada por
el hecho y su contribución al mismo en forma objetiva, con lo que la inculpabilidad o
existencia de una eventual excusa absolutoria a favor del actor principal, no excluye la
responsabilidad del partícipe.
e) Principio de accesoriedad: que significa que el partícipe es un delincuente accesorio
que no interviene en el acto consumativo del delito, aunque este último requisito es
discutible porque el cómplice necesario o partícipe primario presta una ayuda
determinante para la realización del delito y por ello está equiparado a la pena del
autor.
DIFERENCIAS CON LA AUTORÍA. DISTINCIÓN CON EL ENCUBRIMIENTO.

La participación no debe confundirse con la comúnmente llamada participación necesaria o
codelincuencia, que son aquellos casos en lo que el tipo delictivo exige la intervención de dos o
más sujetos activos; y de los encubridores que son quienes prestan un auxilio posterior a la
consumación del delito sin mediar promesa o acuerdo anterior. Sin embargo, el auxilio
posterior será participación, cuando haya mediado una promesa anterior a la consumación del
delito (cómplice secundario o no necesario).
CONCEPTO DE COMPLICIDAD. (Participación en sentido estricto).

Se considera partícipe (propiamente dicho) al que interviene en el hecho delictivo
objetivamente -contribuyendo mediante una acción u omisión- y subjetivamente (con
intención de cooperar, o convergencia intencional) en el hecho del autor.
El problema de la participación en sentido estricto, se caracteriza por estudiar la situación de
aquellos que tomando parte en el delito, no tienen dominio del hecho. Colaboran en un hecho
ajeno y no autónomo. Por ello, en sentido estricto participación es complicidad (primaria y
secundaria e instigación).
Según Núñez, esta cooperación a su vez puede consistir en:
 Un auxilio que es la contribución que se presta al autor del delito para que éste lo
ejecute sin necesidad de que acuerde dicha ayuda con otro partícipe.
 La cooperación que es una contribución que se presta al autor para llevar a cabo el
delito pero que está acordada con otro de los que interviene en ese hecho. Coopera el
que actúa con.
 Prestación de una ayuda posterior en base a promesa anterior. Es el que una vez
cometido el hecho auxilia o coopera con los autores u otros partícipes por un
compromiso asumido con anterioridad al delito.
La complicidad implica una contribución fáctica, exteriorizada, querida pero con el ánimo o
intención de contribuir al hecho del otro (dolo directo). Esta actividad que tiene carácter
subsidiario o adhesivo, sin embargo puede constituir un aporte determinante para que el
hecho se realice en el modo y bajo las circunstancias en que se lo ejecutó u otra incidencia
secundaria, pero que igualmente forma parte de la empresa criminal.
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En base a este grado o relevancia del aporte y su incidencia en la ejecución del delito, se
distinguirá entre complicidad necesaria y secundaria.
En los delitos culposos es difícil entender que exista complicidad, primaria o secundaria porque
tratándose esencialmente de un omisión de cuidados, no queriendo ni previendo el resultado
que se debió prever, no se puede válidamente afirmar que otra persona (partícipe), haya
querido o tenido intención de cooperar, auxiliar o prestar ayuda al autor principal en el delito
cometido bajo alguna de las formas de culpa.
AUXILIARES O CÓMPLICES PRIMARIOS O NECESARIOS.
Son los que prestan al autor un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse el delito. Mientras la cooperación presupone necesariamente un acuerdo, el auxilio
no lo requiere, pero uno y otro implican una contribución para que el hecho se lleve a cabo.
Para ser precisos:
o Cuando el auxilio o cooperación fueron indispensables para que el hecho se realizase
en la forma en que se realizó, estaremos ante esta particular especie de participación.
o Cuando el auxilio o cooperación no fueron indispensables para ello, la complicidad es
secundaria.
Si es partícipe coopera la delito con un objeto difícil de obtener y que el autor material no
dispone, es cómplice necesario (prescindiéndose de que por azar o un esfuerzo importante el
autor lo hubiera conseguir igualmente). La cosa debe ser escasa desde un punto de vista
general y provisorio, el que se convertirá en definitorio cuando se lo confronta con las
especiales características de realización del hecho.
El mismo aporte en distintos delitos y bajo diversas circunstancias de tiempo, modo, lugar y
persona, puede constituir complicidad primaria o secundaria, porque la imprescindibilidad de
la cooperación o auxilio, deberá ser medida en cada caso concreto.
CÓMPLICES SECUNDARIOS, EL AUXILIADOR “SUB SEQUENS”.

Son los que cooperen de cualquier otro modo a la realización del delito y también, los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo. En suma, el no
necesario presta una ayuda o auxilio que no tiene relevancia determinante para la producción
del delito.
La expresión cooperación, engloba tanto al auxilio cuanto a la cooperación propiamente dicha.
Cuando media una promesa anterior de ayuda posterior (“auxiliador sub sequens”), para que
la participación exista como punible es necesario que la actividad prometida se lleve a cabo
efectivamente, pues la simple promeso no resulta punible.
Todas esas actividades pertenecen a la participación secundaria y no a la primaria, y no son
punibles en tanto no resulten indispensables para que el delito se lleve a cabo en la forma en
que se realizó.
PUNTO Nº 4: INSTIGACIÓN. CONCEPTO. REQUISITOS. DISTINCIÓN CON LA AUTORÍA MEDIATA.

EL AGENTE PROVOCADOR.
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INSTIGACIÓN. CONCEPTO.
La instigación es para la mayoría de la doctrina una forma de participación propiamente dicha,
pero que se materializa por medios morales y no aportes concretos al factum del delito. Es
previa o anterior a la decisión de cometer el delito.
Art. 45 “in fine” del C. P.:
“Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un particular delito”.
Esta definición legal solo admite entonces la instigación a que otro cometa un delito (en
carácter de autor) y no contempla la instigación a que otro participe como cómplice de un
delito (en cualquier grado).
El acto penalmente reprochable del inductor, consiste en crea en el otro (autor), la decisión de
cometer el hecho punible.
Mezger define al instigador de un hecho punible, como aquél que con voluntad de instigador
(dolo dirigido finalísticamente) hace surgir en otro, la resolución de cometer un delito (doloso
o culposo) en carácter de autor.
Modernamente, la doctrina denomina a esta conducta: participación síquica en el delito, ya
que el instigador lleva a cabo una actividad encaminada y eficaz para que el autor cometa el
delito. Puede consistir en proponérselo, o convencerlo de que permanezca en el propósito
delictivo que dicho autor ya tenía (reafirmarlo) u otros medios igualmente directos y eficaces.
REQUISITOS.
La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente,
voluntaria y libre de ambos, esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los
instigados.
La instigación presupone que el autor consume o intente el delito, pues si esto no sucede, no
habrá participación criminal en un hecho delictivo.
La determinación al delito debe realizarse directamente, pero no es necesario que lo sea de
manera inmediata, pues no exige una relación personal inmediata del instigador con el autor,
sino que la acción de aquél se encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a
cometer el delito. La instigación sólo es compatible con el dolo directo. Si el agente con su
discurso o actitud, pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a otros a cometer el
delito, no es instigador, ni un cómplice.
El objetivo del instigador puede ser la comisión por el instigado de un delito doloso o culposo,
porque el C. P. no plantea restricción alguna al respecto.
DISTINCIÓN CON LA AUTORÍA MEDIATA.

Como esta determinación si bien conlleva a que el autor cometa el delito, también implica que
él pueda voluntaria y libremente querer o decidir delinquir, quedarán fuera de la instigación,
los casos en los que el autor es un inimputable o un inculpable, ya que en tales supuestos no
hay autor determinado, sino meros instrumentos, que desplazan la cuestión a los supuestos de
autoría mediata.
EL AGENTE PROVOCADOR.
Antecedente histórico más importante del agente encubierto, en la actualidad se utiliza dicha
expresión para referirse a los casos en que el agente induce a otro a cometer un delito, o
contribuye a su ejecución con actos de autoría o de auxilio, lo que lleva a cabo sin intención de
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lesionar ni poner en peligro el bien jurídico afectado ni lograr satisfacer ningún interés
personal, sino para lograr que el provocado pueda ser sancionado por su conducta.
A diferencia del agente encubierto, que es utilizado como parte de una técnica especial para
combatir ciertos delitos de trato sucesivo sin víctimas, como el narcotráfico, el agente
provocador es quien induce a cometer un delito para condenar al provocado.
PUNTO Nº 5: OTROS PROBLEMAS DE LA PARTICIPACIÓN. EXCESO DEL AUTOR.

COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS. PARTICIPACIÓN EN TENTATIVA. DELITOS
CULPOSOS. DELITOS PROPIOS Y DE PROPIA MANO. DELITOS DE OMISIÓN. EXCEPCIONES A LOS
PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACIÓN. LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO PROBLEMA IMPUTATIVO.
OTROS PROBLEMAS DE LA PARTICIPACIÓN. EXCESO DEL AUTOR.

Mezger define al cómplice como el que auxilia con voluntad de tal, en el hecho del autor. No
quiere el hecho como propio sino como de otro, por lo que su actitud subjetiva y dirección de
la voluntad son distintas a las del autor.
En nuestro derecho penal, el Art. 47 dice: “Si de las circunstancias particulares de la causa
resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que
el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que
prometió ejecutar”.
Lo expresado tiene importancia decisiva en situaciones en las que el autor va más lejos del
hecho para el cual pidió cooperación o auxilio y bajo las normas o principios preindicados
deberá calificarse adecuadamente la conducta del partícipe (un ejemplo muy común es que
Pedro contribuya para que Pablo mate a un tercero ignorando la vinculación que tienen la
víctima y el victimario. Cuando finalmente se establece que Pablo era hijo del tercero y Pedro
ignoraba esta circunstancia, mientras que el autor principal responderá por Homicidio
agravado por el vínculo, el partícipe verá encuadrada su conducta como cómplice de homicidio
simple).
La medida particular de la culpabilidad del partícipe no está sólo dada por su dolo directo
(querer un determinado hecho), sino aun por su dolo eventual, según los principios que rigen a
este último (quien concurre a robar sabiendo que otros llevan armas de fuego, prevé el posible
resultado de muerte y lesiones y lo acepta).
Pueden darse entonces distintos supuestos:
1. Diverso hecho: ocurre cuando el hecho consumado sea distinto del querido por el
partícipe (comprendiéndose al instigador);
2. Diversa naturaleza: esto es cuando el hecho realizado es de distinta naturaleza que el
querido. O sea, cuando el corpus del hecho ejecutado por el autor es diferente del
querido por el partícipe.
3. Diversa modalidad: que el hecho consumado difiera del querido por modalidades (que
no sean de carácter personal) que lo agraven (como el ejemplo del que queriendo
colaborar para la ejecución de un robo simple, termina siendo cómplice en un robo
calificado por armas, cuya existencia en poder del autor, él desconocía).
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS.

Art. 48 C. P.:
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“Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o

excluir la penalidad, no tendrán influencia sino con respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad,
salvo caso en que fuesen conocidas por el partícipe”.
El artículo refiere a las calidades, relaciones o circunstancias de autores o cómplices, que

disminuyen, agravan o excluyen la pena correspondiente al delito del que se trata, ya que la
regla es que la participación juega en relación al hecho y no al autor.
1. Son circunstancias personales: aquellas en las cuales el partícipe se encuentra en una
posición, situación o estado particular requerido por la ley (por ej.: la incapacidad,
ignorancia, error, emoción violenta, fines particulares, inculpabilidad, etc.).
2. Son relaciones personales: aquellas en las que el partícipe está vinculado a la persona
víctima del delito por algún modo establecido por la ley o que tenga relevancia según
la misma (por ej.: el parentesco en delitos contra la integridad sexual).
3. Son calidades personales: en el partícipe la existencia de alguna condición personal
que exige expresamente la ley (por ej.: las de funcionario, sacerdote, guardador, etc.).
La ley distingue, dos situaciones diversas en cuanto a la comunicabilidad:
o Las circunstancias, relaciones y calidades personales que operan como atenuantes o
excluyen la punibilidad, o la culpabilidad (insania, coacción, minoridad, etc.): en
ningún caso se comunican a los partícipes que no las reúnen. Sólo benefician a los que
poseen tales condiciones personales.
o Las circunstancias, calidades o relaciones que agravan la punibilidad, demandan una
distinción:
 Si el partícipe no las conoce, no se le comunican porque desde el punto de
vista de la culpabilidad, desconocía que participaba en un hecho más grave
(por ej.: en el delito de homicidio calificado, el partícipe debe conocer el
vínculo que unía al autor con la víctima. Si no lo sabía sólo interviene en un
homicidio simple).
 Si por el contrario conocía las circunstancias agravantes se le comunican (salvo
en aquellos casos en los que la especial calidad del partícipe fundamenta una
particular especie de pena (por ej.: la inhabilitación especial para el
funcionario autor del peculado no se le puede imponer al partícipe que no es
funcionario).
 Si las circunstancias tienen carácter personal (como la reincidencia), no se
comunican a los demás partícipes ni al autor, porque solo a él le corresponden.
PARTICIPACIÓN EN TENTATIVA.
Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya actos idóneos de participación,
responde de los mismos en la medida de punibilidad correspondiente a la tentativa realizada.
Esta es la solución de la ley cuando establece: “si es hecho no se consumase, la pena del
cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la
tentativa”. (Art. 47 “in fine” C.P.).
Queda, pues, excluida la figura llamada “tentativa de participación” conforme a nuestra
legislación; es decir, los casos en que el pretendido partícipe no alcanzó a llevar a cabo los
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actos en que iba a consistir su participación, salvo que se trate de un auxiliador “sub sequens”
útil.
En la doctrina y jurisprudencia nacional es unánime la opinión que hay participación en la
tentativa pero no hay tentativa de participación.
DELITOS CULPOSOS.
En materia de delitos culposos el querer está ausente. Entonces no es fácil explicar cómo se
puede participar de un hecho delictivo ajeno, sin quererlo.
La postura que sustenta la posibilidad de participación culposa sostiene que es incierto que en
el delito culposo el autor no quiera algo. En efecto, el autor del delito culposo quiere la
violación del deber de cuidado que le incumbe y hacia ese querer puede converger, objetiva y
subjetivamente, la conducta del partícipe. Por ello la participación sería entonces, también
admisible en los delitos culposos, postura que no nos convence.
También es impensable que la participación provenga de un inculpable o inimputable a los
fines de su punibilidad.
DELITOS PROPIOS Y DE PROPIA MANO.

Mezger enseña que autor de un hecho punible es el que comete el hecho con voluntad de
autor, queriendo el hecho como propio, en forma típica y –en los casos pertinentes- causa el
resultado del mismo.
La circunstancia de que un delito fuere de propia mano no excluye necesariamente la
participación, pues todos los requisitos de la misma se pueden dar en tales delitos, pero la
imputación a título de autor, solo será realizada en la persona del agente (por ej.: la portación
de armas es un delitos de propia mano, porque solo una persona puede portar en forma
efectiva y bajo su pleno y absoluto dominio el arma).
Pero si bien solo puede ser autor una determinada persona, un tercero puede colaborar o
contribuir a la ejecución del hecho facilitando su comisión. En la mayoría de los casos, estos
terceros están contemplados y penados por la ley (por ej.: en el duelo que se castiga, además
de los duelistas, a los padrinos, instigadores, etc.).
DELITOS DE OMISIÓN. EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACIÓN.

La acción o el hecho que constituye el sustento real del delito pueden consistir, como
comportamiento, en una inactividad (comportamiento negativo). Ésta trasciende en el derecho
penal como una omisión penalmente reprochable y típica.
Como comportamiento, la omisión y la acción (actividad) son ontológicamente distintas y su
castigo obedece a objetivos diversos. Desde el primer punto de vista, son sustancialmente
diferentes: la omisión es la negación de la acción. Desde el segundo punto de vista, aunque el
castigo de la omisión y de la acción tiende al mismo fin, el castigo de las omisiones procura
lograr ese objetivo mediante la realización de conductas socialmente beneficiosas, en tanto
que el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitación de conductas
socialmente dañosas.
Aunque tanto la omisión, como la acción, deben ser propias o atribuibles únicamente al autor/
es, la acción lo es cuando el comportamiento del autor ha sido impulsado causalmente por su
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voluntad. Eso no ocurre siempre respecto de la omisión, porque como sucede en los casos de
olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario negativo. La
inactividad es propia del agente cuando, en el momento del hecho, aquél tuvo la posibilidad
de desenvolver libremente el impulso voluntario hacia la acción ordenada por el respectivo
tipo legal. En este caso no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza
irresistible u otra causa.
Esta postura no es correcta. Ya dijimos que las acciones (por comisión) pueden ser relevantes o
no para el derecho penal, pero siempre deben ser producto de la voluntad. La omisión
también puede ser indiferente para el derecho penal, sin embargo la omisión punible es
aquella en la que el agente voluntariamente no hace u omite hacer lo que debe.
LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO PROBLEMA IMPUTATIVO.

Esta causal se puede definir como la justificación excepcional de un hecho delictivo que lleva a
cabo una persona sujeta relación jerárquico-disciplinaria en situación tal que no puede revisar
la legitimidad de la orden y actúa en virtud de un deber de sujeción legal y obediencia
incondicionada (como en el caso del personal subalterno de una fuerza armada en tiempos de
guerra). Sin embargo, los excesos cometidos en muchos países a lo largo de la historia de la
humanidad, han convertido a este instituto en un problema que ha dividido a la doctrina:
Para Gómez, la obediencia debida no es más que un supuesto de justificación especificado por
el cumplimiento del deber.
Rivacoba sostiene que esta imposibilidad de revisar el contenido de la orden y la calidad de sus
consecuencias le da a la obediencia debida un marcado carácter de que lo acerca más a la
inculpabilidad por error que a la exclusión de la antijuridicidad.
Soler, señala en algunos casos la obediencia debida opera como causa de inculpabilidad,
supuesto se daría cuando el agente obra cumpliendo la orden del superior creyendo en su
legalidad. En cambio, será casusa de justificación, cuando la conducta del que obre cumpliendo
esa orden conociendo su ilegalidad, está obligado a obedecer sin posibilidad de examinar la
legalidad o ilegalidad de la orden (soldado en guerra).
Jescheck, partiendo de que toda actividad del Estado se realiza mediante la colaboración de
órganos que ordenan y órganos que ejecutan sostiene la existencia necesaria de un orden
jerárquico determinado por la facultad de mandar y el deber de obedecer, que en el ámbito
civil se denominan instrucciones y en el militar órdenes.
El carácter vinculante que poseen los mandatos derivados del deber de obediencia, no
depende de su conformidad con el derecho, ni de su conveniencia sino que responde a reglas
propias del reparte de funciones. Con ello el mandato del superior competente goza de la
presunción de juridicidad, con lo que el mandato vincula al inferior jerárquico hasta donde
llegue esa presunción de conformidad con el derecho, inclusive aunque sea antijurídico en la
realidad.
El mandato vinculante es una causa de justificación aunque excepcionalmente sea antijurídico.
Estas instrucciones son sin embargo obligatorias porque el legislador valora más el deber de
obediencia del inferior como principio ordenador fundamental, que el deber de obediencia
frene al ordenamiento jurídico.
Mezger, sostiene que no actúa antijurídicamente el que en virtud de su situación oficial o de
servicio está obligado a obrar en la forma en que lo hace.
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Nuestra posición sostiene que en un estado de derecho sólo pueden estar justificadas aquellas
acciones que se llevan a cabo en virtud de una orden o mandato superior, cuando por las
especiales circunstancias del caso el agente no posee la facultad de revisión de legitimidad de
la orden que cumple. Esta excepcionalidad, sólo puede darse en casos especiales como
situaciones de guerra, de grave convulsión exterior o interior u otras donde transitoriamente la
seguridad general o el orden público adquieren preeminencia sobre el resto del orden jurídico.
No toda orden o mandato puede ser acatado ciegamente en contra del orden jurídico.
Ni la Policía, ni la Gendarmería, ni Prefectura, ni otros organismos similares encargados de la
custodia de la legalidad, la paz, la tranquilidad y la pacífica y armónica convivencia a través de
su lucha contra el delito, pueden aducir obediencia debida para exculparse de los actos ilícitos
que lleven a cabo por orden superior o en uso de sus funciones, ya que este tipo de
organismos e instituciones tienen un primer deber de sujeción a la Constitución y a las leyes y
sólo en virtud de ellas a sus superiores.
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BOLILLA Nº 15
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
PUNTO Nº 1: ADECUACIÓN. CONCEPTO. CONCURSO APARENTE DE LEYES. CONCEPTO Y

REGLAS. CONCURSO VERDADERO DE DELITO. CONCEPTO.
ADECUACIÓN. CONCEPTO.
En la práctica suele presentarse muchas veces la concurrencia de leyes.
Esto es, cuando el Juez, debe desentrañar si una conducta acontecida en el mundo real
encuadra en uno o más tipos penales. En otros términos, si esa conducta o factum sucedido en
el mundo real, constituye uno o varios hechos punibles o si deben ser considerados como una
entidad delictiva única.
Veremos tres cuestiones esenciales:
a. El concurso aparente de leyes: que es la situación en la cual dos o más leyes parecen
(porque en realidad ello no ocurre) atrapar con sus disposiciones un mismo hecho,
pero cabe aplicar una sola de ellas no interesando cuál sea la pena que corresponda.
b. El concurso verdadero de leyes: que contiene dos subespecies:
 El concurso ideal: en el que efectivamente dos o más leyes son aplicables a un
mismo hecho, pero se impone una única pena: la correspondiente al delito
más grave.
 El concurso real de delitos: consistente en dos o más hechos punibles
perfectos, independientes y distintos, y por ende punibles con una pena que
resulta de la acumulación de todos ellos.
c. El delito continuado: que responde al concepto de una única empresa criminal,
conformada por dos o más hechos independientes entre sí, pero unidos por un único
fin del autor y que por ello se castiga como un solo delito. Maggiore lo llama delito
progresivo, complejo, colectivo o continuado y lo define como multiplicidad de
violaciones unificadas, en virtud de la única intención del autor.
CONCURSO APARENTE DE LEYES. CONCEPTO Y REGLAS.

Al momento de definirlo, para Zaffaroni no existe concurrencia de tipos penales, para Puig
Peña es conflicto o colisión de normas y finalmente para Maurach hay un mero
desplazamiento de tipos secundarios por uno que es verdaderamente aplicable.
Llamaremos en definitiva concurso aparente de leyes en derecho penal, al problema que se
presenta cuando respecto de una misma situación de hecho aparecen dos o más disposiciones
legales que parecen regirla simultáneamente, siendo que en realidad, la aplicación de una de
ellas excluye la aplicación de las otras. Hay concurso aparente puesto que no obstante existir
varias figuras que a la vez pretenden entrar en aplicación, la misma ley indica cuál es la
disposición única y exclusiva aplicable al caso concreto. (Por ejemplo: se comete un robo a una
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vivienda con fractura de una puerta para ingresar en su interior. Aquí, ante un mismo hecho
tenemos tres delitos distintos:
1) Robo agravado por efracción;
2) Violación del domicilio;
3) Daño (fractura o ruptura de pared del inmueble).
Ante este hecho se presenta el problema de ver cuál de estas disposiciones es aplicable al
hecho concreto. Solamente se aplicará la figura del Robo Agravado, porque ella contiene los
otros dos tipos delictivos (violación del domicilio más daño), de modo tal que sólo aquélla
norma será aplicable.
Este concurso aparente de leyes puede existir cuando las diferentes normas penales que
regulen un hecho concreto provengan:
a) De la parte especial del Código: ante un hecho por el que convergen dos o más tipos
de la parte especial;
b) Concurren normas de la parte general y especial del Código.
c) Entre normas del Código Penal (parte general o especial) y Leyes Especiales.
d) Entre las mismas normas de una ley penal especial complementaria del Código Penal.
Es importante recordar que sea cual fuera esa concurrencia de normas según su procedencia,
siempre la aplicación de una excluirá automáticamente la aplicación de las demás.
Reglas de aplicación de la ley (adecuación).

Son aquellas elaboradas en doctrina a fin de determinar los principios o reglas en virtud de los
cuales pueda justificarse la prevalencia de una ley sobre la otra (que queda excluida en este
tipo de concurso).
1. Alternatividad (o exclusividad para otros): la afirmación de un tipo, significa
simultánea y necesariamente la exclusión de otro. Este principio es entendido de
distinta manera por los distintos autores:
 Soler, Gavier: dicen que este principio funciona solamente en los casos de
exclusividad de los tipos penales, es decir, cuando ante un mismo hecho los
tipos que concurren a tipificarlo son contradictorios entre sí, deberá optarse
por uno u otro, ya que por ser contradictorios no es posible aplicarlos
simultáneamente al mismo hecho.
 Jiménez de Asúa: sostiene que la alternatividad está presente cuando dos tipos
delictivos que caen sobre un mismo hecho, se comportan como dos círculos
secantes, en dónde, si existen distintas normas que aplican la misma pena al
hecho, debe buscarse por vía de interpretación la ley aplicable, ya que no
puede resultarse indiferente la aplicación de una u otra figura aunque
establezcan la misma pena. Pero, si las distintas leyes establecen penas
diferente, el Juez debe optar por la que contenga la sanción más severa.
 Mezger, Hippel: estos autores directamente niegan el principio, y se limitan a
buscar esta prevalencia de una norma sobre otra en otros principios. Mezger
solo reconocerá dos principio es que dan a una ley frente a otra fuerza de
validez exclusiva: son el de especialidad (ley especial deroga la general) y
consunción (relación valorativa de ambas leyes). Hippel solo acepta las reglas
de especialidad y subsidiaridad.
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2. Especialidad: conforme al principio que establece: “Ley especial deroga a la ley

general”, se estructura esta regla cuando el tipo que una figura contiene (genérico) se
halla íntegramente y de modo necesario contenido en el tipo de la otra figura (ley o
tipo especial). Así, el tipo especial o específico, es el mismo tipo genérico más uno o
varios elementos nuevos (llamados especializadores) que se le agregan dándole un
sentido más restringido que al tipo general. Soler dice que la afirmación de uno de los
tipos (especial), importa la afirmación del otro (genérico).
Carlos Lascano dice correctamente, que la especialidad se da cuando dos tipos
contienen un núcleo típico común, ya que describen una misma conducta prohibida,
pero se diferencias porque un o contiene otros detalles o circunstancias que el otro no
contemplan y que coinciden con el hecho concreto bajo análisis.
Si los elementos o circunstancias o detalles especificadores vuelven más grave la pena,
se llama tipo calificado o agravado al tipo específico. Por el contrario, se llamará
atenuado a aquél que respecto del tipo básico o general contiene circunstancias o
elementos agregados, en virtud de los cuales se disminuye la pena o la tornan más
leve.
Por el principio de especialidad, una vez aplicada al hecho concreto la figura específica,
la genérica se excluye. Pero sin embargo, la figura genérica podrá aplicarse
subsidiariamente en caso de que algún facto rechace el encuadramiento del hecho en
la figura específica.
3. Subsidiaridad: “La ley principal deroga a la subsidiaria”. Decimos que una figura es
subsidiaria cuando la ley dispone que su aplicación a un caso concreto está
condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave. Si por medio de la figura
primario se llega a aplicar la pena, la subsidiaria desaparece, en tanto que si conforme
a la primaria por cualquier causa se excluye su aplicación, entrará en juego la
subsidiaria que se aplicará finalmente al caso concreto.
La figura subsidiaria siempre es menos grave que la figura primaria y entre ellas
generalmente no media relación e género-especie.
El carácter subsidiario de un tipo penal puede ser:
 Expreso: está de este modo dispuesta por la ley. (por ej.: violación del
domicilio y daños, actúan como figuras subsidiarias del robo agravado y lo
hacen porque el texto legal así lo establece expresamente cuando dice “…
siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado”.
 Tácito: es aquél que aunque no esté expresamente determinado como tal, su
carácter se infiere o deduce lógicamente. Autores como Núñez cuya opinión
compartimos, se oponen a reconocerlo.
4. Consunción: “La ley que consume deroga a la ley consumida”. La figura más completa
y perfecta consume o absorbe a la incompleta e imperfecta. El contenido del ilícito y
culpabilidad de un delito, están incluidos en otro. En cambio según Barberá de Risso,
por la estructura del tipo se está en presencia de un delito con pluralidad
ontológicamente diversa de acciones u omisiones típicas, el cual queda atrapado por
un único tipo que desplaza a otros.
En definitiva la figura mayor, más que eliminar a la menor, la consume, la absorbe
tanto en su pena como en su tipo, de modo que se aplica el aforismo de que la ley que
consume deroga a la ley que es consumida.
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Este principio está presente cuando entre las leyes que concurren a sancionar un
mismo hecho, sin que entre ellas exista un nexo de subsidiaridad o especialidad, las
mismas se vinculan de los siguientes modos:
a) Relación de un menos respecto a un más, encarnados por una y otra ley:
Lescano lo llama relación de implicación (el tipo implicante contiene o
involucra al tipo implicado). Ejemplo todo delito de peligro queda consumido
por los de lesión. Así el abuso de armas quedará consumido por el de
homicidio.
b) Relación progresiva: esta regla se da cuando en un mismo contexto delictivo,
el autor realiza dos o más ofensas de gravedad progresiva y aún cuando
aparezcan como delitos autónomos, las de menor entidad van siendo
consumidas finalmente por la más grave a la que se arribó. La figura principal
consume a las de rango inferior. Por ejemplo el sujeto activo del delito primero
lesiona levemente, luego en forma más grave y por fin mata a la víctima.
c) Núñez agrega el caso en el cual dentro de un mismo contexto delictivo, el
autor realiza tipos imperfectos, que son consumidos por los perfectos. Por
ejemplo el instigador que luego actúa como cómplice secundario, es
instigador.
d) Bacigalupo habla de delitos copenados posteriores, que significan la
realización de un nuevo tipo penal que asegura el anterior (como por ejemplo
el uso de documento que previamente se ha falsificado). A nuestro entender
este es un caso de concurso real.
CONCURSO VERDADERO DE DELITO. CONCEPTO.

Son aquellos casos en los que el o los hechos efectivamente están regidos por varias
disposiciones que no se excluyen entre sí.
El Concurso de Delitos se configura cuando una persona es responsable de uno o más hechos
que traerán como consecuencia la violación a varias leyes penales (por lo menos a dos) que se
aplicarán simultáneamente para sancionar al sujeto activo, de modo tal que aplicando una
norma las restantes no se excluyen, sino que se complementan.
Requisitos para que exista concurso verdadero de delitos:

1. Conducta del sujeto activo que encuadre en más de una figura delictiva.
2. Que cada una de las figuras pueda funcionar al mismo tiempo de manera autónoma
sin que la aplicación de una excluya la aplicación e otra u otras normas penales.
Para poder establecer ante un caso concreto de violaciones a distintos preceptos penales,
tenemos que ver primero si las normas que concurren no se excluyen recíprocamente, vale
decir, si no tenemos un Concurso Aparente de Leyes.
Beling dice que el Concurso de Leyes es el paso previo para esclarecer los casos de Concurso
de Delitos.
Especies de concurso verdadero de delitos:
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Uno de los requisitos del concurso de delitos era la concurrencia de varias lesiones autónomas
entre sí de la ley penal. Según como el agente haya producido esas lesiones autónomas,
tendremos las distintas especies de concurso. Podemos distinguir dos:
1. Concurso Ideal o Formal: si esas lesiones a la ley penal surgen con una acción o un
hecho.
2. Concurso Real o Material: cuando esas lesiones a la ley penal surgen de varias acciones
o varios hechos independientes entre sí.
La razón fundamental que permite diferenciar al concurso ideal del real, reside en que en el
primero de ellos, a pesar de que el delincuente viola efectivamente más de una ley penal, se
considera que sólo existe un solo acto de culpabilidad (por un mismo hecho violó más de un
precepto penal).
PUNTO Nº 2: CONCURSO IDEAL: CONCEPTO Y ANTECEDENTES DEL CÓDIGO PENAL

ARGENTINO. EL HECHO: INTERPRETACIONES Y CONCEPTO LEGAL DEL HECHO. SOMETIMIENTO
DEL HECHO A MÁS DE UNA SANCIÓN PENAL. PENA APLICABLE. TEORÍAS.
CONCURSO IDEAL: CONCEPT O.

Art. 54 Código Penal Argentino:
“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la
que fijare pena mayor”.
Núñez define al concurso ideal como “aquel mediante el cual el autor comete un hecho que
cae bajo más de una sanción penal”, pero aclarando que por sanción debe entenderse dos o
más tipos penales con su respectiva pena o sea, cuando por una sola acción o hecho se violan
distintas leyes penales (aquí no existe pluralidad de delitos como en el concurso real, sino una
unidad delictiva en dónde la imputación debe ser simple y no plural).
Maggiore sostiene que concurso formal es típicamente el realizado por la hipótesis de un
hecho único (acción u omisión) que viola diversas disposiciones legales (con la consecuente
pluralidad de bienes agraviados).
La segunda cuestión refiere a la unidad de culpabilidad, ya que en el concurso ideal o formal
cayendo el hecho o la acción en más de una figura delictiva, aplicable en forma autónoma, al
existir unidad en el momento de la culpabilidad debe mirarse y castigarse como un solo delito.
ANTECEDENTE DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO.

1. Proyecto de Carlos Tejedor: en este primero proyecto de Código Penal se establecía:
“si el mismo culpable comete muchos crímenes al mismo tiempo y por una misma
acción, se le aplicará la pena correspondiente al crimen mayor”.
2. El Proyecto de 1881: no se pronuncia respecto al concurso ideal, aunque autores como
Quiroga sostienen que está implícitamente contenido.
3. Código de 1886: no contenía un precepto claramente referido al concurso ideal. Sin
embargo, autores como Piñero y Moyano Gacitúa, dicen que puede sostenerse su
existencia del juego de los arts. 86: “Cuando un delito de la misma especie se comete
varias veces contra la misma persona o cosa” y del art. 87: “Si el mismo culpable, con
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ocasión de la ejecución del delito… perpetrase otros”, se le aplicará (en ambos casos)
al culpable la pena del más grave y los otros se considerarán como circunstancias
agravantes”. Moyano se funda en el concepto de un único hecho principal basado en
una intención criminal única, que puede producir varios hechos criminales que han
sido medio o consecuencia prevista de aquellos.
Otro sector doctrinario se opuso a esta interpretación, considerando que es un caso de
“Conexión delictiva”.
Sin embargo, aquí es fundamental destacar que el verdadero antecedente lo
encontramos en Feuerbach, con su Código Prusiano de 1813.
4. Proyecto de 1891: este sigue al Código Italiano de 1889. En él se introduce la regla
correcta y a la vez innovadora en el art. 78 inc. 1º, que disponía que cuando un hecho
cayera bajo más de una sanción penal, se aplicará para sancionarlo solamente aquella
que fije la pena mayor, fundando así el concurso ideal en el principio de la unidad de
hecho.
La razón que los legisladores encuentran es que, es una resolución el agente, como
también es uno el hecho que se ejecutó, de modo tal que si hay unidad de hecho y de
resolución, hay unidad de delito y por lo tanto unidad de pena, aplicándose solamente
una de las disposiciones violadas (la más grave).
En la segunda parte, regulaba la cuestión referida al concurso aparente al decir: “Si un
hecho estuviere diferentemente reprimido por una disposición general y por una
disposición especial, se aplicará la última”.
5. Proyectos de 1906 y 1917: conservan esta fórmula del art. 78 del Proyecto de 1891,
conteniéndola en sus arts. 58 y 54, eliminando la segunda parte que regulaba el
anterior, respecto del concurso aparente.
Estos proyectos y la sanción misma del código dieron lugar a diversas interpretaciones.
Herrera señalaba que la disposición del actual Código Penal se remonta al proyecto de
1891, con fuente en el código Belga y el código Holandés, que estaban enrolados en la
tesis de la unidad de acción, pero a su vez, este autor criticaba dicha teoría,
enrolándose en las que habían esbozado von Buri e Impallomeni.
Peco, también enrola en la tesis de Impallomeni, pero con un sesgo peligrosista. Hasta
aquí en general se aceptaba la teoría de medio a fin y en esa confusión parece caer
Moreno.
Carrara sostenía que el concurso ideal sólo se daba cuando una acción encerraba en sí
misma varios delitos, o cuando uno de los actos necesarios para consumar un delito,
constituía de por sí otro delito (teoría de medio a fin).
En 1928 Soler interpretará este art. 54 en base a la teoría que funda la unidad de la
culpabilidad y unidad delictiva en la tesis de la Inseparabilidad de las lesiones jurídicas
causadas por el hecho, poniendo así bastante orden dogmático en la discusión. Soler
luego de desechar la teoría de la unidad de acción de Carrara, culmina en algunos
casos confundiendo Concurso Ideal con Concurso Aparente.
6. Proyectos posteriores de reforma al Código Penal:
 Cool- Gómez: mantiene la regla del art. 54
 Proyecto Peco: funda el concurso ideal en la unidad de acción y de designio.
 El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951: adopta la teoría de inseparabilidad de
las lesiones sostenida por Soler y al influjo de las ideas imperantes en la época.
127

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Sin embardo, es importante aclarar que ninguno de estos proyectos ni los posteriores
superaron la teoría del Código basada en la unidad del hecho.
EL HECHO: INTERPRETACIONES.
Interpretación según las diversas teorías.
La idea del Concurso Ideal reside en la existencia de una acción o un hecho que provoca la
violación de dos o más figuras o tipos penales.
Resulta más correcto referirnos a la violación de figuras o tipos penales que a la vulneración de
leyes penales.
L a violación del tipo o figura, implica violación a distintas leyes (en sentido formal) y
vulneración de distintas objetividades jurídicas protegidas (en sentido sustancial).
Esta disquisición previa, reafirma el texto del art. 54 de nuestro código penal que habla
claramente de un hecho (y no un acto o una acción o una conducta como otras legislaciones).
Como no siempre se interpretó de igual manera este tema, la doctrina y la jurisprudencia
comenzaron a buscar un fundamento al respecto, dando múltiples posiciones que pueden ser
agrupadas en las siguientes teorías:
a. Teoría de la Unidad de Acción: establece que cuando con una acción se provocan
varias violaciones a la ley penal, se considerará que existe un solo delito porque solo
hay una acción. Aquí la acción es equiparada al acto de acción o comisión que ejecuta
el sujeto activo y es considerado como delictiva la conducta del hombre en su aspecto
subjetivo-material.
Se tiene según esta postura un único momento en donde el querer criminal del
hombre pasa del pensamiento al acto. Hay una sola acción que provoca la violación de
distintas leyes penales, en donde se penará al considerarse único el delito por la
infracción más grave de la ley.
La crítica fundamental que recibe esta teoría reside en que le confiere al concurso
ideal una amplitud muy grande, al punto extremo de que esta acción única no
desaparecería ni siquiera cuando el autor hubiere tenido la voluntad determinada de
producir todas las violaciones de derecho para consumar su “único” acto.
Debido al exceso de aplicabilidad que esta teoría reconocía al Concurso Ideal, se
fueron elaborando otras que intentaron restringir su aplicación.
b. Teoría de la Unidad de Culpabilidad:
Para explicar su fundamento, Carrara parte estableciendo que toda acción humana
para que llegue a ser delito debe presentar necesariamente tres objetividades:
 Objetividad material: la representa el movimiento del cuerpo humano que se
ejerce sobre cualquier materialidad o la sola materialidad de la conducta y su
resultado.
 Objetividad ideológica: reside en el designio del agente, o sea, la voluntad que
tiene éste para dirigir el acto externo hacia un fin o elemento intencional.
 Objetividad jurídica: que sea prohibido o castigado por la ley dicho acto
porque agrede lo que hoy llamamos bien jurídico protegido.
Tanto la objetividad material como la ideológica, están presentes en toda acción
humana, y sólo la jurídica configurará a la misma acción como delito en la medida en
128

lOMoARcPSD|3638270
que por ella sea greda un derecho que merece protección (persona propiedad,
libertad, vida, honor, etc.).
En base a ello, Carrara dirá que la unidad de hecho del concurso ideal se fundamenta
en la determinación delictiva, o sea en el fin último, motivo determinante o causa que
impulsó al sujeto activo al delito. Así, cuando el sujeto viola varios preceptos legales
sólo se lo castigará por el hecho que responde a su real interés o designio, ya que los
otros delitos, sólo fueron medios de los que se valió para alcanzar tal fin.
Pero esta tesis, a su vez se ramifica en las siguiente subteorías:
a. Tesis objetivista: critica a Carrara, diciendo que confunde impulso criminoso

con fin delictuoso, estableciendo que el fin por el que se delinque no debe
nunca confundirse con la causa por la que se lo hace. Sostiene que el delito es
la violación de la ley y no el modo material adoptado por el autor: éste es nada
más que el sustento material para la consumación.
Al cabo, de esta crítica, concluye en los siguientes postulados:
o Cuando de una misma acción proceden varias lesiones jurídicas
dirigidas a la consecución de un solo fin inmediato, único es el delito
porque único es el fin inmediato.
o Ante una acción habrá pluralidad de delitos cuando cada una de esas
lesiones jurídicas estén dirigidas hacia un fin inmediato, no único, sino
propio de cada una de ellas; por lo tanto, habrán tantos fines
inmediatos como lesiones jurídicas se cometan.
b. Teoría de la unidad de efectos jurídicos: establece que cuando una única
acción viola distintas leyes penales, existirá una sola lesión jurídica y por
consiguiente un solo delito, si la acción proviene de una sola determinación
criminosa o culpabilidad.
Sostiene que esa culpabilidad se aprecia por las modificaciones que la acción
produce en el mundo exterior, por los efectos que ocasionan. Cuando por esa
acción solo existe una modificación en el mundo exterior, única es la
culpabilidad, única la lesión jurídica y por lo tanto, único el delito y la pena.
Por el contrario, cuando por un único hecho se produce más de una
modificación en el mundo exterior, hay una pluralidad de delitos y ya no una
unidad de delito ni de pena.
La crítica más grave que se realiza a esta doctrina, es que al establecer que es
única la lesión jurídica, excluye no de los requisitos esenciales del concurso
ideal que es la pluralidad de lesiones jurídicas.
c. Teoría de la inseparabilidad de las lesiones: es el criterio más práctico y
difundido. Pregona el llamado “criterio de la inseparabilidad de las lesiones
jurídicas como base del Concurso Ideal”.
Parten de la base de que en el Concurso Ideal, la unidad de la pena se funda en
la unidad del elemento psíquico de los dos delitos idealmente concurrentes,
esto es en la unidad de la determinación o resolución delictuosa, y por lo tanto
sostienen que la unidad de la culpabilidad no reside en que el delincuente
haya actuado guiado por la idea de un fin inmediato, porque paralelamente a
129

lOMoARcPSD|3638270
éste puede también haber querido producir todas las otras lesiones jurídicas
en las que incurrió para alcanzar su fin inmediato.
Por ello, sostienen que lo que permite distinguir la unidad o pluralidad de la
culpabilidad reside en la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones
jurídicas ocasionadas por la única acción. Serán separables cuando no hay una
necesidad absoluta de producir todas las lesiones jurídicas para poder alcanzar
el fin; e inseparables, cuando ésta necesidad de producción de todas estas
lesiones es esencial o inevitable física y prácticamente.
Por el contrario, existe inseparabilidad material de las distintas lesiones
jurídicas cuando la acción única las ha causado:
o Sólo debido a las especiales cualidades de la víctima o del culpable.
o Por la naturaleza especial de las relaciones personales entre víctima y
victimario.
Si el agente unió las dos lesiones jurídicas en un solo hecho pudiéndolas
separar, el Derecho puede atribuir la doble lesión a la resolución,
determinación o voluntad delictuosa del agente, porque la doble lesión estaba
efectivamente supeditada a un poder causal gobernable por la voluntad del
autor, que previendo más de un resultado obró no obstante voluntariamente,
sea queriendo o aceptando los que excedían su finalidad criminal.
Existen sin embargo, otros casos en los cuales el único hecho conduce
necesariamente a la doble lesión jurídica, lo quiera o no el agente (como el
estupro de la hija siempre por el hecho único del contacto sexual, que
constituirá Estupro e Incesto).
Así es fundamental distinguir la diferencia existente entre inseparabilidad
natural e inseparabilidad jurídica: cuando la unión de las lesiones por un solo
hecho es accidental, porque depende exclusivamente de la voluntad del autor,
el Derecho sin incurrir en una injusticia, se las puede poner a cargo de aquél en
forma independiente, como si obedeciesen a dos actos culpables. Pero cuando
la vinculación del as lesiones a un solo hecho es absoluta, porque depende de
la naturaleza de las cosas y de la ley, las cuales han dispuesto de tal manera
que queriendo el autor ejecutar el hecho único deberá necesariamente
producir ambas lesiones, incluso cuando pretenda producir una y excluir la
otra, el Derecho no puede, sin incurrir en injusticia, computar en contra del
agente un doble acto culpable.
c. Teoría de la Unidad del Hecho: surgió como fruto de la legislación italiana que
sustituyó el concepto de unidad de acción por el de unidad de hecho.
Declararon que el art. 81 comprendía tanto el caso de la acción única constitutiva de
varios títulos de delito, como la acción compleja, comprensiva de varios y diversos
delitos distintos ocurridos en un único contexto y bajo la influencia de la misma causa
para delinquir.
Esa interpretación le confirió a la unidad delictiva o concurso ideal, una amplitud
extraordinaria y de mayor contenido que la tesis de la unidad de acción que padecía
todos los excesos y defectos inherentes a ella. Sin embargo, la Corte de Casación de
Florencia, declaró errónea esa interpretación, y restringió la inteligencia del art. 81, “al
solo caso de una sola y única acción constitutiva en sí misma de varios títulos de
130

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delitos”, agregando que la palabra acción, equivalía a un solo y mismo hecho que
tuviera en sí mismo el carácter jurídico de varios delitos.
En esa evolución jurisprudencial se fundó la legislación italiana ulterior que sustituyó el
concept de la unidad de acción por el de la unidad de hecho. “La unidad de pena
depende de la unidad de hecho, de la unidad de efecto real criminoso causado y no ya
de la unidad de la acción subjetiva, la cual puede ser causa de un solo evento, de un
solo resultado, como de varios eventos o resultados criminosos del mismo modo que
varias acciones”.
CONCEPTO LEGAL DEL HECHO. SOMETIMIENTO DEL HECHO A MÁS DE UNA SANCIÓN PENAL.
El texto del Código Penal Argentino, no admite otra interpretación que la unidad de hecho
como sinónimo de unidad de acción culpable y lesiva de dos o más tipos penales,
independientemente del contexto y entidad de tiempo en que se lleve a cabo o de la sucesión
de hecho que conformen a una maniobra delictiva.
Este único hecho, debe ser medido en el mundo real. En el acontecer natural de la conducta
humana y siempre que exista unidad de culpa. Por lo tanto, dos o más decisiones diversas que
demanden dos o más acciones también diversas aunque fueren consecutivas, y que produzcan
consecuentemente dos o más violaciones típicas implican necesariamente dos hechos
diversos. No es hipótesis de concurso ideal.
Es correcta a nuestro entender, la postura doctrinaria que sostiene que el código penal
argentino adscribe a esta última teoría, al expresar en el art. 54 la fórmula legislativa un hecho,
e mismo hecho o uno y mismo hecho, fundando la unidad delictiva en la unidad de efecto real.
O sea, ante un hecho determinado existe una unidad de resultado material de la conducta del
delincuente.
Dijimos que lo que caracteriza al Concurso Ideal es que por un mismo hecho se violan distintas
figuras o tipos penales. Si por él se violan disposiciones diferentes, se considera que la misma
violación es heterogénea (por ej.: robo más violación en banda). Ahora, di las leyes penales
violadas son siempre las mismas, dicha violación será homogénea.
El Concurso Ideal presenta entonces, una doble (o múltiple) tipicidad del hecho único que lo
constituye, por que por un lado caerá bajo una figura penal respecto de circunstancias de
tiempo, modo, lugar, personas, pero también caerá bajo otra u otras.
PENA APLICABLE. TEORÍAS.

El Concurso Ideal significa que en el mundo real existe un solo hecho natural sometido por la
ley a varias calificaciones delictivas. Así, la unidad de hecho significa unidad de culpabilidad y
por lo tanto unidad de pena, de modo tal que aquí se aplica el principio de la absorción de la
pena.
Por ello, es importante diferenciar estos elementos:
a. El hecho;
b. El tipo o figura; y
c. La pena mayor que absorberá a la menor, castigándose ese hecho único que violó
distintas leyes penales con la sanción penal que fije la pena mayor.
131

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Fontán Ballestra, entiende que por pena mayor, no debe entenderse necesariamente pena
más grave. Para este autor, se trata de la pena de mayor duración, razonamiento que la
doctrina critica, ya que con ese criterio quedan al margen penas que, como la multa, no tienen
duración. Entonces, ¿qué debe entenderse por pena mayor? Las respuestas pueden ser las
siguientes:
a. Si las penas aplicable son de la misma naturaleza (o sea, dos delitos sancionados con
prisión) es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo.
b. Si los máximos fueren iguales, se considerará aplicable el tipo cuyo mínimo sea mayor
al del otro tipo.
c. En el caso de que las penas sean conjuntas (unidad por la letra “y”) o alternativas
(expresadas mediante la letra “o”), la mayor, se determina por la pena de naturaleza
más grave, según la escala del art. 5 C. P.
Al considerarse única la culpabilidad, siendo único el hecho y por lo tanto una la pena y
que ésta se determinaba en primer lugar por su naturaleza, deberá aplicarse siempre
la más grave.
PUNTO Nº 3: CONCURSO REAL. CONCEPTO Y CONTENIDO. FUNDAMENTOS DE ACUMULACIÓN

DE PENAS. UNIFICACIÓN DE PENA. TEORÍAS.
CONCURSO REAL. CONCEPTO Y CONTENIDO.

Es la segunda especie de concurso verdadero de delitos, que se configura cuando se violan o
lesionan varias leyes penales a consecuencia de la comisión de varios hechos independientes
entre sí que reconocen un mismo autor (por varios entendemos por lo menos dos o más) y que
aún no han sido objeto de condena.
Está contemplada en los arts. 55 y 56:
“cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión”.

“Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles
de reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena
menor. Se alguna de las penas no fuere divisible se aplicará ésta únicamente, salvo el caso
en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal en que se aplicará
reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo
dispuesto en el párrafo primero”.
Requisitos:
Para que pueda configurarse esta especie de concurso, es fundamental que se cumplan los
siguientes requisitos:
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1. Realización de dos o más hechos por un mismo sujeto activo: para que sea Real, debe
primeramente no encuadran en la forma del Concurso Ideal, cosa que no sucederá
desde el momento en el cual para el Concurso Ideal basta un hecho solamente que
viole más de un precepto penal, mientras que en el Real es fundamental la presencia
de dos o más hechos que violen dos o más leyes penales.
2. Que esos diferentes hechos sean independientes óntica y ontológicamente: es decir,
que cada uno de ellos no estén unidos por la continuación, o sea que no formen parte
de una misma empresa delictiva configurando un caso de “delito continuado”. Pero a
su vez, pueden ocurrir o suceder:
o Simultáneamente o al mismo tiempo (por ej.: entrar a robar a una
casa, matando a su propietario y lesionando a su esposa y que
erradamente algunos jueces han considerado concurso ideal).
o Sucesivamente (uno por vez pero en distintos momentos o separados
por un tiempo considerable) situación que se denomina reiteración
delictiva.
3. Que todos estos hechos sean concurrentes: es decir, que no habiendo sentencia
condenatoria firme sean imputables al mismo autor.
FUNDAMENTOS DE ACUMULACIÓN DE PENAS. UNIFICACIÓN DE PENA. TEORÍAS.

El castigo del Concurso Real de delitos se ha realizado históricamente de tres maneras
diferentes:
1. Sistema de acumulación material: este sistema, consideraba que la concurrencia de
varios delitos no era una razón para que algunos de ellos quedara sin castigo en base a
que la pena de uno de ellos se disminuyera por el hecho de haberse cometido otro.
Este sistema se realizaba mediante la ejecución sucesiva o simultánea de todas las
penas impuestas al condenado (salvo que ello fuera materialmente imposible como
por ejemplo: condenarlo simultáneamente a reclusión perpetua y a pena de muerte).
2. Sistema de la absorción: plantea que ante un Concurso Real, la pena más grave
absorbía a las otras menores con las que se sancionaban los otros hechos que
configuraban al concurso. Sufrió dos grandes críticas:
 Se dijo que por su aplicación se desconocía el principio “nullum delicta sine
poena” (no hay delito sin pena), ya que al absorber la pena mayor a las
menores se dejaba sin sanción a aquellos delitos castigados con dichas penas
absorbidas.
 Que incitaba a los delincuentes a delinquir, realizando actos penados más
benignos que otros, ya que estos últimos quedarían sin sanción.
3. Sistema de la acumulación jurídica: por este sistema, al culpable de varios delitos se le
aplicaba una pena que en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene las
penas de todos los delitos concurrentes. Satisface el carácter retributivo de la pena
correspondiente a todos los delitos sancionados.
Este sistema difiere según se parta de:
o Acumulación material de las penas: porque adiciona todas las penas de los
delitos pero hasta un determinado límite.
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o Absorción de la pena menor por la mayor: porque aplica la pena más grave
pero con un aumento (obligatorio o facultativo) proporcionado al número y
gravedad de las penas absorbidas.
Sistema del Código Penal Argentino.

Nuestro Código castiga al Concurso Real de acuerdo a los arts. 55 y 56, estableciendo el criterio
que se aplicará al penalizarlo. Básicamente en estos artículos se distinguen distintas
situaciones:
a. Delitos que concurren y que están reprimidos con la misma especie de pena (Art. 55):
en este caso, se aplica el sistema de la acumulación jurídica, en dónde se sustituyen las
distintas penas dadas para cada uno de los delitos cometidos por una pena única cuyo
mínimo, es el mínimo mayor de los delitos cometidos y cuyo máximo es la suma de los
máximos de cada delito, pero que nunca podrá dar un resultado que sobrepase el
máximo legal de 50 años de prisión o reclusión.
El nuevo texto legal, establece claramente que el máximo de pena por acumulación en
concurso real, no podrá exceder de 50 años de prisión o reclusión.
b. Delitos reprimidos con distintas especies de penas divisibles de prisión o reclusión (Art.
56): aquí, del concurso participan unos delitos penados con prisión solamente, y otros
con reclusión, o sea hay distintas especies de penas. Entonces, se aplicará es sistema
de la Absorción de la pena menor (prisión) por la pena mayor (reclusión), pero
teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
En realidad, la pena mayor no absorbe a las menores porque éstas igualmente se
tienen en cuenta para aumenta la pena. Entonces, lo que realmente existe es una
acumulación de penas que exige que se aplique la pena mayor, o sea la de reclusión,
pero aumentada mediante la conversión de la pena de prisión a reclusión según lo
marca el art. 24 del Código Penal.
c. Cuando concurre algún delito cuya pena es indivisible (Art. 56): aquí la ley admite la
absorción absoluta de las otras penas por la pena indivisible. Las únicas penas
indivisibles que el Código contempla son las perpetuas, en este caso de Prisión o
Reclusión o Inhabilitación. Así, si concurren las penas de prisión perpetua y reclusión
temporal se aplicará la de reclusión perpetua. Si concurre una de inhabilitación
temporal y una perpetua, se aplica esta última.
PUNTO Nº 4: DELITO CONTINUADO: CONCEPTO. TEORÍAS Y CÓDIGO PENAL ARGENTINO.

ELEMENTOS: A) PLURALIDAD DE HECHOS; B) DEPENDENCIA DE LOS HECHOS ENTRE SÍ; C)
SOMETIMIENTO A UNA MISMA SANCIÓN LEGAL. CONSECUENCIAS DEL DELITO CONTINUADO.
DELITO CONTINUADO: CONCEPTO.

Se considera que existe delito continuado ante la concurrencia de varios hechos que son
dependientes entre sí, de modo tal que se considere a cada acción exterior que el sujeto activo
realiza como constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito (por ej.: quien para hurtar
un collar de perlas, sustrae una por día para evitar ser descubierto).
134

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Aunque nuestro código no contiene una definición específica sobre esta figura, la doctrina
pretende reconocer su existencia a partir del texto del art. 63 C. P.
“la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que
se cometió el delito o si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse”.
A nuestro entender, el delito continuado no tiene previsión legislativa.
En el art. 63, el codificador se refiere a delitos de consumación continua, cuya consumación se
prolonga en el tiempo hasta que cesa la actividad delictiva.
Según la doctrina que sostiene su existencia, el delito continuado defiere de la forma de
concurso conforme al siguiente detalle:
o En el Concurso Ideal, con un hecho, el autor viola más de una disposición legal (tipo o
figura). En el Delito Continuado se lesiona siempre el mismo bien jurídico protegido.
Ambos tienen en común sin embargo, la aplicación de una pena única.
o En el Concurso Real, además de existir pluralidad de lesiones jurídicas surgidas de una
pluralidad de hechos, cada uno de ellos es independiente respecto de los demás,
mientras que en el delito continuado se requiere dependencia entre los hechos, que
hacen que como unidad delictiva se lo someta a una sola sanción legal. Tienen de
distinto la aplicación del a pena (única) y de similar, la pluralidad de hecho.
TEORÍAS.
Pueden agruparse en tres clases: aquellas que le asignan un carácter subjetivo; las
diametralmente opuestas a ellas que ven sub ase en la objetividad y aquellas intermedias que
combinan los elementos objetivo-subjetivos. Todas estas teorías reconocerán básicamente dos
fuentes: la legislación italiana y la legislación alemana.
A. Los italianos: teoría subjetivista: sus precursores analizaron al instituto del delito
continuado sobre tres principios básicos:
1. Pluralidad de acciones ligadas entre sí: o sea, que la acción externa
desplegada por el sujeto activo sea más de una pero sucesivas e
interdependientes. Así, en el delito continuado, todos los hechos dependerán
entre sí y por ello no se precisa ni de la unidad del lugar ni de la unidad de
tiempo.
En síntesis: hay varios y sucesivos hechos que violan un mismo derecho y que
se unen entre sí como prolongación de un único propósito delictuoso.
2. Violación de la misma disposición legal: se exige que los varios hechos
ataquen el mismo derecho protegido por la ley penal, como la propiedad, el
honor, la honestidad. Sin identidad del derecho atacado no puede haber
continuación delictiva. Pero para que la continuación sea posible, no basta
con que los hechos ataquen al mismo derecho, sino también que lo ataquen
del mismo modo, de manera tal, que los segundos representen la
continuación de la misma lesión comenzada por el primero.
3. Unidad de designio criminoso: esta ve la unidad subjetiva rectora de la
continuación en una determinación originaria a delinquir mediante hechos
objetivamente homogéneos y ejecutivos de esa misma determinación, sin
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confundir a ese designio criminoso con las especies de culpabilidad (dolo-

culpa).
Concurriendo estos tres principios, la escuela italiana considera que a pesar
de que cada acción representa una ofensa delictuosa en sí misma, completa
material y moralmente, no concurren varios delitos sino uno.
B. Los alemanes: desenvolvieron dos teorías del delito continuado con más claridad que
los italianos:
1. Teoría subjetiva-objetiva: ven que en el delito continuado se presente este
doble aspecto cuando:
 Subjetivamente exige un dolo total que de antemano comprende las
distintas acciones aisladas como un conjunto.
 Objetivamente requiere homogeneidad exterior de esas acciones.
Como regla de dicha homogeneidad se requiere alternativamente:
a. Tratándose de bienes eminentemente personales (vida, honor,
honestidad, libertad, etc.) identidad de la persona lesionada
(ofendida, víctima).
b. Lesión o puesta en peligro del mismo bien jurídico.
c. Realización del mismo tipo delictuoso.
d. Conexión temporal.
e. Aprovechamiento de la misma situación permanente o de la
misma ocasión.
2. Teoría objetiva: (Mezger) Rechaza el concepto de dolo total que plantea la
teoría anterior y asume su punto de vista objetivo poniendo como condición
del delito continuado la homogeneidad de las distintas acciones y la
homogeneidad de la culpabilidad en todo el desenvolvimiento de ellas.
CÓDIGO PENAL ARGENTINO. ELEMENTOS.

1) Proyecto de Tejedor: lo reguló sustentándolo en dos principios:
 La homogeneidad de los hechos.
 Identidad del objeto lesionado que se traduce en la identidad de las cosas o de
las personas contra las que el delito se comete.
Así la continuación del delito desaparecerá cuando se mantenga la homogeneidad de
los hechos, pero desaparezca la identidad del objeto lesionado, por cometerse contra
cosas o personas diferentes; como también si esa homogeneidad de hecho
desaparece.
2) Proyecto de 1881: no acepta el criterio de continuación e Tejedor.
3) Proyecto de 1886: retoma el criterio de la continuación delictiva de Tejedor, pero con
modificaciones.
4) Código de 1922: no lo recepta de manera expresa y la doctrina mayoritaria tampoco
cree ver ninguna razón que haga pensar que se refirió a él de manera implícita o tácita.
La doctrina nacional, en definitiva, distingue básicamente, tres elementos que configuran este
instituto:
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A) PLURALIDAD DE HECHOS: aquí el hecho es tomado en el sentido de hecho tipificado

delictivamente (no como acción subjetiva). Esa pluralidad exige que la misma persona
cometa dos o más hechos discontinuos incluso en tiempo y lugares distintos. Esa
prolongación discontinua diferenciará a esta clase de delito del delito permanente
(donde hay una conducta delictiva permanente).
B) DEPENDENCIA DE LOS HECHOS ENTRE SÍ: elemento esencial de la continuación
delictiva, ya que debe haber entre esta pluralidad de hechos, homogeneidad material
por un lado y homogeneidad conceptual de los hechos. Tendremos entonces:
 Homogeneidad material cuando el autor prosigue cometiendo el mismo delito
con cada uno de los hechos ejecutados: por ej.: continúa el apoderamiento
sobre bien ajeno con otros actos de apoderamiento.
 Homogeneidad conceptual, que se presentará claramente en los siguientes
casos:
a. Si los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como
partes de un mismo y único contexto delictivo. Ej.: el ladrón que en la
misma oportunidad, en vez de sustraer de una vez las cosas ajenas,
por razones de comodidad lo hace varias veces.
b. Si los hechos posteriores son la secuela de una misma conducta
delictiva. Ej.: los distintos hechos consumativos de un estupro que se
prolongan en el tiempo.
c. Si los hechos posteriores son efectos de una misma trama delictiva por
ej. Si la repetición de la injuria contra la misma persona es el efecto del
modo elegido por el autor.
d. Si entre los distintos hechos media una relación de servidumbre del
posterior al anterior. Ej.: cuando uno de estos hechos tienda a
mantener y ocultar los efectos de los otros.
C) SOMETIMIENTO A UNA MISMA SANCIÓN LEGAL. CONSECUENCIAS DEL DELITO
CONTINUADO: es la condición o elemento que le confiere unidad legal a estos hechos
que aunque separados, son dependientes entre sí. El sometimiento de estos hechos a
una misma sanción legal está supeditado a dos cosas:
o De que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva, merezcan la
misma calificación delictiva. Esta calificación no variará en razón del grado de
la comisión delictiva (consumación y tentativa), ni del grado de la imputación
delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que, la circunstancia
calificativa, no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la
forma simple.
o Encaso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados debe
admitir esa unificación delictiva: así, el uso de pesas y medidas falsas continúa
una misma defraudación con pluralidad de víctimas.
PUNTO Nº 5: UNIFICACIÓN DE PENAS. CONCEPTO. PRESUPUESTOS. SUPUESTOS DEL ART. 58

DEL CÓDIGO PENAL.
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“Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté
cumpliendo pena por hecho distinto, o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias
firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor
dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autor en que ella
haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso”.
El artículo refiere a la unificación de penas impuestas en distintas sentencias sobre una misma
persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. Esta unificación operará en
dos casos:
1. Las penas se unificarán si después de una condena pronunciada por sentencia
firme, se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo condena por
otro hecho distinto. Los requisitos para que tal acumulación opere, serán los
siguientes:
a. Sentencia condenatoria firme, o sea no recurrible.
b. Que por esa sentencia se condene a una persona a una pena efectiva o
condicional.
c. Que esa misma persona debe someterse a un proceso distinto, por un
hecho anterior o posterior que motivó la condena.
d. Que la condena anterior aún no se halle extinguida o cumplida en su
totalidad (agotada) al momento del nuevo juzgamiento de la misma
persona por el nuevo hecho.
e. Que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva
sentencia, o en algunos casos por el que dictó la pena mayor.
2. Cuando se hubieran dictado dos o más sentencias condenatorias firmes
violando las reglas de lo establecido en los arts. 55, 56 y 57 del C. P. Entonces
la unificación de penas supondrá dos cosas:
a. Que la pena no haya sido unificada antes en los casos de los arts. 55,
56 ó 58;
b. Que exista o subsista un interés en la unificación de las mismas,
basado en la ejecución (cumplimiento efectivo) de la pena unificada, o
que sirva de base para la prescripción.
Generalmente le corresponde al juez que aplicó la pena mayor dictar la sentencia única,
siempre a pedido de parte. Modernamente, algunos códigos de procedimiento, determinan
que el último tribunal que dicta pena (si tiene competencia), pueda unificar las penas, aunque
no sea el que dicte la pena mayor.
Este juez puede revestir el carácter de ordinario (nacional o provincial) o federal. En casos en
los que haya intervenido la justicia federal y por cualquier causa no puede aplicar la regla de
unificación de penas, lo hará la justicia nacional o provincial, según los casos. Así solamente la
justicia federal podrá aplicar las reglas de unificación en autos que ella ha intervenido. Pero no
138

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podrá aplicar estas reglas de unificación cuando solo tenga por objeto corregir omisiones de
sentencia firme de la justicia ordinaria.
La unificación de las penas no implica la revisión de las sentencias firmes, de las que debe
respetarse las declaraciones de hechos contenidos en ella.
La unificación no consiste necesariamente en la suma de las penas concurrentes, sino que el
juez tiene libertad para elegir la naturaleza de la pena y fijar su medida.
BOLILLA Nº 16
PUNTO Nº 1: CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CONCEPTO GENERAL Y EL RESTRINGIDO AL

DERECHO PENAL SUSTANTIVO. CONDICIÓN POSITIVA: SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN PENAL
PARA PERSEGUIR AL AUTOR. CONDICIÓN NEGATIVA: LA NO CONCURRENCIA DE UNA EXCUSA
ABSOLUTORIA.
CONDICIONES DE PUNIBILIDAD. CONCEPTO GENERAL Y EL RESTRINGIDO AL DERECHO PENAL

SUSTANTIVO.
Son circunstancias exigidas por la ley para que pueda imponerse una pena, además de que la
acción concuerde con la descripta por la ley como prohibida y el autor haya actuado
culpablemente.
Para que se penalice efectivamente una conducta humana, debe existir una acción típica,
típicamente antijurídica, típicamente culpable, típicamente punible y ausencia de condiciones
negativas de exclusión de esa punibilidad o lo que es igual, condiciones positivas de
punibilidad, condiciones éstas que son de carácter objetivo.
Naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad.

 Relaciones con el tipo: para unos las condiciones objetivas de punibilidad no
pertenecen al tipo en cuanto descripción de la conducta prohibidas, para otros no son
sino autolimitaciones del tipo para los casos en que dichas condiciones no se dan.
 Relaciones con la antijuridicidad: no son tema de la antijuridicidad, aunque alguna vez
se creyó lo contrario.
 Relaciones con la culpabilidad: por su propia esencia las condiciones objetivas de
punibilidad están fuera del contenido de la culpabilidad.
 Relaciones con los presupuestos procesales y las condiciones de procedibilidad: las
condiciones de procedibilidad serían exigencias procesales sin las cuales el titular de la
acción procesal penal no podría intentarla (por ejemplo, el acto de instancia mediante
denuncia en los delitos dependientes de instancia privada).
Para una corriente plural (al menos en nuestra doctrina), mientras los presupuestos
procesales y las condiciones de procedibilidad se dirigen y operan en la habilitación de
la acción procesal penal, las condiciones objetivas de punibilidad se dirigen y operan
en la habilitación de la pena. Son institutos deferentes.
Para otra corriente las auténticas condiciones objetivas de punibilidad se identifica con
los presupuestos procesales y condiciones de procedibilidad, mientras que los demás
casos que se mencionan como condiciones objetivas o integran el tipo o integran la
antijuridicidad. Para esta tendencia en el derecho pernal argentino sólo revisten,
entonces, carácter de condiciones objetivas de punibilidad la declaración de quiebra
139

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que previamente debe efectuarse en sede civil, para calificar adecuadamente la

investigación en sede penal (como quiebra culposa o dolosa art. 176 C. P.)
Condiciones objetivas de punibilidad previstas por nuestro Código Penal:

1. Consumación o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o ayuda al
suicida (art. 83);
2. Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo penal, quien
con violencia haya causado un aborto sin tener la intención de hacerlo (art. 87);
3. Muerte o lesiones en la riña tumultuaria cuyo autor no consta. (art. 95/96);
4. Desacreditación pública por no desafiar o por rehusar un desafío: en caso de duelo (art.
99);
5. Exposición involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (art. 129, 1º párr.);
6. Grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso de privación
ilegítima de la libertad (art. 142, inc. 3º);
7. Producción de perjuicio a terceros en la publicación de correspondencia privada (art.
155);
8. Daño, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgación de secretos sin justa
causa (art. 156), por destrucción o inutilización de obras destinadas a la defensa
común contra desastres (art. 188, 1º párr.), por delitos contra la seguridad de los
medios de transporte y comunicación (art. 190), o por la falsificación de documentos
(arts. 292/293)[8];
9. Previa declaración de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de quebrados y
otros deudores punibles (arts. 176/180);
10. Publicidad en la instigación a cometer un delito (art. 209);
11. Publicidad en la apología del crimen (art. 213);
12. Alzarse públicamente en los casos de sedición (art. 230, inc. 2),
13. Ejercicio de funciones públicas en caso de atentado o resistencia contra la Autoridad o
sus agentes (arts. 237/239);
14. Aviso o cualquier forma documentada de interpelación en el uso irregular de cheques
(art. 302), etc.
CONDICIÓN POSITIVA: SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN PENAL PARA PERSEGUIR AL AUTOR.

En general, la inexistencia de la condición objetiva de punibilidad requerida, impide la
imposición de la pena pese al carácter antijurídico y culpable del hecho de que se trate. Pero
además genera consecuencias en otros aspectos:
 Repercusiones procesales: Para los que le otorgan a la condición objetiva carácter
material, siendo ella una exigencia de la disposición penal (quizás del tipo apara
algunos), su ausencia debe tomarse como un caso de falta de adecuación a dicha
disposición, por lo que una vez juzgado el hecho y declarada su impunidad por falta de
la condición objetiva, aquél no podrá debatirse nuevamente en otro proceso.
Para los que sólo reconocen condiciones objetivas en los presupuestos procesales y
condiciones de procedibilidad el proceso donde se declara su ausencia no puede hacer
cosa juzgada, ya que la falta de la condición objetiva permite, reproducir la acción
contra el responsable.
140

lOMoARcPSD|3638270
 Repercusiones civiles: aunque falte la condición objetiva de punibilidad, vimos que

permanece el carácter ilícito de la conducta del autor, por lo que no puede mediar
duda alguna sobre la procedencia de las indemnizaciones civiles, aun cuando no pueda
imponerse pena.
CONDICIÓN NEGATIVA: LA NO CONCURRENCIA DE UNA EXCUSA ABSOLUTORIA.

La ausencia de la condición objetiva de punibilidad requerida por la ley o la existencia de una
excusa absolutoria, son los factores que excluyen la punibilidad.
PUNTO Nº 2: ACCIONES PENALES: CONCEPTO. A) ACCIÓN PÚBLICA. CARACTERES.

ANTECEDENTE HISTÓRICOS DEL ART. 71 C. P. EJERCICIO; B) ACCIÓN PÚBLICA DEPENDIENTE DE
INSTANCIA PRIVADA. EJERCICIO; C) ACCIÓN PRIVADA. EJERCICIO.
ACCIONES PENALES: CONCEPTO.

La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de la acciones penales. Estas son
las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle lapena establecida por la ley al
partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado (acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de
ejercerlo en un proceso (acción penal en sentido formal o procesal). La regulación de la
primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.
La acción penal puede ser pública, de instancia privada o privada (art. 71), pero su naturaleza
es siempre pública porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular
ofendido por el delito o pertenecer a éste, el derecho-deber en que consiste tiene por objeto
la aplicación de una pena pública, tendiente a satisfacer el interés social en el castigo del
delincuente.
A) ACCIÓN PÚBLICA. CARACTERES. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ART. 71 C. P.

EJERCICIO:
“deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las
siguientes:
1. Las que dependieren de instancia privada;
2. Las acciones privadas”.
Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción

penal es pública pero de instancia privada, o es privada (art. 71).
El titular del ejercicio de la acción pública es el órgano del Estado (Ministerio Público o
Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio. Una consecuencia del ejercicio de
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lOMoARcPSD|3638270
oficio de la acción pública, es que su ejercicio está regido por los principios de
legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si prima facie
resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública, salvo que, en
razón de la función pública del autor, ese ejercicio está constitucionalmente
supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento
de desafuero o de juicio político o de enjuiciamiento ante un jury. La existencia del
delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la persona
particularmente ofendida por el delito, puede asumir la calidad de querellante.
El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de
todos los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.
La acción penal pública perseguible de oficio al igual que la acción penal pública
dependiente de instancia privada, poseen los siguientes caracteres:
 Sonde ejercicio obligatorio.
 Son de ejercicio público (exclusiva y excluyentemente a cargo de órganos
naturales y predispuestos previamente por el estado).
 Es irrefragable.
 Es indisponible por los particulares y aún por los órganos públicos.
B) ACCIÓN PÚBLICA DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA. EJERCICIO: esta es una acción
pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio, sino que sólo
corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o
acusación del agraviado por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a
su tutor, guardador o representante legal en este caso, las leyes procesales establecen
el orden de prelación para instar. La titularidad de la facultad de instar es
intransferible, pero el titular puede actuar por mandatario.
De acuerdo con el art. 72 del Código penal, son acciones dependientes de instancia
privada las que nacen de los siguientes delitos:
1. Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte
de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 9.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este
inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés
públicos.
3. Impedimentos de contacto con los hijos menos con sus padres no
convivientes.
La supeditación del ejercicio de la acción a la instancia del agraviado solo se debe al
interés de éste en que el strepitus fori no agrave la lesión a su honestidad.
Concurren razones de interés público para ejercer de oficio la acción por lesiones
leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario
para el orden o bienes de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad
pública, si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro
potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino
hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La
instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible, desde el punto
de vista del derecho penal, ella es una condición de punibilidad. Procesalmente, la
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lOMoARcPSD|3638270
falta de una instancia en forma legal impide la formación de la causa, y si se la forma,

la causa es nula por violación de una forma esencial del procedimiento o lo es por
inobservancia de una disposición concerniente a la intervención del Ministerio Fiscal
en el proceso. La instancia a que alude el art. 72 puede consistir en una acusación o
una denuncia. La primera, debe realizarse mediante una querella y guardar las formas
que la ley establece, ligando al querellante al proceso; constituye una acusación contra
el presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente acción penal. La
segunda, que representa la noticia a la autoridad competente de la comisión del delito
y no implica ejercer la acción penal sino que tiende a provocar su ejercicio, es un acto,
escrito u oral, que no exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento
penal establecen los códigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente
informada del probable delito, aunque el denunciante, de modo expreso, no solicite la
iniciación de la correspondiente acción penal por el órgano público.
La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de oficia, cuando
en los casos del art. 72, el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
C) ACCIÓN PRIVADA. EJERCICIO: son acciones privadas aquellas que en atención a la
preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o
impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo incapaz, a sus
guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de
aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades representativas.
A pesar de que el art. 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se
proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta para hacerlo,
pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al
procedimiento. El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción. Puede
querella a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción, y
después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.
PUNTO Nº 3: EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES PENALES. A) PRINCIPIOS GENERALES; B) MUERTE

DEL IMPUTADO; C) AMNISTÍA; D) PRESCRIPCIÓN; E) OBLACIÓN VOLUNTARIA; F) RENUNCIA DEL
AGRAVIADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA; G) EL AVENIMIENTO Y EL MATRIMONIO EN
LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.
EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES PENALES.
A) PRINCIPIOS GENERALES: producido el delito, la acción correspondiente no obre

indefinidamente, sino que existen causas que la extinguen y, así, excluyen la
punibilidad.
Una causa extintiva puede operar desde la comisión del delito hasta la sentencia firme.
Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolución del
imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del
asunto.
Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto.
143

lOMoARcPSD|3638270
 Son causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como
sucede con la amnistía.
 Son causas personales las que, como la prescripción, la oblación voluntaria de
la muta y la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad del delito,
benefician a los participantes a que se refieren.
 Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o
personal según la voluntad del que la haga.
La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la acción, sino que la
agota porque realiza su finalidad propia. Ocurrida la extinción de la acción penal, la
exclusión de la persecución penal es definitiva, quedando amparado su
beneficiario por el principio constitucional del non bis in idem, incluso respecto de
la aplicación de una medida de seguridad derivable del hecho imputado.
B) MUERTE DEL IMPUTADO: esto es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de
la naturaleza pecuniaria.
No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del
hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal.
La muerte natural del imputado debe probarse; no implica esa prueba la presunción
del fallecimiento, que sólo atiende a finalidades civiles.
C) AMNISTÍA: es materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la
calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes
de aquella infracción, sino la infracción punible en sí misma. Es un acto de naturaleza
política que, interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o la
pena. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor
consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o
de la infracción. La amnistía es admisible respecto de toda clase de delitos e
infracciones punibles.
La facultad de amnistiar, que en las monarquías se consideraba una regalía inalienable
de la corona, en nuestro país es constitucionalmente una facultad del Congreso de la
Nación y de las legislaturas provinciales. No es válida la amnistía concedida a sí mismo,
porque involucra un perdón, que es remisión a la ofensa interferida por un tercero.
Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media
exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo
que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza
a amnistiar.
La amnistía debe ser general, porque de otra manera no podría llenar su fin esencial
de tranquilizar a la sociedad. La generalidad, significa que el olvido debe referirse a
una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La
amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las penas, o por la
determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos,
las circunstancias de su comisión, la individualización de su motivo u ocasión o por
alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos
o personas.
Los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe
ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del
144

lOMoARcPSD|3638270
momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que
aquélla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la
amnistía no extingue la acción civil emergente del delito.
D) PRESCRIPCIÓN: la prescripción se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo
de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito
y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye
el fundamento político de la pena.
La prescripción de la acción penal también atiende a la falta de voluntad persecutoria
de los órganos públicos o del particular, encargados de la secuela del juicio penal.
Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción no existe acuerdo. Para unos es de
naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su regulación
corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros, su naturaleza es procesal, porque
impide la prosecución del proceso, y es regulable por el derecho procesal. También se
le asigna una naturaleza mixta, esto es, material-procesal, ya que aunque por su
esencia la prescripción es material, produce efectos procesales.
En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la prescripción,
ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal
sustancia.
La prescripción no tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripción corre, se
suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito.
El código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los
diferentes tiempos fijados por el art. 62, de acuerdo a la especie y medida de la pena
correspondiente al delito imputado.
La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor
respecto del delito consumado, en su forma simple, agravada o atenuada sino que
teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas por la
ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el término de prescripción.
El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya pena fuere
la de reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo, que pertenece a los
hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal, es de un año. La regla
general para los delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal, es que la acción
se prescribe una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el
delito, sin que el término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. Es de cinco
años, si el hecho está reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos
años, si la pena es de multa, cualquiera que sea su cantidad.
Siendo única la acción emergente del delito, el término de prescripción es único si se
trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas o si una pena es
principal y la otra accesoria. La prescripción no se rige entonces por la pena de
naturaleza más grave, sino por la pena a la que le corresponde el mayor término de
prescripción.
Si dos delitos concurren idealmente, la prescripción de la acción se rige por el término
correspondiente a la pena mayor. Para unos, la acción emergente de cada delito
prescribe por separado, porque los términos correspondientes a los distintos delitos
corren paralelamente a partir del último delito interruptor de las perspectivas
prescripciones. Para otros, existe un término único de prescripción, que resulta de la
145

lOMoARcPSD|3638270
suma de los términos máximos correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda
exceder los límites máximos de prescripción que fija el art. 62.
La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege lata.
El término de la prescripción comienza a la medianoche del día en que se cometió el
delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del código civil. La comisión
del delito se refiere a su consumación o tentativa. Tratándose de delitos materiales, el
término no comienza el día del comportamiento del autor, sino el día del resultado
delictivo. En los casos en que la tentativa, continuación o permanencia delictiva
prosigue más de un día, la prescripción única comienza a partir de la medianoche del
día de su cese.
La prescripción de la acción penal debe declararse de oficio, hasta que una sentencia
que ha quedado firme, por no admitir recurso alguno, haya agotado la acción
mediante un pronunciamiento condenatorio o absolutorio.
El curso del término de prescripción se suspende:
1. En los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de
cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio,
judicial o no.
2. En los casos de delitos previstos en los capítulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del Título
XI, Libro 2º del Código Penal, mientras cualquiera de los que hayan participado
en ellos se encuentren desempeñando un cargo público.
3. En los casos de los atentados al orden constitucional y a la vida democrática, la
suspensión alcanza a todos lo que intervinieron como instigadores, coautores
o cómplices. La suspensión termina con el restablecimiento efectivo del orden
constitucional.
La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que ese
término comience a corres o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión,
la prescripción sigue su curso.
El curso del término de prescripción se interrumpe:
a. Por la comisión de otro delito
b. Por la secuela del juicio.
El otro delito debe ser de naturaleza común, consumado o tentado durante el curso
del término de la prescripción correspondiente al delito de que se trata, y en el que el
agente haya intervenido como autor, instigador o cómplice. La existencia del nuevo
delito y la responsabilidad del imputado deben ser declaradas judicialmente.
La secuela del juicio alude a la interrupción de la prescripción por actos del proceso
judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en cuestión.
Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un
nuevo término.
E) OBLACIÓN VOLUNTARIA: no está enumerada en el art. 59 del código penal, es
científicamente objetable y tiene, en cuanto a sus efectos un carácter personal, por lo
que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción sólo respecto de
aquel que hizo el pago.
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si
además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
El objeto de la oblación voluntaria debe ser:
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lOMoARcPSD|3638270
1. El mínimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier

estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum
de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio; y
2. La reparación de los daños causados por el delito.
La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño material
y moral causado a todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o
indirectamente damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparación es
obligatorio sólo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho
reparatorio.
Cualquier sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el
imputado, además, deberá abandonar a favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.
El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades, la
segunda de ellas, cuando el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la
extinción de la acción penal en la causa anterior.
F) RENUNCIA DEL AGRAVIADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA: la renuncia
extingue la acción respecto de los delitos de acción privada. La renuncia es la dimisión
por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio
de la acción penal privada. La renuncia, que es irretractable, aunque puede ser
condicionada, opera por sí, sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por
consiguiente, no puede renunciar a sus efectos.
La renuncia debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil
emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño, caso en el
que se tendrá por renunciada la acción criminal privada. La renuncia no exige
formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no
amparada por la fe pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada.
El efecto activo del a renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por
el delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos.
Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o más
partícipes en el delito.
G) EL AVENIMIENTO Y EL MATRIMONIO EN LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
SEXUAL:
Art. 132, párrafo 2º y en adelante:
“Si ella (víctima de Abuso sexual simple, grave o con penetración; o de
Estupro o de Rapto) fuere mayor de 16 años podrá proponer un avenimiento con el
imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido
libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando en consideración a
la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo
más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la
víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida o en el mismo supuesto
también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter y
quater del C. P.”
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lOMoARcPSD|3638270
Esta es una modalidad enteramente destinada a extinguir una acción penal iniciada
por diversos abusos sexuales, en los que atendiendo al superior interés de la víctima y mejor
modo de armonizar el conflicto, se le otorga al Tribunal que interviene la posibilidad de
extinguir la acción penal por dos vías:
 Mediante resolución lisa y llana: que aunque excepcionalmente, encuentra oportuno
cancela la represión penal, a pedido de la víctima y teniendo en cuenta las especiales
relaciones afectivas precedentes, y entendiendo que éste es el mejor modo de que la
misma supere a futuro el daño psíquico y demás efectos nocivos del delito.
 Mediante la aplicación de Suspensión de Juicio a Prueba: siempre que se den las
condiciones descritas por la ley. Pero en este caso, el solo transcurso del tiempo y
cumplimiento de las condiciones cancelará de pleno derecho la acción penal.
A nuestro entender es una causal de extinción de la acción penal de carácter personal, que
solo beneficia al o los victimarios con quienes la víctima quiera avenirse, pero en última
instancia solo a quien o quienes el tribunal considere que deben beneficiarse. No es de alcance
objetivo, ya que el avenimiento se concede entre otras cosas, por las especiales relaciones
afectivas precedentes entre víctima y victimario.
Tampoco es un perdón liso y llano como sostienen algunos de sus críticos, porque ello
cancelaría la pena y la ley claramente refiere a extinción de la acción penal.
Puede y debe haber conciliación y mediación entre la víctima y el victimario antes de formular
la propuesta al Tribunal. Pero a partir de allí, el instituto está dominado por el principio de
legalidad y conforme al código de fondo.
El avenimiento viene a solucionar problemas muy serios que no pueden medirse desde una
óptica general del derecho penal, sino desde la particular problemática que desatan aquellos
delitos a que se refiere el instituto. La excusa absolutoria por matrimonio subsiguiente (que
fue derogada), no resolvía un problema de abuso sexual entre dos hermanos (porque no
podían casarse). O de un tío con su sobrina, o de dos primos, o de una maestra (ya casada) con
su alumno, o de un hombre casado que cometía estupro con su vecino de 15 años, etc.
Pensando en esa multiplicidad de casos, se ha establecido este instituto.
PUNTO Nº 4: EXCUSAS ABSOLUTORIAS. DIVERSOS CASOS, FUNDAMENTOS.

Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias que, no estando relacionadas, en manera
directa, con la conducta del autor descripta en el tipo, excluyen la pena cuando se dan en el
caso concreto. Pueden referir a la calidad personal del mismo autor, o a su propia actividad
fuera del tipo, o a la actividad de un tercero, o a la situación en que el hecho se comete.
Se ratifican sin embargo el carácter ilícito-delictivo del hecho no obstante su impunidad. “Son
hechos determinados por la ley que sin borrar el carácter delictivo de un hecho producen, sin
embargo, una excepción de la penalidad que ordinariamente se asocia a la perpetración de
una infracción”.
Viéndolas como condiciones objetivas de punibilidad negativamente consideradas (que
excluyen la adecuación) son aquellas condiciones objetivas en cuyo caso:
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a. La ley expresamente se niega a aplicar la pena por razones extrañas a la pura ilicitud
culpable de la acción. (Son ejemplos: la despenalización de la tentativa de aborto de la
propia mujer, el arrepentimiento activo del delincuente en la tentativa, la
despenalización de algunos delitos contra la propiedad entre parientes, cónyuges, etc.)
b. Porque la ley, además de los elementos comunes, incluye en la figura otras
circunstancias exteriores que actúan como condiciones objetivas de punibilidad (por
ejemplo en la instigación al suicidio, será necesario que el instigado se suicide o al
menos lo intente).
Fundamentos y efectos sobre la facultad de punir.

Las excusas absolutorias no se relacionan directamente con la facultad de punir que surge del
hecho ilícito, sino su fundamento parte de la consideración política del legislador de que n esos
casos es mejor no punir el hecho (razones de política criminal).
Por esa razón las excusas absolutorias no excluyen “a posteriori” la facultad de punir, sino que
impiden “ab initio” el ejercicio de esa facultad.
 Consecuencia genérica de las excusas absolutorias: la consecuencia básica es la
exclusión de la punibilidad, para determinados casos particulares expresamente
reconocidas o descritas por la ley.
 Con relación a la culpabilidad: aunque, en principio, el conocimiento de la no
existencia de una excusa absolutoria no es contenido necesario del dolo del autor,
algunos casos de error sobre su existencia parecerían ubicarnos en situaciones de
inculpabilidad (por ejemplo, error sobre el parentesco en delitos contra la propiedad).
 Con relación a los efectos civiles del delito: desde que la ilicitud o antijuridicidad del
hecho permanece incólume, queda subsistente la responsabilidad civil por el mismo y
se deben las indemnizaciones correspondientes.
 Repercusiones procesales: la existencia de una excusa absolutoria declarada en un
proceso permite invocar la cosa juzgada; la acción no podrá renovarse en otro
proceso.
Excusas absolutorias previstas en el Código Penal.

 Fundadas en la calidad del autor: la impunidad de la mujer que intenta su propio
aborto (art. 88); impunidad de ciertos delitos contra la propiedad cometidos por
determinados parientes, calidad ésta que los exime de pena (art. 185); impunidad del
encubrimiento por parte de ciertos autores que por ser amigos íntimos, o cónyuges o
ascendientes o descendientes están expresamente eximidos de pena (art. 279).
 Fundadas en la actividad del autor posterior al delito: como la impunidad de la
tentativa desistida (art. 43); impunidad de las injurias retractadas (art. 117).
 Fundadas en la actividad de terceros: impunidad de las injurias recíprocas (art. 116).
 Fundadas en las circunstancias en que se comete el delito: impunidad de las injurias
vertidas en juicio (art. 115).
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BOLILLA Nº 17
PUNTO Nº 1: LA RELACIÓN DELITO PENA. TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓNY FIN DE LA PENA.

EXCLUSIVIDAD DEL ESTADO EN LA IMPOSICIÓN DE PENAS. ESCUELAS PENASLES CONSTITUIDAS
A PARTIR DE LA FUNCIÓN Y FIN DE LA PENA. LA REVENCIÓN GENERAL COMO OBJETIVO DE LA
PENA. LA PREVENCIÓN ESPECIAL RESPECTO DEL SUJETO PASIVO.
LA RELACIÓN DELITO PENA.

La moderna doctrina afirma q hoy por hoy es estudio de las consecuencias jurídicas del delito,
tienen el mismo rango científico que siempre se le atribuyó a la teoría del delito, además de su
innegable mayor importancia práctica.
Las últimas corrientes del pensamiento penal, busca mejores respuestas al conflicto penal en
las medidas de seguridad u otras similares. En países como el nuestro, estas ideas suenan a
delirio. Pero en la evolución del derecho penal todo fue posible. Y es verdad, que ya
debiéramos comenzar a regular en Argentina un menú de respuesta estatal frente a los delitos,
entre las que se encuentre la pena. Esta idea no es nueva ni original, pero la seguimos
sosteniendo, porque la rigidez de nuestro sistema que sobrevive toda reforma, no es la mejor
respuesta ante el fenómeno criminal.
Se pueden agrupar a las consecuencias jurídicas del delito penal en dos grandes núcleos y cada
uno de ellos en subgrupos a saber:
1. Consecuencias penales: son las consecuencias represivas que se pueden denominar
propiamente dichas.
a. Pena: penas principales, penas accesorias e incapacidades civiles; y
b. Medidas de seguridad: tuitivas, reeducadoras y segregatorias.
2. Consecuencias civiles: son las de carácter patrimonial (material y moral – que siempre
genera el delito-) y que subdividen en:
a. Reposición al estado anterior a la comisión del delito (restituciones y demás
medidas necesarias).
b. Indemnización por daños materiales (eventuales) y moral.
TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓN Y FIN DE LA PENA. EXCLUSIVIDAD DEL ESTADO EN LA IMPOSICIÓN

DE LA PENA. ESCUELAS PENALES CONSTITUIDAS A PARTIR DE LA FUNCIÓN Y FIN DE LA PENA.
La norma penal se compone de un precepto (mandato de conducta) y una sanción. Mediante
el precepto el estado ordena o prohíbe conductas determinadas. Estos mandatos son válidos
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para todos (erga omnes), pero cuando alguien desobedece el mandato, comete el delito y
automáticamente nace la pretensión del estado de imponer una pena.
Se pasa así de una relación de obediencia abstracta a una relación punitiva concreta, bilateral
(entre el estado y el delincuente). Pero no en una situación de igualdad, sino interpartes, en la
que el estado debe realizar la justicia a pesar del delincuente, quien está obligado a soportar la
pena como retribución de su obrar reprochable.
Cuando hablamos de teorías, no referimos a un desenvolvimiento dogmático agrupado en

escuelas, sino a diversos autores que han respondido o adherido a conceptos similares y según
esos criterios de adhesión se denominan las llamadas teorías.
TEORÍAS ABSOLUTAS.
La pena es un mal que sigue necesariamente al delito como un efecto suyo que se justifica en y
por sí misma.
Será justa si subsigue de inmediato a la lesión que la causa (delito). Dentro de este criterio
general encontramos las tesis de la reparación y de la retribución.
1. Tesis de la reparación: sostienen que la pena tiende a reparar el mal causado por el
delito en la misma voluntad viciada del autor; es decir, a reparar esa voluntad
purgándola de su vicio. Entonces la pena es expiación y purificación de la voluntad
inmoral que hizo nacer el crimen. Se justifica se aplicación en la necesidad de que
mediante el sufrimiento se recupere la moral viciada del delincuente.
2. Tesis de la retribución: la pena es el mal con que se retribuye al autor el mal que ha
causado con su delito. Nace del principio “al bien le sigue el bien y al mal el mal”.
Supone un orden establecido de leyes, una acción que infringe el orden y una sanción
consecuente que reafirma ese orden. Se subdividió en:
a. Teoría de la retribución divina: el que delinque ofende a Dios según San
Pablo.
b. De la retribución moral: conforme a las reglas de la ética y las exigencias de la
conciencia moral, el mal debe ser compensado en igual medida con el mal.
Esta tesis la sostiene Kant, quien rechaza toda idea utilitaria de la pena, ya que
no puede ser tomada como instrumento para demostrar la utilidad de la
justicia. El hombre (decía), debe ser considerado como persona, libre y
responsable y consecuentemente punible.
c. De la retribución jurídica: Hegel perfecciona la anterior teoría al separa mejor
el derecho de la moral y fundar la pena en razones filosóficas más aceptables.
Siguiendo un método dialéctico, sostiene que el delito pretende la negación
del orden jurídico (y la reafirmación de la libertad del delincuente). Como
consecuencia, la pena es la negación de esa negación.
En otras palabras, la pena es la reafirmación de la omnipotencia del orden
jurídico, que debe ser inatacable para los componentes de la sociedad.
3. Teoría de la intimidación: según estas doctrinas, la pena, que implica un sufrimiento,
tiene por finalidad evitar los delitos por medio del temor que inspira.
Feuerbach afirma que el fin principal del Estado es mantener inalterable el Derecho.
Como según este autor la fuerza que obliga a los hombres a incurrir en delitos es de
naturaleza psicológica, es decir, sus pasiones y sus apetitos, que los impulsan a
procurarse un placer, es necesario, a fin de eliminar ese impulso psicológico, que todos
151

lOMoARcPSD|3638270
sepan que a su hecho le seguirá, sin duda alguna, un mal mayor que el derivado de la
no satisfacción de su deseo. Esa amenaza de pena, esgrimida por el Estado, tiende a
demostrar a los individuos la desventaja de violar la ley.
Romagnosi estima que el Derecho Penal tiende a evitar delitos futuros que ponen en
peligro las condiciones de existencia de la vida social, y ello se logra por medio de la
amenaza de una pena. Así, a las fuerzas que impulsan al delito se opone la pena que
disuade al individuo de transgredir la ley, representando una fuerza repelente o
contraimpulso.
4. Teorías de la enmienda: también llamadas correccionalistas, tienden a evitar que el
delincuente reincida procurando su reeducación. La función de la pena es, entonces,
mejorar al reo, consiguiendo su enmienda. La pena deja así de ser un mal.
LA PREVENCIÓN GENERAL COMO OBJETIVO DE LA PENA.

Le asigna a la pena la finalidad de procurar prevenir a quienes no han cometido delitos, para
que no los cometan. Al imponerse la pena se muestra a los súbditos del estado, las
consecuencias que se derivan de la realización de un delito.
Pero a su vez, esta teoría puede ser enfocada:
a) desde un punto de vista negativo (o de la coacción psíquica) como la elaboró
Feuerbach, para quien la pena en abstracto (en la ley) actuaba a modo de coacción
psicológica colaborando para evitar la comisión de delitos. Su posterior aplicación,
confirmación la gravedad y seriedad de la amenaza legal. Pero este sistema puede
funcionar, solo si los procesos y las penas se hacen públicos.
b) Desde un punto de vista positivo (o integradora). Es positivo, porque se busca
demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico, reforzando la confianza jurídica
de una sociedad.
Sin embargo, para que esta postura se concrete, la justicia debe realizarse regular y
eficazmente, el derecho penal debe aplicarse efectivamente, pues de lo contrario no
genera confianza alguna, por más grave que sean las penas.
Claro que esta necesidad de hacer conocer los efectos del delito a la sociedad (para
que funcione como prevención general), podría implicar convertir al delincuente en un
instrumento al servicio del a propaganda del sistema penal, sin respeto alguno por su dignidad.
LA PREVENCIÓN ESPECIAL RESPECTO DEL SUJETO PASIVO.

Para esta postura, la pena busca o persigue en el delincuente (cuando se le asigna la condena),
la finalidad de procurar que no vuelva a cometer ese u otros delitos, sea mediante la llamada
resocialización o rehabilitación. En realidad, desde el punto de vista individual, la pena es
intimidación personalizada. Está dirigida al delincuente (además de a la sociedad).
Su máximo exponente fue en la teoría correccionalista, basada en la postura de que el estado
se debe hacer cargo de la corrección del delincuente.
Carrara sin embargo criticó esta última posición, cuando decía que si bien era utilísimo corregir
al reo, esa es una finalidad estrictamente ajena al derecho penal. Mezclar la función punitiva
con la correctiva es una contradicción insalvable. Decía: “En puridad de concepto pena significa
castigar y esto es infligir un mal. Corregir es hacer un bien, una y otra cosa no pueden ser lo
mismo. En todo caso la segunda (corrección) subsigue a la primera. Se castiga por el mal
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lOMoARcPSD|3638270
causado, por necesidad de evitar el peligro social y por reverencia a lo justo. Pero luego por
piedad humana, por caridad hacia el semejante, la sociedad trata de recuperar al delincuente”.
PUNTO Nº 2: LA PENA. PRINCIPIOS GENERALES. LAS PENAS EN NUESTRO CÓDIGO PENAL. EL

SISTEMA PENAL DEL CÓDIGO. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES RESPECTO DE LA PENA.
LA PENA. PRINCIPIOS GENERALES.

La pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el
deber de no cometer un delito.
Entran en este concepto tanto la pérdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o
facultades, como la imposición de ciertas cargas penales, según son el trabajo y otras
obligaciones.
La pérdida de bienes es jurídicamente un mal, porque significa la privación a la persona de algo
de lo que gozaba. La pena sólo puede consistir en la pérdida de lo que representa un valor
jurídico.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que
éste consiste. La pena es retributiva porque con ella la sociedad responde a la ofensa que,
violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o
sociales. La pena es la retribución a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad. La
pena es, intransferible.
El fin de la pena, lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinserción social y evitando así
su recaída mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal) o su suspensión
condicional (prevención penal – fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puede lograr
su fin de que no se delinca, funcionando como prevención respecto de los demás miembros de
la sociedad (fin general de la pena).
LAS PENAS EN NUESTRO CÓDIGO PENAL. EL SISTEMA PENAL DEL CÓDIGO.

En materia de penas, Argentina adhiere al sistema mixto. Esto se ve reflejado en el concepto
que da Núñez de pena: “la pena, es la pérdida de bienes impuesta a la persona como
retribución por haber violado el deber de abstenerse de cometer delitos y tiene como finalidad
individual procurar que en el futuro dicho autor no cometa nuevos delitos, y como finalidad
general amenazar a quienes no han delinquido para que no los cometan.
En cambio, no define su naturaleza sino su función el siguiente concepto emitido por la
Cámara Criminal de Gral. Roca, que ha dicho: “La pena es un procedimiento destinado a la
consecución de un fin, con funciones que cumplir para lo cual requiere medios indispensables
para lograr la reeducación o resocialización del delincuente, ambas tendientes a obtener del
sujeto la predisposición para motivarse a la norma a través del correcto manejo de su libertad
o sea de su autodeterminación.
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
153

lOMoARcPSD|3638270
La aplicación de la pena, supone una serie de límites y garantías que se reconocen al

ciudadano desde la Constitución Nacional y más recientemente desde los Tratados
Internacionales, para evitar las arbitrariedades o abusos de poder en nuestra materia. Ellos
son:
a. Garantías políticas: división republicana de los poderes públicos. contenida en el art. 1
de la C. N., ya que la división entre:
 Un poder legislativo: que hace la ley y las penas y a veces las morigera en su
aplicación (amnistías y conmutaciones);
 Un poder judicial: que las interpreta y aplica;
 Un poder ejecutivo: que contribuye en la etapa de creación de la ley penal
(promulgándola); a veces morigerándola (indulto); contribuyendo a la
aplicación de la ley penal (colaborando con la Justicia en las etapas de
prevención e investigación), y contribuyendo a ejecutar la pena bajo
supervisión judicial (en sus establecimientos penales).
A todo lo expresado, se suma la relación de control interpoderes y el principio de
la independencia en el funcionamiento de cada uno de ellos, garantizan al
individuo que el poder del estado no sea único, omnímodo y absoluto.
b. Garantías jurídicas: principios de legalidad y de reserva, de humanidad y de
razonabilidad, instrumentos internaciones, legislación provincial (Constitución y
códigos procesales). Los arts. 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional, los tratados
internacionales plenamente operativos, las constituciones provinciales y los códigos de
procedimiento penal, todos los cuales instrumentan estos principios, garantizan la
efectiva aplicación de los siguientes postulados esenciales en materia de punibilidad:
 “Nulla poena sine lege praevia”: que impone la exigencia de ley escrita y previa
en la cual esté específicamente establecida la pena según cada delito, en su
medida (abstracta) y por ende la única ley aplicable al caso y a la que deberá
recurrir el Juez en su labor de selección, interpretación, adecuación y
aplicación de la pena.
 “Nulla poena sine culpa”: que impone el requisito de la responsabilidad penal
subjetiva e intransferible.
 La prohibición de aplicación de tormentos, tratos crueles o indignos.
 La prohibición de la confiscación indeterminada.
 La inviolabilidad de la defensa enjuicio, la garantía de juicio previo, juez
natural, derecho a la defensa, duración razonable del proceso y sentencia
legítima. Prohibición de doble persecución por un mismo delito y el estado de
inocencia.
 La prohibición de aplicar la pena de muerte por delitos comunes.
 La garantía de seguridad y custodia en las cárceles de la Nación, la cuales serán
sanas y limpias para la seguridad y no para castigo de los penados o detenidos
en ellas. Garantía el fin resocializador de las penas privativas de libertad (ley
penitenciaria nacional y tratados).
 La prohibición de imponer o permitir medidas aflictivas o mortificantes más
allá de las penas.
 La prohibición de obligar a declarar contra sí mismo.
 Inviolabilidad del domicilio y la correspondencia.
154

lOMoARcPSD|3638270
 Principio de humanidad o de la dignidad humana.

 Principio del a personalidad de la pena.
 Principio de mínima intervención penal.
 Principio de última ratio (mal llamado de subsidiariedad).
PUNTO Nº 3: DIVISIÓN DE LAS PENAS: A) DIVISIÓN POR SU NATURALEZA, B) PENAS

PRINCIPALES Y ACCESORIAS; C) DIVISIÓN DE LAS PENAS POR SU DURACIÓN.
DIVISIÓN DE LAS PENAS:

A) DIVISIÓN POR SU NATURALEZA: las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al
bien del delincuente que afectan.
Las penas corporales o aflictivas: son las que causan dolor, aflicción o incomodidad al
cuerpo humano. Tales eran las penas de azotes, flagelación, rotura de miembros, etc.
Las penas privativas de la libertad: son las que causan la privación de la liberta
ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto, etc.), obligación de
residencia en un lugar (deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un
lugar determinado en el país (destierro local o general).
Las penas pecuniarias: afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza
los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos
(comiso o decomiso).
Las penas impeditivas o privativas: son las que incapacitan para el ejercicio de
derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitación) o producen la pérdida del
empleo o cargo (destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión). A
estas penas se las denominaba penas privativas del honor.
Las penas humillantes: son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan
el honor de la persona que las padece. Tales son: a) desdecirse verbalmente de lo que
se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o privada (retractación); b) confesar
verbalmente en delito cometido para desgraviar al ofendido pública o privadamente
(satisfacción); c) la represión personal pública o privada; y d) la sujeción a la vigilancia
de la autoridad.
Como penas privativas de la libertad, el Código Penal prevé la reclusión y la prisión (Arts. 5, 6 y
9). Como pena pecuniaria prevé la multa (Arts. 5, 21 y 22 bis) y el comiso (Art. 23), y como
pena impeditiva, la inhabilitación (Art. 5 y 57).
El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.
B) PENAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS:
Las penas principales: son aquellas cuya imposición no está subordinada a la
aplicación de otra pena. Según el Código Penal, tienen ese carácter las penas de
reclusión, prisión, multa e inhabilitación (Art. 5).
Las penas accesorias: son las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad
se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se
impongan expresamente en la sentencia. Son penas accesorias la inhabilitación del art.
12 del Código Penal, el decomiso del art. 23, la pérdida de la carta de ciudadanía y la
155

lOMoARcPSD|3638270
expulsión del país. El carácter principal o accesorio de las penas depende de la forma
como las conmina la ley.
C) DIVISIÓN DE LAS PENAS POR SU DURACIÓN: las penas son perpetuas o temporales.
Las penas perpetuas: son las que duran por vida del condenado. Pueden tener este
carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación; pero la reclusión y la prisión
perpetuas pueden cesar a los veinte años si el condenado es acreedor a la libertad
condicional, y la inhabilitación perpetua a los diez o a los cinco años, según se trate de
inhabilitación absoluta o especial, si el condenado es acreedor a la rehabilitación.
Las penas temporales: son las penas que duran por algún tiempo. Pueden tener este
carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación. El Código penal no establece en su
Parte general cuál es el máximo y el mínimo de las penas temporales. En la Parte
especial, el máximo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco años. El mínimo
legal de la prisión es de cuatro días, y el de la reclusión, de quince días.
PUNTO Nº 4: MODOS DE CONMINAR LAS PENAS. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. EL

CRITERIO FUNDADO EN LA CULPABILIDAD Y EL QUE SE FUNDA EN LA PELIGROSIDAD. EL
SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.
MODOS DE CONMINAR LAS PENAS.

La ley conmina a veces una sola pena principal para el delito y otras, conmina varias. En este
último caso, las penas pueden ser alternativas o conjuntas.
Son penas alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente, sino que el juez debe
optar por una de ellas. La fórmula legal usa la conjunción disyuntiva. La alternatividad obedece
a la idea de posibilitar la individualización de la pena, atendiendo de modo principal al móvil
del delito y a la individualidad del agente. Las penas alternativas se denominan paralelas si,
diferenciándose cualitativamente, están conminadas en magnitudes o escalas semejantes.
Son penas conjuntas las que se aplican unidad. Por lo general, en este caso, la ley vincula las
penas aplicables mediante una conjunción copulativa. La acumulación puede ser facultativa.
Las penas conjuntas encuentran su razón en el resguardo de los distintos intereses lesionados
por el delincuente.
Las penas conminadas por la ley son indivisibles o divisibles.
Son indivisibles las penas fijas por su naturaleza (pena de muerte) o por la forma de su
imposición (por ejemplo, un año de prisión o reclusión; mil pesos de multa). Son penas fijas o
rígidas.
Son divisibles las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mínimo y su
máximo, entre las cuales puede el juez elegir la pena aplicable en el caso, con arreglo a sus
circunstancias objetivas y subjetivas. Estas son penas elásticas o flexibles. La reclusión, la
prisión, la multa y la inhabilitación pueden amenazarse en forma divisible.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. EL CRITERIO FUNDADO EN LA CULPABILIDAD Y EL QUE SE

FUNDA EN LA PELIGROSIDAD. EL SISTEMA DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE.
El abandono del sistema clásico de las penas rígidas y la adopción del sistema de las penas
alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la
pena a su individualización judicial, e, incluso, tratándose de penas privativas de la libertad, a
156

lOMoARcPSD|3638270
su individualización administrativa para posibilitar que su ejecución resulte un medio

adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley procurando su adecuada reinserción social, como asimismo la comprensión y el apoyo de la
sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad denunciada.
Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la
individualiza de una manera general, porque lo hace en consideración a todas las formas
posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La
individualización legal tiene dos momentos. En el primero y fundamental, el legislador adecua
la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor social del bien ofendido y el modo
particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo momento, el
legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que
menciona en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
La individualización judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria,
fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador, la que,
con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el
condenado.
En los casos de penas elásticas o flexibles, divisibles por razón de tiempo de cantidad, el Código
Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la condenación de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares en cada caso.
A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado. Estas son
circunstancias objetivas que se refieren al delito en sí, con prescindencia de la persona que lo
ha cometida. Comprenden el comportamiento físico del autor del delito y el perjuicio efectivo
para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia.
Los tribunales también tendrán en cuenta para determinar, dentro de la escala legal, la pena
que el delincuente debe sufrir, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedentes
del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria
o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que
haya tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. El
conocimiento directo y de visu es la forma de comprobación exigida por la ley respecto de las
circunstancias subjetivas, cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la
naturaleza procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la
fundamentación legalmente requerida.
La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la mayor o menor
culpabilidad del delincuente, en razón de su mayor o menor violación del deber de no
delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad, en razón de su mayor o menor maldad o
corrupción moral. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva, en razón de su mayor o
menor capacidad para cometer nuevos delitos. Puede ser, finalmente, una base combinada de
esos criterios. El art. 41 del Cód. Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la
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lOMoARcPSD|3638270
pena la mayor o menos peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represión en el
dualismo culpabilidad – peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad
penal y la segunda como medida de ella.
BOLILLA Nº 18
PUNTO Nº 1: LAS PENAS EN PARTICULAR. PENAS PRINCIPALES. PENA DE MUERTE: POSTURAS.
LAS PENAS EN PARTICULAR. PENAS PRINCIPALES.

La de reducir el número de las penas ha sido la tendencia de nuestra codificación. El Código
Penal las ha reducido a las penas de reclusión, prisión, multa e inhabilitación.
PENA DE MUERTE: POSTURAS.

La pena de muerte fue admitida por la ley 49, el Proyecto Tejedor, el de 1881, el Código de
1886, la Ley de Reformas 4189 y la Ley de Seguridad Social 7029, así como los Proyectos de
1891 y 1906 y el Proyectos de Reformas del Senado de 1933. La eliminó el Proyecto de 1917 y
sus razones fueron: la falta de derecho de matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la
necesidad de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la víctima y a la familia,
la imposibilidad de un diagnóstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud pueda
afirmarse que sea necesario matar, las contadísimas ocasiones en que se aplicó la pena de
muerte establecida por el Código de 1886 y, finalmente, la tendencia abolicionista de la
legislación comparada.
El Código Penal de 1922 no receptó la pena de muerte.
Las razones jurídicas fundamentales para excluir la pena de muerte del derecho penal común
son, por una parte, que ella implica el abandono del fin individual de la pena, porque no tiende
a la readaptación del delincuente; y, por otra parte, que la pena capital no satisface la
necesidad de que la defensa de la sociedad se realice con el mínimo de suficiencia, pues la
seguridad social puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un error.
Este segundo argumento presupone un sistema represivo razonablemente concebido y con
posibilidades de una eficaz ejecución.
PUNTO Nº 2: PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: A) CONCEPTO; B) LO QUE DISPONE EL CÓDIGO

PENAL; C) EJECUCIÓN PENITENCIARIA (LEY 24.660 Y DECRETO REGLAMENTARIO Nº 18/97).
LIBERTAD ASISTIDA.
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:
A) CONCEPTO: por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el

comportamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las
más aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual. Por eso se dice
que son reformadoras. Las penas privativas de libertad son, por el contrario, las más
costosas para el Estado, sobre todo si la falta de una adecuada estructura,
organización y administración penitenciarias, no permite aprovechar las posibilidades
laborales de la población carcelaria. También, aplicadas sin resguardos para la salud
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física y moral de los presos, constituyen una peligrosa fuente de corrupción y

delincuencia.
B) LO QUE DISPONE EL CÓDIGO PENAL: el Código Penal prevé como penas privativas de
libertad la reclusión y la prisión. Ambas son penas de encierro, esto es, privativas de la
libertad ambulatoria, pero no de la libertad de movimiento corporal. Incluso en los
traslados de los penados deberán evitarse medidas que supongan padecimientos
innecesarios. Ambas penas, que pueden ser temporales o perpetuas, no están
exhaustivamente estructuradas por el Código Penal.
Según el Código Penal, la diferencia entre la reclusión y la prisión reside en el trabajo y
en la disciplina carcelaria. La pena de reclusión, perpetua o temporal, se debe cumplir
con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos
pueden ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren
contratadas por particulares. Pero los hombres débiles o enfermos y los mayores de
sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no pudiendo
ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del
establecimiento.
Por el contrario, la pena de prisión, perpetua o temporal, debe cumplirse, según el
Código Penal, con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a
los recluidos, y cuando la prisión no excediere de seis meses podrán ser detenidas en
sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o
valetudinarias.
Los plazos de la reclusión y la prisión temporales se cuentan con arreglo a los arts. 23 y
ss. Del Código Civil. Un día de prisión preventiva se computa por uno de prisión, y dos
días de prisión preventiva, por uno de reclusión. El día es el intervalo entero que corre
de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se cuentan de momento a
momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha. Si
durante la condena el penado se vuelve loco, el tiempo de locura se computa para el
cumplimiento de la pena, sin que ello obste para que sea internado en un manicomio o
establecimiento especial o excluido del régimen penitenciario común.
C) EJECUCIÓN PENITENCIARIA (LEY 24.660 Y DECRETO REGLAMENTARIO Nº 18/97): la Ley
Penitenciaria Nacional Nº 24.660, que es complementaria del Código Penal (art. 229) y
que, por consiguiente, con arreglo al art. 75 inc. 12 de la C. N., está destinada a regir
en todo el país, regula la ejecución de las penas de reclusión y prisión. Esta ley tiende a
lograr la “integración del sistema penitenciario nacional”:
 Exigiéndoles a las provincias revisar sus legislaciones y reglamentaciones
penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la Ley
Penitenciaria Nacional;
 Permitiéndoles enviar sus condenados a los establecimientos nacionales
cuando no tuvieren establecimientos adecuados;
 Conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales, cuando no
disponga de servicios propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el
alojamiento a los procesados a disposición de los juzgados federales en
cárceles provinciales;
 Admitiendo acuerdos entre la Nación y las provincias para la creación de
establecimientos penitenciarios regionales, y entre la Nación y las provincias y
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éstas entre sí para recibir o transferir condenados por sus respectivas

jurisdicciones.
La ejecución penitenciaria está sometida al permanente control judicial. Cabe al juez de

ejecución o al competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los
tratados internacionales ratificados por la República y los derechos de los condenados no
afectados por la condena o por la ley. A tal fin, el juez tiene la obligación de verificar, al menos
semestralmente, si el tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos
que se dicten en su consecuencia. La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades
del régimen penitenciario son de competencia y responsabilidad administrativa, salvo que,
como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art. 4, estés específicamente asignadas a la
autoridad judicial.
La Ley Penitenciaria Nacional establece un régimen penitenciario progresivo que consta de
cuatro períodos: observación, tratamiento, prueba y libertad condicional.
El período de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se cumple en un
establecimiento penitenciario cerrado, es fraccionable en fases:
1. El régimen disciplinario: este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en
beneficio del interno y para promover su reinserción social.
2. El trabajo: es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y un deber
del interno. No se impone como castigo ni puede ser aflictivo, denigrante, infamante ni
forzado; propende a la formación y mejoramiento de los hábitos laborales, procurando
la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre. Debe ser remunerado y
estar amparados frente a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales.
El producto del trabajo del condenado o interno se aplicará simultáneamente, según la
proporción establecida por el art. 121 de la Ley Penitenciaria.
o A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no se
satisfacieran con otros recursos (10%);
o A la prestación de alimentos según el Código Civil (35%);
o A costear los gastos que el interno causare en el establecimiento (25%);
o A formar un fondo propio (peculio) que se le entregará al interno a su salida
(30%).
En defecto de la obligación de indemnizar, el porcentaje de ella acrece el de la
prestación de alimentos. En defectos de esas dos obligaciones, sus porcentajes acrecen
el fondo propio del interno. Si sólo estuviese excluida la obligación alimentaria, su
porcentaje acrece el correspondiente al fondo propio. También acrece este fondo,
cuando durante el período de prueba el interno trabaja fuera del establecimiento, el
porcentaje correspondiente a la satisfacción de sus gastos en aquél. El interno sólo
puede disponer del fondo propio o peculio con autorización de la Administración
Penitenciaria. Ese fondo es inembargable e insensible y transmisible a los herederos.
3. La educación: se asegurará al interno su derecho de aprender. La enseñanza será
preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y
las normas que regulan la convivencia en sociedad.
4. La asistencia espiritual: el interno tienen derecho a que se garantice y respete su
libertad de conciencia y de religión; se facilite la atención espiritual que requiera y el
oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante de
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su credo, reconocido en el Registro Nacional del Culto. En la medida de lo posible debe

ser autorizado a satisfacer las exigencias de su vida religiosa, participar de ceremonias
litúrgicas y tener libros de piedad, de moral e instrucción de su credo, para su uso
personal.
5. Las relaciones sociales: el interno tiene derecho a comunicarse en forma periódica,
oralmente o por escrito, con su familia, curadores, allegados, amigos y abogados, así
como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con
personería jurídica que se interesen por su reinserción social.
El período de prueba, comprende, sucesivamente, la incorporación del condenado a
establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de
autodeterminación, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, por 12 o
24 hs, y, excepcionalmente hasta 72 hs., según el motivo que las fundamente y el nivel de
confianza que se adopte y por último, la incorporación al régimen de semilibertad, que
permite al condenado a trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales
condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento
asignado al fin de cada jornada laboral.
En el último período, el juez de ejecución o juez competente podrán conceder la libertad
condicional prevista por el art. 13 del C. P.
La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. Los egresados y liberados gozan de
asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento, trabajo, y vestimenta y recursos
suficientes, si no los tuvieren), para solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su
residencia. Los egresados recibirán la asistencia de los patronatos de liberados oficiales o de
asociados con personería jurídica.
La Ley 24.660, en lo que atañe al modo de ejecución de la pena privativa de la libertad, prevé
alternativas para situaciones especiales. Por un lado, la detención domiciliaria, que comprende
a los mayores de 70 años de edad, y a los que, cualquiera sea su edad, padecen de una
enfermedad incurable y terminal, siendo confiada la detención a un patronato de liberados o a
un servicio social calificado de no existir aquél, pero en ningún caso a organismos policiales o
de seguridad. Por el otro, incorpora la prisión discontinua y la semidetención, que admiten su
sustitución total o parcial, en algunos supuestos, por la realización de trabajo para la
comunidad no remunerado.
La prisión discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no
menores de 36 hs, procurándose que ese período coincida con los días no laborables del
condenado, a quien el juez de ejecución o competente puede autorizar a no presentarse en la
institución en la que cumple la prisión discontinua por un lapso de 24 hs. cada dos meses. La
semidetención, consiste en la permanencia ininterrumpida en una institución basada en igual
principio, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible,
de sus obligaciones familiares, laborales o educativas, siendo sus modalidades la prisión
diurna, que se cumple todos los días entre las 8 y las 17 hs., y la prisión nocturna, que se
cumple entre las 21 y las 6 hs. del día siguiente. En estos casos, se computa un día de pena por
cada jornada de permanencia del condenado.
La prisión discontinua y la semidetención proceden, a pedido o con el consentimiento del
condenado, cuando se revocare la detención domiciliaria o la prevista para el condenado
mayor de 70 años, o se convirtiere en prisión la pena de multa, o se revocare la condenación
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condicional por incumplimiento de las reglas de conducta, o la liberta condicional en caso de

violación a la obligación de residencia, o cuando la pena privativa de la libertad, al momento
de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
LIBERTAD ASISTIDA.
La Ley Penitenciaria Nacional en su art. 54, satisfechas las exigencias que establece, concede al
condenado el derecho a egresar seis meses antes del agotamiento de la pena impuesta. El
beneficio requiere que medie un pedido del interno, lo que excluye su concesión de oficio,
porque es un derecho que aquél puede o no usar, aún cuando se le haya denegado la libertad
condicional.
El instituto reconoce dos impedimentos: por un lado, no procede respecto de aquellos
condenados a quienes se les hubiere impuesto efectivamente la accesoria del art. 52 del C. P.,
y, por el otro, que el tribunal, al efectuar la prognosis a que alude el último párrafo del art. 54,
considere por resolución fundada que el egreso pueda constituir un grave riesgo para el
condenado o para la sociedad, ponderación que requiere de una especial valoración de las
condiciones personales del interno, quien entre 60 y 90 días antes del tiempo mínimo exigible
debe participar de un programa de prelibertad.
La libertad asistida es, como la libertad condicional del art. 13 C. P., una libertad vigilada que,
como tal, no está exenta de condiciones: presentarse al patronato de liberados que se indique
dentro del plazo fijado por el tribunal; cumplir las reglas de conducta que se impongan;
desempeñar un trabajo, oficio o profesión o adquirir los conocimientos necesarios para ello,
sin que la ley limite la selección a las reglas que menciona, pues admite que pueden ser otras,
que se estimen convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del
condenado; residir en el domicilio que fije, que puede ser modificado previa autorización
judicial; y, finalmente, reparar en la medida de las posibilidades del condenado los daños
causados por el delito, si no hubiera mediado una sentencia que lo condene a esa reparación.
Las condiciones a que la leu subordina la subsistencia de la libertad, rigen desde el día del
egreso anticipado hasta el agotamiento de la condena. Si durante este período, el condenado
comete un nuevo delito, declarado por sentencia firma, o viola la obligación de presentarse al
patronato de liberados, la libertas asistida debe ser revocada. El repetido incumplimiento de
las reglas de conducta impuestas, la violación a la obligación de residencia, o la sustracción, sin
causa o razón, de la condición de reparar los daños causados, facultan al tribunal a revocar la
libertad asistida, o a disponer que no se compute en la condena todo o parte del tiempo que
hubiere durado la inobservancia. Declara la revocatoria, debe practicarse nuevo cómputo sin
considerarse el tiempo que haya durado la libertad, cumpliéndose el resto de la condena en un
establecimiento semiabierto o cerrado.
PUNTO Nº 3: LIBERTAD CONDICIONAL: A) NOCIONES GENERALES; B) REQUISITOS PARA

CONCEDER LA LIBERTAD CONDICIONAL; C) CONDICIONES BAJO LAS QUE SE CONCEDE LA
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LIBERTAD CONDICIONAL; D) REVOCACIÓN DE LA LIBERTAD CONDICIONAL; E) EXTINCIÓN DE LA

PENA.
LIBERTAD CONDICIONAL:
A) NOCIONES GENERALES: el Código Penal le confiere el derecho a obtener, bajo ciertas
condiciones, la libertad por resolución judicial y previo informe de la dirección del
establecimiento, al que está cumpliendo una pena de reclusión o prisión perpetua o
temporal que durante los términos que señala la ley, ha observado con regularidad los
reglamentos carcelarios y no es reincidente. La Ley Penitenciaria Nacional prevé este
beneficio en el período final del régimen penitenciario.
Se trata de una suspensión condicional del encierro y de sus consecuencias, que no
modifica la calidad de penado del beneficiario, y que no implica cumplir o ejecutar el
resto que falta de la pena de encierro, porque, precisamente, consiste en la liberación
del encierro.
B) REQUISITOS PARA CONCEDER LA LIBERTAD CONDICIONAL: la condición de reincidente
y el hecho de habérsele revocado una libertad condicional, son los únicos
impedimentos para que el condenado que ha cumplido los requisitos, pueda obtenerla
nuevamente.
La concesión de la libertad condicional presupone también requisitos de tiempo y de
conducta. El condenado a pena perpetua deberá haber cumplido veinte años de
condena; el condenado a reclusión o prisión temporal por más de tres años, dos
tercios de su condena. El condenado a reclusión a tres años o menos deberá haber
cumplido un año de dicha pena; y el condena a pena de prisión por esos mismos
términos, ocho meses de ella. La pena que corresponde tener en cuenta a los efectos
de la libertad condicional, es la impuesta por la sentencia condenatoria firme o la
modificada por indulto o conmutación. A los fines del cómputo de la pena cumplida se
debe tener en cuenta, la prisión preventiva sufrida por el penado a raíz del delito por
el que está condenado, siempre que haya estado sometido a una reglamentación y a
una autoridad que pueda vigilar e informar sobre su observancia.
También, como requisito de conducta, se exige que el condenado haya observado con
regularidad los reglamentos carcelarios durante el cumplimiento de la pena. La
dirección del establecimiento carcelario debe enviar un informe al Tribunal sobre la
conducta del penado. El informe debe estar fundado, debe contener los antecedentes
de conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución
de la pena.
La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene un valor, en razón de
su adaptación social, respecto a que el condenado, por su conducta, está en
condiciones de obtener su libertad en forma condicional. La regularidad de la
observancia no significa cumplimiento absoluto de los reglamentos, sin infracciones de
ninguna especie, sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo
el lapso del encierro.
C) CONDICIONES BAJO LAS QUE SE CONCEDE LA LIBERTAD CONDICIONAL: la liberta que
obtiene el penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado
debe cumplir y por que el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocación de
la libertad.
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La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones:

1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura: esta condición exige fijar y
conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con
otras residencias accidentales.
2. Observar las reglas de inspección que fije el auto de soltura, especialmente la
obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas: las reglas de inspección son
disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado.
3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si
no tuviere medios propios de subsistencia: esas ocupaciones deben ser lícitas.
4. No cometer nuevos delitos: cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. Los
delitos cometidos antes de la concesión de la libertad, pero descubiertos o
juzgados después, no producen la revocación de aquélla, salvo que hubieran
determinado la reincidencia del penado.
5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes: el patronatos, puede ser oficial o privado, concurrirá a prestar la
asistencia al liberado. No existiendo patronato de liberados, no corresponde
conceder la libertad condicional, salvo que, en defecto de aquél, exista un
servicio social calificado que también pueda ejercer una asistencia social
eficaz.
Esas condiciones rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las
perpetuas hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad
condicional.
La autoridad judicial competente para la concesión de la libertad condicional,
es la competente para ejecutar la sentencia. En el caso de unificación de
penas, el competente es el tribunal que la efectuó.
D) REVOCACIÓN DE LA LIBERTAD CONDICIONAL: el incumplimiento de las condiciones
impuestas no trae siempre la revocación de la libertad. Sólo producen ese efecto la
comisión de un nuevo delito, declarada por sentencia firme, y la violación de la
obligación de residencia. Revocada la libertad, el término que ha durado la libertad no
se computa en el de la pena. La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la
ejecución de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia. Por
el contrario, si la causa de la revocación fue la comisión de un nuevo delito, en
principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deberá hacer en la pertinente
sentencia condenatoria. Se ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya
aplicado la pena mayor.
La violación de las demás condiciones n o ocasiona la revocación de la libertad, pero el
tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena, todo o parte
del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el condenado las cumpla.
E) EXTINCIÓN DE LA PENA: transcurrido el término de la condena o el plazo de cinco años
en el caso de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la
pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12.
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PUNTO Nº 4: CONDENACIÓN CONDICIONAL: A) CONCEPTO; B) SISTEMAS; C) CONDICIONES

RESPECTO DE LA CONDENA; D) FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN; E) CONDICIÓN QUE DEBE
CUMPLIR EL CONDENADO; F) CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN; G) REVOCACIÓN; H)
REITERACIÓN DEL BENEFICIO; I) REGLAS DE CONDUCTA. UNIFICACIÓN Y CONCURSO DE LA
PENA.
CONDENACIÓN CONDICIONAL:
A) CONCEPTO: la condenación condicional o condena de ejecución condicional, según el
texto originario del art. 26 del Cód. Penal, procedía respecto de las penas de reclusión,
prisión y multa y que los autores y los tribunales extendieron a la inhabilitación, ha
quedado restringida a un privilegio concedible únicamente a los condenados a prisión.
La condenación condicional representa un medio para evitar los defectos que se les
atribuyen a las penas privativas de libertad de corta duración. La condenación
condicional se diferencia de la libertad condicional, porque mientras ésta consiste en
la cesación de la ejecución de una pena privativa de libertad, la condenación
condicional consiste en la suspensión de la ejecución de la prisión.
La condenación condicional es la condena dictada dejándose en suspenso el
cumplimiento de la pena, para que ésta se tenga por no pronunciada si en un término
dado el condenado no cometiere un nuevo delito. La suspensión de la pena no
comprende la reparación de los daños causados por el delito ni el pago de los gastos
del juicio penal adelantados a favor del imputado por el Estado. La condenación
condicional también afecta a las consecuencias accesorias de la condena.
La condenación condicional es una verdadera sentencia condenatoria, definitiva e
irrevocable, susceptible de generar consecuencias inherentes a la calidad de
condenado, pero que se caracteriza porque la ejecución de la pena impuesta se
suspende bajo condición, que cumplida, excluye definitivamente esa ejecución, y que,
por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la condena.
La condenación condicional atiende a que se descongestionen las cárceles, a que no se
impongan encierro inútiles y que se detenga con una simple amenaza a los autores
ocasionales de hechos delictuosos.
B) SISTEMAS: el C. P. sigue el llamado sistema continental europeo o franco belga, que
consiste en la suspensión condicional de la pena impuesta por la sentencia por un
término de prueba sin sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese
término, la pena no se ejecuta. En caso contrario, se ejecuta.
El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la ejecución de la pena
impuesta, sino el pronunciamiento de la condena por un término de prueba, bajo la
vigilancia de un funcionario especial, en EE UU, o bajo la simple promesa de buena
conducta, en Inglaterra. Si el beneficiario rinde airoso la prueba queda definitivamente
libre. Si incurre en un delito o acción indigna se aplica la pena.
El sistema noruego suspende condicionalmente le procedimiento. Sólo se realiza un
procedimiento puramente informativo a los efectos de suspender la acción penal por
un término de prueba. Si el autor delinque en ese término, se realiza el procedimiento.
En caso contrario, no.
C) CONDICIONES RESPECTO DE LA CONDENA: debe ser la primera condena dictada contra
el beneficiario como autor o partícipe de un delito común. No cuentan, por
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consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas. Para
determinar la prioridad de la condena, la ley atiende sólo al momento del
pronunciamiento de la sentencia, y no al de la comisión del delito pertinente. Una
segunda condena en orden al tiempo, únicamente puede adquirir la calidad de
primera condena a los efectos del art. 26: a) en virtud del principio de la ley penal más
benigna; b) por la amnistía de la primera condena, porque, en este caso, esa condena,
que jurídicamente no existe, no puede producir ningún efecto que no haya sido
enervado por la ley que concedió la amnistía.
La condena debe ser una pena de prisión que no exceda de tres años, incluso en el
caso de concurso real o ideal de delitos. La condenación condicional no procede si la
pena impuesta es de reclusión, multa o inhabilitación, aunque estas dos últimas hayan
sido dispuestas conjuntamente con la prisión en la condena suspendida
condicionalmente.
D) FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: la concesión de la condenación condicional es una
potestad reglada ya que su concesión debe ser fundada bajo pena de nulidad, en la
propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas,
demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Ellas son:
a) la personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su
modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes personales. El examen de
este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatría y la psicología, constituye la
vía adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no
recaiga en el delito;
b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su
víctima;
c) los motivos que lo impulsaron a delinquir;
d) la naturaleza del hecho atañe a la especie del delito y a las circunstancias de su
ejecución, pautas que tienden, también, a indicar si media proclividad a la
reiteración delictiva.
Además de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia,
aunque no se refiera al hecho cometido en sí mismo, para demostrar la inconveniencia
de aplicar una pena efectiva, como sus carencias individuales, sociales y familiares, etc.
La incorporación de más elementos de valoración a los que contenía el texto
reformado del art. 26, obedece al designio de evitar con más seguridad la
automaticidad de la admisión del beneficio. La nulidad procede por la omisión de
considerar alguno de dichos elementos o por su consideración insuficiente con arreglo
a los hechos probados en la causa.
El Tribunal no podrá guiarse por sus propias y exclusivas informaciones, sino que
deberá requerir las pertinentes para formar criterio al respecto. Las deberá requerir de
las autoridades, entidades o personas que estén en condiciones de ilustrarlo sobre las
circunstancias personales y objetivas enumeradas. Las partes pueden, también,
aportar la prueba que consideren útil para que el tribunal forme criterio.
E) CONDICIÓN QUE DEBE CUMPLIR EL CONDENADO: el condenado condicionalmente, no
debe cometer un nuevo delito común, tentado o consumado, como autor o partícipe,
cualquiera sea su carácter o gravedad, en el término de cuatro años a partir de haber
quedado firme la sentencia que dispuso la suspensión del cumplimiento de la pena.
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Además, el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez
debe imponerle, durante un lapso que se fijará entre dos y cuatro años según la
gravedad del delito. Estas reglas pueden ser modificadas por el juez si resulta
conveniente al caso.
F) CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN: si dentro del término de cuatro años, el
condenado no comete un nuevo delito común, la condenación se tiene como no
pronunciada. La condenación, esto es, la pena, y no la sentencia, es la que se tiene
como no pronunciada, y ya no se puede ejecutar, y, por consiguiente, unificar en los
términos del art. 58. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas
por el juez, durante el plazo de prueba fijado, este término puede extenderse, porque
el juez está facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del
tiempo transcurrido hasta ese momento.
G) REVOCACIÓN: si dentro del término de cuatro años a partir de haber quedado firme la
sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenación condicional le debe ser
revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresponde por el
segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su
reiteración durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a revocar la
condicionalidad de la condena y, por lo tanto, la pena de prisión impuesta en la
sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad.
H) REITERACIÓN DEL BENEFICIO: la suspensión de la pena puede ser acordada por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho
años a partir de las 24 hs. del día en que quedó firme la primera condena. Si el
condenado condicionalmente por primera vez recién vuelve a cometer un nuevo delito
después de transcurrido ese término, la nueva sentencia condenatoria puede
suspender por segunda vez la pena.
Para que rija el término de ocho años, ambas condenas o una de ellas debe ser por
delito culposo ya que si los dos delitos son dolosos, el término es de diez años. Cuando
la primera sentencia condenatoria fuere recurrida y confirmada respecto del carácter
condicional de la condenación, los plazos de cuatro, ocho o diez años señalados, se
computarán desde la 24 hs. del día en que se dictó la sentencia recurrida.
I) REGLAS DE CONDUCTA: el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de
conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso que se fijará entre dos y cuatro
años según la gravedad del delito. Estas reglas pueden ser modificadas por el juez si
resulta conveniente al caso, y son:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato;
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas;
3. Abstenerse de usas estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas;
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviese cumplida;
5. Realizar estudio o prácticas necesarias para su capacitación laboral o
profesional;
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite
su necesidad y eficacia;
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad;
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8. Realizar trabajo no remunerados a favor del Estado o de instituciones de bien

público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
UNIFICACIÓN Y CONCURSO DE PENAS.

Art. 58 C. P.:
“las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté
cumpliendo pena por hecho distinto, o cuando se hubieren dictado 2 o más sentencias
firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor
dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autor en que ella
haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso”.
El artículo refiere a la unificación de penas impuestas en distintas sentencias sobre una misma
persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. Esta unificación operará en
dos casos:
1. Las penas se unificarán si después de una condena pronunciada por sentencia firme, se
debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo condena por otro hecho distinto.
Los requisitos para que tal acumulación opere, serán los siguientes:
a) Sentencia condenatoria firme, o sea no recurrible.
b) Que por esa sentencia se condene a una persona a una pena efectiva o
condicional.
c) Que esa misma persona deba someterse a un proceso distinto, por un hecho
anterior o posterior que motivó la condena.
d) Que la condena anterior aún no se halle extinguida o cumplida en su totalidad
(agotada) al momento del nuevo juzgamiento de la misma persona por el
nuevo hecho.
e) Que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva
sentencia, o en algunos casos por el que dictó la pena mayor.
2. Cuando se hubieran dictado dos o más sentencias condenatorias firmes violando las
reglas de lo establecido en los arts. 55, 56 y 57 del C. P. Entonces la unificación de
penas supondrá dos cosas:
a) Que la pena no haya sido unificada antes en los casos de los arts. 55, 56 ó 58;
b) Que exista o subsiste un interés en la unificación de las mismas, basado en la
ejecución (cumplimiento efectivo) de la pena unificada, o que sirva de base
para la prescripción.
Generalmente le corresponde al juez que aplicó la pena mayor dictar la sentencia única,
siempre a pedido de parte. Modernamente, algunos códigos de procedimiento, determinan
que el último tribunal que dicta pena (si tiene competencia), pueda unificar las penas, aunque
no sea el que dicte la pena mayor.
Este juez puede revestir el carácter de ordinario (nacional o provincial) o federal. En casos en
los que haya intervenido la justicia federal y por cualquier causa no puede aplicar la regla de
unificación de penas, lo hará la justicia nacional o provincial, según los casos. Así solamente la
justicia federal podrá aplicar las reglas de unificación en autos que ella ha intervenido, pero no
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podrá aplicar estas reglas de unificación cuando solo tenga por objeto corregir omisiones de
sentencia firme de la justicia ordinaria.
La unificación de las penas no implica la revisión de las sentencias firmes, de las que debe
respetarse las declaraciones de hechos contenidos en ella.
La unificación no consiste necesariamente en la suma de las penas concurrentes, sino que el
juez tiene libertad para elegir la naturaleza de la pena y fijar su medida.
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BOLILLA Nº 19
PUNTO Nº 1: LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA. TÍTULO 12 AGREGADO POR LEY 24.316.
NATURALEZA Y FUNDAMENTOS. IMPUTACIONES QUE COMPRENDEN. REQUISITOS: A) PEDIDO
DEL IMPUTADO: FORMA Y OPORTUNIDAD; B) DAÑOS; C) COMISO; D) ACUERDO FISCAL; E)
MULTA. CONDICIONES DE SUBSISTENCIA: A) ABSTENCIÓN DELICTIVA; B) REPARACIÓN; C)
CIRCUNSTANCIAS IMPEDITIVAS; E) PLAZO. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. CUMPLIMIENTO
DE LAS CONDICIONES. EFECTOS. REVOCACIÓN. SEGUNDA CONCESIÓN.
LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA. TÍTULO 12 AGREGADO POR LEY 24.316.

La ley 24.316 introdujo en el Código Penal, en el Título XII del Libro Primero, los arts. 76 bis, 76
ter. y 76 quater, que regulan la suspensión del juicio a prueba. El instituto, que se aproxima
por sus fundamentos a la condenación condicional diferenciándose de ella por la forma y
oportunidad de su otorgamiento, procura la evitación de condenas, impidiendo la
estigmatización del delincuente y la saturación del sistema judicial penal. A ello se llegaría, una
vez concluida la pertinente investigación judicial, mediante la suspensión de la siguiente etapa
del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones, las
cuales están sujetas a control y vigilancia, durante un plazo legal. Cumplidas las condiciones
esenciales que a este fin establece la ley, en el plazo fijado por el Tribunal, su resultado es la
extinción de la acción penal. La concesión de la suspensión constituye una facultad del
Tribunal, sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente.
NATURALEZA Y FUNDAMENTOS.
La probatio es esencialmente un nuevo medio de extinción de la acción penal, sujeto a
requisitos mixtos (transcurso del tiempo y cumplimiento de condiciones).
No es connatural a la condena condicional, porque en la condena de ejecución condicional, se
dicta efectivamente dicho pronunciamiento, con implicancias futuras concretas para el reo.
Haya declaración e responsabilidad penal, hay sanción, y amenaza de cumplirla efectivamente
si no cumple las condiciones que se le imponen.
Peor aún, resulta pretender asimilar al perdón judicial y otras formas de remisión de la pena o
el perdón judicial, implican igualmente una declaración de responsabilidad y una condena, que
sin embargo no se aplicará jamás. Estos institutos, sí son “primos” de la condena condicional.
Mucho menos compartimos que se catalogue a la probatio como una alternativa a la pena, lo
que revela un alto desconocimiento sobre la aplicación del instituto.
El instituto bajo análisis, persigue como fin:
 Evitar la sustanciación de procesos penales en el caso de delincuentes ocasionales.
 Desahogar la actividad jurisdiccional penal con causas por delincuencia nimia o de
escasa repercusión.
 Satisfacer los intereses de la víctima no obstante el beneficio del reo.
 Evitar eventualmente la declaración de responsabilidad y aplicación de una pena en
delitos como los expresados, mediando la espontánea y comprobada readaptación del
reo.
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IMPUTACIONES QUE COMPRENDEN.

Art. 76 bis. Primer Párrafo:
“El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de prisión o
reclusión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá pedir la suspensión de juicio a
prueba…”
La ley se refiere, tanto a ilícitos perseguibles de oficio (también pueden serlo los dependientes
de instancia privada, una vez que han sido denunciados y adoptan el carácter de “perseguibles
de oficio”).
Se exceptúan por lo tanto calumnias, injurias, violación de secretos, concurrencia desleal,
incumplimiento a los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuera el cónyuge e
impedimento de contacto de los hijos con el cónyuge no conviviente.
Con esta interpretación amplia, delitos con pena de 3 a 10 años de prisión, pueden gozar del
beneficio, ya que en concreto podría imponerse el mínimo de pena de tres años a un
“delincuente primario”.
Este instituto está previsto para delitos que en la Argentina llamamos leves y en general,
propios de la Justicia Correccional, cuya pena en abstracto no supere los tres años de reclusión
o prisión.
La probatio, es aplicable a delitos conminados en abstracto con penas de prisión y de
reclusión.
Debe ser expresamente solicitada por el reo (a través de su defensor o por sí).
Segundo Párrafo:
“en los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba, si el máximo de pena de reclusión o prisión no excediese de
tres años”.
Para la doctrina más razonable, es una típica experiencia de pronóstico de condena, que
deberá evaluar y efectuar el Juez de Sentencia pues sólo él puede hacerlo válidamente y con
mayor grado de acierto, con lo que anticipamos que este instituto no debe aplicarse en la
etapa instructoria.
Para ello, el juez debe tener presente que a pesar de que en materia de concursos, el Código
Penal establece para el Real que deberá sumarse el máximo de las penas de aquellos delitos
traídos a juzgamiento, esta suma es jurídica y no aritmética, por lo que al decidir por la
aplicación o no del instituto, no debe sumarse en abstracto los máximos de los delitos leves
(que seguramente excederán los tres años), sino proyectar la pena que en concreto se podría
aplicar por ese concurso de delitos. Claro que esta no es la postura mayoritaria.
En cambio no ofrece problemas el concurso ideal, ya que el máximo de pena a aplicarse, es el
máximo mayor de los delitos involucrados.
REQUISITOS:
A) PEDIDO DEL IMPUTADO: FORMA Y OPORTUNIDAD: La exigencia responde al derecho
constitucional que tiene “toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa
la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de
una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal. Es un requisito
imprescindible, que excluye una actuación de oficio por el Tribunal. Supuesto que la
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imputación hubiera sido formulado contra varios partícipes, requiriendo el trámite

sólo uno de ellos, el juicio se suspenderá en relación a quien lo solicitó.
Frente al vacío legislativo referido al momento en que debe formularse la solicitud de
suspensión del juicio, se han producido diversas opiniones: en relación al término
inicial, para unos, la solicitud es admisible luego que se recepta declaración al
imputado, en tanto otros postulan que lo es a partir de los actos con que se inicia la
etapa del juicio. En lo que atañe al término final, se piensa que la solicitud es
procedente hasta que se inicia el debate o mientras no se disponga su clausura.
B) DAÑOS: al solicitar la suspensión del juicio, el imputado debe ofrecer la reparación del
daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de
su responsabilidad civil. La exigencia presupone la intervención del damnificado en el
proceso penal como actor civil.
El ofrecimiento debe ser razonable, quien debe resolver por decisión fundada,
atendiendo a la medida del daño y las posibilidades económicas del imputado. El
damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda
expedita la vía civil, sin que su rechazo, habiendo considerado razonable el
ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensión del juicio. Una vez declarada la
suspensión, son inaplicables las reglas de prejudicialidad de lo penal a lo civil de los
arts. 1101 y 1102 del C. C.
C) COMISO: el abandono de los bienes que presumiblemente serían objeto de decomiso
en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesión por el
imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos bienes, no
es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser restituidos.
D) ACUERDO FISCAL: la concurrencia de un dictamen favorable del fiscal, sobre la
existencia en el caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es
indispensable, impidiendo la concesión del beneficio su rechazo.
E) MULTA: Art. 76 bis: Quinto Párrafo:
“Si el delito o algunos de los delitos que integran el concurso estuviere
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la
prisión, será condición además, que se pague el mínimo de la multa
correspondiente”.
Este párrafo y el último del artículo, nos aclara que el instituto está destinado a evitar
la continuidad de un proceso que puede desembocar en pena privativa de la libertad
únicamente.
Se ha criticado que resulta dogmáticamente contradictorio exigir el pago del mínimo
de multa, puesto que la satisfacción del mínimo de esa pena de multa prevista,
agotaría el proceso mediante el cumplimiento de la pena sin haber desarrollado el
juicio.
Por otra parte, en más de un caso el delincuente menor, seguramente no tiene medios
para afrontar una multa que en la actual legislación prevé un mínimo de $750 y puede
llegar hasta $12.000. En caso de no satisfacerla no se puede denegar la aplicación de
un instituto de orden público por falta de pago. Lo correcto sería aplicar el régimen de
conversión del art. 21.
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CONDICIONES DE SUBSISTENCIA: A) ABSTENCIÓN DELICTIVA; B) REPARACIÓN; C)

CIRCUNSTANCIAS IMPEDITIVAS; D) PLAZO.
Declarada la suspensión del juicio, por un término que será fijado por el Tribunal, entre 1 y 3
años, según la gravedad del delito, la acción penal se suspende por ese tiempo. La subsistencia
de la suspensión queda sometida al cumplimiento de determinadas condiciones a cargo del
imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los daños en la medida que hubiera ofrecido y
aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que le impusiera el
tribunal.
En cuanto al plazo: Art. 76 tér. Primer Párrafo, 1ª parte:
“El tiempo de suspensión de un juicio, será fijado por el Tribunal entre uno y tres
años según la gravedad del delito”.
La selección el plazo de puesta a prueba, que es una facultad del tribunal remite
obligadamente a los arts. 26, 40 y 41 del Código Penal.
El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las
previsiones del art. 27 bis y al ofrecimiento hecho por el mismo.
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES. EFECTOS.

Declarada la suspensión del juicio, por un término que será fijado por el Tribunal entre uno y
tres años según la gravedad del delito, la acción penal se suspende por ese tiempo, sin que ello
obste a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder. La subsistencia de la suspensión queda sometida al cumplimiento de
determinadas condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los daños
en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de
conducta que le impusiera el Tribunal.
REVOCACIÓN.
El beneficio es revocable si, con posterioridad, se conocieran circunstancias que resultan de
elementos incorporados luego de declarada la suspensión, pero dispuestos antes de ese
momento y que eran ignorados por el Tribunal que:
a. Modifican el máximo de la pena aplicable;
b. Hacen variar la estimación acerca de la condicionalidad de la posible condena.
También, si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las
condiciones que le fueran impuestas. Dispuesta la revocación, el juicio se llevará a cabo pero,
si mediara absolución, se le devolverán los bienes abandonados y la multa pagada, no así, la
reparación que hubiera cumplido.
La realización del juicio importa que la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso,
siempre que aquél se hubiera realizado por haber cometido el imputado un nuevo delito. No,
si la revocatoria obedece al incumplimiento de las otras condiciones.
SEGUNDA CONCESIÓN.
La suspensión del juicio podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito hubiera sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo
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por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso anterior, con prescindencia de si el
nuevo delito es doloso o culposo. La regla no rige para quienes incumplieran las reglas fijadas
en una suspensión anterior.
PUNTO Nº 2: PENA DE MULTA: A) CONCEPTO; B) SISTEMA LEGAL DE CONMINACIÓN DE LA

MULTA FACULTATIVA; C) INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA MULTA; D) PAGO Y CONVERSIÓN
DE LA MULTA. LEY 24.286.
PENA DE MULTA:
A) CONCEPTO: la pena de multa no es una pena reformadora, sino de intimidación que,
de acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que afecta, es susceptible
de alcanzar un relevante valor penitenciario, para sustituir con ventajas las penas
privativas de libertad de corta duración.
La multa también es apta para cumplir una importante función como pena
complementaria capaz de atender las motivaciones delictivas de índole lucrativa.
La pena de multa es el pago por el condenado al fisco, en concepto de retribución del
delito cometido, de la cantidad de dinero que determina la sentencia condenatoria.
El carácter retributivo del pago es lo que distingue la multa de naturaleza penal de la
de carácter reparatorio.
La pena de multa también está regida por el principio de la personalidad de la pena,
pues, como que es retributiva del delito, sólo la debe sufrir el autor de éste,
experimentando una disminución en su patrimonio, o en caso de no pagar, en su
libertad.
B) SISTEMA LEGAL DE CONMINACIÓN DE LA MULTA FACULTATIVA: la pena de multa es
una pena principal, y de acuerdo al art. 5º del Código Penal, ocupa el tercer lugar en el
orden de gravedad relativa de las penas. La multa puede ser conminada como pena
única, o alternativa con la prisión, o conjunta con la inhabilitación o prisión.
Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de $90.000.
El condenado ha cometido el delito con ánimo de lucro si su motivo predominante
para delinquir ha sido el interés de ganancia o provecho económico. El ánimo de lucro,
es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el cometido por culpa,
pues ésta excluye la voluntad de delinquir.
El art. 22 bis es aplicable incluso si el ánimo de lucro integra el tipo delictivo, salvo que
tomándolo en cuenta, el delito ya tenga asignada pena de multa conjuntamente con la
pena privativa de libertad.
Como sistema general, el Código Penal conmina la multa estableciendo escalas con un
mínimo y un máximo determinados para cada delito. Excepcionalmente, proporciona
el monto de la multa al valor del perjuicio pecuniario causado.
C) INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA MULTA: para fijar la multa que dentro de la
pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado, los tribunales deberán tener
en cuenta además de las causas generales del art. 40 del C. P., la situación económica
del penado.
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Las causas generales del art. 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se
refiere el art. 41.
La consideración de la situación económica del penado es el criterio que permite
individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la multa o resulte una
retribución excesiva o insuficiente, debe proporcionarse en la mayor medida posible a
la situación económica del penado, teniendo en cuenta siempre el esfuerzo económico
que su satisfacción le demandaría al condenado.
La situación económica no atiende sólo al capital y entradas del condenado, sino
también a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de
familia, profesión, oficio o empleo, edad, y estado de salud, concurren para
determinar las mayores o menores posibilidades económicas de la persona.
D) PAGO Y CONVERSIÓN DE LA MULTA. LEY 24.286: la multa, debe pagarse en pesos (Ley
24.286). El pago debe efectuarse en el término que fije la sentencia. A veces la ley
procesal establece el pago en papel sellado y determina el término que debe fijar la
sentencia para hacerlo efectivo.
Si el reo no paga la multa en término, antes de transformar la multa en prisión, el
tribunal procurará su satisfacción haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras
entradas del condenado, salvo el derecho de éste a solicitar y la facultad del tribunal.
De autorizarlos a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre siempre que se
presente ocasión para ello.
De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos
según la condición económica del condenado.
Si ésta no da resultado o lo da sólo parcial, el tribunal debe convertir toda la multa o su
saldo en prisión, computando un día de esta pena por la cantidad de multa qu3e fije
entre $35 a $175 (Ley 24.286).
La prisión aplicable no podrá exceder de año y medio, cualquier que sea el monto de la
multa impaga.
La conversión no es irreversible, sino que el reo quedará en libertad en cualquier
tiempo que satisfaciere la multa, descontándose del importe de ésta, de acuerdo con
las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional
al tiempo de detención que aquél hubiere sufrido.
PUNTO Nº 3: PENA DE INHABILITACIÓN: A) CONCEPTO; B) INHABILITACIÓN ABSOLUTA; C)

INHABILITACIÓN ESPECIAL. INHABILITACIÓN FACULTATIVA.
PENA DE INHABILITACIÓN:
A) CONCEPTO: la pena de inhabilitación es una pena principal que, de acuerdo al art. 5
del C. P., ocupa el último lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La
inhabilitación es una pena accesoria, si la ley lo dispone de una manera expresa.
Como pena principal, la inhabilitación consiste en la incapacidad para desempeñar
empleos, cargos o comisiones públicos, ejercer profesiones o derechos y gozar de
beneficios asistenciales. En su especie más grave, que es la absoluta, la inhabilitación
es sólo una reminiscencia de las gravísimas penas que en la antigüedad producían una
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capitis diminutio tan grave que reducía al afectado a la condición de un verdadero

muerto civil. Por el contrario, hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitación el
carácter de una medida de seguridad. Sin embargo, científicamente esto no depende
de la voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitación
en cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pena; pero si se disponer
para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad.
Los valores esenciales de la inhabilitación son la intimidación y la seguridad para los
terceros. Lo primero por la pérdida de bienes que involucra, y lo segundo, por las
abstenciones que importa.
La inhabilitación puede ser absoluta o especial, y perpetua o temporal. En el término
de la inhabilitación no se computa el tiempo en que el inhabilitado ha está prófugo,
internado o privado de su libertad, salvo que se trate de la prisión preventiva.
La inhabilitación no se puede imponer condicionalmente, y su quebrantamiento está
reprimido con prisión de dos meses a dos años.
B) INHABILITACIÓN ABSOLUTA: la inhabilitación absoluta no significa una incapacidad
total, pues no alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los
derechos, que constituyen la inhabilitación especial. Por consiguiente, ambas
inhabilitaciones pueden imponerse al mismo tiempo. La inhabilitación absoluta puede
ser perpetua o temporal, principal o accesoria. Como pena principal puede ser única o
conjunta, pero no alternativa.
De acuerdo con el art. 19 del C. P., la inhabilitación absoluta importa:
1. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular.
2. La privación del derecho electoral.
3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisione públicos.
4. La suspensión por el término de la inhabilitación del goce de toda jubilación,
pensión o retiro.
El importe de estos beneficios asistenciales de carácter público nacional, provincial o
municipal, será percibido una vez suspendidos, por los parientes del inhabilitado que
respecto de éste tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer por razones de
carácter asistencial, que la víctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo
y no los con simple vocación hereditaria, concurran hasta la mitad del importe del
beneficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere
parientes con derecho a pensión. En ambos casos, la concurrencia será hasta integrar
el monto de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o por una
sentencia civil.
C) INHABILITACIÓN ESPECIAL: la pena de inhabilitación especial presupone el ejercicio
delictuoso, incompetente o abusivo de un empleo, cargo, profesión, actividad o
derecho, y, en general, consiste en su privación e incapacidad para obtener otro del
mismo género durante la condena. Tratándose de derechos políticos, la inhabilitación
especial consiste en la incapacidad de ejercer durante la condena, aquel sobre que
recayere. Por derecho político se entiende aquí la función electoral nacional, provincial
o municipal y la elegibilidad para uno de los poderes de los respectivos gobiernos.
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No es necesario que la inhabilitación especial esté expresamente prevista para que

pueda imponerse. El art. 20 bis, establece que el tribunal la puede aplicar cuando el
delito cometido –consumado o tentado- importe:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorización, licencia, o habilitación del poder
público.
La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquier que sea su causa, para
ejercer el empleo o cargo, o para desempeñar la profesión o actividad sobre que
recayere. El abuso es su ejercicio o desempeño contrarios a los fines de la ley o que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
La inhabilitación especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpetua.
INHABILITACIÓN FACULTATIVA.
De acuerdo con el texto originario del Código Penal, la condena a inhabilitación perpetua no
tenía fin. Admitieron la rehabilitación para los inhabilitados perpetua o temporalmente, y la
Ley 17.567 la incorporó al Código Penal (art. 20 ter.).
La rehabilitación no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. Significa
la restitución del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la
pena de inhabilitación que se le impuso. No implica la desaparición de la condena sufrida, ni la
reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o curatela objeto de la inhabilitación. No
se trata de una rehabilitación general respecto de cualquier condenación, sino únicamente de
la relativa a la pena de inhabilitación.
La rehabilitación no es una rehabilitación legal automáticamente obtenible sin previa solicitud
del condenado, por el simple transcurso de un plazo. Es una rehabilitación judicial que no tiene
el carácter de una gracia o concesión que el tribunal judicial le hace al penado, sino que es un
derecho de aquél a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el art. 20 ter. Al
tribunal le corresponde el examen y decisión sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas
condiciones.
La rehabilitación procede:
1. Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente
durante los siguientes plazos:
a. Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de la
inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua;
b. Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la
inhabilitación temporal o de cinco años si la inhabilitación es perpetua.
En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prófugo, internado
o privado de su libertad. Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación
condicional. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del art. 12.
El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en
delitos o excesos u omisiones de otra índole, indicativos de desarreglo o dejadez
material o moral.
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2. Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daños en la medida de

lo posible. Los daños están integrados por los conceptos señalados por los tres
primeros incisos del art. 29.
La posibilidad de la reparación es correlativa a la capacidad económica del inhabilitado
y a las cargas que sobre él pesan.
3. Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer
que incurra en nuevos abusos. El remedio de la incompetencia o falta de saber o
aptitud para el desempeño o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado, podrá
probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del
inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperación moral y
responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio del que fue privado, hacen
presumir que no incurrirá en nuevo abusos a su respecto.
Una vez obtenida, la rehabilitación es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la
condenación condicional no queda sometida al cumplimiento de condición alguna.
PUNTO Nº 4: PENAS ACCESORIAS. CONCEPTO. INHABILITACIÓN ACCESORIA. DECOMISO DE LOS

INSTRUMENTOS Y EFECTOS DEL DELITO. CONSECUENCIAS CIVILES ACCESORIAS.
PENAS ACCESORIAS. CONCEPTO.

Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. La
accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas, sino del criterio formal mencionado.
No son accesorias, por consiguiente, las penas complementarias que el juez le puede imponer
para complementar el efecto retributivo de otra pena principal, como sucede, por ejemplo,
con la multa o la inhabilitación. Tampoco son accesorias las sanciones que denominadas así
por el legislador, son imponibles facultativamente por el juez. La inherencia se traduce
procesalmente en su funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria, una vez
impuesta la principal.
INHABILITACIÓN ACCESORIA.
La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta
del art. 12 por el tiempo de la condena o hasta tres años o más, si así lo resuelve el tribunal en
la sentencia, de acuerdo con la índole del delito. Esta atiende, a la par que a la naturaleza
objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al móvil (bajo, deshonroso, antisocial)
del autor y a las condiciones especiales de éste, que hagan presumir su indignidad para el
desempeño o ejercicio comprendidos en la inhabilitación. La inhabilitación subsiste durante la
libertad condicional, y se extingue con ésta. La extinción comprende la inhabilitación
suplementaria impuesta por el tribunal, porque el art. 16 al disponer esa extinción, no hace
ninguna excepción.
DECOMISO DE LOS INTRUMENTOS Y EFECTOS DEL DELITO.

La condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que con los efectos
provenientes del mismo, deben ser decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no
responsable (art. 23 C. P.). El decomiso, que es la privación de los objetos al delincuente en
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razón de su pérdida, no debe confundirse con la medida procesal de secuestro, que no importa
la pérdida de los objetos, sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados
del juicio.
Instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar
el delito; sea que de ellos se hayan servido todos los partícipes o uno o alguno de ellos; sea
que estén especialmente destinados al efecto o que sólo haya sido utilizado ocasionalmente.
No son tales los objetos utilizados únicamente en los actos preparatorios del delito o después
de consumado éste para asegurar o aprovechar su resultado. En los delitos culposos no existen
instrumentos del delito, aunque sí, instrumentos del acto imprudente, imperio o
antirreglamentario.
Efectos del delito son los objetos que son su resultado, sea porque el delito los ha producido
(por ej.: la moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada); o porque se los ha
logrado por él (por ej.: la cosa hurtada). Por pertenecer a un tercero no responsable, los
últimos no son decomisables. El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos
del delito.
Los instrumentos decomisados no se pueden vender, debiendo destruirse, salvo el caso en que
puedan ser aprovechados por los gobiernos de la Nación o de las provincias.
CONSECUENCIAS CIVILES ACCESORIAS.

La reclusión y la prisión por más de tres años importan la privación, mientras dure la pena, de
la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos.
No se trata de una pena accesoria, sino de incapacidades de carácter civil cuya finalidad no es
castigar al delincuente para que no recaiga en el delito, sino suplir su incapacidad de hecho
producida por el encierro.
La incapacidad, cura mientras dura el encierro, a partir de la media noche del día en que la
sentencia condenatoria queda firme. Para suplir la incapacidad, el penado queda sujeto a la
curatela establecida por el Código Civil para los incapaces, salvo que ya esté sometido a otra
representación tuitiva de sus bienes. El juez debe proveer de oficio a esa curatela, pero, desde
que el penado tiene intereses que resguardar respecto de su representación, el Tribunal debe
darle la posibilidad de hacerse oír a través de su representante en el procedimiento judicial
abierto a los fines de la designación de su curador. Los actos realizados por el penado al
margen de la curatela, son manifiestamente nulos, pero confirmables desde que la nulidad es
relativa, porque el penado no carece de discernimiento.
PUNTO Nº 5: EL AGRAVAMIENTO DEL A PENA ENLA REINCIDENCIA. CONCEPTO. CONDENA

ANTERIOR. CUMPLIMIENTO DE LA PENA. NUEVO DELITO. DELITOS EXCLUIDOS. PRESCRIPCIÓN
DE LA PENA. CONDICIÓN DEL REINCIDENTE. EFECTOS. RECLUSIÓN ACCESORIA.
EL AGRAVEMIENTO DE LA PENA EN LA REINCIDENCIA. CONCEPTO.

La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo
hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es
insuficiente en relación a su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a
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pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su
mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor perversidad o su mayor peligrosidad
delictiva. Este último es el criterio del Código Penal (Art. 41).
Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es específica. En caso contrario, es
genérica. La reincidencia es ficta si basta la condenación anterior; es real o verdadera, si el
delincuente tiene que haber sufrido la pena. Este último es el sistema que sigue el Código
Penal a partir de la ley 23.057, que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena
anterior, que representa el más efectivo contraimpulso respecto de la recaída en el delito,
atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a la ley vigente, hay
reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa de
libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena.
CONDENA ANTERIOR.
La condena anterior puede haber sido dictada en el país o en el extranjero. Dictada en el país
tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser federal, nacional o provincial, y, antes
de la comisión del nuevo delito, debe estar firme, por no admitir recurso alguno. Dictada fuera
del país, la reincidencia también es real, porque sólo tiene en cuenta la condena sufrida en el
extranjero. En este caso, debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal
extranjera pronunciada por razón de un delito castigado, en el caso concreto, con pena
privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad a la ley extranjera,
siempre que el delito que la ha motivado pueda, según la ley argentina, dar lugar a la
extradición del condenado. La condena extranjera y el sufrimiento total o parcial de la pena
impuesta se prueban por instrumentos, copias o certificaciones auténticos expedidos
conforme a las leyes del respectivo país.
La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisión o reclusión) de cumplimiento
efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como autora o partícipe de un delito
común, previsto por el Código Penal o las leyes que lo complementan, con prescindencia de si
es doloso o culposo, tentado, consumado o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o
modo de comisión. Quedan excluidas las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido
impuesta originariamente. No debe ser impuesta por conversión de otra, de la multa.
CUMPLIMIENTO DE LA PENA.
Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria anterior, sino
que ésta debe haber sido cumplida, total o parcialmente.
El tiempo de prisión preventiva debe computarse a los efectos mencionados por que el Código
Penal, en el art. 24, requiere que a los efectos de las penas de prisión y reclusión se compute la
prisión preventiva. Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtención de la libertad
condicional, es posible que la reincidencia se produzca aunque la totalidad de la pena no se
cumpla bajo el rigor propio de la ejecución penitenciaria.
NUEVO DELITO.
El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente debe ser punible
con pena privativa de libertad. No basta que la ley lo declare punible con esa especie de pena,
sino que es necesario que la nueva sentencia haya aplicado esa pena. Por consiguiente, no
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concurre el nuevo delito exigido por el art. 50, si, a favor del autor, concurre una causa de
justificación o de inculpabilidad o una excusa absolutoria.
DELITOS EXCLUIDOS.
A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por delitos políticos,
amnistiados o previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, ni los cometidos por
menores de 18 años de edad. La enumeración es taxativa.
Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institución militar,
exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan.
A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos políticos, que implican una
ofensa a un bien de naturaleza política, quedan equiparados a éstos los delitos por causa
política. Los delitos amnistiados han quedado borrados como antecedente y, por ello, no
pueden oponerse a cargo de su autor.
Los delitos cometidos por menores de 18 años de edad en el momento de cometer el hecho,
tampoco dan lugar a reincidencia. Esta regla no ha derogado la ley en cuanto dispone, por un
lado, que las disposiciones, relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea
juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de
cumplir los 18 años de edad; y en cuanto, por otro lado, dispone que si el menor fuera juzgado
por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrá
ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente. La del art. 5 es una
excepción reservada para los casos de juzgamiento de menores de edad, esto es, de personas
que en el momento de la sentencia no hayan cumplido la edad de 21 años.
PRESCRIPCIÓN DE LA PENA.
La pena sufrida no se tiene en cuenta a los efectos de la declaración e reincidencia cuando, a
partir de su cumplimiento, hubiere transcurrido un lapso igual al monto de prisión o reclusión
impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. Se trata de la
inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la
prescripción del estado de tal. El término, que ese cuenta a partir del cumplimiento de la pena
impuesta, es corrido y sólo puede ser interrumpido por la comisión de un delito, debiendo,
entonces, iniciarse un nuevo término.
CONDICIÓN DEL REINCIDENTE.

Una vez que el delincuente ha adquirido la condición de reincidente ya no la pierde por el
transcurso del tiempo. La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino
simplemente declarativa de la comisión del nuevo delito que genera ese estado, por lo que la
adquisición de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la
existencia del hecho que la genera, declare reincidente al condenado.
EFECTOS.
La reincidencia, además de operar como circunstancia generalmente agravante en la
individualización de la pena, impide la libertad condicional del reincidente. También, la
condenación condicional, en caso de primera concesión, por no ser “primera condena”; en el
caso de segunda, también, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible
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que se dé la condición temporal. La reincidencia, cuando es múltiple, determina la imposición

de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.
RECLUSIÓN ACCESORIA.
a) Concepto: la reclusión accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina
medida (art. 52, última disposición) no es, en realidad, tal, sino una verdadera pena de
reclusión, que se le aplica al reo en razón de su reiterada violación del deber de no
delinquir y se cumple con régimen carcelario en el establecimiento de la Nación
destinado a ese exclusivo objeto.
Esta medida de seguridad accesoria a la última condena, no es aplicable a los hombres
que en el momento de su ejecución están débiles o enfermos o son mayores de
sesenta años, porque ellos deben cumplir su condena en prisión y sometidos sólo a la
clase de trabajo especial arreglado a su condición física. Las mujeres cumplirán la
accesoria en establecimientos especiales.
b) Procedencia: para que proceda la reclusión por tiempo indeterminado, en el momento
de la última condena, deben mediar, vale las siguientes penas anteriores:
 Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años
o;
 Cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores. En cada caso
deben concurrir los requisitos de los arts. 50 y 51, párrafos 1º y 2º.
No es una condición de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del
condenado.
Las condenas, que pueden ser a reclusión o prisión, deben haberse cumplido
sucesivamente, siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere
transcurrido el término de caducidad. El cumplimiento de la pena impuesta por una
sentencia de unificación de penas, no multiplica el número de éstas a los fines de los
incs. 1º y 2º del párrafo 1º del art. 52.
La repetición de la reincidencia múltiple no agrava la nueva medida. La “última
condena” en el caso de la reincidencia múltiple, representa la primera condena cuya
pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia múltiple. Dadas las
condiciones establecidas por el art. 52, la medida es de aplicación obligatoria, pero no
de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede.
c) Suspensión de la accesoria: a la medida accesoria, los tribunales pueden, por única
vez, dejarla en suspenso, fundando expresamente su decisión. Si falta o es insuficiente
la debida fundamentación, la suspensión puede ser revocada o casada por el juez ad
quem, sea de apelación o de casación con arreglo al ordenamiento procesal de que se
trate.
La suspensión de la medida no implica una revocación de la medida ya aplicada, sino la
no aplicación de ella inicialmente. Pero esta decisión puede ser tomada tanto en la
primera reincidencia múltiple como en una ulterior.
d) Liberación condicional: la accesoria de reclusión es impuesta por tiempo
indeterminado. Teóricamente la indeterminación no equivale a perpetuidad, pues su
término debe estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a la
imposición de la medida o sanción.
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El art. 53 regula la liberación condicional de los sometidos a la reclusión accesoria. El

otorgamiento de ella, es una facultad del tribunal que condenó al penado en última
instancia o le impuso la pena única. Empero, el tribunal, la ley lo obliga a fundar la
decisión respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. 53, párrafo
1º. La falta de fundamentación anula la resolución.
Transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal, previo
informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la
sanción accesoria, podrá otorgarle al condenado la “libertad condicional”, siempre que
hubiere dado prueba:
a. De buena conducta como recluído;
b. De que no constituirá, verosímilmente, un peligro para la sociedad.
La liberación condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en
el art. 13 del C. P., salvo que no sólo es admisible el sometimiento a la vigilancia de un
patronato, sino igualmente, a la de una institución o persona digna de confianza. La
violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, podrá determinar la
revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. A
diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional, cuya revocación es
obligatoria si el penado comete un nuevo delito o viola la obligación de residencia, la
liberación condicional es revocable por la violación de cualquiera de las condiciones
del art. 13, pero en forma facultativa para el tribunal.
La “libertad vigilada” es reiterable, pues si ha sido revocada por otra causa que la
comisión de un delito, el condenado la puede solicitar nuevamente en las mismas
condiciones anteriores, después de transcurridos cinco años a partir de la media noche
del día de su reintegro al régimen carcelario anterior.
Transcurridos cinco años de obtenida la “libertad condicional”, el condenado puede
solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedió aquélla. Esta se la concederá o
no, según sea el resultado obtenido en el período de prueba de la “libertad
condicional” y previo el informe del patronato, institución o persona digna de
confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado. La libertad
definitiva es irrevocable.
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BOLILLA Nº 20
PUNTO Nº 1: EXTINCIÓN DE LA PENA: A) MUERTE DEL CONDENADO; B) AMNISTÍA; C)

INDULTO; D) PRESCRIPCIÓN; E) PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA.
EXTINCIÓN DE LA PENA:
La pena impuesta por sentencia firme (que es la que no admite recurso), se extingue por las
siguientes causas:
A) MUERTE DEL CONDENADO: el Código Penal no dice de manera expresa que l apena se
extinga por la muerte del condenado. Ello surge, del carácter personal de la pena,
especialmente en lo que respecta a la pena privativa de libertad y a la de
inhabilitación. Aunque, el carácter personal de la pena de multa ha sido desconocido
en el derecho fiscal, eso no ha sucedido en el marco del Código Penal, en el cual la
opinión unánime es que después de muerto el condenado, sólo las indemnizaciones
pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes.
B) AMNISTÍA: la amnistía en materia penal es el olvido de una infracción punible para
restablecer la calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las
circunstancias agravantes de aquella infracción, sino la infracción punible en sí misma.
Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad
aniquila la acción penal o la pena. Se inspira en el principio supremo de la necesidad
de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor
del olvido del delito o de la infracción. La amnistía es admisible respecto de toda clase
de delitos e infracciones punibles.
La facultad de amnistiar, que en las monarquías se consideraba una regalía inalienable
de la corona, en nuestro país es constitucionalmente una facultad del Congreso de la
Nación, y de las legislaturas provinciales.
No es válida la amnistía concedida a sí mismo, porque involucra un perdón, que es
remisión a la ofensa interferida por un tercero.
Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media
exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo
que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza
a amnistiar.
Como causa de extinción de la acción, la amnistía puede dictarse mientras no exista
sentencia condenatoria firme. Después de ésta, opera como causa extintiva de la pena.
La amnistía debe ser general, porque de otra manera no podría llenar su fin esencial
de tranquilizar a la sociedad. La generalidad, significa que el olvido debe referirse a
una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La
amnistía puede ser limitada en relación a la medida o especie de las penas, o por la
determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos,
las circunstancias de su comisión, la individualización de su motivo u ocasión o por
alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos
o personas.
Los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe
ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del
momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que
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lOMoARcPSD|3638270
aquélla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la
amnistía no extingue la acción civil emergente del delito.
C) INDULTO: el indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar,
extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a
particulares. Los efectos son los inherentes a la pena, pero no los inherentes a la
condena. El objeto del indulto es la pena y no la acción penal, por lo que no es
aplicable al procesado.
El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente. En las provincias, la facultad de indultar
es un poder conservado por ellas, ejercitable respecto de las penas impuestas por
infracciones de carácter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes
provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo.
El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la
limitación e imperfección de la ley penal. Por esto, el indulto debe ser un acto
particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no está en las mismas
condiciones para practicarlo. Sin embargo, las provincias admiten indultos generales.
El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad alcance y
modalidades, puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la pena por
otra menor en especie o cantidad, toma el nombre de conmutación. El condenado no
puede rechazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.
D) PRESCRIPCIÓN: las penas, excepto la de inhabilitación, se prescriben en los términos
establecidos por el art. 65 del Código Penal.
La prescripción de la pena se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de
los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social causada por el
delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe
declararse de oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario.
La prescripción de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empieza a correr
desde la media noche del día en que le fue notificada al reo la sentencia que quedó
firme; o desde la media noche del día del quebrantamiento de la condena, si ésta
había empezado a cumplirse.
La notificación hecha al reo, no equivale a la notificación hecha a su defensor.
L a pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del encierro, y la de
multa, si autorizados le pago en cuotas, después de haber abonado una o alguna de
ellas, el penado no paga oportunamente la posterior. Ni la concesión de un término
para pagar la multa, ni la solicitud de pago en cuotas y el auto que la consiente,
implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa. Pero el pago de las cuotas
constituye cumplimiento de la pena.
El concurso de penas de la misma especie o de distinta naturaleza impuestas por
distintas sentencias, no altera el término de prescripción de cada una de ellas, salvo el
caso de su unificación, supuesto en el cual la pena única tiene su propio término de
prescripción.
Las penas conjuntas, salvo la de inhabilitación por ser imprescriptible, prescriben con
arreglo al término mayor, ya que no se trata de penas independientes, sino de una
medida penal única, pero compleja en su composición. En caso de que la multa se
convierta en prisión, la prescripción se rige por esta pena. Las penas accesorias
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lOMoARcPSD|3638270
prescriben junto con la principal. Pero la prescripción, que extingue la pena, no borra
la condena, ni afecta los efectos inherentes a ésta. Tampoco afecta las
indemnizaciones debidas a particulares.
La prescripción de la pena se interrumpe si antes de vencido su término el reo comete
otro delito. Los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la pena no interrumpen
su prescripción. La interrupción deja sin efecto el término corrido hasta el momento
de la comisión del delito.
Aunque el Código penal no prevé causas de suspensión de la prescripción de la pena,
aquélla se produce si la ley impide la ejecución de ésta.
La prescripción de la pena corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los partícipes del delito.
E) PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA: el perdón de la parte ofendida -o de su
representante o guardador si es incapaz- extingue la pena impuesta por delito de
acción privada (C. P. Art. 69 Inc. 1º).
El perdón es la remisión que el ofendido o agraviado por el delito que ejerció la
respectiva acción, hace, por la cancelación de la ofensa, de la pena impuesta por
sentencia firme al delincuente. Si la acción fue ejercida por varios, sólo el perdón de
todos ellos extingue la pena impuesta al reo. El ofendido que no ejerció la respectiva
acción puede renunciar a ella, pero no puede perdonar la pena impuesta en razón de
la acción de otro. Si son varios los partícipes, el perdón a favor de uno aprovecha a los
demás.
El perdón debe ser otorgado en forma expresa y auténtica. Opera judicialmente y de
una manera obligatoria para el condenado.
PUNTO Nº 2: DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE MENORES. LEY 22.278 Y MODIFICATORIAS.

CATEGORÍAS DE MENORES.
DERECHO PENAL Y CORRECIONAL DE MENORES. LEY 22.278 Y MODIFICATORIAS.

La Ley 22.278, complementada por las Leyes 22.803, 22.264 y 23.742, regula el derecho penal
de menores, cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado. Cabe distinguir
entre menores punibles y no punibles: dentro de los primeros, se encuentran los menores de
16 años y los de entre 16 y 18 años, que no son punibles solo con respecto de delitos de acción
privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con
inhabilitación. Dentro de los segundos, el menor de entre 16 y 18 años “que incurriere en
delito que no fuera de los enunciados en el art. 1º”, y el de entre 18 y 21 años de edad.
CATEGORÍAS DE MENORES.
 Menores de 16 años: no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de
edad. Producida la imputación la autoridad judicial dispondrá del menor
provisionalmente, procediendo a la comprobación del delito, a tomar conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes
186

lOMoARcPSD|3638270
para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que

se encuentra.
A los fines del estudio de la personalidad del menor, podrá disponerse su internación
sólo el tiempo indispensable, de no ser necesario, podrá confiárselo, bajo condiciones,
a sus padres, tutores, guardadores o persona de confianza.
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situación de abandono, de
falta de asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de conducta, el
juez dispondrá definitivamente del menor, por auto fundado y previa audiencia de los
padres, tutor o guardador. En tal caso, el tribunal determinará las medidas previstas
por el art. 3º, pero la disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento, por
resolución judicial fundada, que operará de pleno derecho, cuando el menor alcance la
mayoría de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podrá asimismo declarar la
privación de la patria potestad o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda
según corresponda.
En el ámbito nacional, la autoridad técnico-administrativa con competencia en el
ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por
aplicación de los arts. 1º y 3º dispongan los jueces que, sin embargo, motivadamente,
podrán ordenar que se realicen en otras instituciones públicas o privadas.
 Menores entre 16 y 18 años no punibles: con arreglo al art. 1º según ley 22.803,
tampoco son punibles los menores que no hayan cumplido dieciocho años de edad,
respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad
que no exceda de 2 años, con multa o inhabilitación.
Los menores entre 16 y 18 años no son punibles, en relación a los delitos
mencionados, no por su inimputabilidad, sino por razones de política legislativa. Pero,
según lo dispuesto por el art. 1º, quedan sometidos al mismo régimen que los
menores inimputables por minoridad. También, al igual que éstos, no son sometibles a
proceso.
 Menores entre 16 y 18 años punibles: el menor entre 16 y 18 años que cometiera un
delito que no fuera de los enunciados en el art. 1º, párrafo primero, segunda parte, es
imputable y, consecuentemente, punible. Como tal, es sometible al “respectivo
proceso”, durante el cual se dispondrá de él provisionalmente a los fines de posibilitar
la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4º, sujetándolo a un período de
tratamiento tutelar no inferior a un años, prorrogable en caso necesario hasta la
mayoría de edad.
Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez
dispondrá definitivamente del mismo, por auto fundado, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador. La decisión versará sobre la obligada custodia del menor
por el juez, mediante las medidas que estime convenientes, que serán siempre
modificables en beneficio del menor, la restricción de la patria potestad o tutela o el
discernimiento de la guarda, si correspondiere.
La imposición de pena a estos menores requiere: su previa declaración de
responsabilidad penal y civil, si correspondiere, que haya cumplido 18 años de edad y
que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un año, prorrogable hasta
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la mayoría de edad. Cumplidos estos requisitos, el juez decidirá si es necesario

aplicarle una pena, sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión de visu que deberá formar.
Si decide, fundadamente, que la pena es innecesaria, lo absolverá, sin que, en tal caso,
sea necesario que el menor haya cumplido los 18 años.
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla en la
forma prevista para la tentativa, facultad que presuponer que el delito fue consumado.
En caso de condena, la pena se hará efectiva en institutos especializados y, alcanzada
la mayoría de edad (21 años), el resto de la condena se cumplirá en establecimientos
para adultos.
Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 años punible, comienza o se
reanuda después que el imputado hubiere alcanzado esa edad, el tratamiento pupilar
se cumplirá en cuanto fuera posible, debiendo ser complementado con una amplia
información sobre su conducta. Si, en cambio, el imputado fuera ya mayor de 21 años,
esta información suplirá el tratamiento al que debió ser sometido.
 Menores de 18 a 21 años: el menor entre 18 y 21 años que delinquiera durante este
lapso es plenamente responsable, quedando equiparado en todo en relación con los
mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en
establecimientos especiales hasta la mayoría de edad.
PUNTO Nº 3: REPARACIÓN DE PERJUICIOS. PERJUICIOS REPARABLES. ACCIÓN REPARATORIA.

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO. PREFERENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR E
INSOLVENCIA.
REPARACIÓN DE PERJUICIOS.
El delito, a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que fundamenta el castigo del
autor, puede causar perjuicios patrimoniales que fundamentan el derecho de los damnificados
a su reparación.
Según el art. 29 del C. P., la reparación de los perjuicios causados por el delito comprende:
 La indemnización del daño material y moral causado por el delito;
 La restitución de la cosa obtenida por el delito; y
 El pago de las costas.
ACCIÓN REPARATORIA.
a) Conceptos generales: para obtener la reparación de los perjuicios que les ha causado
el delito, la ley les concede a los damnificados una acción civil independiente de la
acción criminal (art. 1906 C. Civ.). esta acción tiene naturaleza privada, porque su
objeto sólo les interesa de manera inmediata y principal a los damnificados.
Con arreglo al art. 29 C. P., la sentencia condenatoria podrá ordenar la reparación de
los perjuicios causados por el delito. Con esto no desconoce la naturaleza privada de la
acción reparatoria, sino que en atención al interés social en facilitar y garantizar la
reparación, la ley se ha limitado a facultar al tribunal en lo penal para ordenar la
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reparación, pero subordinadamente a la demanda del damnificado y a lo que sobre la

materia dispónganlas leyes procesales locales. Los nuevos códigos de procedimiento
penal permiten el ejercicio de la acción civil en el proceso penal.
b) Titulares: los titulares de la acción reparatoria pueden ser la víctima del delito, su
familia o los terceros a los que el delito les haya causado un daño material o moral. La
víctima es la persona física o ideal ofendida en su persona o bienes por el delito. La
familia está compuesta por el cónyuge sobreviviente y los herederos necesarios o
forzosos del muerto por el delincuente. Los terceros son las personas físicas o ideales a
las cuales el delito les ha causado un daño material en virtud de su relación jurídica de
índole patrimonial con la víctima, por ejemplo, el comprador de la cosa hurtada
reivindicada por su dueño o la persona que tenía derecho a servicios por parte de la
víctima.
c) Responsables: la obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los
responsables del delito, cualquiera que sea la participación que hayan tenido en él. Por
lo tanto, el damnificado tiene el derecho de demandar la totalidad del daño contra
uno o todos los responsables.
La acción reparatoria también puede dirigirse contra el que por título lucrativo hubiese
participado de los efectos del delito, pues esa persona está obligada a la reparación
hasta la cuantía en que hubiese participado. La acción se puede dirigir, igualmente, en
forma conjunta o no con el autor del delito, contra el civilmente responsable por el
daño causado.
d) Vinculaciones con la acción penal: cuando la acción reparatoria no se ejerce
conjuntamente con la acción penal, no se desvincula totalmente de ella, sino que, en
ciertas condiciones, el juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisión en aquél
tiene preeminencia respecto a la que se dicte en éste.
1. Prioridad del juicio penal: si la decisión sobre la acción civil hubiere precedido
al ejercicio de la acción penal, cualquiera que sea la sentencia posterior sobre
ésta, la sentencia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada,
conservará todos sus efectos. Sí, por el contrario, al instaurarse la acción
penal, la sentencia civil no estaba firme, será nula por violación del art. 1101
Cód. Civ.
Cuando el ejercicio de la acción penal hubiere precedido al de la civil o fuere
intentado estando pendiente el ejercicio de ésta, en el juicio civil no podrá
haber sentencia antes de la decisión sobre la responsabilidad del acusado en el
juicio criminal. La prioridad cesa por el fallecimiento o ausencia del imputado.
2. Preeminencia de la decisión penal: cuando el juicio penal se ah promovido en
las condiciones que le confieren prioridad, la decisión penal tiene
preeminencia sobre la civil. Si la decisión penal ha sido condenatoria, en el
juicio civil no se podrá contestar la existencia del hecho principal que
constituye el delito, ni impugnar la culpa del condenado. Por el contrario, si la
decisión penal fue absolutoria, en el juicio civil no se podrá alegar la existencia
del hecho principal sobre el que hubiere recaído la absolución. El hecho
principal no sólo comprende el hecho como tal, sino su tipicidad y
antijuridicidad y la autoría. La culpa del condenado comprende la
imputabilidad y la culpabilidad del autor.
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lOMoARcPSD|3638270
La decisión pena condenatoria es la sentencia. La decisión absolutoria puede

ser la sentencia o el sobreseimiento definitivo.
INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO.

a) La indemnización: la indemnización del daño debe ser plena, en el sentido de que debe
comprender todo el perjuicio causado. Deberá ser hecha en dinero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. Esta regla presupone que
esté probada la existencia pero no el valor del daño. El daño puede ser material o
moral.
b) Daño material: hay daño material siempre que se causa a otro algún perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o
posesión (por ej.: destrucción o deterioro de una cosa), o indirectamente por el mal
hecho a su persona (por ej.: lesiones) o a sus derechos o facultades (por ej.:
defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas). El daño comprende
no sólo el perjuicio efectivamente sufrido (daño emergente), sino también la ganancia
de que fue privado el damnificado por el acto ilícito (lucro cesante). El daño material
debe ser cierto, y no simplemente eventual o hipotético. Su existencia actual o futura
debe ser segura, aunque no se pueda establecer su verdadero monto. El daño es
incierto si sólo se presenta como una simple posibilidad, porque existe peligro de que
se produzca.
c) Daño moral: el daño moral es la molestia que el delito produce en la seguridad
personal o en el goce de los bienes, o la lesión que el delito causa en las afecciones
legítimas. No constituyen un daño moral, sino material, las repercusiones económicas
que la molestia o la lesión puramente moral, tiene en la capacidad laborativa o en el
crédito del que la sufre.
La acción por indemnización del daño moral sólo compete al damnificado directo por
el delito (la víctima), salvo que del hecho hubiere resultado su muerte, caso en el que
únicamente tendrán acción los herederos forzosos (descendientes, ascendientes,
viuda o viudo e hijos extramatrimoniales).
d) Restitución: tratándose del daño material, la primera manera de reparar a que está
obligado el responsable, es, siendo posible, la restitución de la cosa obtenida por el
delito. Pero, el damnificado puede optar por la indemnización.
La restitución, que excede la idea de una mera devolución de la cosa obtenida por el
delito, consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior.
Si la restitución es imposible de hecho o legalmente, el damnificado puede exigir en
sustitución de ella y como indemnización, el pago del precio de la cosa, más el de
estimación si lo tuviere. Si la falta de restitución fuese parcial, la indemnización
consistirá en el pago de la diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa. En el
caso de restitución, como en el de su imposibilidad, la reparación integral comprende
los daños originados por la privación de la cosa.
190

lOMoARcPSD|3638270
PREFERENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR.

La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contraiga el responsable después de
cometido el delito y al pago de la multa (Art. 30 C. P. Inc. 1º). Para el titular del derecho a la
indemnización, restitución y pago de las costas, el del art. 30 es un privilegio general sobre los
bienes muebles e inmuebles del condenado. La preferencia rige para las obligaciones civiles y
comerciales, pero no para las fiscales. En caso de concurso de acreedores, el privilegio no cede
frente a privilegios especiales establecidos por las leyes. La obligación de restituir, mientras se
resuelva como tal, no tiene necesidad de esta protección, ya que ningún tercero puede invocar
preferencia frente al derecho de la víctima a que se restituyan las cosas al estado anterior al
delito.
Si los bienes del responsable no fueran suficientes para cubrir todas las responsabilidades
pecuniarias emergentes del delito, ellas se satisfarán en el orden siguiente:
1. La indemnización de los daños y perjuicios;
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
A esos efectos, el producto del trabajo del recluso sólo responde en un 10% a la obligación de
reparar.
INSOLVENCIA.
Con arreglo al art. 33 del C. P., en caso de insolvencia total o parcial del responsable, se
observarán las reglas siguientes:
1. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma
determinada en el art. 11 del C. P. Inc. 1º.;
2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la arte de sus entradas o
emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total (Inc. 2º).
191

lOMoARcPSD|3638270
BOLILLA Nº 21
PUNTO Nº 1: MEDIDAS DE SEGURIDAD, CORRECCIÓN, TUTELARES Y EDUCATIVAS. CONCEPTO.

PRINCIPIOS FINDAMENTALES. SISTEMA POSITIVO. RÉGIMEN PARA LOS MENORES (LEY 22.278).
PUNTO Nº 2: RÉGIMEN PARA LOS MAYORES ENAJENADOS: RECLUSIÓN MANICOMIAL.

REQUISITOS. RECLUSIÓN EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALES, A LOS NO ENAJENADOS:
CONDICIONES. RÉGIMEN PARA LOS REINCIDENTES Y HABITUALES. DISCUSIÓN DOCTRINARIA
SOBRE LA NATURALEZA DE ESTA RECLUSIÓN. EL SISTEMA EN EL PROYECTO DE 1979.
Concepto y naturaleza.
La medida de seguridad es aquella que atendiendo a la peligrosidad de una persona, procura
eliminar la misma, sea mediante procedimientos que tienden a educarla, corregirla o curarla o
aún segregarla de la sociedad si aquellos otros procedimientos se muestran ineficaces (Núñez).
Von Liszt dice que son los medios por los cuales se trata de obtener la adaptación del individuo
a la sociedad con medidas educativas o correccionales, o la eliminación de los inadaptables a la
sociedad (medida de protección o seguridad propiamente dicha). Este autor en la primera
parte de su definición pareciera confundir el carácter de la medida de seguridad con la pena tal
como hoy la entendemos.
Las diferencias conceptuales nacen en gran medida de las diferencias propias de cada
legislación respecto al tratamiento de este tema. Consideramos que la de Núñez se adapta
perfectamente a nuestro derecho positivo.
Si bien las medidas de seguridad son una consecuencia jurídico penal propiamente dicha,
funcionan como un camino paralelo a la pena. En efecto, que la pena tenga carácter correctivo
y resocializador no puede confundirse con la medida de seguridad que en nuestra legislación
tienen:
 Carácter tuitivo-curativo respecto a los insanos,
 Tuitivo-correctivo-educativo respecto a los menores, y
 Separativo o segregatorio respecto a los peligrosos incorregibles.
En los dos primeros casos, la medida protege aún al propio autor del hecho delictivo de sí
mismo y de los terceros. En el caso de la medida separativa o eliminatoria, se protege a la
sociedad de las conductas peligrosas de un sujeto que no ha podido ser readaptado pese a las
penas sucesivas sufridas o como en el caso del art. 80 C. P. por la extrema peligrosidad que
representa su obrar delictivo.
En cuanto a su naturaleza, se les ha negado el carácter de sanciones, ya que si bien son una de
las dos consecuencias jurídico penales del delito, ya vimos que no pueden asimilarse a una
pena.
En realidad, en algunos casos parecen sanciones, pero ello es porque las medidas de seguridad
requieren de la existencia previa de un hecho ilícito como ocasión de imposición.
Con referencia a este tema se han generado dos posturas opuestas:
a) Para la postura dualista: entre penas y medidas de seguridad existen diferencias
esenciales que no permiten unificarlas. La pena es retribución, mientras que las
medidas de seguridad tienen un carácter estrictamente administrativo que no se
pierde aún cuando estén incorporadas a leyes penales.
b) Para la postura monista: partiendo del principio de responsabilidad social o legal y del
fundamento del derecho penal como defensa social, afirman que cualquier
192

lOMoARcPSD|3638270
consecuencia del hecho ilícito tiene un carácter común, por lo cual la unificación de
penas y medidas de seguridad es algo insoslayable.
En el derecho penal argentino se demarca la diferencia entre penas y medidas de
seguridad.
Las medidas de seguridad en el derecho argentino.

1. Medidas curativas: son las previstas en el art. 34 C. P., como aplicables únicamente al
autor de hechos ilícitos. Se subdividen en dos especies:
 Casos de inimputabilidad por enajenación (Art. 34 Inc. 1º, 2º párrafo C. P.). La
medida consiste en el encierro manicomial. Para su aplicación, se exige un
pronóstico de que el sujeto debe ser peligros. No se refiere estrictamente a un
peligro de carácter delictivo sino de aquel que hace a la seguridad de la
persona o de los bienes en general o la del mismo inimputable. Claro que este
concepto comprende el de la peligrosidad criminal.
La internación es una facultad del Tribunal y el C. P. ni siquiera exige el previo
dictamen de los médicos forenses para disponer sobre la medida (aunque si lo
exige para hacerla cesar).
La terminación de la medida también la dispone el juez pero lo puede hacer
cuando haya desaparecido el peligro que motivó la internación, para ello la ley
exige la previa intervención de peritos, así como la intervención del ministerio
público fiscal.
 Por otros casos de inimputabilidad (Art. 34 Inc.1º, 3º párrafo C. P.). en este
caso la medida de seguridad consiste en el encierro de la persona en un
establecimiento adecuado para el tratamiento de la afección que sufra. Esta
medida procede sólo en los casos de inimputabilidad por inconsciencia
(ebriedad consuetudinaria, toxicomanía, etc.) y no en los de inculpabilidad
contenidos en la misma norma.
También para que se aplique la medida debe tratarse de un individuo
peligroso, pero la medida es obligatoria para el juez.
En la práctica, en ambos casos estudiados la jurisprudencia mayoritaria viene
sustentando el criterio de la obligatoriedad del diagnóstico previo por parte de
dos peritos (como mínimo), para recién decidir la internación manicomial.
2. Medidas educativas (Régimen de menores, Ley 14.394 y posteriores).
La Ley 14.394 en su aspecto de medidas de seguridad para menores sólo es aplicable a
aquellos que hayan cometido delitos de derecho común. La ley distingue entre
menores de 16 años o menos, y menores de 16 a 18 años.
 Menores de 16 años: como se trata de inimputables por razón de la edad
únicamente quedan sometidos a un régimen tutela. El mismo puede ser de
tutela privada o importar la pérdida de la patria potestad, tutela o guarda de la
que ya estaba sometido el menor. El régimen de tutela privada se ejecuta
sobre aquellos menores que no presentan graves problemas de conducta o
ambientales entregando el menor a quienes ya ejercen la patria potestad,
guarda o tutela del mismo.
Cuando se trate de un menor falto de asistencia, o en peligro material o moral,
o que presenta graves problemas de conducta, el mismo puede ser entregado
193

lOMoARcPSD|3638270
al Consejo Nacional del Menor, o al organismo provincial competente, para su

internación en un establecimiento adecuado. En este segundo supuesto, la
patria potestad, tutela o guarda bajo la cual se encontraba el menor queda,
por lo menos, suspendida.
 Menores de 16 a 18 años: la ley prevé un régimen tutelar idéntico al anterior
cuando el delito cometido hubiese sido uno de acción privada o que tuviese
pena de un año o menos de prisión. Si se tratase de delitos de acción pública
(ejercitable de oficio o dependiente de instancia privada) que estuviesen
reprimidos con penas mayores de las de un año de prisión, la ley dispone un
régimen tutelar represivo que importa el procesamiento del menor, su entrega
a la tutela privada o a los organismos públicos para su internación, debiéndose
suspender por el plazo de un año el dictado de la sentencia.
Transcurrido ese años y previo informe de la autoridad correspondiente sobre
la conducta del menor, su adaptabilidad social, aptitud para el trabajo y demás
circunstancias personales, el juez puede optar por seguir con el régimen tutela
establecido, modificarlo, hacerlo cesar, o imponer la pena que corresponda,
conforme a la ley penal, pero disminuyéndola de acuerdo a los montos
establecidos para la tentativa.
3. Medidas eliminatorias:
 Concepto: son aquellas que tienen por finalidad excluir a los autores de
hechos ilícitos que revelan una excepcional peligrosidad criminal, de la
sociedad, por un plazo más o menos prolongado, que por lo general es
indeterminado.
En nuestro derecho penal la medida eliminatoria genéricamente legislada es la
reclusión por tiempo indeterminado, dispuesta por el art. 52 C. P., pero la
eliminación admite múltiples excepciones a la indeterminación (en el art. 53)
para atenuar su rigurosidad.
Art. 52 del Código Penal:
“Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria
de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de
3 años.
2. Cinco penas privativas de libertad, de 3 años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma
prevista en el art. 26”.
 Naturaleza: la medida de seguridad se establece en protección de la sociedad
y consiste en el apartamiento definitivo o exclusión lisa y llana del penado
reincidente, que no se ha recuperado o resocializado.
Hay autores que ha debatido la constitucionalidad de la medida, porque han
pretendido que esta reclusión por tiempo indeterminado tiene el carácter de
una pena accesoria y así considerada sin sustento delictivo que la autorice.
La medida de seguridad del art. 52, es el reconocimiento liso y llano por parte
de la ley, de que ése sujeto no está en condiciones de retornar a la sociedad
194

lOMoARcPSD|3638270
porque el sistema en ese caso particular ha fracasado, su personalidad es

decididamente inadaptable y se le excluye por ello en forma definitiva de la
sociedad.
Mezger, al explicar el principio del dualismo en el derecho penal, dice que
incumbe a nuestra rama del orden jurídico promover y asegurar la educación
jurídico-moral de todos, expurgar los delitos y velar por el derecho y la justicia.
Tradicionalmente se dispone de la pena para accionar preventiva (general y
especial) pero también retributivamente contra el delito o la delincuencia.
Pero este sistema no basta (unitario o monista), por lo que ante las exigencias
de seguridad de la sociedad, se hace necesario implementar las llamadas
medidas de seguridad y corrección especiales (aparece el sistema dualista).
El sistema según el maestro alemán, ha merecido completa aprobación, ya que
el sistema no afecta el carácter ético de la pena y no la recarga con tareas que
no se puedan cumplir. Luego agrega que la medida de seguridad extrae su
contenido de la persona del autor, ateniéndose a su manera de ser y a su
peligrosidad (mencionando al delincuente habitual peligroso entre otros).
Explica que la medida de seguridad para estos últimos, se basa en razones de
política criminal y no se aplica a inimputables. Reglas similares se aplican a
psicópatas. La colocación de estos sujetos, tiene la duración que el fin de la
medida persigue y requiere.
Shönke reproduce la siguiente disposición: “El que revela una tendencia al
crimen o al delito… por haber ya cumplido numerosas penas privativas de la
liberta a causa de crímenes o delitos, y cometa nuevamente un crimen o delito
conminado con pena privativa de libertad, puede sufrir por orden del juez, la
custodia por tiempo indeterminado”.
Welzel dice que las medidas de seguridad están justificadas no como
retribución por el delito cometido, sino porque la pena es en ocasiones
insuficiente respecto de la peligrosidad del autor. Por ello, la pena debe ser
complementada con medidas de seguridad en protección de la comunidad,
frente a las posibles violaciones del derecho, por parte de ese sujeto. El uso de
estas medidas está basado en la necesidad de seguridad pública y partir del
principio ético-social general de que sólo puede participar en forma íntegra en
la vida en comunidad, el que se deja dirigir por sus normas o las acepta.
Cuando se lee serenamente este art. 53, no quedan dudas sobre la naturaleza
jurídica y los fines que persigue esta medida de seguridad (de carácter
netamente separativo o excluyente), perfectamente constitucional (en cuanto
sirve a los fines tuitivos y garantizadores que rigen al derecho penal: asegurar
la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos y de la sociedad).
 Condiciones de aplicación: la norma exige revisión y agregado de otros
requisitos que no sea el mero número de condenas acumuladas, sino otros
criterios que determinen su irrecuperabilidad y que darían mayor fundamento
al instituto de aplicación de una medida separativa.
Tal como está prevista, la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, se
aplicará:
195

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a. Cuando con anterioridad, el reo haya sufrido cuatro condenas

efectivas (de cumplimiento total o parcial), siendo una de ellas
superior a 3 años.
b. Cuando haya cumplido con anterioridad 5 condenas del modo
expresado, de 3 años o menores.
La nueva condena que se imponga (5ª o 6ª según el caso de cada inciso), traerá
aparejada la posibilidad de aplicar la reclusión por tiempo indeterminado. La
ley dice: podrá, por que el Tribunal que deba imponerla puede suspender su
imposición por única vez. A la siguiente eventual condena, la medida deberá
aplicarse sin más posibilidad de elusión.
Estas condenas que deben mediar como condición previa de imposición de la
medida, deben observar un plazo entre sí, de modo tal que alguna de ellas no
haya prescripto.
A la primera reincidencia (segunda condena efectiva) la ley no le asigna una
punibilidad especial pero el Juez debe declarar reincidente por primera vez (al
penado). Es una pauta que el juez debería tener en cuenta a los fines de la
individualización de la pena. Produce otro efecto propio de la calidad de
reincidente en el autor, como es la prohibición de que pueda gozar de libertad
condicional.
La medida debe ser cumplida en establecimientos federales.
 Libertad condicional (aplicable únicamente a la medida de seguridad del art.
52):
Art. 53 del Código Penal:
“En los casos del artículo anterior, transcurridos 5 años del
cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la
última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la
libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones compromisorias previstas en el art. 13, y siempre que el
condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer
verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.
Transcurrido 5 años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá
solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá
según sea el resultado obtenido, en el período de prueba y previo informe
del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya
estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la
reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en
establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones
establecidas en el art. 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio
acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de
transcurridos 5 años de su reintegro al régimen carcelario podrá en casos de
incisos 1º, 2º, 3º y 5º del art. 13, solicitar nuevamente su libertad
condicional”.
196

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Derecho Penal Parte General (Universidad Católica de Salta)

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DERECHO PENAL: DENOMINACION.

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PUNTO Nº 4: LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL. LA CRIMINOLOGÍA Y LAS CIENCIAS

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LA REVOLUCIÓN FRANCESA, EFECTOS EN EL DERECHO PENAL.

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LA RECOPILACIÓN DE 1567. LA NUEVA RECOPILACIÓN.