REPÚBLICA DE COLOMBIA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

AUDIENCIA DE TRÁMITE Y FALLO

El veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020), la SALA PRIMERA DE

DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN se constituyó en
audiencia pública con el fin de resolver los recursos de apelación y la consulta de la
sentencia proferida en primera instancia en el proceso ordinario laboral promovido
por el señor LUIS ORLANDO MORALES LOPEZ, contra la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES), la
ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (en
adelante PROTECCIÓN S.A.), tramitado bajo el radicado No. 05001-31-05-005-
2016-01451.

Al proceso fue vinculada LA NACION- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO (en adelante MINHACIENDA).

El Magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró

abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto
presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES

El demandante pretende con la demanda, se declare la ineficacia de su traslado al

régimen de ahorro individual con Solidaridad (en adelante RAIS), ordenando su
retorno al régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM), de
COLPENSIONES y en consecuencia, el reconocimiento a cargo de esta entidad de
pensión de vejez bajo las prerrogativas del régimen de transición pensional del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del Decreto 758 de 1990, intereses
moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o indexación y el pago de las
perjuicios causados por el traslado de régimen pensional.
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Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata que nació el 9 de octubre de

1952 y cuenta con 1.201 semanas cotizadas. Que antes de la entrada en vigor del
Sistema General de Pensiones se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (
en adelante ISS) hoy COLPENSIONES, y posteriormente, el 12 de marzo de 1997,
se trasladó a PROTECCIÓN S.A.

Asegura que el asesor PROTECCIÓN S.A. al momento del traslado le informó sobre
los beneficios de la afiliación al fondo, más no sobre las desventajas, asegurándosele
que en el fondo pensional podría pensionarse con una mejor mesada pensional pero
no le explicó como accedería a la pensión de vejez.

Señala que mediante comunicado de 20 de noviembre de 2015 se le informa por

PROTECCIÓN. S.A el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la garantía
de pensión mínima conforme al artículo 65 de la ley 100 de 1993.

Asegura que el traslado de régimen le ha ocasionado perjuicios morales y materiales

y que solicitó a COLPENSIONES la nulidad de su afiliación y el retorno al RPM y le
fue negado.

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La a quo despachó de manera favorable las pretensiones de la demanda, declarando

la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS y condenando en consecuencia a
la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones todos los valores de la cuenta
de ahorro individual del actor, incluidos los intereses y frutos, así como a trasladar el
dinero recibido por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO por concepto de bono pensional para el
reconocimiento de la garantía de pensión mínima con la que se le había otorgado
pensión de vejez al actor.

Por otro lado, decidió ABSOLVER a COLPENSIONES de la pretensión de reconocer

pensión de vejez al actor.

Para fulminar la condena, la a quo concluyó que se probó que el demandante no

presentó un consentimiento informado al momento del traslado y que hubo error en
el consentimiento. Adujo que la AFP PROTECCIÓN S.A. no probó que el actor haya

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sido informado sobre el derecho a retractarse, la existencia de amnistías

pensionales, las dinámicas de redención del bono pensional, las modalidades de
pensión, los efectos negativos de la afiliación y en específico la pérdida del régimen
de transición. Arguye que el demandante no pudo conocer las consecuencias del
traslado y las diferencias económicas que se derivaban de el, lo que no le permitió
asumir una decisión libre.

En consecuencia, ante tales irregularidades en la vinculación del demandante a

PROTECCIÓN S. A., declaró la INEFICACIA de esta. Luego consideró que el
demandante no cumple ni la edad ni las semanas para pensionarse antes del 1º de
abril de 1994, no tenía un derecho adquirido a la pensión de vejez y no tenía 750
semanas cotizadas para que el régimen de transición se le extendiera hasta el año
2014, por lo que si bien el actor fue inicialmente beneficiario del régimen de
transición, se extinguió con la entrada en vigor del acto legislativo 01 de 2005.

Igualmente decidió la juez, absolver a PROTECCIÓN S.A., de los perjuicios

reclamados por el demandante por no encontrarse acreditados, considerando que
respecto del perjuicios moral reclamado por la preocupación de no adquirir una
pensión de vejez, no se produjo porque el actor no tienen derecho a ella en el RPM y
en cuanto a los materiales causados por la contratación de un abogado para
adelantar el proceso, esos gastos están definidos por el CGP como los que le
corresponde asumir a las partes y para esos efectos están consideradas las costas
procesales y agencias en derecho.

Finalmente condenó en costas procesales a PROTECCIÓN S.A.

3. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

La apoderada judicial del demandante interpone recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia, aduciendo no estar de acuerdo con la decisión de la
a quo de absolver a Colpensiones de la pretensión de condenar al pago de pensión
de vejez, y por lo tanto solicita se revoque y se condene al pago de esta, así como a
los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Argumenta que el
demandante para el 1º de abril de 1994 contaba con 41 años, nació el 9 de octubre
de 1952, cumplió 60 años en el 2012 y para esta fecha ya tenía más de 1000
semanas cotizadas, pudiendo acceder a la pensión de vejez en virtud del Decreto

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758 de 1990, además tenía 750 semanas cotizadas a 29 de julio de 2005 para
conservar los beneficios del régimen de transición conforme al acto legislativo 01 de
2005.

Por su parte la apoderada judicial de PROTECCIÓN S.A. recurre la decisión de

primera instancia, solicitando se revoque, argumentando que es improcedente
declarar la ineficacia de la afiliación del actor al RAIS, pues en este caso el
demandante es pensionado y frente a esto la Superintendencia Financiera y el
Consejo de Estado, señalan la imposibilidad jurídica de que una persona pensionada
se traslade de régimen, pues se afectaría la estabilidad financiera del sistema.

En cuanto a la consideración de la juez de que no hubo un consentimiento

informado, señala que en los casos como el que se analiza, sí hay lugar a la
ratificación de la afiliación y en virtud del principio de integración normativa, sí puede
operar en el derecho laboral y que en este asunto, ello ocurrió así, toda vez que el
actor no solo manifiesta la voluntad de afiliarse al RAIS a través de la suscripción del
formulario sino también con actos posteriores como la realización de cotizaciones,
solicitud de información y con la petición de pensión que efectivamente se le otorgó y
se le vienen pagando desde el mes de marzo de 2016.

Se manifiesta además en la apelación, que se aparta de la decisión de la a quo en

cuanto a que PROTECCIÓN devuelva las mesadas pensionales pagadas al actor y a
la oficina de bonos pensionales los dineros que como consecuencia de la redención
del bono pensional se hayan recibido, lo cual considera no es posible hasta tanto se
revoque la garantía de pensión mínima por la OBP, pues, PROTECCIÓN en estos
eventos solo es una pagadora de acuerdo a los recursos que ingresen a la cuenta de
ahorro pensional del actor, pero quien reconoce la pensión es la oficina de bonos
pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, por lo que
hasta tanto no se revoque esta garantía de pensión mínima, es imposible para
PROTECCIÓN hacer el traslado de dineros.

Que debe aplicarse la figura de la compensación pues las mesadas pensionales ya

pagadas no se encuentran en las arcas de la administradora y esto correspondería
para el actor un enriquecimiento sin justa causa.

Que de manera subsidiara solicita, se adicione la sentencia en cuanto que se ordene

a la OBP revocar la garantía de pensión mínima y el bono pensional.

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Que, en cuanto a la orden de retornar los dineros por concepto de bono pensional a
la OBP indexados, debe diferenciarse entre las figuras de actualización y la
indexación, pues el RAIS las prestaciones económicas tienen su propio mecanismo
de revaluación y en las pensiones de retiro programado, cuando una persona accede
a la pensión bajo esta modalidad, asume el riesgo de que el capital se pueda reducir
pues el fondo negocia los dineros en el mercado público de valores y depende de los
rendimientos que se den allí.

4. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Corrido el traslado para alegar en esta instancia, los apoderados judiciales de

PROTECCIÓN S.A., COLPENSIONES, y MINHACIENDA, presentaron
oportunamente escrito de alegaciones, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE MINHACIENDA (Fol. 286-288)

Argumenta resumidamente en los alegatos, que deberá tenerse en cuenta al

momento de desatar el recurso de alzada, como primer problema jurídico, que el
demandante ya se encuentra pensionado por vejez (garantía de pensión mínima) por
parte de PROTECCIÓN S.A, beneficio que fue previamente reconocido por esta
cartera ministerial mediante la Resolución No. 14690 de fecha 24 de noviembre de
2015.

Que, la figura del traslado entre regímenes o el retorno en este caso al RPM,
únicamente se encuentra previsto por la ley para quienes se encuentren “afiliados”,
excluyendo de plano a quienes ostentan el estatus de “pensionados”, de modo que
mal puede el Tribunal amparar un traslado o retorno de un pensionado en el RAIS al
RPM, aun cuando se encuentre probada la falta de información o la existencia de
vicios en el consentimiento para la afiliación de la ahora demandante al RAIS.

Que, resulta importante señalar, que NO RESULTA LEGALMENTE VALIDO que el

demandante, después de transcurridos aproximadamente VEINTISEIS (26) MESES
del reconocimiento de la Pensión de Vejez por parte de la AFP PROTECCION,
financiada con los recursos de un bono pensional que fue emitido y pagado por la
Nación, previa autorización que “suponemos” otorgó el demandante a la AFP
PROTECCION y disfrutando de la misma durante el mismo lapso de tiempo,
pretenda desconocer abiertamente su condición de PENSIONADO DEL RAIS
alegando “supuestos” engaños en el proceso de afiliación al Fondo Privado, mismos

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que en nuestro concepto quedaron “saneados” desde el momento mismo en que

solicitó el reconocimiento de la Pensión de Vejez en la modalidad de Garantía de
Pensión Mínima y AUTORIZÓ POR ESCRITO a la AFP PROTECCION para solicitar
ante la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la EMISION y REDENCION
(PAGO) de su bono pensional (tanto en su versión inicial como a efectos de poder
elevar formalmente la petición de reconocimiento de dicha prestación ante esta
dependencia, a fin de obtener un “eventual” traslado de Régimen, más aún, cuando
la normatividad actual solo prevé esta posibilidad para aquellas personas que en su
condición de AFILIADOS no PENSIONADOS, cumplan con los requisitos legales y
jurisprudenciales (Ver sentencias de unificación SU-062/10, SU130/13 y SU856/13
proferidas por la Honorable Corte Constitucional) para solicitar “válidamente” dicho
traslado.

Enseguida en los alegatos, se menciona y se trascriben apartes de la SENTENCIA

DE UNIFICACION de la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Medellín, de fecha 14 de agosto de 2019, Magistrado Ponente Dr.
ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en la que se decidió la imposibilidad de
declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS de aquellas personas que ya ostentan la
calidad de pensionados en el RAIS.

Que, lo expuesto anteriormente, tiene igualmente su fundamento jurídico en los

siguientes preceptos legales:

• El literal e) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 2º de la

ley 797 de 2003, al señalar las características del Sistema General de Pensiones,
establece:

“ARTICULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de

Pensiones tendrá las siguientes características: e) LOS AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL
DE PENSIONES PODRÁN ESCOGER EL RÉGIMEN DE PENSIONES QUE PREFIERAN. Una
vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez
cada cinco años, contados a partir de la selección inicial.

• Por su parte, el Artículo 15 del Decreto 692 de 1994 hoy recopilado en el Decreto
1833 de 2016 compilatorio de las normas del Sistema General de Pensiones, al
referirse al tema de los traslados de régimen, señala expresamente lo siguiente:

Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de
los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, LOS AFILIADOS no
podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha
de la selección anterior.”

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• A su turno, el Artículo 87 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a la movilidad

entre planes de financiación en el RAIS, consagra:

ARTICULO 87. Planes Alternativos de Capitalización y de Pensiones. LOS AFILIADOS AL

RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD podrán optar por planes alternativos
de capitalización, que sean autorizados por la Superintendencia Bancaria.

• Por último, el Artículo 107 ibídem, determinó en relación con los cambios de planes
de capitalización o de pensiones y de entidades Administradoras, lo siguiente:

ARTICULO 107. Cambio de Plan de Capitalización o de Pensiones y de Entidades

Administradoras. TODO AFILIADO AL RÉGIMEN Y QUE NO HAYA ADQUIRIDO LA CALIDAD
DE PENSIONADO, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro
pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, O TRASLADARSE A OTRA
ENTIDAD ADMINISTRADORA. (Destaca OBP).

Que, vale la pena indicar que la expresión “y que no haya adquirido la calidad de
pensionado” contenida en el Artículo 107 de la Ley 100/93, antes trascrito, fue
declarada EXEQUIBLE por la Honorable Corte Constitucional a través de la
Sentencia C-841/03 al considera dicha corporación que la restricción del traslado de
la cuenta de ahorro pensional de quienes ya han adquirido la calidad de pensionados
resulta efectivamente conducente para alcanzar fines legítimos e importantes, fines
que en criterio de esta oficina, van estrechamente ligados al principio de
sostenibilidad financiera del sistema. Luego se transcriben en los alegatos, apartes
de la referida sentencia.

Que, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia antes transcritas podemos

concluir que, la posibilidad de solicitar un traslado de Régimen Pensional solo ésta
consagrada para quienes tienen la condición de AFILIADOS AL SISTEMA,
entendiéndose por “afiliado” aquella persona que no ha consolidado una situación
pensional,

Que, por estas razones, el fallo proferido por el a quo, debe ser revocado.

ALEGATOS DE COLPENSIONES: ( Fol. 290-291)

Argumenta resumidamente en los alegatos, que solicita analizar nuevamente lo

referente a la imposibilidad de traslado de régimen impuesta por el legislador en el
artículo 2 de la ley 797 de 2003 el cual modifico el literal E del artículo 13 de la ley
100 de 1993, el cual estableció claramente que el afiliado no podrá trasladarse de
régimen cuando le faltaren menos de 10 años para adquirir su pensión de vejez, y en

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este caso concreto el señor Luis Orlando Morales López, solicitó el traslado posterior
al cumplimiento de la edad limítrofe establecida, por un descuido imputable a él
mismo. Motivo por el cual ahora se pretende la declaración de ineficacia por la parte
demandante al ver que no le queda otra alternativa conforme a los supuestos
normativos ya referenciados y por tal decidió optar por demanda bajo la figura
jurídica que hoy nos ocupa la cual fue creada con el ánimo de proteger a la personas
realmente afectadas y convirtiéndose a hoy en el camino de salida para todos
aquellos que tomaron una decisión en su momento y que al considerarla no acertada
patrimonialmente pretenden sanearlo, debiéndose aclarar con el mayor respeto que
es claro que el único interés recae sobre el beneficio económico que se puede
obtener el Régimen de Prima Media al momento de pensionarse, lo que claramente
no es un fundamento legal para que se concedan la pretensiones invocadas tal y
como lo hizo el juzgador en primera instancia.

Que, la afiliación y/o traslado de régimen de la afiliada demandante, y selección del

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ocurrió en el año 2000, en vigencia
del Decreto Ley 663 del 02 de abril de 1993, es decir, antes de la expedición de la
Ley 1328 de 2009, por lo que al momento del traslado indicado, solo se exigía a las
Sociedades Administradoras de Pensiones y Cesantías, atender el formulario con el
lleno de los requisitos que para los efectos preveía la entonces Superintendencia
Bancaria, a fin de demostrar la aceptación y consentimiento por parte del afiliado,
motivo por el cual, imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la
época se constituye en una situación de carácter imposible y arbitral.

Que, es claro que el entendimiento entre el RPM y el RAIS sugiere que los afiliados
sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos que los diferencian.
Sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que
desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la
prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de
pensiones.

Que, este contexto tampoco puede desconocer escenarios donde la expectativa

pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la
calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que
ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el
régimen pensional. Este último aspecto ha sido por ejemplo evaluado por la corte

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Suprema tratándose de afiliaciones tacitas donde prevalecen las actividades,

cotizaciones y movimientos financieros a lo largo de la vida laboral.

Que, en razón de lo anterior, podemos colegir sin lugar a equivoco que, en lo

atinente a la carga de probar los supuestos de hecho narrados en el acápite fáctico
del escrito de demanda, estos deben de estar a cargo del demandante, pues la AFP
cumplió con las atribuciones legales vigentes y aplicables para el momento de la
afiliación de la parte actora, y en razón a los principios rectores de equidad y
solidaridad, imponerle una carga adicional, más allá del formulario de afiliación, pues
con ello se acentuaba el consentimiento y aceptación por el afiliado, sería una carga
desproporcionada e imposible de cumplir.

Que, como ya se dijo en líneas anteriores, la ineficacia invocada recae sobre un

presunto error al que el señor Luis Orlando Morales López fue inducido en razón a su
desconocimiento, para lo cual se solicita al despacho tener de presente que el error,
fuerzo y dolo, es decir, los vicios del consentimiento deben ser probados, no
simplemente referenciarse que los mismos se presentaron. En el caso en concreto el
engaño invocado no se encuentra válidamente acreditado, ni con el soporte
probatorio documental ni con los testimonios brindados, por lo que la ineficacia de
traslado invocada carece de viabilidad, la mera afirmación de la parte actora de lo
que aconteció hace tantos años al momento de su traslado al Régimen de ahorro
individual no puede ser tomado como cierto absolutamente ya que como se dijo han
pasado muchos años y se desconoce qué fue lo que realmente aconteció, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de ese traslado y más aún que no se cuenta
con la presencia del respectivo asesor del fondo privado, por lo que tomar una
decisión en dicha magnitud resulta incluso arbitrario y contravía principios legales y
constitucionales como la seguridad jurídica y el debido proceso, puesto que está
establecido como regla general en derecho que la buena fe se presume y la mala fe
se prueba y en el caso en concreto no quedo probada mala fe por ninguna de las
partes, pero la buena fe solo se le reconoce a la parte actora existiendo claramente
un vacío en la decisión adoptada por el Juzgado en primera instancia.

Que, igualmente, el demandante es una persona plenamente capaz según el artículo

1503 del código civil, ya que en el plenario no se acredito lo contrario, por lo que se
infiere que la misma bajo sus facultades de forma libre y espontanea suscribió una
afiliación considerando que sería más favorable pensionarse con el fondo privado y
posteriormente al enterarse de que había perdido beneficios procede a reclamar

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unos derechos como se indicó anteriormente bajo una modalidad judicial creada por
nuestro legislador para las personas verdaderamente perjudicadas.

Que, en el interrogatorio de parte, el señor Luis Orlando Morales López nos indica
que recuerda cómo se presentaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
dieron origen a su cambio de fondo pensional, fueron asesores a la empresa con los
formularios listos, menciona la pensión anticipada y con menos tiempo, indica que no
hubo ningún tipo de coacción por parte de los asesores del fondo; Todas estas
aseveraciones, que nos permiten concluir que no existió engaño alguno por el fondo
privado y por tal su afiliación es plenamente valida.

Que, si esta corporación considera procedente la teoría de la ineficacia concedida

por el a quo, se solicita se ordene al fondo privado la devolución de aportes,
rendimientos, gastos de administración y cualquier otro rubro recibido en razón a la
afiliación que se está declarando ineficaz, conforme las sentencias SL 1421, SL 1452
y SL 1688 todas del año 2019.

ALEGATOS DE PROTECCIÓN S.A. (Fol. 293-300)

Argumenta resumidamente en los alegatos, que esta sociedad cumplió a cabalidad

con su deber de información frente al señor Luis Orlando Morales López, a quien le
ofreció una asesoría integral y completa acerca de todas las implicaciones de su
decisión de trasladarse de régimen pensional, incluyendo todo lo atinente al Régimen
de Transición, además de darle a conocer las características de los regímenes
pensionales que componen el Sistema General de Pensiones en Colombia,
puntualizando en las propias del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el
funcionamiento de dicho régimen, las diferencias entre el RAIS y el Régimen de
Prima Media con Prestación Definida, las ventajas y desventajas entre ambos
regímenes, así como las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, el
derecho al bono pensional en caso de tenerse derecho al mismo, la posibilidad de
efectuar aportes voluntarios, la opción legal de retracto con la que cuentan los
afiliados a fin de que tomara la decisión que más le conviniera, entre otras, tal y
como lo hace constar al imponer su firma en la casilla Voluntad de
Selección y Afiliación y conforme a su manifestación de voluntad expresada
donde quedó plasmado su consentimiento.

Así mismo, se le dio a conocer acerca de la forma como se construyen y

financian las prestaciones económicas que se reconocen a través del Régimen de

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Ahorro Individual, así como a las fluctuaciones del mercado público de valores a las
que se encuentran sometidas.

Que, además, el actor contó con todos los mecanismos legales para retornar al
Régimen de Prima Media con Prestación Definida conforme las siguientes normas
legales:

● Derecho de Retracto establecido en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.

● La facultad introducida por el artículo 2º de Ley 797 de 2003
● Y el establecido por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que fue
modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Que, el señor Luis Orlando Morales López no hizo uso de dichos mecanismos en su
oportunidad legal, por el contrario, confirmó su decisión de permanecer afiliado al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al optar por pensionarse por vejez bajo
el mecanismo de la Garantía de Pensión Mínima establecida por el artículo 65 de la
Ley 100 de 1993 propio del Régimen de Ahorro Individual, dejando expresa
constancia al momento de radicar la solicitud de pensión que conocía las
modalidades de pensión y las condiciones para liquidar la misma, tal como se indicó
en la respuesta a los hechos de la demanda.

Que, existe la Imposibilidad de traslado de régimen pensional o de administradora de

fondos de pensiones para quienes ostentan la calidad de pensionado, citando como
fundamento de ello, el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, la Circular 019 del 4 de
marzo de 1998 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, declarada
ajustada a derecho mediante la sentencia con radicación 11001-03-27-000-2012-
00069-00 (19869) del 1 de junio de 2017 del Consejo de Estado.

Además, se citan en los alegatos, la sentencia C-841 de 2003, que resolvió la

demanda de inconstitucionalidad presentada contra dicha expresión contenida en el
artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Se cita además en los alegatos, la providencia, de la Sala Especializada Laboral del

Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de unificación con radicado 05001-31-
05-007-2015-01295-01, sobre la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado al
RAIS, al trabajador que ya se e otorgó pensión en este régimen pensional.

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Que, en consonancia con lo anterior y al ostentar el señor Luis Orlando Morales

López el status de pensionado bajo la modalidad de Retiro Programado
amparado por la figura de la Garantía de Pensión Mínima, le impide su
retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues tan solo
esta posibilidad como ya se analizó ampliamente, se encuentra concebida para los
afiliados, mas no para los pensionados.

Que, adicionalmente, debe tenerse presente que la entidad facultada del

reconocimiento de la Garantía de Pensión Mínima de Vejez que actualmente
disfruta el demandante es la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, por lo tanto, en el evento de considerarse la
posibilidad de un retorno del accionante al Régimen de Prima Media con
Prestación Definida, la entidad habilitada para revocar la pensión económica
que hoy disfruta el actor, es la citada Oficina de Bonos Pensionales, ya que
esta fue quien la reconoció, toda vez que Protección S.A., obra sólo como la
entidad pagadora de la mesada pensional, siendo ésta, otra razón por la que
no es posible que mi representada traslade los valores indicados con destino
a Colpensiones, teniendo que asumir con su propio patrimonio las mermas del capital
administrado, de ser así, estaríamos frente a un enriquecimiento sin justa causa en
favor del accionante, como quiera que a este se le viene pagando las mesadas
pensionales por parte de la sociedad que represento bajo las normas propias del
Régimen de Ahorro Individual y por tanto, no sería posible para mi poderdante
devolver dineros al Régimen de Prima Media que ya entraron al patrimonio del
demandante y que inicialmente hicieron parte del capital para financiar la pensión
que hoy recibe.

Que, por todo lo expuesto, solicita se proceda a revocar la sentencia proferida por el
Juzgado 5 Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar se dé prosperidad a las
excepciones propuestas.

5. PROBLEMA JURÍDICO PARA RESOLVER.

El problema jurídico para resolver se circunscribe a establecer si es legalmente

procedente declarar la ineficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS, y si
de ser procedente, debe condenarse a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión
de vejez al demandante bajo los lineamientos del Acurdo 049 de 1990, aprobada por

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el Decreto 758 del mismo año, como beneficiario del régimen de transición del Art. 36
de a Le 100 de 1993.

Además, en caso de resolverse de manera positiva la pretensión principal de

ineficacia de la afiliación al RAIS, se deberá establecer si es posible condenar a
PROTECCIÓN S.A. a trasladar los dineros que recibió para la financiación de la
garantía de pensión mínima del actor al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO de manera indexada.

Tramitado el proceso en legal forma, y por ser competente esta Corporación Judicial
para conocer de la apelación de la sentencia de primera instancia, conforme a lo
dispuesto en los Art. 10 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las
siguientes,

6. CONSIDERACIONES:

De conformidad con lo dispuesto el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 además de

resolverse la apelación de las partes, se consultará la sentencia en favor de
COLPENSIONES por haberle resultado adversas, por lo que la legalidad del fallo
será estudiada en su integridad.

Para resolver la apelación de PROTECCIÓN S.A. y MINHACIENDA, así como la

consulta en favor de COLPENSIONES, es necesario manifestar, primeramente, que
en este asunto en particular se presenta una situación especial, referida a que al
demandante según consta en el documento de folios 20 y 21 del expediente, se le
reconoció garantía de pensión mínima de vejez de conformidad con el articulo 65 de
la Ley 100 de 1993, con base en la cual se le otorgó pensión de vejez por parte de
PROTECCIÓN S.A.

Teniendo en cuenta lo anterior encuentra pertinente la Sala acoger la sentencia de

unificación proferida por la Sala Especializada Laboral de este Tribunal el 14 de
agosto del año 2019, en el proceso con radicado 05001-31-05-007-2015-01295-01,
Magistrado ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en observación a lo
previsto en el inciso último del artículo 35º del Código General del Proceso,
concordante con el también último inciso del artículo 10º del Acuerdo PCSJA17-
10715 del 25 de julio de 2017 del Consejo Superior de la Judicatura, con la que se
fijó precedente judicial unificado con relación a la ineficacia del traslado de régimen

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de quien ostente la calidad de pensionado en el régimen de ahorro individual con

solidaridad, providencia en la que se anotó lo siguiente:

“Este universo fáctico descrito por la Corte no incluye a los pensionados, pues aunque
una de las sentencias fundadoras de esta línea trató de un pensionado que se trasladó a
PORVENIR, se trata de un caso disanalógico, no inscrito en el precedente, por cuanto
se trataba de una persona expresamente excluida del régimen de ahorro individual, al
tener más de 55 años a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral,
estando inmerso en el contenido del ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

(…)

Pero las calidades de afiliado y pensionado ya han sido deslindadas por la Corte
Constitucional, precisamente en un fallo con un claro enfoque consecuencialista. Al
examinar la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitaba la
posibilidad de los pensionados de trasladarse entre administradoras, la Corte arguyó lo
que se esbozará enseguida. Esta es la disposición: Art. 107. CAMBIO DE PLAN DE
CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Todo
afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir
voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de
capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora.

(…)

Tal como se señaló anteriormente, el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 busca alcanzar
al menos dos fines claramente identificables: (i) garantizar un servicio administrativo y
financiero eficiente de los recursos del régimen de pensiones de ahorro individual con
solidaridad; y (ii) asegurar la estabilidad financiera y la rentabilidad de las inversiones de
la entidad administradora o aseguradora.

Estos dos fines están estrechamente ligados a los fines constitucionales de eficiencia,
universalidad y solidaridad que orientan la prestación y ampliación de la cobertura de la
seguridad social, en general, y del sistema general de pensiones, en particular. Por ello,
garantizar un servicio administrativo y financiero eficiente y asegurar la estabilidad y la
sostenibilidad del sistema, constituyen fines legítimos y constitucionalmente importantes
en un Estado Social de Derecho como el colombiano.

(…)

Es plausible que la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado a partir de

los argumentos que se han expuesto y de toda la legislación que claramente los
diferencia, verbi gratia, los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100
de 1993, permita apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte sobre
ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante universo fáctico diverso cuando
se trata de ciudadanos que ya se han pensionado.

Este Tribunal, a través de su Sala Primera de Decisión Laboral, con ponencia del
Magistrado Hugo Alexander Bedoya Díaz, realizó una fértil distinción entre el momento
de la afiliación y aquel en que se empieza a disfrutar la pensión, que refuerza la
razonabilidad del enfoque que en el caso que nos ocupa. Dice así la providencia, con
radicado 00873, proferida el 18 de septiembre de 2018, que constituye un comienzo de
precedente horizontal:

Ahora, retrotrayéndonos al estudio de la improcedencia de que se declare la inexistencia

del traslado en este caso en particular, la sala se remite a la sentencia SL17595-2017
con radicado 46.292 MP Dr. Fernando Castillo Cadena en donde en forma concreta se
dijo “… Así, en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y
obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre
regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las
etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las

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condiciones para el disfrute pensional; (…)”, entendiéndose con este último aparte de la
providencia que si la información exigida data desde antes de la afiliación y hasta las
condiciones del disfrute de la pensión, ello implica, que una vez reconocida la pensión
de vejez esa falta de información se entiende superada con la celebración del nuevo
acto jurídico adelantado por la afiliada y que corresponde a la solicitud de la pensión de
vejez a la sociedad Porvenir S.A y al reconocimiento y pago de la prestación económica,
pues solo tenía la posibilidad de alegar la falta de información previo al disfrute de la
prestación económica y no con posterioridad a ella, como ocurre en este evento.

Por último, ha de reiterarse por esta Sala que sostener la tesis de la ineficacia de la
afiliación para pensionados del régimen de ahorro individual es un camino que puede
conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo
estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe, como cuando
se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con
una aseguradora su pago. Las palabras de la Corte Constitucional, en la mentada
sentencia C-841 de 2003, acuden con autoridad para esclarecer ese reductio ad
absurdum. (…)

Así mismo, ha de señalarse que, en la Sentencia de Unificación antes citada, se trae

a colación, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que establece que la obligación de
la AFP no se ciñe solamente a la antesala del traslado, sino también: “durante toda la
vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado”,
norma que permite inferir que una vez solicitada la prestación económica de vejez
ante la AFP y obtenido el disfrute de la misma, la falta de información en el traslado
inicial entre regímenes pensionales se refrendaría o convalidaría, ya que se trata de
un nuevo acto jurídico en la que la AFP le puso a disposición la afiliado, las
diferentes modalidades pensionales del RAIS, tal como se detalla en la documental
de folios 160 a 167, eligiendo el demandante la modalidad preliminar de retiro
programado como se observa a folios 170 a 178, encontrándose que en el referido
documento se encuentra una nota que reza: “declaro que como consumidor
financiero recibí la información suficiente y la asesoría requerida por parte de
PROTECCIÓN para la toma de esta decisión y que, en consecuencia, entiendo y
acepto los efectos legales, así como los potenciales riesgos, beneficios y demás
consecuencias derivadas de mi decisión”; posteriormente le fue reconocida la
garantía de pensión mínima informándosele tal decisión mediante comunicado de 20
de noviembre de 2015 (folios 179 a 181), y en tal documento expresamente se le
indica: “En caso de no estar de acuerdo con la presente definición, esta
administradora le concede el termino de diez (10) días hábiles siguientes al recibido
de esta notificación, para presentar su reconsideración aportando la documentación
adicional que permita desvirtuar los argumentos anteriormente expuestos…)”, sin
que se haya presentado oposición posterior y por el contrario se observa, que
estando de acuerdo con el reconocimiento pensional, solicitó el 5 de abril de 2016

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ante la sociedad demandada el pago de retroactivo pensional como se ve a folios

182, aspectos que no puede pasar por alto esta superioridad, pues en los
documentos referenciados se plasma la voluntad del actor de acceder a la garantía
de pensión mínima y previamente escoger de manera libre una la modalidad
pensional, suscribiendo un nuevo acto jurídico con efectos particulares y concretos,
razón por la cual, una vez comenzó el disfrute pensional a partir del 9 de marzo de
2016 (fol. 186), adquirió plenamente la calidad de pensionada, y por ende, siguiendo
el criterio jurisprudencial sentado por este Tribunal se hace improcedente la
declaratoria de ineficacia deprecada en la demanda.

En razón a las consideraciones de hecho y derecho expuestas en precedencia, la

sentencia apelada y consultada, debe ser revocada y en su lugar se absolverá a las
demandadas de la totalidad de las pretensiones instauradas en su contra.

De conformidad con lo anterior se hace innecesario entrar a dilucidar sobre los

puntos de apelación referidos a la verificación del cumplimiento del deber de
información, pues independientemente si este se acreditó o no por parte de
PROTECCION S.A., la calidad de pensionado del demandante impide, como ya se
anotó, la declaratoria de ineficacia pretendida y por sustracción de materia no hay
lugar a estudiar el recurso interpuesto por la apoderada de la demandante
encaminado al reconocimiento de pensión de vejez en el RPM ni las alegaciones de
PROTECCIÓN en cuanto a la devolución de dineros al MINISTERIO DE HACIENDA
Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas en ambas instancias a cargo del demandante y a favor de los demandados

COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN S.A. Las Agencias en derecho en esta
instancia se fijan en la suma de $877.803. Las costas de primera instancia deberán
ser fijadas por el juez.

7. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA

PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

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PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el

JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso
promovido por la señora LUIS ORLANDO MORALES LOPEZ contra la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la AFP
PROTECCIÓN S.A., para en su lugar ABSOLVER a las demandas de la totalidad de
las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandante y a favor

de los demandados COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Las agencias en
derecho en esta instancia se fijan $877.803. Las costas de primera instancia deberán
ser fijadas por el juez.

La anterior sentencia se notifica a las partes en ESTADOS.

Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, por quienes en ella
han intervenido, los magistrados,

FRANCISCO ARANGO TORRES

JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ

CERTIFICO: Que el auto anterior fue notificado por

ESTADOS Nro. 117 Fijado hoy en la secretaria de este
Tribunal, a las 8:00 a.m.

MEDELLÍN, 25 DE AGOSTO DE 2020.

___________________________________
Secretario

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