o REVISTA DE

DERECHO

NOTARIAL

CXVI
REVISTA DE DERECHO NOTARIAL
(PROPIEDAD DE LOS COLEGIOS NOTARIALES DE ESPAl'lA)

DIRECTOR REDACTOR-JEFE
RAF"'E.L N Ú'ÑEz- LAGOS ANrONlO RODRíGUEZ ADRADOS
Notario de Madrid Notario de Madrid

CONSEJERO-ADMINISTRADOR SECRETARIO
ENRIQUE GIMÉNEZ-ARNAU DOMINGO IRURZUN GOICOA
Notario de Madl'id Notario de Madrid

SUMARIO

Páginas
l. ES1r1JDIOS

ECHEVARRIA ECHEVARRIA, SANTIAGO: Sociedad de gananciales, ganan-

cialidad, bienes gananciales y ganancias ... ... ... ... ... ... j ' , ••• 7

LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, lSIOORO: Seguridad jurídica del contrato. 37

MIRANDA, MARCELO W.: El sistema Torrens y la Transmisión y Cons-

titución de Derechos Reales Inmobiliarios en Australia o,. o•• o.. 127

QOILEZ 'E8TREMERA, MARTÍN ANTONIO: Cálculo convencional del cré-

dito de participación: artículo 1.429 del Código civil ... ... ... ... 189

RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO; ROlAS MONTES, LUIS Y SOLÍS VILLA,

IGNACIO: Necesidad social de la imparcialidad del redactor del
contrato ... ... ... ... ... ... ..• ... .., ... ... ... .,. ... ... ... ... 227

u. FORMULAS Y PROBLEMAS DE PRACTICA NOTARIAL

COMISIÓN DE PROTESTOS DEL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE MADRID:

La notificación del protesto y el vecino con casa abierta de la
población a que se refiere el artículo 505 del Código de Comercio. 405
 Pdginas

111. TEXTOS PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO NOTARIAL

1. Escribanos públicos del número de Cíbdad Real. Tabla de los

escriuanos de (;íbdad Real... ... ... ... ... ... ... 421

2. - Comentario al texto de José Valverde Madrid 429

IV. UBROS

GIMÉNEZ-CANDELA. T.: '~El régimen pretorio subsidiario en la acción

ncxal". Pamplona, 1981 , 445

GODO[. D.: "Pergamene trentine dell'Archivio della Carita (1168-

1299)". Trente, 1980 , 452

G6MEZ PÉREZ, RAFAEL: "Deontología Jurídica". Pamplona, 1982 453

STUDlA ALuORNOTIANA, dirigidos por E. VERDERA y TuELLS; PÉREZ

MARTÍN, A.: "Proles Aegidiana", XXXI, 1-4. Bolania, 1979; IRADIEL,
P.: "Progreso agrario, desequilibrio social y agricultura de transi-
ción. La propiedad del Colegio de España en Bolonia. XXXIV.
Bolonia, 1978; BERTRÁN ROIGE, P.: "Catálogo del Archivo del Ca-
Ieglc de España". XL. Bolonia, 1981; y LARIO, D. DE: "El Colegio
de San Clemente de Boionia durante la impermeabilización haba-
burguesa (1568-1659), y prólogo de A. DOMÍNGUEZ ORTÍZ. Bolonia,
1980 '" '" '" 462

La correspondencia deberá dirigirse a:

REVISTA DE DERECHO NOTARIAL
Ruiz de Alarcén.: 3 Madrid - 14
 REVISTA
DE
DERECHO NOTARIAL
SOCIEDAD DE GANANCIALES, GANANCIAL!·
DAD, BIENES GANANCIALES Y GANANCIAS
por

SANTIAGO ECHEVARRIA ECHEVARRIA

Notario

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

1. La sociedad de gananciales como comunidad.

2. La sociedad de gananciales como dos patrimonios con des-
tino común.

III. GANANCIALIDAD.

1. Concepto.
2. Clases.
3. Ganancialidad de primero y segundo grado.
4. Ganancialidad activa y pasiva.
5. Ganancialidad legal y voluntaria.

IV. BIENES GANANCIALES Y GANANCIAS.

1. Concepto y diferencias.
2. Bienes gananciales por adquisición.
 1. INTRODUCCiÓN,

Centraremos nuestro lema sobre la naturaleza jurídica de la socie-

dad de gananciales y la composición y funcionamiento de los bienes
y créditos que la integran, el tráfico y movimiento patrimonial en la
misma y sus relaciones con los patrimonios de los cónyuges.
Delimitaremos a continuación una serie de principios generales
que nos sirvan de punto de partida para nuestra exposición.
Son los siguientes:
1.0 El matrimonio no es causa modificativa ni restrictiva de la
capacidad. de obrar de los cónyuges, la cual es plena por ser sujetos
de derecho.
2.° La absoluta libertad de contratación entre los esposos, tanto
a título oneroso como gratuito) consagrada en la reciente reforma.
3.° Que la libertad de manifestaciones entre los cónyuges, nunca
afecta a legitimarios, herederos forzosos, ni a los acreedores de la
sociedad o de los cónyuges, al menos, en los últimos, a los anteriores
al pacto.
4,° La absoluta prioridad que debe darse a la seguridad en el
tráfico jurídico cuando en el mismo intervenga, directa o indirecta-
mente, una persona casada.
5.° Que la sociedad de gananciales como tal, no adquiere nunca,
por la simple razón de que no es un sujeto de derecho, sino solo un
objeto jurídico.
 -10-
6.° Que el patrimonio universal del sujeto de, derecho, en la
persona casada, y por disposición de la ley, se escinde en dos patri-
monios separados, el privativo y el ganancial; conteniendo cada uno
de ellos su correspondiente activo y pasivo.

11. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIAI.Es.

1. La sociedad de gananciales como comunidad.

No puede negarse que la sociedad de gananciales sea, en cierto

modo una comunidad. Si dicha sociedad es la vertiente económica
del matrimonio, todo debe girar alrededor de la comunidad familiar.
Si en lo personal, conyugal, social, hay una comunidad indiscuti-
ble, lo lógico es que ocurra lo mismo en lo económico.
El problema radica, y ha radicado siempre, en averiguar la comu-
nidad en que consiste la sociedad de gananciales.
Antes de ir profundizando en lo que creemos que es la sociedad
de gananciales, procede hacer una crítica de las posiciones existentes.
Todas las teorías sobre la naturaleza jurídica de la sociedad de
gananciales, se reconducen a la figura de la comunidad; puesto que,
tanto si se la considera como una sociedad sin personalidad, como un
patrimonio separado, y no digamos en las teorías comunitarias, en el
fondo no queda más que una comunidad de bienes, romana o germá-
nica y con uno o dos titulares, o incluso sin sujeto.
Procede advertir que la reforma de 1981 ha dejado más a la
vista, más en la superficie, la posible naturaleza de la sociedad de
gananciales. No es el momento de hacer un estudio comparativo de
la reforma, con la legislación anterior, pero hay que dejar sentado
que la reforma no parece haber modificado la naturaleza jurídica de
la sociedad de gananciales, que sigue siendo la misma desde hace
casi cien años.
Lo que ocurre es que la equiparación de los cónyuges en la gestión,
administración y desenvolvimiento de dicha sociedad, ha venido a
enturbiar las tranquilas aguas y a romper los esquemas aceptados
respecto a su naturaleza, y que nos han hecho incurrir en errores his-
tóricos como después veremos.
 - 11-

Porque si la sociedad de gananciales es una comunidad, hoy por

el artículo 1.375 del Código, la gestión de la sociedad se ejercita
conjuntamente por ambos cónyuges, con las excepciones que el mismo
cuerpo legal señala.
y así, sin el consentimiento de ambos comuneros en principio
parece que no podrán entrar ni salir bienes concretos en Ia comunidad.
Luego para adquirir bienes comunes y por ende, gananciales, se nece-
sitará siempre la concurrencia de ambos cónyuges. Además, la adqui-
sición será siempre por mitades, por lo que, le será imposible a los
cónyuges adquirir conjuntamente por partes desiguales.
Nos enfrentamos con la primera interrogante; porque como toda
persona física es plenamente capaz para adquirir, si el casado adquiere
en solitario, no podrá hacerlo con carácter ganancial, y lo hará con
carácter privativo o por lo menos no ganancial, en contra de lo que
dispone el arto 1.361 del Código.
Como consecuencia de lo dicho, el cónyuge no adquirente ¿Puede,
sin más causa, oponerse al carácter ganancial de la adquisición unila-
teral? Si la sociedad es una comunidad desde el principio, habrá que
inclinarse por la afirmativa:
1.0 Porque la gestión es conjunta (art. 1.375).
2.° Porque el acto unilateral es anulable (art. 1.322).
3.° Porque nadie tiene que admitir un aumento en su patrimonio,
en contra de su voluntad.
De aquí se derivan tres conclusiones que no parecen admisibles:
a) O la persona casada sólo puede adquirir unilateralmente cuan-
do la contraprestación o dinero es probadamente privativo (en contra,
entre otros el art, 1.384).
b) O cuando adquiere unilateralmente la presunción es de priva-
ticidad (en contra art. 1.361).
e) O hay que admitir que el matrimonio es causa modificativa
de la libertad de adquirir, en contra de las normas generales del
derecho.
El tráfico jurídico y su seguridad, quedaría gravemente dañado, si
la adquisición de un cónyuge fuese anulable por el simple desacuerdo
del otro comunero, con la consiguiente confusión.
Por otro lado, es curioso observar como en el tema de la natura-
leza jurídica de la sociedad de gananciales, se silencia normalmente
 12 -

un dato importantísimo, cual es la existencia de un pasivo en dicha

sociedad.
Si el activo ganancial es a medias desde el principio, también lo
será el pasivo, de donde se deduce la conclusión, o bien de que el
cónyuge unilateralmente no podrá obligarse, o bien que el cónyuge
no contratante se va endeudando, sin su consentimiento e incluso sin
su conocimiento, lo que resulta inadmisible. Cosa distinta es la res-
ponsabilidad patrimonial del cónyuge no deudor lo que examinaremos
en otro lugar.

2. La sociedad de gananciales como dos patrimonios con destino

común.

Ya podemos afirmar que la sociedad de gananciales no es una

comunidad, desde su nacimiento, ni en Un sentido directo ni en un
sentido indirecto.
La sociedad de gananciales es un ente vivo, una masa de bienes
en movimiento, con un activo y un pasivo y en la que hay que dis-
tinguir en su funcionamiento, dos fases perfectamente diferenciadas.
Una dinámica que abarca desde su nacimiento hasta su disolución y
otra estática, desde la disolución hasta la liquidación.
En estas dos fases, y aunque la normativa de la sociedad de ganan-
ciales concede a ambos cónyuges un conjunto de derechos que abarca
a ambas, el funcionamiento del conjunto está informado por princi-
pios diferentes, en cada una de las fases.
Por ello hemos de preguntarnos ¿Cuáles son las finalidades de la
sociedad de gananciales? Fundamentalmente dos: el sostenimiento de
las cargas del matrimonio y la obtención de ganancias; quedando des-
tacado el carácter preferente del primero respecto del segundo ya que
no hay ganancias mientras existan cargas del matrimonio.
En la fase dinámica de la sociedad que es la primera, la finalidad
primordial es el sostenimiento y levantamiento de las cargas del matri-
monio, mientras que en la fase estática o segunda, el principio fun-
damental que informa al conjunto es el de la cuota Iiquídatíva o
pertenencia de la masa ganancial de por mitad a cada uno de los
cónyuges.
En la fase dinámica la sociedad está constituida por bienes ganan-
 ~13-

ciales mientras que en la estática, está formada por ganancias que es

en lo que se han convertido los bienes gananciales.
En la fase dinámica hay una comunidad de destino o mejor un
destino común, mientras que en la estática hay una comunidad de
reparto.
En fase dinámica la sociedad de gananciales está compuesta por
bienes gananciales cuyo destino es el sostenimiento de las cargas del
matrimonio y sin que tenga la menor relevancia quien es el dueño
y titular de dichos bienes gananciales.
En fase estática, dicha sociedad pagadas las deudas y cargas comu-
aes, está formada por ganancias, que pertenecen, indiferenciadamente,
por mitad a ambos cónyuges.
Así tienen explicación todas las alusiones esparcidas a lo largo
y a lo ancho del Código civil sobre esta comunidad: caudal común,
bienes comunes, adquisición para la comunidad, etc., etc.
Hay que entenderlas en su sentido lógico y no pensado que por
Ser comunes, pertenecen, desde el principio de por mitad a ambos
cónyuges; adquisición, determinación y atribución que se produce
después, o sea en la segunda fase.
Sin embargo hay que reconocer que las dos finalidades fundamen-
tales de la sociedad de gananciales, vienen defendidas en el Código
civil por el distinto tratamiento de las disposiciones unilaterales gra-
tuitas u onerosas a las que se refieren los artículos 1.322, 1.377 Y
1.378; según los cuales los actos gratuitos unilaterales son nulos mien-
tras que los onerosos son simplemente anulables y la razón estriba en
que en los gratuitos, al no haber contraprestación, disminuye la masa
ganancial y en los onerosos no. En ambos se produce unilateralmente
la posible desafectación del bien, de su destino ganancial pero los
efectos económicos de uno y otro acto son totalmente distintos.
No obstante hay que concluir que la finalidad fundamental de la
sociedad de gananciales hasta su disolución, es atender las cargas
matrimoniales, y no la obtención de ganancias porque en fase de
liquidación para que nazcan las segundas o mejor dicho para que exista
. un haber partible han de estar abonadas las primeras.
Creemos que la sociedad de gananciales es una masa de bienes
destinada primero al levantamiento de las cargas del matrimonio y
después al reparto de ganancias; masa integrada en, o por, dos patri-
 - 14-

monios separados gananciales, el del marido y el de la mujer, con su

activo y su pasivo, y que en transcurso de la sociedad no tienen por
qué ser iguales, ni contener el mismo número de bienes, porque la
obtención, atribución y comunicación de las ganancias, al cincuenta
por ciento, a cada una de los cónyuges, actúa solo en la liquidación
de la masa de bienes y nunca en la adquisición de cada uno de los
que la componen.
La sociedad de gananciales es como un saco en el que van entrando
bienes y deudas (activo y pasivo), cuya titularidad, dominio y obliga-
ción de cumplimiento corresponde a la persona que haya intervenido,
a quien las haya adquirido o a quien se ha obligado; sin embargo, una
vez dentro del saco, atienden unas finalidades específicas y el saldo
residual que pueda quedar al final, es el que corresponde de por
mitad a los dos dueños del saco, o sea al marido y a la mujer.
Si examinamos el art. 1.344 del Código, vernos que coincide con
lo que llevamos expuesto, porque lo que se hacen comunes son las
ganancias y beneficios y su atribución por mitad se efectúa al disolverse
la sociedad.
Por todo ello, la adquisición de bienes no atribuye al no adquirente
ni un derecho de dominio, ni una cotitularidad, simplemente porque
se necesita de su consentimiento para que dicho dominio entre en su
patrimonio. Y tampoco es la adquisición, por sí misma una ganancia,
porque ésta, solo es determinable en el momento de la liquidación de
la sociedad de gananciales.
En todo caso la determinación de las ganancias depende del ciclo
económico de producción, ciclo normalmente anual, pero que en todo
caso es periódico y al final del cual se determina la ganancia. Esta
consiste en el superávit patrimonial obtenido durante el ciclo.
La dificultad estriba en que en la sociedad de gananciales el ciclo
es único y abarca la duración completa de la propia sociedad, toda
su fase dinámica, por lo que, solo, al disolverse y después de pagado
el pasivo puede determinarse lo que es ganancia, que es lo repartible
entre los cónyuges.
Como hemos apuntado antes, si lo que se hacen comunes son las
ganancias, al disolverse la sociedad ocurre simultáneamente, tanto
la determinación, como la comunicación y el reparto de por mitad.
Resaltan claramente algunos errores que debemos evitar:
 - 15-
Atribuir automáticamente, directa o indirectamente, la titularidad
o dominio del bien adquirido a ambos cónyuges.
Exigir que tengan que disponer ambos cónyuges en todo caso.
En tema de disposición hay que advertir que si la sociedad de
gananciales es un conjunto de bienes formado por los dos patrimonios
separados gananciales de los cónyuges, el cónyuge adquirente, como
titular y propietario del bien adquirido, está legitimado para disponer;
pero como dicho bien tiene carácter ganancial, el cónyuge no adqui-
rente tiene sobre el mismo, y desde fuera, una serie de derechos que
la ley le concede y entre ellos, a través de la gestión conjunta, el de
disposición.
Por ello la disposición del bien ganancial puede hacerse de tres
formas: o bien dispone el titular con consentimiento del otro cón-
yuge; o bien dispone el cónyuge no titular con consentimiento del
cónyuge propietario; o bien disponen ambos, puesto que los dos tienen
derecho de disposición sobre el bien, el titular como dominus y el
esposo como cónyuge.
Configurando la sociedad de gananciales como un conjunto de
bienes integrado por dos patrimonios separados gananciales, encuen-
tran explicación muchos problemas, sobre todo en el tráfico patrimo-
nial entre cónyuges como luego veremos.
y lo que sí explica a nuestro entender, es uno de los artículos
más extraños de nuestro Código civil. Nos referimos al 1.414 hoy
recogido en el 1.379.
Este articulo que no ha merecido apenas la atención de nuestra
doctrina, pues parece decir una cosa evidente, tiene una razón pro-
funda que resultaba claramente de la primitiva regulación de la socie-
dad de gananciales en el Código civil, y que ha pasado a la reforma,
ampliado a ambos cónyuges.
Desde la promulgación del Código hasta la reforma de 1981, el
marido era el único gestor de la sociedad de gananciales y disponia
en solitario a título oneroso, hasta 1958, y desde entonces con consen-
timiento de la esposa hasta 1981, sin intervención sustantiva de nadie;
y como colofón, con arreglo al artículo 1.414 solo podia disponer
por testamento de su mitad de gananciales.
¿Por qué se refería solo al marido? ¿Es que la mujer, podía dis-
poner mortis causa de su mitad ganancial, sin precepto expreso y el
 -16-
marido, único gestor todopoderoso de la sociedad de gananciales
necesitaba de un artículo especial en el Código, para gozar del mismo
derecho?
Lo que ha ocurrido desde 1889 hasta 1981 o por 10 menos hasta
1975, es que el marido al ser único gestor de la sociedad de ganan-
ciales era también el único que podía adquirir y disponer de bienes
de esta clase, por lo que durante la vigencia de la sociedad, TOnOS
LOS BIENES GANANCIALES ESTABAN EN EL PATRIMONIO
DEL MARIDO Y ocurría, que al aplicarse el testamento, después
de la disolución de la sociedad, que coincidía con la del matrimonio,
la disposición testamentaria recaía, y recae, sobre una sociedad de
gananciales en liquidación, y por tanto estática y en comunidad para
ambos cónyuges. De otro modo no se comprende la intención del
precepto, ya que cabe la disposición testamentaria sobre cosa ajena.
Puede admitirse que constante la sociedad de gananciales, ésta
dedica su actividad al levantamiento de las cargas del matrimonio y
como éstas también son gananciales como veremos, las ganancias
quedan relegadas a un plano secundario, posterior en el tiempo, y
por ello, no hay comunicación, ni se hacen comunes los bienes ganan-
ciales hasta la disolución de la sociedad. Ello no impide que los cón-
yuges puedan adquirir bienes concretos en comunidad ordinaria, en
cualquier proporción y con cualquier carácter, ganancial o privativo,
incluso compartido.
Ha de comentarse el supuesto de enajenación de un bien ganancial
concreto, durante la vida de la sociedad (fase dinámica).
No puede pensarse en la liquidación parcial y anticipada de la
sociedad de gananciales, ní como régimen económico matrimonial, ni
tampoco como sociedad o patrimonío, simplemente se produce una
desafectación del bien ganancial, del destino al que estaba adscrito; ya
por su transmisión a terceros, ya por convertirse en privativo, no
estando destinado en el futuro al sostenimiento de las cargas matri-
moniales, ni podrá formar parte de las posibles ganancias. Y cuando
esta disposición de bien concreto se produzca entre los cónyuges, habrá
transmisión de dominio o simple renuncia o dejación de derechos,
según el patrimonio separado ganancial donde se encuentre ubicado
el bien dispuesto; extremos que tendremos ocasión de comentar más
adelante.
 -11-
En resumen la sociedad de gananciales se compone de bienes y
deudas con esta calificación, incorporados al patrimonio separado
ganancial del marido o de la mujer, según qnien sea su titular u
obligado; que durante la vida de la sociedad, se destinan al sosteni-
miento de las cargas del matrimonio y que disuelta aquélla, se con-
vierten en posibles ganancias, si hay remanente, y produciéndose la
comunicación y por tanto naciendo la comunidad que culminará en
el reparto de por mitad entre los cónyuges, en este momento.

Ill. OANANCIALIDAD.

1. Concepto.

La ganancialidad es una calificación jurídica que supone la fijación

del destino del bien o derecho al que se le aplica. Es una etiqueta
que predetermina cual va a ser el futuro del bien, mientras conserve
este carácter.
La finalidad de la ganancialidad es integrar el patrimonio ganancial
para dedicarlo fundamentalmente al sostenimiento de las cargas del
matrimonio, y cumplido esto al reparto de por mitad entre los eón-
yuges, de la masa de bienes que tengan esta calidad. Claro está que
muchas veces el bien ganancial saldrá de la esfera de la ganancialidad
y no se convierte en ganancia, bien porque sea enajenado, bien porque
sea convertido en privativo por decisión de los cónyuges, y en ambos
casos produciéndose una desafectación del destino o finalidad a que
el bien estaba adscrito.
La ganancialidad tiene fuerza expansiva, lo cual es lógico si pen-
sarnos que la sociedad de gananciales es la vertiente económica del
matrimonio, que es en esencia una comunidad de vida y como todos
los frutos y productos de los bienes y de la actividad de las personas
están afectos a la ganancialidad, es lógico pensar que toda actividad
jurídica y económica sea ganancial, salvo prueba en contrario.
 - 18 ~

2. Clases de ganancialidad,

La ganancialidad puede ser:

a. De primero o segundo grado, según la firmeza de la presun-
ción que ampare la calificación.
b. Activa o pasiva, según se aplique a los bienes o a las deudas
y cargas matrimoniales.
c. Legal o voluntaria según que la calificación derive de la ley
o del pacto entre los cónyuges. No cabe duda que los efectos de una
y otra pueden ser diferentes.

3. Ganancialidad de primero y segundo grado.

La ganancialidad en general viene contenida en la reforma, fun-

damentalmente en los artículos 1.361 y 1.355, Y de manera excep-
cional en el 1.353.
Se establece en el Código un doble escalón de ganancialidad que
produce efectos específicos, ya que al ser la ganancialidad un sistema
de presunciones, cabe la prueba en contrario (excluimos los casos de
ganancialidad probada o la producida por subrogación real), cuyo
ámbito probatorio queda reducido según el tipo de ganancialidad que
se aplique.
Con arreglo al artículo 1.361, se establece un primer escalón de
ganancialidad de carácter general, contra el cual cabe la prueba en
contrario, no solamente de los terceros, sino del marido y de la mujer
independientemente.
El arto 1.355 regula la ganancialidad pactada por ambos cónyuges,
incluso cambiando el carácter de la contraprestación, y sobre todo
en el párrafo 2.° lo aplica de una manera automática al hablarse de
adquisición conjunta y sin atribución de cuotas, con la intervención
de ambos cónyuges.
Hemos de hacer un breve comentario antes de seguir, pues el
mismo supuesto de adquisición conjunta y sin atribución de cuotas,
aparece en el art, 1.353, y en principio no parece tener explicación,
ya que con arreglo a las normas generales, cuando la adquisición la
realiza más de un sujeto de derecho, ha de ser conjunta, y cuando no
 - 19-

se determinan las cuotas, la adquisición se produce por partes iguales

y consecuentemente, entre los cónyuges, de por mitad. La única expli-
cación de estas disposiciones legales es dejar sentado claramente el
carácter expansivo de la ganancialidad, por razón de que todo 10 que
gira alrededor del matrimonio, se presume común.
Así, pues, en este doble escalón de ganancialidad examinado, la
eficacia de la calificación es diferente, porque así como con arreglo
al arto 1.361, la impugnación del carácter ganancial puede provenir
de cualquiera de los cónyuges, en la presunción de los articulas 1.353
y 1.355, como los cónyuges no pueden ir contra sus propios actos, ya
no podrán variar el carácter ganancial de la adquisición, si no es por
un nuevo pacto entre ellos.
Especial comentario sugiere el arto 1.353 el cual debe interpre-
tarse en su tenor literal ya que se trata de disposiciones gratuitas
no condicionadas por el donante o testador, condiciones que serían
ley, sino que la especial forma de disponer hace aplicar la calificación
o presunción de ganancialidad si se produce el supuesto.
Es decir, si la disposición gratuita no es aceptada por ninguno de
los cónyuges deviene ineficaz; si la aceptan ambos cónyuges, simul-
tánea o sucesivamente, la adquisición es ganancial por aplicación del
arto 1.353 en contra de la normativa general; pero si la aceptación
la hace uno solo de los cónyuges, y el otro no puede o no quiere acep-
tar, será de aplicación el párrafo 2.° del arto 637, en relación con el
1.346-2.°, Y entonces la adquisición se producirá para el cónyuge
aceptante, con carácter acrecido y privativo.

4. Ganancialidad activa y pasiva.

La ganancialidad activa, aplicada a los bienes adquiridos ha sido

ya examinada; y donde la cuestión resulta más interesante es en la
aplicación de esta calificación al pasivo de la sociedad de gananciales,
o mejor a las deudas y obligaciones de los cónyuges.
Comprendemos la importancia y peligrosidad del tema, pues solo
tendrá relevancia en los supuestos de cónyuge deudor que actúe en
solitario; pero no parece correcto que la ganancialidad sea expansiva
y omnipresente en toda adquisición de bienes y restrictiva y ausente
a la hora de contraer deudas y obligaciones, cuando lo normal es que
 - 20-
los primeros y las segundas, sobre todo las segundas, sean destinadas
al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
A falta de precepto expreso, el carácter privativo de la deuda
unilateralmente contraída, parece ampararse en dos preceptos:
El arto 1.367, estableciendo la responsabilidad de los bienes ganan-
ciales, y por tanto la ganancialidad de la deuda u obligación, en caso
de actuación conjunta, del que puede deducirse, a sensu contrario,
que la obligación será privativa si la asume un solo cónyuge.
y el arto 1.369, regulando la concurrencia en la responsabilidad,
de los bienes gananciales, pues la palabra "además" que supone
adición, parece manifestar que la deuda era ya propia y privativa.
Sin embargo la interpretación normal del arto 1.367 sería la de
que responden los bienes gananciales, cualquiera que sea el carácter
privativo o ganancial de la obligación contraida, ya que la norma no
distingue a qué tipo de obligaciones se refiere, y por qué los bienes
privativos quedarán siempre ligados a través de la responsabilidad
patrimonial universal del arto 1.911 Y los gananciales por ser los
cónyuges contratantes directos.
Si añadimos que los cónyuges son cogestores de la sociedad de
gananciales, se comprende la irrelevancia del carácter de la deuda u
obligación, para que resulten obligados los patrimonios universales
de los cónyuges.
y el arto 1.369, aunque su redacción no sea afortunada, lo que
parece regular es la equiparación del patrimonio ganancial con el
privativo del cónyuge deudor, en la responsabilidad patrimonial frente
al acreedor. Pero obsérvese que, aparte de las palabras "además" y
"también", que abonan la tesis contraria, el precepto utiliza la pala-
bra "sean", refiriéndose a las deudas de la sociedad, expresión indefi-
nida que no indica claramente, que por ser la deuda ya propia, pueda
resultar ganancial, sino que deja en el aire la carga de la prueba;
cuestión que tiene mucha importancia, ya que si la deuda se presume
ganancial, el acreedor, sin probar nada, abarcará en su garantía
los patrimonios de ambos cónyuges, aunque el del cónyuge no deudor
responda en último término, mientras que, si la presunción es de priva-
ticidad, la responsabilidad del cónyuge deudor puede quedar reducida
a su patrimonio privativo y a su mitad de gananciales, si el cónyuge
 - 21-

no deudor utiliza la facultad de disolver anticipadamente la sociedad

de gananciales, contenida en el arto 1.373.
El artículo parece decir que, en todo caso, el cónyuge deudor
resulta personalmente obligado, y si la deuda es ganancial, responderán
todos los bienes de esta clase.
Por ello queda en pie si las deudas no probadamente privativas,
son gananciales o privativas, además de propias del deudor.
Hasta el pan que se compra en la tahona es de carácter ganan-
cial; todos los bienes y prestaciones positivas lo son, luego también
deben serlo las obligadas contraprestaciones que habrán de hacer
los cónyuges.
En tema de persona casada, el Código civil configura dos prin-
cipios de responsabilidad patrimonial universal.
El general establecido en el arto 1.911 respecto de toda persona
y el especial contenido en el arto 1.318 según el cual los bienes de
los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matri-
monio, y resulta obvio que como los bienes gananciales responden
lógicamente de las deudas del mismo carácter, al referirse el 1.318 a
los bienes de los cónyuges, comprende también los privativos, máxime
si tenemos en cuenta que dicho artículo está encuadrado en las dispo-
siciones generales.
Para centrar el problema tenemos que distinguir previamente las
expresiones "deuda propia" y "deuda privativa".
Todas las deudas son propias del deudor y por lo tanto en la per-
sona casada también, porque ha sido parte en el contrato; y el carácter
privativo o ganancial de la deuda solo influye en la responsabilidad
patrimonial que ampara su cumplimiento. Por ello entendemos que
cuando el Código se refiere a deudas propias lo que está hablando
es de deudas privativas, pues de lo contrario la expresión carecería
de sentido.
Pero ocurre que la calificación de la deuda queda clara en las que
sean probadamente privativas, bien en su origen bien en su destino;
pero las demás, o son probadamente gananciales, en origen o destino,
o bien tienen que ser presuntivamente gananciales, porque la presun-
ción no puede ser en favor de la privaticidad. Y no puede serlo,
porque sería absurdo que respecto de los bienes o activo la presunción
 -22-

general sea de ganancialidad y respecto de las deudas o pasivo de

los cónyuges la presunción sea la contraria.
Como donde hay la misma razón han de aplicarse los mismos
principios, es lógico admitir que a la sociedad de gananciales y a las
relaciones económicas de los cónyuges, en lo no probado, no puede
aplicarse otro principio que el de la ganancialidad.
Con arreglo al arto 1.753 del C,c. el que recibe en préstamo dinero
u otra cosa fungible ADQUIERE SU PROPIEDAD, y está obligado
a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.
Si el cónyuge prestatario adquiere la propiedad del dinero no
vemos que se le pueda dar a dicha adquisición un tratamiento distinto
al de cualquier otro bien mueble y por tanto será de aplicación el
art. 1.361.
Si el dinero recibido es ganancial, como bien, responderá el activo
de la sociedad de gananciales sin perjuicio de la obligación personal
de cumplimiento por parte del cónyuge deudor.
y continuando el razonamiento, si una deuda es ganancial y el
fin fundamental de la sociedad de gananciales es el levantamiento de
las cargas del matrimonio, responderán del cumplimiento de dicha
obligación no solo los bienes gananciales y los privativos del cónyuge
deudor, sino también en su caso, los privativos del no deudor por
aplicación del arto 1.318.
La conclusión parece perturbadora, pero si la analizamos despacio
es perfectamente lógica, porque de la misma manera que se presume
que todas las adquisiciones patrimouiales activas hechas por los cón-
yuges giran alrededor de la comunidad conyugal y van a dedicarse
al sostenimiento de las cargas del matrimonio, en el aspecto pasivo,
ya lo hemos dicho, todas las deudas contraidas habrán de presumirse
igualmente que se van a destinar "ad sustinendam onera matrimonii",
y en este supuesto comentado, al cónyuge no deudor le corres-
ponde un deber de diligencia, porque como también es gestor de la
sociedad, se ve implicado en las responsabilidades, y además entre
otros derechos, el Código le concede el de información, que debe
ejercitar inexcusablemente y utilizar los medios adecuados para des-
virtuar la calificación de ganancialidad de la deuda.
El problema está en si le bastará con negar que el dinero se empleó
 - 23-

en atenciones familiares, o tendrá que probar que se empleó particu-

larmente por el cónyuge deudor.
En principio, como el arto 1.322 establece la anulabilidad del acto
de administración o disposición efectuado por uno solo de los cón-
yuges, en conexión con el arto 1.375 definidor de la gestión conjunta
de los cónyuges, y por tanto para adquirir gananciales las facultades
de los mismos también son conjuntas, parece posible que el esposo
no deudor pueda negar el carácter ganancial de la adquisición del
dinero, amparándose en dichos preceptos.
Existe pues un doble mecanismo de defensa; por un lado la anula-
ción del carácter ganancial del préstamo, no del préstamo mismo que
seria inatacable, a través de los artículos citados y existe una segunda
defensa contenida en el art. 1.373, una vez establecido que la deuda
propia del otro cónyuge es una deuda privativa; por lo que quedarian
a salvo si solo utiliza el primer procedimiento sus bienes privativos,
y si utiliza el segundo, además su parte en los gananciales ya que no
habria lugar a la aplicación del arlo 1.318 pues todo parte de la prueba
del carácter privativo de la deuda contraída.
Lo dicho es lógico si pensamos una vez más, que las deudas que
contraiga un cónyuge, generalmente lo son para atender las necesida-
des familiares, por lo que resulta correcta la calificación de ganancia-
lidad de dicha adquisición dineraria, y como consecuencia, la respon-
sabilidad patrimonial del deudor frente al acreedor debe abarcar la
totalidad de ambos patrimonios, el del marido y el de la mujer, si el
dinero ha sido empleado en la comunidad familiar, o al menos se
presume que así ha sido.
Problema interesante es el de determinar, en qué orden puede
realizar el acreedor los bienes afectados en caso de: impago.
Si ponemos en relación el arto 1.369 que establece la concurrencia
del patrimonio privativo del deudor con los bienes gananciales, con el
arl. 1.361 que presume gananciales, en principio, las deudas conyu-
gales, no cabe duda que el acreedor podrá intentar el cobro indistin-
tamente de los bienes gananciales o de los bienes privativos del deudor,
pero si estas dos masas patrimoniales no fueran suficientes para el
pago de la deuda, a nuestro juicio, podrá reclamar del patrimonio
privativo del cónyuge na deudor, por aplicación del arto 1.318.
La razón está en que todo gestor, responde de su gestión, con todo
 - 24-
su patrimonio (art. 1.911) Y en la sociedad de gananciales la gestión
de los cónyuges es conjunta (art. 1.375) y el contenido fundamental
de la gestión es el sostenimiento de las cargas del matrimonio, a cuyo
cumplimiento están afectos los bienes de los cónyuges (art. 1.318).
Si comparamos el sistema actual con el anterior, se aprecia inme-
diatamente la diferencia.
Hasta 1981, en la liquidación de la sociedad de gananciales, se
detraían primero los bienes dotales y los parafernales, después se
pagaban las deudas, cargas y obligaciones de la sociedad, después se
detraía el capital del marido y el remanente eran las ganancias.
La solución era perfectamente lógica porque era natural que los
bienes del marido respondieran tras los gananciales de las deudas
de este carácter, por ser el marido el único gestor de la sociedad, y no
había dificultad en aceptar, que todas las deudas del marido fueran
presuntivamente gananciales, ya que era indiferente que fuesen priva-
tivas o no. Las deudas de la mujer por el contrario eran siempre
privativas, porque no siendo gestora de la sociedad de gananciales
no podía obligar a ésta ni activa ni pasivamente, salvo en casos
excepcionales, como la potestad doméstica.
En la reforma el sistema de liqnidación es totalmente diferente,
pues al desaparecer por un lado los bienes dotales y los parafernales y
ser gestores ambos cónyuges, lo que aparece en primer lugar es el
pago de las deudas de la sociedad, estableciendo el arto 1.399 que son
preferentes las alimenticias y respecto de las demás si el cauda! inven-
tariado no alcanzase para el pago, se observará lo dispuesto para la
concurrencia y prelación de créditos.
Este último apartado del precepto citado, en relación con el
arto 1.401 que dispone la conservación por 105 acreedores de sus
créditos contra el cónyuge deudor mientras no se hayan pagado por
entero las deudas de la sociedad, parecen configurar un sistema con-
trario al principio general de responsabilidad patrimonial conyugal,
regulado en el arto 1.318.
Asimismo parece sorprendente, el que para el pago de las deudas
de la sociedad, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, tenga
que recurrirse a la concurrencia y prelación de créditos, expresión
correcta s6lo si se inventarían también los bienes privativos.
Sin embargo ha de pensarse que lo que se regula es que el pasivo
 - 25-
ganancial tiene preferencia para resarcirse con cargo al activo ganan-
cial, sin que el agotamiento de éste, suponga limitación para exigir
el resto de los créditos, que nos parece podrá hacerse efectivo sobre
los patrimonios privativos de los cónyuges, conforme antes hemos
expuesto.
Hay que pensar en la solución de la aparente contradicción exis-
tente entre los articulos 1.318 y 1.399 Y 1.401, ya que así como el
primero establece el principio general de que los bienes de los cón-
yuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, el
segundo configura un concurso y prelación de créditos a escala redu-
cida y el tercero aclara la conservación de unos créditos insatisfechos
para hacerlos efectivos sobre el patrimortio del cónyuge contratante.
Del articulo 1.401 parece deducirse que el patrimortio privativo
del cónyuge no deudor, no queda directamente afectado al pago de
la deuda. Sin embargo conviene hacer algunas puntualizaciones, como
la de saber a qué acreedores se refiere dicho articulo. Al no decir
nada, parece abarcar a todos, los privativos y los gananciales, y la
calificación de la deuda tiene su importancia ya que si la deuda es
privativa no repercutirá contra el otro cónyuge, pero será lo contrario,
si es ganancial. 'Por el contexto parece referirse a los acreedores ganan-
ciales, porque el párrafo segundo regula el derecho de repetición del
cónyuge que hubiera pagado mayor cantidad de la que le fuere im-
putada.
Pero el examen y aplicación de los artículos 1.399 Y 1.401 no
resuelve nuestro problema de responsabilidad patrimortial universal
conyugal; porque el 1.399 supone la preferencia de realización de
las deudas gananciales sobre los bienes gananciales y el 1.401 la
posible existencia en el patrimonio privativo del deudor, de bienes
suficientes para atender las deudas gananciales.
Sigue en pie la pregunta ¿Podrán repetir los acreedores de deudas
gananciales, sobre el patrimonio del cónyuge no deudor, una vez
agotados los bienes gananciales (art, 1.399) y los bienes privativos
del cónyuge deudor (art. 1.401)? Seguimos pensando que sí, por
imperativo del arlo 1.318.
En resumen, en caso de deuda ganancial (y todas lo serán salvo
prueba en contrario), asumida por un solo cónyuge, el acreedor podrá
dirigirse primero contra los bienes gananciales, después contra los
 - 26-

bienes privativos del cónyuge deudor, o contra éstos y aquéllos indis-

tintamente, y finalmente contra los bienes privativos del cónyuge
no deudor. Todo ello sin perjuicio de las posibles repeticiones que
puedan producirse entre los cónyuges.
Recordemos que fuera de las adquisiciones lucrativas y de la
subrogación real, si es difícil, normalmente, probar el carácter priva-
tivo de un bien, más difícil será probar la calificación privativa de
una deuda, con lo que se aclara mucho el problema de la responsa-
bilidad patrimonial, para los acreedores.
'Pero por otro lado parece que dejamos al cónyuge no deudor
en el mayor desamparo.
No es así, pues por un lado la cogestión, obliga a ambos cónyuges
a intervenir directamente en los asuntos económicos de la familia, ya
que no cabe duda que la facultad de regir la sociedad, lleva aparejada
una posible responsabilidad; por otro lado debe ejercitar el derecho
de información y sobre todo, tiene a su favor la posibilidad de anular
el carácter ganancial del préstamo (art. 1.322), o el préstamo mismo;
por lo que el acreedor, para no ver discutido su derecho se acogerá
al arto 1.367 y pactará préstamos con ambos cónyuges, para que no
haya dudas sobre la responsabilidad patrimonial.
Es aconsejable, que en los préstamos u obligaciones que asuma
unilateralmente toda persona casada, se determine la finalidad a que
va a destinarse el dinero o la obligación asumida, y aunque esta
manifestación unilateral del cónyuge deudor, tendría los limitados
efectos de toda confesión, puede ser interesante deducir sus posibles
consecuencias respecto del otro cónyuge y del propio acreedor.

5. Ganancialidad legal y voluntaria.

La ganancialidad derivada de la ley ya ha sido examinada por lo

que nos concretaremos a la proveniente de las manifestaciones de los
cónyuges.
Procede distinguir entre manifestaciones unilaterales y bilaterales.
La manifestación unilateral es una confesión, que por la doctrina
de los actos propios, produce efectos respecto del manifestante y de
sus herederos o causahabientes, pero que en modo alguno, en sí con-
siderada, puede producir la calificación de ganancialidad. Cualquiera
 - 27-

que sea la manifestación, ésta no modificará la presunción de ganan-

cialidad, que por el artículo 1.361, recibirá la adquisición.
Tan solo interesa examinar el supuesto en el cual un cónyuge con
poder del otro adquiere para éste y manifiesta que la adquisición
es privativa del cónyuge representado. Parece en principio que la
adquisición debe considerarse privativa, pero aun así, creemos que
si el cónyuge representado no acepta, expresa o tácitamente dicha
manifestación, la adquisición será presuntivamente ganancial, y lo
ocurrido es que el bien está integrado en el patrimonio del ausente
representado, pero el carácter privativo de la adquisición no puede
producirse más que por tres caminos:
- La adquisición gratuita (excepto arto 1.353); por subrogación
real con bienes o dinero privativo; o por la manifestación conjunta
de ambos cónyuges que establezca la privaticidad del mencionado
bien.
En resumen, la manifestación unilateral nunca produce efectos
respecto de terceros, incluído el cónyuge ausente, y por tanto no
tiene ninguna influencia sobre la ganancialidad de la adquisición,
excepto para el confesante, que ha renunciado a su posible derecho
a impugnar dicha calificación, a través del artículo 1.361.
La manifestación bilateral es un pacto, un negocio jurídico, en
el que siempre subyace una causa, que será como mínimo la mera
liberalidad. Porque establecida la libertad de contratación entre los
cónyuges, y la posibilidad de disposiciones gratuitas entre ellos, el
cambio de carácter en un bien concreto siempre tendrá una causa
que la motive.
Al ser negocios jurídicos, son vinculantes, y producen efectos
inter partes y asimismo pueden producirlos respecto de terceros en
relaciones jurídicas posteriores al pacto, si este tiene la debida publi-
cidad.
El pacto es un sistema flexible para ir haciendo cuentas y liquida-
ciones dentro de la sociedad conyugal. Puede resolver el pago antici-
pado de créditos de uno de los cónyuges a la sociedad; el aseguramiento
de inversiones de fondos privativos en bienes gananciales; la simple
justicia distributiva dentro del funcionamiento de la familia; y funda-
mentalmente corregir las posibles injusticias, que la presunción de
 - 28-

ganancialidad del art. 1.361 puede producir, por conversión, en los

patrimonios privativos.
Hemos de referirnos, aunque sea de pasada, a los posibles meca-
nismos existentes para que las relaciones económicas intra conyugales
tengan efectos respecto de terceros.
A parte de la publicidad pertinente, el tráfico económico y jurídico
entre los cónyuges, puede situarse en una triple escala que producirá,
de menos a más, distintos efectos respecto de tercero (es obvio que
los producirá plenos entre los cónyuges).
El primer grupo está representado por los pactos. La libertad
de los cónyuges para determinar el carácter de los bienes y cambiarlo,
parece producir en principio confusionismo en sus relaciones con
terceros. No obstante, hay que pensar que aparte del mecanismo del
fraude y el juego oportuno de la publicidad, si se estima que el pacto
no es más que una confesión, no afectará a los terceros. Sin embargo,
el pacto es la culminación de un contrato y muchas veces, como los
negocios jurídicos entre los cónyuges será difícil encuadrarlos en el
sistema de contratación, habrá de recurrirse al pacto para obtener los
efectos deseados, y en este sentido producírá efectos respecto de los
terceros que contraten con los cónyuges después de la publicidad del
pacto.
El segundo grupo lo constituyen los contratos de los que no hay
que hacer ningún especial comentario. Quizás la diferencia entre el
contrato y el pacto, consista en que haya que probar que en este
último subyace alguna figura contractual, en cuyo caso resultaran
idénticos.
El tercer grupo lo constituyen las capitulaciones matrimoniales,
variando el régimen económico, o modalizando indirectamente la
situación patrimoníal, que afecta a los terceros, con plenitud de
efectos.
 - 29-

IV. BIENES GANANCIALES Y GANANCIAS.

1. Concepto y diferencias.

Ya hemos dicho que los bienes gananciales son los que, constante
la sociedad, y con dicha calificación se destinan principalmente al
sostenimiento de las cargas del matrimonio y secundariamente a la
obtención de ganancias.
Las ganancias, son el residuo o remanente de bienes gananciales
que queda como superávit, pagadas las cargas del matrimonio, en la
liquidación de la sociedad.
Creemos que en la calificación de ganancialidad, no hay ninguna
comunicación actual, ni activa ni pasiva, porque el bien adquirido
o la deuda contraída, ni son ganancias ni las disminuyen, hasta que,
disuelta la sociedad de gananciales, se paguen las deudas de la socie-
dad; mientras tanto lo que hay son bienes y deudas gananciales.
Merece la pena examinar a qué ganancias se refiere el arto 1.344
del C.c.
Si todo lo que adquieren o producen los cónyuges, son ganancias
o beneficios desde su obtención, tenemos que admitir la existencia
de un conjunto de comunidades, una por cada ganancia o la existencia
de una cotitularidad en mano común de un patrimonio separado
fantasmal. No puede ser de otra forma, porque si lo que se adquiere
se hace común al adquirirlo, lo será en comunidad.
Hay que hacer notar que el art. 1.344, habla de ganancias y
beneficios y no de bienes y aunque la ganancia la consideremos
instantánea, habría en cada caso que examinar la relación entre activo
y pasivo común, para saber si hay o no superávit y por lo tanto
ganancia; salvo que la ganancia se produzca sin tener en cuenta el
pasivo y sus posibles variaciones en cuyo caso estamos denominando
ganancia a una cosa que no lo es. Por ejemplo, ¿El sueldo de un
cónyuge o cualquier otro ingreso, puede considerarse ganancia o
beneficio cuando el matrimonio esté endeudado en mucho más, por
el sostenimiento de la familia? ¿Cómo se determina si la compra de
un inmueble es ganancia? ¿ü en este mismo caso, es ganancia la
 - 30-
parte del inmueble que exceda del pasivo común? ¿Y si el pasivo
es mayor, al no haber ganancia, el inmueble ya no es ganancial?
Si pensamos así, una de dos, o el ciclo productor de la ganancia
es instantáneo, con la consiguiente confusión si no hay, o no se sabe
cual es el superávít ganancial; o se confunde ganancia con adquisi-
ción, ya que la comunicación se produce al adquirir el bien y sin
tener en cuenta el pasivo.
Nos parece que la calificación de ganancialidad, convierte la adqui-
sición en ganancial, pero no en ganancia, pues ello dependerá del
pasivo. El argumento se refuerza, cuando la ganancialidad recaiga
sobre una deuda o contraprestación que engrose el pasivo ganancial,
pues es muy difícil configurar una deuda como ganancia.
Solo hay dos momentos para poder determinar las ganancias o en
el momento de la adquisición del bien, confundiendo bienes ganan-
ciales con ganancias, y teniendo en cuenta que también se contraen
deudas, habrá que hablar de ganancias activas-y pasivas; o bien en
la disolución de la sociedad de gananciales, cuando ésta entra en
fase estática y queda fijo el activo y el pasivo; situación en la que
se ve clara la comunidad de reparto, y aparecen las ganancias (segunda
finalidad), después de pagar las cargas del matrimonio (primera fina-
lidad).
Si las ganancias no se determinan en el momento de la adquisición
de los bienes o en la disolución de la sociedad de gananciales, no
comprendemos como y cuando se pueden determinar las mismas
durante la vida de la sociedad.

2. Bienes gananciales por adquisición.

Los bienes gananciales, salvo los que se producen como simples

incrementos patrimoniales o por subrogación real y en cuyo examen
detallado no vamos a detenernos, nacen en el momento de la adqui-
sición, arropados por las presunciones de ganancialidad contenidas
en el Código.
Por tanto tenemos que diferenciar las adquisiciones de bienes que
se hagan a terceros de las que hagan los cónyuges entre sí.
 -31-

A. A terceros.

Las adquisiciones a terceros las puede hacer uno solo de los

cónyuges o ambos conjuntamente.

a. Por uno de los cónyuges.

Si interviene uno solo, sin manifestaciones o con manifestaciones.

Si la adquisición la efectúa uno solo de los cónyuges sin hacer
manifestaciones se le aplicará la presunción de ganancialidad del
arto 1.361.
Si hace manifestaciones éstas pueden ser de cuatro clases:
a) Privativa del adquirente.
b) Privativa del ausente (cuando actúe con poder o se produzca
la posterior ratificación, porque si no la adquisición no se produce).
c) Ganancial.
d) Privativa y ganancial, y en la parte privativa, del adquirente,
del ausente, o de los dos, en partes iguales o desiguales.
Esta manifestación unilateral produce unos efectos inter partes y
otros respecto de tercero.
Los efectos inter partes son sencillos. Hemos dicho que es una
confesión que en nada afecta al carácter presuntivamente ganancial
de la adquisición.
Respecto de terceros se producen los siguientes efectos:
1. La adquisición es siempre perfecta, sin que el carácter de la
adquisición tenga la menor relevancia en relación con el contrato;
sí puede tenerla en relación con la responsabilidad patrimonial en
caso de incumplimiento de la contraprestación ya que la responsabi-
lidad es distinta según sea la adquisición privativa o ganancial.
2. La adquisición es siempre presuntivamente ganancial, salvo
contraprestación probadamente privativa.
3. Como consecuencia se obliga siempre a la sociedad de ganan-
ciales, con la misma excepción.
Haremos unos comentarios en relación con la compraventa que
es el supuesto práctico que más nos puede interesar.
Sí es con precio pagado la adquisición es presuntivamente ganan-
 - 32-
cial (art. 1.361) reforzada por la legitimación dispositiva abstracta del
dinero contenida en el art. 1.384.
Si adquiere con precio aplazado los efectos son:
1.0 La adquisición es presuntivamente ganancial sin que para
nada afecte lo dispuesto en el arto 1.356 respecto del primer desem-
bolso privativo puesto que existirá la prueba de tal privaticidad. En
todos los demás casos la adquisición será ganancial.
2.° Los plazos son gananciales por aplicación del referido ar-
tículo 1.356.
y conviene fijar la posición jurídica de los demás interesados
en dicha adquisición que son el transmitente y el cónyuge no con-
tratante.
El transmitente está protegido por el arto 1.370 que a nuestro
juicio le concede un derecho diferente al de la normativa general de
la resolución de los contratos, porque si no hubiera bastado no decir
nada; más bien parece que ese derecho de realización es independiente
y posiblemente pueda llegar a una ejecución del bien transmitido en
base de los propios efectos de la escritura pública de compraventa;
probado el impago del precio aplazado.
y el cónyuge no contratante puede defenderse a través del
arto 1.373, si queda claro que el precio aplazado es deuda privativa
del cónyuge adquirente, como hemos aclarado en otro lugar.

b. Por ambos cónyuges.

Cuando en la adquisición intervienen ambos cónyuges, a su vez

hay que distinguir que hagan o no manifestaciones. Asimismo vamos
a separar las adquisiciones a título oneroso y las a titulo lucrativo.
Si la adquisición sin manifestaciones es a titulo oneroso la regla
general será el carácter presuntivamente ganancial de la adquisición
(art. 1.361) y la adquisición la producirán los cónyuges en comunidad.
La excepción la establece el párrafo segundo del arto 1.355 que
ya hemos comentado antes.
Si la adquisición sin manifestaciones es a titulo lucrativo la regla
general será la establecida en los artículos 637 Y 1.346; el primero
sobre la adquisición por los cónyuges y el segundo sobre el carácter
 - 33-
privativo de la adquisición lucrativa. ;:"a excepción viene contenida
en el arto 1.353 antes comentado.
Si la adquisición conjunta lo es con manifestaciones, habrá que
atenerse al contenido de las mismas, puesto que sus posibles efectos
ban sido estudiados.

B. Entre cónyuges.

y entramos en el tema de las adqnisiciones entre cónyuges.

Si la sociedad de gananciales se configura como dos patrimonios
separados, serán posibles en principio, todos los pactos y contratos
entre cónyuges, cualquiera que sea el objeto contractual, privativo o
ganancial; pero la voluntad de los cónyuges producirá efectos distintos,
según quien sea el titular o dueño del bien concreto.
Para entender lo que viene a continuación hemos de distinguir
entre transmisión patrimonial y dejación o renuncia de derechos.
La primera supone una auténtica transferencia de dominio, del
patrimonio de un cónyuge al del otro.
La segunda, es la renuncia, por uno de los cónyuges a los derechos
que le corresponden, como tal cónyuge, sobre el bien ganancial con-
creto y en especial a su posible y futura cuota liquidativa.
Pueden darse todas las combinaciones: transmisión sin dejación,
dejación sin transmisión y transmisión con dejación.
Para aclarar la cuestión vamos a poner un ejemplo en el que no
hay ni transmisión ni dejación y es la división material con liquida-
ción de comunidad ordinaria, de una cosa común ganancial con
cuotas en la proporción que se quiera. Si han adquirido conjunta-
mente y en proindiviso, pueden extinguir la comunidad y dividir la
cosa común. Producida la división ¿qué es lo que ha ocurrido?, pues
que en el patrimonio de cada cónyuge se habrá sustituido su cuota
proindivisa por la parte resultante de la división, mientras que en la
masa ganancial no habrá ocurrido nada, pues tan ganancial es la
finca antes como después de dividida, y partida en dos más pequeñas.
Las relaciones económicas entre los cónyuges pueden producirse
por vía de contrato o por vía de pacto.
 - 34-
a. Por vía de contrato.

Si es por contrato vamos a distinguir entre contratos onerosos y

gratuitos.
Como prototipo del contrato oneroso, examinaremos la compra-
venta en el que pueden darse los siguientes supuestos:
a) Compra de uo bien ganancial con dinero ganancial, El bien
comprado pasará al patrimonio del cónyuge comprador y el dinero
al del vendedor.
Hay transmisión patrimonial, pero la masa ganancial no ha tenido
la menor variación porque tanto el dinero como el bien han sido y
siguen siendo gananciales.
Este es un supuesto meramente teórico, pues creemos que no se
dará en la realidad y produce un efecto parecido al Sr. que se cambia
el dinero de bolsillo.
b) Compra de un bien privativo con dinero ganancia!.
Hay transmisión patrimonial, el bien se habrá convertido en ganan-
cial y el dinero en privativo.
e) Compra de un bien ganancial con dinero privativo.
Es el supuesto contrario al anterior, produciéndose los mismos
efectos.
d) Compra de un bien privativo con dinero privativo.
Se produce también transmisión y todo continúa siendo privativo.
Como prototipo de contrato gratuito, vamos a estudiar la donación.
a) Donación de bien privativo.
Se produce transmisión. No necesita comentario.
b) Donación de bien ganancial.
Distinguiremos dos casos:

1. Que el bien donado pertenezca al patrimonio del donante.

Se produce transmisión de la totalidad del dominio, que pasa del
patrimonio del donante al del donatario, pero a efectos económicos
sólo donación de ,la mitad, por dejación o renuncia de los derechos
gananciales, por parte del cónyuge donante; ya que la otra mitad, del
contenido económico del bien, desde el momento que ha quedado
desafeetado de la masa ganancial, corresponde al cónyuge donatario
y hay que pensar que la extracción de un bien concreto de dicha
 - 35-
masa ganancial, para un destino distinto, produce una concreción de
los derechos gananciales de los cónyuges, mientras no se pruebe
lo contrario.

2. Que el bien donado pertenezca al patrimonio del donatario.

En este caso no hay transmisión del dominio, puesto que el bien
ya pertenece a! donatario, pero si hay una renuncia de derechos
por parte del cónyuge donante respecto de su futura cuota liquidativa
ganancial; dejación de derechos que se traduce, como en el caso
anterior, a efectos económicos, en disposición gratuita de la mitad
del bien concreto.

b. Por vía de pacto.

Si es por vía de pacto nada tenemos que añadir respecto de las

manifestaciones bilaterales, solo hacer constar que dichas manifestacio-
nes parece posible hacerlas en el propio contrato adqnisitivo o en otro
documento posterior, y que su acceso a la pnblicidad y al Registro
de la Propiedad, para que produzca efectos respecto de terceros, se
efectuará en el propio cuerpo de la inscripción en el primer supuesto,
o por nota marginal en el segundo.
Como fina!, puede ser muy apasionante, el juego de descubrir en
cada caso concreto, qué negocio subyace en los pactos bilaterales
conyugales.

V. CONCLUSIONES.

l.' La sociedad de gananciales se convierte en comunidad en

el momento de su disolución. Hasta entonces existe una masa de
bienes, con un destino común, el sostenimiento de las cargas matrimo-
niales, y en su caso, la obtención de ganancias.
2.' En la fase dinámica, dicha sociedad es un conjunto o masa
de bienes calificados como gananciales, e integrada en, o por, dos
patrimonios separados (gananciales), el del marido y el de la mujer,
y cnya finalidad primaria es el sostenimiento de las cargas del matri-
monio y la secundaria la obtención de ganancias.
 - 36-
~." En la fase estática, desde la disolución hasta la liquidación
de la sociedad, es una comunidad que recae indiferenciadamente sobre
la masa ganancial, ya convertida en ganancias, y liquidadas las cargas
matrimoniales el remanente se atribuye y reparte de por mitad entre
los cónyuges.
4.' La comunicación de bienes, o conversión de los bienes ganan-
ciales en ganancias, se produce en el momento de la disolución de
la sociedad de gananciales.
5." Hay dos grados de ganancialidad. La del arto 1.361, atacable
incluso unilateralmente por un cónyuge, y la de los artículos 1.355
y 1.353, más fuerte, porque impide esta última posibilidad.
6." La ganancialidad puede ser activa o pasiva, ante la exis-
tencia de activo y pasivo de la sociedad de gananciales, y siendo los
cónyuges gestores conjuntos de la sociedad.
7." Las relaciones económicas y jurídicas entre los cónyuges,
se encauzan por tres vías: los pactos, los contratos y las capitulaciones
matrimoniales.
s.a Los pactos o contratos entre cónyuges, con contenido patri-
monial, o producen transferencia de titularidad y dominio, o dejación
o renuncia de derechos.
 LA SEGURIDAD JURIDICA DEL
CONTRATO *
por

ISIDORO LORA-TAMAYO RODRIGUEZ

Notario

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN

A) La seguridad jurídica en la contratación.

B) Seguridad jurídica y seguridad económica.

C) Medios para lograr la seguridad en la contratación.

a) El formalismo en la contratación.
a') Significado del formalismo en los ordenamientos jurídí-
cos modernos.
b') Importancia de la forma.
b) Intervención de juristas que conformen la voluntad de los
contratantes con la voluntad externa o declarada en el docu-
mento.
c) Imparcialidad del jurista que intervenga en la elaboración del
documento contractual.
ti) El Notario español ante la seguridad jurídica contractual.

n. NATURALEZA JURÍDICA DEL DOCUMENTO NOTARIAL

A) El documento notarial como expresión del pensamiento humano.

(*) Ponencia de la Delegación Española para el Tema IV del XVI Congreso

Internacional del Notariado Latino (Lima, junio 1982).
 - 38-

B) El documento notarial como hecho Jurídico.

e) Autoría del documento notarial.
D) El documento notarial como dotado de autenticidad o fe pública.

llI. SEGURIDAD SUSTANCIAL OEL CONTRATO

A) Deber de control preliminar y tutela de los contratantes.

a) El control de la capacidad.
b) Capacidad de los extranjeros.
e) Legitimación negocial de los comparecientes, y titularidad de
los derechos de las partes.

B) Tutela de la legalidad.
a) Base de esa tutela.
b) Naturaleza del juicio de legalidad.
e) Extensión de la tutela de la legalidad: ¿Debe el Notario limi-
tarse a un control extrínseco de la legalidad del acto?
á) ¿Hasta dónde está obligado el Notario a cerciorarse de la
validez del acto que documenta?

C) El Notario y los actos o contratos de validez dudosa: Negocios

fiduciarios indirectos y simulados.
a) Concepto y efectos del negocio simulado, fiduciario e indi-
recto.
b) Encuadramiento documental de los negocios anteriores.
e) Posición del Notario ante los negocios anteriores.
á) Efectos inter partes y respecto de terceros del contradocu-
mento.

D) La presunción de validez del negocio formalizado en instrumento

público.
a) Significado de la misma.
b) Reflejo legal y jurisprudencial.
e) Consecuencias de la presunción de validez del negocio docu-
mentado.
 - 39-

E) Publicidad del contrato formalizado en instrumento público y su

oponibilidad frente a tercero.
a) Publicidad del contrato.
b) Oponibilidad frente a tercero.
e) Concepto de tercero.
d) ¿Es oponible a tercero el negocio que consta en documento
privado?

IV. SEGURIDAD FORMAL Y DOCUMENTAL

A) Prueba del contrato.

a) Significado de la prueba.
b) La prueba legal.
e) Valor procesal del documento notarial.
a') Sistemas en orden a la valoración de la prueba.
b') Postura jurisprudencial en orden a la valoración proce-
sal de la escritura pública.
e') Conclusiones en orden al valor procesal de la escritura
pública y del contrato en ella formalizado.

B) Valor probatorio del original y de sus copias.

a) Cotejo de la copia autorizada can la matriz.
b) ¿Tienen distinto valor probatorio las primeras y las segundas
copias?
e) Copias simples.
d) Testimonios de copias.

C) Documento privado con firmas legitimadas.

a) Posibilidad de estas legitimaciones.
b) Documentos privados cuyas firmas no pueden ser legitimadas
por el Notario.
e) Valor del documento privado con firmas legitimadas.

D) La conservación del documento original.

a) El protocolo notarial.
b) El derecho a obtener copia.
 1. INTRODUCCION

A) LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA CONTRATACIÓN

La certeza y la seguridad aparecen como necesidades fundamen-

tales del individuo dentro de los ordenamientos jurídicos, no sólo en
cuanto a la elaboración y formulación de las normas que constituyen
el derecho objetivo, sino también en cuanto a las concretas relaciones
y situaciones subjetivas de las que la persona es titular o en las que
se halla inmersa, consideradas en su doble aspecto de hecho y de
derecho (1).
El ordenamiento jurídico tiene como una de sus misiones especí-
ficas el combatir la incertidumbre lo que hace a posteriori en el terreno
del proceso, y a priori o preventivamente, procurando dar certeza y
seguridad a las situaciones y a las relaciones concretas intersubjetivas,
creando medíos e instrumentos aptos para producir certeza y ponién-
dolos a disposición de los particulares.
El Derecho tiene por tanto el deber de resolver la incertidumbre
jurídica actual a través del proceso y de evitar la posibilidad yel peligro
de una incertidumbre futura, a través de instrumentos idóneos que
fundamenten la certeza.
Ambos aspectos son deberes ineludibles de todo ordenamiento

(1) Ver CARLOS FURNO "Negocio de fijación y confesión extrajudicial". Ed.

Rev. de Derecho Privado. Madrid, 1957, págs. 3 Y ss.
 - 42-

jurídico y la legislación que los incumpla dejará abandonado uno de

los aspectos más destacados de la experiencia jurídica.
La seguridad jurídica del contrato, abarca tres aspectos distintos
que iremos desarrollando a lo largo de este trabajo: el de su prueba,
el de su validez y el de su eficacia.
Es claro que la primera medida de seguridad que se debe propor-
cionar a quienes han contratado es que en cualquier momento pueden
demostrar de un modo simple, fácil e incuestionable, que el contrato
se ha celebrado y cuáles son las normas que los contratantes han
estipulado. Es necesario por tanto poder demostrar con certeza el
hecho jurídico de la celebración del contrato y la ley contractus a que
las partes someten su conducta. Sin embargo, no basta con poder
demostrar en cualquier momento la existencia del contrato y su con-
tenido, el ordenamiento juridico debe velar también por su validez,
es decir debe arbitrar los medios más adecuados para que los contratos
que se celebren estén ajustados a Derecho, que en todos sus extremos
estén conformes con éste (2).
Ello afecta a la seguridad jurídica de los contratantes, pero también
a la seguridad y coherencia del ordenamiento juridico, éste se encon-
trará en una situación de incertidumbre si no asegura al máximo quc
los contratos celebrados por los particulares son conforme a las leyes,
a la moral, y al orden público (artículo 1.255 Código Civil). Por
último ha de asegurarse que el contrato válido es eficaz, es decir que
produce los efectos pretendidos por las partes y los que sean con-
forme con su naturaleza frente a dichas partes y frente a los terceros
que no intervinieron en su celebración.

B) SEGURIDAD JURÍDICA Y SEGURIDAD ECONÓMICA

Asegurar la eficacia del contrato es la meta final de la seguridad

jurídica. La prueba y la validez del contrato no son sino medio y
presupuesto de su eficacia.
(2) Ver la Ponencia 'Española al XIV Congreso de la U.I.N.L. celebrada
en Guatemala en 1977. sobre "Problemas que afectan al principio de seguridad
jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante docu-
mento privado. Bl seguro de título".
 -43 -

Lo que interesa a la seguridad jurídica es que la mutación querida

por las partes y regulada por ellas y por la Ley se produzca. Cuando
ello no ocurre se está en una situación de ineficacia, que debe ser
entendida, no tauto como la falta de producción de consecuencias
de un contrato, siuo más bien, "como de aquellas consecuencias que
normalmente deberían haberse producido y que pueden ser razona-
blemente esperadas en virtud de la celebración del contrato" (3).
De esta concepción de la ineficacia deriva que desde un punto de
vista jurídico se puede negar eficacia a un contrato aunque éste haya
producido determinadas consecuencias.
Sin embargo, la seguridad jurídica debe buscar la eficacia plena
del contrato celebrado. Por e!lo se hace preciso distinguir la seguridad
jurídica en la contratación de la seguridad económica. Cuando la pre-
tensión de uno de los contratantes, deviene imposible no le queda otro
recurso en muchos casos que, el de lograr una compensación econó-
mica indemnizatoria, normalmente dineraria.
Como señala la Ponencia presentada por el Notariado Español en
el Congreso de la U.I.N.L. en Guatemala (4), esa compensación econó-
mica puede proceder de una obligación indemnizatoria de la cual sea
sujeto pasivo el causante de la situación jurídica defectuosa o de un
aseguramiento de la compensación indemnizatoria que puede hacerse:
- Por el Estado o por una institución pública, como ocurre en el
sistema registral del acta Torrens, respecto de los propietarios que
resulten privados de su derecho por una adquisición regístral a non
domino.
- Por contrato de derecho privado, hipoteca, prenda, fianza, aval,
o seguro de daños. Esta figura del seguro de daño tiene gran impor-
tancia en U.S.A. en su modalidad llamada seguro de título. El objeto
de este seguro no consiste sino únicamente en una seguridad indem-
nizatoria, para quien no haya obtenido la seguridad jurídica efectiva
al haberle fallado su adquisición.
El aseguramiento de la compensación patrimonial tiene trascen-
dencia económica pero en nada robustece la seguridad jurídica de la

(3) DÍEZ-PICAZO. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial". Ed. Tec-

nos, 1970, pág. 283.
(4) Op. cit. en nota 2.
 - 44-

contratación. Más aún, parte de que el contrato ha sido ineficaz, de

que por ello la seguridad jurídica no ha funcionado, de que se ha pro-
ducido un daño que debe resarcirse. El orden jurídico incurriría en
una dejación y en una contradicción a sus fines si sustituye la segu-
ridad jurídica por la mera seguridad económica.

C) MEDIOS PARA LOGRAR LA SEGURIDAD JURÍDICA

EN LA CONTRATACIÓN

a) El formalismo en la contratación.

a') Significado del formalismo en los ordenamientos jurídicos moder-

nos.

Al tratar de la forma en la contratación suele la doctrina distinguir

entre la forma entendida en sentido amplio y la forma entendida en
sentido estricto. En sentido amplio la forma es el medio por el que
se exterioriza la declaración de voluntad y al lado suyo los demás
elementos (esenciales, naturales o accidentales) que en cada caso
acompañan al contrato. Así explicada la forma será un elemento esen-
cial del contrato, pues la voluntad, base del contrato, tiene que exterio-
rizarse de alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el
mundo del Derecho. En sentido estricto el contrato es formal cuando
se impone un medio concreto y determinado para la exteriorización
de la voluntad contractual. En este segundo sentido la forma sólo
aparece como elemento de los llamados contratos formales.
No nos interesa a nosotros contemplar la función de la forma
en su concepción amplia ni en su concepción estricta. A medida que
el dogma de la autonomía de la voluntad avanza el rigor de la forma
como requisito del contrato se atenúa, la voluntad privada es libre no
sólo para determinar sus reglas en la contratación (art. 1.255 del Cic.)
sino para manifestarse en la forma que le parece más oportuna. El
artículo 1.278 de nuestro C.c. nos dice como regla general que "los
contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esen-
ciales para su validez".
 - 45-
De aquí que el formalismo en el Derecho moderno tenga una fun-
ción técnica distinta de la que tenía en el derecho antiguo. La forma
no debemos contemplarla como requisito constitutivo o integrativo
(ad solemnitatem) del contrato, de tal modo que si la forma no se
cumple el contrato no es, no nace a la vida del Derecho.
La importancia y función de la forma en el Derecho moderno se
centran en la mayor eficacia que en orden a la prueba y a la validez
y por ende a su trascendencia interpartes y respecto de terceros tienen
los contratos celebrados con arreglo a determinadas formalidades pre-
vistas por el legislador en relación a los contratos celebrados sin estas
formalidades.
A esta concepción moderna responde el sistema de nuestro Código
Civil. Tras establecer la regla general sobre la libertad de forma en
el articulo 1.278, enumera en el articulo 1.280 seis tipos de contratos
que deberán constar en documento público y señala los que deben
constar por escrito aunque sea privado (5).
De ello resulta que la validez del contrato no se subordina al
otorgamiento del documento público, que es la escritura pública, en los
contratos de mayor trascendencia (ss. 19 de octubre de 1901, 1 de
julio de 1901); pero que dado lo conveniente de la forma para las
partes y para la seguridad jurídica, se considera consecuencia natnral
de los contratos enumerados en el artículo 1.280 la facultad de los
contratantes de compelerse recíprocamente para otorgar la escritura
pública u otra forma especial exigida por las leyes (artículo 1.279) (6).

(5) Artículo 1.280: "Deberán constar en documento público: 1.0 Los actos
y contratos que tengan por objeto Ia creación, transmisión, modificación o
extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.- 2.° Los 'arrendamientos
de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a
terceros.e- 3.° Las oapitulaciones matrimoniales y Ia constitución y aumento
de la dote, siempre que se intente hacerlos valer contra terceras personas. -
4.° La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la
sociedad conyugal.c-, 5,0 El poder para contraer matrimonio, el general para
pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar
bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.e- 6,0 La cesión
de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
(6) Ver FEDERICO DE CASTRO y BRAVO. ":El Negocio Jurídico". Instituto
Nacional de Estudios Jurídicos. Madrid, 1967, pág. 283.
 46 -
b') Importancia de la forma.

A lo largo de la historia del Derecho se observa como el forma-

lismo ha sido la regla general y la falta de formas la excepción, sobre
todo en aquellos sistemas jurídicos más desarrollados y especialmente
en el Derecho romano. Más aún mientras la ausencia de forma no se
ha aceptado en ninguna parte, el formalismo absoluto ha sido plena-
mente realizado en determinadas épocas y sistemas.
Quiere esto decir, como enseña IHERING (7), que el derecho no
tolera la carencia de forma y que prefiere vivir bajo el extremado
rígor de la forma. Ello indica, a su vez, que la propensión del derecho
hacia la forma responde a una necesidad interna, a una utilidad propia
de la forma. De aquí que no puede prescindirse de la forma y la trans-
formación del formalismo antiguo, tal y como apuntábamos en el
apartado anterior, no se encamina a hacer desaparecer la forma sino
a atribuirle una nueva función que responde mejor a la evolución de
la técnica jurídica.
La utilidad o importancia práctica de la forma se centra en lo quc
can acierto llama DíEZ PICAZO (8) la "función de certidumbre de la
forma", en el sentido de que la forma contribuye a dotar de certidum-
bre al contrato. Por ello la forma enemiga de la arbitrariedad es her-
mana gemela de la libertad civil en la contratación (9).
La función de certidumbre de la forma se produce en primer lugar
al aislar y determinar el verdadero contenido del contrato, separándolo
de los tratos preliminares. La intención de contratar no se confunde
en el contrato formal con la expresión de la voluntad contractual. De
otro lado la conclusión escrita del contrato asegura mejor que la con-
clusión oral la prueba y constancia ulterior del mismo, facilitando no
sólo la labor del juez, sino también la de las partes que sabrán con
fijeza lo que pactaron y la de Jos terceros, que sabrán a que atenerse,

(7) "El espíritu del Derecho Romano". Ed. Rev. de Occidente. Madrid, 1962,
pág. 286 Y siguientes.
(8) Op. cit. en n. 3, pág. 172.
(9) lHERING, op. cit. en n. 7, pág. 283, nos dice que "la forma es el freno
que detiene a los que quieren convertir la libertad en Licencia, la que Ia contiene
y protege. El pueblo que ame la libertad comprende instintivamente que la forma
no es un yugo, sino el guardián de su libertad".
 - 47-
evitando que los contratantes puedan confabularse para defraudar sus
derechos. En fin con la constancia escrita del contrato se consigna
también una mayor certidumbre y seguridad en tomo a la identidad de
las personas de los contratantes, su capacidad al tiempo de celebrarse
el contrato, y las circunstancias de tiempo y lugar de celebración.
La doctrina atribuye también a la forma un efecto psicológico, en
el sentido que expresa SAVIGNY al decir que es de desear que "los
pactos no se concluyan precipitadamente, sino con prudencia, reflexio-
nando con madurez todas sus consecuencias" o bien como observa
lHERING que la forma por si misma indica al interesado que se está
ejecutando un contrato, "en cuanto en una conversación sonaba la
palabra spondere, el romano sabía que la conversación hasta entonces
amistosa se convertía en un negocio jurídico".

b) Intervención de juristas que conformen la voluntad de los contra-

tantes con la voluntad externa o declarada en el documento.

Es esencial para la seguridad jurídica arbitrar los medios adecuados

para lograr la concordancia entre la voluntad interna de los contratan-
tes y la voluntad externa o expresada en el documento. Ello supone
una función de calificación del negocio o encuadramiento dentro de
la figura o tipo negocial a que corresponde el fin perseguido por las
partes y de redacción del contrato, interpretando adecuadamente la
voluntad de las partes contratantes.
La calificación o encuadramiento del contrato dentro de su tipo es
tarea delicada e importante. Creemos que los particnlares, en virtud
de la autonomía de la voluntad, son libres para perseguir y producir
unos efectos jurídicos u otros, pero lo que no pueden evitar es que
estas relaciones jurídicas creadas se encuadren por el legislador y el
juzgador dentro de una figura o tipo negocial determinado. Así si
una persona dispone gratuitamente inter vivos de una cosa en favor
de otra que le acepta el contrato, aunque se le calificase de compra-
venta, será donación y serán las normas de este contrato de donación
las que habrán de aplicarse al negocio creado por las partes y ello
como dice DE CASTRO (lO) porque las figuras y tipos negociales que

(lO) Op. cit. en n. 6, págs. 28-29.

 - 42-
conoce y admite el Derecho, se han acuñado en las leyes y en la prác-
tica no como nombres vacíos sino conforme a su variada significación
social. Su regulación se hace atendiendo al propósito práctico o resul-
tado socia! del negocio, puesto que conforme a él se protege a las
mismas partes y a los terceros.
De lo expuesto deriva entre otras, una consecuencia de gran
trascendencia y es que del contrato pueden derivarse efectos que las
partes no habían previsto. En la definición que del negocio jurídico
nos da BETTI dice que "es el acto por el cual el individuo regula por
sí sus intereses en las relaciones con otros y a los que el derecho enlaza
los efectos más conformes a la función económico socia! que carac-
teriza su tipo", puesto que, insiste este autor, es oficio del orden
jurídico y sólo de él, no de las partes, determinar los efectos jurídicos
que acompañan a! negocio (11). En nuestro derecho positivo el Código
Civil está también imbuido de esta concepción y así el articulo 1.258
establece como "los contratos se perfeccionan por el mero consenti-
miento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expre-
samente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según
su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley".
De aquí deriva que la segurídad jurídica exija que los contratantes
tengan un asesoramiento adecuado antes de la celebración del con-
trato, acerca de las normas de derecho que rigen la materia objeto del
contrato que pretenden celebrar, para que puedan elegir los medios
jurídicos más adecuados para el logro de las finalidades prácticas qne
pretenden conseguir (12).
Decíamos como no basta calificar el contrato, es necesario proce-
der a su redacción. La redacción tiene un primer aspecto que se rela-
ciona con la calificación y es el de interpretar la voluntad de las partes
contratantes, ello implica un don de observación y por tanto una actitud
atenta y de escucha paciente ante esa voluntad. Una vez interpretada
esa voluntad se impone la tarea de formularla. Podemos tener nociones

(11) BEITI, "Teoría General del Negocio Jurídico". Ed. Revist. de Derecho
Privado. Madrid. Ed. 1959, pág. 74.
(12) A diario la práctica notarial nos muestra como en muchas ocasiones,
por resultar más adecuado a la finalidad práctica pretendida, se formaliza un
contrato distinto del que pensaban hacer tos otorgantes. cuando consultaron con
el Notario.
 - 49-
claras y precisas de lo que se quiere y no traducidas exactamente.
Encontrar la fórmula adecuada para expresar la voluntad de las partes
implica una auténtica construcción jurídica y es evidentemente uno de
los aspectos más destacados del arte jurídico.
La elaboración del documento contractual es por tanto una matería
delicada que requiere la presencia del jurista, pues no cabe duda,
que a medida que el derecho se desarrolla, su conocimiento y aplica-
ción sólo puede hacerse por técnicos en el derecho. No se trata sim-
plemente de conocer y aprender unos textos legales, lo que puede estar
al alcance de muchos, sino de algo más, de transformar lo abstracto
de la norma a lo concreto del caso, de percibir los principios jurídicos
en las especies propuestas, de realizar un adecuado diagnóstico, en
suma de practicar lo que antes llamábamos el arte jurídico (13).

c) Imparcialidad del jurista que intervenga en la elaboración del

documento contractual.

Todo contrato intenta resolver en forma pacífica un conflícto de

intereses entre las partes contratantes. El fondo de ese conflicto es
fundamentalmente económico y el Derecho permite que ese conflicto
pueda resolverse inter partes. Esa solución inter partes con trascenden-
cia jurídica es íntegrante del Derecho y de aquí que el contrato tenga
que cumplir la misión propia del Derecho. Esta misión o fin del Dere-
cho consiste en frase de CARNELUTTI, en reducir la economía a la
ética.
Siguiendo en esta línea de pensamiento, añade CARNELUTTI (14),
"el precepto sin contenido ético es un Derecho falso, aun cuando
circule como verdadero... De este modo no se confunde el Derecho
con la ética, pero se hace de ésta el principio de aquél... El Derecho
representa un minimum ético". Al proceder las reglas contenidas en
el contrato de personas que son partes en el conflicto -y no como
ocurre con la ley en la que se hace una regulación super partes- el
orden jurídico debe velar porque esta ética esté presente en los contra-
tos celebrados por los particulares y dar una mayor validez y eficacia
(13) IBERING. pág. 231, de op. cit. en D. 7.
(14) "Teoría General del Derecho". Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1955, pág. 60.
 - 50-
a aquellos contratos en que haya existido un control de los órganos
del Estado creados con este fin sobre los contratos que han nacido al
margen de ese control.
En todo precepto o norma tenga un origen inter partes o supra
partes, debe imponerse este elemento ético. Quien formula el pre-
cepto, nos sigue enseñando CARNELUTTl (15), tiene que ser "uno en
cuya conciencia se hace oir netamente la voz del orden; y por eso
la capta y aferra antes que los otros ... Este es realmente un descubri-
dor de la norma, si se compara el Derecho con un manantial oculto,
debería tener la virtud del zahorí". Por ello es por lo que histórica-
mente es fácil encontrar nexos entre la jurisprudencia y el sacerdocio,
en todos los pueblos pero de modo particular entre los romanos. El
verdadero jurista, como el sacerdote, debe estar pendiente de la volun-
tad divina, FIAT VOLUNTAS TUA UT NON PEREAT MUNDUM.
De aquí que su imparcialidad tenga que ser total y no deba tener otro
compromiso que el de la verdad.
Esta intervención del jurista imparcial debe producirse en el mo-
mento de enunciarse la regla de la que deriva el negocio jurídico.
Como sabemos para CARNELUTTI la autonomía de la voluntad es una
fuente de normas jurídicas, sin embargo, BETTI la considera como
presupuesto de relaciones jurídicas ya creadas. En uno y otro caso
hay algo esencial y es que para la producción por el negocio jurídico
de los efectos que le son propios se necesita la enunciación de una
regla que puede o no estar en armonía con el Derecho. El orden
jurídico debe velar por esta armonía y para ello tiene que dotar al
Estado de órganos a quienes encomiende esta misión específica.

d) El Notario español ante la seguridad jurídica contractual.

Hemos visto que son presupuestos de la seguridad jurídica contrac-

tual la forma y la redacción por un jurista imparcial del negocio. Cree-
mos que por propia definición el Notariado español responde a estas
exigencias.
El artículo 1.0 de la Ley Orgánica del Notariado dispone que "el
Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme

(l5) Op. cít, en n. anterior, pág. 59.

 - 51-
a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales" y el
artículo 1.0 del Reglamento Notarial añade que "los Notarios son a
la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspon-
diendo a este doble carácter la organización del Notariado". Como
profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes
reclamen su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más ade-
cuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen
alcanzar. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene
y ampara un doble contenido:
a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve,
oye o percibe por sus sentidos.
b) y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria a
las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento
público redactado conforme a las leyes".
En la redacción del documento público habrán de observarse las
exigencias de los artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial. El
articulo 147 establece como "los Notarios redactarán los instrumentos
públicos interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándola a las
formalidades jurídicas necesarias para su eficacia", Esta redacción
se hará según el artículo 148 "empleando en ellos un estilo claro,
puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y
observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la
verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en
la forma".
No vamos aquí a desarrollar estos preceptos claros de nuestra
organización notarial, puesto que se hará en otros temas de este Con-
greso.
Simplemente observar como aparece consagrada la esencia del
Notario español en su doble aspecto de asesor, intérprete de la voluntad
de las partes y redactor del documento y autorizante del mismo, que
autentica el negocio y ejerce una función de control de legalidad del
documento. Ambos aspectos son esenciales a la naturaleza misma del
sistema notarial, tal y como es concebído por el legislador, de aquí
que como dice RODRÍGUEZ ADRADOS (16) en ningún caso podrá exi-

(16) "Sobre las consecuencias de una funclcnarízacléa de los Notarios".

R.D.N., número av, abril-junio, 1979, pág. 324.
 ~ 52-
mirse el Notario de la responsabilidad en que haya podido incurrir
por infracción de su deber de consejo alegando que solamente había
sido requerido para dar forma legal al acto y que, por tanto, ha
actuado como doeumentador porque habría omitido una parte de su
función a la que no puede renunciar.
De esta manera el Notario debe velar por la seguridad sustancial
o de fondo del contrato y por la seguridad formal o documental. De
esta doble seguridad formal y documental es de donde deriva toda la
eficacia de la escritura pública, A lo largo de las páginas siguientes
iremos desarrollando ambos aspectos de la seguridad jurídica, pero
quizá como presupuesto de ello conviene detenernos, aunque sea
brevemente en la naturaleza jurídica del documento notarial.

n. NATURALEZA JURIDICA DEL DOCUMENTO NOTARIAL

No vamos a realizar en este apartado un estudio detenido de la

naturaleza jurídica, del documento notarial que sería además superfluo,
después de los trabajos de NÚÑEZ LAGOS, GONZÁLEZ PALOMINO,
RODRÍGUEZ ADRADOS, GONZÁLEZ ENRÍQUEZ (17), etc ..., pero sí que-
remos recordar algunas de las conclusiones a las que puede llegarse
en esta materia porque de ellas se deriva el especial valor que adquiere
el contrato que consta en documento notarial en cuanto a su prueba,
validez y eficacia.

A) EL DOCUMENTO NOTARIAL COMO EXPERIENCIA

DEL PENSAMIENTO HUMANO

La doctrina tradicional ha considerado siempre al documento como

expresión del pensamiento de su autor (teoría de la expresión), en

(17) NÚÑEZ LAGOS. "Los esquemas conceptuales del instrumento público".

H Congreso Internacional del Notariado Latino. Madrid, 1950. Ed. Junta de
Decanos de los Colegios Notariales de 'España, T.lI, págs. 125 Y ss. RODRfGUEZ
ADRADOS "Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial", VH C.I.N.L.
Bruselas, 1963, iguaf edición y tomo que el 'anterior, págs. 22Q-316. GONZÁLEZ
ENRfQUEZ, con la colaboración de MOLLEDA y MANRIQUE "Comprobación Dota-
rial de hechos", X C..J.N.L. Montevideo, año 1969, igual edición y tomo que
los anteriores, págs. 509 a 623.
 - 53-

contra de la teoría de la representación, por considerar que el contenido

del documento no es la expresión misma del pensamiento del hombre,
sino su representación o reflejo (18). El seguir una u otra postura,
no es algo teórico, ya que de la opción tomada, dependerá la solución
al problema de si está o no fuera del documento mismo, aquello que
mediante el documento debe ser probado. La respuesta de la teoría
representativa a este interrogante es decididamente afirmativa, cuando
la declaración se hace mediante escritura debe distinguirse entre el
scribere (acto o declaración) y el scriptum (cosa o documento), con la
posibilidad legal de suplir el scriptum (documento) por otros medios
de prueba, siempre que el scribere haya tenido en su día lugar y así
se demuestre.
Como observa RODRíGUEZ ADRADOS (19) la teoría representativa
parece olvidar como el pensamiento humano puede expresarse verbal-
mente o por escrito. Este lenguaje oral o escrito desempeña una
función de instrumento del pensamiento humano, y esta función ins-
trumental del pensamiento la cumple en el campo del negocio jurídico,
con mayor perfección el lenguaje escrito que el oral. La palabra, sólo
es apta para declaraciones sencillas, especialmente para los negocios
de gran tipicidad y de ejecución inmediata, que pongan de relieve al
momento las deficiencias del recuerdo. El lenguaje escrito es el más
apto para las declaraciones más complejas, por la ínfluencia del factor
tiempo en la expresión y en la recepción, por las posibilidades que
encierra el borrador, las repetidas lecturas y sus consiguientes enmien-
das (20).

(l8) La teoría de la representación ha sido sostenida fundamentalmente por

CARNELUTTI "La prova civile", 2 Ed. 1974, págs. 123 y ss., la crítica y resumen
de esta doctrina puede verse en RODRíGUEZ ADRADOS. op. citada en nota anterior,
págs. 241 Y ss.
(19) Op. cit. en nota 17, págs. 252-255.
(20) Señala Roonfouaz ADRADOS (op. cit., pág. 264), que quizás la explica-
ción de tantas confusiones se enouentre en 'lo que hay de verdad en la teoría
representativa, no desde el punto de vista jurídico, sino desde ell lingüístico: "el
carácter representativo que todo lenguaje, incluso el hablado, tiene. Los fenóme-
nos lingüísticos son íntegramente del carácter del signo, representan una cosa
o una clase (especie) de cosas y en consecuencia, considera como "la función
dominante de los signos lingilísticos humanos. la función representativa" 038
palabras entrecomilladas citadas por RODRÍGUEZ ADRADOS son referencia a la
 - 54-
B) EL DOCUMENTO NOTARIAL COMO HECHO JURÍDICO

La doctrina considera el documento notarial como medio de prueba,

medio de publicidad, medio de legitimación, medio de conseguir la
certeza o certidumbre jurídica, etc... En realidad aquí se produce una
cierta confusión entre la naturaleza del documento y sus efectos. Los
caracteres atribuidos más arriba al documento jurídico, no son sino
alguno de los efectos que éste produce en el orden procesal y extra-
procesal. Por ello NÚÑEz LAGOS sostiene que la forma del negocio en
este caso, el documento, es un hecho jurídico (21). Ahora bien, al ser
este hecho documental creado por el hombre, como ser consciente
y libre, ROORÍGUEZ AORADOS lo considera, como un acto jurídico (22).

C) AUTORÍA DEL DOCUMENTO NOTARIAL

Debe en esta materia hacerse una distinción admitida por todos

nuestros autores: autor material del documento como cosa, es quien
materialmente lo escribe, el empleado del Notario que mecanografía
el documento; autor de la redacción o responsable del texto del docu-
mento es indiscutiblemente el Notario, que establece el texto con
arreglo al cual el documento debe ser escrito; autor de la declaración
es quien asume como propia la que el documento público contiene.
La autoría de la declaración, como escribe CÁMARA es fundamental,
pues la declaración sólo puede valer como tal en tanto es imputable
a alguien, pero la del autor de la redacción es también grande ya que
asume la responsabilidad de que el documento refleja exactamente la
voluntad del autor de la declaración.

obra de BÜHLER "Teoría del lenguaje". Trad. española. Revista de Occidente.

Madrid, 1950.
(21) NÚÑEZ LAGos. "Contenido sustantivo de la escritura pública", Tomos
Centenario de la Ley del Notariado. Seccíén segunda, vol. L, pág. 6.
(22) Op. cit. en Dota 17.-Dando un ·paso más, R.ODRíGUEZ ADRADOS estima,
que si las consecuencias jurídicas del documento no sólo se producen ex lege,
sino que a veces, derivan directamente de la voluntad de los otorgantes, en
cuanto que las declaraciones de voluntad pueden ser contenido directo del docu-
mento; el documento iba de ser calificado de negocio [urídico y cuando de instru-
mento PÚblico se trata, de negocio jurídico notarial.
 - 55-·

D) EL DOCUMENTO NOTARIAL COMO DOTADO DE AUTENTICIDAD

O FE PÚBLICA

El documento notarial está dotado de fe pública o, de autenticidad,

cuando esté autorizado o legalizado con arreglo a las leyes. Esta auten-
ticidad del documento deriva directamente del ordenamiento jurídico.
Al autorizar el Notario un documento con arreglo a Derecho, el
ordenamiento jurídico atribuye a este documento el carácter de docu-
mento auténtico o revestido de la fe pública. Se observa así una evo-
lución en el concepto de la fe pública notarial; en un principio era el
Notario, como testigo privilegiado, el que gozaba de fe pública hasta
el punto de que su testimonio en juicio era fundamental para man-
tener el valor probatorio del instrumento público (23).
Actualmente la actuación del Notario se ha objetivado en la narra-
ción documental, de manera que la fe pública se predica más que
del Notario, del documento mismo, como uno de sus efectos caracte-
rísticos (24).
Esta autenticidad significa prueba plena de lo auténtico, se impone
a todos por el poder coactivo del Estado, la veracidad de los hechos
autentificados. No cabe discutir 10 auténtico. Lo único que cabe, como
dice GoNZÁLEZ ENRfQUEZ (25) es el ataque frontal dirigido a destruir
la autenticidad misma, o hay autenticidad (prueba plena) o hay false-
dad (y entonces no hay nada); lo que no cabe es un término medio de
presunción iuris tantum (26).
La autenticidad así considerada sólo puede predicarse del docu-

(23) Es por ello por lo que elgunos autores clásicos como TORRES AGUD..AR.
o más modernos NAVARRO AzpEITIA (OCTeoría de la autenticación notarial" en
Revista de Derecho 'Privado. nov. 1942), parecen afirmar que el Notario dota
de fe pública al documento. Ver la critica de GONZÁLEZ ENRfQUEZ a esta con-
cepción en op. cit. n. 17. págs. 515-518; crítica quizás excesiva pues si 'SOStenían
que el Notario dotaba de fe pública era porque el ordenamiento jurídico lo
permitía.
(24) RODRíoUEZ ADRADOS "Sobre las consecuencias de una funcionarizaci6n
de los Notarios", R.n.N., número CIV, pág. 349.
(25) Op. cit. en n. 17. pág. 571.
(26) NÚÑEZ LAGOS. "Tópicos jurídicos". R.D.N., abril-junio, 1954, pági~
nas 62 y ss.
 - S6-

mento público y contempla tres aspectos diferentes que se comple-

mentan entre sí:
- Autenticidad subjetiva o de autoría: la fe pública inserta en el
documento ampara la coincidencia entre el autor indicado en el docu-
mento y el autor real. En el documento público, se produce, como
dice NÚÑEz LAGOS; una imputación auténtica de paternidad legítima ...
Esta imputación de autoría se produce con propia autonomía, sin
necesidad de acudir a ningún procedimiento extraño al mismo que la
fije. Ello es característica exclusiva del documento público, ya que
el documento privado, como dice RODIÚGUEZ ADRADOS (27) nunca
tiene autoría auténtica; cI simple documento privado es neutro sobre
su autoría; el documento privado reconocido también por falta de
autonomía, ya que la paternidad auténtica no deriva de él mismo, sino
del documento público adicional de reconocimiento que no cambia
su naturaleza.
- Autenticidad corporal o del documento como cosa aplicable
sólo a los documentos con matriz (por tanto no a los privados): ampara
la identidad de la copia con la matriz, teniendo plena eficacia mientras
no se le prive de su fe pública en el proceso correspondiente.
- Autenticidad ideológica: es la autenticidad del pensamiento
que se expresa en el documento, es la adecuación entre el actum y
el dictum, o si se quiere es la sobreposición que el ordenamiento jurí-
dico hace del dictum sobre el actum mientras el documento no sea pri-
vado judicialmente de su fé pública mediante la declaración de falsedad.
Ocurre, sin embargo, que esta autenticidad no puede predicarse
por igual de todas las partes del documento notarial, lo que obliga
a distinguir siguiendo a NÚÑEZ LAGOS, RODRÍGUEZ ADRADOS Y GON-
ZÁLEZ ENRfQUEZ.
a) Actos del propio Notario, que el Notario afirme: presencia del
Notario, medios de identificación de los que comparecen, insertos y
testimonios de documentos, reservas y advertencias legales, lectura por
el Notario del documento, autorización.
b) Hechos que el Notario percibe por sus sentidos: existen dos
hechos claves en torno al cual van a gírar todos los demás, nno el
de la presencia ante el Notario de los comparecientes y otro el hecho

(27) Op. cit. en nota 17, pág. 295.

 - 57-
de que ante el Notario se han formulado determinadas declaraciones
de voluntad; derivado de estos dos hechos y también con carácter
esencial la prestación del consentimiento y la firma o medios de
suplirla, además de estos hechos la presencia de otras personas como
testigos (instrumentales o de conocimiento), facultativos; presencia de
cosas como documentos, dinero, talones, letras de cambio, entrega
de los mismos, lugar de la autorización.
c) Juicios del Notario: identificación de personas, capacidad
jurídica y capacidad natural de las partes, ausencia de vicios del con-
sentimiento, legalidad del aeta, notoriedad de hechos.
d) Contenido de las declaraciones.
Dividido el instrumento público en esas cuatro partes resulta más
fácil determinar su autenticidad respecto a ellas. Así en relación a los
grupos a) y b) la autenticidad es plena y consiguientemente también
lo es el valor probatorio del documento notarial. El dictum se sobre-
pone al factum y para desvirtuar la fuerza probatoria plena de la
escritura públíca se necesita una declaración expresa de falsedad.
Respecto del grupo e) se trata de una presunción iuris tantum
que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario.
y respecto al grupo d), la autentícidad sólo abarca el hecho de
haberse prestado la declaración ante el Notario con un determinado
contenído, pero en modo alguno la autenticidad se extiende al con-
tenido de esas declaraciones, que podrán ser combatidas por los medios
normales de prueba.

III. SEGURIDAD SUSTANCIAL DEL CONTRATO

Distingue el esquema del Coordinador Internacional entre la

seguridad sustancial o de fondo y la seguridad formal o documental.
Es esencial partir de esta distinción o mejor aún de esta afirmación,
que ya hemos señalado con anterioridad, los instrumentos públícos
además de la autenticidad corporal, tienen una autenticidad interna,
de fondo o de contenido, autenticidad ideológica, atinente al pensa-
miento documentado (28).
(28) RODRíGUEZ ADRADOS. "El Notario: función privada y fu·nci6n pública.
Su inescindibilidad", pág. 392.
 - 58-

La eficacia del documento notarial no es la eficacia de una mera

forma, es la eficacia del instrumento en bloque en su conjunto o
integridad, mientras el mismo en cuanto a su continente o contenido
no sea impugnado. Para lograr esa autenticidad de fondo sólo hay
un procedimiento y es que el Notario autorizante del documento no
cuide sólo la forma del documento sino que su actividad penetre en
el contenido documental, se extienda al acto o contrato documen-
tado (29). De cómo debe hacer ello el Notario español lo iremos
estudiando a lo largo de este trabajo.

A) DEBER DE CONTROL PRELIMINAR Y TUTELA

DE LOS CONTRATANTES

Como señala la Ponencia Española al XIV Congreso Internacional

del Notariado Latino de Guatemala (30), la efectividad de todo negocio
jurídico, produce el tránsito de una situación jurídica inicial a otra
final. Pero, para que ese tránsito se produzca es necesario que en el
negocio jurídico y en la situación jurídica inicial Se den una serie de
presupuestos o requisitos. Así en cuanto al negocio jurídico debe pro-
venir en primer lugar de la voluntad suficiente de un sujeto, no viciada
y en cuanto a la situación jurídica inicial debe apoyarse en una realidad
física y jurídica (cargas, gravámenes y limitaciones) y una titularidad
del sujeto respecto de la cosa. Ambos aspectos exigen al Notario un
control preliminar que servirá de base a la presunción de legalidad,
y de tutela a los contratantes.

a) El control de la capacidad.

El Reglamento Notarial impone ese control al Notario en varios

de sus preceptos. Así el arto 145, en su párrafo segundo, "el Notario
no sólo deberá excusar su ministerio sino negar la autorización notarial
cuando, a su juicio, todos o algnnos de los otorgantes carezcan de la
capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan, cuando
la representación del que comparezca en nombre de terceras personas,

(29) RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit. en nota anterior, pág. 395.

(30) Págs. t4 y t5 de la separata editada por la Junta de Decanos.
 - 59-

natural o social, no esté legítimamente acreditada o no le corresponda

por las leyes".
El art. 156, al regular las indicaciones de la comparecencia que
deberá contener toda escritura en su número 8. 0 se refiere a "la afir-
mación, a juicio del Notario, y no apoyada en el solo dicho de los
otorgantes, de que éstos tienen la capacidad legal o civil necesaria
para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera".
y el art, 167, al ordenar que "el Notario, en vista de la naturaleza
del acto o contrato y de las prescripciones de Derecho sustantivo en
orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio,
los otorgantes en el concepto con que intervienen, tienen capacidad
civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate".
El Notario por tanto no hará un juicio abstracto de capacidad, sino
concretado a si el otorgante tiene capacidad suficiente para el acto o
contrato que pretenda. No se exige una capacidad especial para
otorgar el instrumento público será la requerida para el acto O contrato
de que se trate.
La apreciación de esa capacidad se apoya, como dice GlMÉNEZ-
ARNAU (31), en datos jurídicos, sicológícos y de puro hecho. Esta
matización es importante porque los aspectos de la capacidad que
tengan una base jurídica o sicológica serán un juicio del Notario que
engendran una presunci6n iuris tantum de exactitud, pero los aspectos
de puro hecho de la capacidad afirmados por el Notario están ampa-
rados por la fe pública y s610 podrán destruirse mediante querella
por falsedad.
Así al afirmar el Notario la capacidad está asegurando de que
externamente el sujeto se mostraba con capacidad natural para el
otorgamiento. Se excluye en consecuencia que pudiera encontrarse
en un estado letárgico, en un momento de locura, de embriaguez
manifestada o que se trate de un subnormal profundo, e incluso que
estuvieran ejerciendo violencia física sobre su voluntad para emitir
el consentimiento. En todos estos casos se trata de hechos que el
Notario percibe directamente por los sentidos, que están cubiertos
por la fe pública y que son ajenos al juicio de capacidad.

(31) Pág. 32, del T. 11 Derecho Notarial Español. Ed. por Universidad de
Navarra, año 1964.
 - 60-

En el aspecto jurídico el Notario deberá calificar la capacidad

de obra del sujeto, conforme a su estado civil, la capacidad especial
requerida por el acto de que se trate, las limitaciones o prohibiciones
que puedan afectarle, los complementos de capacidad o autorizaciones
judiciales cuando fuesen necesarios, y aunque no sea un problema
de capacidad propiamente dicho, la posibilidad del otorgante de reali-
zar el acto o contrato conforme a su régimen e.conómico matrimonial.
En todos estos casos nos encontramos ante un juicio del N otario
emitido como perito en Derecho. La importancia de este juicio es
grande pues sirve de apoyo a la presunción de legalidad del docu-
mento. Sin embargo es lógico que su eficacia sea el dc una presunción
iuris tantum, pues el Notario juzga con arreglo a los datos objetivos
que puede comprobar y hay cosas que escapan a la percepción del
Notario: Interdicción civil, prodigalidad, concurso o quiebra, incluso
locura en intervalo lúcido, etc ...
Por último el Notario debe apoyarse también en criterios sicoló-
gicos para la apreciación de esa capacidad. Este aspecto puede tener
su campo más específico en los vicios del consentimiento NÚÑEZ
LAGOS (32), nos dice que la comunicación directa de la parte y el
Notario (inmediatividad o inmediación) hace que el error de hecho
y de derecho quede reducido a posibilidades ínfimas, porque el Notario
indaga la voluntad real y efectiva de las partes y como funcionario
técnico la interpreta y la traduce en fórmulas jurídicas. Esa indagación
de voluntad, sigue diciendo NÚÑEZ LAGOS, excluye, si no en absoluto,
en gran medida, el miedo, la sugestión o la inducción dolosa del otro
contratante o de un tercero y la formación de estados imperfectos de
conciencia respecto del acto que se va a realizar y sus consecuencias.
En una palabra, el Notario se preocupa de que el acto emane, en
cuanto a la parte de su firme y deliberada voluntad real.

b) Capacidad de los extranjeros.

El art, 9 del Código Civil en su número 1 dispone que "la ley

personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por

(32) "Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial". A.A.M.N.

T. 1, pág. 456.
 -61-
su nacionalidad" y añade que "dicha ley regirá la capacidad y el
estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa
de muerte". Por tanto con carácter general se establece que la capa-
cidad del extranjero se rige por su ley personal.
El art. 168 del R. N. en su La 5.' dispone: "la capacidad legal de
los extranjeros que otorguen documentos ante Notario español se
regirá por su ley personal, si el Notario no la conociese, se acreditará
por certificación del Cónsul General, o en su defecto, del repre-
sentante diplomático de su país en España. Cuando en la redacción
de alguna escritura o acta el Notario tenga que calificar documentos
otorgados en territorio extranjero, podrá exigir que se le acredite
la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las formas
y solemnidades establecidas en el país de que se trate mediante
certificado del Cónsul español en dicho territorio". Por su parte el
art. 9 del R. R. M. dispone: "La capacidad civil de los extranjeros
que otorguen o suscriban documentos inscribibles se acreditará por
la aseveración de un Notario español que asegure conocer la Ley
nacional del compareciente o por certificado del Cónsul de su país
en España, o, en su defecto, de la representación diplomática del
mismo país" y el art. 36 del Reglamento Hipotecario, por su parte
dice: "La capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorío
español documentos inscribibles podrá ser acreditada, si el Notario
la estimase suficiente, mediante certificación del Cónsul de su país
en España".
La aplicación de la Ley personal en materia de capacidad ha
sufrido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil, conforme
a ley 3/1973 de 17 de marzo y de 31 de mayo de 1974 una impor-
tante corrección en el ámbito contractual, al íntroducir el número 8,
del artículo 10, la doctrina del "interés nacional", estableciendo que
"serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los con-
tratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según
su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuvíese reconocida
en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos
relativos a ínmuebles situados en el extranjero". Por tanto, cuando
se den las circunstancias previstas por este artículo 10 del c.c., en su
apartado 8, son válidos para nuestro ordenamiento jurídico determi-
nados contratos celebrados "por un extranjero incapaz, según su ley
 - 62-
nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la
legislación española". Se ordena por el Código Civil la validez del
contrato, no la presunción de validez, ni la mera inoponibilidad. La
ley española sana la incapacidad que el extranjero pudiera tener según
su ley nacional. Es la ley española a la que debe atenderse en estos
supuestos y no a la extranjera para determinar la validez del contrato
celebrado. El Notario español habrá de estar en estos supuestos a la
ley española.
La D.G.R.N. en R. de 4 de marzo de 1981 confirma esta inter-
pretación. Se trataba de la constitución de una Sociedad Anónima
por varias personas, entre ellas una de nacionalidad francesa que
aportaba metálico. La calificación del Registrador Mercantil exigiendo
acreditar por algunos de los medios del arto 9 del R. R. M. la capacidad
del extranjero es revocada por la D. G. en los siguientes términos:
"la nueva redacción del texto articulado del título preliminar del
Código Civil de 31 de mayo de 1974 ha mantenido en el artículo 9-1.°
el criterio tradicional de ser la ley nacional la que rija la capacidad
y el estado civil de las personas físicas, ha introducido una importante
EXCEPCION a este principio general en el artículo 10-8.° al objeto
de procurar una mayor protección a la seguridad de la contratación
y del tráfico jurídico, ya que ORDENA SE APLIQUE la ley española
cuando concurran las circunstancias señaladas en el mencionado ar-
tículo 10_8.°, a saber que se trate de un contrato oneroso celebrado
en España, que no tenga por objeto inmuebles situados fuera del
territorio español, y en el que si el extranjero es incapaz con arreglo
a su ley nacional, la causa de esta incapacidad no esté reconocida
en concreto en la legislación española", que ello supone al igual que
en la mayoría de las legislaciones que recogen esta doctrina "la com-
petencia de la ley territorial y el consiguiente rechazo de la ley nacional
del extranjero que provoque la ineficacia del contrato" y en consecuen-
cia concluye la Resolución diciendo "que en aplicación del principio
de legalidad... la capacidad del extranjero habrá de ser calificada por
Notarios y Registradores en estos supuestos especiales con arreglo a
la ley española y de ahí que no sea necesario la aseveración exigida
en el artículo 9 del Reglamento Mercantil ya que este precepto regla-
mentario hay que entenderlo derogado en este punto ante la posterior
 - 63-
disciplina de mayor rango legal por lo que es suficiente en consecuen-
cia el juicio general de capacidad hecha por el fedatario".

c) Legitimacién negocial de los comparecientes, y titularidad de los

derechos de las partes.

La legitimación negocial del compareciente y la titularidad de los

derechos de las partes están íntimamente relacionadas entre sí y con
el juicio de capacidad. Decíamos antes que el juicio de capacidad no
es abstracto sino concreto "para otorgar el acto o contrato de que se
trate". Ello significa que el Notario ha de poner en relación el sujeto
con el objeto. Es decir si el compareciente está legitimado para el
acto o contrato de que se trate con arreglo a los derechos que él o la
persona por él representada tenga sobre la cosa.
En la calificación de la titularidad de los derechos el Notario lo
hará con arreglo a los títulos presentados, y a falta de esta presenta-
ción, por lo que bajo su responsabilidad afirmen los interesados
(art, 174 R. N.). La designación de las cargas o gravámenes que pesen
sobre los inmuebles y, en general, la de toda clase de responsabilidad
a que puedan estar afecto los bienes objeto del contrato, se hará
constar en primer término por lo que resulte de la declaración de la
parte transmitente o de la que constituya un gravamen y, en segundo
lugar, por lo que aparezca de los títulos o documentos que a! Notario
se exhíban. También podrá hacerse constar, cuando en ello estén con-
formes los contratantes, remitiéndose el Notario y otorgantes a lo
que resulte de los libros de! Registro de la Propiedad (art. 175 R. N.).
De aquí pues que si el derecho consta en e! documento, como
suele ser e! caso normal, la calificación por el Notario de la titularidad
del disponente es bastante completa, pero si no consta en los docu-
mentos presentados a! Notario y se apoya en el mero dicho de los
otorgantes el juicio del Notario se verá disminuido en su eficacia.
No obstante el Notario en estos casos no adopta una actitud pasiva
sino de asesorar y de advertir a las partes sobre la necesidad de ase-
gurarse de la titularidad de los derechos de quien dispone. En este
aseguramiento previo adquiere especia! relieve en el campo inmobilia-
rio el Registro de la Propiedad que por medio de la publicidad formal
anuncia quién es el titular, por lo menos formal, del inmueble que
 - 64-
quieren adquirir y del que podrán adquirirlo con plena seguridad
jurídica, así como de las cargas que si adquieren les afectará en per-
juicio suyo.
Para fijar el poder de disposición del sujeto sobre la cosa será
necesario determinar quién comparece en el instrumento y si lo hace
en nombre propio o en nombre ajeno y en éste caso comprobar si sus
facultades de representación son o no suficientes para el acto o contrato
de que se trate. Como dice RODRíGUEZ ADRADOS (33) se trata de
garantizar que el compareciente es quien debe ser a diferencia del
juicio de identidad que tiene por objeto asegurarse de que el compare-
ciente es quien dice ser.
El Reglamento Notarial regula de modo detallado como el Notario
debe asegurarse y expresar en el documento la legitimación de los
comparecientes. Así el arto 164 dice como "la intervención de los
otorgantes se expresará diciendo si lo hacen por su propio nombre
o en representación de otro, reseñándose en este caso el documento
del cual surge la representación, salvo cuando emane de la ley, en
cuyo caso se expresará esta circunstancia y no siendo preciso que lo
representación legal se justifique si consta por notoriedad al autori-
zante. La voluntaria habrá de justificarse siempre en el mismo acto
del otorgamiento o, con la conformidad de los demás otorgantes, en
un momento posterior, lo que se podrá hacer constar en la forma
prevista en el párrafo segundo del art. 176 de este Reglamento. En
este caso, el Notario hará la oportuna advertencia a las partes, que se
consignará expresamente en el instrumento. "También se hará constar
el carácter con que intervinieron los otorgantes que sólo comparezcan
al efecto de completar la capacidad o de dar su autorización o con-
sentimiento para el contrato".
Art, 165 R. No "Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto
en nombre de una sociedad, establecimiento público, Corporación y
otra persona social, se expresará esta circunstancia, designando... el
nombre de dicha entidad y su domicilio, e indicando el título del cual
resulte la expresada representación". No basta sin embargo lo que
exige este artículo para calificar la capacidad. El Notario deberá

(33) "Fcrmacién del instrumento público.¿" Ponencia presentada al XIV

Congreso I.N.L. de Guatemala, separata editada por Junta de Decanos, pág. 57.
 - 65-
comprobar en primer lugar la personalidad jurídica de la persona
social de que se trata, si está o no constituida con arreglo a Derecho;
y deberá con arreglo a las normas legales o estatutarias determinar
a qué órgano corresponde la representación de esa persona jurídica y
si ese órgano tiene facultades para el acto o contrato de que se trate.
Por último deberá comprobar que la persona física que intervíene en
nombre de la persona jurídica es la designada como órgano de la
misma.
E/ arto 166 R. N. por su parte se refiere a cómo se hará constar
por el Notario los documentos de que resulte la representación.
"El Notario insertará en el cuerpo de la escritura en cuanto sea
posible, o incorporará a ella, originales o por testimonio, los docu-
mentos fehacientes que acrediten la representación. Bastará con que
de dichos documentos se inserte lo pertinente, aseverando el Notario
que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja ni en forma
algnna, modifique o condicione la parte transcrita. El Notario podrá
también reseñar en la matriz los documentos de los que resulte la
representación, haciendo constar que se acompañarán a las copias
que se expidan".
En este punto conviene recordar que la representación al Notario
debe ser acreditada mediante copia auténtica de la escritura matriz
y que no es suficiente el testimonio notarial de esa copia. La D.G.R.N.
se pronuncia en este sentido negatorio y justificar su postura en R. 26
de noviembre de 1971 porque la admisión del testimonio como medio
suficiente podría llevar a "la utilización de testimonios de poderes
revocados, o de documentos de cualquier clase que han quedado des-
virtuados por otros posteriores y, en general, de testimonios de docu-
mentos notariales, librados a solicitud de personas que no gozan del
derecho a obtener copia de éstos". Como señala RODRÍGUEZ ADRA-
DOS (34) estos testimonios de escrituras de poder deben expedirse y
deben servir para el estudio, para la preparación de documentos para
archivos, pero de ninguna manera para otorgar, en caso del poder,
escrituras públicas; son documentos de archivo, no de tráfico. Sin
la copia directa a la vista cabe el riesgo de tener en cuenta, indebida-
mente, poderes revocados.
(34) "La autenticidad de fotocopias y otras cuestiones", R.n.N., abril-junio,
1974, núm. 84, pág. 422.
 - 66-

El arto 166 del R. N. ya citado, concluye diciendo que "el Notario

podrá también reseñar en la matriz los documentos de los que resulte
la representación, haciendo constar que Se acompañarán a las copias
que se expidan".
Esta norma no debe interpretarse aisladamente. El Notario cree-
mos que podrá utilizar este procedimiento siempre que se le acredite
la subsistencia de la representación invocada. Volviendo al supuesto
del poder, si la matriz consta en el protocolo, el Notario podrá expedir
copia de ésta para acompañar el documento de que se trate si previa-
mente el apoderado le ha mostrado la copia auténtica de la escritura
de poder, a menos que el mandatario resulte autorizado por el man-
dante para obtener copia (art. 227 R. N.). En otro caso, el apoderado,
a quien se le hubiera revocado el poder, si la nota de revocación no
constase por cualquier causa en la matriz (revocación real, notifica-
ción al Notario autorizante, etc...), podría seguir actuando, en base a
un poder extinguido, cuando acudiese a otorgar los documentos, ante
el Notario, que tuviese a su cargo el protocolo, en que figurase la
matriz del poder. Por esta misma razón creemos que la doctrina de
la D. G. que permite apreciar la doctrina del interés legítimo en la
expedición de copias de poderes (R. R. de 17 de julio de 1963 y
3 de agosto de 1978) debe también ser aplicada con cautela y si un
comprador adquirió de un apoderado COn poder bastante, si éste no
se testimonia en la escritura de compra y la copia del poder se
extravió posteriormente el Notario a cuyo cargo esté el protocolo, en
el que figura la matriz del poder, podrá expedir copia de éste, si el
Notario autorizante de la escritura de compraventa lo tuvo a la vista
(lo que indica formalmente su subsistencia frente a tercero), pero no
en otro caso.

B) TuTELA DE LA LEGALIDAD

a) Base de esa tutela.

El arto 1.0 de la L.O.N. comienza diciendo que "El Notario es el

funcionario público autorizado para dar fe conforme a las leyes de los
contratos y demás actos extrajudiciales". El Notario, como dice Mo-
 - 67-
LLEDA (35) no está autorizado para "dar fe" en absoluto, sino para
darla "couforme a las leyes". El arto 145 del R. N. por su parte desa-
rrolla lo anterior diciendo "la autorización del instrumento público tiene
carácter obligatorio para el Notario con jurisdicción a quien se sometan
las partes o corresponda en virtud de los preceptos de la legislación
notarial. Esto no obstante, el Notario no sólo deberá excusar su minis-
terio, sino negar la autorización notarial cuando, a su juicio, todos o
algunos de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria
para el otorgamiento que pretendan (36), cuando la representación del
que comparezca en nombre de terceras personas, natural o social, no
esté legítimamente acreditada o no le corresponda por las leyes; cuando
en los contratos de obras, servicios, adquisición y transmisión de
bienes del Estado, la Provincia o el Municipio las resoluciones o
expedientes bases del contrato no se hayan dictado o tramitado con
arreglo a las leyes, reglamentos u ordenanzas; y cuando el acto o
contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes, a la moral o
a las buenas costumbres o se prescinda por los interesados de los
requisitos necesarios para la plena validez de los mismos".
La importancia del juicio de legalidad es evidente pues sirve de
base a la presunción de legalidad del negocio, como más tarde estu-
diaremos. Esta presunción iuris tantum se impone en el tráfico jurídico
y sólo judicialmente podrá ser destruido. Se trata, en definitiva, como
dice MOLLEDA (37), de crear situaciones jurídicas firmes que, por lo
mismo, han de ser cribadas y configuradas debidamente dentro del
marco normativo.
El control de legalidad se sobrevalora en la doctrina italiana que
es la que con más detenimiento lo ha estudiado. Así con relación al
arto 28·1 de la Ley Notarial italiana, semejante a nuestro artículo 145

(35) "Deber de servicio y juioio notario! de legalidad". A.A.M.N., T. XXI,

pá'g. 453. Este trabajo de MOLLEDA es de los pocos en nuestra doctrina, que hace
un estudio extenso del juicio de legalidad. También tiene interés la Ponencia pre-
sentada por FONT Borx al VIII Congreso Internacional del Notariado Latino,
sobre "El Notario y la Jurisdicción voluntaria", en la que se hacen alusiones cons-
tantes al juicio de legalidad. T. 1., ed. Junta de Decanos, págs. 661 y ss.
(36) Este artículo nos sirvió de base en su primera parte para el estudio del
control de la capacidad, lo que es lógico porque forma parte del control de la
legalidad.
(37) Op. cit. en nota 35, pág. 452.
 ~ 68-
Se le denomina "espina dorsal de la Ley misma" (MANZO) "el quicio
de nuestra función" (ATLANTE y PANVINI ROSATI); "cuanto más
artículo 28, tanto más Notariado" (KUSTERMANN), "la que ennoblece
la función de nuestra profesión" (MORO) y conduce a "una definitiva
emancipación del notario del gastado cliché del mero documentador"
(DoNISI) (38).

b) Naturaleza del juicio de legalidad.

Ha sido frecuente en nuestra doctrina considerar a la calificación

hecha por el Notario de la legalidad del negocio como presupuesto de
la actuación notarial. Sin embargo nos demuestra MOLLEDA (39) que
"el llamado juicio notarial de legalidad o control notarial de juricidad
que ha de conducir al Notario a autorizar o denegar, constituye ya
prestación del ministerio notarial y es, por tanto, verdadera función
notarial y no simple presupuesto de tal función" (40).
Distingue MOLLEDA, entre el ejercicio de la función notarial, o,
como dice el arto 3,° del R. N. "la prestación del ministerio notarial"
y "la autorización del instrumento público", del que se habla en el
art. 145 R. N. Partiendo de esta distinción nos dirá (40 bis) "lo que
se deduce de los textos (Reglamentarios) eS la obligación del Notario
de calificar la situación pretendida con el instrumento público para
saber si es o no conforme a las leyes... tarea calificadora que ya es
propia función del Notario -y por tanto, supone prestación del minis-
terio notarial- y que ha de conducir a una de dos alternativas igual
y parigualmente obligatorias en su respectivo supuesto: "autorizar
el instrumento, si hay conformidad con las leyes, o denegar la autori-
zación, si no hay tal conformidad".
La tesis de MOLLEDA nos parece de gran trascendencia; la dene-

(38) Todas estas citas están tomadas del trabajo de RODRíGUEZ ADRADOS
"El Notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad", R.n.N.,
número OVIl, enero-marzo, 1980, pág. 397.
(39) Op. cit. en nota 35, págs. 468, 469, 477 Yss.
(40) Op. cit., págs. 468 Y 469.
(40 bis) Esta idea ya la había apuntado en parte FONT BOIx (op. cit. núme-
ro 35, pág. 710) al afirmar que el juicio de legalidad era presupuesto de la fun-
ción notarial y función notarial propiamente dicha.
 - 69-

gación a autorizar un instrumento público, en base al art. 145 del R. N.

implica el ejercicio de la función notarial. Sin embargo, hay algo en
esta tesis, explicada en el párrafo anterior, que creemos debe mati-
zarse. El Notario, ante una voluntad no ajustada a Derecho, antes de
denegar la autorización del instrumento, deberá asesorar a las partes
realizando "aquella función primordial de poner en relación las decla-
raciones de voluntad de los otorgantes con las prescripciones legales"
(R. 9 de Nov. 1951). Esta labor de asesoramiento, está también exi-
gida por el R. N. en su art. 1.0 al establecer que a quienes reclamen
el ministerio del Notario deberán éstos asesorarles y aconsejarles los
medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que
se proponen alcanzar y el arto 147 R. N. da un paso más al decir que
"Los Notarios redactarán los instrumentos públicos, interpretando
la voluntad de las partes, adaptándola a las formalidades jurídicas
necesarias para su eficacia". No se trata ya simplemente de asesorar,
sino de adoptar o acomodar la voluntad de las partes a las formalida-
des jurídicas necesarias, y por "formalidades" no puede entenderse
solamente "el elemento forma y mucho menos las formalidades pro-
piamente dichas, sino que está indicando las figuras o formas jurídi-
cas que el ordenamiento pone a disposición de las partes y del jurista
que les asesora, sus posibilidades de acomodación y de combinación
y, en último extremo, el camino de las figuras atípicas o innomina-
das" (41). De esta manera el Notario antes de denegar la autorización
deberá, como nos dice GoNZÁLEZ PALoMrNo (42), ejercer una peda-
gogía de la voluntad del cliente, no sólo haciéndoles ver cuál es su
verdadera voluntad, sino también cuál debe ser su voluntad verdadera.
Por ello hay que evitar un concepto judicialista del juicio de legalidad,
pues como dice FONT BOIX (42 bis) "los hechos preceden al Juez y
le son ajenos, porque le son dados, cuando no artificiosamente recons-
truidos. En cambio, el Notario más próximo a los hechos, frecuente-
mente los interviene y aún los dirige".
Al tratar de los contratos redactados con arreglo a la minuta,
presentada por los interesados, el arto 147 impone al Notario esta

(41) RODRÍGUEZ AoRAOOS, op. cit. 38, pág. 338.

(42) Instituciones, pág. 265.
(42 bis) Op. cit. en nnta 35, pág. 710.
 -70 -
actitud de adaptación de voluntad de las partes, antes de negarse a la
autorización del instrumento. Así el Notario deberá revisar la minuta
propuesta y si no estuviese conforme deberá rectificar su redacción
con anuencia de los interesados y si los otorgantes o las partes contra-
tantes insistiesen en la redacción propuesta al Notario es cuando podrá
éste negarse a la autorización.

c) Extensión de la tutela de la legalidad: ¿Debe el Notario limitarse

a un control extrínseco de la legalidad del acto?

La contestación a la primera de las preguntas, tal y como la for-

mula el Coordinador Internacional nos viene dada por el tantas veces
repetido arto 145 del R. N., el Notario no sólo deberá negar su autori-
zación cuando el acto o contrato sea contrario a las leyes, también
si lo es contrario a la moral o a las buenas costumbres. Es claro por
tanto que el Notario español no puede limitarse a un mero control
extrínseco de la legalidad. Intentaremos desarrollar esta idea en las
lineas siguientes.
Así cuando la infracción de la ley suponga la nulidad absoluta
o de pleno derecho del acto o contrato, por ir en contra de normas
imperativas o prohibitivas, en las que no se establece un efecto distinto
en caso de contravención (art. 6.·, del C,c. núm. 3) es claro que el
Notario deberá negar la autorización del instrumento (43).
Más discutible es la posición del Notario ante el contrato anulable.
MoLLEDA (44) considera que en general, deben considerarse casos de
obligatoria denegación, los de anulabílidad. Basa su argumentación en
el último inciso del párrafo segundo del arto 145, en el que no se
habla tan solo de prescindir los interesados de los requisitos nece-
sarios para la validez, sino para la plena validez del acto o contrato.
El adjetivo plena, añade MOLLEDA, no puede entenderse más que
como un subrayado relativo a la anulabilidad, ya que, en otro caso,
carecería de sentido.
No es para nosotros segura la posición de MOLLEDA respecto al
acto o contrato anulable, pues desde un punto de vista sustantivo el

(43) MOLLEDA, op. cit. nota 35, págs. 485-489.

(44) Op. anterior, pág. 495.
 -71-

acto anulable mientras no se ejercite con éxito de anulabilidad produce

plenos efectos jurídicos. El C.c, en el art. 1.300 dice que el contrato
podrá ser anulado, es por tanto una facultad, no una obligación ím-
puesta al perjudicado ni un vicio que puede apreciar de oficio el
Juez. Así las cosas, no vemos claro, que el Notario pueda denegar
la autorización de un instrumento en que consta un acto o contrato,
al que la ley atribuye plenos efectos mientras no sea impugnado por
los interesados. Eso sí, el Notario deberá hacer constar expresamente
en la escritura el vicio de que adolece el contrato, no sólo para quedar
exento de responsabilidad civil (45) sino también, por exigencias del
tráfico jurídico, conocimiento de terceros y de otorgantes que el acto
o contrato escriturado adolece de un vicio que puede hacerlo inefi-
caz (46). De esta forma la presunción de validez del negocio escritu-
rado se mantiene tal y como consta en el documento con las solas
excepciones que en el mismo constan. Es el Notario, como dice FONT
BOIX, quien expresamente la ha destruido, en todo o en parte con la
reserva hecha en el instrumento.
Es también difícil la posición que deberá adoptar el Notario ante
el acto o contrato hecho en fraude de ley. En un plano teórico puede
admitirse la tesis de MOLLEDA (47) de denegar la autorización cuando
e! acto o contrato sea fraudulento con arreglo al núm. 4.° del arto 6
del Código Civil (48). Sin embargo calificar el Notario el fraude le
puede ser más que difícil en la mayoría de los casos.
Bástenos pensar que nuestra reciente doctrina al estudiar el fraude
en el nuevo título preliminar de! Código Civil se inclina por estimar
que se adopta por el Código una actitud subjetiva o mixta, por lo que
para calificar el fraude hay que atender a la intencionalidad del suje-

(45) Así FONT BOIX, AVILA ALVAREZ y GóMEZ ACEBO, citados por MOLLBDA
en op. cit., págs. 495-496.
(46) El sistema de hacer las 'advertencias pertinentes salvando el Notario su
responsabilidad está previsto expresamente en el arto 147 del R.N. cuando las
partes que presenten minuta insistan en la ·redacci6n propuesta desoyendo tos
consejos del Notario sobre la minuta.
(47) Op. clr., pág. 493.
(48) "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan
un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se conside-
ran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma,.
que se hubiere tratado de eludir".
 -72-
ro (49). Al tratar del fraude debemos tener presente a RODRÍGUEZ
ADRADOs, cuando en el párrafo final de su profunda y documentada
obra sobre "el fraude a la ley (Ensayo de dirección pluralista)", reco-
mienda moderación en la aplicación de la doctrina del fraude, ya que
esta teoría del fraude no debe coartar la labor de los juristas, de lim-
piar la hojarasca que los años van acumulando en el venerable arbol
del Derecho y buscar la satisfacción de las nuevas y legítimas necesi-
dades, orillando normas que no fueron dictadas para impedirlo; "el
abuso de la teoria del fraude de la ley -concluye ADRADOS-- vendría
a constituir un fraude de ley".
Cuestión también difíciles la actitud que deberá adoptar el Notario
ante el acto o contrato que se pretende otorgar en fraude de acreedo-
res. Nuestra posición la sintetizaríamos así: el Notario no puede ser
cómplice en el fraude, pero el Notario no puede juzgar el fraude de
acreedores.
Efectivamente el Notario no puede autorizar el documento si los
otorgantes le manifiestan que su intención es "distraer" bienes a la
acción de los acreedores y menos aún, el Notario podrá asesorar y
aconsejar a las partes los medios jurídicos más eficaces para consumar
ese fraude. A veces, cuando el cliente que viene con esa pretensión
se muestra en una situación patrimonial "in extremis" (50) y lo único
que pretende es salvar lo más imprescindible como el hogar familiar,
la posición del Notario se hace difícil y su humanidad y proximidad
al problema real, le inclinaría por ceder, pero creo que nuestra actitud
debe ser firme y negarnos a la autorización en todos los casos que
supongan una complicidad en el fraude.
Fuera de estos casos que supongan complicidad del Notario ~sea
o no demostrable-s- creo que escapa de la competencia del Notario
y de los medios que éste tiene a su alcance prejuzgar el fraude, por
muchas sospechas y por muchos datos que tenga sobre ello. La resci-

(49) Ver el trabajo de RODRfOUEZ ADRADOS sobre "El fraude a Ley (Ensayo
de dirección plUJ:alista)" en Estudios sobre eJl Titulo Preliminar del C.C., T. 1,
vol. 1, A.A.M.N.
(SO) Máxime si se tiene en cuenta que muchas situaciones de insolvencia la
están creando Jos Bancos con unos intereses a los que pocas personas pueden
hacer- frente.
 - 73-

sion por fraude en nuestro derecho, es una accion subsidiaria (51),

que requiere para su ejercicio, además de los requisitos comunes a
toda acción rescisoria, una serie de ellos específicos que sólo en un
juicio declarativo, podrán ser probados. No podemos detenernos en
desarrollar estos requisitos, pero de su sola enumeración salta a la
vista que es de la competencia judicial y no notarial apreciar su
existencia. Efectivamente estos requisitos son: 1.0 Existencia de un
crédito en favor del actor cuando se realizó el acto impugnado. 2.0 Que
el acto beneficie a un tercero. 3.0 Que el actor resulte perjudicado
por el acto y beneficiado por la 1escisión. 4.0 Que baya existido
fraude o intención de "escamotear" bienes a la acción de los acreedo-
res. 5.0 Que si la enajenación fue onerosa el adquirente haya sido
cómplice en el fraude.

d) ¿Hasta dónde está obligado el Notario a cerciorarse de la validez

del acto que documenta?

El Notario está obligado a tener la convicción moral y razonable

de que el negocio que documenta es válido, penetrando en el fondo del
mismo y utilizando su ciencia de jurista para ello. Sin embargo, la
rapidez del comercio jurídico imponen en muchos casos el requisito
de una pronta recognoscibilidad del vicio que invalida el negocio (52)
y debe impedirse "que el Notario pueda erigirse en juez único e inape-
lable, en contraste totalmente con el sistema de garantías aseguradas
a las partes en sede procesal" (53).

(51) Según el arto 1.294 "sólo podrá ejercitarse cuando el perjudicado carezca
de otro recurso legal paro obtener la reparación del juicio".
(52) TONDO, citado por RODRÍGUEZ ADRADOS. en su trabajo sobre la función
pública y privada ~. 403).
(53) GIUCIANI, citado por RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit. nota anterior,
pág. 404.
 -74 -

C) EL NOTARIO y LOS ACTOS O CONTRATOS DE VALIDEZ DUDOSA:

NEGOCIOS FIDUCIARIOS INDIRECTOS Y SIMULADOS (54)

Se trata de estudiar aquí, siguiendo el esquema del Coordinador

Internacional, una serie de negocios jurídicos que desde la práctica
notarial producen al Notario "la sensación pavorosa de que, habiendo
autorizado una escritura, se encuentra con que parte del negocio le
ha sido sustraída, y ha sido llevada a otros documentos, sabe Dios
por quién aconsejados y por quién redactados" (55). Estos supuestos
en un plano notarial integran el ámbito principal, aunque no único,
de las llamadas contraescrituras (56). Al intentar profundizar en las
consecuencias documentales de estos negocios jurídicos haremos una
breve alusión a su concepto, para estudiar a continuación y antes
de sus efectos los requisitos o presupuestos de la contraescritura.

a) Concepto y efectos del negocio simulado, fiduciario e indirecto.

Para DE CASTRO la simulación existe (57) cuando bajo la aparien-

cia de un negocio jurídico normal se oculta otro propósito negocial
con la intención de producir la apariencia de un negocio que no existe
(simulación absoluta) o que es distinto del verdadero (simulación
relativa). En orden a la simulación absoluta la postura de nuestra
doctrina (58) y jurisprudencia es clara: nulidad o inexistencia del
negocio, por carencia o falsedad de la causa (arts. 1.261 y 1.275 del
Código Civil), aunque para ello habrá que desvirtuar la presunción
legal de su existencia (art. 1.277) (59). Sin embargo, en relación a

(54) En todo este apartado es obra fundamental a la que haremos constantes

alusiones ell trabajo de RODRÍGUEZ ADRADOS, en A.A.M.N., T. XXII, vol. 1,
titulada "Escrituras, contraescrituras y terceros".
(55) RODRíGUEZ ADRADOS, op. cit. nota anterior, pág. 233.
(56) No es único porque en sentido estricto la escritura subsanatoria la
adicional o incluso aquellas que recogen pactos efímeros se integran también
dentro de la contraescritura.
(57) Op. clr. en nota 6, págs. 334 y ss.
(58) DE CASTRO, op. cito nota anterior, pág. 348.
(59) Art. 1.261 e.e.: "No hay contrato sino cuando concurran los requisitos
siguientes: 3.° Causa de la obligación que se establezca"; arto 1.275, "Los con-
 - 75-

la simulación relativa las cosas son distintas, partiendo del arto 1.276
del Código Civil ("la expresión de una causa falsa en los contratos
dará lugar a su nulidad, si no se probase que estaba fundado en otra
verdadera y lícita") nuestro Tribuna! Supremo declara la nulidad del
negocio aparente por falta de causa pero no la validez del negocio
disimulado o verdadero siempre que reúna los requisitos necesarios
de fondo y forma (60).
Menos pacífica es entre nosotros la estructura y efectos del nego-
cio fiduciario. Muchos autores y numerosas sentencias del Tribunal
Supremo siguen la teoría del doble efecto. Así p. ej. la s. 18 de febrero
de 1965 caracteriza al negocio fiduciario por su naturaleza compleja
"yen el que confluyen dos contratos independientes, uno real de
transmisión plena del dominio con su correspondiente atribución pa-
trimonial, eficaz erga omnes, y otro obligacíona!, válido para inter
partes, que constriñe al adquirente para que actúe dentro de 10 con-
venido y en forma que no impida el rescate por el transmitente, con
el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otro caso, o sea,
restitución de la misma cosa o abono de su valor económico". De
aquí nos dirá la sentencia de 30 de abril de 1977, que "en el ámbito
externo, es decir hacia fuera y respecto a terceros, produjo (la venta
fiduciaria) a favor del fiduciante que obtuvo la titularidad registral
de los apartamentos el poder correspondiente a esta posición jurídica,
por 10 que pudo y puede disponer válidamente de los apartamentos sin
ninguna restricción ni limitaciones, pero en el interno de las relaciones
con su fiduciario está obligado aunque con efectos puramente obliga-
ciona!es derivados del "pactum fiducias" a hacer uso de su posición
de derecho dentro de los fines correspondientes a! verdadero fin del
acto" .
La teoría del doble efecto para explicar el negocio fiduciario no
tratos sin causa no producen efecto alguno". arto 1.277 "aunque Ia causa no se
exprese en el contrato, se presume que existe y es lícita mientras el deudor no
pruebe lo contrario".
{60) El problema de ~a símolación relativa se ha planteado con frecuencia
en tomo a la donación encubierta en forma de venta. Son esenciales con posturas
contrapuestas, Ios trabajos de De CASTRO "La simulación y el requisito de forma
en la donaci6n de cosa Inmueble" ,A.O.C., octubre-diciembre 1953 y el de
VALLET "Las donaciones de bienes inmuebles disimulados según. la jurisprudencia
del Tribunal Supremo" en A.O.C., julio-septiembre, 1972.
 -76 -

convence a todos los autores. Así DE CASTRO (61) nos dirá como es
injusto y paradógico que un negocio, con una causa fiduciaria, pro-
duzca junto a efectos fiduciarios una transmisión plena y definitiva de
la propiedad.
La Resolución de la D.G.iR.N. de 14 de junio de 1928, la obra
de don JERÓNIMO GoNZÁLEZ sobre el fiduciario (62) proponen para
explicar el negocio fiduciario la ya elaborada en algunos sistemas
extranjeros, según la cual el fiduciante retiene la propiedad material
de la cosa confiada, entregando al fiduciario la propiedad formal,
"una posición exterior de titular rea! -dirá la citada Resolución-
frente a terceros, mientras que, interiormente, la relación entre Iidu-
ciante y fiduciario se aproxima a la de comisión y mandato". Algunas
sentencias del Tribunal Supremo también se han hecho eco de esta
concepción del negocio fiduciario, así la de 8 de marzo de 1963 "el
fiduciario -nos dice- aunque ante terceros ostentase la cua!idad de
titular erga omnes con todas las facultades inherentes al dominio
consignadas en el artículo 348, respecto al fiduciante, únicamente
obtuvo un dominium impropia edictum o sea una propiedad formal
y sujeta a condición que origina a favor del fiduciante un derecho de
reversión esgrímíble a través de una acción personal derivada de la
bona fíde". Incluso como dice DE CASTRO (63) esta posición de don
JERÓNIMO GONZÁLEZ está implícitamente en otras muchas sentencias
de nuestro más alto Tribunal en las que, después de afirmarse el des-
doblamiento de los efectos real y obligatorio en el negocio fiduciario,
"limitan prudentemente la eficacia real a la relación del fiduciario con
terceros de buena fe, y en lo demás tratan a! fiduciante como verda-
dero propietario o propietario material de la cosa confiada".
La posición de don JERÓNIMO GONZÁLEz ha sido criticada por
algunos autores por suponer un desdoblamiento, con trascendencia
real, entre propiedad material y propiedad formal, lo que supone la
creación de nuevos derechos reales. DE CASTRO considera excesivas
estas críticas (64) y estima que quizás lo único que no es acertado

(61) Op. cit. nota 6, págs. 379 Y ss.

(62) "Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil", 1948, l, pági-
nas 468469.
(63) Op. cit. nota 6, pág. 421.
(64) Op. cit. nota 6, págs. 422 y ss,
 -77-
de ella es su terminología de propiedad material y formal, heredada
del juego del negocio abstracto en derecho alemán. Propone la más
amplia de titularidad fiduciaria para explicar la del fiduciario, pero se
adhiere a esta doctrina en los demás extremos.
Lo esencial de aceptar esta tesis (65), radica en que conforme a
ella la titularidad fiduciaria no se puede basar en 10 que aparece como
negocio transmisor de la propiedad, sino que descansa únicamente en
el pacto fiduciario subyacente. De ello se deduce que este pacto deter-
minará la mayor o menor extensión de la titularidad fiduciaria. Ahora
bien los terceros de buena fe que contraten con el fiduciario no podrán
ser perjudicados por confiar en la plena eficacia de la titularidad domi-
nical que el fiduciante confirió al fiduciario, la responsabilidad que
por sus propios actos incumbe al fiduciante así lo exige.
Así como el negocio simulado y el fiduciario pueden considerarse
válidos en nuestro ordenamiento, aunque con ciertos condicionantes,
es más que dudosa la admisión como categoría y la validez del nego-
cio indirecto. Partiendo del concepto de ASCARELLI sobre este tipo
de negocio como aquel en que "las partes recurren en el caso concreto
a un negocio concreto determinado, para alcanzar consciente y con-
sensualmente por su medio fines diversos de aquellos típicos de la
estructura del negocio mismo", algunos autores ven en esta clase de
negocios un medio fraudulento 'para eludir el cumplimiento de leyes
imperativas.
CASTÁN (66) por ejemplo nos dirá que los negocios indirectos se
integran por dos subespecies: la de los negocios fiduciarios que per-
siguen una finalidad praeter legem y por ello son válidos y la de los
negocios fraudulentos que tienen una finalidad contra legem. DE CAS-
TRO (67) por su parte estima que la figura del negocio indirecto y la
del fraude a la ley se condicionan mutuamente, como los brazos de
una balanza, cuando sube la consideración de una, la de la otra baja.
Por ello añade este autor, "el sistema jurídico español, con su con-
cepción "espiritualista" del contrato, basando en la causa la eficacia
del negocio jurídico, no puede admitir el procedimiento de evasión en
gran escala que supone la figura del negocio indirecto".
(65) DE CASTRO, pág. 423 de op. cit. en notas anteriores.
(66) "Derecho Civil", ed. 1963,1,2, págs. 637-638.
(67) Op. cit. nota 6, págs. 455-457.
 - 78-
Así planteadas las cosas el negocio indirecto no cabe admitirlo en
nuestro ordenamiento jurídico y por tanto debe considerarse ilícita
una concepción del negocio indirecto como aquel por el que se tiende
a eludir el cumplimiento de leyes imperativas; pero quizás cabría admi-
tir la licitud en ciertos casos si al hablar del negocio indirecto se hace
en un sentido amplio o no técnico (68) como combinación de medios
jurídicos diversos para la consecución del fin a que indirectamente se
tiende. Al tratar de la postura del Notario ante el negocio indirecto
seguiremos esta concepción amplia del negocio indirecto ya que en
cuanto a la estricta la postura ha quedado suficientemente clara en el
apartado anterior: el Notario debe abstenerse de autorizar un instru-
mento que formalice un negocio hecho en fraude de ley.

b Encuadramiento documental de los negocios anteriores.

Los negocios jurídicos anteriores desde un ámbito documental

dan lugar a la teoría del contradocumento; partiendo de un negocio
aparente o manifiesto que se recoge en un documento que puede
llamarse documento principal otras partes del negocio son llevados a
uno o varios documentos que contradicen o complementen el docu--
mento anterior. Intentaremos estudiar aquí los requisitos necesarios
para que surja el contradocumento o más concretamente la contra-
escritura, como tendremos ocasión de ver a continuación:
Así, en primer lugar, se requiere una pluralidad de documen-
tos (69). El documento primordial tiene que ser escritura pública,
mientras que el contradocumento puede ser público o privado, según
resulta de los artículos 1.219 y 1.230 del Código Civil. RODRíGUEZ
ADRADOS, da un argumento definitivo para explicar que el documento
primordial ha de ser una escritura pública y es la de que la inoponi-

(68) Asi RODRfoUEZ ADRADOS, en 01'. cit. nota pá'g. 264.

(69) No cabe, nos dice RODRÍGUEZ ADRADOS (op. cit. nota 54, pág. 354) la
posibilidad de un contradocumento verbal, es decir de un no documento: si no
ha sido extendido un segundo documento no hay posibilidad de contradocumen-
tacíón, sino solamente un negocio, que producirá los afectos "negoclales" a que
haya lugar entre los que 10 han celebrado y sus sucesores, pero que no puede
dar lugar, ni siquiera interpartes, a efecto documental alguno, precisamente
porque el documento no existe.
 79 -
bilidad de los contradocumentos a los tereeros es consecuencia inde-
clinable del mantenimiento que respecto de terceros produce el docu-
mento primordia! si es escritura pública y sólo si es escritura públi-
ca (70); los documentos privados no producen efecto respecto de
tercero por lo que a éste no puede perjudicarle ningún documento
privado primordial.
El segundo requisito exigido para la contraescritura es el de la
unidad de negocio o de la convención, pero entendido ello no tanto
como que en ambas escrituras consten partes de un mismo negocio
sino que el segundo negocio no es autónomo, sino accesorio del pri-
mero (71); de lo anterior resulta que la unidad negocia!, como dice
RODRÍGUEZ ADRADOS (72), puede ser originaria o simultánea, pero que
también puede formarse a posteriori, cuando el segundo negocio modi-
fica o priva de algunos de sus efectos a! negocio anterior.
Por último se habla también como requisito de una identidad de
sujetos entre la escritura y la contraescritura. Regla que tiene excep-
ciones, como son las derivadas de la incidencia de la representación,
el mandato no representatívo e incluso la interposición de personas.
RODRÍGUEZ ADRADOS nos habla también de que cuando el negocio
primordial sea unilateral la contraescritura puede ser bilateral o plu-
rilatera!. Así por ejemplo la escritura contiene una renuncia a la heren-
cia y en la contraescritura un negocio derivado del anterior entre el
renunciante y el favorecido por la renuncia; o el apoderamiento negocio
unilateral se complementa por un contradocumento entre el apoderado
y un tercero (73).

c) Posición del Notario ante los negocios anteriores.

Hemos visto que la simulación y el negocio fiduciario no son nulos

y que es sin embargo más dudosa la doctrina aplicable al negocio

(70) Op. cit. nota anterior, pág. 278.

(71) Así los supuestos enumerados en el arto 178 del R.N. las escrituras por
las cueles se cancelen, rescindan, modifiquen, revoquen, anulen o queden sin
efecto otras anteriores; ver RODRíGUEZ ADRADOS, op. cito en notas anteriores.
págs. 323-324.
(72) Iguales páginas que en nota anterior.
(73) Op. cit. en nota anterior, pág. 359.
 - 80-
indirecto. Ello plantea la cuestión de cuál debe ser la posicion del
Notario cuando ante él se instrumente un negocio de estas caracterís-
ticas. En primer lugar creemos que el Notario debe estudiar y arbitrar
fórmulas que eviten este tipo de negocio y asesorar a los contratantes
de la eficacia limitada que inter partes y respecto de tercero tienen los
negocios así instrumentados. En otro caso cuando el negocio simulado,
fiduciario o indirecto se lleve a cabo creemos que el Notario debe
procurar intervenir en el contradocumento público siempre que se
den los siguientes requisitos:
- Debido asesoramiento a los contratantes de que el contradocu-
mento produce sólo efectos inter partes y no respecto de tercero, salvo
que se den los requisitos del artículo 1.219 del Código Civil. Es im-
portante dejar aclarado este punto pues con frecuencia piensan los
otorgantes que al otorgarse el segundo documento en escritura pública
todos los problemas de este tipo de negocio queden resueltos lo que
podrán suponer un vicio o error del consentimiento respecto al con-
junto del negocio.
- De otro lado el negocio debe reunir todos los requisitos nece-
sarios de fondo y forma exigidos por el legislador, "pues de otra
suerte se daría el caso de que pudiera hacerse por modo indirecto lo
que directamente no podría efectuarse" (s, 19 de octubre de 1959),
por 10 que "el acto disimulado será válido si reúne los requisitos
requeridos por la ley no sólo en cuanto al consentimiento y el objeto,
sino fundamentalmente en cuanto a la causa verdadera y lícita... ade-
más de la exigencia de la forma cuando ésta sea necesaria". Así no
podría autorizarse un contradocumento cuando el negocio principal
sea un negocio irrevocable y se quisiere revocar o condicionar lo irre-
vocable (emancipación, reconocimiento de un hijo natural, adopción,
repudiación de herencia, etc...), o cuando en el contradocumento se
modifiquen los efectos jurídicos que produce ex lege alguna institu-
ción (matrimonio, emancipación, reconocimiento, etc...) o se alteran
los términos en que se concedió una autorización judicial (p. ej. para
vender bienes de un menor los titulares de la patria potestad) o admi-
nistrativa '(74). Podríamos aquí, con RODRíGUEZ ADRADOS (75) sentar
(74) Así RODRfGUEZ ADRADOS en "Escrituras, contraescrituras...", págs. 370
y ss,
(75) Op. cit. no!' anterior, pág. 370.
 - 81-
la siguiente conclusión fundamental: nada inadmisible en el docu-
mento es admisible en el contradocumento.
Por último el objeto del contradocumento ha de ser licito y la
causa verdadera y lícita. Así en cuanto al objeto RODRÍGUEZ ADRA-
DOS cita un ejemplo frecuente en la práctica (76), un apoderamiento
se complementa con un contradocumento haciendo constar que la
operación verdaderamente realizada es una compraventa, el contra-
documento será nulo, también entre partes, si la cosa vendida está
fuera del comercio. En orden a la existencia de la causa la práctica
también presenta un ejemplo frecuente que puede tener peligros; a un
documento de venta en pleno dominio se adiciona otro en el que se
vende el usufructo por el comprador al vendedor que confiesa un
precio recibido que nunca existió; con una interpretación rigurosa
de lo que debe entenderse por precio podría decretarse la nulidad del
contradocumento por aplicación del arto 1.276. De aquí que en estos
casos es más seguro no simular una venta del usufructo sino declarar
en el contradocumento que sólo se transmitió la nuda propiedad y que
el vendedor se reservó el usufructo.
Decíamos en líneas anteriores que el Notario debe actuar en el
contradocumento cuando se den los requisitos de asesoramiento y
licitud estudiados, la D. G. R. N. en R. de 4 de julio de 1978 mantie-
ne esta tesis, aunque de forma quizás algo dogmática. Se trataba de
una venta en garantía y la D. G. estima que "si bien es cierto que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, admite, en términos generales
la licitud de formas atípicas de garantía como la que presuntamente
subyace en la escritura controvertida -<:uya declaración al respecto,
sólo a los Tribunales de Justicia compete- no es menos cierto que
al haber conocido el Notario la verdadera intención fiduciaria de los
interesados, debió, o bien denegar la prestación de sus funciones, o
bien asegurarse de que aquéllos firmaban el contradocumento pri-
vado que, además de configurar la totalidad del negocio jurídico de
garantía realmente querido, hubiese evitado el pleito actualmente
entablado entre ellos". La tesis de la D. G. R. N. la consideramos
algo radical, decir que el Notario o debe negarse a autorizar el docu-
mento o asegurarse de que se firma el contradocumento es excesivo.

(76) Op. cito notas anteriores, págs. 372 y ss.

 - 82-
El documento principal, aunque encubra un negocio simulado o fidu-
ciario váJido, es lícito y por ello no estamos seguros de que el Notario
pueda negarse a su autorización. El asegurarse de que se firme el
contradocumento es muy relativo, el Notario debe asesorar a las partes
de Ja necesidad de hacerlo, informarle de los peligros que en otro
caso tienen y ofrecerle lodos los medios para la formalización del
documento, pero si las partes no quieren hacer ante el Notario ese
contradocumento, ni exhibirle el contradocumento privado que ya
tuviesen hecho, no vemos qué medios puede utilizar el Notario para
obligarles a ello.

d) Efectos inter partes y respecto de terceros del contradocumento,

Los dos preceptos claves en nuestro sistema sobre la eficacia del

contradocumento son los artículos 1.219 y 1.230 del Código Civil.
El arto 1.219 dispone "las escrituras hechas para desvirtuar otra
escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto
contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado
en el Registro público competente o al margen de la escritura matriz
y del traslado o copia en cuya virtud hubiese procedido el tercero".
Por su parte el art, 1.230 establece "los documentos privados hechos
para alterar lo pactado en escritura pública no perjudican a tercero".
Los dos preceptos citados hablan únícamente de terceros y no de
las partes, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al
contradocumento plenos efectos en las relaciones inter partes. No hay
motivo alguno para negar entre las partes al contradocumento los
efectos que le sean propios según su naturaleza pública o privada.
La S. del T. S. de 5 de enero de 1977 lo dice claramente: "ni la inefi-
cacia que el artículo 1.230 de dicho cuerpo legal impone respecto a
los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura
pública, se extiende a las mismas personas que los suscribieron, como
el causante de la recurrente..., ni a los herederos de dicho señor".
Pasemos a continuación al estudio de los efectos del contradocu-
mento respecto de terceros. RODRfGUEZ ADRADOS los resume así (77):
la contraescritura produce, en beneficio de terceros, los efectos de

(77) Op. cit. en notas anteriores, pág. 375.

 - 83-
toda escritura, en nada alterados por su carácter contraescriturario;
pero en perjuicio de terceros el contradocumento privado no es oponi-
ble en ningún caso frente a terceros y la contraescritura sólo será
oponible si se dan los requisitos del art. 1.219 del Código Civil.
Así de un lado vemos como el tercero puede aprovecharse del
conlradocumento sea público o privado, pero puede rechazarlo si el
mismo le perjudica. La importancia de ello es grande; en una com-
praventa fiduciaria hecha con fines de garantía por ejemplo el tercero
puede aprovecharse del contradocumento en que se reconozca que
quien aparece como comprador en el documento principal no es pro-
pietario de la cosa sino acreedor de una determinada cantidad. El
problema que surgirá entonces es determinar si ese comprador o
acreedor ostenta un auténtico derecho real sobre la cosa preferente
al de ese tercero que se apoya en el contradocumento para oponerse
a su dominio. Es difícil y excede del ámbito de esta Ponencia estudiar
esta cuestióu, por ello simplemente indicamos que a nuestro juicio
la titularidad del fiduciario es la que deriva del pacto subyacente
recogido en el contradocumento y que dado el criterio de numerus
apertus existente en nuestro ordenamiento jurídico esta titularidad
puede configurarse con trascendencia real. De aquí la importancia que
reviste la correcta redacción de este contradocumento y la conveniencia
de que el mismo conste en escritura pública.
En perjuicio de tercero veíamos antes que no podrá utilizarse el
contradocumento privado en ningún caso (1.230) y el público s610
cuando se den los requisitos del arto 1.219: anotaci6n en la escritura
matriz y en el traslado o copia en cuya virtud hnbiera procedido el
tercero o inscripción en el Registro público competente. Es dudoso
de que el procedimiento notarial y registral sean alternativos o de
obligado cumplimiento los dos (78). La D. G. R. N. en R. de 30 de
octubre de 1956 parece inclinarse por ambas exigencias, aunque no
con criterios muy convincentes.

(78) Ver RODRfGUEZ ADRADOS, op. cito nota anterior. págs. 385 Y ss.
 - 84-

1) LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ DEL NEGOCIO FORMALIZADO

EN INSTRUMENTO PÚBLICO

a) Significado de la misma.

El deber de control preliminar realizado por el Notario y la tutela

de la legalidad determinan que el negocio formalizado en instrumento
público goce de una presunción de validez que acompaña a la presun-
ción de veracidad.
Los requisitos de fondo y forma exigidos para la autorización del
instrumento público por el ordenamiento jurídico son los presupuestos
o exigencias lógicas que van a servir para dotar al instrumento de
validez y eficacia.
Desde la Edad Media, en los países románicos, los monarcas, los
señores feudales y los municipios reconocieron la necesidad social,
de que ciertas personas, idóneas y previamente seleccionadas al efecto,
documentaran las relaciones sociales y dotaran a los documentos que
redactaran de una especial eficacia, derivada de la presunción de
validez y veracidad (79).
De aquí pues, que ambas presunciones encuentren su fundamento
en la autoría del documento. El documento notarial es auténtico y
se presume válido y legítimo porque su autor es un Notario que ha
ajustado el negocio en cuanto a su fondo y forma a la legalidad
vigente.
En su actuación, el Notario al autorizar el instrumento desarrolla
su actividad en la esfera de los hechos y en la del Derecho. De aquí
que, como dice NÚÑEZ LAGOS (80), "la fe pública notarial irradia sus
efectos en dos capas o estratos del otorgamiento: en la de los hechos,
como mauífestaci6n de verdad o realidad, y en la del Derecho, como
manifestación de legalidad. En el primer estrato, el acto documentado
por el Notario surte todos sus efectos mientras una sentencia no
declare su falsedad, es decir, mientras no deje de ser instrumento
público.
(79) Ponencia Española en Guatemala, citada en Dota 17, pág. 35.
(80) A.A.M.N" T. 1 "Estudios sobre el valor jurídico del documento nota-
rial", pág. 447.
 - 85-

En el segundo estrato, el negocio jurídico contenido en la escritura

pública es legal y válido iuris tantum, mientras una sentencia firme
no declare su nulidad". La nulidad referida a la validez no afecta a
hechos sino a calificaciones del Notario, que ha hecho como funcio-
nario que conoce del fondo del asunto y que tiene, por imperio de la
ley, tal y como hemos visto, el deber de plasmarlo, de conformidad
con las leyes y la voluntad de las partes (81).
No debe extrañar que esta presunción de validez no afecte sola-
mente al documento, sino que trascienda también al negocio docu-
mentado; la escritura es, en definitiva, la forma del negocio o de las
declaraciones de voluntad o mejor aún, como dice RODRÍGUEZ ADRA-
DOS (82), "el documento notarial no es otra cosa que las declaraciones
de voluntad, pues en esa forma la voluntad se ha declarado". De aquí
pues que cuanto se predique del documento notarial hay que enten-
derlo referido también a las declaraciones de voluntad que lo integran.

b) Reflejo legal y jurisprudencial,

La presunción de legalidad o validez del negocio documentado

está latente en todo nuestro sistema jurídico, como han reconocido
numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Así de un lado el arto 1
L.O.N., nos dice como el Notario da fe, con arreglo a las leyes y el
art. 143 Ro N. por su parte añade que "la fe pública, debida a la
actuación notarial, según las disposiciones del presente título, no podrá
ser negada ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentaria-
mente deba producir sin incurrir en responsabilidad". En el plano de
nuestra legislación hipotecaria el arto 3.° de la L. H. considera como
título a los efectos de la inscripción, la escritura pública, y el arto 33
del R. H. define el título como "el documento o documentos públicos
en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor
haya de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido
que sea objeto de la inscripción, por sí solo o con otros .complemen-
tarios, o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite".
De aquí pues que el Reglamento Hipotecario considere a la escri-

(81) NÚÑEZ LAGOS, op. cito nota anterior, pág. 451.

(82) Pág. 272 de "Esquemas conceptuales del instrumento público",
 - 86-

tura que hace fe en cuanto al negocio documentado y que sirve de

título, añadirá el arto 34 al dominio, derecho real o asiento practicado.
Más aún, el principio hipotecario de legalidad supone que el acto que
debe llegar al Registro es completo y perfecto. Si la perfección se
produjera en el Registro, el registrador no tendría que calificar ni
juzgar nada, pues toda su eficacia se debería a su propia actividad
y no a la ajena (83).
Nuestro Tribunal Supremo desde antiguo declara (S. de 20 de
febrero de 1943), que los contratos celebrados por medio de docu-
mentos públicos formalmente perfectos, llevan en sí mismos la pre-
sunción de su realidad y validez, y el que en ellos se apoye tiene acre-
ditados los hechos normalmente constitutivos de su derecho, mientras
que el vicio o defecto alegado para impuguar la validez de tales con-
tratos, en modo alguno puede presumirse, sino que ha de ser probado
por el que lo alega; la sentencia de 12 de abril de 1898, Impone la
carga de la prueba al actor, que niega a los documentos públicos la
eficacia que les es otorgada por el arto 1.218 del Código Civil, y
los contradice a título de que carecen de causa o de que ésta es falsa
o ilícita; en este mismo sentido en orden a la carga de la prueba la
sentencia de 12 de abril de 1944.
La sentencia de 3 de enero de 1947 declara que ha de presumirse
la realidad y validez del contrato, celebrado por los litigantes en escri-
tura pública otorgada con todos los requisitos formales exigidos por
la Ley; recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de
noviembre de 1980, con ocasión de la formalizaci6n en escritura
pública de un contrato realizado por un organismo del Estado, sienta
afirmaciones de tanta trascendencia en nuestra materia como las si-
guientes: la daci6n de fe se proyecta, en cuanto a sus efectos, en dos
capas o estratos del otorgamiento. 1) En la de los hechos -juxta
verum-dictum- como manifestaci6n de verdad o realidad, y 2) En
la del Derecho, como expresi6n de legalidad -juxta legem actum-
de cuyas cualidades, s610 puede ser prívada por sentencia firme que
declare la nulidad", en otro paraje de la sentencia se dirá que son notas

(83) NÚÑEz LAGOS, "El Registro de la Propiedad Español", ponencia pre-

sentada al Congreso del Notariado Latino de Buenos Aires, año 1948, T. IU.
Ed, por Junta de Decanos, págs. 358 y 462.
 - 87-

que constituyen las finalidades justificativas de la existencia de la

función notarial "la dación de fe y la adaptación a la legalidad vigente
al tiempo del otorgamiento de la escritura", y por último añadirá la
misma sentencia que el documento notarial en su integridad, mien-
tras no sea objeto de neutralización a través de su impugnación por
la vía jurisdiccional correspondiente, se encuentra investido de lega-
lidad, presunción que no puede ser desvirtuada, sino por el cauce
adecuado.

e) Consecuencias de la presunción de validez del negocio

documentado.

La presunción de validez y legalidad del negocio tiene un triple

campo de actuación, en el tráfico jurídico, en los registros públicos y
en la esfera judicial. Examinemos separadamente cada uno de ellos.
l." En el tráfico jurídico, el documento notarial es título de
tráfico O apto para ejercer los derechos que constan en los mismos;
el negocio documentado debe surtir plenos efectos tanto frente a par-
ticulares como frente al Estado y demás organismos. El que se oponga
a esta eficacia incurrirá en responsabilidades, según el art. 143 del
R. N.
Consecuencia de que la escritura pública sea título de tráfico es
la presunción de su exactitud e integridad, respecto de tercero. Para
el tercero que contrata confiado en una escritura pública ésta es exacta
e íntegra; las partes -dice RODRÍGUEZ ADRADOS (84)- por el motivo
que sea, podrán haber dejado fuera de la escritura la porción de
negocio que hayau querido, pero esa porción excluida no perjudicará
a los terceros más que si se ha llevado a otra escritura pública y
ésta ha sido anotada en algunas de las formas previstas en el art, 1.219
del Código Civil; el tercero tiene -derecho---, a pensar que el negocio
escriturado subsiste inalterado, tal y como aparece conformado en el
documento.
2." En los registros públicos; en todos los registros que con-
fieren a sus asientos efectos sustantivos se permite el acceso de los
negocios jurídicos documentados en escritura pública. Más aún, el

(84) Op, cit. nota 54, pág. 340.

 - 88-

principio de legalidad, al que aludíamos anteriormente, impide la ins-

cripción de los títulos defectuosos a través de la calificación del Regis-
trador y permitiendo sólo el acceso de los títulos judiciales, notariales
y administrativos; se persigue con ello, como dice la Resolución de
17 de febrero de 1955, que los títulos que han de surtir efectos en el
Registro reúnan las debidas garantías para robustecer la seguridad
del tráfico jurídico.
Esta regla tiene alguna excepción en materia de cancelaciones en
el Registro de la 'Propiedad y de inscripciones (supuesto de adminis-
tradores) en el Registro Mercantil, en las que se permite el acceso
al Registro del documento privado, pero estos casos tienen carácter
excepcional, ya que como señala la Resolución de la D. G, R. N, de
20 de febrero de 1954, "el documento privado carece normalmente
de las indispensables garantías de autenticidad, y en los casos excep-
cionales que la ley 10 permite (su acceso al Registro) se requiere,..
que o sean legitimadas las firmas de los que 10 suscriben en la forma
establecida en el artículo 257 del Reglamento Notarial o se ratifiquen
ante el registrador".
3.° En la esfera judicia1.-La presunción de validez y legalidad
no es vinculante para el Juez en el sentido visto anteriormente, desde
el momento que ante el Juez puede ser impugnada.
Sin embargo, la escritura pública tiene el carácter de título ejecutivo
y ello tiene su apoyo en la presunción de legalidad y validez.-El
arto 1.429 de la L. E. C. establece que lleva aparejada ejecución la
"escritura pública, con tal que sea primera copia; o si es segunda,
que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la
persona a quien deba perjudicar, o de su causante" (85).

(85) Los requisitos exigidos para dotar de efectos ejecutivos a la segunda

copia es una precaución para evitar varios títulos ejecutivos por una misma
obligación.
 - 89-

El PUBLICIDAD DEL CONTRATO FORMALIZADO EN INSTRUMENTO

PÚBLICO Y SU OPONIBILIDAD FRENTE A TERCERO

a) Publicidad del contrato.

El hecho de la formalización del contrato en documento público

no significa por sí solo dotarle de publicidad, ya que, como veremos
después, el protocolo es secreto. Para que el instrumento logre esa
publicidad necesita ser exhibido, es lo que podría llamarse principio
de presentación. NÚÑEZ LAGOS (86), da a este principio una vertiente
positiva, en el sentido de que el hecho narrado se impone erga omnes,
nadie puede alegar ignorancia de la existencia de un título desde que
le hubiere sido exhibido, ni de lo en él narrado, por el Notario o
funcionario público competente; y en su vertiente negativa, estima
NÚÑEZ LAGOS, se puede desconocer todo acto o contrato mientras no
se presente el título público, que lo contenga. Ahora bien, una vez
presentado el título, el contrato en él formalizado adquiere una publi-
cidad y debe presumirse exacto e integro.
En una sociedad de ámbito reducido es probable que la publicidad
derivada de la presentación del título fuese suficiente para la segnridad
jurídica. Mediante el título se acreditaría la propiedad y las cargas y
gravámenes, ya que si fuesen éstas anteriores al otorgamiento estarían
reflejados en el título y si fuesen posteriores su constitución debía
haber sido anotada por el Notario autorizante al margen del propio
título (art, 174 R. N.).-Así en los formularios antignos, NúÑEZ
LAGOS (87), relata cómo para suplir la insuficiencia del documento
los Notarios hacían constar el examen que habían hecho del título
del vendedor y de todos los títulos anteriores durante el tiempo preciso
para que a su favor hubiese podido consumarse la usucapión (88).

(86) R.n.N., X'LIX~L, julio-diciembre, 1965, "Tres momentos del título

notarial", pág. 40.
(87) Op. cito nota anterior.
(88) RODRiGUEZ ADRADOS, cita en "Escrituras, contraescrituras .¿" , nota 388,
p~g. 345, que en 1865 JUAN IGNACIO MORENO, en su formulario de la venta,
emplea la siguiente fórmula: "cuya finca perteneció en 10 antiguo a D. X, de
quien la hubo por título de compra, otorgada en esta Corte a diez de marzo de
 - 90-
En una sociedad como la actual, estos medios de publicidad resul-
tan insuficientes y para lograr una publicidad mayor se acude a los
Registros públicos, cuya finalidad es crear una protección plena y total
para los terceros de buena fe.

b) Oponibilidad frente a tercero.

Sin entrar a examinar los problemas derivados de la publicidad

registral, centremos nuestro estudio en la oponibilidad frente a tercero
del contrato formalizado en escritura pública.-Existe en nuestro
ordenamiento jurídico un precepto clave que es el art. 1.218 del
Código Civil, según el cual "los documentos públicos hacen prueba,
aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la
fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus
causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen
hecho los primeros".
El artículo 1.218 tiene dos párrafos, como acabamos de ver, el
primero trata de la eficacia del documento "aún contra tercero", y
el segundo, de la eficacia de las declaraciones entre las partes. Exami-
nemos separadamente cada uno de estos párrafos. En relación al
primero de ellos' el documento hace prueba "aun contra tercero", es
decir que estos efectos no se dan sólo frente a las partes sino también
frente a los terceros, sin perjuicio de que sólo entre las partes se trabe
el vínculo obligacional. Ahora bien, ¿Cuáles son los efectos que pueden
oponerse frente al tercero? De un lado la fecha del otorgamiento, lo
que no plantea problemas y de otro, el hecho que motiva su otorga-
miento.
¿Qué debe entenderse por hecho que motiva el otorgamiento? La
contestación a esta pregunta tiene gran trascendencia. Al planteársela
RODRÍGUEZ ADRADOS, nos dice (89) "estamos nada menos que ante
el problema fundamental del Derecho Notarial y del Notariado mismo:
si el Notario ha de permanecer anclado en su origen sensorial, o si
este punto de partida puede ser superado, confiriendo autenticidad al
fondo, al contenido del documento". Si nos mantenemos en un plano
1814, por ante D. X, escribano de número de la misma, D. X, quien en ocho de
junio de 1820, la vendió a D. X., como aparece en la escritura... etc....'.
(89) "Escrituras, contraescrituras ..." , pág. 310.
 - 91'-

sensorial podría decirse que el Código se está refiriendo al hecho de

haberse otorgado ante el Notario, un contrato o un determinado otor-
gamiento y que sólo este hecho sería el oponible a tercero (90). Sin
embargo, el art. 1.218, no habla del hecho del otorgamiento, sino
del hecho que lo motiva. Esta motivación no pueden ser los motivos
subjetivos que impulsaron a las partes a celebrar un determinado nego-
cio, pues ello, como dice GONZÁLEZ PALOMINO (91), no puede quedar
amparado por la fe del Notario, porque no se trata de un hecho evi-
dente o perceptible por el Notario. El hecho que motiva el otorga-
miento, no es otro, como dice RODRÍGUEZ AnRADOs (92) que el nego-
cio que se intenta contraer o formalizar. De aquí que con arreglo al
articulo 1.218 del Código Civil, será oponible a tercero el negocio
mismo, tal y como consta en el documento público. De nada serviría
toda la tutela de legalidad y de control de la capacidad de los contra-
tantes si se negase esa eficacia superior a los negocios contenidos en
la escritura pública.
Si se admite lo expuesto anteriormente hay que llegar a la con-
clusión sostenida por RODRíGUEZ ADRADOS (93), de que las declara-
ciones de voluntad de las partes, que constituyen el negocio jurídico
contenido en el documento, están comprendidas en el párrafo primero
y no en el párrafo segundo del artículo 1.218 del Código Civil, por
lo que el negocio jurídico documentado producirá efecto aun contra
tercero; "de nada valdría -añade RODRÍGUEZ ADRADOS (94)- el con-
ceder eficacia al documento contra terceros si se contrajese a la eficacia
de una mera forma, de un continente con un mero contenido formal,
sin contenido negocial alguno". De aquí que los terceros no podrán
desconocer que el negocio documentado en el instrumento público
ha tenido lugar entre las partes, y aunque no les obliga, no podrán
sustraerse a las consecuencias objetivas que del mismo derivan.
Esta interpretación del párrafo primero del artículo 1.218, no es
contradictoria con lo sostenido anteriormente sobre el grado distinto
de autenticidad que tienen las diversas partes del instrumento públi-

(90) Así se expresaba el P. de 1851 y algunos códigos hispanoamericanos.

(91) "Negocio jurídico 'y documento .¿" , pág. 195.
(.92) "Escrituras, contraescrituras... ", págs. 332 }' 302.
(93) Op. cito nota anterior, pág, 323.
(94) Op. cit. nota anterior, pág. 323.
 -92-

ca (95), ya que como vuelve a enseñarnos RODRíGUEZ ADRADOS (96)

"el artículo 1.218 es una norma de eficacia documental, que deter-
mina, sintéticamente, los ámbitos, objetivo y subjetivo de eficacia del
documento; pero no se ocupa de la ineficacia, de las causas en que
pueda fundarse, de los medios de alegarla y probarla, cuestiones estas
en que hay que proceder analíticamente".
Siguiendo la linea anterior hay que determinar cuales son las
declaraciones referidas en el párrafo segundo del art. 1.218 que sólo
producen efecto entre los contratantes y sus causahabientes. Parece
claro que son los antecedentes del documento y las declaraciones no
esenciales de las partes, accidentales o incidentales del negocio (por
ejemplo situación arrendaticia de la finca, domicilio de los compare-
cientes, destino al que dedicarán la vivienda adquirida, etc...) que
suelen proceder de una sola de las partes y no de ambas.-Estas
declaraciones sólo producirían efecto frente a la parte que la emitió,
pero no respecto a la otra parte y a tercero.

e) Concepto de tercero.

Una nueva cuestión conviene abordar en el examen del arto 1.218

del Código Civil. ¿Quién es el tercero contemplado por este artículo?
Parece que el concepto de tercero debe ser usado en un sentido amplio
como aquél que no es parte del negocio jurídico documentado, com-
prendiendo por tanto, no sólo al tercer adquirente, sino al simple
tercero, que forma la masa de los llamados poenitus extranei (97).
Algún autor matiza la afirmación anterior (98) distinguiendo entre
el tercero en sentido vulgar, que es totalmente ajeno al documento
y el tercero en sentido técnico jurídico, para quienes el documento
o el acto documentado no es totalmente indiferente. No creemos que
esta distinción tenga trascendencia práctica, lo esencial es que el
documento produce efectos frente a todos los terceros, aunque a algu-

(95) Páginas 22 y siguientes.

(96) "Escrituras, contraescrituras y terceros", pág. 333.
(97) ROCA SASTRE "Derecho Hipotecario", 6. a ed., pág. 646.
(98) CORDON MORENO, T. XVI, vol. 2,0 de "Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales". Editado por EDERSA, pág. 138. Madrid, 1981.
 - 93-
nos, esos efectos le sean indiferentes (99), por no tener interés en el
negocio documentado. De aquí pues que no sea oportuno hacer nin-
guna restricción en el concepto de tercero y que deba llegarse a la
conclusión de que en el art. 1.218-1, están incluidos cualesquiera
terceros (100).
El T. S., en Sentencia de 30 de septiembre de 1930, lo declara
así: "en dicho artículo -1.218- el concepto de tercero no está
circunscrito al riguroso sentido que tiene el vocablo en la legislación
hipotecaria, sino que está empleado comprendiendo a todos los que
no son los contratantes y sus causahabientes a que se refiere el segundo
párrafo" .
Ahora bien los efectos contra tercero del instrumento público se
detienen cuando éste sea un tercero protegido por un Registro público,
dotado de sustancia jurídica. Fuera de esas terceros, la escritura
pública mantendrá toda su eficacia frente a ellos mismos si tuvieran
mala fe, contra todos los demás terceros y en beneficio de tercero.
Sin embargo, cuando la escritura pública tiene acceso a uno de
esos Registros públicos, su contenido ya se hace oponible frente a
todos. En nuestro sistema inmobiliario registral, ello es evidente, pues
el Registro de la Propiedad lo que hace es dotar de publicidad al
título presentado. En el Registro de la Propiedad se inscriben, y en
consecuencia se publican los títulos de adquisidón de los derechos.
El derecho nace fuera del Registro y éste recibe el resultado docu-
mental de la labor del Notario. El Registro, por tanto, tiene la misión
de dotar de publicidad al documento y proteger a quien ha contratado,
con base a esa publicidad, pero esa publicidad es algo extrínseco al
documento que se le añade sin cambiar su naturaleza.

d) ¿Es oponible a tercero el negocio que consta en documento

privado?

Del artículo 1.218-1, resulta a sensu contrario, otra conclusión y

es que el negocio jurídico que consta en un documento privado no
es oponible frente a tercero. El arto 1.225, lo confirma desde el mo-

(99) Op. cit. nota anterior, pág. 139.

(100) RODlÚGUEZ ADRADOS. "Escrituras...", pág. 302.
 - 94-
mento que sólo da el mismo valor que a la escritura pública, al docu-
mento privado reconocido legalmente entre los que lo hubiesen suscrito
y sus causahabientes. Ambos preceptos están en consonancia con los
artículos 1.278, 1.279 Y 1.280, de los que tratábamos al comienzo
de este trabajo (101). Los tres preceptos están incluidos en un capí-
tulo, que trata de la eficacia de los contratos: el primero de ellos
consagra la validez y obligatoriedad del contrato, cualquiera que sea
la forma en que se haya celebrado, siempre que reúna las condiciones
esenciales para su validez, y el artículo 1.280, exige que conste en
documento público una serie de contratos siempre que quieran opo-
nerse a tercero (102). De aquí que algunos autores, como CALVO
SoRIANO (103) estima que la eficacia externa del contrato está nece-
sariamente vinculado a la forma pública, mientras esta forma no se
cumpla, no se consigue esta especial eficacia. El contrato será eficaz,
inter partes, pero irrelevante frente al tercero. Es como cobra, a su
juicio, sentido el art. 1.279 del Código Civil: "los contratantes podrán
compelerse recíprocamente a llevar aquélla forma desde que hubiese
intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su
validez". Produce efecto porque hay contrato, pero para que produzca
la plenitud de su eficacia (inter-partes y tercero) se necesita la forma
pública. De aquí que las partes puedan compelerse al otorgamiento
de la misma.
Para terminar este apartado creemos de importancia aclarar que lo
planteado es la oponibilidad frente a tercero del negocio documentado;
se discute por tanto en torno a la eficacia del negocio, según consta
en documento público o privado, pero no se discute respecto a la

(101) Ver pág. 14.

(102) Observa CALVO SORIANO, como el número 2.° y 5.° del 1.280, aluden
expresamente a esta oponíbllidad frente a tercero y no lo dice expresamente el
número Lv, cuando trata de los actos y contratos que tengan por objeto la
creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes
inmuebles; ello es lógico pues dice este autor, "la circunstancia de que el CODte-
nido del negocio sean derechos reales, implica aquellos efectos contra terceros,
ya que los efectos, erga orones, resultan integrados por su concepto", "La
Unidad de Acto y el otorgamiento sucesivo", ponencia presentada allI Congreso
Internacional del Notariado Latino, T. 1 de la edición de la Junta de Decanos,
págs. 341 y ss.
(103) Op. cit. nota anterior, pág. 362.
 -95 -
existencia del derecho. Al decir por tanto, que el contrato que consta
en documento privado no es oponible frente a tercero, estamos en
el campo de la eficacia documental del contrato, pero no estamos en
el campo de la prueba de la existencia y de la eficacia de los derechos.
No queremos decir, por tanto, que sólo aquellos derechos que constan
en escritura pública puedan perjudicar a tercero, iría esta afirmación
eu contra de la realidad de las cosas y toda la doctrina jurisprudencial
y doctrinal, sobre las tercerías de dominio o de mejor derecho, y
decimos simplemente que el contrato es el que no perjudica a ter-
cero.
Creemos que el art. 1.473, al tratar de la doble venta, confirma
lo que decimos. Si observamos este precepto, no plantea el problema
de la oponibilidad del contrato, sino tan sólo de la. transmisión de la
propiedad. No habla de la eficacia del contrato de compraventa con
sus pactos, sobre el precio, reserva de derechos en favor del vendedor,
situación de los arrendatarios de la cosa, etc..., sino tan sólo de un
problema: el de quién ha adquirido el derecho de propiedad sobre
la cosa transmitida, Este problema, lo resuelve no sólo con criterios
documentales (aunque al dar preferencia a la posesión, debe tenerse
en cuenta que el otorgamiento de la escritura supone ya la entrega
de la posesión: 1.462 C. C.), pero en cuanto a los demás extremos,
habrá que aplicar la doctrina general sobre las obligaciones y con-
tratos.

IV. SEGURIDAD FORMAL Y DOCUMENTAL

A) PRUEBA DEL CONTRATO

a) Significado de la prueba.

Decíamos anteriormente que la primera medida de seguridad que

el ordenamiento jurídico debe proporcionar a quienes han contratado
es que en cualquier momento pueden demostrar de modo simple,
fácil e incuestionable que el contrato se ha celebrado. De aquí que
los particulares busquen el medio escrito como forma de sus COn-
tratos que no son de ejecución instantánea. Probar la existencia y
 - 96-
el contenido del contrato es la premisa mayor para la eficacia de las
relaciones jurídicas que tienen un origen contractual. Por ello la
prueba del contrato tiene una proyección no sólo en el campo pro-
cesal sino también en el extraprocesal,
Los proeesalistas, sin embargo, acostumbrados a contemplar el
documento escrito solamente en el proceso, llegaron a pensar que el
documento no era más que un medio de prueba procesal, tomando,
como dice RODRíGUEZ AnRADos, como función única del mismo la
única que a ellos competía estudiar (04).
La concepción exclusivamente procesal de la prueba es errónea
y va contra la realidad de las cosas, por lo que encuentra detractores
en el propio campo procesal.
El que fue presidente del Tribunal Supremo y catedrático de
Derecho Procesal, Silva Melero, comienza su tratado sobre "La
Prueba Procesal" (lOS) reconociendo que "el estudio de la prueba
ha de aceptar la realidad de que se trata de "una figura de frontera"
entre el Derecho Procesal y el sustantivo" (106) y añade más adelante
que prueba material y prueba procesal pueden valorarse como dos
instituciones diversas, en que es posible percibir elementos comu-
nes (107).
Es mas creemos que la eficacia probatoria del documento es una
consecuencia de lo que el documento es. El documento es ante todo
la expresión o la forma del contrato. Cuando los otorgantes acuden
al documento, no están solamente preparando un medio de prueba,
están acudiendo a la forma contractual que mejor expresa el contrato
existente entre ellos. Los otorgantes están dando corporalidad o rea-
lidad física a sus relaciones jurídicas. Por ello el documento aparece
prima facie como una cosa de la realidad que se distingue de las demás
por la incorporación de la grafía.-Como dice NÚÑEZ LAGOS (08)

(104) En Ponencia presentada al XIV Congreso Internacional del Notariado

Latino en Guatemala, 1977, sobre "Formación del Instrumento Público, validez,
eficacia y Ubre circulación del negocio así documentado, incluso en las relacio-
Des de derecho internacional privado", editada por Junta de Decanos, pág. 155.
(105) Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1963.
(106) Op. cit. nota anterior, pág. XliI.
(107) Op. cit. notas anteriores, pág. 40.
(JOS) Op. cit. en nota 17, pág. 159.
 - 97-
el documento convierte un fragmento del suceder, del devenir, de
historia, en cosa de la naturaleza, en cosa que docuit que habla, que
enseña, que prueba.-Ello se relaciona incluso con el significado
etimológico de la palabra documento, derivada de documentum, que
a su vez proviene de docere, enseñar. Cuando ese documento es nota-
rial, ese fragmento de la naturaleza, o, hecho jurídico que es el con-
trato, consta en una cosa que es el documento dotado de autenticidad
y ello hace que sus efectos deben mantenerse procesal y extraproce-
salmente mientras no se destruya por falsedad el documento auténtico.
Para aclarar y profundizar en lo que aquí se dice conviene recordar
la distinción que nuestros autores hacen, al estudiar la forma, entre
la forma de ser del negocio, forma de valer y forma probatoria. Par-
tiendo de que la forma entendida en sentido amplio es un elemento
esencial del contrato, cuando el documento contiene la declaración
de voluntad constitutiva del negocio, la escritura, no es un añadido
al contrato, sino que es su forma; se dice entonces que la escritura
es la forma de ser del negocio. Cuando esta voluntad constitutiva del
contrato ha sido previamente manifestada en otra forma y se acude
posteriormente a la escritura, no es para dar el ser al contrato, sino
para dotarle de una mayor eficacia, ya que en otro caso no sc acudiría
a ella, tiene entonces la escritura una función de forma de valer del
contrato.
En ambos supuestos, tanto si la escritura es forma de ser o de
valer del negocio, está cumpliendo una función probatoria del contrato
en el campo procesal y extraprocesal, y ello no sólo por estar revestida
de autenticidad, sino también por su carácter externo, su visibilidad
y sus cualidades de permanencia.

b) La prueba legal.

El valor probatorio que atribuimos a la escritura pública en el

apartado anterior deriva de que creemos debe contemplarse a la escri-
tura como un medio de prueba legal. Siguiendo en esta materia a
GoNZÁLEz-ENRfQuEz (109) puede decirse que el fenómeno de la prueba
legal consiste, en la atribución por la norma, a un medio de prueba,

(109) Op. cit. en nota 17, págs. 573 a 576.

 - 98-
de una especial eficacia probatoria, que se traduce en qne el favore-
cido por ella tiene un ámbito de posibilidades de hacer jurídicamente
protegidas. Esta especial eficacia probatoria de la prueba legal elimina
en el proceso, en mayor o menor grado, la libre apreciación del juez
y fuera del proceso permite ejercitar frente a todos, con carácter
erga omnes, los derechos y obligaciones que constan en ese medio, al
que se reconoce como prueba legal:
La consideración de la escritura pública, como un medio de prueba
legal, es una consecuencia lógica de su carácter de documento autén-
tico, que veíamos en el capítulo anterior y encuentra su base legal
en el arto 1.218 del Código Civil que establece como "los documentos
públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motíva su
otorgamiento y de la fecha de éste", en el artículo 1 de L. O. N. según
el cual "el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe,
conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales"
y el artículo 1.0 del R. N. que desarrollando el anterior, establece que
como funcionario público ejerce el Notario la fe pública notarial, que
tiene y ampara un doble contenido "en la esfera del Derecho, la
autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de
las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes".
La prueba legal en el campo del proceso encuentra importantes
detractores, al rechazar todo obstáculo que limite o condicione la liber-
tad del juez en la apreciación de la prueba y en la obtención de su
convicción.-Sin embargo parecen olvidar estas críticas, cómo la
prueba legal, no es sino uno más de los mecanismos que tienden a
proteger la seguridad jurídica aun en contra en algún caso concreto
de la Justicia (llO).-Ello, como veíamos al comienzo de este trabajo,
es un deber de todo ordenamiento jurídico que debe combatir la
incertidumbre y fomentar la certeza de las relaciones jurídicas.-
Dentro de estos mecanismos de protección a la seguridad jurídica,
pueden incluirse, con la prueba legal, otros de muy variada índole,
así en el campo procesal la cosa juzgada material o los procedimientos
sumarios; en el camIX1 registral el principio de fe pública o en el
campo sustantivo la usucapión y la prescripción extintiva.-Todas
estas figuras responden a un mismo fundamento, y es como señala

(110) Ver GONZÁLEZ ENRÍQUEZ. op. cit. Dota anterior.

 - 99 ~

en numerosas sentencias el Tribunal Supremo al tratar de la prescrip-

ción "servir a la seguridad del derecho y a la paz jurídica, Ias cuales
exigen que se pongan límites a las pretensiones jurídicas" (s.s. de 8 de
mayo de 1902,2 mar. 1912,25 mar. 1915, 17 nov. 1961, etc.),
En todos estos casos puede producirse un error, y ello aunque
medie la intervención judicial mediante el proceso. El Tribunal Su-
premo alemán, en dos sentencias anteriores al advenimiento del nacio-
nal socialismo (111) resolvió que no hay certeza absolutamente segura,
sino que subsiste siempre objetivamente la posibilidad de una duda,
por eso el Juez debe contentarse con esa seguridad, que los hombres
pueden alcanzar a través de los medios puestos a su disposición. Exigir
algo más sería imposible.

e) Valor procesal del documento notarial.

Al ser el tema de la Ponencia la seguridad jurfdica del contrato

puede parecer extraño que demos un protagonismo en este epígrafe
al documento sobre el contrato.--Sin embargo, creemos que ello se
encuentra en nna línea lógica.-NúÑEz LAGOS (112) distingue en el
documento lo auténtico, que son los hechos narrados por el Notario
porque los ha visto y lo autenticado, que son los narrados por el
Notario porque los ha oído, o sea, la declaración de voluntad de las
partes o negocios.-Mientras no se destruya o Se impugne la validez
del negocio, lo auténtico y lo autenticado, viven juntos, integran el
hecho del otorgamiento (art. 1.218 C. C.). De aquí pues, que al estu-
diar la prueba procesal del contrato que consta en escritura pública,
partamos del instrumento público en su integridad, sin separar lo
auténtico de lo autenticado, sin perjuicio de qne desarrollemos en
momento posterior las consecuencias procesales que se produzcan
cuando se rompe esta unidad entre instrumentum y negotium, por
haberse impugnado el último en el correspondiente jnicio declarativo.

(111) Citadas por SILVA MELERO, en op, cit. en nota 39, pág. 138 T.L.
(112) Op. cito en nota 17, págs. 212 a 215.
 -100-
a') Sistemas en orden a la valoracián de la prueba.

Dos son los sistemas clásicos que rigen en orden a la valoración

o apreciación de la prueba; el de la prueba legal y el de la prueba
libre.-En el sistema de la prueba legal se establecen los medios de
prueba y el valor de cada uno de ellos, al margen de la convicción
del juzgador. En el sistema de la prueba libre se podrán o no establecer
los medios de prueba pero se deja en libertad al juez para que adquiera
su convicción.
En nuestro derecho positivo son casos claros de prueba legal en
el Código Civil los supuestos de los arts, 1.218, 1.225 Y 1.232; a los
dos primeros nos hemos referido continuamente a lo largo de esta
Ponencia. No obstante, volvemos a repetirlos en este apartado.
Así el artículo 1.218 ordena "los documentos públicos hacen
prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y
de la fecha de éste.-También harán prueba contra los contratantes
y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubie-
sen hecho los primeros".
El arto 1.225 por su parte dice que "el documento privado, reco-
nacido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública
entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes".
Y, por último, el artículo 1.232 dice que "la confesión hace prueba
contra su autor.-Se exceptúa el caso en que por ella pueda eludirse
el cumplimiento de las leyes".
En los tres casos citados, es el mismo Código, como dice NAVARRO
HERNÁN (113), el que establece la valoración apriorística del medio
de prueba prohibiendo, o, al menos condicionando al máximo, la
libre apreciación del juzgador, al determinar categóricamente en los
tres supuestos que "hacen prueba".
El principio de la prueba libre no está establecido en nuestro
derecho positivo en ninguna norma con carácter general, no obstante,
estiman los autores que se encuentra latente en la L.E.C. en el espíritu
que informa las reglas de la sana critica (JJ4).

(113) "El Documento Auténtico y la creación civil y penal". Ed. Montecor-

vo. Madrid. 1977, pág. 40.
(114) Ver en esta línea los articulas 609, 632 Y 659 de la L.E.C.
 -101-

Gran número de nuestros procesalistas se muestran contrarios al

sistema de la prueba legal y decididos partidarios de la prueba libre.-
Algunos autores, con cierta exageración, como GUASP (115), llegan
a calificar la prueba legal de anormalidad jurídica, ya que, destina-
das, por esencia, todas las operaciones probatorias a convencer al
juez, en el momento de llegar a la obtención del resultado de dichas
operaciones se prescinde de tal convicción y se la sustituye por un
imperativo legal.-Otros procesalistas, con mayor ponderación, como
SILVA MELERO (116) califican a la prueba legal, como creación de
la experiencia, cuyas raíces se extienden por todo el campo del dere-
cho, acercando instituciones aparentemente alejadas, restringiendo los
vínculos entre el derecho sustantivo y el procesal, para instaurar un
factor de estabilidad y equilibrio.
El recelo de los procesalistas hacia la prueba legal y la existencia
de los preceptos del Código Civil, en que claramente se establece
determinados medios, como de prueba legal, ha hecho nacer un tercer
sistema de valoración procesal de los medios de prueba, llamado de
la apreciación conjunta. Así se afirma, que el carácter de prueba legal
de determinados medios, sólo se puede mantener mientras sean prue-
bas individuales o aisladas, pero cuando concurren con otras, rige
el principio, de la apreciación conjunta de la prueba, sin que puedan
desarticularse sus elementos, haciendo prevalecer un solo elemento
probatorio, aunque sea de los calificados como de prueba legal, sobre
los demás.-El llevar el sistema de la apreciación conjunta a sus
últimos extremos puede decirse, como señala N Av ARRO HERNÁN (117),
que resulta más ambicioso que el sistema de la libre apreciación
puesto que ni siquiera cuenta con el mecanismo de freno, lógico, de
las reglas de la "sana crítica" a que se refieren los preceptos anterior-
mente citados (118).

(115) "Derecho Procesal Civil", t956, pág. 364.

(t t6) Pág. t26, op. cit. en nota 39.
(tl7) Op. clt. en nota 37.
(118) Ver nola 38.
 -102-

b') Postura [urisprudencial en orden a la valoración procesal de la

escritura pública.

Es frecuente leer entre los procesalistas y algunos civilistas, por

influjo de los anteriores (119), que la jurisprudencia de nuestro Tri-
bunal Supremo sigue el sistema de la apreciación conjunta en orden
a la valoración de la prueba procesal.--Creemos, sin embargo, que
esta afirmación es errónea y se debe a una doble causa, confundir,
de una parte lo declarado por la jurisprudencia respecto a la prueba
en general y el documento auténtico apto para la casación y de otra,
confundir la doctrina sentada por la jurisprudencia en relación al
párrafo primero del artículo 1.218 del Código Civil y al párrafo
segundo del mismo, o, dicho de otro modo, confundir lo declarado
por la jurisprudencia en relación a lo auténtico y a lo autenticado en
el documento notarial.
.Así la sentencia de 4 de febrero de 1964 dice "si bien el artícu-
lo 1.218 del Código Civil dispone que los documentos públicos hacen
prueba aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y
de la fecha de éste y el artículo 1.0 de la Ley del Notario atribuye al
Notario la función de dar fe de los contratos y demás actos extraju-
diciales, como ha declarado reiteradamente esta Sala, tal facultad y el
pleno crédito que a lo testificado en uso de ella se ha de conceder
sólo alcanza en materia de contratos a aseverar lo que los contratan-
tes han realizado o declarado en presencia del fedatario, pero no a la
veracidad intrínseca de tales declaraciones ni a la intención o propósito
que oculten o disimulen, porque ésta y aquélla escapan a la aprecia-
ción notarial".
En esta misma linea insiste el Tribunal Supremo eu sentencia de
23 de octubre de 1965 "la fe pública notarial garantiza que las mani-
festaciones de los contratantes, reflejadas en el instrumento público,
se hicieron tal y como en él se narran, pero sin extenderse a acreditar
la veracidad intrínseca de las mismas, y mncho menos 10 relativo a
datos meramente físicos, cual acontece con la expresión de linderos
de los predios" o "su verdadera cabida" (S. 31 mayo 1977), La sen-

(119) Ver p. ej. CAsTÁN, pág. 774 del T. 1, vol. JI, de su "Tratado de Dere-
cho Civil".
 -103-

tencia de 18 de enero de 1969, extenderá esta fe pública a "todo 10

que el fedatario dé por existente u ocurrido ante su presencia, incluso
al hecho de las manifestaciones deducidas por los intervinientes en
ellos, pero lógicamente no puede alcanzar a la veracidad intrínseca de
los mismos, ni darlas mayor fuerza probatoria que las que corresponde
a su índole, con independencia del hecho de haberlas formulado" (120).
Consecuente con esta línea el Tribunal Supremo estima que "lo
dicho por las partes intervinientes sólo envuelve una presunción de
veracidad que puede destruirse por prueba en contrario, pero la carga
de la prueba pesará sobre quien alegue la falta de verdad del docu-
mento" (S. 19 mayo 1967), esta presunción de veracidad pertenece
al título de las "iuris tantum" y puede destruirse por cualquiera de
los medios de prueba del artículo 1.215 del Código Civil (S. 9 de
junio 1967) y lodo ello porque a diferencia de las declaraciones del
Notario "las manifestaciones de los interesados carecen de fe públíca
en cuanto a su veracidad" (SS. 15 marzo 1969, 24 febrero 1970), y
"no resulta amparada por la prueba plena de la fe notarial" (S. 30
abril 1970).

e') Conclusiones en orden al valor procesal de la escritura pública y

del contrato en ella formalizado.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial parece claro que debe

distinguirse, siguiendo lo antes examinado al tratar del documento
Notarial como dotado de fe pública.
a'') Actos del propio Notario que el Notario afirma y hechos que
el Notario percibe por sus sentidos, al tener una autenticidad plena, el
valor probatorio en el proceso es total y debe mantenerse mientras
no se destruya el documento mediante la correspondiente querella
por falsedad.
b") Juicios del N otario, es una presunción iuris tantum de vera-
cidad.
e'') Declaraciones de las partes, la autenticidad se detiene ante
(120) En la línea de estas tres sentencias que hemos transcrito, como botón
de muestra, podemos señalar, otras muchas, así la de 2 de febrero de 1962. 13 de
marzo de t962, 6 de abril de 1962. 25 de abril de 1977, 2 de abril de 1977, 14 de
junio de 1977, etc...
 -104-

el hecho de haberse prestado ante el Notario determinadas declara-

ciones, pero el contenido de las declaraciones, no son auténticas y
pueden combatirse por los demás medios de prueba, estando ya some-
tido al principio de apreciación conjunta.-Así y todo, en principio
gozan de una presunción iurís tántum de veracidad que habrá de
destruirse mediante la prueba en contrario, pero haciendo recaer la
carga de la prueba a quien alegue la falta de veracidad del documento
(S. 19 mayo 1967).
A esta doctrina parece responder la Base décima del Anteproyecto
de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece de un lado, que las
pruebas serán apreciadas de "manera conjunta, libre y en forma razo-
nada oo. sin perjuicio de la eficacia señalada por el Código a ciertos
medios probatorios que hayan de ser valorados aisladamente"; y
de otra, que el documento tendrá un valor que no podrá ser destruido
por los demás medios de prueba, salvo que se hayan impugnado
directamente denunciando su falsedad por vía penal, o en la propia
vía civil, con tramitación simultánea con la cuestión de fondo".
Las conclusiones, a las que llegamos en este apartado, podrían
parecer contradichas, por la doctrina sentada por nuestro Tribunal
Supremo en torno al documento auténtico, a efectos de casación.
Efectivamente la L.E.C. al enumerar en el artículo 1.692 los motivos
del recurso de casación por infracción de Ley, cita en su número 7.°:
"cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de dere-
cho o error de hecho, si este último resulta de documento o actos
auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador".
Determinar qué entiende el Tribunal Supremo por documento autén-
tico a los efectos de este artículo es tarea francamente difícil, ya que
por vía negativa le ha negado este carácter a casi todos los docu-
mentos públicos (121), hasta el punto de que el Consejo General de

(121) Así, por ej. niega el carácter de documento auténtico a efectos de

casaci6n a 1as cerññcecíones del Registro de la Propiedad (S.s. 15 de junio de
1966, 14 de diciembre de t967, 8 de abril de t969, 8 de octubre de t970, 2 de
abril de 1971), a las diligencias y actos de reconocimiento judicial (S.S. 13 de
abril de 1962, 8 de octubre de 1970, 7 de mayo de 1974), certificaciooes del
catastro (28 de febrero de 1972), certificaciones de los Ayuntamientos (29 de
septiembre de ·1964, 22 de mayo 'de 1966, 28 de febrero de 1962), documentos
judiciales procesales, COmo testimonio de la diligencia de embargo y los escritos
 -105-

los Colegios de Abogados de España, al proponer la modificación de

la casación penal, en el informe enviado al Ministro de Justicia con
fecha 23 de junio de 1961, pidió que se ensanchase el concepto de
documento auténtico, al objeto de dar satisfacción al legítimo interés
de los jurisperitos "por saberse qué es lo que realmente debe consi-
derarse comprendido en tal categoría jurídica" (122). Por ello no
debe extrañarnos, que se haya negado el carácter de documento autén-
tico, a efectos de casación, a las escrituras públicas en varias senten-
cias (de 11 de febrero de 1966, 24 de junio de 1968, 8 de abril de
1969, 28 de octubre de 1970) y al acta y al requerimiento notarial
en otras muchas (SS. 26 de marzo y 14 de noviembre de 1970, 13 de
abril de 1971, 21 de enero de 1966, 27 de mayo de 1968, 25 de
marzo de 1972, 17 de enero y 7 de junio de 1973).
Para entender este problema hay que partir de que para el Tri-
bunal Supremo sólo es documento auténtico, a efectos de casación
"aquéllos que por su origen, forma, contenido y finalidad, proclaman
una verdad absoluta, irrefutable, meridiana e indiscutible, constatando
un hecho de manera indeleble hacia el futuro, con tal fuerza y vigor
que el mismo, como acontecimiento histórico, resulte incontrovertible".
Es decir, son documentos auténticos a estos efectos, aquellos que
estén revestidos de una fuerza probatoria total y absoluta y ello, como
antes veíamos, no se da ni siquiera en la escritura pública, pues su
energía probatoria se cj,etiene en el punto donde termina la actuación
del Notario.-Partiendo de ello la idea clave nos la suministra NAVARRO
HERNÁN (123) para quien más que de documento auténtico a efectos
de casación lo que debiera hablarse es de hechos auténticos. Así lo
que es preciso averiguar en cada caso, es el hecho auténtico que se
recoge en el documento público. Encuentra este autor apoyo juris-
prudencial a su postura en la sentencia del Tribunal Supremo de
5 de marzo de 1961, según la cual el acta notarial no demuestra la
certeza de las aseveraciones que ante el Notario hacen otras personas,

de las partes (S.S. 4 de mayo de 1972, 7 de febrero de 1910), etc... o las certlfi-
cationes de sentencia y de actuaciones judiciales (lO de diciembre de 1970 y
2 de abril de t973), etc...
(122) Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, julio-agosto, 1961,
pág. 357, citado por NAVARRO HERNÁN, op. cit. en nota 37, pág. 107.
(123) Op. cit. en nota 37, págs. 128 Y ss.
 -106-

por lo que tal acta, "en este particular", no merece el concepto de

documento auténtico a efectos de casación. A sensu contrario, con-
cluye NAVARRO HERNÁN (124), merece este concepto sólo el "hecho"
que la motiva y la "realidad de los hechos" que aprecia el Notario.

B) VALOR PROHATORIO DEL ORiGiNAL Y DE sus COPIAS

El arto 17 L.O.N. define la escritura matriz como "la original que

el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su
autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumcn-
tales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo
Notario". El art. 221 del R.N. considera "escrituras públicas, además
de la escritura matriz, las copias de esta misma expedidas con las
formalidades de derecho". Por tanto, para nuestra legislación notarial
son escrituras públicas, no sólo la escritura matriz sino también las
copias de la misma. De aqui que en principio una y otra tengan idén-
tico valor probatorio. Lo expuesto en el apartado anterior, respecto
al valor probatorio procesal y extraprocesal del documento notarial,
es aplicable tanto al original como a sus copias. No obstante esta
regla general debe ser matizada, por la posibilidad de ser impugnada
la copia, en cuyo caso deberá procederse al cotejo y por no ser apli-
cable el art. 221 del R.N. a las copias simPlrs ni a las copias de
copias.
Efectivamente, el art. 1.220 del Código Civil establece que "las
copias de los documentos públicos de que existe matriz o protocolo,
impugnadas por aquellos a quienes perjudiquen, sólo tendrán fuerza
probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas. Si resultare
alguna variante entre la matriz y la copia, se estará al contenido de
la primera". Si hubiese desaparecido la escritura matriz o el protocolo
harán prueba según el arto 1.221 del C. c.: "1.0 Las primeras copias
sacadas por el funcionario público que las autorizara. 2.° Las copias
ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesa-
dos. 3.° Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia
de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias men-

(124) Loe. cit. nota anterior. pág. 129.

 -107-

donadas harán prueba cualesquiera otras que tengan la antigüedad

de treinta o más años, siempre que hubiesen sido tomadas del original
por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia.
Las copias de menor antigüedad, o que estuviesen autorizadas por
funcionario público, en quien no concurran las circunstancias men-
donadas en el párrafo anterior, sólo servirán como un principio de
prueba por escrito".
Lo expuesto anteriormente hace que debamos desarrollar las
siguientes cuestiones:
Cotejo de la copia autorizada con su matriz.
¿Tienen distinto valor probatorio las primeras y las segundas
copias?
Valor probatorio de la copia simple.
y valor probatorio de los testimonios de copias.

a) Cotejo de la copia autorizada con la matriz.

La copia autorizada es el traslado de la escritura matriz y tiene

una misión específica: hacer víable el sistema de protocolo con la
utilización en el tráfico y en el proceso, de los documentos protoco-
lados. La copia como dice GONZÁLEZ PALOMINO (125) "es el mismo
instrumento público en acción", pero al ser un traslado de un original
lógicamente en caso de impugnadón prevalece éste sobre la copia.
La fe pública que tiene la copia es derivativa o transcriptiva no origi-
naria (126) de aquí que "si resultare alguna variante entre la matriz
y la copia, se estará al contenido de la primera" (art. 1.220 C. C.).
La comprobación de esa variante se hace mediante la diligencia de
cotejo (art, 1.220 C. C. y 597 L. E. C.). No debe verse aquí una des-
confianza hacia el documento notarial, ya que la misma medida se
adopta por la L. E. C. en su art, 598 cuando se impugnen las ejecu-
torias, certificaciones o testimonios de sentencias.
En relación al cotejo el art. 597 L. E. C. establece "para que los
documentos públicos y solemnes sean eficaces en juicio, deberán
observarse las reglas siguientes: 1. Que los que hayan venido al pleito
0

(125) "Instituciones de Derecho Notarial", T. l. Madrid, Reus, 1948, p. 147.

(126) RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit. en nota 17, pág. 309.
 -108-

sin citación contraria se cotejen con los originales, previa dicha cita-
ción, si hubiere sido impugnada expresamente su autenticidad o exac-
titud por la parte a quien perjudiquen". De aquí resulta que la im-
pugnación sólo puede alegarse en la esfera judicial y no en la adminis-
trativa o en la del tráfico y la duda es si le basta al que niega la
autenticidad de la copia alegar la falsedad o tendrá que probarla.-
RODRíGUEZ ADRADOS (127) estima que el hecho afirmado por el
Notario de la concordancia de la copia con su matriz debe producir
plenos efectos hasta que judicialmente se declare su inexactitud, corres-
pondiendo, al que alegue la falsedad, la carga de la prueba.
En buena técnica las cosas deberían ser así y el anteproyecto para
la reforma de la L. E. C. se pronuncia en ese sentido; sin embargo,
en la práctica forense es frecuente que la simple alegación de la false-
dad de la copia, sin aportar prueba algnna, sea suficiente, por lo que
el interesado en la eficacia del documento debe proponer la diligencia
del cotejo incluso, hay algunos abogados que habitualmente emplean
como sistema para dilatar el procedimiento impugnar los documentos
públicos y privados presentados por la otra parte en el proceso.

b) ¿Tienen distinto valor probatorio las primeras y las segundas

copias?

El art. 233 del R. N. declara como "a los solos efectos del arto
1.429 L. E. C., las copias de las escrituras se dividirán en primeras
y segundas... Con excepción del juicio ejecutivo y de la regulación
del Timbre, todas las copias expedidas por Notario competente se
considerarán con igual valor, sin más limitación que la derivada del
arto 1.220 del Código Civil cuando fueren impugnadas en el juicio
declarativo correspondiente, por los trámites de los artículos 597 y
599 de la L. E. C.". En principio parece que para el Reglamento
Notarial la diferencia entre las primeras y las segnndas copias sólo
tiene trascendencia a efectos ejecutivos; tiende a evitarse que sin
consentimiento de todas las partes o sin mandato judicial el acreedor
pueda tener más de un título ejecutivo derivado de una única obliga-
ción. Extraña sin embargo que el último párrafo del precepto que

(127) Op. cit. en nota 17. págs. 310-311.

 -109-
comentamos deje a salvo como excepción al principio de igualdad de
todas las copias lo dispuesto en el artículo 1.220 del Código Civil,
ya que este artículo no hace distinción alguna entre las primeras y
segundas copias sino solamente entre la matriz y sus copias; los
efectos del cotejo afectan por igual a las primeras y a las segundas
copias. Sin embargo esta referencia al Código Civil habría sido no
sólo lógica sino necesaria si en lugar de hacerse al arto 1.220 se
hubiese hecho al arto 1.221, anteriormente citado. Efectivamente este
precepto dispone que si hubiese desaparecido la escritura matriz sólo
harán prueba las primeras copias y las posteriores expedidas con los
requisitos establecidos en este artículo, y en defecto de las anteriores
las que tengan una antigüedad de más de treinta años.
No creemos que el arto 1.221 del C. C. en su primer párrafo deba
ser interpretado literalmente en el sentido de que si hubiese desapa-
recido la matriz sólo harán prueba las copias a que el mismo se
refiere. Este precepto completa el 1.220 y por tanto, sólo tendrá
aplicación cuando la copia sea impugnada por aquellos a quienes per-
judique. Al no poderse cotejar con la matriz tendrán una fuerza proba-
toria plena las copias que en este artículo se relacionan. Estas copias
son las primeras, las posteriores expedidas con determinados requisitos
y las que tengan una antigüedad de treinta o más años. Las demás
copias autorizadas sólo servirán como un principio de prueba por
escrito.
El arto 1.221 reproduce prácticamente el artículo 1.216 del pro-
yecto de 1851, sin acoplarse a la técnica de la L O. N. de 1862, y
siendo extraño al Reglamento Notarial vigente. Ello impone algunas
precisiones en su interpretación:
El número 1.0 dice que harán prueba las primeras copias, sacadas
por el funcionario público que las autoriza.-El proyecto de 1851
era aún más tajante al hablar de las primeras copias, sacadas de la
matriz por el escribano que la autorizó. No creemos que este núme-
ro 1." al hablar de las primeras copias lo haga como la que lleva
aparejada ejecución, en el sentido de 1.459 L. E. C. o del 233 del
R. N.-Creemos que se está refiriendo como primera copia a la que
tiene derecho por primera vez cada uno de los otorgantes lleve o no,
según lo que documente, aparejada ejecución (art. 17 L O. N.). Resulta
extraño el segundo requisito exigido por el número 1.0, que esté
 -110-

"sacada por el funcionario autorizante". ¿Qué ocurrirá si actuó en

sustitución o si es el sucesor legal en el protocolo? Este precepto
encuentra su apoyo en LAS PARTIDAS (Leyes 10 y 11, título 19,
Partidas 3 y 5) Y en la Novísima Recopilación (título 23, libro 10)
(128) en las que se establecía que ni el sucesor en el oficio, ni otro
alguno puede dar estas copias a los interesados sin que preceda man-
damiento judicial. Desaparecida esta base legal han de considerarse
incluidas en este apartado 1.0, las primeras copias de las escrituras
matrices expedidas por el Notario a cuyo cargo esté el protocolo y
con las formalidades de derecho (art. 221 y 222 del R. N.). Es decir
con las formalidades actuales y no con las formalidades que se exigían
al tiempo de la publicación del Código Civil.
El número 2.° del 1.221 del C. C. está en consonancia con el
art. 18 L. O. N. "no podrán expedirse segundas o posteriores copias
de la escritura matriz sino en virtud de mandato judicial, y con citación
de los interesados o del promotor fiscal cuando se ignoren éstos o
estén ausentes del pueblo en que esté la Notaría" (129). Por su parte
las exigencias del número 3.° de este art, 1.221 están reguladas en el
art. 234 del R. N. según el cual "cuando los otorgantes de una escri-
tura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumpli-
miento de una obligación o sus sucesores estén conformes con la expe-
dición de segundas o posteriores copias, comparecerán ante el Notario
que legalmente tenga en su poder el protocolo, el cual extenderá en
la matríz de que se trate una nota suscríta por dichos otorgantes, sus
sucesores o quienes lo representen y por el propio Notario, en la que
se haga constar dicha conformidad. La conformidad puede mostrarse
también en otro documento auténtico o en la forma prevenida en el
artículo 230 (130), haciéndose referencia de ello en la nota. La nota
se insertará en la copia que se expida".
Ocurre que los requisitos del arto 18 L. O. N. y del 234 del R. N.

(128) GARcfA GOYENA, "Comentarios, Motivos y Concordancias al Proyecto

de 1851 en el arto 1.216".
(129) Precepto desarrollado por el arto 235 del R.N.
(130) Según el arto 230 la copia puede pedirse por carta u otra comunicación
dirigida al Notario, siempre que a éste le conste la autenticidad de la solicitud
o aparezca la firma legitimada.
 -111-

se aplican para expedir segundas copias con carácter ejecutivo, pero

no para expedir segundas o ulteriores copias sin tal carácter (131).
Sin embargo, el art. 1.221 no se está refiriendo a la diferencia
entre las primeras y posteriores copias a los efectos ejecutivos sino
a los probatorios. Ello hace que nos planteemos la cuestión, desapa-
recida la matriz ¿existe diferencia a efectos probatorios entre la primera
copia sacada de una escritura y las posteriores?
En principio a la vista del art. 1.221 del Código Civil la contes-
tación debe ser positiva, pero haciendo una serie de matizaciones.
El arto 1.221 se justificaba por un cierto recelo que podia existir en
el momento de su publicación hacia el escribano. GARcfA GOYENA,
nos dirá "un escribano merece toda fe, cuando atestigua un hecho a
petición de los contrayentes; pero, cuando declara que una copia ha
sido sacada de la matriz es un hecho personal suyo, y ruando no puede
justificarlo con la presentación de la matriz, tampoco puede, aun
como oficial público merecer el mismo grado de fe". El Código Civil
responde a esa concepción, ya algo desfasada en el momento de su
publicación, y en contradicción con la legislación actual. Efectiva-
mente el R. N. establece cuando la matriz haya desaparecido un pro-
cedimiento de reconstitución del protocolo en el art. 280. Creemos
por tanto que al desaparecer la matriz hay que reconstituir este proto-
colo y el citado art. 280, establece en el ap. e), r" 4.', que si se pre-
sentare copia del documento inutilizado expedida con las formalidades
de derecho, el Notario la remitirá a la Junta Directiva del Colegio
Notarial, la cual acordará su protocolización si la considera autén-
tica. Por tanto se va a protocolizar la copia presentada auténtica,
sea o no primera copia, tenga o no treinta años. La r" 5.' de este
arto 280 añade que "el instrumento público asi reconstituido tendrá
la eficacia jurídica correspondiente al original destruido", es decir a
la matriz.
A la vista de lo anterior creemos que actualmente si no existe
matriz, quien funde un derecho en la copia autorizada que tenga,en
su poder, si se impugnara la validez de la misma, deberá obtener su
(131) Como resulta del arto 233 del R.N. rul decir "si se expidiere sin tal
requisito segunda o posterior copia de escritura que contuviere tal obligación
(ejecutiva), se hará constar en la suscripción que la copia carece de efectos
ejecutivos" .
 -112-

protocoIízacíón por los trámites del art, 280 R. N. Si 10 logra tendrá

el mismo valor que el original y si antes de la protocolización alguien
con interés legítimo se opusiere a ello deberá decidirse la controversia
en el juicio declarativo correspondiente (r" 6.', 280 R. N.).
Podría objetarse a 10 expuesto que el Código Civil no ha podido
ser derogado por una norma de rango inferior que es el Reglamento
Notarial. No creemos que se trate de un problema de derogación. sino
de un precepto que ha limitado su contenido. Efectivamente este pre-
cepto sigue teniendo significado cuando se trate de documentos nota-
riales en los que no haya protocolo (pensamos en algunos Notariados
extranjeros) e incluso, aunque no es seguro, este precepto podrá tener
juego cuando estando haciéndose la reconstitución del protocolo se
presentaran más de una copia auténtica y no fueran concordantes.

e) Copias simples

El art. 250 del R. N. establece que "los Notarios darán copias

simples sin garantía por la transcripción de los documentos de su
protocolo, pero solamente a petición de parte legítima. Igualmente
podrán dar lectura del contenido de documentos de su protocolo a
quienes demuestren, a su juicio interés legítimo". Estas copias no
tienen el carácter de escritura pública, no están dotadas de autenticidad
y carecen en consecuencia de efectos jurídicos. Tienen un mero valor
informativo, como lo prueba el estar contemplados en el mismo artículo
que trata de la exhibición del protocolo. Su utilización es muy fre-
cuente, pero insistimos no puede dársele más valor que el infor-
mativo.

d) Testimonios de copias.

Con base en el art. 251 del R. N. es evidente que los Notarios

pueden expedir testimonios de copias autorizadas de documentos nota-
riales incluso mediante la autenticación de una fotocopia de ese docu-
mento (132). Desde antiguo existe reconocida la posibilidad de estos
testimonios, admitiéndolo la D. G. R. N. en R. de 1892.

(132) El arto 251 permite a los Notarios testimoniar por exhibición "docu-
 ~ ll:1-

La doctrina en general niega que puedan tener la eficacia de las

copias. Así GONZÁLEZ PALOMINO (133) nos dírá como "la eficacia
de la copia no puede ser suplida por ningún sucedáneo... los testimo-
nios notariales son copias de copias, con valor secundario, que será
objeto de apreciación por los Tribunales (art. 1.221 p.o último)".
RODRíGUEZ ADRADOS estima que como regla general la fotocopia auten-
ticada de una copia autorizada no puede sustituir a esta copia autori-
zada, y hay que negarle por ello valor sustítutorio o subrogatorio de
la misma, "Existe para ello -nos dice este autor- una razón de
carácter general, derivada de la misión de la copia autorizada como
medio prívilegiado de compatibilizar el régimen de protocolo con la
eficacia del instrumento público" (134).
La D. G. R. N. en R. 26 de noviembre de 1971 encuentra como
obstáculos para atribuir efectos sustitutorios a las copias el que su
admisión puede dar lugar a "la utilización de testimoníos de poderes
revocados, o de documentos de cualquier clase que han quedado des-
virtuados por otros posteriores y, en general, de testimonios de docu-
mentos notariales, librados a solicitud de personas que no gozan del
derecho a obtener copia de ésta" quizás uno de los casos más peli-
grosos es el de testimonios de poderes.
No obstante las opiniones anteriores al testimonio de una copia
autorizada puede desempeñar en el tráfico un papel de utilidad y sin
los peligros que la D. G. R. N. apunta en la R. anterior. Son todos
aquellos casos en que el Notario autorizante de un documento ha tenido
a la vista una serie de documentos complementarios y no los inserta
en la matriz sino que hace un testimonio de los mismos (p. ej. testa-
mentos, poderes, capitulaciones matrimoniales, etc.). A estos efectos
complementarios la eficacia de los citados testimonios es evidente y
ha sido reconocida por la D. G. R. N., entre otras resoluciones por la
citada anteriormente de 26 de noviembre de 1971.

meatos que no sean matrices autorizadas por ellos o sus antecesores, ya estén
anexos a matrices o se les presenten por los interesados".
(133) Op. cit. en nola pág. t48.
(134) RODRíGUEZ ADRADOS, "La autentificación de fotocopias y otras cues-
tiones". R.O.N. número 84, abril-junio, 1974, pág. 420.
 -114-

t) DoCUMENTO PRIVADO CON FIRMAS LEGITIMADAS

A) Posibilidad de estas legitimaciones.

Entre las facultades que atribuye al Notario el Reglamento Nota-

rial el arto 251 se refiere a la de autenticar firmas de toda clase de
personas. Esta autenticación de firmas es algo que el Notario efectúa
tanto en las escrituras como en las actas, pero aquí estudiamos la
legitimación que se hace con independencia de un documento princi-
pal, del llamado testimonio de legitimación de firmas. En éstos el
Notario da fe del hecho de la legitimidad de una firma, bien porque
el firmante ha estampado la firma en presencia del Notario o bien
porque le conste de modo indudable su autenticidad (art. 257 R. N.).
Observa VALLET (135) que en estos testimonios la legitimación de
la firma se hace de un modo abstracto y desconectado de su causa,
a diferencia de la legitimación que se hace en toda autorización de
un instrumento público (escrituras y actas) en que esa legitimación está
conectada en una relación de integridad, con la del negocio o acto
jurídico autorizado o Con el hecho del requerimiento y su contesta-
ción. Si Se acepta la tesis que antes apuntábamos de que el documento
aparece como un acto jurídico, vemos la importancia que tiene en
orden a la eficacia de la actuación notarial de que la firma cuya auten-
ticidad asegura el Notario sea la asunción por el firmante como ser
consciente y libre del acto jurídico formalizado a presencia del Notario
o sea una firma cuya existencia atestigua el Notario como otro hecho
cualquiera del mundo exterior.
Ciñéndonos al testimonio de legitimación de firmas el arto 257
R. N. desarrolla el art. 251, antes citado, diciendo cómo "están auto-
rizados los Notarios para dar testimonio de legitimidad de firmas de
toda clase de personas, particulares y razones sociales, puestas al pie
de documentos privados o de certificaciones de Sociedades o Con-
sejos de familia, cuando les conste de modo indudable la autentici-
dad". Este constar de modo indudable al Notario puede Ser por haber
sido puesta la firma en presencia del Notario, previa identificación
(135) RD.N. número 103 enero-marzo, 1979, "Documentos privados. Legi-
1Iimación de firmas y documentos públicos", pág. 364.
 -115-
del firmante, o por haberla reconocido como propia, o por ser cono-
cida del propio Notario o por identidad con otras firmas indubitadas.
Cuando la firma se pone o se reconoce ante el Notario éste da fe del
hecho de la suscripción o reconocimiento, pero en los demás casos
el Notario emite un juicio de autenticidad, cuyo valor no puede ser
superior al de cualquier otro juicio que en un instrumento emita el
Notario, es decir, valor de presunción, pero no certeza del hecho.
Al efecto de asegurar el cumplimiento de los requisitos reglamen-
tarios, así como de que el documento no contiene nada contrario a las
leyes, a la moral o a las buenas costumbres, el arto 258 de R. N.
establece que el Notario tendrá derecho (nosotros pensamos que tam-
bién obligación) a enterarse de él; cuando alguno de los otorgantes
del documento privado no sepa o no pueda firmar el arto 261 del R.N.
dice que lo hará por él un testigo, y el Notario podrá exigir de aquél
la impresión digital, en la forma prevenida en el art. 191. El Notario
legitimará la firma del testigo, en el supuesto de que la conozca,
haciendo constar que es del otorgante la estampación digital, caso de
haberla exigido. En relación a los simples recibos para ser legitimados
las firmas habrán de tener el timbre móvil correspondiente (262 R.N.);
las letras de cambio, instrumentos de giro, pólizas de seguro y rease-
guro, talones de ferrocarril y en general los documentos utilizados en
la práctica comercial para ser legitimados habrán de reuuir las con-
diciones legales (art. 263 R. N.).

b) Documentos privados cuyas firmas no pueden ser legitimadas por

el Notario.

El Reglamento Notarial considera el testimonio como un docu-

mento notarial excepcional y sólo lo permite en aquellos casos en
que expresamente se determinen. Efectivamente el arto 144 dice: "los
testimonios, legalizaciones y demás documentos notariales que no
reciban la denominación de escrituras públicas o actas, tienen como
delimitación en orden al contenido, la que el Reglamento les asigna".
Veíamos en el apartado anterior el contenido en sentido positivo que
el Reglamento Notarial asigna a los testimonios de legitimidad de fir-
mas y vamos a estudiar en éste la exclusión que hace cn orden al con-
tenido el mismo Reglamento.
 -116-
En primer lugar el documento cuya firma se legitima no puede
contener nada contrario a las leyes, a la moral o a las buenas cos-
tumbres (art. 258). Esta prohibición no es específica del testimonio
de legitimación de firmas, sino que, como es lógico, la impone tam-
bién el Reglamento en el instrumento público establecido el arto 145
(como antes veíamos), que el Notario negara la autorización notarial
cuando, a su juicio, el acto o contrato que se pretende instrumentar,
en todo o en parte, sea contrario a las leyes, a la moral o a las buenas
costumbres.
De otro lado tampoco podrán legitimarse las firmas cuando no
se hayan cumplido las obligaciones fiscales, así cuando el documento
no vaya extendido en papel del Timbre del Estado que corresponda
(art, 257) los recibos no tengan el timbre móvil correspondiente
(art, 262) y en general, según señaló, la Circular de 28 de abril de
1972, "cuando no se hayan cumplido las obligaciones establecidas al
respecto en la legislación fiscal".
Con independencia de las prohibiciones vistas, que son comunes
a cualquier función pública, el Reglamento Notarial establece otras
específicamente notariales y es que el Notario no podrá dar testimonio
de legitimidad de firmas puestas al pie de documentos privados cuyo
contenido sea de los comprendidos en el arto 1.280 del Código Civil
(es decir, de aquellos actos que deberán constar en documento pú-
blico) (art. 257 del Reglamento Notarial), ni podrá legitimar las firmas
de los simples recibos, cuando contengan alguna clase de declaración
o estipulación, pudiendo hacerlo solamente cuando el recibo no tenga
otra eficacia que ser justificante de los pagos a que se refieran (artícu-
lo 262). Estas normas son imperativas para el Notario y conforme al
arto 144 del R N. antes citado, prohiben al Notario que pueda tras-
pasar al testimonio lo que es contenido de las escrituras y de las
actas (136).
De conformidad con 10 anterior cuando se pretenda que el Notario
legitime la firma en documento privado de declaraciones o estipula-
ciones que debieran constar en escrituras públicas o en actas deberá
denegar su función con base, como dice RODRÍGUEZ ADRADOS (137)
(136) RODRfoUEZ ADRADOs, "La autenticación de fotocopias y otras cues-
tiones". R.D.N., abril-junio, 1974, número 84, pág. 376.
(137) Op. Y pág. al. en nota anterior.
 -117-

en el arto 145 n, del R. N. que en su frase final, impone la denega-

ción de funciones cuando "se prescinda por los interesados de los
requisitos necesarios para la plena validez de los mismos" (actos o
contratos); esta es la norma -añade el autor citado-- que defiende
en nuestro Derecho, las formas superiores de la actuación notarial
freute a las inferiores, impidiendo la regresión a un Notariado prima-
rio. Como dice GONZÁLEZ PALOMINO (138) la función del Notario
no es la de celestinear documentos privados más o menos putativos,
sino la de hacer él mismo instrumentos públicos: dar valor formal
de instrumentos públicos a los documentos que autorice.
Las reglas que acabamos de ver, sobre denegación del Notario, a
legitimar las firmas en documentos privados, cuyo contenido sea de
los comprendidos en el artículo 1.280 del C. C. debe ser matizada
cuando se trata de algunos documentos que han de surtir efectos en
países extranjeros que desconocen la regla locus regit actum y que
movidos de un total formalismo sólo admiten los documentos exten-
didos con arreglo a las formalidades por ellos impuestas. Siguiendo
nuevamente a RODRíGUEZ ADRADOS (139) la posibilidad de practicar
en estos casos las legitimaciones deriva de la misma norma en que
hemos fundado la denegación para los actos comprendidos en el
arto 1.280 del Código Civil, esto es, del 145 Il, "in fine" del Regla-
mento Notarial, que ordena esa denegación cuando "se prescinda por
los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los
mismos" actos o contratos; si se nos justifica que el documento ha de
ser utilizado en país extranjero y que éste admite la plena validez de
los documentos con firma legitimada o la impone necesariamente,
negando la validez de la' copia autorizada de escritura protocolada, la
prohibición de autorizar del artículo 145 del R. N. se elimina y el
Notario podrá acceder a la legitimación solicitada.

c) Valor del documento privado con firmas legitimadas.

En nuestro sistema el documento privado con firmas legitimadas

no puede equipararse al documento público. No es instrumento público.

(138) "Negocio jurídico y documento", pág. 3l.

(139) Op. cit. en nota 136, pág. 390-391.
 -118-

No se da en él ninguno de los elementos básicos que la Ley Orgánica

impone al instrumento público y que de forma sencilla y clara sintetiza
GONZÁLEZ PALOMINO (140), calificándolos como los cuatro puntos
cardinales de la función notarial:
-a) redactar el instrumento público;
-b) autorizar el instrumento público;
--c) conservar el instrumento público;
--<1) expedir copias del instrumento público. En el testimonio
de legitimidad de firmas el Notario ni redacta, ni autoriza, ni conserva
en su protocolo el documento cuyas firmas ha legitimado. De aquí
que el documento privado con firmas legitimadas sigue siendo tan
privado como antes por lo que la seguridad sustancial y formal que a
lo largo de este trabajo hemos atribuido a la escritura pública la recha-
zamos en el documento privado con firmas legitimadas.
¿Qué efectos produce entonces esa legitimación? Suelen los auto-
res sintetizarlos en los siguientes, de un lado la legitimación establece
la autoría de la firma, de otro dotar al documento privado de fecha
cierta, conforme al art. 1.227 C. C. al haber sido entregado a un
funcionario por razón de su cargo y por último les da una presunción
de no contener nada que sea contrario a las leyes, a la moral o a las
buenas costumbres. Estos efectos atribuidos al documento con firma
legitimada deben sin embargo ser matizados.
Así en primer lugar el Notario mediante la legitimación afirma la
autenticidad o emite un juicio sobre la autenticidad de una firma, 'pero
en modo alguno puede responder de la autoría del documento, es
decir, que el firmante ha sido el autor del documento o que lo asume
como ser consciente y Ubre y que quiso emitirlo o ponerlo en circu-
lación. Veíamos al principio de este apartado, siguiendo a VALLET,
que el Notario hace la legitimación de la firma de un modo abstracto
y desconcertado de su causa, su actuación se concreta a una firma,
pero no a las relaciones de esa firma con el negocio documentado.
Por ello estima VALLET que el documento privado carece de autoría
mientras no esté reconocido (141). Si la firma no se puso en presencia
del Notario la legitimación no puede responder de que el firmante no

(140) "Instituciones de Derecho Notarial", pág. 143.

(141) Op. cit. en nota 135, pág. 357.
 -119-

firmó en blanco y se ponga o no en su presencia la legitimación no

responde de que el firmante conoce y entiende el contenido del docu-
mento que firma.
De otro lado se dice que la legitimación dota al documento pri-
vado de fecha fehaciente pero esta fehaciencia no será la fecha del
documento sino la de la legitimación.
Por último, la afirmación de que la legitimación dota al docu-
mento de una presunción de no contener nada contrario a las leyes,
a la moral o a las buenas costumbres no puede aceptarse sin reservas.
El juicio del Notario sobre la licitud no tiene más alcance que el de
poder proceder a la legitimidad de la firma, pero no supone en modo
alguno un juicio de legalidad, pues al estar desconectado del negocio
difícilmente puede responder de la legalidad del mismo. Ni siquiera
responderá de que el documento es completo o íntegro, es decir, de
que contiene todo el negocio.
Así planteadas las cosas parece claro que el documento privado con
firmas 'legitimadas no es un medio de prueba como el documento
público, ni desde un punto de vista sustantivo ni procesal. Es mas
bien un objeto de prueba que tiene ya probado algunos de los ele-
mentos que lo integran.
Estudiados los efectos del documento privado con firmas legitima-
das surge la duda de si éstos serán aplicables también a las legitima-
ciones en aquellos casos en que el Notario las tenga expresamente
prohibidas. El problema más interesante sería el siguiente: en el caso
de que el Notario infringiendo el Reglamento Notarial legitime la
firma, en un documento privado, cuyo contenido sea de los previstos
en el artículo 1.280 del Código Civil, ¿es ineficaz esa legitimación
o se trata simplemente de una falta reglamentaria? Nosotros nos
inclinamos a pensar que la legitimación en estos casos no debe pro-
ducir ningún efecto. El testimonio es algo excepcional en el quehacer
notarial por razones teóricas y legales. Teóricas, ya que la esencia del
Notario español es la de asesorar, redactar, autorizar, conservar,
instrumentos públicos y expedir copias de los mismos y legales pues
la L. O. N. no contempla el testimonio y el Reglamento Notarial, como
antes veíamos, los considera algo excepcional, dándoles el contenido
que el Reglamento expresamente les asigne. Si eSO es así, al legitimar
la firma en un documento privado de los comprendidos en el artícu-
 -120-

lo 1.280 del Código Civil, el Notario está realizando una actuación

para la que no tiene competencia y la falta de competencia priva a la
legitimación de los efectos que la fe pública podía atribuirle.

D) LA CONSERVACIÓN DEL DOCUMENTO NOTARIAL

a) El protocolo notarial.

El arto 17 L. O. N. atribuye al Notario una triple misión, redactar

escrituras matrices, expedir copias y formar protocolos. La conserva-
ción del instrumento público y la formación de protocolos es, corno
diría GoNZÁLEZPALOMINO, para nuestra Ley Orgánica, uno de los
puntos cardinales de la función notarial. El art, 5.° L. O. N. impone
a cada Notario la formación por sí del protocolo y el arto 281 del RN.
prohibe la formación de protocolos a toda entidad o persona que no
sea Notario público con arreglo a la Ley y al Reglamento. La conser-
vación de la escritura matriz por el Notario autorizante y la atribución
de su propiedad al Estado es un elemento básico de la seguridad
jurídica, pues no sólo evita los riesgos de la destrucción y pérdida
del documento, sino que asegura su fíjeza e inmutabilidad impidiendo
que manipulaciones posteriores puedan alterar el contenido del docu-
mento original. El instrumento público con todo su contenido pasa
a ser un hecho o un elemento del mundo jurídico que afecta no sólo
a los otorgantes o requirentes sino a los terceros, a la sociedad en
general. De ahí que ya no pertenezca a los particulares sino al Estado,
confirmándose de modo indirecto lo que hemos venido sosteniendo
a lo largo de este trabajo de la superior eficacia respecto a tercero
del contrato formalizado en escritura pública. El documento privado
al producir efectos sólo inter partes puede quedar en poder de 10s
interesados, modificándolo o incluso destruyéndolo.
El contenido del protocolo se compone por las escrituras matrices
y las actas (arts. 17 L. O. N. Y 272 del R N.), quedando excluidos
los testimonios {arto 251 R N.). También se integra por los docu-
mentos que complementando a los anteriores, se incorporen al mismo.
En síntesis el protocolo está formado por aquellos documentos que
son redactados por el Notario, es decir, aquellos en que la intervención
notarial es completa al darles la forma legal de instrumentos públicos,
 -121-

por lo que el ordenamiento jurídico les otorga la plenitud de su eficacia.

Estos documentos constituyen el núcleo del protocolo y nunca deberían
excluirse del mismo por las razones vistas al comienzo de ser hechos
del mundo jurídico con trascendencia respecto a tercero.
El contenido del protocolo puede parecer en ocasiones excesivo.
Por ello había autores que abogahan por su simplificación, exclu-
yendo algunos documentos como los protestos de documentos mercan-
tiles o determinados poderes, como en Francia, Bélgica e Italia, en
que no van al protocolo los poderes especiales o ciertas actas. La
postura seguida por nuestra legislación notarial nos parece más acer-
tada. No tiende a eliminar instrumentos del protocolo sino a simpli-
ficar éste. Así el principio de unidad de protocolo, con la excepción
de los llamados protocolos reservados (142) se rompe, permitiendo
el R. N. en su reforma de 1967 la creación de un protocolo especial
de protestos de letras de cambio y de otros documentos mercantiles,
con numeración propia y con apertura y cierre en las mismas fechas
que el protocolo ordinario (art, 272). Con este protocolo especial
se ha evitado el crecimiento desmedido del protocolo ordinario, y un
orden y claridad que las actas de protesto dificultaban.
En esta misma línea de simplificación la reforma de 1967, ha
permitido el uso de hojas de papel timbrado en lugar de pliegos
(art, 154) y ha permitido que la aceptación de una oferta y de la
estipulación a favor de tercero, como en general la adhesión a todo
negocio jurídico, pueda formalizarse mediante diligencia en las matri-
ces en que se recoge el primer negocio (176 R. N.).
Así y todo podría reducirse aún más el volumen del protocolo sin
afectar a su contenido. JULIÁN DAVILA (143) propone algunos medios
en este sentido: reducción de los márgenes reglamentarios.vamplíacíón
del número de líneas por cada página, en cuanto a los documentos
complementarios sustituir su incorporación por una referencia al archi-
vo público donde se encuentre y reducción también al mínimo de las
menciones documentales.

(142) Previsto en los artículos 34 y 35 L.O.N. se compone de la copia de

las carpetas de los testamentos cerrados siempre y de los testamentos abiertos y
reconocimiento de hijos naturales cuando en ambos caSOS los otorgantes 10
soliciten.
(143) Bol. Col. Granada, septiembre 1962, núm. 133, pág. 669.
 -122-

En orden a fa conservaci6n de los protocolos ya vimos anterior-

mente como el protocolo es propiedad del Estado y el Notario es el
encargado de su custodia. Así lo dispone el art. 36 L. O. N.: "Los
protocolos pertenecen al Estado. Los Notarios los conservarán, con
arreglo a las Leyes, como archiveros de los mismos y bajo su respon-
sabilídad". De aquí que "s610 el Notario a cuyo cargo esté legalmente
el protocolo puede dar copias de él" (art. 31 L. o. N.) y que "ni fa
escritura matriz ni el libro protocolo podrán ser extraídos del edificio
en que se custodien, ni aun por decreto judicial u orden superior
salvo para su traslación al archivo correspondiente y en los casos de
fuerza mayor" (art. 32 L. O. N.); pero en estos casos es el Notario
quien designa el edificio o archivo en que han de custodiarse. Estas
reglas tienen una excepci6n y es que "podrá, sin embargo, ser des-
glosada del protocolo la escritura matriz contra la cual aparezcan
indicios o méritos bastantes para considerarla cuerpo de un delito,
procediendo al efecto providencia del Juzgado que conozca de él, y
dejando en todo caso testimonio literal de aquélla, con intervenci6n
del Ministerio Fiscal".
Para llevar a cabo la conservaci6n del protocolo el arto 276 del
R. N. establece "en los dos primeros meses de cada año deberán que-
dar encuadernados los protocolos en pergamino o en piel". La circular
de la D. G. R. N. de 7 de abril de 1970 permiti6 que el protocolo
especial de protestos de letras de cambio y de otros documentos mer-
cantiles pudieran ser encuadernados en tela o pasta entera. El protocolo
de cada año puede encuadcrnarse en uno o varios tomos. Como pre-
supuestos de esta encuadernaci6n se exige una diligencia de apertura
el primer día de cada año o el dia en que se posesione el Notario si
no estuviese abierto al protocolo aquel año; (art. 273 R. N.); los
instrumentos públicos deberán estar numerados correlativamente (ar-
tículos 203 y 285 R. N.) así como todas las hojas, incluso las en
blanco, que constituyen el protocolo anual (art, 154 R. N.) Y deberá
el último día del año (art, 273 R. N.) o cuando quede vacante una
Notaría (art. 278 R. N.) ponerse una diligencia de cierre. Por último
el protocolo debe ir acompañado de los índices mensuales y de un
índice anual alfabético que se archivarán en el último volumen del
protocolo anual (art. 284 R. N.).
 -123-

b) El derecho a obtener copia.

El derecho a obtener copia en nuestro sistema notarial se mueve

en tomo a dos ideas, la del secreto del protocolo y la de su conoci-
miento por aquellos a quienes el hecho jurídico que consta en el docu-
mento les pueda legítimamente interesar. Veíamos que este hecho
subsiste en el documento, trasciende a los otorgantes, que pertenece
ya al mundo jurídico y por tanto hay que permitir su conocimiento
en determinados casos por los posibles interesados. Ambas ideas son
iguahnente importantes y deben tenerse en cuenta por el Notario para
expedir o denegar la copia. Intentaremos profundizar en ello.
En cuanto al secreto de'! protocolo es una manifestación del secreto
profesional del Notario. Como dice GONZÁLEZ PALOMINO (144) el
secreto profesional se refiere a la actuación total del Notario, y el
secreto del protocolo a un aspecto del quehacer del Notario, a uno
de sus deberes como archivero. La D. G. R. N. (145) nos dice que el
secreto del protocolo constituye una modalidad peculiar del secreto
profesional afectante a los Notarios y MARCOS GUIMERA da un paso
más (146) al decir que Ia legislación notarial materializa en el secreto
del protocolo la obligación del secreto profesional del Notario.
El Reglamento Notarial en su arto 274 declara que "los protocolos
son secretos" y nuestro Tribunal Supremo da al secreto del protocolo
el carácter de "principio fundamental e indispensable de la específica
legislación del Notariado" (sentencia de 7 de abril de 1972). La
D. G. R. N. en numerosas Resoluciones (147) también lo ha calificado
de "principio del Derecho Notarial" considerándolo sustancial al Nota-
riado (R. 18 septiembre 1974) y "una constante histórica y un prin-
cipio indiscutible necesario en la actuación notarial" (R. 8 marzo
1967).--Como destaca RODRÍGUEZ ADRADOS (148) en el emblema
(144) "Instituciones de Derecho Notarial}"•. pá,g. 301.
(145) Ver entre otras R.R. de 19 de septiembre de 1975 y 8 de junio de 1977.
(146) "El secreto profesional del Notario y sus colaboradores". V Congreso
Internacional del Notariado Latino, Roma, 1958. T. 1 de los editados por la
Junta de Decanos, pág. 768.
(147) Ver entre otras, la de 6 de agosto de 1913, 31 de octubre y 17 de
noviembre de 1962. 17 de julio de 1963, 14 de abril de 1967, etc.
(148) "Personas con derecho a copia". R.D.N., núm. 101-102, págs', 226 y
siguientes.
 -124-

del Notariado, se contiene un libro protocolo cerrado, frente al em-

blema de los Registradores de la Propiedad que contiene un libro
abierto; publicidad formal en los Registros; secreto en el protocolo
notarial.
LAS PARTIDAS justifican el secreto profesional de los Notarios
porque "en ellos se fian también los señores como toda la gente del
Pueblo, de todos los fechos, e los pleytos, e las posturas que han a
facer o a decir en juicio o fuera del", y nuestros antiguos notarialistas,
como JosÉ GONZALO DE LAS CASAS (149) nos dice "la misión del
Notario es de secreto, es de confianza, es de honor. A su probidad, a
su rectitud, a su moralidad inquebrantable han de ser confiados los
secretos más impenetrables...", porque añade ALVAREZ ROBLES (ISO)
"el depositario de la verdad tiene que guardar ésta y su guarda no es
otra cosa que el secreto...", y la D. G. R. N. justifica el secreto como
"garantía de los intereses morales y materiales que se contienen en los
protocolos" (R. 24 marzo de 1972).
No obstante, este secreto del protocolo, como manifestación del
secreto profesional, insistimos, en que en el instrumento consta un
hecho jurídico, creado por los otorgantes y determinadas personas,
además de estos, pueden tener un interés digno de protección jurídica
en conocerlo. De aquí que nuestra legislación notarial haya sabido
encontrar una acertada vía media en el arto 224 del Reglamento esta-
bleciendo "además de cada uno de los otorgantes, tienen derecho a
obtener copia, en cualquier tiempo todas las personas a cuyo favor
resulte de la escritura algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido
por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a juicio del Notario, tener
interés legítimo en el documento".
El reconocimiento del derecho a obtener copia a los otorgantes
es algo indiscutible e indiscutido y consecuencia lógica de la conserva-
ción de la escritura matriz en el protocolo notarial. El reconocimiento
del derecho a obtener copia a aquellos a cuyo favor resulte de la escri-
tura algún derecho puede sin embargo plantear algunos problemas.
Contempla aquí el R. N. a aquellas personas que no son otorgantes,
pero que son titulares de derechos surgidos del documento. Así p. ej. el
(149) "Tratado completo filosófico, lega-l, teórico-práctico de instrumentos
públicos", citado por MARCOS GUIMERÁ en op. cit., pág. 764, nota 42.
(150) A.A.M.N., T. VII, págs. 54 y siguientes.
 -125-
acreedor hipotecario, cuando se trate de préstamo en el que se subroga
el comprador de la finca hipotecada o de préstamo otorgado al pro-
motor en parte para financiar la construcción y en parte para finan-
ciar al futuro comprador; el deudor en la escritura de cancelación; el
acreedor en ta escritura de reconocimiento unilateral de deuda o el
tercero cuando se trate de alguna estipulación en favor del mismo.
Dentro de este grupo el supuesto que ha motivado más resoluciones
ha sido el del retracto legal. Con carácter general la R. de 22 de junio
de 1917, dictada en consulta, declaró: "todo aquél que, como conse-
cuencia de un contrato, haya presentado demanda de retracto legal o
se crea con derecho a interponerla, puede obtener la primera copia
de dicho contrato". ,
Con relación a los retractos legales observa RODRÍGUEZ ADRA-
DOS (151), que puede plantearse una situación delicada, porque sólo
tiene derecho a copia por este concepto el que sea titular del derecho
de retracto pero la declaración de derechos no es competencia nota-
rial, sino competencia judicial, y el secreto del protocolo impide expedir
copia a todo el que manifieste sin más tener un derecho de retracto.
Se impone -añade RODRíGUEZ ADRAOOS- una vía media, de difíciles
contornos, en la que el Notario deberá expedir la copia siempre que
la existencia del retracto sea verosímil y deberá negarla cuando sea
claramente improcedente.
Tienen, por último, derecho a copia según el citado arto 224 del
R. N. el que tenga interés legítimo a juicio del Notario. Esta última
categoría supone la apertura del protocolo a aquellos para quienes los
hechos consignados en los instrumentos públicos puedan tener trascen-
dencia jurídica. N o supone ello la publicidad del protocolo, lo que
supondría la posibilidad de que cualquier persona pudiera acudir a él,
significa más bien una atenuación o relatividad del secreto del pro-
tocolo. Así lo ha reconocido la D. G. en diversas R. R.: "el secreto de
los protocolos no puede entenderse tan en absoluto" (6 de agosto de
1913) "tiene un carácter relativo" (17 de julio de 1963, 8 de marzo
de 1967 y 14 de abril de 1967). Lo que ocurre es que esta relatividad
"depende de la clase de instrumentos públicos" (R. 17 de julio de
1963), siendo desde luego distinta en los actos intervivos y en los

(t51) Op. cit. en nota 148, pág. 271.

 -126-
mortis causa (R. 26 septiembre de 1923). Más aún como nos vuelve a
enseñar RODRÍGUEZ ADRADOS (152) la relatividad se extiende no sólo
a cada documento, sino a cada cláusula o parcela del mismo, de ma-
nera que la copia parcial puede obedecer a que e! secreto del protocolo
se intensifica en determinadas partes del documento en forma tal que
impiden proporcionar al solicitante copia de las mismas.
No es posible establecer reglas generales sobre cuándo existe el
interés legítimo en el peticionario de una copia; el arto 224 del R. N.
deja su apreciación a juicio del Notario. Lo encomienda a su ponde-
rado juicio, pero no a su arbitrariedad. De aqui que contra la negativa
del Notario a la expedición de una copia quepa recurso de queja ante
la Dirección (art. 231 R. N.). Como señaló la O. M. de 9 de noviem-
bre de 1976 "la expresión a juicio de! Notario", que emplea el arto 224
del Reglamento Notarial ... ha sido interpretada como expresiva de una
facultad disorecional del Notario, pues la discrecionalidad, a diferencia
de la arbitrariedad, debe fundamentarse en una regla jurídica, cuya
acertada o desacertada aplicación al caso concreto puede ser objeto
de los pertinentes recursos, los cuales permiten la sustitución del juicio
del funcionario por el del Superior jerárquico en beneficio precisa-
mente del cumplimiento de la finalidad para que aquella facultad dis-
crecional fue otorgada por el ordenamiento". En definitiva, "todo
problema de expedición de copia implica un ponderado juicio del
Notario en el que se armonice e! secreto del protocolo, la posibilidad
de razonables perjuicios para los otorgantes de la escritura, y el interés
legítimo del peticionario, para saber si puede expedirse copia total
o parcial, testimonio o relación, o si lo que procede es la denegación
de la solicitud" (R R. de 17 de julio de 1963 y 8 de marro de 1967).
Por último conviene insistir en que el interés ha de ser legítimo o
como dice la R. 3 de agosto de 1978 "interés jurídico". RODRÍGUEZ
ADRADOS (153) habla de interés reflejo o derivado de una norma, lo
que supone la exclusión del interés "ilegítimo" o contrario a la norma
y del interés de mero hecho o ajeno a ello. Se trata, en definitiva, de
un interés derivado de tener relaciones jurídicas con los hechos jurí-
dicos que constan en el documento.

(152) Op. oit. nota 148, pág. 287.

(153) Op. cit. en nota 148, pág. 30\.
EL SISTEMA TORRENS y LA TRANSMISION
y CONSTITUCION DE DERECHOS REALES
INMOBILIARIOS EN AUSTRALIA
por

MARCELO W. MIRANDA

SUMARIO

Introducción.

Sistemas de transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios

y sistemas registrales. Clasificación de los últimos.

1. Sistemas.

n. Clasificación de los sistemas registrales.

Sistemas de transmisión y constitucián de derechos reales en Australia.

1. Sistemas de "general law",

A. Negocio jurídico causal.

B. Negocio jurídico de enajenación.
C. Inscripción registra!.

n. Sistema que integra el sistema registral Torrens.

A. Negocio jurídico causal,
B. Negocio jurídico de enajenación.
 -128-

IIl. Sistema Torrens.

A. Orígenes.
B. Técnicas registrales.
C. Incorporación al sistema.
D. Caracterización del sistema.

1. Constitutivo.
2. Inscripción de derechos.
3. Convalidante. El Principio de Invulnerabilidad.

i. Contenido.
ii. Excepciones.

CONCLUSIONES.
Introducción.

La creciente complejidad de nuestra sociedad ha generado una

también creciente complejidad en los instrumentos empleados en la
satisfacción de las necesidades individuales. Esta creciente compleji-
dad determina, entre otros, dos efectos fundamentales: (a) la interpo-
sición de severos obstáculos en el camino de los individuos que pre-
tenden alcanzar el conocimiento de los procesos involucrados en tales
instrumentos, que quedan entonces reservados para los especialistas.
(b) La prolongación de los tiempos necesarios para alcanzar la satis-
facción de determinadas necesidades. Ante esta inexplicable (para el
lego) demora impuesta a la satisfacción de sus necesidades, nacen en
el individuo sentimientos de frustración y rechazo. Rechazo de aquel
instrumento social o especie del mismo que por su ignorancia desco-
noce y no comprende (y del que por ende desconfía) y, por fin, bús-
queda de un sucedáneo, de otra especie de instrumento que le permita
alcanzar con menores díficultades la satisfacción de sus necesidades.
Parece casi innecesario aclarar en este punto que el término instru-
mento no es empleado en sentido técnico-jurídico (documento escrito)
sino en el sentido de instrumento social: "Lo que sirve de medio para
hacer una COsa o conseguir un fin" (1).

(t) Diccionario Enciclopédico Salvar, tomo 7. p. 231.

 -i~O-

Retomando ahora el pensamiento precedente, parece claro que si

la frustración apuntada arriba deriva de la imposibilidad de compren-
sión, la búsqueda se orientará hacia un instrumento más simple (en
apariencia al menos). Mas claro aún, que si la frustración se genera
también por la prolongación de los plazos, se intentará adoptar un
sucedáneo más veloz (en apariencia también).
Así, la sociedad contemporánea se ha abocado a la búsqueda de
soluciones casi "mágicas", de verdaderos "atajos" que rectamente y
con rapidez le permitan satisfacer las necesidades de sus individuos.
Sólo que muchos de estos "atajos" deslumbran precisamente porque
jamás han sido transitados por la sociedad que pretende adoptarlos.
Deslumbran porque no se les conoce, pues de conocérselos, se adverti-
ría que no conducen a la meta deseada o que lo hacen con la misma
dificultad que el instrumento social que se pretende reemplazar.
El derecho (objetivo) al decir de Ross, no es sino uno de aquellos
instrnrnentos empleados por la sociedad para la satisfacción de deter-
minadas necesidades (2). Este instrumento comprende una constelación
de instrumentos particulares dirigidos a la satisfacción de necesidades
particulares de orden jurídico y, entre estos, el sistema de transmi-
sión, constitución, modificación y extinción de derechos reales inmobi-
liarios destinado a satisfacer la necesidad social de justicia, seguridad
y orden en la titularidad y ejercicio de tales derechos subjetivos reales.
En muchos de los países en que rigen ordenamientos legales de
sustrato latino, se puede detectar una creciente complejidad en el
sistema de transmisión y constitución de derechos reales inmobilia-
rios. La frustración que ello genera lleva, en algunos casos, al rechazo
del sistema y a la búsqueda de un sucedáneo casi "mágico": un
sistema cuya simplicidad permita prescindir de la intervención de
profesionales del derecho (con el consiguiente ahorro en los costos)
y sin atentar contra la justicia, seguridad y orden permita satisfacer
el requerimiento de celeridad.
Así, con aquel deslumbramiento por lo "foráneo y novedoso"
(especialmente si es de origen anglo-sajón) al que alguna vez hice
referencia (3), se ha creído encontrar en el denominado sistema

(2) Ross, "Sobre el Derecho y la Justicia", p. 317.

{3) MIRANDA, "Estudio Comparativo de la Transmisión y Constitución de
 -131-

Torrens la panacea para los problemas señalados. Pero ha sido solo

el desconocimiento del mismo el que ha llevado a la errónea creencia
de que dicho sistema es: (a) un sistema de transmisión y constitución
de derechos reales inmobiliarios (cuando se trata solo de un sistema
registral); (b) que imprime mayor celeridad (que en la práctica no
existe); (e) opera con seguridad {la que existe con tantas limitaciones
como en otros sistemas) y (d) ofrece una simplicidad que permite
prescindir de profesionales del derecho (supremo error pues, como se
verá luego, los "solicitors" australianos participan compulsivamente
en el proceso). De ahí la necesidad de estudiar criticamente la realidad
acerca de! sistema de transmisión y constitución de derechos reales
inmobiliarios de Anstralia, a través de la jurisprudencia, antores y
práctica de ese país.

Sistemas de transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios

y sistemas registrales. Clasificación de los últimos.

l. Sistemas.

Como ya he apuntado más arriba, existe en muchas personas (no

precisamente legas en la materia) la convicción de que el sistema
Torrens es un sistema de transmisión y constitución de derechos reales
inmobiliarios. Ello es producto de la falta de conocimiento y la exage-
ración del mito existente acerca del sistema registral creado por Sir
Robert Richard Torrens en 1857. Por ello he considerado útil comen-
zar por diferenciar ambas especies de sistemas.
Sistema de transmisión y constitución es el conjunto de actos
jurfdicos que conforme el ordenamiento legal deben realizarse con
presupuestos, elementos y un orden predeterminados para que se opere
el efecto jurídico de producir la transmisión, constitución, modificación
o extinción de un derecho real inmobiliario.
Sistema registral es el conjunto de actos jurídicos que conforme
e! ordenamiento legal deben realizarse, también con presupuestos,
Derechos Reales en Estados Unidos frente a Sistemas que Imponen la Inter-
vención del Notariado de Tipo Latino", en: Gaceta del Notariado núm. 64, p. 18:
Revista de Derecho Notarial núm. 91, p. 90 Y Revista de Derecho Registra!
núm. 4, p. 65.
 -132-
elementos y orden predeterminados para que se opere la inscripción
de un título o un derecho en el registro inmobiliario y esta inscripción
produzca los efectos jurídicos previstos por el mismo sistema.
Claro está que el sistema registral puede, en ciertos casos, inte-
grarse al de transmisión y constitución: así los sistemas registrales
en que la inscripción es constitutiva del derecho (o, con mayor preci-
sión técnico-jurídica, de la transmisión, constitución, modificación o
extinción del mismo). Pero nunca puede un sistema registral producir
por si mismo el efecto jurídico de operar la transmisión o constitución
de un derecho real inmobiliario. Puede el sistema registral integrar
una de las etapas del sistema de transmisión y constitución pero nunca
puede éste agotarse en la etapa registral.
El sistema Torrens es un sistema registral constitutivo y como
tal, integra uno de los dos sistemas de transmisión y constitución de
derechos reales inmobiliarios existentes en Australia.

n. Clasificación de los sistemas registra/es.

Si bien no es propósito de este trabajo realizar teorizaciones acer-

ca del Derecho Registral, no es menos cierto que resulta indispensable
determinar previamente y con claridad, cuales son los elementos que
serán tenidos en cuenta para caracterizar los sistemas registrales que
se encontrarán a lo largo del mismo. He utilizado la expresión sistemas
registrales deliberadamente en plural para adelantar desde ya, que el
sistema Torrens no es el único vigente en Australia.
Aquellas características a las que hice referencia son las que
determinan la configuración de categorías de sistemas registrales y,
por ende, su clasificación. De ahí el título de esta sección. Pero debo
aclarar que me limitaré a analizar un reducido número de categorías
que considero indispensables para una adecuada caracterización de los
sistemas.
Desde un primer punto de vista, los sistemas registrales pueden
clasificarse, según tengan por objeto la inscripción de títulos o de
derechos. Es bien sabido que desde la óptica técnico-jurídica el tér-
mino título tiene dos acepciones: la de título en sentido material y la
de titulo en sentido formal. Título en sentido material es el acto o
negocio jurídico causal de la transmisión, constitución, modificación
 -133-

o extinción de un derecho rea! inmobiliario. Título en sentido formal

es el instrumento escrito que lo documenta.
Los sistemas registra!es que tienen por objeto la inscripción de
títulos y publicitan títulos, se refieren a! mismo en sus dos acepciones:
se inscribe el título en sentido formal porque el mismo es portador
de un título en sentido material.
Frente a estos, se encuentran aquellos sistemas registrales que
tienen por ohjeto la inscripción del derecho rea! inmobiliario en si
mismo (o más rigurosamente: la inscripción de su transmisión, consti-
tución, modificación o extinción) y puhlicitan tales derechos. Claro
que aún en estos sistemas la rogación de inscripción implica la pre-
sentación de un título; sin embargo, dice LACRUZ BERDEJO, lo que tras
la práctica del asiento publicita el registro inmobiliario no es el título
sino la titularidad y ello es así cuando el sistema registra! de a!guna
manera garantiza la titularidad (4).
Desde otro punto de vista, la clasificación apunta a los efectos
jurídicos que el ordenamiento legal confiere a la inscripción y se
delinean aquí varios criterios de clasificación.
Corresponde previamente aclarar que todo sistema registra! que
pretenda hacer trascender al registro de la mera calidad de depósito
o archivo de documentos, debe atribuir a la inscripción dos efectos
jurídicos básicos: el de la publicidad y el de oponibilidad.
Estos dos efectos jurídicos básicos encuadran en dos de los que
los especia!istas denominan principios jurídico-registrales. Al respecto,
bien aclara LACRUZ BERDEJO que estos principios son verdaderas "ideas-
fuerza" (5) y agrega: "Los principios son normas jurídicas: normas
cuya formulación -y aquí estriba el servicio más señalado que pres-
tan- ha sido convenciona!mente abreviada, de manera que una sola
palabra o expresión da a conocer determinada regulación" (6).
Así, los dos efectos jurídicos básicos a que he hecho referencia
encuadran en dos principios fundamentales: el de la publicidad y el
de la prioridad.
Siguiendo a ROCA SASTRE se debe distinguir entre publicidad mate-
(4) [.ACRUZ BERDEJO, "Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral", pp. 112
Y siguientes.
(5) LACRUZ nERDEJO, op. cít., p. 62.
(6) LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 62.
 -134-

rial y publicidad formal, siendo esta última la que se refiere al " Re-
gistro como instrumento informativo de su contenido" (7) y que " se
hace efectiva por medio de [a exhibición o manifestación de los asien-
tos de los libros correspondientes o mediante certificaciones de los
mismos" (8). La publicidad material tiene mayor trascendencia juridica
pues se refiere al "... Registro como instrumento de cognoscibilidad
legal de su contenido" (9) o sea al efecto jurídico de que lo inscrito
se presume conocido por todos. Así dice GARCÍA CONI: "Cualquiera
sea el grado de eficacia de la inscripción hay un aspecto de la misma
en que todos los Registros... aplican una presunción "juris et de jure":
la de que el derecho inscripto se reputa conocido por todos" (lO).
En referencia al principio de prioridad, para ROCA SASTRE está
implícito en la publicidad material (JI), pero sea o no autónomo, con
el mismo se hace referencia al efecto jurídico de la inscripción de
producir la oponibilidad del título o derecho inscripto y la preferencia
del mismo frente a otro título o derecho no inscripto o inscripto con
posterioridad.
Lo expresa LACRUZ BERDEJO diciendo: HEI mínimo de garantía que
todo registro inmobiliario ofrece, es de la llamada fuerza negativa o
preclusiva de la publicidad: el que inscribe su adquisición en el registro
se halla a salvo de los ataques de cualesquiera contradictores que no
hayan inscripto su derecho o lo hayan hecho con posterioridad a
él" (12).
Establecidos los dos efectos jurídicos básicos que la inscripción
debe producir en todo sistema registral paTa conferir un mínimo de
seguridad jurídica, pasaré a analizar aquellos otros efectos que per-
miten delinear categorías para clasificación de los sistemas registrales.
Cuando se requiere la inscripción regístral para que se perfeccione
(aún entre partes) la transmisión, constitución, modificación o extin-
ción del derecho real inmobiliario, se califica al sistema de constitu-
tivo. Por el contrario, si no se requiere la inscripción registral para

(7) ROCA SASTRE, "Derecho Hipotecario", tomo I, p. 334.

(8) ROCA SASTRE, op. cit., tomo 1, p. 335.
(9) ROCA SASTRE, op. cít., tomo 1, p. 331.
(10) GARcfA Com, "Derecho Registro! Aplicado", p. 287.
(11) ROCA SASTRE, op. clt., tomo 1, pp. 317 ,y ss.
(12) LACRUZ BERDElO. op. cit., 'P. 16.
 -135-

ello, el sistema se califica de declarativo. Dice ROCA SASTRE: "La ins-

cripción es declarativa cuando la mutación jurídico-real inmobiliaria
se opera independientemente del Registro, y es constitutiva cuando el
Registro interviene como factor o elemento, unido a otros, para que
tal mutación se produzca" (13).
Finalmente, según que la inscripción registral produzca o no la
aplicación de presunciones de validez (del negocio jurídico causal y
por ende, del derecho real inmobiliario), de exactitud e íntegridad
(del asiento registral) y de posesión (del titular registra1), ROCA SASTRE
distingue los sistemas " ... con efecto de inoponibilidad de lo no regis-
trado" de aquellos " ... con efecto de exactitud de lo registrado" (14),
siendo estos últimos precisamente los que admiten la aplicación de
'las presunciones.
En general, en los sistemas registrales vigentes en ordenamientos
legales de sustrato latino, las referidas presunciones tienen carácter
"juris tantum" en referencia al titular registral (principio de legitima-
ción) y "juris et de jure" en referencia al tercer adquírente de buena
fe y a título oneroso (principio de fe pública).
En relación con el criterio bajo análisis GARcíA CONI distingue
sistemas convalidantes y no convalidantes (15). Pero tanto esta, como
la adoptada por Roca Sastre, son denominaciones que adolecen del
defecto de hacer referencia parcializada a las presunciones indicadas.
Roca Sastre apunta a la presunción de exactitud y García Coni a la
de validez. Sin embargo, por resultar más expresiva adoptaré la termi-
nología de este último.
Con lo expuesto, quedan delineadas las categorías que utilizaré
para caracterizar los sistemas registrales: (a) de inscripción de títulos
o de derechos; (b) constitutivos o declarativos y (c) convalidantes o
no convalidantes.
Terminan aquí estas consideraciones generales que he creído nece-
sario realizar al comienzo del trabajo para evitar luego desviaciones
del análisis del ordenamiento legal australiano. Sólo resta señalar mi
criterio de que el sistema Torrens no constituye una categoría de

(13) ROCA SASTRE, op. cit., tomo 1, ,p. 214.

(14) ROCA SASTRE, op. cit., tomo I, pp. 137 a 139.
(15) GARcfA CONI, op. cit., p. 286.
 -136-

sistema registral especial y única. Para ROCA SASTRE el sistema Torrens

encuadra en una categoría especial a la que hace referencia con la
expresión "Registro con efecto de inatacabilidad de lo registrado salvo
excepciones" (16). Para GARcíA CONI: " ... es tan peculiar que escapa
a cualquier encasillamiento" (17).
En m; opinión el sistema Torrens participa de las características
que he analizado arriba y resulta no sólo posible sino también rela-
tivamente simple encuadrarlo en las categorías que he delineado. Así,
no obstante el mito tan generalizado respecto de la particularidad del
sistema y la novedad de sus principios, se puede adelantar que el
mismo no es sino un sistema registra! constitutivo y conva!idante de
los derechos que inscribe con b diferencia de que respecto del titular
registral las presunciones apuntadas tienen carácter "juris et de jure"
(con excepciones).
Acaso sea la dificultad de poder encuadrar estrictamenle en los
principios de legitimación y fe pública registral los efectos jurídicos
de la inscripción en el sistema Torrens, lo que ha llevado a conferir
a éste una exagerada particularidad. No existen en el sistema Torrens
efectos jurídicos desconocidos para los sistemas vigentes en países
de sustrato latino. Sólo existe una combinaci6n distinta de estos efectos
y una caracterizaci6n distinta de las presunciones resultantes de la
inscripci6n, que son "jurís et de jure" en algunos casos que en sistemas
de sustrato latino son "juris tántum".
Por ello ha podido decir ROCA SASTRE que: "Se ha exagerado bas-
tante acerca de los efectos de la registraci6n en el sistema austra-
liano" (18).

Sistemas de transmision y constitucion de derechos reales inmobiliarios

en A ustraJia.

Contrariando un mito muy difundido, existen en Australia dos

sistemas legales de vigencia coetánea: (a) sistema de "general law"
al que complementa un sistema registra! de inscripción de títulos,

(16) ROCA SASTRE, op. cit., tomo 1, p. 135.

(17) GARcfA CON!, op. cít., p. 288.
(18) ROCA SASTRE, op. cit., tomo 1, p. 141.
 -137-

declarativo y no convalidante, (b) Sistema al que se integra el sistema

registral Torrens.
Resulta particularmente sorprendente el hecho de que, tal como 10
señalan SACKVILLE y NEAVE, a pesar de que el sistema Torrens ha esta-
do en vigencia en Australia por más de un siglo, existen aún numerosos
inmuebles que no se han incorporado al sistema (19). Así, en el Estado
de Victoria existían en 1975 1.750.000 acres (aproximadamente
708.000 Has.) no incorporadas; en Tasmania la cifra ascendía a
3.000.000 de acres (aproximadamente 1.214.000 Has.) y en New
Sath Wales la cifra llegaba a 3.500.000 acres (aproximadamente
1.416.000 Has.), En Western Australia el proceso de incorporación
parecía haber alcanzado mayor éxito ya que sólo el 5 % de la super-
ficie del estado se encontraba fuera del sistema. Lo mismo que en
South Australia en que el porcentaje descendía al 1 %. En Oueens-
land, por último, conforme el informe de la Comisión de Reforma
Legislativa, sólo unos pocos miles de acres habían "escapado" al
sistema Torrens (20).
Resulta necesario aclarar en este punto que el Commonwealth of
Australia (denominación oficial del estado federal) está organizado en
forma federal conforme la constitución impuesta por el Parlamento
Imperial (Constitutions Act, de 1900). Esta constitución dispuso la
creación de seis estados sobre la base de las seis colonias existentes
en Australia: Victoria, Queensland, New South Wales, Southern Aus-
tralia, Western Australia y Tasmania. Cada uno de estos estados con-
serva poderes legislativos no delegados en el Parlamento del Common-
weaIth. Así conservan el poder de legislar locamente acerca de la
transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios y su ins-
cripción. No obstante ello, los principios jurídicos en la materia, la
jurisprudencia y hasta el texto de las normas son básicamente simila-
res lo que permite un análisis conjunto, a punto de que los prece-
dentes jurisprudenciales y las opiniones doctrinarias de un estado son
frecuentemente citados en fallos de otros estados.

(19) SACKVlLLE AND NEAVE, "Property Law - Cases and iMateriaIs'" p. 341.
(20) Queensland Law Reform Commisaion, Report on Property Law Re-
formo p. 3.
 ~138-

1. Sistema de "general law".

Este sistema es aplicable en todos los casos en que el objeto del

derecho real transmitido o constituido es un inmueble no incorporado
al sistema Torrens. Rigen los mismos principios y normas jurídicas
del "common law" inglés aplicables desde la creación de cada una
de las colonias australianas con las modificaciones legislativas locales
introducidas con posterioridad.
Este sistema presenta una estructura similar al vigente en los
Estados Unidos (21) -lo que es comprensible dado que ambos siste-
mas nacen del derecho inglés- pero desconoce la viciosa institución
del denominado "estudio de título".
Presenta dos etapas negociales a las que sigue la inscripción del
título en un registro inmobiliario. Ejemplificando con la compraventa,
estas etapas negociales son: el "contraer" (negocio jurídico causal)
y el "deed" (negocio jurídico de enajenación).

A. Negocio jurídico causal.

Tomando nuevamente el caso más común (la compraventa), el

"contract" es el negocio jurídico causal en el que las partes determi-
nan sus recíprocas obligaciones en lo referente a: precio y forma de
pago del mismo, inmueble, obligaciones de vendedor ("vendar" o
"grantor") respecto a la entrega de los instrumentos que prueban la
calidad de .su derecho y plazo suspensivo durante el cual el compra-
dor {"purchaser" o "grantor") o mejor dicho su "solicitor" (abogado)
realizará el estudio del titulo y calificará el mismo a los efectos de
que su dictamen favorable permita pasar a la segunda etapa nego-
cia! (22).
Sin embargo, en Australia, al igual que en Estados Unidos, la
carencia de instrumentos públicos para documentar los negocios jurí-
dicos determinantes de la transmisión ha generado enormes dificulta-
des en el estudio y calificación de los títulos. Los estudios deben
remontarse a la oríginal adjudicación del dominio del inmueble por la

(21) MIRANDA, op. cit., en nota 3.

(22) Outline of Law in Australia, p. 114.
 ~139-

Corona Británica. Ello, porque tal como lo expresó la Suprema' Corte

del Northern Territory en el casó "Milirrpum and athers v. Nabalco
Pty LId. and the Commonwealth of Australia": "oo. la Corona es
fuente de todo título sobre todo inmueble...", por lo que al consti-
tuirse las colonias, "... cada pulgada cuadrada de territorio de la
colonia pasó a ser de su propiedad", con lo que todo u ... es directa
consecuencia de una adjudicación por la Corona" (23).
Resulta así abrumadora la cantidad de instrumentos que deben
examinarse para constituir lo que SACKVILLE y NEAVE denominan:
"cadena de título" (24). Este examen se efectúa de ordinario en los
registros inmobiliarios (no obstante la obligación del "vendar" de
entregar los instrumentos probatorios de su derecho). En el registro
de New South Wales, por ejemplo, existen: " ... varios millones de
memoriales o copias de "deeds" ...encuadernados en libros por orden
cronológico de registración y la única manera por la que pueden resul-
tar accesibles a los "purchasers" u otras personas interesadas ...es
mediante la búsqueda en un índice de nombres de propietarios" (25).
Conforme la misma fuente, la búsqueda en estos índices suele ocupar
en sí misma, un día completo y recién entonces comienza la búsqueda
de cada uno de los instrumentos en particular (26).
Señalan SACKVILLE y NEAVE que, no obstante la diligencia y capa-
cidad del "solicitar", 'resulta imposible dar un dictamen infalible por
existir vicios imposibles de detectar o "eslabones perdidos" imposibles
de reproducir. Así en los siguientes casos: (a) remoción o destrucción
de un instrumento (no existen instrumentos públicos cuyas matrices
se preservan precisamente para evitar este peligro); (b) instrumentos
falsificados (nnevamente se debe recordar que no existe la interven-
ción de un funcionario público que como el notario autoriza los actos
en folios rigurosamente controlados que luego iuterviene con su firma
y sello dificultando entonces la falsificación de los mismos); (e) nuli-
dad de los negocios jurídicos por vicios en elementos y presupuestos;
(d) omisión o uso impropio de las palabras sacramentales que se
deben emplear para conferir validez a los negocios jurídicos (resabios
(23) 17 FLR 141.
(24) SACKVILLB AND NEAVE, op. cit., p. 314.
(25) Outline of Law in Australia, p. 118.
(26) Oueline al Law in Australia, p. tlS.
 -140-

del primitivismo del sistema) y (e) derechos adquiridos por usucapión

y cuya existencia no consta inscripta registralmente. Este listado ela-
borado por los autores precedentemente citados lleva a los mismos a
calificar el sistema como "costoso y engorroso" (27).
Por ello, la legislación de cada estado intentó simplificar el pro-
ceso por diversas vías. Una de ellas fue la de determinar arbitraria-
mente la fecha en que normativamente se presume que se origina el
título para evitar tener que remontar el estudio a la primitiva adjudi-
cación del dominio por la Corona Británica. Así, la Conveyancing
Act (1919-1972) de New South Wales, la property Law Act (1958)
de Victoria, la Property Law Act (1974) de Queensland, la Sale of
Land Act (1970-1973) de Western Australia y la Conveyancing and
Property Law Act (1884) de Tasmania establecen que la obligación
legal del "vender" de entregar al "purchaser" los instrumentos proba-
torios de su cadena de título se limita a los que corresponden a los
30 años inmediatamente anteriores a la fecha del contrato.
Las mismas normas establecen que se presumen auténticas las
declaraciones y actos relacionados en instrumentos que tengan una
antigüedad superior a 20 años contados también desde la fecha del
contrato. En otros estados, como Victoria, existen normas por las que
se establece la presunción "juris et de jure" que el "purchaser" no
tiene conocimiento de derechos o acciones contradictorios que pudie-
ren afectar la calidad del título y cuya causa sea anterior a los 30
años contados desde la fecha del contrato.
Si tal como se verá luego, fueron precisamente las dificultades
apuntadas en relación con la determinación de la calidad de los títulos
las que influyeron en forma decisiva para que Sir Roben Richard
Torrens Creara el sistema registral que lleva su nombre, se llega fácil-
mente a la conclusión de que no se justifica su implantación en países
en que no existen estas dificultades porque los negocios jurídicos se
documentan en instrumentos notariales que ofrecen autenticidad "ab
initio" (y no como consecuencia del transcurso del tiempo), se pre-
servan como prueba permanente y resultan de dificil falsificación.
Resulta por último importante señalar que conforme el precedente
del caso "Bain v, Fothergill" (28), el "purchaser" no tiene acción para
(27) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 315.
(28) LR 7 HL 158.
 -\41-
recuperar los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento cuan-
do no se puede operar la transmisión del derecho por existir vicios
en el título. En este caso, el "purchaser" sólo puede accionar para
recuperar los gastos efectuados para realizar el estudio de títulos.

B. Negocio jurídico de enajenación.

Agotada la primera etapa, realizada ya la tediosa búsqueda y

calificado favorablemente el título, se llega a la "execution" (consu-
mación) del contrato de compraventa mediante el pago del saldo de
precio (es costumbre el pago de una suma a cuenta al celebrarse el
"contract"), el otorgamiento del negocio jurídico de enajenación
(Udeed") del "vender" a favor del "purchaser" y la tradición del ins-
trumento que lo documenta a este último.
El negocio jurídico de enajenación es bilateral, otorgado por am-
bas partes y causado (su texto contiene incluso una remisión expresa
a! "contract"), Rige respecto del mismo la exigencia de documentarlo
en instrumento escrito originariamente impuesta por el Statute of
Frauds sancionado en Inglaterra en 1677 y debe contener una serie
de menciones cuya omisión o incorrecta expresión determinan la
nulidad del "deed".
Cada una de estas menciones constituye en sí mismas partes espe-
ciales del "deed" que doctrina y jurisprudencia estudian específica-
mente como tales. Veamos entonces cuales son: (a) "Commencement
and date" (encabezamiento y fecha). Al respecto resulta curioso señalar
que los "deeds" antiguos comenzaban con las palabras "This inden-
ture" con la que se hacía referencia a la práctica de redactar el acto
dos veces en un mismo pergamino que Iuego se cortaba por Ia mitad
de manera que cada parte tuviese su propio ejemplar.
Pero cada uno de estos ejemplares presentaba entonces un borde
dentado denominado "indenture" (el borde del corte) cuyos "dientes"
debían coincidir con los del otro ejemplar de manera de prevenir las
falsificaciones. Este primitivo sistema se empleó hasta entrado el siglo
XX pero fue posteriormente abandonado y al presente los "deeds"
comienzan con las palabras "This conveyance", (Esta transmisión). (b)
"Partiers" (partes). (e) "Recitals" (referencia a actos precedentes):
es una verdadera remisión al negocio jurídico causal que determina
 -142-

la causalidad del que analizamos. (d) "Testatum, consideration and

príce": en esta parte debe consignarse el precio, forma de pago y
recibo del mismo por el "vendar". (e) "Operative words" (palabras
sacramentales de transmisión): se trata de la declaración del "vender"
de su voluntad de transmitir al "purchaser" el dominio del inmueble.
Se utiliza una terminología variada pero sacramental y al respecto se
ha podido observar el uso de los términos "grant" (que parece más
apto para las adjudicaciones de la Corona Británica), "release" y
"convey", En los "deeds" antiguos se utilizaba la letanía "grant,
release and convey" pero al presente solo se emplea el último de los
términos mencionados. (f) Parcels" (inmuebles): originariamente de-
bían incluirse en la descripción del inmueble todos los inmuebles por
accesión física que formaban parte del mismo (edificios, cercos, plan-
taciones, etc.) así como el lístado de los instrumentos probatorios del
derecho del "vendar". Fue menester una reforma legislativa para que
fuese posible eliminar de los "deeds" estas largas y engorrosas enume-
raciones de inmuebles por accesión física e instrumentos escritos. En
algunos estados, esta reforma es de tiempo relativamente reciente: así
Queensland (1974) y Victoria (1958). En otros, rige desde fines del
siglo pasado (Tasmania en 1884) o desde las primeras décadas del
presente (New South Wales en 1919). (g) "Habendum" (contenido
del derecho transmitido): se trata aquí de determinar si el derecho se
transmite sin restricciones y en toda su extensión o si se establecen
reservas a favor del "vendar" (similares a la reserva del derecho de
usufructo o de uso o de habitación en los ordenamientos legales de
sustrato latino) o se constituyen derechos de uso a favor de terceros
o se restringe la existencia del derecho transmitido al término de la
vida deladquirente o a la de este y sus sucesores de manera que
eventualmente el derecho revierte en el enajenante que tiene así un
derecho eventual denominado "reversion". Puede incluso el enaje-
nante disponer que cuando se produzca la muerte del adquirente, el
derecho pase a un tercero que es así titular de un derecho eventual
denominado "remainder",
Estos "remainders" son denominados "contingent" si van acom-
pañados de una condición resolutoria (por ejemplo: que el eventual
adquirente del mismo tenga cierta edad cuando fallezca el titular) y
"vested" si no existe tal condición. El tema es de enorme complejidad
 -143-

y existe en virtud de la posibilidad que ofrecen los ordenamientos

legales de sustrato inglés de operar un fraccionamiento de los derechos
reales en el tiempo. Se trata, sin embargo, de instituciones jurídicas
de gran oscuridad aun para juristas de formación anglo-sajona' y así,
los tribunales de Australia, desde el "leading case" "Whitby v. Von
Luedecke" (29) de 1906 hasta el más reciente fallo en "Permanente
Trustee Ca. of New South Wales Ud. v, D'Apice" (30), no han podido
aún establecer para efectos jurisprudenciales un criterio inalterable de
diferenciación entre los "vested" y los "contingent" "remainders". (h)
"Covenants" (convenciones especiales): establecen y regulan la respon-
sabilidad del "vender" por los daños y perjuicios que pudiere sufrir el
"purchaser" por los vicios ocultos que pudiere tener el título de aquél.
Resultan de gran importancia pues, como bien señalan SACKVILLE
y NEAVE, si bien el negocio jurídico de enajenación es causado, doc-
trina y jurisprudencia interpretan que al operarse la "executíon" se
extingue el "contract" y no resulta posible accionar sobre la base del
mismo (31) pasando a regirse las relaciones jurídicas de las partes
exclusivamente por lo establecido en el negocio jurídico de enajena-
ción. Sin embargo, los "deeds" modernos suelen omitir esta parte
porque la legislación considera ahora estos "covenants" tácitamente
incluidos. Sin embargo, la defectuosa redacción de estas normas generó
un precedente peligroso en el caso "Coronet Homes Pty, Ltd. v.
Bankstown Finance and Investment Ca. Pty. Ltd." (32) en el que el
"vender" fue eximido de responsabilidad a pesar de su desapropiación
en favor de un contradictor con mejor derecho.
Ello determinó un movimiento de reforma legislativa que se con-
cretó con la modificación de la Conveyacing Act de New South Wales
en 1972 y de la Conveyancing and Property Law Act de Tasmania
en 1973. Completado el análisis del contenido del "deed", solo resta
indicar, siguiendo a FRANCIS, que esta etapa negocial culmina con la
tradición del instrumento que documenta el "deed" al "purchaser",
acto que determina la transmisión del dominio en su favor (33).

(29) 1 Ch. 783.

(30) 18 CLR 105.
(31) SACKVILLE AND NEAVE. op. cit., p. 324.
(32) 85 WN (PI. 1) (NSW) 69.
(33) FRANCls, "Torrens Title in Australasla", volúmen I, p. 7.
 -144-

C. Inscripción registra/o

Completadas las dos etapas pertenecientes al sistema de transmi-

sión y constitución de derechos reales inmobiliarios, se inicia esta ter-
cera etapa correspondiente al sistema registra! en la que se opera la
inscripción del "deed" en un sistema declarativo y no convalidante de
los títulos que inscribe.
Conforme HELMORE, este sistema registral se origina en 1825 en
la Colonia de New South Wales que adopta el sistema de registración
inmobiliaria vigente en Irlanda (34). Las Colonias de Tasmania (en la
Regístratíon Act de 1827), Western Australia (en la Registration of
Deeds, Wills, Judgements and Conveyances affecting Real Property
Ordenance de 1832) y South Australia (en la Registration of Deeds,
Wills, Judgements, Conveyances and other Instruments Act de 1841)
adoptaron el mismo sistema. Finalmente, cuando se crearon las Colo-
nias de Victoria y Queensland en territorio anteriormente pertene-
ciente a New South Wales, la legislación de esta colonia y su sistema
registral pasaron a regir en las creadas por desmembración de su
territorio.
Ya he adelantado las caracteristicas de este sistema registral de
"general law" que me propongo ahora analizar con más detenimiento.
En primer lugar, resulta evidente que es un sistema regístral que
se puede calificar de declarativo pues no se requiere la inscripción
para que se opere la transmisión del derecho (en el caso de la com-
praventa que como ejemplo analizamos) o su constitución, modifica-
ción o extinción. Este efecto juridico se produce al operarse la tradi-
ción del instrumento portante del "deed" (la "delivery").
En segundo lugar, se inscriben títulos y en el caso que analizamos
el título es el "deed" (denominación que en realidad se confiere al
instrumento que lo documenta pero que yo extiendo al negocio jurí-
dico documentado). SYKES hace referencia a esta característica del
sistema registral (35) y STONHAM lo aclara al señalar que la diferencia
básica entre el sistema Torrens y el sistema registra! de "general law",
es que en tanto en este último se inscriben instrumentos en aquél se
(34) HELMORE. "Law of Real Property", pp. 326 Y 327.
(35) SYxE', "The Law of Securities", pp. 338 Y 339.
 -145-
inscriben títulos (36). Aquí debo aclarar que si bien la traducción
correcta del término "titles" empleado por este autor es, desde el
punto de vista gramatical, "títulos"; no existe ninguna duda que el
sistema Torrens inscribe derechos (como luego se verá por lo que
parecería más correcto traducir aquí "titles" por titularidades. Además,
si bien es frecuente encontrar que doctrina y jurisprudencia australia-
nas utilicen la expresión "ínstruments" para hacer referencia a 10 que
consta inscripto en los sistemas registrables de "general Iaw", resulta
imposible conferir los efectos jurídicos de la inscripción (publicidad
y prioridad) a un mero instrumento técnicamente calificable como
cosa. Por ello, la referencia al instrumento debe admitirse como una
expresión más del primitivismo de ordenamientos legales de sustrato
inglés. Las normas (y sus comentaristas) se detienen en la dimensión
material, en la cosa, y respecto de ella se legisla aunque tácitamente
se lo está haciendo respecto del negocio jurídico contenido en esa
cosa. Solo que como abstracción, el negocio jurídico resulta difícil de
visualizar y por ello queda oculto detrás de su continente material.
Finalmente, en cuanto a los efectos jurídicos de la inscripción, son
de aplicación los principios de publicidad y prioridad. Conforme el
primero, se presumen "juris et de jure" conocidos por todos los habi-
tantes del estado los títulos inscriptos en el respectivo registro inmo-
biliario.
En materia de prioridad, la mayoría de los estados han sancionado
normas más o menos similares a la sección 6 de la Property Law Act
de Victoria de 1958 que establece que: "...todo "deed", ...y otros
instrumentos escritos referidos a o afectando de alguna manera algún
inmueble ubicado en Victoria, pueden ser ingresados o inscriptos en
la oficina del "Registrar-General"...". Agrega que si estos "deeds"
e instrumentos escritos hubiesen sido " ...otorgados y ejecutados de
buena fe y a título oneroso e inscriptos conforme las provisiones de
esta norma ..." tendrán prioridad sobre otros instrumentos que no se
hubiesen inscripto o se hubiesen inscripto con posterioridad.
SACKVILLE y NEAVE permiten completar la caracterización del sis-
tema cuando afirman que este principio de prioridad no implica que
la inscripción subsane vicios o convalide nulidades (37). Resulta aún
(36) STDNHAM, "The Law oí Vender and Purchaser", p. 445.
(37) SACKVILLB AND NEAVE,op. cit., p. 327.
 -146-

de aplicación el antiguo fallo del "leading case" denominado "re Coo-

per" en que se resolvió que la inscripción de un "deed" falsificado no
operaba su convalidación (38).
Además de las normas de Victoria, recogen este principio de prio-
ridad en términos similares las de New South Wales (Registration of
Deeds Act de 1897 y 1967), Queensland (Property Law Act de 1974)
y Tasmania (Registratíon of Deeds Act de 1935). Las legislaciones de
South Australia y Western Australia enfocan el tema desde otra óptica.
La Registration of Deeds Act de South Australia (1935 y 1973)
establece que un "deed" no inscripto debe considerarse "fraudulento
y nulo" (Ufraudulent and void") frente al ulterior adquirente del mis-
mo inmueble que ha inscripto su "deed", aunque este adquirente haya
tenido conocimiento de la existencia del primer "deed", Se plantean
los comentaristas el problema que podría suscitarse si este ulterior
adquirente no ha tenido un mero conocimiento de la anterior enaje-
nación sino que ha compartido con el enajenante la voluntad de defran-
dar al primer adquirente. No existen normas ni precedentes claros al
respecto, aunque SYKES opina que no podría prevalecer el derecho del
adqnirente que inscribió su "deed" (39). Las normas de la especie de
la vigente en South Australia se denominan genéricamente "avoídance
clause",
En Western Australia, la Registration of Deeds, Wills, Judgements
and Conveyances Ordenance (1856 y 1923) contiene normas de ambos
tipos (principio de prioridad y "avoídance clause"). Solo que no exige
buena fe y título oneroso para la prioridad, haciéndolo en cambio
la "avoídance clause",
El principio de prioridad fue objeto de profundo análisis e inter-
pretación jurisprudencial en el "leading case" "Boyce V. Beckman"
resuelto por la Suprema Corte de New South Wales en 1890 (40).
ª
Se trataba de un caso que enfrentaba un adquirente por un "deed"
de 1845 no inscripto frente a otro por un "deed" de 1852 debidamente
inscripto en ,,1 registro inmobiliario del estado. El tribunal ratificó
la aplicación del principio de prioridad en favor del "deed" de 1852

(38) Ch. D 611.

(39) SUES, op. cit., p. 342.
(40) ti LR (NSW) (L) 139.
 -147-

inscripto pero para hacerlo invocó el precedente del fallo en el caso

"Fuller v. Goodwin". Conforme el mismo, la inscripción de un segundo
"deed" opera la reversión al enajenante del dominio enajenado por
el primer "deed" de manera de quedar asi legitimado para enajenarlo
al segundo adquirente que inscribió (41). Esta confusa y forzada
construcción derivada, sin duda, del desconocimiento de la distinción
de los efectos del negocio juridico ("deed") entre partes y su oponibi-
lidad frente a terceros, llevó a SACKVILLE y NEAVE a pensar de que tal
vez no sea la "delivery" la que opera la transmisión del derecho sino
la inscripción registral (42).
Existe, por último, el trascendental problema de los "equitable
interests" (derechos reales de equidad) frente al principio de prioridad.
En Australia, al igual que en los demás paises con ordenamientos
legales de sustrato inglés, un derecho real inmobiliario puede encontrar
fundamento y regulación en la equidad. Estos derechos reales de equi-
dad son, de ordinario, los que se han transmitido o constituido en
violación del Statute of Frauds que requiere instrumento escrito y
determinadas formalidades. Así, 'Cuando se contrata oralmente la trans-
misión de un derecho real inmobiliario o se otorga un "deed" viciado
en la forma del instrumento, surge en el "purchaser" un derecho que
encuentra regulación a través de los precedentes judiciales en la ma-
teria.
El problema surge en algunos estados (Western Australia, Que-
ensland y South Australia) en que el principio de prioridad no afecta
los "equitable interests" en razón de que no resulta admitida la ins-
cripción de los mismos. ASÍ, en el "leading case" "White v. Neaylon"
se resolvió que un "deed" válidamente inscripto no es oponible a un
"equítable interest" adquirido con anterioridad (43).
En otros estados como por ejemplo New South Wales, se admite
la inscripción registral del título de un "equitable interest" (por ejem-
plo: un "deed" viciado o aún un "contract" cuya "execution" no ha
tenido aún lugar). En estos estados el principio de prioridad es plena-
mente aplicable y puede jugar incluso a favor del derecho real de

(41) 4 SCR (NSW) 66.

(42) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 333.
(43) lJ App. Caso 171.
 -148-
equidad. Así se resolvió en los casos Darbyshire v. Darbyshire" (44)
y "Monking Gee v. Tahas" (45).
Termina aquí esto que pretendí (sin conseguirlo) fuera un breve
análisis del sistema de "general law" antes de pasar al tema central
de este trabajo: el sistema Torrens. La complejidad de todas institu-
ciones jurídicas en los ordenamientos legales de sustrato inglés, la
diversidad de fuentes y la necesidad de encontrar la orientación en un
laberinto de fallos de alambicada y confusa terminología técnico-jurí-
dica conspiraron contra la brevedad de esta primera parte del trabajo.
Sin embargo la he creído necesaria para presentar el medio en que
irrumpió e! sistema Torrens para operar la reforma del mismo y porque
además, continúa vigente en extensos territorios de Australia.

n. Sistema que integra el sistema registral Torrens

Se caracteriza porque lo integra el sistema Torrens, pero debe

quedar claro, que esta integración de! sistema registral al sistema de
transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios no es el
producto de peculiares e innovativos principios exclusivos del sistema
australiano. Por el contrario, e! sistema registral se integra al de trans-
misión y constitución porque la inscripción es constitutiva del derecho
real (o con mayor precisión: de su transmisión, constitución, modifi-
cación y extinción). Así ocurre en otros ordenamientos legales como,
por ejemplo, el alemán.
Tal como el sistema de "general law", éste comprende dos etapas
negociales a las que se integra, como se ha dicho, una tercera etapa
registraI.
SACKVILLE y NEAVE han realizado un interesante estudio de lo que
ellos denominan "una típica transacción" y en el mismo se analiza
el desarrollo de la relación jurídica que se establece entre el enajenante
(levendor" o "grantor") y el adquirente (Upurchaser" o "grantee") en
cada una de las etapas negociales (46). Siguiendo los lineamientos de
estos autores australianos, se analizan a continuación estas dos etapas

(44) 2 CLR 787.

(45) WN (NSW) 1612.
(46) SACKVILLE AND NEAVE, op. cít., pp. 364 a 369.
 -149-

negociales sobre la base de 10 que Sackville y Neave consideran el

más común de los casos, o sea, el de la enajenación de vivienda por
compraventa.

A. Negocio jurídico causal.

Es el contrato de compraventa y existen para su celebración dos

procedimientos: el contrato individual ("private treaty") y la subasta
("auction"). No hay diferencias de naturaleza jurídica entre uno y
otro, tratándose solamente de dos procedimientos distintos para reco-
ger ofertas. En el "prívate treaty", la oferta y la aceptación se veri-
fican privadamente entre partes. En el "auction", se reciben ofertas
en subasta pública y se acepta la del mejor postor. No hay ninguna
particularidad contractual pues una vez determinada y aceptada la
mejor oferta, se debe celebrar el contrato de compraventa, el que nor-
malmente, se encuentra a disposición de los participantes en la subasta
para su examen antes de dar comienzo a la misma.
SACKVILLE y NEAvE indican que lo correcto sería consultar ,,1 "soli-
cítor" antes de proceder a la firma del contrato y que en la práctica
así ocurre. Solo que esta consulta se verifica generalmente después
que el adquirente ha firmado lo que se denomina una "sale note" (47).
Es común que los adquirentes manifiesten su voluntad de adquirir
ante el corredor inmobiliario ("agent") quien para concretar la opera-
ción y asegurar la percepción de la comisión, suele proponer a las
partes la firma de estas "sales notes", negocios jurídicos preliminares
en que se determinan escuetamente los elementos esenciales de la
compraventa y con los que se persigue el propósito de vincular jurídi-
camente a las partes para evitar arrepentimientos. Son similares a los
que la jurisprudencia argentina ha calificado como "contratos de
reserva" (48).
Sin embargo, estas "sales notes" redactadas por legos (los "agents")
presentan frecuentes problemas en punto a su validez ya que sólo son
vinculantes respecto del adquirente si reúnen los requisitos mínimos
del Statute of Frauds para los instrumentos escritos. Además, si en

(47) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 364.

(48) Jurisprudencia Argentina, núm. 5185, p. 20.
 -150-

la redacción se han deslizado expresiones que puedan inducir ~a idea

de que la relación jurídica se condiciona a la celebración del contrato
("subject to contract"), la jurisprudencia en el caso "Masters v. Ca-
meren", resolvió que la "sale note" no era vinculante para ninguna de
las dos partes (49). Por otro lado, tal como señala VOUMARD, si la
"sale note" no especifica los gravámenes que existen sobre el inmueble,
tampoco resulta vinculante respecto del adquirente (50). Finalmente,
algunas normas tales como la Estate Agents Act de Victoria de 1958
imponen al "agent" la obligación de presentar al "purchaser" una
declaración respecto de la naturaleza y efectos jurídicos posibles de
la "sale note", la que perderá su efecto vinculante si no se ha efectuado
tal declaración, salvo que posteriormente el adquirente haya pagado
el precio o tomado posesión o aceptado la bondad del título del ena-
jenante.
Lo expuesto, demuestra la existencia de problemas aun pre-con-
tractuales en un sistema de transmisión y constitución de derechos
reales imnobiliarios que conforme el mito generalizado habría superado
incluso la problemática contractual.
Corresponde pasar ahora al examen del negocio jurídico causal,
o sea en el ejemplo bajo examen, el contrato de compraventa. Los
ordenamientos legales de todos los estados australianos con excep-
ción del de South Australia, imponen compulsivamente la participación
de un "solicitor" por cada una de las partes o de una para ambas
en la redacción del contrato: se trata de lo que SACKVILLE y NEAVE
califican de "monopolio legal" (51). Advertimos así como se destruye
otro otito: la innecesariedad de la participación de profesionales del
derecho en la transmisión y constitución de derechos reales inmobilia-
rios. Tal participación (de "solícitors") no solo existe en la realidad
sino que es impuesta legalmente.
Es costumbre que el contrato de compraventa sea preparado por
el "solicitar" del vendedor quien para ello suele emplear formularios
impresos que se modifican y complementan para incluir los elementos
del caso particular. Así, en New South Wales se utilizan el formulario

(49) 91 CLR 353.

(SO) VOUMARD, "The Sale of Land in Victoria", pp. 219 Y 220.
(51) SACKVILLB AND NEAVE, DI'. ctt., p. 472.
 -151-

preparado por la "Law Society of New South Wales" y el "Real State

Institute". En Victoria, se suelen emplear los formularios preparados
por el "Law Institute" y el "Real State and Stock Institute".
El "solicitar" del enajenante debe obligadamente incluir en el
contrato la referencia a los gravámenes que existen sobre el inmueble
así como a los vicios que conociere acerca del título y a todo "cove-
nant" que Se pretendiere incluir en el contrato o existiere con anterio-
ridad y pudiere afectar al adquirente. Estos "covenants" son restric-
ciones convencionales al dominio impuestas por voluntad del propieta-
rio de un inmueble ("restrictive covenants") o actos (tales como cons-
trucciones) que futuros propietarios deben cumplir en el inmueble
("positive covenants") a manera de cargas. El "leading case" "Hay-
wood v. Brunswick Permanent Benefit Building Society" de 1881
estableció el precedente de que sólo un "restrictive covenant" resulta
obligatorio para ulteriores adquirentes sobre la base de la equidad (52).
Asimismo, toda modalidad (plazo o condición) que las partes hayan
convenido será expresada lógicamente en el contrato, expresando al
respecto Sackville y Neave que es usual convenir el pago de un 10 %
del precio a cuenta en el momento de celebrarse el contrato y estable-
cer un término de 30 ó 60 días para el "settlement" (cumplimiento'
de las obligaciones recíprocas de las partes).
El "solicitor" del "vendar" entrega entonces el proyecto del con-
trato al "solicítor" del "purchaser" quien luego de analizar su conte-
nido para determinar si refleja la voluntad de ambas partes procede
a realizar un estudio de título para determinar si existen gravámenes
o vicios no declarados por el enajenante. Nuevamente debo detenerme
para remarcar esta circunstancia: en Australia se realizan, aun respecto
de inmuebles inscriptos en sistema Torrens, los correspondientes estu-
dios de títulos previos a la celebración del contrato. Entonces, no
sólo no se ha prescindido de la intervención de profesionales del dere-
cho (que se impone legalmente) sino que estos cumplen tareas simila-
res a las de los notarios de tipo latino (asesoramiento, redacción y
calificación de los elementos y presupuestos del negocio jurídico) parti-
cularmente, la calificación de la legitimación del "vendar". Este estudio,
no se limita al certificado de título del vendedor sino que lo excede

(52) 8 QBD 403.

 -152-

para entrar a examinar el registro inmobiliario en sí mismo a efectos

de destacar la existencia de vicios que no resultaran convalidados o de
gravámenes que serán oponibles a pesar de los amplios efectos jurídi-
cos que produce la inscripción en un registro inmobiliario bajo el sis-
tema Torrens.
Simultáneamente, el "solicitor" gestiona de los órganos adminis-
trativos competentes, certificaciones de deuda de impuestos y tasas
así como una certificación acerca del uso y destino del inmueble con-
forme las normas de planificación urbana. Resulta sumamente impor-
tante la obtención de este certificado, pues en el caso "Yammouni v,
Condidorio" se resolvió que la restricción al dominio impuesta por
normas de planificación, no constituye un vicio que faculte al "pur-
chaser" a resolver el contrato, pero si el contrato determina que este
certificado debe adjuntarse al mismo y considerarse parte Integrante
de él, toda variación entre las constancias del certificado y las reales
restricciones legales al dominio derivadas de estas normas de planifica-
ción faculta al "purchaser" a resolver el contrato.
Una vez cumplidas las tareas arriba Indicadas por el "solicitor"
del adquirente y aprobado el contenido del contrato, se procede a su
firma e intercambio de ejemplares. Se inicia entonces una etapa Inter-
media que consiste en la preparación, por parte del "solicitor" del
"purchaser", de las denominadas "requisitions on title" que deben ser
entregadas al "vender". Se trata de una serie de preguntas acerca de
la calidad del título y existencia de gravámenes no revelados por el
estudio de título, que el "vender" debe contestar. Una vez más, debo
remarcar esta preocupación por la calidad del título y la existencia de
gravámenes "ocultos" en un sistema que conforme la creencia popular
había elimInado estos problemas.
El "purchaser" puede no ejercer su derecho de presentar las "re-
quisitions on title", existiendo un término de caducidad cuyo trans-
curso determina la pérdida del mismo por falta de ejercicio. Pero si son
presentadas, el "vender" puede optar por no contestarlas y resolver
el contrato o contestarlas y hacerse responsable por los daños y per-
juicios derivados de la Inexactitud de sus respuestas. Por otro lado, si
las respuestas del "vendar" revelan la existencia de vicios no conocidos
antes o de gravámenes "ocultos", el "purchaser" puede resolver el con-
trato si aquéllos no son saneados o los últimos no se extinguen, Final-
 -153-

mente, si no se han presentado las "requisitlons on title" o si las res-

puestas son satisfactorias, se ~gota esta primera y extensa etapa nego-
cial y se ingresa en la siguiente correspondiente al negocio juridico
de enajenación.

B. Negocio jurídico de enajenación.

En este sistema se denomina "transfer", siendo ésta ("memoran-

dum of transíer'') en realidad la denominación que doctrina y juris-
prudencia atribuyen al instrumento que documenta el negocio jurí-
dico. Sin embargo, tal como se ha visto en referencia al "deed", existe
una confusión entre continente y contenido que genera una asimilación
del negocio jurídico al "corpus" que lo contiene. Se trata de algo
similar de 10 que terminológicamente (y sólo terminológicamente) ocu-
rre en el Derecho Francés en que la palabra "acte" tiene el sentido
técnico-jurídico de .....designar a un mismo tiempo 10 que ha pasado,
quod actum est, y el escrito redactado para consignar 10 que ha acon-
tecido" (53).
La High Court de Australia, en el caso "Brunker v, Perpetual
Trustee Co. Ltd." ha definido el "transfer" como: "... el documento
que al registrarse transfiere un derecho real inmobiliario" (54). En
este concepto se advierte la naturaleza jurídica del negocio juridico
de enajenación al indicar que con el mismo se opera la "transferen-
cia" (por contraste al contrato de compra-venta que es causa de obli-
gaciones). Además, se determina claramente el carácter constitutivo
de la inscripción en el sistema Torrens,
Los "transfers" se instrumentan en formularios cuyo contenido
está establecido por la legislación, resultando indispensable el empleo
de los mismos por cuanto en el caso "Crowley v. Templeton" se
resolvió que el registro inmobiliario puede válidamente denegar la ins-
cripción de un derecho si el "transfer" no se ha instrumentado en los
formularios legales (55).
No obstante el empleo de estos formularios, indican SACKVILLE y

(53) PELOSI, "El Documento Notarial", p. 15, nota 31.

(54) 57 CLR 555.
(55) t 7 CLR 457.
 -154-

NEAvE que la preparación del "transíer" corresponde al "solicitar"

del adquirente (56). Se deben consignar no sólo las menciones reque-
ridas par el ordenamiento legal sino también las modalidades especia-
les y "covenants" convenidos por las partes.
Normalmente, estos "transfers" se redactan en primera persona
del singnlar (el "vendar") y contienen la declaración de la voluntad
de éste de transmitir el dominio (indicando calidad y extensión del
mismo), con indicación de precio, nombre y dirección del "purchaser",
identificación del inmueble con datos catastrales, identificación del
certificado de título con números de volumen y folio, listado de gravá-
menes y lugar y fecha del otorgamiento. Firman a continuación "ven-
dar" y "purchaser" en presencia de un testigo por cada parte.
Aprobado el "transfer" por el "solicítor" del "vender", el "settle-
ment" (cumplimiento de obligaciones recíprocas) tiene lugar general-
mente en el bufete del "solicitor" del enajenante.
El adquirente libra un cheque para el pago del saldo de precio
adeudado y otro para el pago del impuesto ("Stamp Outy") que grava
la enajenación. Par su parte, el enajenante cumple con la entrega del
"transfer" y el duplicado del certificado de título.
En referencia al "Stamp Duty", resulta interesante acotar que en
la mayoría de los estados se paga al celebrarse el negocio jurídico de
enajenación que es considerado hecho imponible para este impuesto.
En New South Wales, por el contrario, la Stamp Duties Act de 1920
y 1973 considera al negocio jurídico causal como hecho imponible y
es en oportunidad de celebrarse el mismo que debe pagarse el impuesto,
el que no se puede repetir si luego se resuelve o rescinde la transac-
ción.
Además, SACKVILLE y N EAVE informan acerca de las frecuentes
quejas de los "solicitors" australianos por los ataques de que son objeto
por el público que considera muy costosos sus servicios (57), seña-
lando al respecto que estos profesionales responden en el sentido de
que estas críticas olvidan que sus facturas se ven substancialmente
abultadas por el pago de los impuestos que retienen del cliente para
su posterior depósito ante el State Cornmissioner of Stamp Duties y
cuya tasa varía entre el 0,75 % yel 2 % según el estado.
(56) SACKVlLLE AND NEAVE. op. cit., p. 367.
(57) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 368, nota 236.
 -155-

Merece un párrafo aparte este tema de la participación de los

"solicitors" australianos en el sistema de transmisión y constitución
de derechos reales inmobiliarios, pues como ya lo señalé, resulta falsa
la afirmación de que el sistema registra! Torrens ha permitido pres-
cindir de los profesionales del. derecho. Su intervención no sólo existe
sino que se impone legalmente.
Sólo en el Estado de South Australia se ha legitimado a un cuerpo
semi-profesional de "Iand-brokers" (agentes inmobiliarios) para cum-
plir las tareas que en otros estados cumplen los "solicitors". Ello se
debe a que fue en South Australia donde se introdujo por primera
vez el sistema registral Torrens y se planteó de inmediato una violenta
polémica entre los defensores del sistema y los "solicitors" especiali-
zados en la materia ("conveyancers"). Al respecto comentó Sir Robert
Richard TORRENS: "Así como los cerdos al nadar contra la corriente
cortan sus propios pescuezos, los "conveyancers" de South Australia
al luchar contra el sistema, han hecho que sus efectos les resulten
mucho más perjudiciales que si se hubiesen sometido complaciente-
mente a la necesidad de una reforma progresiva" (58).
Sin embargo, aclaran SACKVILLE y NEAVE que esta legitimación de
un cuerpo semi-profesional puede ampliar el peligro de fraudes y
falsedades (59). Agregan estos autores, que los "land-brokers" tienen
en definitiva una responsabilidad hacia sus clientes similar a la de los
profesionales del derecho. Así se resolvió en el caso "Jennings v.
Zihali-Kiss" (60). Por ello, en los casos que exceden el marco de las
más simples transacciones, los agentes inmobiliarios recurren al "soli-
citar". De donde se advierte que ni siquiera en el Estado de South
Australia en que no existe el denominado "monopolio legal" de los
"solicitors" se ha podido prescindir de su intervención. Estudios esta-
dísticos realizados en Australia, revelan que el trabajo referido a
transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios constituye
entre el 50 % y el 60 % del total del trabajo de los estudios austra-
lianos. Los aranceles son de orden público y establecidos por órganos
mixtos tales como el de New South Wales que está integrado por
(58) TORRENS, "The South Australian System oí Conveyancing by Registra-
tion oí Title", p. 30.
(59) SACKVlLLE AND NEAVE, op. cit., p. 476.
(60) 2 SASR 493.
 -156-

magistrados judiciales, funcionarios de la Law Society (que agrupa a

los "solicitors") y profesionales.
El arancel varía en cada estado pero se puede considerar repre-
sentativo el de New South Wales que contiene una escala con porcen-
tajes declinantes conforme aumenta el precio. Así, para un precio
de $ 10.000 (en dólares australianos) la tasa es del 2,13 % (que se
reparte entre los "solicitors" que intervienen por cada parte) y para
$ 50.000 es de 1,07 %. Estos aranceles se ajustan periódicamente
y son unánimemente considerados excesivos por el público contra-
tante. Como se puede observar, nada nuevo hay bajo el sol.

lll. Sistema Torrens.

A. Orígenes.

No creo que resulte necesario extenderse aquí acerca de los oríge-

nes históricos del sistema, cuya denominación se refiere precisamente
(como es vastamente sabido) a su "creador", Sir Robert Richard To-
rrens que era irlandés de nacimiento y residía en la Colonia de South
Australia y se ocupó de difundir su propia obra en el libro "The
South Australian System of Conveyancing by Registration of Tille".
El sistema plasmó legislativamente por primera vez en la Real
Property Act de 1858 de la citada colonia y fue luego adoptado por
las restantes. Resulta interesante recordar que el preámbulo de la ley
de South Australia expresa los motivos que determinaron su sanción
al decir: .....los habitantes de South Australia se ven sometidos a pér-
didas, altos costos y muchas perplejidades por causa de las leyes refe-
rentes a la transmisión y gravamen de la propiedad y otros derechos
reales inmobiliarios, que son compleja, oscuras e inadecuadas para
las necesidades de estos habitantes.
Si bien es cierto que, como dice SACKVILLE y NEAVE: "El sistema
Torrens, en la forma en que eventualmente surgió en South Australia,
cambió radicalmente la naturaleza del derecho de propiedad en la
colonia" (61), no es menos cierto que existen acerca del mismo una

(61) SACKVILLE AND NEAVE, op, cit., p. 338.

 -151-
serie de mitos y exageraciones que el siguiente análisis de doctrina,
jurisprudencia y práctico australianas contribuirá a aclarar.
Uno de tales mitos es el de que Torrens "creó" un sistema regis-
tral totalmente novedoso. Nada hay de cierto en ello y de ahí, el em-
plen de comillas al referirme a su "creación". Los autores arriba cita-
dos dicen que debe dejarse de lado "...la noción simplística de que
Torrens inventó un sistema radicalmente novedoso, con sólo un poco
de apoyo en las Merchant Shipping Acts" (62). Fue HOGG, quien ya
en 1905 eliminó este mito (63).
KERR agrega que Torrens fue incluso acusado de plagio por sus
contemporáneos (64) y WHALAN demuestra que "...derivó sus ideas
de muchas fuentes, incluso un informe preparado en 1857 por comi-
sionados designados por la Corona para analizar la registración inmo-
biliaria" (65). Con esto, se agrega un nuevo elemento para el análisis
de los orígenes del sistema, por cuanto la bibliografía tradicional se
limita a mencionar las Merchant Shipping Acts como fuente básica de
inspiración de Sir Robert Richard Torreas.
Si bien es cierto que Torrens estudió el sistema de transmisión y
matriculación de navíos, parece que resultó de mucha mayor impor-
tancia la influencia del informe de los comisionados de la Corona
sobre registración inmobiliaria por cuanto se refería al tema específico
de su sistema.
Por último, el sistema registral por él estructurado parece haber
jugado un importante papel en la vida política de Torrens pues tal
como lo afirma PIKE, la implementación del sistema en South Aus-
tralia fue tema fundamental en al menos una de las campañas políticas
de su autor (66).

(62) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 347, nota 134.

(63) Hoce, "Australian Torrens System with Statutes", p. 21.
(64) KE.RR, "Th.e Australian Lands Tille (Torrens) System", pp. xii y xiii.
(65) WHALAN, "The Origins of the Torrens Systern and its Introduction into
New Zealand", en: The New Zealand Torrens System Cenrennial Essays, pp. 3-12.
(66) PIKE, "Introduction oí the Real Property Act in Australia", en: 1
Adelaide Law Review, p. 169.
 -158-
B. Técnicas registrales.

El conjunto de operaciones materiales y métodos empleados para

el archivo de los instrumentos que recibe el registro y para asentar en
los mismos las constancias de inscripción pertinentes, no difiere nece-
sariamente de los empleados en los sistemas registrales de paises de
legislación de sustrato latino.
El elemento básico es el Register Book (Libro de Registro) forma-
do por certificados de título y adjudicaciones de la Corona en sus
originales (los duplicados se entregan al titular registral al operarse
la inscripción inicial o luego de cada enajenación, luego de haberse
practicado el asiento correspondiente).
Las adjudicaciones de la Corona se diferencian de los certificados
de título sólo porque aquella es la denominación especial que se otorga
a los certificados que se expiden cuando el inmueble es enajenado
por la Corona luego de haberse implantado en el estado de que se
trate el sistema Torrens.
Todos los estados han sancionado normas que disponen que previo
a toda enajenación por la Corona debe operarse la matriculación del
inmueble e inscripción inicial del dominio del mismo bajo el sistema
Torrens de manera que el inmueble salga al tráfico negocial dentro
del mismo.
Conforme las normas vigentes aún en todos los estados, los certi-
ficados de titulo y adjudicaciones de la Corona ("Crown grants")
deberían encuadernarse para formar el Register Book pero esta técnica
ha sido en la práctica abandonada. No obstante, a cada certificado y
"Crown grant" se le asigna como nota de inscripción un número
de volumen y un número de folio. Estos instrumentos son verdaderos
folios reales en que se asientan las menciones de toda sucesiva trans-
misión o constitución de derechos reales inmobiliarios referidos al
inmueble descripto en el mismo. Estas mismas menciones deben cons-
tar en el duplicado que obra en poder del titular registral.
También se archivan, aunque por separado, los instrumentos que
documentan los negocios jurídicos de enajenación, a los que se asigna
un número de serie que es citado en el respectivo certificado de título
o "Crown grant' al operarse una mutación jurídico-real.
Los certificados de título y "Crown grants" son prácticamente
 -159-

similares en todos los estados. En Victoria, por ejemplo, el anverso

contiene: números de volumen y folio en el ángulo superior izquierdo;
identificación del titular registral con su nombre, domicilio y profe-
sión; determinación del inmueble con referencias al plano de mensura
y diagrama del mismo con medidas perimetrales y menciones geodé-
sicas. En el reverso se asientan las posteriores enajenaciones con men-
ción del número de serie de archivo del ínstrumento que documenta
el negocio jurídico de enajenación.
Conviene aclarar aquí, que se debe eliminar respecto del certifi-
cado de título (o "Crown grant") toda noción de "título real" que
como tal permita operar la enajenación del inmueble por simple
tradición o endoso del mismo tal como si el inmueble estuviese mate-
rializado en el documento.
Ello no es así, porque como se ha visto se requiere de un negocio
jurídico causal, de otro negocio jurídico de enajenación y el instru-
mento que documenta este último debe acompañarse al duplicado del
certificado de título al producirse la rogación de la inscripción, siendo
sólo la inscripción la que opera la transmisión, constitución, modifica-
ción o extinción del derecho real inmobiliario.
La función jurídica del certificado de título es probatoria y siem-
pre que su texto coincida con el original archivado en el registro
inmobiliario. Todo otro efecto atribuido al certificado de título perte-
nece al reino de la fantasía jurídica.
Se debe además tener en cuenta que los registros inmobiliarios de
Australia enfrentan los mismos problemas que puede enfrentar un
registro iumobiliario de países con legislación de sustrato latino. Dice
SACKVILLE que existen de ordinario enormes atrasos registrales ya que
el plazo que media entre la rogación y la efectiva inscripción puede
abarcar varios meses durante los cuales se generan conflictos que
pueden derivar en litigios judiciales (66 bis).
Así ocurrió en el célebre caso "IAC Fínance Pty, LId. v. Courte-
nay" (67), referido al derecho que puede tener quien ha presentado
la rogación de inscripción para desistir de la misma antes de operarse

(66 bis) SACKVILLE, "Are Lawyers Necessary?", en: Sydney Morning Herald
28-10-72.
(67) 110 CLR 550.
 -160-

la inscripción (lo cual es en la práctica posible por el tiempo que

media entre la rogación y la inscripción). En este caso, la rogación de
inscripción se presentó el 22 de abril de 1959 y como eJ 16 de sep-
tiembre siguiente aún no se había operado la inscripción se desistió
de la misma. Ello determinó la nulidad (admitida por el tribunal) de
un "mortgage" constituido por quien hubiese resultado ser nuevo
titular regisnal y que se había otorgado simultáneamente con el "trans-
fer" y por ende aguardaba junto a éste la inscripción.
Resultan muy ilustrativas las palabras de uno de los jueces de la
Suprema Corte de Australia al votar en este fallo: "Pero era bien
sabido que la registración hubiere podido demorar hasta 12 meses"
(68). Este fallo, que repito fue contrario al acreedor garantizado con
el "mortgage" permite advertir el grado de inseguridad jurídica que
puede llegar a existir, aún con el sistema Torrens, por causa de proble-
mas puramente materiales de demora.

c. Incorporación al sistema.

La incorporación al sistema Torrens importa la matriculación ini-

cial del inmueble en su respectivo folio real (el certificado de título o
"Crown grant" original) y la inscripción del dominio del mismo a
nombre del primer titular registra!.
Ya he señalado que las normas de todos los estados disponen que
en caso de enajenarse inmuebles propiedad de la Corona, se debe pro-
ceder compulsivamente a esta incorporación. Existen otros métodos
también compulsivos (por imperio de la legislación) de incorporación
al sistema pero el que primero se debe examinar es el caso de incor-
poración voluntaria.
El procedimiento por el cual el propietario de un inmueble bajo
el sistema de "general law" se transforma en propietario y titular
registral bajo el sistema Torrens es básicamente administrativo, está
a cargo del registrador de cada estado y sólo se transforma en judicial
en caso de existir algún contradictor. Las normas de todos los estados
contienen largos listados de las personas legitimadas para efectuar esta
rogación inicial de incorporación, listados que presentan gran com-

(68) 110 CLR 550.

 -161-

p1ejidad en razón -precisamente- de la gran complejidad de «os

derechos reales inmobiliarios al permitirse su fraccionamiento tem-
poral.
En general, el registrador tiene poderes discrecionales para admitir o
rechazar la rogación. Sin embargo, dicen SACKVILLE y NEAVE, el requi-
rente rechazado puede accionar judicialmente para obtener la revoca-
ción de la resolución denegatoria (69). Fox afirma que por vía de una
orden judicial denominada "mandamus" el registrador puede ser com-
pelido a efectuar la matriculación e inscripción iniciales (70). El caso
"Riley v. Nelson" constituye un claro precedente al respecto (71).
En el estado de Victoria (las normas son prácticamente sinIilares
en los otros) la rogación debe contener la mención de los datos de
identidad del solicitante, la descripción del inmueble debiendo adjun-
tarse un plano de mensura, la referencia a los instrumentos probato-
rios del derecho de dominio, la enumeración de los gravámenes que
pudieren existir, la identificación de eventuales "ocupantes" ("occu-
pants") del inmueble y la naturaleza jurídica de esta ocupación y el
nombre y domicilio de los propietarios y ocupantes de los inmuebles
linderos. En algunos estados se requiere la eutrega al registrador de
los instrumentos probatorios de la titularidad dominial que el solici-
tante indique que tiene en su poder. En otros, el registrador tiene pode-
res para imponer su entrega.
Luego de presentada la rogación, el registrador debe publicar un
aviso referido a la misma en un periódico del lugar y dar aviso por
correo a los ocupantes mencionados en la rogación y a los de inmue-
bles linderos. Puede también, a su criterio, dar aviso a cualquier otra
persona que estime pudiera tener un interés legitinIo en el caso. En
los estados de South Australia, Westem Australia, Queensland y Tas-
mania en el Australian Capital Territory (territorio federal de la
Capital), las solicitudes son clasificadas conforme el grado de perfec-
ción que "prima facie" ostente el derecho del solicitante, siendo dis-
tintos los requisitos de la publicidad en cada categoría. ,
Cualquier persona que invoque un derecho contradictorio puede

(69) SACKVILLE ANO NEAVE, op. cit., p. 339, nota 83.

(70) Fox, "The Transfer oí Land Act", p. 15.
(71) 1t9 CLR 131.
 -162-

requerir del registrador la anotación de un "caveat" (asiento de con-

tradicción) para impedir que se opere la matriculación e inscripción
iniciales. Técnicamente, no se operará una anotación ni se producirá
un asiento registral pues aún no ha tenido lugar la inscripción inicial.
En la práctica, se trata de un asiento de contradicción en el procedi-
miento administrativo y dentro de un plazo que varía en cada estado
el solicitante del "caveat" debe iniciar el proceso judicial correspon-
diente ya que de no hacerlo el "caveat" caducará.
Ya he señalado que el registrador tiene poderes discrecionales para
resolver. En los Estados de Victoria, New South Wales y Tasmania
estos poderes son amplísimos pero en otros se los ha restringido y
existen incluso algunos casos en que el registrador debe proceder forzo-
samente a la matriculación e inscripción.
Pero fuere cual fuere el grado de discrccíonalidad conferido al
registrador, en todos los casos la solicitud es objeto de profundos
estudios por personal del registro inmobiliario tanto en lo referente a
la calidad del título como al plano de mensura. Existe de ordinario
un altísimo grado de exigencia que ha producido el rechazo de un
igualmente alto número de rogaciones así como grandes demoras en
la resolución de los casos aún más simples.
SACKVILLE y NEAVE dicen que en Victoria, por ejemplo, el procedi-
miento suele durar 12 meses y que si el caso es complicado se puede
extender por varios años (72).
El costo de este procedimiento es relativamente alto y así en Victo-
ria oscila entre un 5 % Y un 6 % del valor del inmueble. Todo lo
expuesto ha desalentado las solicitudes de incorporación y desencade-
nado agudas críticas.
Así BAALMAN considera con disfavor la circunstancia de que los
registradores rechacen una solicitud por existir una mera posibilidad
de un vicio en el título (73). RUDFF, por su parte, se queja del enorme
gasto de horas-hombre empleados en la realización de estos estudios
previos a la incorporación (74).

(12) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 343.

(73) BAALMAN, "Cornmentary of the Torrens System in New South wates''
pp. 55 a 57.
(74) RUOFF, "An Englishman Looks at the Torrens System", pp, 32 a 37.
 -163-
Lo cierto es que estas críticas resultan bastante sorprendentes dados
los amplios efectos jurídicos derivados de la inscripción conforme el
principio de invulnerabilidad ("indefeasibility principie") que luego se
verá pero que pueden generar la pérdida de un derecho real inmobi-
liario legítimamente adquirido. Cabe entonces la reflexión de que
incluso el sistema Torrens o tal vez más aún este sistema por los
efectos jurídicos de la inscripción, debería imponer la documentación
en un instrumento público que como el notarial confiera plena segu-
ridad jurídica.
Más sorprendentes resultan las palabras de SACKVILLE y NEAVE
cuando se quejan de que tales han sido las exigencias de los registra-
dores en la matriculación e inscripción iniciales, que los fondos de
seguro previstos por las normas de cada estado han tenido que pagar
sumas ridiculamente reducidas en todos los años de su existencia (75).
En New South Wales se suprimieron los aportes al fondo en 1941
luego de que se hubieron reunido $ 1.500.000 (en dólares australia-
nos) y pagado sólo $ 41.000. Desde 1941 a la fecha se han pagado
sólo $ 15.000 adicionales de indemnización a titulares extra-registra-
les desapropiados por aplicación de las normas que rigen el sistema.
En South Australia se han pagado sólo $ 10.000 Y los aportes se
eliminaron en 1945. En 1974 el fondo de Victoria ascendía aproxima-
damente a $ 1.000.000 Y se habían pagado sólo $ 46.000. En Westem
Australia, entre 1950 y 1970 se pagaron sólo $ 1.000 yen Tasmania
se eliminó el fondo en 1966 luego de haberse pagado sólo $ 6.500
desde 1905.
BAALMAN califica la situación financiera de los fondos de seguro
como una "solvencia indecente" ("indecent solvency") (76). Yo pre-
fiero afirmar que es reveladora de que la realidad extra-registra! no
puede ser eliminada por voluntad del registrador o del legislador y
que aquéllos han actuado con la correcta e indicada prudencia evitando
producir injustos despojos de titulares extra-regístrales en aras de la
celeridad. Tan importante es la seguridad estática (del propietario)
como la dinámica (del adquirente) y no resulta justo sacrificar una
en aras de la otra.

(75) SACKVlLLE AND NEAVE, op. clt., p. 342.

(76) BAALMAN, op. cít., p. 56.
 -164-
Para acelerar la incorporación al sistema, en el Estado de Victoria
se facultó al registrador para ordenar la matriculación e inscripción
inicial en casos dudosos si efectuaba un aporte adicional al fondo de
seguro. Otro medio para superar las reticencias de los registradores es
el certificado de título "calificado" ("qualified certificate of title")
creado en New South Wales y Tasmania. Se trata de certificados que
se emiten con la mención de existir posibles contradictores (que se
especifican si son conocidos) de manera que los sucesivos titulares
registrales queden sometidos a una posible acción contradictoria. Luego
de un término de tiempo, caduca esta reserva legal a favor de los
contradictores si éstos no han ejercido su derecho de accionar judi-
cialmente y el certificado de título adquiere plena eficacia.
Por último, en otros estados se han adoptado diversos métodos
compulsivos de incorporación al sistema. En Victoria y South Australia
el registrador tiene poder de iniciar de oficio el procedimiento para
los inmuebles que a su arbitrio seleccione. Si se presentan casos dudo-
sos puede emitir un certificado de título limitado cuyas limitaciones
caducan al expirar un plazo de 30 años. En New South Wales, por
su parte, el registrador puede conminar a un propietario a iniciar el
procedimiento y su incumplimiento es calificado como falta con san-
ción penal. Por último, en todos los estados se dispone la incorporación
compulsiva en caso de subdivisión del inmueble.

D. Caracterizacián del sistema.

1. Constitutivo.

No existe ninguna duda al respecto: Se requiere la inscripción

para que se opere la transmisión, constitución, modificación o extinción
del derecho real inmobiliario y por ello el sistema es calificado de
constitutivo.
Dice al respecto FRANCIS: "Es el acto oficial de la registración el
que crea o transmite el derecho y no el otorgamiento o tradición del
instrumento" (77). Coinciden SACKVILLE y NEAVE señalando que los

(77) F'RANCIS, op. cit., volumen r, p. 6.

 -165-

derechos reales inmobiliarios se transmiten o constituyen, no por el

otorgamiento del "déed" como en el sistema de "general law" sino
por la " ...registración de la transacción en el registro estatal, por lo
que, en general, una operación no se completa hasta la registra-
ción" (78).
La jurisprudencia también lo ha aceptado unánimemente. En el
caso "Perpetual Executors and Trustee Association of Australia Ltd.
v. Hosken" el juez C. J. Griffith expresó que: "La esencia del sistema
del Transfer of Land Act es la de sustituir la transmisión por "deed"
por la transmisión por registración" (79). En el caso "Fink v. Ro-
bertson" el mismo juez estableció que los instrumentos deben "...ser
utilizados como un medio para obtener la registracíón pero no afectan
el inmueble hasta que no se opere la misma" (SO).

2. Inscripción de derechos.

En los registros inmobiliarios de sistema Torreas constan inscrip-

tos derechos (o más rigurosamente su transmisión, constitución, modi-
ficación o extinción) y no los títulos que dan origen a aquellos (aunque
los instrumentos que los .documentan se archiven también en el regís-
tro).FRANCIS lo advierte cuando dice que el registro inmobiliario con-
fieresegnridad al "derecho real inmobiliario inscripto" (SI).
Sin embargo, tanto este autor como los demás especialistas y la
jurisprudencia distingnen el sistema Torrens del sistema registral de
"general law" indicando que el primero es un sistema en que se ins-
criben títulos mientras en el segundo se inscriben instrumentos. Así lo
señalan expresamente STONHAM (82), FRANCIS (S3) Y SACKVILLE (S4)
y el fallo en el caso "Crowley v. Templeton" en que se dice que el
sistema Torrens ha reemplazado un sistema de inscripción de instru-
mentos por un sistema de " ...inscripción de títulos" (S5). Pero ya he
(78) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 347 .
. (79) 14 CLR 286. .
(80) ·4 CLR 865.
(81) FRANCIS, op. cit., volumen 1, p. 593.
(82) STONHAM. op. cit., p. 445.
(83) FRANCIs, op. cit., volumen 1, p. 7.
(84) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 327.
(85) 17 CLR 457.
 -166-

aclarado (ver supra) cual es el correcto sentido que debe atribuirse

en el Derecho Australiano a las expresiones instrumento y título.
Instrumento es tanto título en sentido formal como título en sentido
material. La inscripción en el sistema de "general law" no podría
producir efectos jurídicos de publicidad y prioridad (oponibílídad) si
se limitase a inscribir instrumentos considerando sólo su dimensión
material, su calidad de cosa. Se trataría entonces, más que de un
registro inmobiliario, de un depósito de documentos.
Por su parte, título es algo más que título en sentido material.
Al referirse al título los autores y la jurisprudencia australiana se
están refiriendo a la titularidad.
Por otro lado si se trata de un sistema en que la inscripción pro-
duce efectos jurídicos constitutivos, si el registro inmobiliario tiene
en su seno el derecho real inmobiliario, qué sentido tendría volver
un paso atrás e inscribir la causa del derecho y no el derecho en sí
mismo? Obviamente ninguno, y por eso se inscriben titularidades.

3. Convalidante. El Principio de Invulnerabilidad.

Si bien en el sistema Torrens resultan vigentes los principios de

publicidad y prioridad, los efectos jurídicos más trascendentes de la
inscripción son aquellos que permiten calificarlo de convalidante (con-
forme el especial sentido que confería a este término). Estos efectos
jurídicos se expresan en Australia con la referencia al denominado
principio de invulnerabilidad ("indefeasibility principIe").

i. Contenido.

El término "indefeasibility" sólo es empleado normativamente por

la Real Property Act de South Australia (sancionada en 1886 y
modificada en 1969), cuya sección 10 establece: "Los objetivos de
esta ley, son ...asegurar la invulnerabilidad ("indefeasibility") del título
de todo propietario registrado, excepto en ciertos casos especificados
en esta ley". Repite la mención en la secci6n 69 al indicar que: .....el
título del propietario registrado ."" es absoluto e invulnerable".
Pero como bien dice FRANCIs, el empleo del término se ha genera-
lizado y se lo emplea genéricamente para referirse a la regulación de
 -167-

la seguridad jurídica que confiere la inscripción en el sistema To-

rrens (86). La jurisprudencia expresamente ha admitido el empleo del
término con un sentido técnico-jurídico aceptado: en el caso "Frazer
v, Walker and Radomski" se estableció en referencia a ciertas normas
jurídicas que las mismas " ...confieren al titular registral lo que ha
venido a denominarse la invulnerabilidad de su título" (87).
Otros términos que según HINDE son empleados con sentido téc-
nico-jurídico similar son: "unimpeachable" (que no se puede des-
mentir); "conclusive" (concluyente) y "unexarninable" (que DO se
puede examinar) (88).
Pero si bien el empleo del término "indefeasibility" ha sido acep-
tado en doctrina y jurisprudencia, no existe uniformidad en el texto
de las normas que lo imponen como principio. Indica FRANCIS que
las normas que establecen el principio de invulnerabilidad se deben
clasificar en dos grupos: (a) aquellas cuyo texto determina que el
folio respectivo del registro inmobiliario debe ser admitido como
"prueba concluyente" ("conclusive evidence") de la titularidad del
derecho real de que se trate, las que se denominan entonces genéri-
camente "conclusive evidence provisions" y (b) aquellas que determi-
nan la "supremacía" ("paramountcy") del derecho del titular registral
salvo las excepciones que las mismas normas indican, las que se deno-
minan entonces genéricamente "paramountcy provisions" (89). Un
ejemplo de estas últimas es la sección 10 ya citada de la Real Property
Act de South Australia.
La jurisprudencia ha decidido reiteradamente y particularmente
en los casos "Marsden v. McAlister" (90) y "National Trustees Ca. v.
Hassett" (91) que son las "conclusive evidence provísions" las que
imponen el principio de invulnerabilidad y las "paramountcy provi-
sions" determinan sus excepciones. Ello parece ilógico y así lo reconoce
FRANCIS al decir que parece evidente que la intención del legislador

(86) FRANCIS, op.cit., volumen 1, p. 593.

(87) 1 All. ER 649.
(88) HINDE, "The Future oí the Torrens System in New Zealand", en: TIte
A. G. Davis Essays in Law, p. 78.
(89) FRANClS, op. cit., volumen 1, p. 592.
(90) 8 LR (NSW) 300.
(91) (1907) VLR 404.
 -168-

fue la de imponer el principio por vía de las últimas y regular la

prueba de la titularidad con las primeras (92). BAALMAN, por su parte,
va más allá y considera que, efectivamente, las "conclusive evidence
provisions" se limitan a regular la prueba del derecho real inscripto
en sede judicial por medio del duplicado del certificado de título (93).
De todas maneras, si bien el tema tiene importancia porque es
determinante de la interpretación de las normas, la jurisprudencia
ha resuelto a través del "Ieading case" "James v. Registrar-General"
(94) que ambos conjuntos de normas integran una estructura que debe
interpretarse sistemáticamente.
Resulta necesario determinar ahora cual es entonces el contenido
de este principio de invulnerabilidad ("indefeasibility príncíple"). Ya
he señalado que los principios registrales constituyen la expresión
abreviada de una o más normas jurídicas cuyo contenido se expresa
resumidamente para mayor claridad y mejor comprensión.
El principio que nas ocupa expresa entonces resumidamente el
contenido de las normas jurídicas que regulan los efectos de la ins-
cripción en un registro inmobiliario bajo sistema Torrens y especial-
mente, aquellos efectos referidos a la seguridad jurídica que, como
consecuencia de una serie de presunciones, tal inscripción confiere
al titular registral y a quienes contratan con él.
Las presunciones que con las excepciones que luego se verán
nacen al operarse la inscripción son: (a) presunción de validez: tanto
del derecho real inmobiliario inscripto como de su título (en sentido
material), debiendo entenderse por tal no sólo el negocio jurídico de
enajenación ("transfer") que determinó la última inscripción sino tam-
bién todos los anteriores desde la adjudicación del dominio por la
Corona Británica. Por lo expuesto, la inscripción tiene un efecto con-:
validante de los vicios que pudieren existir en la titulación. (b) Pre-
sunción de integridad: por la que se' reputa que el asiento registral
contiene toda la información de todos los derecbos reales y restric-
ciones al dominio que existan en referencia al inmueble y se presumen
inexistentes aquellos no expresados en el certificado de título. (e) Pre-

(92) volumen 1, p. 592.

FRANCIS, op. cit.,
(93) op. cír., pp. 120 Y 121.
BAALMAN,
(94) 1 NSWR 310.
 -169-

sunción de exactitud: por la que se reputa que la información con-

tenida en el certificado de título es exacta y refleja correctamente
la realidad extra-registral. (d) Presunción de posesión: por la que
se reputa que el titular registral está de hecho en posesión .del inmue-
ble así como en ejercicio del derecho real inmobiliario inscripto.
Conviene interrogarse ahora acerca del ámbito de aplicación de
estas presunciones: protegen sólo a! tercer adquirente de buena fe
y a título oneroso o protegen igua!mente al titular registral? La res-
puesta es que, can excepciones, el principio de invulnerabilidad pro-
tege tanto al tercer adquirente de buena fe y a título oneroso como al
titular registra!, incluso al que ha operado la matriculación e inscrip-
ción iniciales, Claro que existen excepciones en que las presunciones
no resultan aplicables y que en algunos casos estas excepciones no
afectan a! tercer adquirente de buena fe y a título oneroso.
Se debe por último determinar si estas presunciones son "juris et
de jure" o "juris tantum". La respuesta es que tanto respecto del
titular registral como del tercer adquirente de buena fe y a título
oneroso las presunciones son "juris et de jure". En las excepciones
en que las presunciones son excluidas éstas no rigen, ni siquiera con
valor "juris tantum",
Es necesario en esta materia, rechazar toda tentación de preten-
der asemejar el principio de invulnerabilidad a los principios de Iegi-
timación y fe pública registral propios de sistemas registrales vigentes
en ordenamientos legales de sustrato latino. Tal como lo expresa ROCA
SASTRE, el primero de ellos implica la aplicación de las presunciones
de validez, exactitud, integridad y posesión a favor del titular registra!
con valor "juris tantum" y el segundo, a favor del tercer adquirente
de buena fe y a título oneroso con valor "juris et de jure" (95).
El principio de invulnerabilidad implica, como se ha visto, una
operación distinta de las presunciones.
'Corresponde pasar ahora al examen detallado de legislación, juris-
prudencia y doctrina australianas en relación con el contenido de este
principio.
Ya he adelantado que sólo la Real Property Act de South Aus-
tralia lo menciona expresamente. Las normas de los restantes estados

(95) ROCA SAS'fRE, op. cit., tomo 1, pp- 351 Y ss. Y pp. 567 Y ss.
 -170-

lo regulan específicamente aunque sin nominarlo. Veamos, como

ejemplo, las secciones 41 y 42 de la Transfer of Land Act de 1958
del Estado de Victoria.
Sección 41: "Ninguna adjudicación de la Corona ("Crown grant")
o certificado de titulo ("certificate of tille") comprendido en esta ley
será atacable ("impeached or defeasible") por razón o por causa de
alguna falta de formalidad ("informality") o irregularidad en alguna
rogación O instrumento o en algún procedimiento previo a la inscrip-
ción del certificado; y toda adjudicación de la Corona o certificado de
título inscripto conforme esta ley será admitido en todas las cortes
como prueba de las constancias del mismo y del asiento practicado en
el Libro de Registro ("Register Book") y será prueba concluyente
("conclusive evidence") que la persona indicada en esa adjudicación
o certificado de título como propietaria o titular de algún derecho real
("estate or interest") o con poder para disponer ("power to appoint
or dispose") el inmueble allí descripto, está en posesión ("is seised or
possessed") del derecho o tiene ese poder".
Sección 42: "Excepto que existiere otra persona que fuese titular
(por adjudicación de su Majestad u otra causa) de un derecho real
("estate or interest") que por esta ley tuviere supremacia ("held to
be paramount") o prioridad, el propietario titular registral ("regis-
tered proprietor") de un inmueble mantendrá la titularidad excepto
en caso de fraude, sujeto sólo a las cargas ("encumbrances") notifi-
cadas en la adjudicación de la Corona o certificado de título, pero
absolutamente libre de toda otra carga, excepto: ..." y continúa la enu-
meración de las excepciones que luego estudiaré en detalle.
La primera de las normas (la sección 41) es una "conclusive evi-
dence provision" que impone el principio de invulnerabilidad. La
segunda, es una "paramountcy provision" que determina sus excep-
ciones. La jurisprudencia, por su parte, ha expresado el principio en
diversos fallos, de los que he seleccionado nuevamente el "leading
case" "Frazer v. Walker and Radomski" (sobre el que volveré reite-
radamente) en el que se estableció que: "...es una conveniente des-
cripción de la inmunidad de que goza el propietario titular registral
("registered proprietor") frente a acciones contrarias al derecho real
respecto del cual consta inscripto como titular. No implica sin embargo,
 -171-
que el "registered proprietor" esté protegido respecto de toda ac-
ción" (96).
Obviamente, cada autor australiano que se ocupó del tema ha
elaborado su propio concepto del principio de invulnerabilidad. KERR,
por el contrario, ha preferido enumerar el contenido y los efectos
jurídicos del principio antes que brindar su concepto. Su listado es el
siguiente: "(a) se debe tomar noticia en sede judicial ("judicial no-
tice") de los instrumentos y asientos que se reputan auténticos (en
sentido de verdaderos por oposición a falsos y no en sentido técnico-
jurídico de instrumento público que es desconocido en Australia) por
la Oficina de Títulos Inmobiliarios. (b) La persona nominada en o
que aparezca por virtud de un certificado de título u otro instrumento
registrado como adquirente de un derecho real inmobiliario, es decla-
rada titular registral del mismo. (e) Este títuJo es además declarado
invulnerable (excepto en caso de fraude) sujeto sólo a las restricciones
anotadas en el título y a ciertas restricciones específicamente impues-
tas por la ley, aunque la Corona u otra persona sean titulares de un
derecho real contradictor (salvo que la respectiva norma Torrens dis-
ponga la supremacía de este último) o exista alguna irregularidad en
alguna rogación o procedimiento. (d) Excepto en el caso de fraude
y de las restricciones arriba citadas, todo certificado de titulo emitido
por el Registrador es prueba concluyente de que la persona nominada
en el mismo, es titular del derecho real indicado. (e) Cada uno de
tales certificados es igualmente prueba concluyente que el derecho real
indicado en el mismo se encuadra en el sistema Torrens, (f) Ningún
adquirente de buena fe y a título oneroso está expuesto a acciones de
ninguna especie en razón de que su enajenante o algún titular anterior
ha obtenido su inscripción por fraude o error" (97).
Más resumidamente, SACKVILLE y NEAVE consideran que: " ...la
característica fundamental del sistema Torrens es que el Estado garan-
tiza que el titular registral de un inmueble tiene un título perfecto,
sujeto sólo a las cargas ("encumbranees") notificadas en el Libro de
Registro" (98).

(96) 1 All. ER 649.

(97) KERR, "p. cit., pp. 166 Y 167.
(98) SACKVILLE AND NEAVE, cp. cit., p. 347.
 -172-
Para RUOFF, en cambio, lo fundamenta! es que: "...el registro
refleje todos los hechos relevantes referidos al título del propietario
y que no haya obligación de ir más allá del registro en materia de
título" (99).
Se puede apreciar que estos últimos autores parcializan su enfo-
que, ya que Sackville y Neave ponen énfasis en la presunción de
validez y Ruoff en la de integridad.
Con mayor exactitud, HINDE, a! pretender determinar los objetivos
perseguidos con la implantación del sistema Torrens, expresó: "El
primero es el de proporcionar un registro en el cual las personas que
se propongan contratar respecto de un inmueble puedan conocer todos
los hechos relativos a! título. ...El segundo objetivo es el de asegurar
que una persona que contrate respecto de un inmueble que encuadra
en el sistema no será adversamente afectada por vicios en el título de
su enajenante que no aparezcan en el certificado... Tercero, el sistema
Torrens tiende a garantizar por parte del Estado que el cuadro presen-
tado por el libro de registro es verdadero y completo" (lOO).
Pero según SACKVILLE y NEAVE, cabe preguntarse si los tribunales y
las legislaciones de cada estado han respetado realmente estos objeti-
vos (101). Lo cierto es que el sistema Torrens y su pieza fundamental,
el principio de invulnerabilidad, no funcionan con pureza en ningún
estado de Australia. Dicen los autores arriba citados que existen tantas
y tan importantes excepciones a! principio que Ias mismas representan
verdaderos "...obstáculos para el funcionamiento efectivo del sistema
Torrens como tal" (102).
Otro autor, HARRISON, llegó a publicar un artículo' titulado: "La
transformación del sistema Torreas en el sistema Torrens" (102 bis).
FRANCIS por su parte señala: "Debe existir una amplia coincidencia
entre abogados y legos de que luego de más de un siglo de experiencia
en la operación del sistema Torrens en Australasia, el mismo ha ser-
vida bien a sus propósitos. Pero no se puede negar que existe una

(99) RUOFF, op. cit., capítulos 3 y 4.

(100) HINDE. op. cit., p. 78.
(101) SACKVILLB AND NEAVE, op. cit., p. 348.
(102) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 350.
(102 bis) HARRISON. "The Transformation oí Torren'a System into the
Torreas System", en: 4 University oí Queensland Law Journal, pp. 125 a 129.
 -173-
creciente intranquilidad y ansiedad respecto de las penetraciones que
en el principio de invulnerabilidad producen diversas normas legales
y respecto de las dificultades administrativas y demoras que. parecen
nacer del gran volumen de trabajo" (103).
Incluso una obra para legos indica: "El sistema Torrens no ha
mantenido su éxito sin límites de los primeros años. Los principios
generales del sistema permanecen inatacables, pero factores que su
creador no podía controlar (aunque los hubiese previsto), han operado
un debilitamiento de la simplícidad y seguridad de titulación que los
propietarios de inmuebles fueron alentados a exigir del sistema" (104).
Las opiniones precedentes revelan la imposibilidad de aplicar en
la práctica el principio de invulnerabilidad y sus presunciones de ma-
nera absoluta. La realidad extra-registral ha determinado la introduc-
ción de excepciones (por vía legislativa y jurisprudencial) que han
minado la estructura del sistema al debilitar el principio de invulnera-
bilidad.

ii. Excepciones.

Llegamos así al análisis de las excepciones que tanto la jurispru-

dencia como las normas denominadas "paramountcy provisíons" han
introducido al principio de invulnerabilidad. Ya he señalado que las
presunciones operan "juris et de jure" respecto del titular registral
(aún el que operó la matriculación e inscripción íniciales) salvo estas
excepciones. La situación jurídica de los terceros adquirentes de buena
fe y a título oneroso surgirá al analizar cada una de ellas pues algunas
no son aplicables a estos terceros respecto de quienes renacen entonces
las presunciones.
Cabe aclarar que se realiza el análisis de las excepciones siguiendo
la sistematización de la doctrina y jurisprudencia australianas. Se ha
intentado emplear su terminología y método relacionándolas en cada
caso con las instituciones jurídicas más similares entre las conocidas
por el jurista de sustrato latino. La dificultad -similar a la que ha
determinado todo este trabajo- de desentrañar el sentido de normas
de alambicada y obsoleta redacción, de superar la falta de precisión
(103) FRANCIS, op. cit., volumen r, p. 8.
(104) Australian Encyciopaedia, volumen 8, p. 526.
 -114-
en la terminología técnico-jurídica y de llegar a conceptos compren-
sibles para nuestros juristas ha sido muy grande.
Lo que sigue es el análisis individual de cada excepción.
(a) Fraude: todas las "paramountcy provisions" comienzan por
incluir esta excepción en el encabezamiento de la norma y separada-
mente del listado que contiene las restantes excepciones. Por. esta
excepción se admite entonces la acción contradictoria del titular extra-
registra! fraudulentamente desapropiado por el titular registra!. Pero
esta acción, dicen tanto FRANCtS (105) como KERR (106) no es admitida
respecto de quien con buena fe y a título oneroso ha adquirido del
titular registral que ha obtenido su inscripción por medio del fraude.
El problema fundamental en este tema gira alrededor del concepto
de fraude. En el caso "Assets Co. Ltd. v. Mere Roíhí" se estableció
que el fraude debía consistir en: " una deshonestidad de alguna
especie", la que no existe cuando " quien presenta para su inscrip-
ción un documento falsificado o que ha sido fraudulentamente o im-
propiamente obtenido... honestamente cree que se trata de un docu-
mento genuino" (lO?). En el caso "Latec Investimcnts LId. v . Hotel
Terrigal Pty. LId." se falló en el sentido de que para que exista fraude
debe haber " ...una torpeza moral" (10S). En "Wicks v. Bennet" se
decidió que: "Importa algo de la naturaleza de la deshonestidad perso-
nal o torpeza moral" (109). En "Ratclíffe v. Watters" se concluyó
que una "grosera negligencia" no alcanza para constituir fraude (110).
Resume FRANCIS el problema diciendo que no existen definiciones legis-
Iativas ni judiciales del fraude ni parece posible ni deseable concretar-
las; aclara que ni el mero conocimiento, ni la abstención de realizar
una investigación cuando existe la sospecha de un derecho contra-
dictorio, ni siquiera una "grosera negligencia" constituyen fraude y
concluye coincidiendo con los fallos citados en que para que exista
fraude se requiere deshonestidad o torpeza moral por parte del titular
registra!.

(lOS) FRANCIS, op, cit., volumen I, p. 599.

(106) K'RR, op. cít., pp. 166 Y 167.
(107) (1905) AC 176.
(108) 39 AlJR 110.
(109) 30 CLR 80.
(110) 2 NSWR 146.
 -175-

De 10 expuesto surge la conclusión de que el fraude del Derecho

Australiano puede asimilarse al dolo civil, concepto más comprensible
para el jurista de sustrato latino, que consistiría en: "Maniobras
engañosas empleadas por una de las partes que vician la voluntad de
la otra en la celebración del acto jurídico" (110 bis).
b) Certificado de título o adjudicación de la Corona inscriptos
precedentemente: resultando aplicable también en el sistema Torrens
el principio de prioridad resulta lógica esta excepción. Dice FRANClS:
"Esta excepción podria calificarse de inevitable, ya que está claro que,
si por algún error el mismo inmueble es incluido en dos adjudicacio-
nes de la Corona o en dos certificados de título o en una adjudica-
ción y un certificado, resulta imposible conferir invulnerabilidad a
aquél que ha sido registrado con posterioridad en el tiempo, por haber
adquirido el primero invulnerabilidad al operarse su registración" (111).
En el caso más célebre sobre el tema, "Registrar of Titles v.
Esperance Land Co.", el litigio se originó al incluirse en el certifi-
cado de título una porción de un inmueble previamente incluido en
otro certificado. El titular registral portador del segundo certificado
de título enajenó luego la porción erróneamente incluida a un tercer
adquirente de buena fe y a título oneroso, no obstante lo cual el tri-
bunal falló a favor del originario titular registral desapropiado de la
porción (112).
Se advierte la trascendencia de esta excepción, respecto de la cual
ni siquiera el tercero de buena fe y a título oneroso se encuentra pro-
tegido y que se origina en errores registrales.
Claro que esta excepción debe analizarse sistemáticamente con
otras que estudiaremos luego. Por ello, se resolvió en "Pleasance v.
Allen" que la excepción no resulta aplicable cuando el inmueble res-
pecto del cual existen dos certificados de título había sido errónea-
mente incluido en el primer certificado por una equivocación en la
descripción de los linderos pues los errores en la descripción del
inmueble constituyen a su Vez una excepción en sí mismos" (113).
(e) Servidumbres de paso o de otra especie no inscriptas: explica
(lIObis) FRANCIS, op. cit., volumen I, pp, 602 Y 603.
(111) FRANCIS, op. cit., volumen I, p. 603.
(112) 1 WALR 118.
(113) 15 VLR 601.
 -176-
F'RANCIS que si bien existe diversidad entre las normas de los diversos
estados en referencia a esta excepción, la jurisprudencia ha unifor-
mado su interpretación y aplicación básica (114). El "Ieading case" es
"James v. Stevenson" resuelto por el Privy Council de la Corona Bri-
tánica y en el mismo se decidió que la omisión del registro de incluir
una servidumbre en el certificado de título (original y duplicado) no
libera aJl fundo sirviente de la misma ni impide a los titulares de la
servidumbre probar su existencia por otros medios a su alcance (115).
Se discute si la excepción incluye sólo las servidumbres que exis-
tían al tiempo de operarse la incorporación del inmueble al sistema
Torrens o si incluye también las constituidas con posterioridad. Adoptó
la tesis restrictiva el fallo en el caso "Jobson v. Nankervis" y la misma
prevaleció hasta que se adoptó la opuesta en el caso "James v. Regis-
trar General" de modo que no existirían limitaciones en cuanto a las
servidumbres incluidas en la excepción (116).
Las normas de los Estados de Victoria y Western Australia son
las que con mayor amplitud legislan acerca de esta excepción, inclu-
yendo en la misma aún las servidumbres adquiridas por prescripción,
lo que ha sido ratificado en el "leading case" "Nelson v: Hughes" (117).
El resultado de lo expuesto es, según SACKVILLE y NEAVE, que el
tercer adquirente de buena fe y a titulo oneroso " ...se ve expuesto al
riesgo de resultar afectado por derechos cuya existencia no podia
discernirse en el registro y, en algunos casos, en ningún otro lugar".
Agregan que no existen entonces incentivos para inscribir las servi-
dumbres, llegándose al extremo de que una servidumbre no inscripta
encuentra mayor protección jurídica en el sistema Torrens que en cl
sistema de "general law" (118).
(d) Errores en la descripción del inmueble: tampoco en este caso
es aplicable el principio de invulnerabilidad, pero las normas de todos
los estados excepto Queensland, indican que la excepción no es apli-
cable cuando el titular registral adquirió a título oneroso. FRANCIS es

(114) FRANCIS, op. cít., volumen 1, p. 604.

(115) (1893) AC 162.
(116) 44 SR (NSW) 277.
(117) (1947) VLR 227.
(118) SACKVILLE ANO NEAVE, op. cit., p. 354.
 ~t71-

de la opinión de que aun en Queensland, por vía de interpretación

puede llegarse a igual resultado (119).
En el caso "Hamilton v. Iredale" se estableció que la excepción
comprendería los casos en que se ha descripto el inmueble "A" cuando
se pretendía describir el inmueble "B" o se describe erróneamente
el inmueble "B" de manera que también incluye el "A". Pero no
comprendería el caso en que se pretendió describir el inmueble "A"
pero se carece de título al mismo pues el vicio es distinto (120).
Pero ante el aparentemente restringido ámbito de aplicación de
esta excepción, la jurisprudencia se ocupó de ampliarlo por vía de
interpretación para evitar resultas notoriamente injustas. Así, en el
caso "Re Mallen" se resolvió con toda amplitud que la excepción es
aplicable cuando se incluyó en el "transfer" un inmueble que el ven-
dedor no tuvo intención de enajenación superándose la restricción
respecto del adquirente a título oneroso con la fioción que si la excep-
ción resulta aplicable, el adquirente pierde su calidad de serlo a título
oneroso (121). Con mayor amplitud aún, en "Overland v. Leneham"
se decidió que si: .....se establece Cliaramente que la identificación del
inmueble es errónea por vicios en su descripción o en la de sus linde-
ros, la misma puede dejarse de lado" y agrega el fallo: .....el certificado
de título no descansa solitario en un pináculo sino que es un instru-
mento escrito ordinario y que, si bien tiene efectos de gran alcance
y en algunos aspectos excepcionales, debe ser interpretado de acuerdo
con Ias normas ordinarias para la interpretación de documentos referi-
dos al título" (122) con lo que se abre una brecha fundamental al
admitir una prueba extrínseca ro certificado.
(e) Usucapión: la presunción de encontrarse el titular registral
en posesión del inmueble y en ejercicio efectivo de su dominio es, sin
duda alguna, la más débil de todas las contenidas en el principio de
invulnerabilidad.
La legislación de los Estados de Victoria, Queensland, South Aus-
tralia y Western Australia incluye esta excepción que resulta exoluida
en los territorios del Estado de New South Wales y el Australian
(119) FRANCIS, op. cít., volumen I, p. 608.
(120) SR (NSW) 535.
(l2t) 25 sALR 34.
(122) 11 QU 59.
 -178-

Capital Territory. Las normas que admiten esta excepción se pueden

clasificar en dos grupos según FRANCIS: (1) las que admiten la usuca-
pión cualquiera sea el momento en que el poseedor comenzó a poseer
y (2) las que exigen que el tercero haya comenzado a poseer antes
de que el inmueble se incorpore al sistema (123).
Agrega el mismo autor que, en aquellos estados en que se admite
la inscripción del derecho adquirido por usucapión, esta inscripción
opera --obviamente-- la extinción del derecho del titular registral
con las siguientes particularidades: en Victoria las normas disponen
que el extenderse el certificado de título al adquirente por usucapión
se debe cancelar el del titular registral y en Western Australia se opera
la ficción de considerar al adquirente por usucapión como adquirente
del titular registral (124).
La legislación australiana emplea los términos "adverse possession"
("posesión adversa") para referirse a la que ejerce el poseedor que
reúne los requisitos para usucapir. En el caso "Franklin v. lnd" se
analizó el sentido de estos términos y se resolvió que la palabra "adver-
sa" se emplea para expresar de que la posesión se tiene en contradic-
ción con el certificado de título del titular registral (125).
Resulta entonces muy importante esta excepción, que revela una
vez más las limitaciones del sistema Torrens en cuanto a la modifica-
ción de la realidad extra-registral, resultándole imposible hacerlo
cuando no se trata de una realidad jurídica (o sea de una determinada
categoría jurídica) sino de una realidad material como lo es la pose-
sión que como hecho no puede desconocerse. Se puede afirmar que
existe una franca corriente de opinión favorable a la excepción a punto
de que ,la misma ha debido ser incorporada por vía de reforma legis-
lativa en normas que originalmente no la contemplaban. Así el caso
de Queensland en que la jurisprudencia a través de los fallos en los
casos "Verri v, Holmes" (126), "Miscambles Pty. LId. v. Rae" (127)
y "Miscamble v. Phillips" (128) había establecido firmemente que

(123) FRANCIS, op. cit., valumen 1, p. 620.

(124) FRANCIS, op. cit., volumen t, 'p. 623.
(125) 317 SkLR 133.
(126) (1934) (¡VV?; 9.
(127) (1935) (¡VV?; 38.
(128) (1936) SI. R. (¡d. 136.
 -119-
conforme la sección 33 de la Real Property Aet, no podía existir pose-
sión adversa a! certificado de título del titular registra!. Por ello, en
1952 se modificó la norma citada y desde entonces se admite la excep-
ción de usucapión.
(f) Reservas contenidas en la adjudicación de la Corona: en los
estados de Victoria, New South Wales, Queensland y Westem Aus-
tralia y en el Australian Capital Territory, las reservas hechas por la
Corona en el primer "Crown grant' al adjudicar el dominio del inmue-
ble a su primer propietario particular, también constituyen excepcio-
nes al principio de invulnerabilidad.
Algunas normas incorporan la excepción en forma expresa en
tanto que en New South Wales los certificados de título son expedidos
con la mención de que se encuentran " ...sujetos a las reservas y con-
diciones contenidas en la adjndicación que se relaciona". A criterio
de FRANCIS, esta mención transforma las reservas en gravámenes que
por constar en un "Crown grant" inscripto también se consideran
inscriptos y por ello no resultan afectados por el "indefeasibílity prin-
cipIe" (129).
En cuanto a los estados cuya legislación no contempla expresa-
mente la excepción, BAALMAN opina que si las reservas constan inscrip-
tas en el registro tampoco se verán afectadas por el principio y que,
aún en el caso de no constar inscriptas, se podría llegar por vía juris-
prudencial a la misma conclusión (130).
Consideran SACKVILLE y NEAVE que es esta una de las excepciones
potencialmente más peligrosas pues las mismas no son relacionadas
en el certificado de título (en el mejor de los casos se hace una refe-
rencia genérica al "Crown grant" que las contiene, como ocurre en
New South WaJes). Por ello dicen, debe realizarse un profundo estudio
del registro a efectos de individualizarlas. Aclaran sin embargo, que
en la mayoría de los casos se refieren a los minerales que pudieren
existir en la profundidad de la tierra (131). No obstante, cabe imagi-
nar el asombro de un titular registral desapropiado de un rico yaci-
miento de hidrocarburos o de una mina de oro.

(129) FRANClS, op. cit., volumen 1, p. 618.

(130) BAALMAN, op. cit., p. 13i.
(131) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 352.
 -180-
(g) Derechos de adquirentes que no han inscrito su derecho: si
bien se requiere la inscripción registral para que se opere la transmi-
sión, constitución, modificación o extinción de un derecho real inmo-
biliario, el adquirente cuyo derecho aún no se ha inscripto es titular
de un derecho real de equidad ("equitable interest"). Este derecho
real de equidad es oponible al titular registral que ha otorgado el
"transfer" en que se funda el "equitable interest" pero no así frente
a un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso del mismo titular
registral pues en este caso juega plenamente la presunción de integridad
del asiento registral. Me remito en este tema a lo dicho al analizar
el sistema registral de "general law".
En el sistema Torrens, el "leading case" acerca de estos derechos
reales de equidad es "Barry v. Heider" en cuyo fallo se estableció
claramente la oponibilidad del "equitable interest" frente al titular
registra! por considerar que las normas que han impuesto el sistema
registral no han " ...destruído las doctrinas fundamentales por las que
las Cortes de Equidad imponen a los titulares el cumplimiento de las
obligaciones que conscientemente han asumido" (132).
Sin embargo, en la medida en que los terceros adquirentes de
buena fe y a título oneroso no resultaren afectados por esta excepción,
la misma no importaría una excepción muy importante al principio
de invulnerabilidad. Pero lo interesante del caso es que la legislación
ofrece el medio para que la excepción resulte oponible frente a estos
terceros también. Este medio es el "caveat", anotación que a Ia ma-
nera del "widerspruch" o asiento de "contradicción" del sistema regis-
tral alemán se practica a solicitud del titular de un "equitable inte-
rest" en el certificado de título o "Crown grant" original obrante en
el registro inmobiliario.
Operada la anotación del "caveat", el titular registral es notificado
para habilitarle para iniciar la acción judicial tendiente a obtener la
remoción del "caveat", Igualmente, si un tercero (aún a título one-
roso) presenta una rogación de inscripción referida al derecho afectado
por el "caveat", el registro notifica al "caveator" (el titular del "equi-
table interest") para que consienta la nueva inscripción o inicie las
acciones tendientes a impedir que la misma tenga lugar. Si estas accio-

(132) t9 CLR 197.

 -181-

nes no se inician dentro de un término determinado, caduca la anota-

ción del "caveat" y no se puede repetir su anotación.
Resulta interesante señalar que el sistema Torrens no prevé la
expedición de certificaciones previas a [a inscripción que operen du-
rante un plazo determinado un bloqueo que impida la inscripción de
otras transmisiones o constituciones de derechos reales inmobiliarios.
Por ello, dice VOUMARD, en el Estado de Victoria es costumbre que
el adquirente, cuando la compraventa es a plazo, solicite la anotación
de un "caveat" para prevenir que el titular registral pueda repetir
la enajenación a otro adquirente durante el plazo que media entre la
celebración del contrato y el pago del precio y otorgamiento del
"transfer" y entrega del duplicado del certifioado de título (133).
SACKVILLE y NEAvE recomiendan que se solicite la anotación de un
"caveat" aun en las compraventas al contado pues aun en éstas suele
mediar un plazo de entre 30 y 60 días hasta la fecha de la "execu-
tion" (otorgamiento del "transfer", pago de precio y entrega del certi-
fícado duplicado), plazo que como ya se ha visto es utilizado para
realizar el estudio de título, solicitar certificaciones administrativas
y presentar y contestar las "requisitions on title" (134). No obstante,
BAALMAN (135) Y WELLS (136) aclaran que no es costumbre hacerlo y
por ello los adquirentes quedan desprotegidos durante el mencionado
período de tiempo.
(h) Negocios jurídicos de enaienacion nulos: esta excepción ha
sufrido una grave serie de alternativas en el curso de la historia de su
aplicación en sede judicial, originando profundos debates acerca de
su alcance y contenido.
Conviene comenzar por aclarar que la denominación de esta excep-
ción (que es la empleada por los autores australianos) debería com-
pletarse para indicar que se refiere a los casos en que el negocio
jurídico de enajenación es nulo por causa de algún vicio no contem-
plado en alguna de las excepciones ya analizadas. Pues el fraude (o
dolo) importa un vicio de voluntad al igual que el error en la descrip-
ción del inmueble, en tanto la existencia de un certificado de título
(133) VOUMARD, "The Sale of Land in Victoria". p. 468.
(134) SACKVILLE AND NEAVE, op. cit., p. 364.
(135) BAALMAN y WELLS, "Land Titles Office Practice (NSW)". pp, 43 a 46.
(136) BAALMAN y WELLS, op. cit., pp. 43 a 46.
 -182-

o "Crown grant" anterior implica falta de legitimación, todo 10 cual

es causa de nulidad también.
Además, tanto doctrina como jurisprudencia australianas refieren
esta excepción a los "instrumentos nulos" ("void instruments"), Si
bien no es esta la oportunidad para extenderme sobre el tema, deseo
dejar establecido que he preferido referirme a negocios juridicos de
enajenación nulos pues entiendo que el instrumento por su calidad de
cosa, de objeto material, no puede ser calificado de válido o nulo.
El instrumento puede o no reunir las características de tal o cual especie
(privado o público y, en este último caso, notarial, judicial o adminis-
trativo). Pero el instrumento en sí mismo, carece de elementos y pre-
supuestos en que se puedan alojar los vicios determinantes de la sanción
civil .de nulidad. Nulos son los actos y negocios jurídicos contenidos
en el instrumento pero nunca el instrumento que los contiene.
Además, he referido la excepción a los negocios jurídicos de ena-
jenación por ser éstos los únicos que acceden al registro inmobiliario
y es alrededor de ellos que ha tenido lugar toda la polémica acerca
de esta excepción.
Se discute, en primer lugar, acerca de si esta excepción comprende
todos los casos de nulidad (con la limitación que he introducido res-
pecto de los contemplados en otras excepciones) o sólo algunos de
ellos. La jurisprudencia, de ordinario, la ha referido a los casos de
falsedad material (falsificación), falta de capacidad de hecho e insu-
ficiencia de los poderes de un representante. Sin embargo, el más
reciente (y muy discutido) "leading case" que es el caso "Frazer v.
Walker and Radomski", estableció que la excepción comprende todas
las causales de nulidad (137).
Pero la polémica más trascendente es la que se resume en dos
teorías contrapuestas: la de la invulnerabilidad diferida y la de la
invulnerabilidad inmediata. Conforme 10 expresa WOODMAN, la primera
teoría adopta el criterio de que la invulnerabilidad no protege al titular
registral que ha adquirido por un negocio jurídico nulo sino sólo a
quien adquiere de él a título oneroso y con buena fe. Por el contra-
rio, la segunda de las teorías establece que también el titular registral
(si es de buena fe) resulta protegido por el principio de invulnerabi-

(l37) 1 AH. ER. 649.

 -183-

lidad, COn lo que puede rechazar una acción contradictoria de su

derecho inscripto (138).
El primer "leading case" sobre el tema fue "Gibbs v. Messer"
resuelto por el Privy Council en apelación de la Suprema Corte de
Victoria (139). Los hechos eran los siguientes: Mrs. Messer, titular
registral de un inmueble, decidió viajar a Escocia y al partir dejó en
manos de un "solicitor" de su "confianza" para su custodia, el certi-
ficado de título respectivo y un poder a favor de su esposo para la
venta del inmueble. El "solicitar", en poder de los referidos instru-
mentos, procedió a falsificar la firma del esposo de Mrs. Messer en
un "transfer" a favor de una persona inexistente a la que llamó
Hugh Cameron. Inscripto el dominio a nombre de éste, procedió
el "solicitor" a contratar un mutuo garantizado con "mortgage" otor-
gado por el ficticio Cameron. A su regreso de Escocia, Mrs, Mes-
ser inició la acción contradictoria para que se declarase la nulidad de
la enajenación y del "mortgage", resultándole favorable el fallo en la
última instancia ante el Privy Council. Uno de los jueces, Lord
Watson, dijo: "...un instrumento nulo puede ser raíz de un título bueno
para quien adquiere de buena fe y a título oneroso, pero no existe
ninguna norma que confiera invulnerabilidad al derecho de quien ha
adquirido por un negocio nulo" (140).
Sobre este fallo se elaboraron dos interpretaciones: una por la
que si bien se admitía la invulnerabilidad diferida, la restringía al
caso de falsificación, resultando inmediata en los demás casos de nuli-
dad. Otra, por la que la invulnerabilidad es diferida en todos los casos
de nulidad.
En fallos posteriores se intentó restringir el alcance de este '1ea-
ding case" y así señalan SACKVILLE y NEAVE que en "Assets Ca. Ltd. v.
Mere Roihi" (141) y "Creelman v. Hudsons Bay Insurance Co."
(142) se pueden detectar ciertos elementos en favor de la invulnera-

(138) WOODMAN. "The Torrens System in New South Wales: One Hundred
Vears oí Indefeasibility of Title", en: 44 Austrelian Law Journal, páginas
96 y 97.
(139) (1891) AC 248.
(140) (1891) AC 248.
(141) (1905) AC 176.
(142) (1920) AC 194.
 -184-

bilidad inmediata (143). No obstante ello, en "Clemens v. Ellís" se

volvió frontalmente sobre el tema y se falló expresamente a favor de
la invulnerabilidad diferida (144). Tal fue [a influencia de este "lea-
ding case" que en la opinión de los autores últimamente citados, du-
rante más de dos décadas se aplicó en Australia en forma invariable
la teoría de la invulnerabilidad diferida a todo caso de nulidad (145).
Así, por ejemplo, en "Ceras v, Webb" (146) y "Percy v. Young-
roan" (147) referidos a incapacidad de hecho y "Davies v. Ryan" (148)
referido a falsificación.
Pero en 1967 el Privy Council debe fallar nuevamente sobre el
tema en un caso llegado en apelación y Iuego de 73 años de su fallo
en "Gibbs v. Messer", cambia de criterio y adopta la teoria de la
invulnerabilidad inmediata confiriendo plena protección al titular re-
gistral que habia adquirido por un "transfer" en el que se había falsi-
ficado la firma del "vender", rechazándose precisamente la acción
contradictoria del propietario (ahora extra-registral) desapropiado por
la falsificación (149).
Este "Ieading case" fue "Frazer v. Walker and Radornski" que
ya he citado reiteradamente en el curso de este trabajo. H mismo
originó una violenta polémica por la desprotección en que quedaban
todos los titulares rcgistrales en caso de que se falsificasen sus firmas
en un "transfer", posibilidad que se agrava en Australia pues se des-
conoce la intervención del notario de tipo latino cuya tarea de auten-
ticador eliminaría este problema.
Fue en el Estado de New South Wales donde la nueva doctrina
fue aceptada con mayor firmeza y el precedente del Privy Council
fue casi inmediatamente seguido en los casos "Mayer v, Coe" (150),
"Ratcliffe v, Watters" (151) y "Sehultz v. Corwill Properties Pty.

(143) SACKVILLB AND NEAVE, op. cit., p. 384.

(144) 51 CLR 217.
(145) SACKVILLE AND NEAVE, op. cít., p. 385.
(146) (1942) QSR 66.
(147) (1941) VLR 275.
(148) (1951) VLR 283.
(149) 1 AlI. ER 649.
(ISO) 2 NSW 747.
(151) 2 NSWR 146.
 -185-

LId." (152). Pero como esta jurisprudencia contrariaba expresamente

el texto de la sección 135 de la Real Property Act de ese estado,
en 1973 se procedió a la reforma de la misma.
Sin embargo, esta jurisprudencia y reforma legislativa han encon-
trado apasionada resistencia en quienes entienden que la seguridad
jurídica dinámica no debe lograrse con el sacrificio de la seguridad
jurídica estática. Una de las críticas más acertadas en este sentido la
hizo Taylor en 1970, quien dijo: "...la protección de la muy poco
frecuente víctima de una falsificación se ha conseguido al muy alto
precio de perturbar otras seguridades y funciones básicas del sistema
registrar'. Termina señalando que en el Estado de New South Wales
existen aproximadamente, 1.000.000 de dominios inscriptos y que
anualmente se inscriben 50.000 transmisiones y que, a primera vista,
estos 50.000 adquirentes deberían sentirse gratificados por el fallo de
"Frazer v. Walker and Radomski"; pero una reflexión más profunda
les llevará rápidamente a advertir el enorme peligro que pasan a correr
en su calidad de propietarios por cuanto se les puede desapropiar con
una mera falsificación (153).
Afortunadamente, la doctrina no ha tenido la misma difusión en
otros estados en que la legislación contiene obstáculos para su aplica-
ción. Así el caso de South Australia en que la sección 69 (Il) de la
Real Property Act menciona en forma expresa como excepciones a la
invulnerabilidad los casos de falsificación, incapacidad de hecho o
insuficiencia en los poderes de un representante.

Conclusiones.

Para sus panegiristas, el Torrens es un original sistema que rige

en Australia la transmisión y constitución de derechos reales inmobilia-
rios permitiendo que la misma se opere con rapidez, reducido costo,
simplicidad y prescindencia de profesionales del derecho, mediante
la tradición o endoso de un certificado de título que a manera de un

(152) 2 NSWR 576.

(153) Taylor, Scotching Prazer v. Walker, en: 44 Australian Law Joumal,
pp. 251 a 253.
 -186-

título real materializa el iumueble, operando la inscripción registral

una reversión del dominio al Estado que 10 devuelve "purificado" al
adquirente.
Poco hay de cierto eu esta afirmación. Frente a esta exagerada
concepción del sistema Torrens se deben oponer las conclusiones deri-
vadas del trabajo precedente, elaborado en base a legislación, doctrina
y jurisprudencia australianas.
(a) El Torrens no es un sistema de transmisión y constitución de
derechos reales inmobiliarios sino un sistema registra!. La transmisión
y constitución de tales derechos se opera a través de negocios jurídi-
cos a los que se integra la inscripción registral constitutiva.
(b) El sistema Torrens no tiene ni la originalidad ni la especia-
lidad que se le ha atribuido y la inscripción no genera efectos jurídicos
desconocidos para los sistemas registrales vigentes en ordenamientos
legales de sustrato latino.
(e) No es el único sistema registrar vigente en Australia ya que
existen enormes extensiones de tierra cuyos títulos constan inscriptos
en registros con efecto de mera oponíbilidad de 10 registrado.
(d) No existe rapidez en los registros inmobiliarios australianos
y por el contrario, existen retrasos en algunos casos mucho mayores
a los de registros que funcionan bajo otros sistemas registrales. Pero
la celeridad es tema referido a las técnicas y no a los sistemas registra-
les. Cualquiera que sea el sistema, una técnica deficiente puede ser la
causa de grandes demoras por 10 que un sistema registral no puede
por sí mismo dar solución a problemas de esta índole.
(e) El costo de 'la transmisión o constitución de un derecho real
inmobiliario no es en manera alguna reducido y se deben abonar
elevados honorarios a profesionales del derecho. Estos costos se incre-
mentan considerablemente cuando se trata de operar la matriculación
e inscripción inicial de un inmueble a punto de constituirse en factor
que desalienta la incorporación al sistema.
(f) No existe simplicidad ni se ha prescindido de los profesionales
del derecho. Los "solicitors" (abogados) australianos intervienen for-
zosamente (por disposición 'legal) en la transmisión y constitución de
derechos reales inmobiliarios y asesoran, realizan estudios de título.
redactan negocios juridicos, solicitan certificaciones administrativas y
efectúan la rogación de la inscripción en el registro inmobiliario.
 -187-

(g) El certificado de título no es un título real cuyo endoso o

tradición opere la transmisión o constitución de un derecho rea!. Ya
he dicho que para que ello tenga lugar se requiere de negocios jurídi-
cos (uno causal y otro de enajenación) y que se opere la inscripción
registra! constitutiva. La rogación de inscripción debe hacerse acom-
pañando no sólo el duplicado del certificado de titulo sino también
el instrumento que documenta el negocio juridico de enajenación que
queda archivado en el registro, restituyéndose a! adquirente el dupli-
cado del certificado con mención del número de archivo de ese negocio
jurídico determinante de la mutación jurídico-rea!.
(h) La reversión del dominio al Estado pertenece al mundo de
la fantasía jurídica. La inscripción registra! determina -bajo el sis-
tema Torrens- una serie de efectos jurídicos sobre la base de pre-
sunciones de validez, exactitud e integridad del asiento registra! y
posesión por parte del titular registral, con las que se pretende brindar
seguridad jurídica a éste y a terceros. Sin embargo, esta seguridad
juridica existe con tantas limitaciones y resultados injustos como en
otros sistemas registrales, pues no existe un amparo absoluto que
confiera seguridad tanto dinámica como estática sino que siempre se
produce el sacrificio de una en beneficio de la otra
 CALCULO CONVENCIONAL DEL CREDlTO
DE PARTICIPACION
(Artículo 1.429 del Código civil)
por

MARTIN ANTONIO QUILEZ ESTREMERA

Notario

SUMARIO

PLANTEAMIENTO GENERAL.

1. La fijación de las ganancias.

JI. Diversas fases conducentes al cálculo del crédito de participación.

JII. La fijación del crédito de participación.

1. Problemática del patrimonio negativo.

2. La interpretación restrictiva del 1.429 Y su pacto en
contrario.

IV. Otra posible lectura del 1.429.

A) Precedentes del artículo 1.429.

B) Concepto de "una participación" en el 1.429 C.c.
C) Requisitos introducidos por el C.c. español.

CONCLUSIONES.
PLANTEAMIENTO GENERAL.

Se reitera la simplicidad del régimen de participación (1), así como

las dificultades contables que entraña al tener que relacionar y efec-
tuar valoraciones de presente, de pasado y potenciales (1.425 C.c.),
El C,c. no impone la práctica de un inventario inicial, ni de reglas
especiales de prueba, como el 1.572 código francés, permitiendo un
peligroso sistema de libertad absoluta probatoria que a través de la

(1) Así lo resalta Catherine Labmsse. Sin embargo -c-continúa-c- no se

trata de una simple cuestión contable. Los técnicos de la partición rechazarían
toda aplicación de las normas de la partición de la comunidad. Sin embargo,
remacha, tales particiones no serán más fáciles que las in natura.
Parece que si hay partición in natura o pago de Ja parñcipación in natura
-c-continúa la citada autora- la partición adquiere un carácter particional. Sin
embargo no es claro el efecto declarativo de 'la partición, de modo que pueda
renacer una comunidad en un régimen contable. En España una norma similar
al 1.576-3 francés que impone que si los bienes atribuidos no eran los incluidos
en el patrimonio inicial, o si un esposo hereda al otro el pago in natura es conside-
rado como operación particional no existe. El problema parece tender a scleclo-
narlo el 1.433 que habla de adjudicación, luego parece ser partición; pero como
no distingue el momento de adquisición de los bienes (en el patrimonio inicial o
durante la vigencia del régimen), lo que efectivamente hace es resaltar el carácter
separatista del régimen, porque a la evicción y saneamiento solo estará obligado
el titular formal del bien frente al adjudicatario. Ninguna responsabilidad con-
junta existirá entre los cónyuges, salvo la derivada de deudas contraídas para
atender a las cargas del matrimonio -1.413-1.440-. Al no estar previsto
 -192-

remisión 1.414-1.421 planteará problemas para un regimen de mar-

cado carácter separatista en el que el crédito de participación deberá
de satisfacerse en dinero.
Es opinión común en Francia que la liquidación de tal régimen
no es menos difícil que la de un régimen de comunidad. En España
tropezamos con la dificultad adicional de la aplicación supletoria
del régimen de separación que propiamente carece de un proceso
Iiquidatorio legal, con lo que se plantean algunos problemas de inte-
gración, que podrían ser solucionados a través de la aplicación del
sistema liquidatorio de la sociedad de gananciales y de la herencia.
Se echa de menos un artículo de la amplitud del viejo 1.428. A no
ser, lo que sería defendible, que el cálculo del patrimonio final y
crédito de participación tuvieran la consideración de procedimientos
liquidatorios, o de adjudicaciones en pago en cuanto al bien entre-
gado.
Es de resaltar que el desarrollo legislativo del régimen es bastante
correcto. Tras la indicación de su contenido y reglas relativas al fun-
cionamiento del régimen, se regulan las causas de conclusión 1.415-
1.416 Ylas operaciones de fijación de las ganancias.

1. La fijación de las ganancias.

La ganancia es un concepto puramente contable hasta la fijación

y pago del crédito de participación y se determina por la diferencia
entre patrimonio inicial y final.

un sistema de liquidación de los regímenes de separación, salvo quizá -si lo

fuere- por el 1.439, no podrán aplicarse las soluciones de la partición, s610
posibles para un régimen de comunidad -1.401-1.402-. Queda sin regulación
la liquidación del régimen de participación, salvo la interpretación amplia del
1.433, muy dificil en un régimen exclusivamente crediticio.
O mejor se puede pensar en la aplicación extensiva de las normas de la
partición cuando se haya pactado 'la liquidación in natura. Sin embargo el
pacto del 1.432 podría entenderse referido temporalmente a la liquidación, ya
que habla de bienes concretos de otra manera se podría estar ante un pacto
sucesorio. Con ello el acuerdo del 1.433 adquiere naturalezaparticional, pero
oscura, porque hasta qué punto implica una garantía o responsabilidad del
acreedor por evicci6n o vicios? El problema es dudoso, máxime cuando el
1.576 francés ha sido dividido en los 1.431, 1.432 españoles.
 Así lo ordena el 1.417 que establece el modo de determinar la
ganancia, sin embargo la fijación del derecho de participación se hace
en los artículos 1.427 a 1.429. Es muy importante resaltar esta dife-
rencia porque;
a) Es absolutamente imperativo el modo de calcular las ganan-
cias; pero no lo es el modo de fijación del crédito de parti-
cipación.
b) Solo así se entiende el 1.411 en que el "derecho a participar
en las ganancias" involucra ambos momentos determinativo
y distributivo (ganancia y crédito de participación respectiva-
mente).
e) Así se puede explicar el 1.417, y permitirá la máxima libertad
en la interpretación del 1.429.
El art. 10417 comete un evidente error de dicción. Se refiere a
"las diferencias" entre los patrimonios inicial y final de cada cón-
yuge. El citado plural no es correcto. Puede referirse o bien a la
diferencia patrimonio inicial y final de cada cónyuge, que indica su
ganancia o pérdida: en este caso el empleo del plural es inexacto si
no es referido a que hay dos diferencias, la del patrimonio de él y
de ella. La misión de este artículo no es poner en relación el patrimo-
nio final positivo de él y el de ella, que ya invade la determinación
del crédito de participación.
Así lo avala la propia redacción "cada cónyuge" y los artículos
siguientes referidos a 'la fijación de ambos patrimonios. Y los 1.427-
1.428 que sí ponen en relación los dos patrimonios.
El interés de la norma está, para mi propósito, no en fijar el
modo de calcular la ganancia de cada cónyuge, sino en establecer que
el elemento a repartir, sea cual fuere la interpretación que se acepte
del 1.429 es la ganancia, es decir cada superavit. Si luego sea impe-
rativo o no hallar la diferencia entre ambos ya no corresponde a este
artículo, ni el modo de realizarlo.
El concepto que da de ganancia es puramente contable. También
es inexacto referirse a "las ganancias" ya que siendo concepto con-
table es una cantidad, aunque tiene justificación porque así remacha
que la ganancia se indica en unidad monetaria, y la cifra, será, pre-
sumiblemente, superior a la unidad singular.
 -194-

11. Diversas fases conducentes al cálculo del crédito de

participación.

Es de interés señalar que los autores franceses suelen distinguir

para la determinación del crédito de participación -Catherine La-
brusse- las siguientes fases:
- Composición del patrimonio inicial y final.
- Su prueba y evaluación.
- El establecimiento del crédito de participación.
Igual sistemática aparece en lo esencial en Cornu que diferencia
la fijación de patrimonios inicial y final con sus evaluaciones y recons-
titución del último y el cálculo del crédito de participación, e igual-
mente Mazeaud, Jutglart y la enciclopedia Dalloz. Con parecidos
términos se repite en el resto de autores consultados.
La influencia francesa en nuestro régimen de participación no
ha de ser por mí repetida. Lacruz lo pone suficientemente de relieve
y es aceptado unánimemente.
La indicada división tiene un reflejo sistemático en nuestro código.
a) Así los arts. 1.418 a 1.421 equivalentes a los 1.570-1.571
franceses y los 1.422 a 1.425 a los 1.572 a 1.574 en términos
generales los podríamos llamar fijación de los patrimonios.
b) Los 1.427 a 1.430, equivalentes en principio a 1.575 y 1.581
son los afectantes a la fijación del crédito de participación.
Aceptando tal distinción de fases no solo contables sino legales
y estructurales en la vida y liquidación del régimen el objeto de este
artículo será el 1.429 en sus conexiones con el 1.427 y 1.428.
Importa resaltar dos cosas; 1) Que esta fase no debe de conside-
rarse como absolutamente contable, ya que contable es su modo de
actuar pero su contenido es sustantivo.
A una argumentación contraria nos podría llevar una superficial
lectura de los artículos 1.427 y 1.428. De la propia mecánica compa-
rativa de estos dos con el 1.429 podríamos deducir una falsa lectura
del 1.429, o más bien una interpretación restrictiva del mismo; no
niego sin embargo que puede parecer la más lógica la referencia
a "arroje resultado positivo" en ambos preceptos, así como la alusión
a "diferencia" en el primero parecen llevar a tal resultado solo con-
table.
 -195-

Los artículos 1.427 y 1.428 permiten y ordenan su lectura con-

junta. Así lo imponen su propia interpretación gramatical: "cuando"
"cuando" referida a los casos lógicamente posibles y el propio con-
texto dentro del claro esquema del sistema de participación en este
punto. El proceder ambos del desarrollo del 1.575 francés y la propia
interpretación del proyecto de ley de reforma, igual a los textos defi-
nitivos. Los casos lógicamente posibles son cuatro:
A) Los dos patrimonios arrojan ganancia, 1.427.
B) Sólo un patrimonio arroja ganancia, 1.428.
C) Ambos patrimonios arrojan pérdidas.
D) Ambos arrojan ganancia igual.
El supuesto C) es un imposible a la luz del 1.411 Y 1.417, ya
que nada habrá en que participar. Por ello no se regula, aunque su
solución es lógicamente clara, al no haber asunción recíproca o equi-
paración de pérdidas. Así se deduce del 1.420.
El caso D) va a dar lugar a problemas en caso de reparto desigual,
que veremos posteriormente.
Si es necesario resaltar que se trata de normas legales para fijar
el crédito de participación a base de unas ganancias calculadas según
los preceptos precedentes. El hecho de que en ambos el crédito de
participación consista en el 50 % de la diferencia entre las ganancias
del marido y la mujer no debe de hacer centrar los artículos en esa
mitad del exceso.
Efectivamente; la recta interpretación impone que la determinación
del crédito de participación --objeto de estos artículos- consiste
en la diferencia entre los patrimonios inicial y final de cada cónyuge
(la diferencia entre las ganancias en términos del 1.417) que ope legis
se distribuye por mitad. En términos matemáticos la base de cálculo
y el módulo de participación en la diferencia están tratados conjun-
tamente. Una disociación entre ambas fases de fijación o cálculo y
participación es imposible en estos dos artículos.
Obsérvese que ambos momentos aparecen unidos en Ios períodos
de exposición del 1.427 y 1.428 señalando su existencia, que no su
autonomía, la coma está tras positivo en el 1.427 y 1.428.
2) El crédito de participación se fija sobre unas ganancias deter-
minadas reiterativamente por 1.427 y 1.428 con relación a 1.417; tras
la primera coma de ambos artlculos se fija el crédito de participación
por comparaclOn entre ambas ganancias, así en 1.427 (el cónyuge
cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento... de la dife-
rencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge) y en 1.428
(al no ser posible la diferencia el derecho de participación consistirá
para el cónyuge no titular de dicho patrimonio... de aquel incre-
mento); y se distribuye según un baremo de atribución la mitad, del
cociente 1.427 o incremento 1.428. El cálculo es uno e inescindible
formado por las dos operaciones sobre las ganancias definidas en
el 1.417.

lIT. La fijación del crédito de participación.

1. Problemática del patrimonio negativo.

Convendría reflexionar algo sobre los valores negativos en el

patrimonio inicial o final.
A) Para el primero tenemos el 1.420 procedente casi literalmente
del 1.571 francés.
Dice Cornu agudamente que el 1.571 a este respecto contiene
una simplificación aparentemente arbitraria que tiende a prevenir las
donaciones indirectas entre esposos, siendo sin embargo de temer que
contribuya a falsear el cálculo del crédito de participación. Temores
que comparte Ponsard. Sin embargo, manifiestan ambos que la solu-
ción es fácil acudiendo al 1.579 que permite al juez anular los resul-
tados manifiestamente contrarios a la equidad a petición de parte.
Los precedentes franceses y los temores sirven para España, sobre
todo si como consecuencia de las ganancias durante el tiempo de
vigencia del régimen se enjuga el resultado inicial negativo a base de
ganancias que por aplicación supletoria del 1.440 pagara sólo ese
cónyuge. No nos sirve la referencia a prohibiciones indirectas de
donación dada la desaparición total de la prohibición. No existiendo
una norma correctora como en Francia y más aún habiendo nuestro
régimen de participación acentuado el matiz separatista frente a nues-
tro modelo francés. Las dificultades para el caso de patrimonio inicial
negativo son difíciles de obviar:
 -197-

Es difícil acudir al pacto del 1.429 porque este se refiere

a la participación establecida en los dos artículos anteriores defi-
nidores del cálculo legal del crédao de participación. Ta! puede
ser la segunda solución hábil en 'Francia --Cornu- con refe-
rencia a su 1.581, nuestro 1.429. Pero este es más limitado.
Podría intentar pa!iarse la dificultad a base de estimar que
los patrimonios a que se refiere el 1.428-1.427 si son negativos
en el inicial permiten convencionalmente aplicar algún módulo
de participación diferente. Pero parece forzado para el patrimo-
nio inicial, "no habrá" dice el 1.420.

Enjugar tales pérdidas si el patrimonio fina! del cónyuge deudor

inicia! es positivo se hará siempre indirectamente a costa de la ganan-
cia generada, aunque no sea justo.
B) Sin embargo, una regla como la del 1.420 no se repite para
el patrimonio fina!, lo que causa extrañeza.
En nuestro modelo francés el 1.575-1 hace recaer enteramente
el déficit sobre el patrimonio inicial y final en el cónyuge que lo ha
sufrido. Sin embargo ello tampoco es tan claro, se dice, ya que en
cierta manera el cónyuge no deudor también la sufre, debido a que
de esta forma acrece la participación del deudor en su propio patri-
monio a sus expensas. Esto es particularmente claro en nuestro 1.428
para el que valen las críticas de Ponsard al "enteramente" del 1.575
francés.
Nuestro código no recoge ta! norma: es más cambia la redacción
del 1.575 a! dar nuevo sentido al 1.575: sin embargo la ausencia de
norma similar a! 1.420 español permitirá una solución más fácil y
justa al caso del patrimonio final negativo.

Dice el 1.575 francés 1.0 y 2.°. Si le patrimoine final d'un

époux est inférieur a son patrimoine originaire, le deficit est
supporté entíerement par cet epoux. S'illui est supéríeur, l'acroi-
sement représente les acquéts nets et donne lieue a participation.
S'i! y a des ácquets nets de part et d'autre, ils doivent d'abord
etre compensés. Seul l'excedant se partage: le epoux dont le
gain a é t é le moindre est creancier de son conjoint pour la moitie
de cet excedant.
 -198'-

Fácilmente se observa que sobre la misma idea y resultados es

mas plástica y perfecta la regulación de los artículos 1.427-1.428.
Diferencian mucho más netamente los dos momentos a que antes me
refería pero además al separar el 1.428 del 1.427 permite solucionar
el problema a que aludía. Faculta agrupar dos supuestos.
1. Que el patrimonio final sea menor que el inicial; no hay
ganancia.
2. Que el patrimonio final sea cero o cantidad negativa.
Partiendo lógicamente en ambos casos de un patrimonio inicial
positivo. El cálculo legal huye de operaciones con signo negativo,
bajo la presunción de que cada cónyuge soportará sus pérdidas sin
importarle la menor ganancia que ello entraña en el otro cónyuge
al no haber compensación entre saldo positivo y negativo. O mejor
dicho ail no hacer soportar al cónyuge deudor proporcionalmente
sus pérdídas.
Sin embargo ya en patrimonio final y aunque en puridad su
valoración y apreciación cae fuera del cálculo del crédito de partici-
pación, si es cierto que no tenemos una norma para el mismo similar
al 1.420. Esto permite estimar que o bien hemos de prescindir de
ese patrimonio con resultado inferior al inicial o negativo como hace
el 1.428 (2): o se podrá hacerle soportar proporcionalmente su pér-
dida mediante la introducción de algún coeficiente corrector propor-
cional a la pérdida y ganancia que arrojen ambos patrimonios en su
respectiva comparación a [os patrimonios iniciales.
Esta solución última es convencionalmente posible de conformidad
con el 1.429 C.c. Varias razones lo avalan: no hay una norma similar
al 1.420. Ha desaparecido el párrafo primero del 1.575 por innece-
sario dado que en el cálculo legal su recepción viene dada por el
1.428 incluso más contablemente. La propia dicción del 1.428: éste,
bien leído, no desprecia el cálculo negativo, sólo dice que el sistema
legal de determinación del crédito de participación si un patrimonio

(2) Que es al 'parecer el sistema legail de cálculo, pero atenta a la propor-

cionailidad e igualdad.
Es por ello muy aconsejable que al capitular adoptando el sistema de parti-
cipación se prevea que cada cónyuge soportará proporcionalmente sus pérdidas
atendido el efectivo incremento de ambos patrimonios calculado en unidad cons-
tanteo
 -199-

no arroja ganancias se fija sobre la ganancia del otro; lo que no sig-

nifica imponer tal cálculo como de necesidad, orden público, o norma
imperativa en el régimen de participación. Véase que el 1.420 sí
es imperativo "no habrá patrimonio inicial"; aquí no es que no haya
patrimonio final es que no hay ganancia final y por esto no procede
la comparación entre patrimonio positivo y negativo que es lo que
efectivamente haría asumir sus propias pérdidas al negativo al dismi-
nuir su crédito de participación. El legislador español ha pensado
que era una falacia repetir el primer punto del 1.575 francés, que no
es matemáticamente exacto si no Se introduce un coeficiente corrector,
y pura y simplemente establece un reparto simplista, pero favorece-
dor del criterio comunitario, cuando comprobable es que en otros
puntos de la regulación del régimen opta por el criterio separatista.
En realidad tal régimen no es sino como diría Roca Sastre -refe-
rido a otra institución- nna J ano jurídico entre los sistemas de sepa-
ración y comunidad. Que muestre más una cosa u otra dependerá
del 1.429 (3).

(3) Toda la doctrina francesa señala el carácter doble del régimen de parti-
cipaci6n. Así para Catherine Labrusse se puede concebir como una comunidad
contable, o como una comunidad in natura y por excepción. La desaparición
de la antigua cláusula alemana que permitía -la partición a forfait se señala
como norma comunitaria.
No hay bienes 'patrimoniales del matrimonio, ya que la ganancia solo aparece
al final. Esto, es más acentuado en nuestro sistema con el arto 1.433. Este en
principio frena la posible interpretación ampliadora del 1.416 y del 1.417 'Y hace
totalmente matizable la indiscrinadada referencia a "en los casos prevenidos
para la sociedad de gananciales" del 1.415. 'El1 1.392-3.0 es ilógico en un régimen
separatista. La liquidación del régimen económico a que se refiere el 91 para
este régimen comentado no significa, a lo más sino la fijación de cuenta. Si
han de pasar a régimen de separación automáticamente la simple separación
excluirá Ia participación?, dudoso el 102-4.Q se refiere más claramente solo a
bienes gananciales o comunes y no parecen comunes los adquiridos en régimen
de participación. Similares dudas puede plantear la aplicación de los 1.393-2.0
y 4.0
No obstante el carácter separatista de nuestro régimen participatorio es seña-
ladísimo en los artículos 1.433-1.434 y 1.414,10 que hace dudosa Ia aplicación
de las normas de la sociedad que están formuladas para que ésta pase a un
sistema de separación. Ello aboga por una interpretación restrictiva del 1.415.
Para mayor dificultad el "se extingue" parece automático, fatal, ope Iegis, ¿si así
se extingue cómo puede aplicarse el 1.394~1.°?
 -200-

Existe el patrimonio final negativo: 10 presupone el 1.428; si sólo

uno arroja resultado positivo es porque se ha calculado la diferencia
entre final e inicial en los dos, 10 que sucede es que la solución legal
prescinde de él; pero como su existencia la proclama indirectamente
el 1.428 al definir el crédito de participación, un módulo corrector
que haga asumir efectivamente al patrimonio negativo sus pérdidas
proporcionalmente es perfectamente posible según la tesis que man-
tengo sobre el 1.429.
Sin embargo una primera lectura de 1.427 y 1.428 es engañosa,
puede parecer que 10 más importante es en ellos la fase atributiva, la
mitad del incremento a que ambos se refieren. Esto conduce a leer
el 1.429 como permitiendo una participación distinta de la que esta-
blecen los dos artículos anteriores -la mitad- que se cambiaría
por 1/3, el 10 % el 20 % u otra. A la que se agregarían los 2 ó 3
requisitos del 1.429 y la prohibición del 1.430.

No puede alegarse que si se extingue o actúa como un régimen de participa-

ción al extinguirse, debe de concluir por las mismas causas. Una cosa es repartir
el crédito de participación como un régimen de comunidad, y otra aplicar a un
régimen de separación indiscriminadamente las causas de extinción de uno de
comunidad. Interpretado el 1.415 literalmente, el 1.416 es innecesario dado el
1.393.2. 0 y 4.0 ; sin que pudiera explicarse diciendo que el 1.416 se refiere a
actos de administración (porque a ellos parece referirse el 1.393-4,0 en relación
a 1.382, 1.383), a la par que 'los de gestión caerían bajo el 1.415 y su remisión.
En un régimen crediticio la distinción administración-disposición pierde sentido,
máxime si el régimen crediticio es separatista.
Por ello, el 1.415 es de interpretación muy restrictiva, eren, a la par que el
1.416 es correcto en un sistema de separación:
porque aquí administración comprende los actos de gestión, administración
y disposición;
porque no se 'Penaliza la disposición de bienes, los actos peligrosos, como lo
haee el 1.393-2.0, sino el peligro para el crédito de participación;
porque el 1.416 puede, si no se ha pactado capitularmente la cláusula de
que cada cónyuge soporte proporcionalmente sus pérdidas, solucionar el
problema del patrimonio final negativo: aunque del modo drástico, de
consecuencias quizá DO queridas. extinguiendo el régimen;
porque es más adecuado pedir la terminación 1.416, que hablar de "se
extingue" 1.415.
 -201-

2. La interpretación restrictiva del 1.429 y su pacto en contrario.

Significaría sencillamente estimar la posible participación en más

o menos de la mitad de la diferencia positiva entre ambos patrimo-
nios. Se precisa para ello entender;
1. Que la participación a que se refiere el 1.429 es el módulo
de atribución o distribución del incremento entre ambos
patrimonios.
Una interpretación literalista del 1.429 podría avalarlo.
El "de la qne establecen" 1.429 se conectaría directamente
con "percibirá la mitad" 1.427 y el "consistirá... en la mitad
de dicho incremento" del 1.428, refiriendo entonces la parti-
cipación al solo aspecto matemático atributivo, no tomando
en cnenta sino el resultado de la operación no los datos de
base para aquél, escindiendo la unidad de cálculo del crédito
de participación.
2. El criterio prohibicionista del 1.429- 1.430, que parece ponde-
rar o mirar con gran recelo todo pacto en contra del régimen
legal de cálculo.
3. Los precedentes legislativos. Nuestro legislador adopta el sis-
tema francés, matizado en algunos puntos. En derecho francés
se encuentra el 1.581.
En stipulant la participation aux acquéts, les époux peuvent
adopter toutes les clauses non contraires aux articles 1387, 1388
et 1389.
lis peuvent notamment convenir d'une clause de partage
inégaI, ou stipuler que la survivant d'eux ou 1'un d'eux s'il survit,
aura droit a la totalité des acquéts nets faits par l'autre.
lis peut egalement etre convenu entre les epoux que celui
d'entre eux que, lors de la liquidation du regime, aura envers
l'autre une creance de participatión, pourra exiger la dation en
paiement de certains biens de son conjoint, s'il etabli qu'il a
un interét essential a se les faire atribuer.
Ante criterio tan permisivo pudo pensar el legislador español que
se tambaleaba la prohibición de contratos sucesorios y se trataría de
impedirlo a través de una serie de prohibiciones las tres (o dos?) del
1.429 Y la del 1.430. Además de no permitidos sino en el momento
 -202-

de constituirse el régimen. Con eJlo quedaría suficientemente cerrada

Ia interpretación rigorista del 1.429.
Claro que choca con varios obstáculos insuperables como luego
veremos.
4. También podría pensarse que la realidad social hace que un
cónyuge deba de participar en los resultados positivos del otro, aunque
él nada aporte, e incluso dísmínuya la participación del otro, tanto
directamente al no arrojar un patrimonio ganancial como indirecta-
mente al absorver indiscriminadamente la mitad de las ganancias del
otro.
Así se concebiría la participación como operación separada de
comparación de dos patrimonios: más bien operación contable de
comparación del resultado final positivo de dos patrimonios sin per-
mitír modalízación o corrección ninguna que pueda tener en cuenta
los datos de base para establecer el cálculo final.
Esto, se diría es lo que cuadra en la definición del 1.411 C.c.
Algunos de estos argumentos son realmente consistentes, pero no
por eJlo insalvables.
Antes de pasar a la interpretación que defiendo del 1.429, per-
mítaseme con unos ejemplos demostrar el funcionamiento y estruc-
tura que se pretendería tienen los artículos 1.427-l.428-l.429. Lo
llamaremos:
El esquema legal del cálculo del crédito de participación.

a) Si ambos obtienen ganancias:

Patri. Patrio Crédito

inicial fina'! Ganan. participo Result.

Marido. 10 lOO 90 60

Mujer .. 30 60 30 + 30 60

160 l20
 -203-

b) Igual supuesto si uno de los cónyuges obtiene pérdida:

Crédito
Inicial Final Ganan. participo Result.

Marido 10 100 90 45
Mujer 30 -10 + 45 45-10=35

90 90

e) Ambos obtienen igual beneficio:

Crédito
Inicial Final Ganancia participo Result.

Marido 10 100 90 O 90
Mujer. 30 120 90 90

El simple examen de los casos revela que en el caso primero se

ha beneficiado el no incremento por cuanto resulta primado el patri-
monio menos activo. Lo mismo sucede en el segundo caso viendo
afectado su patrimonio por el mal resultado del otro. El tercer supuesto
no deja de plantear alguna duda pues sigue primando a! patrimonio
que menos ha crecido en cuanto a la diferencia entre incremento
inicial y fina! de cada uno de ellos. La comparación entre la propor-
ción de crecimiento patrimonio inicial y fina! en cada cónyuge y caso
y el resultado del crédito de participación no deja de ser curiosa.

IV. Otra posible lectura del 1.429.

Debe de ser intentada de modo que remedie alguno de los incon-

venientes citados, y para eUo bueno será partir de los:

A) Precedentes del artículo 1.429.

Los precedentes parlamentarios no arrojan demasiada luz sobre

el 1.429, que no fue objeto de modificación sobre el proyecto.
No tenemos más punto de referencia que el 1.58! de! Código
francés.
 -204-

Conocido por nuestros legisladores, debió de parecer excesiva-

mente permisivo. Pero sin embargo sí interesa resaltar algunos puntos.
Que se traduce la referencia a "partage inegal" por "participación
distinta" agregando "de la que establecen los dos artículos anteriores" .
Que se imponen una serie de matizaciones en la oscura última frase
del 1.429; y que los comentaristas del proyecto lo hacen según las
tesis francesas de permisividad de una serie de cláusulas que difícil-
mente podrían entenderse cobijadas en una mera referencia de parti-
cipación a módulo de atribución del crédito de participación.
Si se hubiera acogido el criterio estricto "partage inegal" debería
de hacerse traducido por partición desigual, o percepción desigual en
términos del 1.427. La introducción de "participación" y la adición
"distinta de la que establecen los dos artículos anteriores" hace entre-
ver una interpretación abierta. Máxime cuando el modelo francés
es recogido en la esencia, pero no en la formulación del 1.575 prece-
dente de los 1.427 y 1.428. Para Francia no se plantea problema
alguno dada la amplia dicción del artículo 1.581-1.° y el carácter
de puro ejemplo del partage inegal del 1.581-2.° Código francés. El
1.581-1.° tiene su equivalencia clara en el primer periodo del 1.429
Código civil.
Los comentaristas del proyecto -Lacruz-- hacen referencia a
una serie de cláusulas permitidas (cuadernos documentación pági-
na 86) que chocarían con grandes dificultades si la interpretación del
1.429 no hubiera de hacerse por el hilo del 1.581 francés. Interpre-
tación que tiene la ventaja de explicar los requisitos añadidos por
1.429 en su segundo período para prohibir los pactos no recíprocos
que permite, al parecer, el 1.581-2 francés (4). El autor explica
estupendamente el criterio de la reciprocidad en el 1.429.
Finalmente cabe aludir como explicación a la adopción del tér-

(4) 'La práctica francesa (Pratique notarial. Collection de l'institute national

de formation notarial. Technique des regimes matrimoniaux; Alfred Ríeg, et
Francois Lotz. Librerie Tecnique-droit), diferencia entre cláusulas de participación
desigual y de atribución integral de ganancias. No estima que haya diferencia en
cuanto al funcionamiento del régimen con ambas cláusulas, que considera simi-
lares a tas de los regímenes de comunidad. Señala sin embargo claramente que la
reciprocidad, aun pactada solo a favor de un cónyuge, el otro tiene igual derecho,
sin embargo el contenido fijatorio puede ser distinto para cada cónyuge.
 -205-
mino participación a Marty Reynand, p. ej., que denuncia la inexac-
titud de la referencia en el 1.581 a "partage inegal" cuando de lo
que se trata es de una cláusula de participación desigua!. Así se
deduce también de la exposición de M. Cornu que alude a múltiples
cláusulas de cálculo de la participación.

B) Concepto de "una participación" en el 1.429 C. c.

Según el criterio interpretativo restrictivo propiciado por una

lectura superficial podría entenderse que se trata simplemente de sus-
tituir el módulo de distribución por otro diferente de la mitad. No
parece que una interpretación tan restrictiva pueda sostenerse.
En primer lugar desconoce lo que es la esencia del crédito de
participación. Los artículos 1.427 y 1.428 parten hasta su primera
coma del concepto ganancia, que no es igual a crédito de participa-
ción. Por ello repiten, para mayor grafismo y claridad de cálculo el
concepto de ganancia, que ya venía formulado por el arl. 1.417.
Es a partir de ahí cuando se define el crédito de participación
como diferencia entre los incrementos de ambos patrimonios. Es la
comparación de Ios dos patrimonios en términos de Marty-Reynand.
Esta comparación arroja una diferencia que se atribuye por mitad.
La tesis restrictiva desconoce lo que es el crédito de participación (5).
Cuando el 1.429 se refiere a "una participación" no se está
refiriendo sino al crédito de participación, no a! módulo matemático
de atribución de las ganancias tras comparar los dos patrimonios.
Para eUo hace falta demostrar que tal "participación" es usada como
procedimiento de cálculo no como resultado del mismo en el artícu-
lo 1.429.

a) Vemos que el término "participación" lo usa solo el

1.429; el 1.428 habla de "el derecho de la participación". El

(5) La lectura del modelo francés puede resultar parcial; ya dijimos que
nuestros artículos 1.427 y 1.428 resultan más gráficos que su modelo francés.
Pero, además, el grafismc significa diferenciación en el caso del 1.429, de modo
que este, puede decirse, desmenuza la operación para indicar donde está el
límite de lo permitido. Ambito de libertad que puede ser usado para subrayar la
cara comunitaria o la separatista en el momento de liquidación del régimen.
 -206-
"la" antes de participación sobra, y entonces es claro que se
está refiriendo al crédito de participación, como lo dicen el
1.431, 1.432 después de que los 1.427-1.429 hayan fijado el
procedimiento de cálculo del crédito de participaci6n. Quizá
hubiera sido conveniente una definici6n como la del 1.417,
referida ahora al crédito de participaci6n, pero eso lo hacen los
correlativos 1.427-1.428. Que derecho de participaci6n y crédito
de participación son conceptos equivalentes lo demuestra el
1.433 que se refiere a la efectividad del derecho de participa-
ci6n.
Como argumento en contra no puede traerse el 1.411 donde
"participar" es un término ambiguo, con la oscuridad que pro-
duce en un precepto señalatorio el que el concepto definido
aparezca en la definición. Parece argumento convincente la pro-
pia estructura o contexto de la regulación legal: tras la defini-
ción de la ganancia y formación de patrimonios inicial y final,
se compara el resultado de ambos, operación en la que consiste
la fijación del crédito de participación que ya aparece citado en
los artículos 1.428 a 1.433. 'Pero es más decisiva la lectura
detenida del 1.428 y 1.427, sobre todo el primero. Define, tras
fijar las ganancias, la consistencia del crédito de participación:
en él ya tenemos las ganancias y su cálculo 1.417 a 1.425; la
comparación "uno solo arroja resultado positivo" y la fase de
atribución mitad.
Igual conclusión se saca del 1.427: las ganancias individuales,
"uno y otro c6nyuge", el crédito de participación, diferencia o
comparación entre ambos patrimonios "diferencia... arroje resul-
tado positivo", fase de atribuci6n o reparto: "percibirá la mitad
de la diferencia".
No es lícito hacer una lectura parcial, en aras de la simetría
y centrar el crédito de participaci6n en la fase de atribución del
cociente.
La conclusión a que esto lleva es: la participaci6n a que
se refiere el 1.429 es el crédito de participación y su modo de
cálculo, que es precisamente lo que hacen los dos artículos ante-
riores.
Si esto es así se amplía enormemente el ámbito de la libertad
 -207-

capitular en regnnen de participación, que en otro caso queda

minimizada y enormemente contraída.

C) Requisitos introducidos por el C. c. español.

El régimen del C.c. tiene una serie de prohibiciones a la regla

de libertad de estipulación (6).

1.' La del 1.430 es la primera de ellas. Debe de leerse que no se

permite en el caso citado un crédito de participación que no
sea por mitad.
La finalidad de defensa de la legítima salta a la vista (7).
El supuesto de hecho es claro en caso de segundas nupcias, o
de hijos reconocidos o declarados como tales con anteriori-
dad. Algún problema puede plantear la retroactividad de la
filiación del 112 Cic.: si esta tiene efecto retroactivo podría
servir de base para anular una cláusula de fijación de crédito
de participación pactada según el 1.429. También a la inversa
podría plantearse el problema por el triunfo de una acción
de impugnación de filiación común.
No parece que pueda sin más proyectarse el 1.430 sobre

(6) Prohibiciones a la dibertad capitular en aras de una defensa de ambos

cónyuges. Son límites que defienden el común criterio de que el régimen de
participación se liquida como uno de comunidad, o más bien que se distribuye
Ia ganancia como en uno de comunidad.
(7) Esta. para los autores franceses no es sino la protección de la legítima.
Dicen los autores consultados en la práctica notarial que las cláusulas de distri-
bución desigual no son liberalidades, y que sólo se considerarán tales si perju-
dican a los hijos de matrimonio anterior. Rieg y Lotz.
En España este parece el fundamento del 1.430, pero más amplio al hacer
referencia a hijo no común. Sería dudoso si se aplicara a un hijo extramatrímo-
nial de uno solo de Ios capitulantes habido no con su segunda esposa. Descen-
dientes no comunes no ha de hacer referencia alguna al matrimonio. Así impide
un régimen de participación diferente del 50 % en la atribución para el caso
de hijo extramatrimonial del marido o esposa; pero hecho con una prohibición
indiscriminada 'puede resultar perjudicial para él si por la composición de los
patrimonios el crédito de participación de su progenitor pudiera aumentar con
un pacto desigual.
La explicación es simplista, pero la solución dada por la ley no lo es menos.
 -208-
tales pactos, en el caso de que la filiación no común no
estuviese aún reconocida o declarada a! pactar, y a salvo
siempre la intención fraudulenta de la legítima. La finalidad
del 1.430 parece defensora de la legítima de los hijos no
comunes. Si se conoce su existencia al pactar el régimen la
cláusula es nula. Vázquez lruzubieta para este caso hace
operar el 1.427 -y el 1.428 añado yo- permaneciendo el
sistema de participación, creo exactamente igual en base
al 1.328. Aunque también pudiera dudarse si no se aplicaría
el régimen de separación, último régimen de nuestro C.c. Sin
embargo el principio utile per inutile non vitiatur, el 1.328,
y el propio 1.430 que permite e impone el pacto por mitad
lleva a optar por reducir la cláusula o aumentarla hasta el
50 %.
Por el contrario si su filiación no común es declarada
o impuesta tras pactar el régimen parece que la nulidad de
la cláusula dependeria de las circunstancias de hecho. No
existía todavía como estado la filiación no común, el juego
objetivo del 1.430 dependerá de si se demuestra el conoci-
miento de su existencia por los cónyuges. También del propio
tenor de la cláusula. El rigor del 1.430 no puede ser exter-
minador en estos casos y hay que atender a la finalidad del
mismo.

2.' Existe una segunda prohibición: la cláusula de participación

del 1.429 sólo puede pactarse "al constituirse el régimen".
Es extraño que luego el 1.430 habla sin más de "conve-
nirse", y no especifique cuando. En una interpretación literal
puede pensarse que el 1.429 sólo permite un modo de cálculo
distinto del crédito de participación pactado al establecerse
el régimen. El choque con el 1.325 es difícilmente sorteable.
Se podría modificar el régimen, pero no establecer ta! cláu-
sula. Además no se explica el 1.395 totalmente ya que este
recoge una participación desigual sino por un carácter san-
cionador -que tiene-; la mayor dificultad es la del 1.430.
Como norma prohibitiva es de interpretación restrictiva, nada
dice de cuando no podrá establecerse, solo regula en que
 -209-
caso. ¿Es que el 1.429 es excepción al 1.325 Y el 1.430 no?
El absurdo es evidente porque el 1.430 precluye al 1.429
Y lo descarta en el caso que regula.
La explicación se ha de buscar en los precedentes: Una
traducción literal del 1.581 "En stipulant la participation
aux acquéts ..." puede aclarar al extraño "al constituirse".
En ningún lugar se habla de "constituir" el régimen en el
C.c. El argumento de contexto, espíritu y fioalidad del pre-
cepto es favorable a un carácter no excepcional. Así lo im-
pone el 1.430 que nada específica, el principio general de
libertad capitular y sus modificaciones mucho más fáciles
en nuestro modelo, que en el régimen francés: y la propia
finalidad del precepto, sin que pueda alegarse una pretendida
tutela del cónyuge más débil que la tendrá cumplida si niega
su consentimiento a la nueva cláusula de atribución desigual
del crédito de participación. Por otra parte podría liquidarse
el régimen y pactar como ex novo otro régimen igual con
la cláusula de desigualdad, por lo que una ioterpretación
rigorista en este punto, dado el criterio general de libertad,
no tiene sentido ni posible defensa; salvo la literalista exar-
cebada, o la tuitiva de uno de los cónyuges, desfasada, por
cuanto a los descendientes y su legítima los protege el
1.430 (8).

(8) Podría entenderse que todo cambio del modo convencional de cálculo
del crédito de participación (-si se acepta mi tesis- o del módulo de distribu-
ción en caso contrarie) exige la previa cuantificación y concreción del crédito
de participación. COD ello cada cálculo según modo diferente sería como una
"nueva constitución" del régimen. Así, resultarían más beneficiados los acreedo-
ra y se podría defender con el 1.317 C.c.
Pero por una mala traducción significar trastocar o imponer un procedi-
miento de liquidación inexistente para los regímenes separatistas en puridad. En
un régimen de comunidad los acreedores son protegidos a través de la liquida-
ción, e incluso los cónyuges 1.401 C.c.; pero dentro de uno de separación la
única defensa será la inoponibilidad o las acciones rescisorias. Si el paso de un
régimen de comunidad a uno de separación plantea las dudas que recientemente
ha resaltado Victoria Magariños magníficamente, se me ocurre de inmediato
la duda de si una alteración del modo de cálculo del crédito de participación
-ai se me admite mi tesis- acompañada del cambio del m6dulo de atribución
 -210-
3.' La tercera modalización que introduce el 1.429 es la frase
"pero deberá regir por igual y en la misma proporción res-
pecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cón-
yuges".
Lacruz comentando el 1.429 del proyecto pone sobre
'a pista de la interpretación correcta: 10 prohibido --dice-
es asignar de antemano los beneficios sin reciprocidad. Por
el contrario Vázquez Iruzubieta habla de conceptos fijos y
negociables de modo que puedan regir para ambos patrimo-
nios e indistintamente a favor y en contra de ambos cónyuges,
aludiendo luego a reglas de justicia en proporción a la mar-
cada diferencia en la consistencia de los patrimonios iniciales.
Ambos autores parten del concepto reciprocidad y pone
de relieve Lacruz la igualdad en el trato abstracto previo de
ambos cónyuges.
Un examen de la norma quizá impone diferenciar los
elementos a los que la reciprocidad se refiere:

no puede prácticamente conducir -aunque solo a efectos crediticios jamás

traslativos hasta la conclusión del régimen- a los mismos problemas. Parece que
sí, ya que según se pacte resulta más o menos resaltado o incrementado el
derecho de los partícipes, y el aspecto comunitario o de separación de este
régimen dual.
Pero, por otra parte, como se pactaría dentro del mismo régimen de partici-
pación, exigir tal concreción, que seria de Jacto liquidar, parece excesivo. Prote-
gidos Ios acreedores por el 1.317, el pacto que solapadamente redujere el crédito
de participación de un patrimonio deudor frente al otro de marcha boyante, no
les sería oponible. Esto obligaría, a mi modo de ver a un doble cálculo del
crédito: uno para los acreedores, según el procedimiento y módulo vigentes al
contraer la deuda, y otro para los cónyuges.
La rescisoria tampoco parece clara, porque no hay transferencia alguna de
bienes hasta el momento de conclusión del régimen. La inoponibilidad parece
el remedio más claro, al no haber cambio de régimen no se plantean problemas
de desplazamiento de bienes. 'Pero tampoco conviene olvidar que por medio de
tales cambios indirectamente hay una "puesta a nombre", por 10 que los reme-
dios frente a esta maniobra, típica de regímenes separatistas podrían ser útiles;
excluyendo claro es cualquier referencia a desplazamiento de bienes. El trata-
miento corno renuncia inoponible si puede ser conveniente; y se ejercitaría, inclu-
so por 'Vía subrogatia al concluir el régimen, o antes si hubiere fraude (1.415,
por referencia a 1.393-1.0 lo permitiría claramente en los supuestos de este
último precepto) vencida Ia deuda.
 -211-
- la igualdad
- la igualdad en la proporción y ambas referidas a ambos
patrimonios y
- en favor de ambos cónyuges.

En principio pueden parecer tres requisitos separados, sin em-

bargo la propia construcción gramatical Hoy" "y" hace que aun sepa-
rados deban de ser concurrentes o por lo menos tres características
conjuntas de cada pacto.

a) Se refiere la ley a "por igual" lo que implica o un módulo de

atribución igual, en la tesis restrictiva que rechazo; o un modo
de calcular el crédito de participación igual (incluyendo fase
u operaciones de cálculo y sus correctores y módulo de
atribución del resultado). Si se pudiera calcular con un mé-
todo distinto para cada patrimonio sobraría la igualdad res-
pecto de ambos patrimonios. La igualdad Se predica respecto
de ambos patrimonios en el cálculo y de los cónyuges en la
atribución; "en favor" dice el 1.429 lo que creo argumento
en pro de mi tesis.
No puede alegarse en contra que la participación es el
módulo, porque éste es lo que es igual en ambos patrimo-
nios. Pero aunque así fuera, repito, la igualdad de módulo
de atribución en ambos patrimonios y respecto de ambos
cónyuges sería imposible de coordinar con la misma propor-
ción en ambos patrimonios, como veremos.

A. La igualdad se predica de la participación: Según la tesis

restrictiva debe de referirse al módulo de atribución de la ganancia
ya definida en artículos anteriores. Sería, p. ej., un 20 %. Este ha
de ser operativo por igual respecto de ambos patrimonios y en favor
de ambos cónyuges: refiriéndonos siempre al cálculo previo. Pero
entonces queda sin explicación lógica el "yen la misma proporción",
porque lo que es igual respecto de ambos patrimonios rige en la misma
proporción en ambos, máxime teniendo en cuenta que esa igualdad se
refiere a ambos cónyuges, que para esta tesis simplificadora equival-
dria a los titulares de ambos patrimonios.
 -212-
El "yen la misma proporción" no tendría posible explicación
lógica. Al estar entre una asignación previa de beneficios si el módulo
de atribución es igual la proporcionalidad es algo innecesario, puesto
que en la misma proporción del 20 % estaremos ante cada patri-
monio.
Además en esta tesis, no alcanzo a comprender la referencia a
"respecto de ambos patrimonios". Toda proporcionalidad hace referen-
cia a un módulo de fijación y a diversos elementos comparados:
proporcionalidad es la relación de constancia en el crecimiento o dis-
minución entre dos números inicial y final cuya variación es medida
por la variación experimentada por otras relaciones numéricas. El
módulo de fijación en nuestro caso sería el de atribución del incre-
mento resultante del cálculo del crédito de participación; pero esa
proporcionalidad debe de ser predicada de un incremento o disminu-
ción en relación al montante de un algo previo al incremento.
Tal tesis simplista no encuentra ni permite hallar los términos
hábiles de la comparación. O mejor la lógica matemática de la tesis
simplista ha de llevarnos al mismo resultado a que pretendemos
llegar.
Demostración matemática y jurídica de como entiendo la propor-
cionalidad en las posibles vicisitudes en orden a las ganancias.

- Veamos el signiente cuadro a rechazar y a continuación las

tres posibles hipótesis.
Patrio Patrio
inicial final Ganan. Parto 20 'lo Compen. Crédito
Marido 10 100 90 18 16.2 83.80
Mujer. I 10 9 1.8 + 16.2:
26.20
110 99

Esto sería lo único que permitiría tal artículo, cambiando la parti-

cipación del 20 % por la que se desee.
Sin más que decir que en este caso la participación no rige en la
misma proporción respecto de ambos patrimonios se podría saldar
el problema. ¿La misma proporción si se hallaría si introdujéramos un
nuevo factor que sería 83.80 y 26.20 como consecuencia de estimar
 -213-

la referencia legal de patrimonios a los ..resultantes de la percepción del

crédito de participación? No. La proporción de 10-- 83.80 Y de
10-- 26.20 no es igual a! 20 % ni aunque introduzcamos como
elemento corrector la proporción de crecimiento de cada patrimonio
tanto en bruto como en neto.
La única posibilidad matemática de lograr la proporcionalidad en
los patrimonios es referir las ganancias netas a ambos patrimonios
para luego hacer un reparto de la participación en las ganancias
brutas según el módulo fijado de atribución.

a') Pongamos el siguiente ejemplo similar al indicado en cálculo

legal de crédito participación si ambos obtienen ganancias.
Patrio Patrio Crédito
inicial final Ganan. Parto 20 % partic. Total
Marido ... 10 100 90 18 78
Mujer .... 30 60 30 6 +12 42

160 120
En el cálculo propuesto por la tesis general. Igua! resultado se
obtendria refiriendo la total ganancia 120, en su 20 % 24, repartido
a su vez.

Pero para estas soluciones hemos tenido que hacer aparecer el

concepto patrimonio, que, o es el final como resultado del pago del
crédito, o es el que la ley llama patrimonio fina!.
En pro del primero citaría que entonces se puede calcular la
participación (término vulgar) en las ganancias y la proporción de
crecimiento en que se hallan ambos patrimonios pero tampoco queda
claro entonces este nuevo concepto que aparecería en la ley, sin
conexión alguna con el cálculo del crédito de participación y cuya
única finalidad sería el establecer una igualdad absoluta. Que por
otra parte tampoco se halla en este cálculo.
Precisamente por esto se ha propuesto por Ponsard un modo de
cálculo consistente en sumar las ganancias de los dos cónyuges y
aplicar a la masa global asi hallada la proporción de participación
fijada en el contrato de matrimonio
 -214-

El ejemplo sería el siguiente:

Módulo
Patri. inicial Patrio final Ganancia participación
Marido 10 100 90 20%
Mujer. 30 60 30

Que según el ejemplo francés si estuviere atribuido a la mujer

haría a esta deudora de seis frente a su esposo. Supuesto que es im-
posible en nuestro derecho si se piensa que la esposa tiene un 20 %
de las ganancias; pero que sin embargo parece que no es adecuado
del todo porque no es posible hallar la proporción igual en ambos
patrimonios. En alguna medida el patrimonio de la mujer ha crecido
y no es lógico situarla en peor posición que al establecer el régimen.
Este cálculo debe de ser rechazado. Es válido en Francia donde según
el 1.581.2 no existe la regla de la reciprocidad tan clara como en
España, y los mismos autores lo aplican en el caso de que la ganancia
sea atribuida a uno de los esposos. Dicen Marty y Reynaud que es
deseable que el contrato de matrimonio contenga las debidas preci-
siones al respecto. También se ha defendido para el caso de igualdad
de ganancias.
Lo rechaza tajantemente Lacruz para España.
Pero el resultado es más justo y revela una perfecta adecuación
a la proporción de crecimiento de ambos patrimonios.
Compárese la equidad del resultado final 87 Marido - 33 Mujer;
frente al 78, 42 respectivamente de la regla de cálculo patrocinada en
primer lugar.
Con esta regla que llamaríamos coeficiente corrector de propor-
cionalidad por interrelación hemos logrado:

a) Salvar el principio de reciprocidad igual, puesto que el cálculo

para ambos patrimonios ha sido el 20 % por igual.

b) Con la inversión efectuada hemos puesto en relación la ganan-

cia a repartir tras el cálculo del coeficiente de atribución con el
patrimonio de los cónyuges.
 -215-

He partido del patrimonio total para hallar la proporción. Igual,

me dicen, se podría haber efectuado por combinaciones binarias o
ternarias con el patrimonio final de cada uno de los cónyuges. Pero,
además de la complejidad de cálculo y prefijación, no propia de una
capitulación matrimonial entre no doctores en ciencias exactas, es
suficientemente expresiva de la justicia.
Se ha relacionado con el patrimonio final, porque el inicial desapa-
rece con el cálculo de la ganancia, y no sirve más que de sustraendo
del inventario final. Es el minuendo el que determina la masa parti-
ble, y si este sustraendo sólo es contable la proporcionalidad se ha
de hallar entre la masa partible de los patrimonios y la de ganancias.
Si matemáticamente se quiere hilar más fino para la proporciona-
lidad exacta puede agregarse un coeficiente. No es adecuado un
cálculo simplista que no tenga en cuenta la reciprocidad en la igualdad
abstracta de ambos patrimonios mejor dicho; tal es la solución legal,
pero convencionalmente no es todo lo que permite el 1.429 en aras
y en pro de una participación en la misma proporción respecto de
ambos patrimonios. Puede situar el patrimonio menos agresivo, pro-
ductivo o rentable en una situación de deuda si era inicialmente volu-
minoso: las sorpresas podrían ser múltiples.
En conclusión: La solución patrocinada en Francia por Ponsard
no es ajustada con la reciprocidad en la igualdad de ambos patri-
monios.
La tesis común en España, patrocinada y expuesta por Lacruz
de previa compensación entre los beneficios de cada cónyuge, aplican-
do previamente a su respectiva ganancia el módulo de participación
choca con la reciprocidad en la proporcionalidad. Prueba de ello son
las dudas que el autor manifiesta (pág. 86); aunque las refiere a una
participación 60 - 40, lo que duda es de la justicia y conveniencia
del resultado.
Queda todavía alguna posibilidad, consistente:
En repartir el 80 % de las ganancias totales proporcionalmente
a cada una de las ganancias individuales y el 20 % restante propor-
cionalmente a los patrimonios finales. Es decir, establecer una correc-
ción proporcional.
 -216-

Veamos el ejemplo:
Patrio inicial Patrio final Ganan. Partic.

Marido. 10 100 90 20 %
Mujer .. 30 60 30

Así el 80 % de 120, es decir 96, repartido proporcionalmente

a 90 y 30 de ganancias da 72 y 24 mientras qüe el 20 % restante,
o sea 24, repartido proporcionalmente a 100 y 60 de patrimonio
da 15 y 9 respectivamente, con 10 cual lograremos repartir la ganancia
proporcionalmente pero el patrimonio resultante final será el hallado
para cada uno 87 marido 33 esposa más los 10 y 30 respectivos de
patrimonio inicial cuadrando así el total patrimonio. Con ello el 80 %
del incremento de patrimonio se reparte proporcionalmente al incre-
mento y el 20 % restante le permite introducir un factor de compen-
saci6n.
b') Algún problema mayor plantea observar el juego de la reci-
procidad y proporcionalidad respecto de patrimonios en el caso de
pérdida de algún cónyuge que haga su patrimonio final igual a O o
negativo.

El supuesto es:
Patrio inicial Patrio final Ganan. Partic.
Marido. 10 100 90 20 %
Mujer .. 30 -10 40
90
valor--
absoluto

Según el cálculo legal el crédito de participación de la mujer

sería de 45 que pagaría íntegramente al marido. No es posible una
proporcionalidad más inexistente.
En este caso, y siguiendo la misma regla de inversi6n para guar-
dar la proporcionalidad, operaríamos con un valor absoluto sin signo,
atribuyendo a las ganancias de la mujer el valor absoluto 40.
Partiendo del valor absoluto de las pérdidas y debido a que no
 -217-

se soportan directamente por el otro cónyuge procedería computar

como ganancias 90 y calcular de ahí

80 % 72
90 /
20 % 18

Pero a partir de aquí procede hacerle sufrir a la mujer la parte

proporcional en que se encuentran sus pérdidas con relación a las
ganancias del otro cónyuge, ya que de lo contrario faltaría la propor-
cionalidad entre ambos patrimonios.
De esta manera, el 20 % de las ganancias 18, están computadas
de tal manera que las pérdidas se tomen como ganancia nula.

Así para quien obtiene ganancia la fórmula será:

Pérdida
18. - - - - = 8 en nuestro ejemplo
Ganancia

para quién obtiene pérdida

Pérdida
18 (1- = 10
Ganancia
\

La nueva distribución según el coeficiente reductor de .proporcio-

nalidad se impone, ya que de lo contrario no habrá proporción en el
reparto respecto de ambos patrimonios.
Presenta el problema de la falta de proporcionalidad ya que en
el caso de que las pérdidas lo sean en cantidad mayor que las ganan-
cias este coeficiente otorga al cónyuge con ganancia una cantidad
mayor que aquella que se reparte.
Por ello, y para respetar escrupulosamente la igualdad entre la
proporcionalidad de los patrimonios parece más adecuado un coefi-
ciente reductor aplicado al reparto de la participación hallada sobre
la ganancia estimando la pérdida como no ganancia.
 -218-

Ganan.
Para quién obtuvo resultado desfavorable - - - - -
G+Perd.

Perd.
Para quién 10 obtuvo favorable - - - -
G+Perd

. Lo que significa, en virtud de la inversión que veíamos el proce-

dimiento más idóneo para guardar la proporcionalidad:
Que en el caso de déficit de un patrimonio, el resultado de aplicar
el módulo distributivo de la ganancia al beneficio neto, se distri-
buirá entregando al titular del patrimonio deficitario la cantidad que

G
resulte de multiplicar dicho módulo por el coeficiente - - - en
G+P

el que G es la ganancia del patrimonio final en excedente y P la pérdida

en valor absoluto del patrimonio deficitario.
De esta manera el patrimonio del cónyuge con resultado negativo
soportará sus propias pérdidas de forma proporcional a ambos incre-
mentos de patrimonios.

e') Queda como último problema el del caso hipotético de que

ambos cónyuges obtengan igual ganancia.
Es este caso precisamente, el que hace que Ponsard establezca
su fórmula de participación referida a la suma de las ganancias de los
esposos y sobre ésta aplicar el módulo distributivo de la ganancia.
Pero esto no es posible en España debido a la proporcionalidad entre
patrimonios.
Esta proporcionalidad entre patrimonios funciona como procedi-
miento igualatorio que hace más justo el reparto.
Con la solución legal, si los cónyuges no hacen uso de su derecho
a establecer un módulo distributivo de ganancia diferente de la mitad
no se plantearía problema. Nada hay que repartír.
 -219-

El ejemplo es:

Patrio inicial Patrio final Ganan. Partic.

Marido 10 100 90 20 %
Mujer. 30 120 90

220 180

Siguiendo nuestra interpretación de guardar la reciprocidad y la

proporcionalidad, en este caso hay que encontrar un procedimiento
más justo que el general de previa compensación, porque este no
podría actuar. Tampoco hay exceso de ganancia; y aunque lo hubiese
la proporcionalidad se halla con relación a los patrimonios no a la
diferencia de ganancia.
No hay más términos hábiles de comparación que el total de la
ganancia y la relación en que se encuentran el patrimonio inicial y
el final.
1. Así el 80 % o puede dejarse sin repartir, que será lo fre-
cuente, o puede repartirse en proporción al patrimonio final
con lo que se primaría al cónyuge menos activo.
2. Si la cláusula es la pura y simple de participación al 20 %
de las ganancias debe de proceder un coeficiente que consis-
tirá en hallar la proporción de crecimiento.

PFM

PIM
Marido 20.
PFM PFE
+--
PIM PIE (9)

(9) PFM patrimonio final marido.

PIM inicial marido.
PFE final esposa.
PIE inicial esposa.
 -220-

Con este coeficiente se reparte dicho veinte por ciento de forma

que resulte primado el cónyuge que obtiene un mayor rendimiento
de su patrimonio inicial.
Para la esposa el cálculo sería el inverso, colocando como divi-
dendo el cociente de dividir su patrimonio final por el inicial.

B. En la misma proporción, referido a participación puede sig-

nificar, como la igualdad:
b 1) La misma proporción de atribución de 2/3 ti otra. Pero
entonces la proporción es imposible referirla a ambos patrimonios.
Porque en un régimen contable el inicial es un valor pretérito sus-
traendo y el final solo tiene efecto contable. No existe como patrimo-
nio, solo es minuendo. Pero además en la fase en que estamos, calcu-
lada la ganancia de cada cónyuge no es posible hallar patrimonio
alguno en la operación contable. Obligaría a pensar que el resultado
de las operaciones es el patrimonio a que me refiero del 1.429, signi-
ficando aplicar el módulo igual a ambos patrimonios finales, o hacer
aparecer uno -del que no hay rastro en la ley- el de resultado o
acreedor y deudor del crédito de participación. Esto nos lleva si
consideramos este patrimonio como masa a equipararlo a ambos
cónyuges y entonces la reiteración es evidente.
b 2) Referirlo al cálculo del crédito de participación en la misma
proporción respecto de ambos patrimonios. Tenemos ya término hábil
para relacionar ambos patrimonios con ambas ganancias, ya que se
está en la fase de comparación de las mismas.
La participación igual se proyecta sobre ambos patrimonios según
el procedimiento pactado de calcular el crédito de participación; 10
que implica para lograr esta proporcionalidad el empleo de procedi-
mientos correctores. Con esto se salva perfectamente la proporciona-
lidad consiste en proyectar una corrección sobre el resultado que
resulte de aplicar el igual módulo de participación sobre las ganancias
repartibles. Cobra pleno sentido todo el periodo desde "la misma
proporción hasta respecto de ambos patrimonios".

C. y en favor de ambos cónyuges: Si el resultado es en ambos

positivo, veíamos que puede no haber demasiado problema. Si la
mujer o el marido no arrojan ganancias el en favor de ambos se con-
 -221-
vierte en "en favor de uno y en perjuicio de otro", tampoco es sufi-
ciente argumento para rechazar esta opinión el de que son normas
que se imponen a priori para evitar pactos leoninos en favor de uno
u otro cónyuge, o, como se dice por algún autor francés, para evitar
que proliferen en la práctica la. cláusulas de proporcionalidad abso-
luta.
El "en favor" no hay base para decir que haya de ser solo abstracto
y previo para garantizar la reciprocidad.
Nuevamente debemos de volver a nuestro ejemplo francés. Estima
allí Ia doctrina, al amparo del 1.581.2 que son válidas unas cláusulas
de participación desigual que aquí tratan de prohibirse, porque allí
están ampliamente admitidas las cláusulas de reparto desigual incluso
en sistema de comunidad legal. No sucede así en España en que el
régimen de comunidad conyugal significó siempre división por mitad,
como cuestión de orden público o de inelasticidad del tipo sociedad
legal de gananciales y de ahi las prohibiciones de nuestro 1.429. Que
por otra parte deben de ser investigadas con relación a la prohibición
de contratos sucesorios.

CONCLUSIONES.

La proporcionalidad se predica de ambos patrimonios y ambos

cónyuges con 10 que establece una relación numérica con un módulo
único de atribución dos beneficiarios (no solo abstractos y previos)
y dos patrimonios como referencia para la proporcionalidad. Toda
fórmula que impida la proporcionalidad y la relación en que ésta
consiste -ambos patrimonios- está prohibida.
Las cláusulas permitidas por el 1.429 tendrían un matiz clara-
mente de pacto sucesorio, si no fuese por la modalización y restricción
de la referencia a ambos patrimonios. Habría irrevocabilidad, recipro-
cidad, y quizá efecto derogatorio respecto a los bienes afectados por
el sistema de liquidación pactado que se atribuirían al cónyuge por
un título contractual: el de liquidación del régimen de participación.
O sería mejor decir el de fijación y liquidación pactado del régimen
de participación. La distorsión del régimen de liquidación de la heren-
cia y situación de los acreedores no han podido ni debido de intro-
 -222-
ducirse por esta vía. Para evitarlo sirve la proporcionalidad de ambos
patrimonios, pues hay que referir el módulo al patrimonio final del
difunto y el del viudo lo que hace que estemos ante una operación de
liquidación del régimen conyugal y no sucesoria, aunque lo sea el
crédito de participación ya fijado, y planteando graves problemas en
este caso la participación en bienes concretos en la que no entramos
por no ser objeto de estas notas.

Parece posible sentar las conclusiones siguientes:

1. Cuando el 1.429 se refiere a participación, tiene en mente

el procedimiento de cálculo del crédito de participación: la
comparación de los dos patrimonios valorados constante-
mente.
2. Los tres requisitos siguientes se refieren: por igual al modo
de cálculo; en la misma proporción a una operación de
corrección subsiguiente a la fijación del crédito de participa-
ción de cada cónyuge, consistente en ponerla en relación con
la dinámica de los patrimonios inicial y final a través del
total de las ganancias.
3. En favor de ambos cónyuges consagra la reciprocidad absoluta
en la atribución. En favor referido a proporcionalidad implica
que se soporten proporcionalmente las propias pérdidas sin
excluir en absoluto las ganancias, pero sin que las pérdidas
si son cuantiosas copen todas las ganancias.
Interpretarlo de otra manera implicaría una progresiva utilización
por ejercicios de cierres de cuentas, potenciando una constante vigi-
lancia sobre el resultado y las actividades del otro cónyuge: extender
el 1.416 lo mismo que el 1.383 C.c., lo que es absurdo en un régimen
de participación con mayor influencia del de separación que del de
comunidad.
Tampoco se puede pensar a contrario del 1.416 que se sancione
la falta de diligencia del consorte del mal administrador, y aunque
así fuera estamos en un régimen paccionado; y la distribución desigual
aparta el esquema negocial de la comunidad acercándolo a la separa-
ción absoluta y da mayor autonomía a los cónyuges, autonomía que
se consagra en cuanto al resultado por la proporcionalidad.
 -223-
Serían, pues, válidas las cláusulas sigulentes:

1. Aquella en que el módulo de distríbución sea superior o

inferior a la mitad con tal que sea en favor de ambos espo-
sos, o de uno y Ios causahabientes de otro, excluyendo expre-
samente la asunción de las pérdidas: o simple modificación
del módulo de reparto.
Son simple modificación del 1.427-1.428 no paliando casi
ningún problema.

2. Las que prevean además del módulo de participación recí-

procamente igual una asunción proporcional de las pérdidas
o resultados negativos (1/)). Asunción que será proporcional a
las ganancias y pérdidas recíprocamente obtenidas. Para ello
deberán fijar que previamente al reparto y calculado el cré-
dito de participación de cada cónyuge, antes de compensarlo
entre sí (si ha lugar) la proporción en que tal crédito de
participación está respecto a ganancias y pérdidas siendo el
resultado de tal proporción el crédito de participación respec-
tivo. Son cláusulas de participación proporcional en ganancia
neta recíproca: es la genuina cláusula de reparto desigual del
1.429 ce,

3. No parecen posibles:

Las que excluyan a un patrimonio de toda participación

en las ganancias, puesto que no habría proporcionalidad
entre los patrimonios.
- Las que adjudiquen a un cónyuge, marido o mujer la
totalidad del exceso sobre las ganancias del otro.

Es muy discutible que en estos casos haya una participación. Sólo

hay un régimen de participación en cuanto al cálculo del crédito
de participación, pero no para el reparto o atribución, ya que en nada

(lO) o introducir la proporcionalidad a la dinámica de crecimiento patrimo-

nial, o ambas cosas a Ia vez, que es la solución más adecuable al caso de que
se trate.
 -224-
se beneficia un patrimonio; nuestro modelo francés los acepta; pero
es un fuerte obstáculo la proporcionalidad respecto a ambos patri-
monios, al no poder hallarla y faltar datos para encontrarla, sin que
la simple reciprocidad inicial sea suficiente. Además en Francia se
regulan con extensión los pactos de reparto desigual en régimen común,
precedente no desenvuelto en España.
El propio Lacruz parece reconocerlo al decir que el pacto se
refiere necesariamente a la ganancia de cada cónyuge y no al exceso
de la del uno sobre la del otro.
Los coeficientes correctores no deben usar el patrimonio final tras
el abono del crédito; solo la relación ganancias-pérdidas inversa a la
situación de cada patrimonio, de lo contrario la proporcionalidad seria
imposible.
De esta manera se salva el pleno contenido y virtualidad extensiva
del 1.429. Variando anterior opinión (11), creo que no es la finalidad
del 1.429 el que alguna cuota del beneficio quede sin adjudicar o vacan-
te. Tal cuota "vacante" ha de ser entendida como no repartible, pero
generada, pertenece a su titular y no a la compensación entre patrimo-
nios. El igualitarismo en el porcentaje de atribución es evidente (12), ya
que la cláusula ha de ser siempre recíproca. El valor contable siempre
ha de atribuirse, 10 que pasa es que determinado según las reglas vistas
puede quedar en ganancia, si permanece en el patrimonio generante
o adquirir la condición de crédito de participación, abstracto, si ha de
repartirse. Esa es la razón de que el acuerdo del 1.432 tenga natura-
leza de pago, porque aun pactado en la constitución no tiene eficacia
hasta la 'liquidación, y por ello no parece sino una adjudicación en
pago de crédito hecha al acreedor por el deudor tras la rendición de
cuenta y su aprobación (cálculo del crédito de participación).
Esperemos que el uso que demos todos los Notarios españoles al
1.429 permita que el régimen de participación no sea como fue el
dotal: unos meros números en el Código. Sólo así puede estar este
régimen en el banco de prueba de las opciones legales prácticas,
usando frase de un famoso civilista francés. Sirviendo además como

(11) R.eD.!. núm. 459 . 1982, págs. 469-470.

(12) Pero la proporcionalidad 10 corregirá más o menos intensamente, según
se desee por los otorgantes.
 -225-
punta de lanza para introducir las cláusulas de reparto desigual en la
sociedad de gananciales.
La proporcionalidad en su juego conjunto con la reciprocidad debe
de pactarse siempre, pués permitirá la perfecta adaptaci6n al caso,
nuestra misi6n fundamental ante las cláusulas desigualatorias, sin
limitarnos a referirnos en los capítulos al régimen legal, que puede
originar asombrosas sorpresas.
 -226-

BIHLIOGRAFIA: la especial sobre el régimen de participación es casi inexis-

tente.

LACRUZ BERDEJO. Cuadernos de documentación. Instituto Nacional de

Prospectiva.

P.IERRE RAYNAUD. Les regimes matrimoniaux. Sirey, 1978.

GERARD CORNU. Les regimes matrimoniaux. Thernis droit.

ALFRED RlEG, Francoís Lotz. Pratique notarial. Librerie Tecnique.

VAZQUEZ IRUZUBIETA. Régimen económico del matrimonio.

MAZEAUD-JUTGLART. Droit civil. Núm. 584. Tomo IV.

DALLOZ. Encíclopedie. Voz: Participation aux acquéts. Andre Colomer.

CATHERINE LABRU88E. Juris Classeur Civil.

No hallada: DBPREZ. Btcnde pratique du régime conventional de la participa-

tion aux acquéts. Ventóse, 1960, 4.

No se ha usado otra extranjera por no ser directamente útil para nuestra

regulación 'legal de clara filiación paterna y materna francesa.

Agradezco a Antonio Alvarez Doto, doctor en matemáticas, Adjunto en

Murcia y amigo, su ayuda para algunos aspectos de este trabajillo.
 NECESIDAD SOCIAL DE LA IMPARCIALIDAD
DEL REDACTOR DEL CONTRATO (*)
por

ANTONIO RODRlGUEZ ADRADOS

LUIS ROJAS MONTES
IGNACIO SOLIS VILLA

Notarios

SUMARIO

CAPITULO PRIMERO

LA IMPARCIALIDAD DEL REDACTOR DEL DOCUMENTO.

FUNDAMENTO

l.-lntroducci6n.

1. Consideraciones generales.
2. Fundomeniocton legal.
3. Fundomentacton Jurídica.

Il.-El negocio jurídico como precepto de autonomía privada.

A.-La autonomía privada.

(*) Ponencia presentada por la Deiegacfén 'Española para el Tema m del

XVI Congreso Internacional del Notariado Latino (Lima, junio 1982).
-El capítulo primero ha sido redactado por Luis Rojas Montes, el capí-
tulo segundo por 'Ignacio Solía Villa y los capítulos tercero y cuarto por Antonio
Rodríguez Adrados.
 -228-
Concepto
Fundamentación.

B.-El negocio jurídico.

1. Negocio jurídico y autonomía privada.

2. Consideraciones generales sobre el negocio jurídico.
3. Hechos, actos y negocios jurídicos.
4. Dogmática de la función de la voluntad.
5. El negocio jurídico como precepto de autonomía
privada.
6. Consecuencias de considerar el negocio jurídico como
norma.
7. El negocio jurídico como categoría general.
8. Trascendencia de la autonomía de la voluntad.-Sus
límites.

rll.-Necesidad de garantizar la libertad contractual.

1. Consideraciones generales.
2. Fundamentación de la necesidad de garantizar la libertad
contractual.
3. Protección por el Notario de la libertad contractual.

rV.-Libertad contractual y Derechos Humanos.

1. Aplicabilidad de los derechos fundamentales al tráfico jurí-

dico entre particulares.
2. El concepto de "Derechos Humanos".
3. Caracteres y figuras afines.
4. Sistemática y catalogación de los derechos humanos.
5. La fundamentación de los derechos humanos.
6. Los principios básicos normativos de los derechos humanos.
7. Las declaraciones universales de derechos humanos.
8. La libertad contractual en la Constitución española del 6 de
diciembre de 1978.
 -229-

C....PIWLO SEGUNDO

LIMITACIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL DERIVADAS DEL SISTEMA

ECONÓMICO. Su INCIDENCIA EN LA IMPARCIALIDAD DEL REDACTOR
DEL DOCUMENTO

l.-El concepto moderno de contrato: Sus presupuestos y crisis.

H.-La contratación en masa.

A-El fenómeno. Ventajas e inconvenientes.

B.-Ambito.
C.-Procedimientos seguidos, problemas jurídicos que plantean
y precisiones terminológicas.

lIl.-Los contratos de adhesión.

A--Concepto y naturaleza.
B.-La integración de las condiciones generales en cada contrato
en particular.
C.-La protección del adherente frente a las cláusulas abusivas.

IV.-Las condiciones generales de la contratación: Su pretendida

naturaleza normativa.

V.-Los contratos reglamentados.

CAPITULO TERCERO

LA IMPARCIALIDAD DEL REDACTOR DEL DOCUMENTO EN LOS

DIVERSOS SISTEMAS DOCUMENTALES

1. Referencia a los textos medievales.

2. Imparcialidad, función pública y función privada del Notario.
3. El Notario-fedatario.
 -230-

4. El Notario-documentador.
5. El Notario-intérprete:
a) La teoría del consejo.
b) La jurisprudencia cautelar.
c) La teoría de la adecuación.
6. La imparcialidad activa.
7. La imparcialidad sustancial.
8. Los niveles de la actuación profesional:
a) La información.
b) El asesoramiento y el consejo.
c) La especial asistencia.
9. El negocio óptimo.
10. Los aspectos económicos.
11. Prestación profesional y fe pública.
12. Imparcialidad y antilitigiosidad.
13. La imparcialidad del Notario latino: Recapitulación.
14. Consecuencias organizativas.
15. Imparcialidad y Notariado estatal.
16. Imparcialidad y Notariado anglosajón.

CAPITULO CUARTO

LA IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO LATINO EN LA REALIDAD

1. El contrato en fase de formación.

2. La elevación a público de documento privado y la formalización
de la escritura pública en base de documento privado preexistente.
3. La redacción de la escritura conforme a minuta.
4. Los contratos de adhesión.
5. Las condiciones generales de los contratos:
a) Condiciones generales incorporadas.
b) Condiciones generales referidas.
6. La contratación en masa y la gran empresa.
 CAPITULO PRIMERO

LA IMPARCIALIDAD DEL REDACTOR DEL DOCUMENTO.

FuNDAMENTO

I. Introducción.

1. Consideraciones genera/es.-Es imparcial quien no se adhiere

a ninguna de las partes intervinientes en el contrato en favor o en
contra de la otra, procediendo así con rectitud. Es parcial en cambio
quien está de parte de uno de los contratantes y puede estarlo por
razones de afecto (amistad, simpatía) o por razones de interés (clien-
tela). Y esta situación anímica puede darse antes del otorgamiento del
documento o en el mismo otorgamiento.
Supone en consecuencia la imparcialidad una actitud psicológica
del redactor del documento que no toma partido, por ninguna razón,
en los conflictos de intereses dentro de cuyo ámbito se desenvuelve
su actuación profesional.
Este deber ético del Notario hay que preguntarse si le corresponde
bíen como profesional del Derecho, bien en su calidad de Funcionario
Público, o bien en el doble carácter que sustenta.
El Notario, a diferencia del Abogado, ha de atender por igual a
los intereses de las distintas partes en juego, pues la función pública
ha de ser prestada a todos en igualdad de condiciones. Por ello un
solo Notario puede atender a todos los otorgantes .porque su función,
 -232-

a diferencia de aa del Juez, no es decisoria de conflictos, sino armoni-

zadora. El Notario no decide, ni impone, ni aspira a regir autoritaria-
mente la conducta ajena. La labor del Notario, como profesional va
orientada en definitiva hacia la autorizaci6n instrumental y en toda
su intervenci6n es un asesor imparcial. Tal deber justifica la especial
forma de la retribuci6n del Notario y sobre todo, de la relaci6n de
clientela.

2. Fundamentación legal.-El ordenamiento legal s6lo ha san-

cionado el deber de imparcialidad del Notario en una medida muy
limitada. De una parte están todos aquellos preceptos que tienden a
garantizar la autenticidad del documento, la evitaci6n de falsedad, la
libertad y deliberaci6n en la formaci6n de la voluntad de los otor-
gantes o el conocimiento por éstos de todas las circunstancias y con-
secuencias del acto. De otro lado formalidades tales como la lectura
íntegra del documento, las reservas y advertencias legales, la presencia
de testigos cuando ello es necesario y otras formalidades perfilan este
deber de imparcialidad.
Más directamente se relacionan con el deber de imparcialidad
las normas sobre incompatibilidad de actuaci6n del Notario (Art. 22,
27-1.° Y 2- de la Ley Orgánica de 28 de mayo de 1962; 754 del
Código civil, y 139 Y 140 del Reglamento Notarial).
Sin embargo, pese a lo dicho la imparcialidad del Notario queda
en un plano extralegal. Si las principales fuentes de posible parcialidad
del Notario son su remuneración por el público y la figura de la
clientela, y tales características son piedras fundamentales del sistema
notarial español, resulta evidente que la Ley no puede en términos
generales adoptar garantías para evitar que surjan situaciones de
parcialidad. Puesta a escoger entre la burocratizaci6n del Notariado
con mayores garantías de imparcialidad y la concesi6n al mismo de un
amplio ámbito de confianza, como medio necesario para mantener la
esencia de su funci6n, la Ley ha optado por esto último (1). Es por
ello por lo que la Ley se limita a impedir la parcialidad del Notario

(1) GoNZÁLu ENRIQUEZ (Manuel): El deber de imparcialidad del Notario,

en "Jornadas Notariales de Poblet" años 1962-1971, Colegio Notarial de Bar-
celona, 1974,págs. 145 Y ...
 -233-

en unos supuestos extremos velando por su honorabilidad frente a

fáciles acusaciones. Por ello las faltas al deber de imparcialidad se
mueven en un terreno ético y el Reglamento Notarial establece fór-
mulas sancionatorias amplias y flexibles en los siguientes preceptos:
a) En el Art. 345 habla de aquellos actos del Notario que impliquen
desmerecimiento en el concepto público, estableciendo la corrección
disciplinaria de apercibimiento y la de multa. b) El Art. 347 del Regla-
mento habla de hechos de notoria gravedad realizados por el Notario
como es el acaparamiento de asuntos por medios reprobables, pudiendo
ser sancionado en este caso con la traslación forzosa.

3. Fundamentación Jurídica.--Se ha dicho anteriormente que

el Notario a diferencia del abogado, tiene una función armonizadora,
y a diferencia del Juez no tiene facultades decisorias. En el caso del
Abogado habría que hablar de un deber de parcialidad. El Abogado
sólo habrá de ser imparcial si ambas partes conjuntamente acuden
a él para consultarle o resolver un problema sin contienda judicia!.
El Juez, frente a! Notario, tiene como misión esencial dirimir con-
flictos en fase litigiosa. Hasta la terminación del proceso la impar-
cialidad del Juez consiste en una absoluta abstención en cuanto a
toda decisión de fondo y al final decide el conflicto de intereses. El
Notario, por el contrario, trata de penetrar en todo momento hasta
el fondo del asunto, para dar a conocer a las partes la verdad de las
situaciones, evitando así todo posible engaño o abuso. Y a diferencia
del Juez no tiene facultades decisorias. El deber de imparcialidad puede
verse en una doble perspectiva: a) Evitar la influencia de motivaciones
en sí inadecuadas (clientela, amistad, simpatía y animadversión, y otras
más reprobables). b) Abstenerse de tomar partído en las cuestiones de
fondo que se plantean ante él. Por ello el Notario ha de evitar actua-
ciones persuasivas que manipulen la voluntad de las partes y a veces,
a la hora de las decisiones ha de adoptar un papel pasivo en respeto
de la voluntad que en definitiva formen los interesados. Por lo expuesto,
podría decirse que la única decisión que puede y debe tomar el Nota-
rio es la de autorizar o no autorizar el documento, la de aceptar o no
el requerimiento de prestación de funciones. Es esta posición de
abstención perfectamente compatible con la explicación, la advertencia
y el consejo, pero incompatible con la imposición y aún con la simple
 -234-

influencia. Es el respeto a la voluntad libre de los particulares lo que

trae como consecuencia ineludible la abstención del Notario en toda
apreciación de la justicia del caso. Es natural, sin duda, que el Notario
forme su opinión acerca de la justicia, pero no debe adquirir una
convicción muy fuerte acerca de la justicia del caso. Por ello a
diferencia de Abogado, no se coloca con relación a las partes al
lado de una de ellas, ni tampoco como el Juez en un plano superior,
sino que armoniza las posturas. Esta es la diferencia entre la Justicia
como defensa (Abogado), la Justicia como imposición (Juez) y la
Justicia como orientación (Notario). Por ello las garantías que la Ley
impone a la función notarial protegen la verdad pero no están des-
tinadas a proteger la justicia. Así GoNZÁLEz PALOMINO ha señalado
que el delito profesional del Notario es la falsedad (atentado contra
la verdad), y el del Juez es la prevaricación (atentado contra la jus-
ticia). Esta defensa de la verdad tiene una doble vertiente:
a) Decir a las partes toda la verdad sobre los actos que proyectan
realizar y sus consecuencias.
b) Recoger en el documento la verdad de los que los otorgantes
quieren con estricta fidelidad a la finalidad de su voluntad y del con-
trato proyectado.
KRALIK (2) ha hablado del deber de información del N otario y
ha dicho como ésta abarca las consecuencias jurídicas del negocio,
aun cuando no resulten del texto mismo del documento. El problema
tiene especial trascendencia en el asesoramiento fiscal. En principio
hay que decir que el Notario no está obligado a dar informes ni con-
sejos sobre cuestiones tributarias, porque no es un asesor fiscal, y en
esta materia sólo habrá de informar de las consecuencias tributarias
emanadas directa e inmediatamente del contrato escriturado. Proble-
ma delicado es el de la colisión del deber de información y el deber
de imparcialidad, así como la cuestión de si el Notario está dispensado
de su deber de información y cumple con su deber de imparcialidad
cuando un interesado está asistido por una persona versada en leyes
y en negocios y otra parte puede ser inducido por ello a un negocio
desventajoso.

(2) WINFRIED 'KRALIK: El deber de informar del Notario "Anales de la

Academia Matritense del Notariado". Tomo XXII. Volumen H. Págs. 11 Y ss.
 -235 --

VALLET DE GOYTISOLO (3) ha destacado la función notarial en

su aspecto de contribución a la seguridad jurídica. Esta función pre-
ventiva del Notario no puede desarrollarse sin el deber de irdormar y
asesorar y ha de realizarse en el marco del deber de imparcialidad.
Por otro lado, OTERO PEÓN (4) ha estudiado la función notarial en
el marco de actividad promulgadora de normas jurídico privadas.
Podría decirse que lo mismo que las Leyes dictadas por los órganos
legislativos han de velar por el bien común, las normas jurídicas elabo-
radas por los particulares tienen, según Otero, consideración de tales
porque su incorporación al ordenamiento jurídico se realiza no median-
te una proclamación solemne, sino de modo implícito por el Notario,
por la prestación de funciones. La misma misión que tiene la pro-
mulgación respecto de las leyes generales (bien común), la tiene la
función notarial respecto de las normas jurídicas elaboradas por los
particulares (bien de las partes). Y el Notario lo mismo que el legis-
lador ha de ser imparcial.

11. El negocio jurídico oomo precepto de autonomía privada.

A. La autonomía privada.

1. Concepto:

El negocio jurídico, entendido al modo clásico, tiene por esencia

el principio de "autonomía de la voluntad" que con su aptitud crea-
dora hace al hombre árbitro casi absoluto en la creación de relaciones
jurídicas. Por ello, autonomia es autorregulación, y la autonomía pri-
vada es una consecuencia del concepto de persona y podría definirse

(3) La seguridad íurídiaa en los negocios dispositivos de bienes inmuebles,

en "Rev. D.V Notarial", 1980, núm. lOS, pág. 217 -y ss. El Art. 2.° del Regla-
mento Notarial de 1935 decía: "La institución notarial tiene como fin exteriori-
zar la representación de los derechos privados en la normalidad o sin contienda,
dando autenticidad y fuerza probatoria a los instrumentos públicos autorizados
por Notario con arreglo a 110 que prescriben las leyes vigentes en España."
(4) OTERO PEÓN: En torno al Notario y a la función notarial, en "Revista
de Derecho Notarial", 1974, abril-junio, págs. 113 y ss.
 -236-

como el poder de gobierno de la misma en su esfera jurídica (5).

Sin embargo autonomía privada no es lo mismo que libertad indivi-
dua!. Para que exista la autonomía no basta que el hombre sea libre,
sino que es necesario reconocerle soberanía para gobernar la esfera
jurídica propia. Por ello la voluntad es el eje diamantino del acto de
autonomía que se desarrolla en un doble sentido: a) Como poder
de constitución de relaciones jurídicas; b) como poder de reglamenta-
ción de relaciones jurídicas.
Por lo dicho, los actos de autonomía -negocios jurídicos- tienen
siempre eficacia constitutiva, y por tener eficacia preceptiva algunos
autores consideran a la autonomía privada como fuente del Derecho
objetivo, es decir como poder con eficacia de creación de normas
jurídicas. Esta dirección tiene modernamente fuerte aceptación y la
estudiaremos más adelante al examinar el negocio jurídico como un
precepto de la autonomía privada.

2. Fundamentación:
La autonomía privada se basa en el principio de libertad. En toda
sociedad hay una evidente tensión entre libertad y justicia, valores
no antagónicos pero sí complementarios, en el sentido de que una ma-
yor libertad puede perjudicar el dominio de lo justo en las relaciones
entre los hombres; y el deseo de imponer una estricta justicia se habrá
de realizar normalmente a costa de restringir en algo la libertad per-
sonal. El Notario se debe a la Justicia en el sentido antes expuesto
y es el profesional de la verdad, y al mismo tiempo protege la libertad
de las partes haciendo que el principio de autonomía sea respetado
en toda su pureza. Si libertad y autonomía privada están íntimamente
unidas podemos decir que la función del Notario se basa en la defensa
de estos dos principios.
Esta libertad que se manifiesta en el principio de autonomía se
traduce según HERNÁNDEZ GIL, en tres principios: auto-decisión,
auto-regulación y auto-obligación (6).

(5) ALVARO CALVO SoRIANO: Límites del negocio jurídico patrimonial "Estu-
dios en honor de Castén". Pamplona, 1969, pág. 170. DiEz PIcAZO-(JULLÓN:
Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1981, págs. 388 Y ss.
(6) HERNÁNDEZ GIL: Derecho de obligaciones. Madrid, 1976, págs. 228 Y
siguientes.
 -231-
a) Auto-decisión.-Toda persona es libre de contratar o no. El
contrato no se impone y para su existencia basta la coincidencia de
voluntades (Art, 1.254 del C.c.). Consensualismo equivale a suficien-
cia del consentimiento (Art. 1.278 del Cc.). Nuestro Código civil,
asegura las condiciones de libertad para la celebración del contrato
a través de la exigencia de la capacidad (Art. 1.263) Y de la sanción
de los vicios del consentimiento (Art, 1.265).

b) Auto-regulación.-La autonomía de la voluntad es autorregu-

lacíón en tanto en cuanto las normas dispositivas (permisivas o suple-
tivas) coufiguran el negocio jurídico. El juego de 10 dispositivo y lo
imperativo, de la libertad y el lírnite, se recoge en el Art, 1.255 del
Código civil, que establece que "Los contratantes pueden establecer
los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siem-
pre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pú-
blico". El poder autónomo reconocido a la voluntad no excluye la
presencia de normas imperativas inderogables. Así no puede confi-
gurarse un contrato sin los tres requisitos clave del Art. 1.261: con-
sentimiento-objeto-causa, pero ateniéndose a los requisitos esenciales
del contrato y no vulnerando las prohibiciones se reconoce a la voluntad
un amplio poder regulador.

e) Auto-obligarse.-El contrato se celebra con libertad. Su con-

tenido se fija con libertad. Surgido así, aparece dotado de fuerza nor-
mativa vinculante (Art. 1.091 del Cic.), Lo pactado, es decir lo recí-
procamente autorregulado, pasa a ser precepto que vincula a los con-
tratantes y a sus herederos y causa-habientes.

B. El negocio jurídico.

1. Negocio jurídico y autonomía privada:

El negocio jurídico es el instrumento técnico para realizar la liber-

tad jurídica. La autonornia de la libertad es una parte de la libertad
jurídica y se manifiesta (7) en las siguientes figuras e Instituciones:

(7) DiEz P¡CAZO.()ULLÓN, cit., pág. 395.

 -238-
a) El patrimonio, en cuanto que esta idea engloba la totalidad
de los poderes jurídicos otorgados al individuo sobre bienes y relacio-
nes jurídicas de naturaleza económica.

b) El derecho subjetivo, en cuanto significa la concesion de un

poder jurídico sobre bienes de todo tipo y una garantía de libre goce
de los mismos, como medio de realización de los fines e intereses del
hombre.

c) El negocio jurídico, en cuanto que es el acto por virtud del

cual se dicta una reglamentación autónoma para las relaciones jurí-
dicas.

2. Consideraciones generales sobre el negocio jurídico:

El derecho es ante todo una ordenación general de la conducta

humana. La conducta humana no puede abstraerse de la idea de volun-
tariedad y si los hombres tienen el arbitrio de dejar de ser libres cuan-
do acuerdan vincularse, el legislador ha de cuidar que la libertad de
uno al actuarse no viole la misma libertad de otro. La esencia de la
libertad es la voluntad libremente manifestada, que se muestra en
todo momento como el nervio del negocio jurídico, elaboración rea-
lizada en la pandectístiea alemana del siglo XIX.
Aunque parece que fue NETTELBALD (1749) quien utiliza por vez
primera el término "Rechtsgeschaft" -negDcio jurídico--, es en COn-
creto HEISSE (1807) quien construye su sistema "sobre la base de
una teoría general", la cual comprende "derechos" y "actos" subdi-
vidiendo éstos en "declaraciones de voluntad" -destacando en ella
los negocios jurídicos- y los "actos ilícitos".
SAVIGNY desarrollará y divulgará el sistema, que perfeccionado
por WINSCHEID (1862) inspirará directamente a los redactores del
BGB -del cual se ha dicho que es la obra de WINSCHEID, transfor-
mada en parágrafos (artículos)-, y a varios de los Códigos germáni-
cos anteriores. Concretamente el artículo 88 del Código de Sajonia
(1863) define que "un acto cuya voluntad se dirige en concordancia
con las leyes, a crear, extinguir o modificar una relación jurídíca es
un negocio jurídico". Por su parte, la Exposición de Motivos del BGB
 -239-
entiende que "negocio jurídico, en la concepción del Proyecto, es una
declaración de voluntad privada, dirigida a la producción de un efecto
jurídico, el cual se produce para el Ordenamiento Jurídico precisa-
mente porque ha sido querido" (1, 126). El propio BGB dedicará
en su libro 1, el título III a los negocios jurídicos.
Sin embargo, el BGB no ha sido seguido por los demás Códigos
en terna de negocio jurídico; sí en cambio, la doctrina alemana al
respecto por la de otros países, especialmente por la italiana y la espa-
ñola, suiza y austríaca, y en parte, por la francesa. La bibliografía es
abundantísima y de gran calidad.
A escala de Derecho comparado, encontramos los Códigos que se
inspiran en el francés, que regulan el matrimonio, el testamento y una
teoría general de los contratos, aparte los contratos en particular,
pero van apareciendo ciertas concesiones a la teoría del negocio jurí-
dico como categoría general; así el Código civil ítaliano de 1942 dis-
pone en su artículo 1.324 que "salvo disposición contraria de la ley,
las normas que regulan los contratos se aplicarán a los actos unila-
terales entre vivos que tengan carácter patrimonial en la medida en
que sean compatibles". Por Su parte, el nuevo Código civil holandés
regula los negocios jurídicos patrimoniales en el libro llI, título 1I,
cuyo epígrafe es el de "actos jurídicos" -formulando en su artículo 3,
2, 2, 1.0 un concepto de ellos. El Código civil español dedica en el
Título Preliminar reformado alguna norma a los actos jurídicos en gene-
ral, especialmente los preceptos contenidos en el artículo 6. Finalmente,
los proyectos de reforma del Código civil francés parece que se incli-
nan por regular en algún modo el acto jurídico en general.
En cambio, el nuevo Código civil de la Alemania Oriental, aparte
de dejar fuera el Derecho de familia, regula por separado los con-
tratos y el testamento, sin contener disposición alguna sobre el negocio
jurídico en general (8).

(8) Vide, GARcfA AMIGO: Instituciones de Derecho Civil. Parte General.

"Edición Rev. 0.0 Priv." Madrid 1979, págs. 656 y ss. De 61 se han tomado los
datos anteriormente testimoniados.
 -240-
3. Hechos, actos y negocios jurídicos:

Para comprender el negocio jurídico hay que partir iniciahnente

de que el mismo es una declaración de voluntad (9).
BARBERO (10) conceptúa el negocio jurídico como una manifesta-
ción voluntaria de una intención. Puede servimos esta concepción para
adentramos en el estudio del negocio jurídico que aparece lleno de
objecciones, críticas, reproches y polémicas hasta el punto que CASTRO
ha hablado de confusión babélica (11), EHRENZWEIG de engendro de
una teoría gris y LAWSON de aberración.
Partir de que la manifestación voluntaria de una intención es nego-
cio jurídico puede servir para comprender el largo recorrido de la evo-
lución del concepto hasta llegar a las concepciones actuales, que per-
mítenafirmar la naturaleza normativa del mismo. En España todos
los tratados modernos estudian el negocio jurídico y existen dos exce-
lentes monografías del mismo: la de FEDERICO DE CASTRO, Y la de
MANUEL ALBALADEJO (12).
En el negocio jurídico la "manifestación" representa el hecho
exterior; la voluntariedad determina la calidad de "acto"; la intención
caracteriza este acto en su calidad de "negocio". Por ello dice BAR-
BERO, que los tres elementos citados tienen relevancia en el "negocio":
sin la manifestación, no habría "hecho". Si la voluntaríedad es irre-
levante o falta, no habrá "acto"; si falta o es irrelevante la intención,
no habrá "negocio" (13). De lo expuesto resulta que en el hecho
jurídico la voluntad ni interviene ni matiza. En el acto jurídico el

(9) RUGGlERO: Instituciones Ed. Esp., tomo 1, pág. 248; WINDSCHE1D:

Díritto delle Pandette, ed. de 1930. Tomo 1, pág. 202.
(lO) BARBERO: Sistema del Derecho Privado. Tomo 1. EJEA. Buenos Aires,
1967. Págs. 433 Y ss.
(11) DE CASTRO: El Negocio Jurídico. Madrid, 1967. Pág. 21.
(12) El Negocio Jurídico. 'Librería Boch. Barcelona, 1958.
(13) BARBERO. Ha arremetido duramente contra Carneluti por su concep-
tuaci6n de 11a intención. reprochándole ,BARBERO a Camelutti que él nunca ha
dicho que la intención sea extraña a los actos ilícitos. Puntualiza BARBERO que
la cuestión no es de presencia o existencia de intención. sino de relevancia o DO
a efectos negociales. La intención la define como la opreordenaci6n de un hecho
voluntario, en el sujeto que lo lleva a cabo al dogre de un fin. Vide, BARBERO,
cit., págs. 433 Y ss.
 -241-

hecho ha de ser humano en cuanto es provocado por la voluntad del

hombre. La difereucia entre el acto y el hecho jurídico radica en que
en el hecho puede intervenir la voluntad, pero aunque intervenga no
es relevante. En el aeto jurídico la voluntad aparece adjetivando el
hecho humano, pero la producción de efectos es rígida, sin que la
voluntad pueda determinar peculiaridades ni adaptarlo a las particu-
lares necesidades del agente. El negocio jurídico representa finalmente
el imperio absoluto de la voluntad y en él los efectos no son rígida-
mente fijados por la Ley (14).
En suma la función de la voluntad puede resumirse así:
- En el hecho jurídico, no es menester que la voluntad inter-
venga. Basta con que el hecho sea tomado en consideración por el
Derecho y que éste le asigne consecuencias jurídicas.
- En el acto jurídico es menester que la voluntad lo produzca;
el acto tiene que ser voluntario, pero las consecuencias son determi-
nadas por la Ley.
- El negocio jurídico no sólo es voluntario sino que la voluntad
determina los efectos que se producirán.

4. Dogmática de la función de la voluntad:

El estudio de la declaración de la voluntad, como afirma DE

CASTRO ha dominado tiránicamente la doctrina del negocio jurídico,
ya que éste como instrumento de la libertad humana tiene su raíz en
la voluntad. El estudio de las teorías de la voluntad y la declaración
parte de que la voluntad es efectivamente la esencia del negocio jurí-
dico. Admitido esto, que también ha sido cuestionado, el problema
estriba en determinar la preferencia entre la voluntad interna (tesis
de SAVIGNY y WINDSCHEID) o la voluntad declarada. Los autores se
fueron alineando a favor de una u otra teoría y se entregaron al juego
de señalarse mutuamente defectos, con lo que resultó que ninguna de
las dos opuestas posiciones concordaban con el derecho positivo, y
que llevadas a sus últimas consecuencias tampoco satisfacían las exi-

(14) aro A. DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADfo: La funci6n de la voluntad

en los negocios jurídicos. Estudios honor de Castán. Pamplona; 1969. Pági-
nas 462-463.
 ~242-

generas del tráfico y de la buena fe (15). Por ello se justifica que en

la doctrina surgieran soluciones intermedias que han plasmado en la
jurisprudencia española, de la cual se pueden extraer las siguientes
conclusiones (16):
- Que la voluntad real es preferente a la voluntad declarada. Así
se infiere no sólo de nuestro Derecho Histórico, sino también de las
normas del e.e, (Cfr. Arts. 1.265, 1.281, 673 Y 675).
- Que el rigor del principio de la prevalencia de la voluntad
real sobre la declarada, ha de atenuarse del siguiente modo:

a) Que la divergencia ha de ser probada por quien la afirma.

Si no se prueba la divergencia entre la voluntad real y la declarada, el
Derecho considera la voluntad declarada como coincidente con la
voluntad real (presunción de coincidencia de voluntades).

b) Que cuando la disconformidad sea imputable al declarante

por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una
mayor diligencia, existiendo a la vez buena fe por la otra parte, se
ha de atribuir pleno efecto a la voluntad declarada, a virtud de los
principios de responsabilidad y de protección de la "bona fides" y a
la seguridad del comercio jurídico. Estos principios se oponen a que
pueda ser superada la intención real cuando es viciosa y a que pueda
ser alegada la ineficacia del negocio por la parte misma que es cul-
pable de haberla producido (17).

(15) DE CASTRO: Cit., págs. 29 y SS.; DE LA ESPERANZA, Cit., págs. 4'75

Y siguientes.
(16) Vide-Sentencias T. S. 23. Mayo, 1935: 27-10-1951 y 13-3-1952. La
sentencia de 23 de mayo de 1935, tiene una excepcional importancia, en el
decir de Díaz PICAZD, porque establece con gran nitidez las relaciones entre
voluntad y declaración, sentando las bases para consagrar fónnulas intermedias
dando paso a los principios de la buena fe, de la confianza y de la autcrespon-
seoñldad.
(17) Cfr. en el sentido expuesto DE LA ESPERANZA. Cit., págs. 480-481.
 -243-

5. El negocio jurídico como precepto de autonomía prívada

(Teoría objetiva):

El profesor BETTI (18), haciendo UDa síntesis de investigaciones

recientes, ha bosquejado UDa construcción del negocio jurídico que se
aparta fundamentalmente del criterio tradicional, que caracterizaba al
negocio jurídico como una manifestación de voluntad, dirigida a pro-
ducir efectos jurídicos, En la construcción de BETTI se pueden dis-
tinguir junto a los argumentos críticos los argumentos constructivos.
Desde el punto de vista crítico BETTI estima que la voluntad sólo
funciona en la declaración o en el comportamiento, y que los propios
textos legales demuestran que gozan a veces de efectos jurídicos aque-
llos negocios (cual los anulables por vicios de consentimiento) en los
que precisamente falta una voluntad idónea; así resulta que la solución
estrictamente voluntarista chocaría en el Derecho Español con el prin-
cipio de que los contratos celebrados por personas incapaces de prestar
consentimiento no son inexistentes, sino anulables (Art. 1.263 Y
1.300 del C.c.). Igualmente la doctrina de la interpretación de los
contratos se remite a criterios claramente objetivos (Art. 1.285, 1.286
Y 1.287 del c.e.i
Desde un punto de vista constructivo en el decir de BETTI las
concepciones tradicionales no recogen la esencia del negocio jurídico,
la cual reside en la autonomía, en la autorregulación de intereses de
las relaciones privadas. Asi, la voluntad no genera las relaciones, sino
que crea una entidad (negocio juridico) de la que emanan esas rela-
ciones. Por ello, el negocio jurídico es un precepto de autonomía
privada en orden a regular concretos íntereses propios. El negocio
jurídico dicta una regla en las propias relaciones con otros y establece,
así, una relación de valor normativo. Así la voluntad no es el conte-
nido del negocio jurídico, sino generatriz del acto. La voluntad queda
en segundo plano mientras que en el primero aparece la norma regu-
ladora de los intereses de las partes. 'Por ello la esencia del negocio es
normativa y su contenido es preceptivo. Como consecuencia, BETTI

(18) Teoría General del Negocio Jurídico. Trad. 8,1 español de MARTIN
PÉlt.EZ, sin fecha. Vide. Edición italiana. Teoría Genera/e del Negozio Giuridíco,
segunda edici6n de 1965.
 -244-
define el negocio jurídico como el acto por el cual el individuo regula
por sí los intereses propios en sns relaciones con otros y al que el
Derecho enlaza los efectos más conformes con la función económíeo
social que persiguen.
La nueva teoría ha alcanzado extraordinario éxito con matices
importantes en cada uno de los autores, aunque también tiene contra-
dictores entre los que ha destacado la firme oposición de CARlOTA
FERRARA (19).
CARIOTA FERRARA ha insistido en que la esencia del negocio jurí-
dico hay que verla en la manifestación de la voluntad, considerando
que voluntad y manifestación constituyen una unidad. La teoría de la
voluntad interna o de la voluntad declarada, hay que verla desde el
plano de que la voluntad interna debe siempre prevalecer pero que
queda limitada excepcionalmente por la necesidad de protección del
tráfico jurídico. Por otro lado dice CARlOTA FERRARA que no se com-
prende la necesidad de construir el negocio como precepto si los
efectos de este precepto vienen en definitiva dados por el ordenamiento
jurídico. Por todo ello CARlOTA FERRARA concibe el negocio jurídico
como "manifestación de voluntad que se dirige a un fin práctico, y
que el ordenamiento jurídico tutela, teniendo en cuenta también, la
responsabilidad del o de los sujetos y la confianza de los demás".
Para CARlOTA FERRARA, puede decirse quc la autonomía de la voluntad
viene limitada en un triple aspecto:

a) Por su propia exteriorización: La voluntad no se toma jurídi-

camente "in vitre", sino como voluntad manifestada.

b) Por la responsabilidad del sujeto: Cuando una persona realiza

un negocio jurídico tiene el deber de expresar clara y unívocamente su
voluntad. Ha de ser una persona consciente y responsable.

e) Por la confianza de los demás: Es necesario proteger a los

(19) El negocio jurídico, trad. y notas de Albaladejo. Madrid, 1956. Sigue

en general las opiniones de CARlOTA, el 'Profesor Albaladejo, dfr. su libro El
negocio jurídico, cit., págs. 53 y ss. De todos modos ESPINAR LAFUENTE estima,
que, en general. "la doctrina de la naturaleza normativa (o, si se quiere, pre-
ceptiva) del negocio jurídico, comienza a ser Ia preponderante entre los autores"
 -245-

terceros con la apariencia creada por la declaración. Los terceros con-

fían en la responsabilidad del declarante y en la concordancia entre
lo manifestado y lo querido.
Podría decirse que la téndencia actual considera que hay que
alejarse de posiciones radicales. Un gran sector de la doctrina, consi-
dera que la esencia o pilar básico de todo negocio jurídico es la volun-
tad, porque el negocio es, ante todo un acto humano, pero además
considera el negocio jurídico como una norma o precepto (20).

6. Consecuencias de considerar el negocio jurídico como norma:

Partiendo de que el negocio jurídico es una norma concreta esta-

blecida por las partes hay que preguntarse si el negocio jurídico es
fuente de relaciones jurídicas y .si el negocio jurídico, es, avanzando
un paso más, fuente de normas de derecho objetivo. Nos aproxima-
mos así a una línea fronteriza entre el Derecho Público y el Derecho
Privado. Frente a la doctrína tradicional del negocio jurídico como
creador de simples relaciones jurídicas se abre la tesis del negocio
jurídico como fuente del derecho objetivo. FEDERICO DE CASTRO
resume esta doble eficacia del negocio del siguiente modo (21):

a) La de titulo de una serie de derechos, facultades, obligaciones

y cargas, o, expresado de otro modo, de fundamento de una relación
jurídica, de creador de una nueva realidad jurídica, y

b) La de establecer una regla con la que se mide la conducta

de autorizados y obligados (lo permitido, lo debido, el incumplimien-
to); lo que se ha designado con el término sugestivo, aunque equívoco,
de significado "preceptivo" del negocio.

(20) Cfr. DÍEZ PICAZO..(JULLÓN: Sistema de Derecho Civil. Madrid, 1981,

págs. 506 Y ss. DE CASTRO. Cit., págs. 31 Y ss. DE LA ESPERANZA. Cit., pági-
nas 493 y ss. GARCÍA AMIGO. Cit., págs. 662 Y ss. D'ORS: Una introducci6n al
Estudio' del Derecho. Rialp, S. A., !Madrid, pág. 87, donde habla del negocio
jurídico corno declaración que impone una Ley privada.
(21) DE CASTRO. Ct., págs. 32 'Y ss. LUlGI FERRI: L'autonomia privata,
1959. Sobre el significado preceptivo del negocio. Vide, BETII. Cit., págs. S2
y siguientes.
 -246-

FERRI (22) eleva el negocio jurídico al raugo de fuente normativa

y asciende el negocio jurídico a la superior jerarquía de considerarlo
auténtica norma jurídica de carácter objetivo. Por tanto frente a la
posici6n tradicional de que sólo el Estado es fuente de derecho obje-
tivo, FERRI considera que la autonomía de la voluntad puede ser crea-
dora de normas, porque es autorizada para ello por el ordenamiento
positivo. No hay delegación de la voluntad del Estado sino autoriza-
ción para la creaci6n originaria de la norma; de esta manera, dice
DE CASTRO se inmuniza al negocio jurídico frente a la posible censura
de los principios básicos del ordenamiento (buena fe, equivalencia de
prestaciones, condena del abuso), mediante su aislamiento como nor-
ma aut6noma. El resultado práctico es que así se reduce a la nada el
papel de la voluntad y el del carácter causal del negocio. Puede así
predicarse la posibilidad de la general eficacia del negocio jurídico,
incluso respecto de quienes ignoren sus reglas (condiciones generales
de la contrataci6n) se subvierte así el sentido de la autononúa, que
de estar al servicio de la libertad personal pasa a ser instrumento de
dominaci6n, en beneficio de ciertos privilegiados. Por ello ha podido
decir DE CASTRO que "estas ideas así como las de teoría pura del
derecho, vulgarizadas, se han puesto también al servicio del capita-
lismo liberal". El negocio jurídico es obra de particulares (autonomía
privada) por ello no puede decirse que sea creador de normas de
derecho objetivo (23).
Así en el Derecho Español, la aprobación legal recae sobre cada
negocio y a éste no se le convierte en Ley. Este es el sentido del
Art. 1.091 del C.c. cuando dice que los contratos "tienen fuerza de
Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse el tenor de los
mismos". Esta afirmación de que el negocio jurídico no es fuente
normativa tiene inmediatas consecuencias prácticas (24):
- La derogación del Derecho anteriormente vigente no implica
la de las reglas negociales.
- Precisamente por no tratarse de disposiciones jurídicas, las

(22) Cit., pág. 32.

(23) Esta afirmación de DE CASTRO, la comparte DE LA. EsPERANZA, cit.,
pá,gs. 497 y siguientes.
(24) DE CASTRO, cit., ~ág 33. DE t.A EsPERANZA, cit., pág. 499.
 -247-

reglas sobre interpretación de las Leyes (auténtica, analógica, siste-

mática, dinámica) no se consideran aplicables a los negocios.
- El recurso de casación se da contra el fallo que contenga
violación, interpretación errónea o aplicación indebida de disposicio-
nes legales y no contra lo preceptuado en los negocios jurídicos.
El Tribunal Supremo Español, insiste en esta idea del siguiente
modo:
- La disposición final derogatoria del C.c. (Art. 1.976) no se
refiere a los estatutos o reglamentos particulares de compañías, asocia-
ciones o corporaciones porque las obligaciones que contienen no deri-
van de Ley alguna de carácter general, sino de acuerdo de consenti-
miento individual (sentencia 30 abril 1895).
- No es posible recurrir en casación por infracción de normas
estatutarias dc una sociedad anónima, del mismo modo que no es
pasible censurar a través de ese cauce legal la infracción de "las
cláusulas pactadas en un negocio jurídico" (sentencia 18 febrero 1965).

7. El negocio jurídico como categoría general:

Nuestro Código civil, inspirado en el francés no considera la teoría

general del negocio jurídico. Disciplina solamente el contrato, el testa-
mento y singulares negocios del Derecho de familia. La doctrina en
general se inclina por mantener la recepción del negocio jurídico como
categoría (25). Habría que decir que sin teoría general del negocio
jurídico mal podríamos comprender una serie de figuras si no tuvié-
ramos principios y una teoría general común a todas las variadas
especies de negocios (26).

(25) GARcÍA AMIGO. Cit., págs. 65'6 Y siguientes, hace notar que el Art. 6
de nuestro C. c. dentro del título preliminar establece normas generales aplica-
bles a todo negocio jurídico, aunque hable de acto; afirma GARcfA AMIGO que
diaba precepto emplea el término acto en un sentido más amplio que el del
negocio jurídico, comprendiendo también a todos los actos en sentido técnico.
En España en general toda la doctrina se inclina por Ia aceptación del negocio
jurfdíco como categoría general. Tendencialmente contrario a esta generalización
es CARRESI: Autonomía privata nei contrati e negli altri attí giuridice. "Riv.
Dir. Civ.", 1-57, págs. 265 y siguientes.
(26) -En este sentido GARCÍA AMIGO, cit., págs. 657, 658. DE CASTRO, cit ..
pág. 23. BARBERO, cit., págs. 436-437.
 -248-

8. Trascendencia de la autonomía de la voluntad. Sus límites;

La autonomía de la voluntad es un poder de autodeterminación

de la persona. El negocio jurídico es el instrumento técnico que realiza
este principio. Pero la autonomía privada no es una regla de carácter
absoluto. El orden social precisa que esa autonomía sea limitada. El
principio de la autonomía y sus límites fluctuantes vienen recogidos
en el Art. 1.255 del C.c, que dice así; "Los contratantes pueden esta-
blecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
público" (27). En otros preceptos del C.c, se insiste también en esta
idea de límite (Arts, 4, 11, 1.102, 1.116, 1.271 Y 1.275). Estas limita-
ciones se establecen hoy con pródiga abundancia y así existen cada
día más limitaciones a la libertad contractual hasta el punto de que
en muchas ocasiones la libertad contractual aparece totalmente anula-
da (28). Los límites establecidos en el arto citado 1.255 que recoge el
principio de la autonomía de la voluntad son tres (29):

a) La moral........JPor ello el arto 1.275 del C.c. dice que los con-
tratos con causa ilícita no producen efecto alguno, siendo ilícita la
causa cuando se opone a la moral; del mismo modo prohibe el párrafo
tercero del arto 1.271 que puedan ser objeto del contrato los servicios
contrarios a las buenas costumbres. Pero además aun no chocando el
negocio en su causa u objeto con aquel límite, tampoco pueden esta-
blecerse en él pactos, cláusulas o condiciones contrarias a la moral.
Por ello hay que distinguir negocio con causa inmoral, que es nulo y

(27) 'El Art. 145 del Rto. Notarial recoge el principio y qas limitaciones del
Art. 1.255 del C. c.
(28) 0550RIO MORALES: Lecciones de Derecho Civil, págs. 198 y ss. Gra-
nada, 1956. OSSORIO MORALES: Crisis en la dogmática del con/rato, adc., 1952,
págs. 1.175 Y SS.; QUINTANO: Crisis positiva y apoteosis filosófica del contrato.
"R. D. 'Privado", 1950, págs. 136 y sa.; Royo: La transformaci6n del concepto
del contrato en el Derecho Moderno. "Rev. Gral. Leg. y J". 1945, págs. 113
Y siguientes; DE CASTRO: Las leyes nacionales, la autonomía de la voluntad y
los usos en el proyecto de Ley Uniforme sobre la venta. "A.D.E.". Tomo XI.
F. IV-t958.
(29) Vide, EspÍN CÁNOVAS: Los límites de la autonomía de la voluntad en
el Derecho privado. Publico Univ. Murcia, 1954.
 -249-

negocio jurídico con cláusulas inmorales que onginan únicamente la

nulidad de la cláusula (nulidad parcial del negocio jurídico) (30).

b) El orden públioo.-Este concepto es impreciso y a veces se

identificaba, indebidamente, con el concepto de Ley imperativa. Exis-
ten leyes imperativas que para nada afectan al orden público y vice-
versa. Nuestro Código civil en el art. 6 identifica, sin rigor, el interés
público y el orden público. El orden público en puridad jurídica está
íntimamente enraizado con los principios fundamentales de la organi-
zación de la comunidad y su régimen jurídico no puede ser modificado
por los particulares. Así cabe decir que sobre materias que afecten al
orden público no caben pactos porque son indisponibles y aunque no
existan normas imperativas.

e) La Ley.-La ley limita a veces el poder de constitución de

relaciones, impidiendo la celebración de determinados negocios y a
veces el poder de constitución se ve limitado porque impone coactiva-
mente determinadas relaciones jurídicas a los individuos. Existen así
dos tipos de limitaciones: a) contenidos prohibidos por la Ley, y
b) contenidos impuestos por la Ley. Relaciones jurídicas que no pue-
den nacer y relaciones jurídicas, que nacidas, se rigen por un esquema
determinado imperativamente por la Ley.

III Necesidad de garantizar la libertad contractual.

l. Consideraciones generales.

A través de lo expuesto hemos visto como la autonomía de la

voluntad, que es libertad, se manifiesta en la libertad contractual
entroncada con el principio de respeto a la voluntad individual decla-
rada que se contiene en todo negocio jurídico. Sin embargo no hay
que intercambiar los conceptos de libertad jurídica y autonomía de
la voluntad. La autonomía es parte de la libertad jurídica, la cual
como ya sabemos tiene dos manifestaciones:

(30) Confrontese DÍEZ PICAZo-GULLÓN. Cit., págs. 392 y ss.

 -250-

a) Constitutiva: Establecer, modificar o extinguir relaciones jurí-

dicas.

b) Normativa: Se dirige a regular total o parcialmente estas rela-

ciones jurídicas.
Pues bien, el negocio jurídico es el instrumento técnico para reali-
zar la libertad jurídica, cn cualquiera de sus aspectos, separada o con-
juntamente. El contrato se dirige a establecer una relación jurídica y
a regularla (principio de libertad jurídica). Pero excepcionalmente
puede sustraerse el contrato a la libertad jurídica, sea en su aspecto
constitutivo (prohibición de venta de "goma 2", arl. 1.271), sea en su
aspecto normativo (prohibiendo la exclusión de la responsabilidad
procedente de dolo, articulos 1.476 y 1.485, en relación con el 1.102
del Código civil).
La libertad jurídica es más restringida en las relaciones del tipo
personal, que en las patrimoniales, que se manifiestan fundamental-
mente en el contrato. No obstante, como luego veremos, los límites
a la libertad de creación y de regulación SOn hoy día crecientes, por
consideraciones de tipo social (el contrato reglamentado, los contratos
de adhesión y las condiciones generales de los contratos), que neva-
rían a estudiar la defensa de la libertad contractual a través de la
defensa del consumidor, cuya gama de derechos configuran moder-
namente una nueva rama del ordenamiento jurídico.
La protección de la libertad contractual supone la defensa del prin-
cipio de autonomía en las distintas facetas del contrato, que son las
siguientes:

1. El negocio (contrato) como hecho jurídico. Supone defender

la libertad de declaración de voluntad. Para ello a veces es necesario
revestirla de ciertas formalidades legales, ya que la forma si constriñe
la validez del negocio también protege la libertad contractual.

2. El negocio (contrato) como norma reguladora y determinante

de la relación contractual y de su contenido. Coincide con el ejerci-
cio de la autonomía de la voluntad, encontrando el límite en el juego
de las normas imperativas y dispositivas que dan lugar a los negocios
normativos y dispositivos que luego se estudiarán. En todo caso la
 -251-

norma negocial nunca regula en su totalidad la relación jurídica creada,

cuya normativa concreta vendrá dada por el principio de jerarquía
de las normas jurídicas (Ley imperativa, norma negocial, Ley dispo-
sitiva, costumbre, principios generales del derecho, cfr. Art. 1.0 Código
civil).

3. El negocio (contrato) como relaci6n creada por el hecho

jurídico (primero) y regulado por la norma (segundo). Es el "vincu-
lum iuris" que liga a las partes interesadas y que subsiste entre ellas
desde la perfección hasta el cumplimiento total (consumación del
contrato) (31).
De lo expuesto se deduce que la libertad contractual necesita ser
protegida en su nacimiento, en la regulación del contenido del negocio
y en su expresión de vínculo, desde la perfección del contrato hasta
el cumplimiento del mismo. Por ello se estudiará más adelante la pos-
tura del notario en estas fases del contrato, teniendo en cuenta que la
libertad de contratación en el momento de nacer el contrato implica
también la no manipulación de la voluntad en la fase de formación
del mismo.

2. Fundamentaci6n de la necesidad de garantizar la libertad

contractual.

La libertad civil (32) es la base de un derecho popular, funda-

mento del "pactismo civil", entramado sin el cual no hubiese arraigado
el pactismo político catalán. Corresponden a esta idea el principio

(31) Los tres aspectos del negocio los recoge la Sentencia del Tribunal Su-
premo de 25-1-1957, cuando declara que "el contrato es un acuerdo de volunta-
des (1.0) entre dos o más personas dirigido a crear, regular (2,0) o disolver un
vínculo jurídico" (3. 0 ) . En este sentido GARcfA AMIGO, cit., págs. 652 Y ss.
(32) Ofr. a este respecto los siguientes estudios de VALLET: La libertad
civil, en VERBO, 63, págs. 186 y ss., o en Contribución al Estudio de los
cuerpos intermedios. Madrid, Speiro, 1967. págs. 153 y ss.; La libertad civil
según los juristas de las regiones forales, Madrid, "Real Academia de Jurispru-
dencia y Legislación", 1967, Y la Libertad civil según los juristas de derecho
forales, en "Anales de la Universidad de La Laguna, Facultad de Derecho",
vol. VI, 1967-1968, págs. 3 Y ss., Y en "Anales de la Academia Matritense del
Notariado", XVII, 1972, págs. 289 y ss.
 -252-

navarro "paramíento fuere vience" y la regla aragonesa "stamdum

est chartae", con su corolario "cartas rompen fueros" y su regla com-
plementaria "standum est consuetudine", común a las demás regiones
forales, ya expresado en Cataluña en el usatge "Una quaque gens"
y en Navarra por la divisa de los infanzones de übanos "Pro libertate
patria gens libera etate", Esta libertad civil puede entroncarse, histó-
ricamente con el individualismo romano, con la Revolución Francesa,
con el Pandectismo o con cualquier filosofía individualista. Sin em-
bargo hay que tener en cuenta (33) que no puede jugar lo mismo la
libertad civil en un derecho monopolizado por el Estado, en el que
la voluntad legislada es la fuente omnipotente y primera del derecho,
que en un derecho predominantemente desarrollado por el pueblo de
un modo espontáneo, aunque guiado por sus prácticas y por los
juristas en busca de lo objetivamente justo y conveniente. En esta
dirección no hay riesgo de subjetivismo ni de anarquía, pues se sitúa
el derecho como objeto de la justicia. CALVO SORIANO (34) dice que
el Derecho Civil, está inscrito dentro de la ciencia social y su sector
más característico se apoya en presupuestos de la ciencia económica.
Ni individualismo ni socialismo, 10 que resulta evidente para CALVO
SORIANO es que la estructura actual del Derecho Patrimonial es profun-
damente anacrónica, al concebir el comercio de los hombres con una
visíón rabiosamente individualista, sin tener en cuenta la fortísima
dosis social de todo el nuevo derecho. Por ello estima indeclinable
el estudio independiente del negocio patrimonial, sí se pretende dotar
a la ordenación del comercio privado de una profundidad técnica
deseable.

3. Protección por el Notario de la libertad contractual.

Para que la actuación notarial pueda garantizar la libertad con-

tractual es fundamental que la función privada del notario quede ines-
cindiblemente unida a su función pública de tal modo que las dos

(33) VALLET DE GOYTISOLO: Las expresiones 'Fuentes del Derecho' y 'Orde-

namiento jurídico'. uA:D.C.", 1981, págs. 825 a 903, especialmente págs. 839
a 850.
(34) Límites del negocio jurídico patrimonial. "Estudios en honor de
Castán", tomo V, Pamplona, 1969, págs. 168-69.
 -253-
funciones se fundan en una sola, en que aparezcan indisolublemente
unidas y con una valoración unitaria de lo prívatístico y publicístico;
la tipicidad de la función notarial y su actuación en la libertad con-
tractual hace que sea necesario superar cualquier planteamiento dico-
tómico en que se hable de lo público o lo privado. Si se escindieran
los elementos públicos o privados de la función notarial, asistiríamos
a una función notarial privada a la que las partes confiarían sus
problemas personales produciéndose una regresión a la época de los
Tabeliones Romanos (35).
Por otro lado si los Notarios realizaran solamente una función
pública no podrían atender los mismos intereses que actualmente
tutelan los Notarios y los intereses privados quedarían abandonados.
Por ello puede decirse que la mejor manera de garantizar la liber-
tad contractual es que el Notario siga cumpliendo su función en un
notariado que para ser notariado ha de ser latino o si no no sería
notariado.
La característica fundamental del Notario español ya como fun-
cionario, ya como profesional del Derecho, es precisamente su des-
adscripción y falta de subordinación a cualquier entidad u organismo
público, en el desempeño y ejercicio de sus funciones. Así el Notario
no es un servidor del Estado, sino fundamentalmente un servidor de
la Ley. Sirviendo a la ley, sirve directamente a los particulares que
reclaman su ministerio y sirve también al Estado que en él delegó
su función.
El reglamento notarial sienta claramente el principio de autono-
mía del Notario en el ejercicio de su función, frente a los poderes
públicos, estableciendo en el artículo 1, que "El Notariado disfrutará
de plena autonomía e independencia en su función". Y esto claro está,
sin perjuicio de que en su organización jerárquica siga dependiendo
del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de los Registros
y del Notariado.
Manifestaciones de esta independencia las encontramos en diversos

(35) Este tema lo ha tratado de manera exhaustiva RODRÍGUEZ ADRADOS,

en una conferencia El Notario: función privada y función pública. Su inescíndí-
bílídad, pronunciada el día 8 de noviembre de ·1919 en la Academia Granadina
del Notariado y publicada en la "Revista de Derecho Notarial". Enero-marzo,
1980, págs. 2SS a 413.
 -254-

preceptos del Reglamento Notarial, al fijar los supuestos en que el

Notario no sólo puede excusar su ministerio, sino incluso está obligado
a negar la autorización (artículo 145) y aquellos otros en que por
minutas defectuosas se le faculta para denegar la autorización o para
salvar su responsabilidad (artículos 147, 172 Y 174).
En la linea de salvaguardar la libertad contractual, con una actua-
ción imparcial y leal están redactados otros preceptos del Regla-
mento Notarial:
- El artículo I párrafo 2 que impone el deber de asesoramiento
y consejo (36).
- El artículo 147 manda redactar los instrumentos, interpretando
la voluntad de los otorgantes.
- Ningún Notario podrá autorizar contratos que contengan dis-
posiciones a su favor (artículo 139).
- Se impide la actuación como Notario al que acepte cargo que
lleve aparejada jurisdicción (artículos 141 y 142 del Reglamento).
- Los Notarios no podrán constituirse en fiadores de los contra-
tos que autoricen ni tomar parte en aquéllos en que intervengan por
razón de su cargo (artículo 140 del Reglamento).
- No se admite la actuación del Notario en localidades deter-
minadas por razón de parestesco con personas que ocupen cargos
específicos en la misma población o distrito.
- Se establecen incompatibilidades por razón de parentesco (ar-
tículo 139).

IV. Libertad contractual y derechos humanos.

La pregunta que se realiza el jurista finalmente es si la libertad

contractual, en el derecho moderno cabe conceptuarla como un dere-
cho humano o si la libertad contractual está protegida simplemente
como una especie del género libertad. Finalmente, cabe la posibilidad
de examinar la libertad contractual como un derecho humano. Para
(36) Vide. RODRÍGUEZ ADRADOS, cit., págs. 320-324. Distingue RODRíGUEZ
ADRADOS entre consejo, asesoramiento, información y asistencia, estudiándolas
en el conjunto de la función notarial y de la función de conciliador y de árbitro
que corresponde al Notario. Ver páginas 273 a 337. Trabajo cit.
 -255-
responder a estos interrogantes es preciso realizar una serie de puntua-
Iizaciones,

1. Aplicabilidad de los derechos fundamentales al tráfico jurídico

entre particulares.

El derecho de contratación, como el derecho privado en general,

se basa en la dignidad y en la libertad de desenvolvimiento de la perso-
nalidad del particular. Pero puede controvertirse en cuanto a eficacia
inmediata en las relaciones entre los particulares de los derechos fun-
damentales reconocidos, dudándose si aún sin disposición expresa
pueden aplicarse los principios básicos de la Constitución al tráfico
jurídico privado. MAUNZ-DüRING (37), estiman peligrosa la aplicabi-
lidad inmediata de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico
privado, porque ello conduciría a una completa inseguridad jurídica.
Razonan dichos autores esta posición diciendo que la aplicación
directa la prohiben la naturaleza de los principios fundamentales; no
son idéntioas la antijuricidad civil y la de esos derechos, tanto en el
aspecto contractual COmo en el extracontractual, Piensan que esa anti-
juridicidad no puede darse en tanto exista un derecho privado autó-
nomo, aunque los mismos sujetos de derecho civil sean los portadores
de los derechos fundamentales. Por el contrario la posición de NIPPER-
DEY (38) sostiene la eficacia absoluta de los derechos fundamentales,
no sólo frente al poder social, sino en las relaciones entre particulares
cuando una de las par-tes ostenta en la relación una posición econó-
mica o de otra clase preponderante. Con ello se evitan situaciones
de igualdad ficticia que resultarían de una aplicación absoluta de la
autonomía contractual privada.

(37) En su obra Grundgesetz, vol. 1, págs. 64 y ss.

(38) Cfr. NIPPERDEY, en Grundrechie, por Betterman-cblipperdey-Scheuner,
vol. 2.°, 1954, págs. 1 'Y ss. Véase también sobre este problema SANTOS Batz:
Tendencias modernas en el Derecho de obligaciones, "Rev. Der. Priv.", 1960,
págs. 548 y SS., Y el trabajo de CA5TÁN TOBEÑAS: La ídeu de iusticla ñov, ¿crúis?
¿apogeo?, Madrid, 1964, págs. 6 y ss.
 -256-
2. El concepto de "Derechos Humanos",

Todos los derechos son humanos. Pero puede decirse que hay un
grupo de derechos diferenciados de los demás y que son humanos
por antonomasia. A estos derechos se les ha llamado naturales, innatos,
individuales, del hombre y del ciudadano, fundamentales o esenciales
del hombre o incluso se les ha designado con el nombre de libertades
fundamentales. La denominación de derechos fundamentales del hom-
bre tiene hoy un cierto carácter oficial, toda vez que está utilizada en
la Carta de las Naciones Unidas, del 26 de junio de 1945, preámbulo
y artículo 1, número 3~ así como en posteriores documentaciones
mundiales.
Los derechos humanos, que fueron derechos subjetivos de auto-
determinación del individuo, son ahora también derechos de autode-
terminación de los entes colectivos e incluso de los pueblos (39).

3. Caracteres y figuras afines.

La tendencia social, propia de las Constituciones de nuestro siglo

ha borrado de los derechos humanos todo asomo de derechos abso-
lutos, y los mismos soportan no sólo los límites derivados de la coexis-
tencia recíproca de los derechos sino las limitaciones derivadas del
control público del Estado. Por ello sólo un pequeño núcleo de dere-
chos puede conservar su carácter absoluto (40).
Los derechos del hombre son derechos subjetivos de autodeter-
minación del individuo y hay que diferenciarlos de los derechos públi-
cos subjetivos, porque éstos implican una relación de subordinación
entre el Estado y sus súbditos, en la que puede ser sujeto el Estado
(39) Cfr. SÁNCHEZ DE LA TORRE: Teoría y experiencia de los derechos
humanos, Madrid, 1968, págs. 24 y ss.: DEL VECHJO: La Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano en la Revolución Francesa, en el vol.,
Persona, Estado y Derecho, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957, pági-
na 168. Y el mismo autor, Sul diritto di autodeterminazione delle Nazioni, en
Nuova silloge di temi giuridici e jilosojicí, Torino, Giappichelli, 1967, págs. 149
y siguientes.
(40) Cfr. CASSIN; Veinte años después de la Declaración Universal; libertad
e igualdad, en la "Revista de Ia Comisión Internacional de Juristas". edición
especial 1968, l.a parte, pág. 15.
 -257-
o el ciudadano. También hay que hacer constar que los derechos de
la personalidad no cabe confundirlos con los derechos humanos. Los
derechos de la personalidad son los que se ejercitan sobre la propia
persona o más propiamente sobre determinadas cualidades o atributos
físicos o morales de la persona humana. BELTRÁN DE HEREOIA, hace
constar que el objeto de los derechos de la personalidad no es el bien
en sí -la vida, el honor o la libertad- sino el interés que el bien, sea
material o inmaterial, representa para su titular (41).
Puede decirse en suma que los derechos de la personalidad tienen
un ámbito más reducido que el de los derechos humanos, aunque la
actual doctrina científica amplia bastante el ámbito de los derechos de
la personalidad, admitiendo la categoría de los derechos públicos
subjetivos de la personalidad (42).

4. Sistemática y catalogación de los Derechos Humanos.

Para las posiciones iusnaturalistas los derechos humanos se con-

ceptúan como derechos naturales de carácter público, llamados tamo
bíén sociales o políticos (43).
En la actual filosofía del derecho se distingue entre derechos bio-
lógico-existenciales y derechos espirituales. En cuyo grupo estarían los
derechos humanos. Que algunos conceptúan como derechos morales
o derechos subjetivos de tipo social (44).
De lo expuesto hasta aquí, vemos que si es difícil delimitar el con-

(41) Ofr. BELTRÁN DE HEREDlA: Construcci6n de los derechos de la perso-

nalidad. Madrid, 1976; CASTÁN: Los derechos de la personalidad, "Revista
General de Legislación y Jurisprudencia". 1952.
(42) Cfr. BISCARETTl, "Derecho constitucional", trad., de P. Lucas.
(43) Cfr. LUÑo PEÑA: Derecho natural, Barcelona, 1974, pág. 340. SANtA-
MARtA DB PAREDES: Curso de derecho potítíco, 2.a OO., Madrid, 1890,págs. 176
y ss. y 664 Y ss.
(44) Pueden verse, sobre el concepto de los llamados derechos sociales:
Georges BURDEAU: Manuel de Droit public, Les droits soctaux, París, 1948;
Mario CEROÁ MEDlNA: Las actuales tendencias en materia de garantías consti-
tucionales, en la "Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Concepción" (Chile), octubre-diciembre de 1962, pág. 41, Y Angel SÁNCHEZ DE
LA TORRE: Teoría y experiencia de los derechos humanos, Madrid, 1968, pági-
nas 80 y siguientes.
 -258-
cepto de derechos humanos y su sistemática, es igualmente difícil
verificar una catalogación de los mismos. Para nosotros no tienen gran
valor las enumeraciones que de Jos derechos del hombre se han hecho
en el plano doctrinal. Hay que decir que aunque de aqueJlos derechos
se tenga un concepto muy amplio, se puede observar que tales derechos
50n distintos en cada época y en cada uno de Jos ordenamientos posi-
tivos. Ello justifica que muchas Constituciones declaren expresamente
que la concreción que hacen de tales derechos no tiene carácter
exhaustivo.
Hablar de si se puede aplicar a los derechos humanos un criterio
de "numerus clausus" o "numerus apertus" es excesivamente simplista,
lo importante es afirmar que todos los derechos humanos son deriva-
ción del derecho primario y básico del hombre de que sea reconocida
y protegida su personalidad.

5. La fundamentación de los derechos humanos varía en el curso

de la historia.

La filosofía griega lo hace de manera externa porque el "yo"

humano está proyectado hacia el cosmos (45). En el derecho romano
los derechos humanos se forjan en el concepto de "humanitas" (46) y
es el cristianismo el que infunde a la cultura occidental un espíritu
nuevo, sentando las bases que llevan estos derechos al campo de la
ética y del derecho natural. Hay que 'puntualizar que los derechos
naturales, en primer lugar, se manifestaron en la sociedad feudal como
derechos estamentales, y más adelante tuvieron su más elocuente expre-
sión, como resulta de las célebres "Leyes de Indias", en el marco de
las relaciones del mundo cristiano con los infieles. A partir del siglo
XVII el derecho natural abandona su base teológica y por ello los
derechos humanos adoptan un matiz puramente racionalista. El auge

(45) JAEGER (W): Paideia; Los ideales de la cultura griega, trad. de J. Xirau,
W. Roces, 2. a reimpresión, México, "Pondo de Cultura Económica", 1968,libro I.
(46) PÉREZ LEÑERo: Influencias de la filosofía griega en el Derecho romano,
en el "Homenaje a don Nicolás Pérez Serrano", t. 1, Madrid, Instituto Editorial
Reus, 1959, pág. 135, Y FUBYQ ALVARBZ: Humanismo europeo y humanismo
marxista, en el vcl., La Mentalidad moderna, Madrid, "Instituto de Estudios
Políticos", 1967. págs. 331 y ss.
 -259-
de esta posición está en la concepción de los derechos humanos como
derechos individuales y derechos del hombre y del ciudadano. Luego,
el positivismo del siglo XIX marca hasta finales de siglo un parén-
tesis en la consideración filosófica de los derechos humanos hasta la
restauración de esta concepción ética a principios del siglo XX, en
la que se ligan los derechos humanos a nuevas concepciones iusna-
turalistas y personalistas, cuidadosamente diferenciadas de las teorías
individualistas y compatibles con las ideas comunitarias y humanistas
de la época actual, que entroncan con las preocupaciones de la Iglesia
Católica, que han culminado en la constitución "Gaudium et spes" (47).

6. Los principios básicos normativos de los derechos humanos.

Los dos principios de libertad e igualdad fueron los que presidieron

la famosa declaracíón francesa de derechos humanos de 1789. Estu-
diando e! profesor BISCARETTI las características de la forma de estado
de la llamada democracia clásica u occidental, nos dice que los prin-
cipios jurídicos que le sirven de base son combinadamente la libertad
y la igualdad. El problema más difícil de las democracias contempo-
ráneas es lograr la síntesis armoniosa de ambos principios, fijando
aque! grado de igualdad que produce libertad para todos. AMAURY
DE RIENCOURT parte de la base de que "cuanto mayor y más amplia
sea la igualdad social, más oscuro y confuso será el panorama de la
libertad, ya que a medida que la sociedad se va haciendo más igua-
litaria, tiende progresivamente a concentrar el poder absoluto en manos
de una persona". El citado autor por ello, augura para el mundo

(47) Hemos intentado condensar al máximo las lineas de la evolución de la

fundamentación de los derechos humanos, en la que existe una amplia biblio-
grafía. Cfr. BOHM (Anton): La trilogía ideológica de la Revolución, 'Libertad,
igualdad, Fraternidad' y la Política cristiana, en la "Revista Folía Humanística",
Barcelona, octubre de 1968, pág. 797; TRUYOL SERRA: Los derechos- humanos,
estudio preliminar, Madrid, Ed. 'Iecnos, 1968, páginas 12 y ss.; HERNÁNoEZ GIL:
Perspectiva sociológico jurídica de la persona. "Conferencia pronunciada en el
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos", Madrid, 1968, pág. 13: Para este autor
la persona con integración de la singularidad y la sociedad es la preocupación
básica del neotcmismo abierto de MARITAIN y el existencialisrno; FERNÁNDEZ-
GALIANa: El humanismo en la doctrina de la Iglesia, en "Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Madrid", núm. 28, 1967, págs. 88-92.
 ~260-

moderno la reinstauración del cesarismo, aunque éste será, a su juicio,

no una de tantas dictaduras, sino el resultado de una evolución his-
tórica de hondas raíces (48).
En la actualidad hay que destacar las construcciones realizadas
por ROBERT NOZICK y RONALD DWORKIN (49). Para NOZICK, un con-
junto estrictamente limitado de derechos individuales casi absolutos
constituye el fundamento de la moral. Tales derechos. para él, "expre-
san la inviolabilidad de la persona", y "reflejan el hecho de nuestras
existencias independientes". La concepción de NOZICK, llevada a sus
últimos extremos lo lleva a posiciones libertarias y con argumentos
originales e ingeniosos. espléndidamente concebidos lleva a cualquier
partidario del intervencionismo a un doloroso examen de conciencia.
Para él todas las limitaciones a la libertad están fundadas en el pecado
capital del utilitarismo. Con muy diferentes implicaciones políticas
se plantea la fascinante y complicada obra de RONALD DWORKIN. Para
NOZICK, el valor supremo es la libertad, Ia voluntad individual incon-
dicionada; para DWORKIN. el valor supremo es la igualdad de consi-
deración y de respeto que como nos advierte no siempre implica igual-
dad de tratamiento. Para DWORKIN, no hay un derecho a la libertad
general o residual, como lo hay para NOZICK. Para DWORKIN, sólo
hay derechos para libertades especificas tales como la libertad de
expresión, de culto, de asociación o de contratación. Por ello desde
el punto y hora en que no existe un derecho general a la libertad no
hay conflicto general entre libertad e igualdad. Con ambos plantea-
mientos podrían comprenderse los enfoques distintos del principio de
la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual en el derecho
moderno. En la concepción de NOZICK, no hay sino que hablar de
libertad y la contractual sería una manifestación de aquélla. En cam-
bio para DWORKIN, lo que hay que hacer es no hablar de la libertad

(48) AMAURY DE RlBNCOURT: Los Césares venideros {Interpretación pole-

mista del destino de América, a /0 luz de la Historia Universal, trad. de J. Media-
villa. Madrid Instituto de 'Estudios Políticos, 1968. Ver también el apasionante
j

libro de VALLET DE GOYTISOLO: Sociedad de masas y Derecho, Taurus, Madrid,

1968, págs. 387 a 419, en el que demuestra como la estructura natural es susti-
tuida en la sociedad de masas por una mecanización impuesta desde arriba.
(49) NOZICS:: Anarchv, State and Utopia (Oxford, 1974); RONALD DWORJ<lN:
Taking Right seriously, Londres, 1977.
 -261-

en general sino de la libertad contractual en concreto. Partiendo de

este enfoque dicotómico vamos a contemplar la libertad contractual
en los derechos constitucionales.

7. Las declaraciones universales de derechos humanos.

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó ellO de

diciembre de 1948, la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Fue autor del anteproyecto el representante de Francia, que fue pre-
sidente de la CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS,
RENÉ CASSIN, galardonado con el premio Nobel de la Paz. El preám-
bulo parte de la idea de que los derechos humanos fundameatales tienen
su raíz en la dignidad y el valor de la persona humana (Apartados 1.0
y 5.°, confirmados por el Art. 1.0). Por eso corresponden a todos los
miembros de la familia humana derechos iguales e inalienables (apar-
tado 1, confirmado por el arl. 2.°). En cuanto a los derechos propia-
mente dichos, enumerados en la Declaración, pueden dividirse en
varios grupos. Junto a los derechos procesales, políticos y sociales, los
más importantes son los derechos relativos a la libertad. Sin que se
hable en la Declaración de la libertad contractual.
Para reforzar la declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, la Comisión de Derechos Humanos quedó encargada de elaborar
una definición ulterior que se articuló en dos convenios que fueron
aprobados por la Asamblea General, el 16 de diciembre de 1966, con
el nombre más solemne de "PACTOS" (Covenants); El pacto interna-
cional de derechos económicos, sociales y culturales y el pacto inter-
nacional de derechos civiles y políticos, siendo éste complementado
por un protocolo facultativo.
Los dos pactos recogen los derechos enumerados en la Declara-
ción, pero introducen importantes matices y algnna innovación. Así
falta en ambos una disposición encaminada a la protección de la pro-
piedad (que existía en la Declaración.). También, a diferencia de la
Declaración, ambos convenios preveen mecanismos tendentes a ase-
gurar la realización práctica de los derechos que enumeran (50).
(SO) Vide. VBRDROSS: Derecho internacional público, trad. castellana con
notas y bibliografía adicionales por A. Truyol y Serra, 4,8 edición, Madrid,
AguiJar, S. A., 1963, pág. 505. También La protección de los derechos humanos
 -262-

Contrasta con la lentitud de la elaboración de Jos pactos sobre

derechos humanos de la O.N.U., la rapidez con que ha trabajado el
Consejo de Europa. El 4 de noviembre de 1950, se firmó en Roma
la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos humanos
y las libertades fundamentales, que viene a ser el equivalente Europeo
del PACTO INTERNACIONAL sobre derechos civiles y políticos
de la O.N.U .. Esta Convención ha sido completada por varios proto-
colos adicionales (París, 20-3-52, y Estrasburgo, 16-septiembre-63).
En cuanto a los derechos económicos y sociales se han plasmado en
la Carta Social Europea, (Turín, 18-10-61).
La Convención, que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953,
recoge en el Art, S, el derecho a la libertad y a la seguridad, y el
Protocolo Adicional de París, recoge en el Art, 1.0, el Derecho a la
protección de la propiedad. Con todo lo expuesto en este estudio cabe
decir que la libertad contractual hay que considerarla como un dere-
cho humano derivado del principio general de libertad y limitado por
las razones de igualdad, seguridad y justicia que constituyen otros
tantos derechos humanos. Si bien la libertad contractual no viene reco-
nocida directamente como tal, sí hay que encuadrarla dentro de el
derecho humano de libertad y como un derecho humano derivado de
la libertad general.
Hay que hacer constar que la superioridad de la Convención Euro-
pea relativa a los derechos humanos, radica no sólo en la conceptua-
ción de los derechos, sino también en que se establece un mecanismo
más eficaz que el de los PACTOS DE LA D.N.U., confiriendo dere-
chos, la Convención Europea, a los individuos como tales, frente a sus
propios estados. También la Convención Europea ha creado instancias
de decisión supranacionales cuyo uso no monopolizan ya los Estados.
Se ha instituido por la Convención Europea, dos órganos específicos
para la protección de los derechos humanos: La Comisión Europea
de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(Art, 19). Junto a ellos, ejercen algunos poderes adicionales en esta
materia el Comité de Ministros y el Secretario General del Consejo
de Europa (51).
en las Nociones Unidas, en la obra colectiva ..O.N.U .... año XX, 1946-1966.
Madrid, Edit. Tecnos, 1966.
(SI) DÍEZ DE VELASCO: Mecanismos de garantía y medios procesales de
 -263-

Estos textos internacionales reciben en España un especial valor

en virtud del Artículo 10-2 de la Constitución: "Las normas relativas
a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por España"; pero la Constitución
española contiene además preceptos especiales en que es preciso
detenerse.

8. La libertad contractual en la Constitucián española de 6 de

diciembre de 1978.

A través del negocio Jurídico se realiza el principio de la libertad

en el ámbito del Derecho Privado. En la actualidad las Constituciones
de cada Estado sancionan dicho principio de Libertad como inspirador
de las Instituciones jurídicas. Concretamente nuestra Constitución pre-
ceptúa en su artículo 1, 1, que "España se constituye en un Estado
social y democrático de Derecho, que propugna como valores supe-
riores de su ordenamiento jurídico la Libertad...". El articulo 33 de
la Constitución protege el derecho a la propiedad privada y a la heren-
cia y el artículo 37, establece que "la ley garantizará el derecho a la
negociación colectiva laboral...". Pero a efectos de examinar la libertad
contractual hay que destacar tres preceptos: el artículo 9, 2; el artícu-
lo 17, 1, Y el articulo 38. Vamos a realizar el examen de cada uno
de ellos.
a) Examen del artículo 9, 2.-Dice: "Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar
la participación de todos los ciudadanos en la vida pública, económica,
cultural y social."
Este precepto consagra los principios de libertad e ignaldad y
pretende conseguir la igualdad real entre todos los españoles. Pnede
protección creados por la Convenci6n Europea de los derechos del hombre, en
"Homenaje a don Nicolás Pérez Serrano", Madrid, Il, 1959, págs. 585-663.
J. L. PARDOS PÉREZ: Protección internacional del individuo, 1: Convención euro-
pea de derechos del hombre y libertades fundamentales, Madrid, 1963.
 -264-

considerarse el carácter complementario que tiene con relación al

artículo 14 de la Constitución que establece el principio de que "Los
españoles son iguales ante la ley". Se ha destacado la mesura que ha
dominado la redacción del texto (52), que emplea los verbos "promo-
ver" (en vez de establecer), "remover" (que parece tímido y modesto
y se propuso sustituirlo por el de "suprimir") y "facilitar" (término
vago y poco preciso incluso para una nonna de acción, como la
presente).
b) Examen del artículo 17, l.-Dice este precepto que "Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser
privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este
artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley".
Los dos valores fundamentales del Estado de derecho, están con-
sagrados por el artículo 9 antes examinado y son la libertad y la igual-
dad. GARcfA PELAYO (53) hace constar que los obstáculos para el
cumplímiento de tales objetivos pueden ser de naturaleza puramente
social, de naturaleza política o de naturaleza económica. Los de natu-
raleza puramente social, cuando la presión social impide el desarrollo
de los objetivos vitales de ciertos grupos (persecuciones raciales); los
obstáculos de naturaleza política, serán cuando las libertades están
ahogadas y obstaculizadas por el derecho y régimen vigente. Y los
obstáculos de naturaleza económica, existen cuando por ejemplo el
desarrollo monopolítico, obstaculiza el ejercicio de la libertad eco-
nómica.
En este contexto de libertades, el artículo 17 reconoce el derecho
de libertad personal concibiéndolo como una libertad pública, básica
para la efectividad de otras libertades. No se trata por tanto de un
derecho que haya de ser otorgado por el Estado; es por el contrario
un derecho absoluto y previo al Estado, que debe ser reconocido por
la Constitución. Estamos ante un verdadero derecho humano. No
obstante el contexto del precepto está pensado en el aspecto de evitar
arbitrariamente la privación de libertad, más que en el aspecto de
configurar la libertad de manera genérica de la cual derivarían una
(52) GARRIDO FALLA Y colaboradores, Comentarios a la Constitución, Cívi-
tas-Madríd, 1980, páll'. 109 Y 110.
(53) G ...cfA PELAYO: Derecho constitucional comparado, Madrid, 1950,
8.' ed., pág. 142.
 -265-

serie de derechos concretos. El artículo 17 está pensando en la pri-

vación de libertad, que puede tener un carácter cautelar (detención o
prisión provisional) o puede tener el carácter de pena impuesta con
ocasión de un delito (pena de prisión en el sentido amplio).
c) Examen del artículo 38.-Establoce el artículo 38 que "se
reconoce la libertad de empresa en el marco <le la economía <le mer-
eado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la
defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la eco-
nomía general y, en su caso, de la planificación".
Aquí la norma constitucional, ha dado lugar a la incorporación
a la Constitución de un concepto de difícil catalogación jurídica, como
es el de la economía de mercado. Esta noción ha estado ausente del
constítucionalismo, y puede decirse que la Constitución Española de
1978, es la primera en recogerla. Esta inclusión sólo se comprende
por la enorme presión política que incidió en la elaboración <le la
Constitución, porque en los países en que rige el sistema de economía
de mercado no existe un respaldo constitucional corno en la Constitu-
ción española (54).
La liberta<l de empresa, entendida en el marco de la economía de
mercado, es, pues un derecho de todo ciudadano español. Lo cual
tiene su importancía por lo que toca a su protección jurídica, pues de
conformídad con el apartado 1.0 del artículo 53 <le la Constitución
tales derechos y libertades vinculan a todos los poderes públicos;
sólo por una Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse su ejercicio; y se tutelarán por medio del
recurso de inconstitucionalidad previsto en el artículo 161, 1, a) de
la propia Constitución. Esto implica un trato preferente para la inicia-
tiva económica privada en comparación a la iniciativa pública en la
actividad económica, regulada en el título séptimo de la Constitución,
dedicado a "Economía y Hacienda".
Parece innecesaria la afirmación que hace el artículo 38 de la
Constitución de que "los poderes públicos garantizan y protegen su
ejercicio", o sea el de libertad de la empresa. El decir que es inne-

(54) GARCÍA PELAYO, M.: Consideraciones sobre las cláusulas economlcas

de la Constitución, en "Estudios sobre la Constitución Española de 1978".
Facultad de Derecho Universidad de Zaragoza, 1979, página 39.
 -266-

cesaria la citada afirmación radica en que el artículo 53, apar-

tado 1.", establece que "los derechos y libertades reconocidos en el
capítulo 2.° del presente título vinculan a todos los poderes públicos".
La interpretación conjunta de ambos preceptos podría llevarnos a dos
interpretaciones distintas,
a) Que la economía de mercado es el límite insalvable de la
planificación.
b) O que la planificación puede constituir el ámbito dentro del
cua! se ha de desenvolver la economía de mercado.
Sobre lo expuesto habrá de contemplarse la intervención del Estado
en la contratación, aspecto que se desarrollará más adelante. Esta
libertad contractual cabe en consecuencia fundarla en su existencia y
en sus limitaciones en los artículos 9-2 y 38 de la Constitución. Los
límites a la libertad jurídica responden a otros principios que se reco-
gen tanto en la Constitución como en las Leyes ordinarias.
En efecto, la Constitución sanciona el respeto a los derechos de
la personalidad (articulo 20, 4.°); a la seguridad jurídica (artículo 9,
3.°); a la función social de la propiedad y de la 'herencia (artículo 33);
a la protección de la familia, de los hijos, de las madres (artículo 39);
a la protección a! trabajo (artículo 35) a la defensa de los consumido-
res (artículo 51); a la subordinación de toda la riqueza al interés
general (artículo 128) y a la promoción y planificación económica
(artículo 130 y 131).
Por su parle, el derecho privado de las leyes ordinarias recoge
otros principios que cortapisan el fundamental de la libertad jurídica,
y por ende de la libertad de contratación; El de la buena fe, el enrique-
cimiento sin causa; la moral y las buenas costumbres; el interés o el
orden público.
 CAPITULO SEGUNDO

LIMITACIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL DERIVADAS DEL SISTEMA

ECONÓMICO. Su INCIDENCIA EN LA IMPARCIALIDAD DEL REDACTOR
DEL DOCUMENTO

l. El concepto moderno de contrato: sus presupuestos y crisis.

La concepción clásica del contrato es esencialmente voluntarista:

el contrato consiste en un libre acuerdo de voluntades (Art. 1.254
Cc.: "existe desde que una o varias personas consienten en obligar-
se"), en el que se puede establecer cuanto las partes tengan por con-
veniente, sin más límites que los derivados de las leyes, la moral y
el orden público (Art, 1.255), teniendo lo pactado "fuerza de ley
entre las partes contratantes" (Art, 1.091); la voluntad resulta impres-
cindible para el nacimiento del vínculo y es casi omnipotente para
regular su contenido, considerándose todo límite como algo excep-
cional y que por lo tanto no se presume.
Esta concepción responde a una ideología liberal e individualista,
que es la dominante en la época en que el concepto se formula y
comienza a plasmarse en las Codificaciones. Todos los hombres son
libres: la voluntad individual, con lo que supone de autolimitación,
va a regír toda la vida social; el contrato se extenderá al Derecho
 -268-

Público (Contrato Social) e incluso al Derecho Internacional (Trata-

dos). Partiendo de la fundamental igualdad entre los miembros de la
comunidad, se postulará que la libre concurrencia y el dejar a las dis-
tintas partes que ajusten sus pretensiones recíprocas conforme a las
leyes del mercado, son los medios más idóneos para el desarrollo de
la ríqueza y la prosperidad económica.
Estas ideas condicionarán incluso el concepto de Justicia: se enten-
derá que la libre concurrencia de dos voluntades, por la misma fuerza
de las cosas, conduce necesaríamente a un resultado justo, que por
otra parte no podrá darse jamás si no existe consentimiento libre; el
aforísmo "qui dit contractuel, dit juste", refleja perfectamente dicha
idea (1).
La función del Estado se limita a reconocer y proteger a la volun-
tad, evitar las causas que impidan su libre desarrollo y a dar una serie
de normas supletorias para resolver las cuestiones no previstas, que
sólo actuaran ante lagunas del contrato y que se intentan fundamentar
diciendo que sus soluciones son las que las partes presumiblemente
hubieren establecido de mutuo acuerdo. Las normas imperativas, que
se anteponen a lo pactado, se considerarán arbitrarías y, en general,
carentes de justificación.
No se puede desconectar esta ideología de su significado real y
habrá de reconocerse que en el fondo lo que subyace es el deseo de
la burguesía de poner a su servicio el aparato coactivo del Estado,
para asegurar su poder económico, rompiendo las vinculaciones, mayo-
razgos, fideicomisos y las innumerables trabas heredadas del antiguo
régimen, so pretexto de que limitaban la libertad individual y con el
fin de controlar los bienes, los capitales y el mercado del trabajo, sin
caer en la cuenta de que esa misma autonomía prívada que se decía
defender, fue la que permitió el nacimiento y consolidación del régi-
men feudal, que encontró en el respeto a lo convenido el mayor argu-
mento para mantener las vinculaciones frente a las disposiciones del
Derecho regio (2).

(1) Ver OssORlO MORALES: Crisis en la dogmática del contrato, ..A.D.C-",

1952, pág. 1.178.
(2) Para todo lo referente a la autonomía privada como argumento usado
por las distintas ideologías. ver DE CASTRO: El Negocio Jurídico. Madrid, Reim-
presión 1971, págs. 12 y ss.
 -269-

Esta concepción meramente voluntarista y liberal del contrato se

va a ver atacada desde distintos ángulos y como consecuencia de una
serie de causas, que interesa al menos apuntar.
Los excesos del capitalismo ponen pronto de manifiesto que la
vida económica no puede entregarse al juego ciego de las fuerzas
sociales, ya que la igualdad entre ellas no es sino puramente nominal,
lo que conducirá a abusos y a que de hecho sean unas las que im-
pongan sus condiciones a las más débiles. Por ello, incluso en aquellos
sistemas que no adoptan una economía dirigida o planificada, el inter-
vencionismo de la Administración será creciente y nuevos criterios de
Política económica y social desplazaran casi por completo a los pura-
mente liberales. El Estado asume una función tuitiva y tenderá a
garantizar a todos los ciudadanos los servicios mínimos e imprescin-
dibles (vivienda, educación, sanidad, etc.),
El papel de la voluntad como conformadora del contenido del con-
trato se va a ver en entredicho. El intervencionismo inicialmente fue
negativo, limitándose a prohibir determinados pactos, con lo que era
compatible con el esquema contractual clásico; el contrato sigue siendo
un libre acuerdo de voluntades que ha de respetar las limitaciones
legales (Art. 1.255), por mnchas que sean.
Pronto el intervencionismo será positivo, imponiendo al contrato
determinado contenido y a veces casi el contenido íntegro (contrato
reglamentado); incluso se llegará a prescindir de la voluntad como
elemento necesario para la celebración del contrato, surgiendo multi-
tud de casos en que una relación contractual nace sin contar con la
voluntad de una o de las dos partes, hablándose de obligación de con-
tratar, de contratos imperativos (3) o de contratos forzosos (4), en
cuyo estudio no vamos a entrar.
Por otra parte, en amplios sectores de la actividad económica se

(3) Ver DUALDE GÓMFZ: Los imperativos contractuales. "A.D.C.", 1949,

págs. 527 Y ss.: con una total falta de sistema cita una serie de supuestos, sin
profundizar en su estudio, al,gunos de los cuales nada tiene que ver con el fené-
meno apuntado.
(4) Sobre contratos forzosos. ver Dmz..P1CAZO: Los llamados contratos
forzosos, "A.D.e.", 1956, págs. 85 y SS., donde se depura el concepto, disti&-
guiéndolo de otros afines, se clasifican las hipótesis y se señalan Ias caracterís-
ticas generales.
 -270-
ha pasado de una contratación individual, en la que cada contrato era
discutido y negociado antes de su conclusión, a una contratación en
masa, en la que una de las partes prefigura el contenido del contrato,
no quedando a la otra casi ninguna posibilidad de variarlo; este fenó-
meno que surge al margen de disposiciones legales específicas y como
consecuencia de las nuevas exigencias de la realidad económica va a
dar lugar al nacimiento de nuevas categorías jurídicas; no siempre bien
delimitadas, tales como los contratos de adhesión y las llamadas con-
diciones generales de la contratación. Los abusos y peligros que esta
contratación en masa origina forzarán, una vez más, la intervención
legislativa.
Todo lo expuesto dará lugar a que en la doctrina se plantee, cada
vez con más insistencia el tema de la crisis del contrato, entendido
en su sentido tradicional (5).

II. La contratación en masa.

A) El fenómeno. Ventajas e inconvenientes.

Una gran parte del tráfico civil y mercantil es en la actualidad

tráfico en masa. El desarrollo del capitalismo y la revolución técnica
y comercial que se inician en el siglo XIX son factores determinantes
de esta nueva realidad.
La gran empresa tiende a racionalizar al máximo no sólo los pro-
cesos productivos, sino también los sistemas para colocar en el mer-
cado sus productos. El aumento inusitado de los consumidores hace
que cada contrato en particular no pueda ser objeto de una discusión
individualizada que cristalice en un contenido específico, sino que al
contrario las empresas tenderán a señalar un contenido normativo
fijo para todos los contratos que celebren, redactado normalmente

(5) Ver OSSORIO, obra citada. Conviene estar advertidos sobre el hecho de
que a veces se intente simplificar el problema y se defienda un Derecho libre.
con la mínima Intervención administrativa, como único medio de salir de la
crisis, ocultando los verdaderos fines ya que, como señala CASTRO, obra citada
pág. 17, tal cruzada "puede ser dirigida en beneficio de ciertos grupos de pre-
sión".
 -271-
en la forma abstracta y articulada, propia de las leyes; los contratos
en particular a veces incorporan dicho contenido preestablecido, en
otras ocasiones se hace una alusión genérica al mismo, que O ha sido
previamente publicado por la empresa, o se da a conocer al cliente
al tiempo de contratar o incluso con posterioridad a la celebración: a
veces hasta se pretenderá que dicho contenido vincule pese a que ni
se ba incorporado al contrato ni siquiera se ha hecho la mínima alusión
a él.
La conclusión de los contratos se simplifica así extraordinaria-
mente ya que casi todo está determinado, quedando únicamente por
especificar la cantidad y calidad de la prestación y a veoes el precio,
que en muchas ocasiones también viene fijado taxativamente por tarifas
inderogables. Se agiliza de modo notable la documentación del con-
trato, bastando con rellenar formularios o boletines sumamente esque-
máticos. Los representantes o agentes de la empresa pueden así cerrar
numerosos negocios en poco tiempo, y sin esperar a la posterior apro-
bación ni a instrucciones concretas por parte de sus superiores.
La doctrina señala otras ventajas adicionales: permite una regu-
lación detallada de la relación contractual, a veces excesivamente
técnica, igual para todos los casos, con lo que se logra seguridad al
eliminarse incertidumbres y dudas, lo que facilita un cálculo más apro-
ximado de los gastos y responsabilidades de la empresa, lo que a su
vez incide en una reducción de los precios (a lo que se ha opuesto
que la reducción de precios es excepcional y que el resultado normal
es aumentar los beneficios de la empresa). También se ha dicho que
el sistema sirve para asegurar la igualdad entre todos los que contra-
tan con la empresa, evitando que los más tímidos o menos combativos
queden en inferioridad de condiciones respecto de otros clientes (6).
Frente a estas ventajas, algunas más aparentes que reales (7), la

(6) No se dice que, frente a esa igualdad entre los clientes, se consagra
una desigualdad entre éstos y la empresa, que es mucho más grave.
(7) Para un examen más detenido de las ventajas e inconvenientes, ver
GARCÍA AMIGO: Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969, págs. 24
y ss.; CASTRO: Las condiciones genera/es de los contratos y la eficacia de las
Leyes. Madrid, 1975, págs. 16 y ss. (Aunque fue el discurso de ingreso en la
Real Academia de Jurisprudencia, dictado en 1960, se cita por la edición pos-
terior de "Civitas").
 -272-
doctrina y la jurisprudencia han destacado determinados peligros: que
se puede incidir gravemente en la formación del consentimiento (las
cláusulas a veces no se conocen, son ambiguas o van en letra menuda)
y sobre todo que mediante las condiciones generales una de las partes,
la más poderosa social y económicameIrt.e, obtiene una situación abu-
siva de privilegio, fortaleciendo enormemente su posición contractual a
costa de la otra, mediante cláusulas de limitación o exoneración de
responsabilidad, determinación de la competencia judicial, facultades
de resolver o suspender la ejecución, limitaciones a la otra parte en
cuanto a la posibilidad de oponer excepciones e incluso estableciendo
en contra del cliente plazos de caducidad.
Estos peligros se ven agravados cuando la empresa ostenta una
posición de monopolio, legal o de hecho, o bien existen acuerdos entre
los oligopolios o un número importante de las empresas del sector,
para actuar del mismo modo, de tal forma que al particular no le
queda más remedio que contratar en esas condiciones o no contratar
y a veces, ni siquiera tiene una posibilidad real de abstenerse de con-
tratar (supuestos de cosas o servicios prácticamente imprescindibles:
agua, electricidad, teléfono, transportes, etc.), En estos casos la liber-
tad contractual de una de las partes es puramente formal; con razón
señala RIPPERT que seria una broma de mal gusto decir a quien ha
contratado en condiciones leoninas: "No te quejes, tu lo has querido",
añadiendo OSSORIO (8) "que es consustancial con tales negocios un
cierto vicio de consentimiento que, sin embargo, no los invalida".

B) Ambito.

El fenómeno de la contratación en masa no es algo absolutamente

nuevo; en determinadas materias contaba con ciertos precedentes y
así POTHIER (9), señala que era frecuente en el seguro marítimo, Lo

(8) Obra citada, págs, 1.182 Y 1.183. No parece que esta última afirmación
haya de tomarse en sentido técnico, y sin que se excluya que, en algún caso,
sí puede existir efectivamente dicho vicio. La frase tiene más bien un sentido
puramente descriptivo.
(9) Tratado del contrato de seguro, pág. 103, citado por GARcfA AMIGO
(obra citada. pág. 16). Señala POTHlER la existencia de modelos impresos en los
que no había más que rellenar el nombre y calidad del navío, las mercancías.
 -273-
verdaderamente novedoso es la proliferación de la contratación en
masa y sn progresiva extensión cada vez a más sectores de la vida
económica.
Sin pretender ser exhaustivos baste señalar que hoy la contratación
en masa se da en materia de seguros, transportes, venta de maquinaria,
de productos industriales y de vehículos de tod- cipo, suministros de
agua, gas y electricidad, teléfonos, publicidad, suscripclón a revistas
y periódicos, hospedaje, asistencia a espectáculos, apuestas, loterías,
rifas, así como en la casi totalidad de las operaciones bancarias, si bien
subsisten numerosos supuestos de contratos bancarios concertados
singularmente.
El tráfico inmobiliario normalmente es un tráfico individualizado;
uo obstante en lo que se refiere a la vivienda y como consecuencia
de la Ley de Propiedad Horizontal que ha difundido de modo notable
la propiedad inmobiliaria, ·son cada día más frecuentes los supuestos
de contratación en masa. Es cierto que en estos casos las Empresas
constructoras realizarán un número de operaciones sensiblemente infe-
rior al de las de otro tipo, y que dichos contratos se agruparán por
series correspondientes a las distintas promociones o edificios; también
es cierto que en estos casos el margen de actuación de los particula-
res, en orden a la conformación del contenido del contrato, suele ser
mucho mayor que en otros supuestos de tráfico en masa, pero ello no
obsta a que sigan presentando una buena parte de los problemas típicos
del fenómeno estudiado. El Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de
junio de 1963 calificó como contrato de adhesión el celebrado por una
Constructora Benéfica que había promovido la constrncción de 661
viviendas, decidiendo que lo convenido no era un arrendamiento con
opción a compra, como pretendía dicha Entidad, sino una venta con
precio indeterminado pero determinable y con facultad concedida al
comprador para resolverla si el precio final resultaba superior al ini-
cialmente previsto.
Tampoco hay que excluir de la contratación en masa a los arren-

la prima y el nombre de las partes contratantes, añadiendo que los asegurados,

a quienes se presentaban estos modelos para firmar. no se informaban más
que de la suma asegurada y de la prima y firmaban sin fijarse en las cláusulas
insertas, cuyo sentido no entendían, encontrándose por este medio sometidos a
cláusulas desventajosas que no habían entendido.
 -214-
damientos urbanos realizados por determinadas empresas que se dedi-
can a ello.

C) Procedimientos seguidos, problemas jurídicos que p/alltean y

precisiones terminológicas.

La contratación C1l masa es un hecho socioeconórnico que puede

articularse jurídicamente a través de técnicas distintas, como antes se
apuntó. .
Unas veces las empresas reproducen en cada contrato el contenido
previamente establecido, que se somete a la aprobación individual de
cada cliente, quedando así incorporado a la regla contractual.
En otras ocasiones dicho contenido no se hace constar en los dis-
tintos contratos y ni siquiera se hace alusión al mismo, pretendiéndose,
no obstante, que al amparo de distintos argumentos sea jurídicamente
vinculante, cual si fuese Derecho objetivo.
Los problemas que plantea cada caso son diferentes. En la pri-
mera hipótesis lo que se discute son las peculiaridades que dichos
contratos presentan y más en concreto, su interpretación y el valor
frente a las normas no imperativas de esas condiciones generales
que han sido aceptadas expresamente; en defintiva estamos ante la
cuestión de los limites y control de la autonomía de la voluntad y la
de la renuncia a las Leyes.
En el segundo supuesto el tema central es el de si las condiciones
generales tienen per se fuerza obligatoria, de tal modo que se impongan
a un contratante prescindiendo de cual sea su voluntad; 10 que se
discute entonces es si son una nueva fuente del Derecho.
En muchas ocasiones los dos aspectos señalados no se han dis-
tinguido con nitidez y ello ha incidido incluso en la terminología utili-
zada. La doctrina francesa, a partir de SALEILLES, habla preferente-
mente de "contratos de (o por) adhesión", mientras que la alemana
introduce la expresión "condiciones generales del negocio"; en ambos
casos bajo dichas rúbricas se suele incluir toda la problemática de la
contratación en masa cualquiera que sea la técnica utilizada. La doc-
trina española suele utilizar ambos términos (10) a veces sin excesiva

(lO) Así por ejemplo Royo MAl\TiNEz (Contratos de adhesi6n ..A.D.C."

 -275-
precisión; no obstante hay que señalar que muchos autores usan expre-
sión diferente para cada uno de los casos expuestos, así GARRIGUES
(11) distingue entre condiciones generales del contrato en particular
y condiciones generales de la contratación, y DíEZ PICAZO (12), lo
hace entre las condiciones generales de los contratos en los contratos
de adhesión y las condiciones generales de la contratación; CASTRO (13)
señala que se trata "más que de unos diferentes tipos de condiciones
generales, de la diversa función que a ellas se les atribuye o se les
puede atribuir en cada caso", añadiendo que pueden ser alegadas tanto
frente a quien firmó un contrato que las incluía, como frente a aquel
en cuyo documento no se habían insertado.
En apartados diferentes se examinarán cada uno de los dos
supuestos.
No interesa aquí entrar en el estudio de otras distinciones que
establece la doctrina, si bien por su interés notarial haremos unas
breves consideraciones sobre las fórmulas o formularios; en ellos la
redacción se efectúa por una tercera persona, y van destinados a
servir de modelo a las partes, por lo que a iniciativa de cualquiera
de ellas pueden introducirse modificaciones; lo normal no es que se
utilicen para una contratación en masa, sino que, por el contrario, su
ámbito peculiar son aquellos contratos que concertados individualmente
se repiten con cierta frecuencia en la sociedad, pero variando en cada
ocasión ambos contratantes. URÍA (14), al referirse a los formularios
notariales, tras señalar su contribución al perfeccionamiento de nume-
rosas instituciones, los distingue de las condiciones generales, con las
que sería grave error confundirlos ya que "el formulario era como
un molde que determinaba sólo la forma y no el contenido del negocio,

1949, págs. 54 y ss.) señala, pág. 55, que empleará indistintamente una u otra
denominación, si bien en la práctica prevalece la que da título al trabajo;
GARcíA AMIGO, por el contrario, prefiere hablar de condiciones generales, aunque
las distingue de los contratos por adhesión (obra citada, págs. 135 y ss.).
(11) Contra/os bancarios. Madrid, 1975, pág. 19.
(12) Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. 1. Madrid 1972,
pág. 237.
(13) Las condiciones ..., pág. 14.
(14) Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie, "R.D.M.", 1956,
IJ, pág. 224.
 -116-
las fórmulas iban dirigidas a ser utilizadas en contratos individuales,
que las partes, las dos partes, realizaban una sola vez; y estaban
redactados por juristas que sólo buscaban la mejor protección del
interés objetivo de perfección del derecho, y nunca el fortaleci-
miento de la posición económica de uno de los contratantes frente
al otro."

III. Los contratos de adhesión.

A) Concepto y naturaleza.

El término adhesión hace referencia a una modalidad especial en

la perfección del contrato, caracterizada por el dato de que el adherente
se limita a aceptar en bloque un contenido contractual que ha sido
establecido de antemano sin intervención suya; el contrato deja de ser
el resultado de una negociación entre las partes que armoniza sus
recíprocas pretensiones.
El fenómeno, así entendido, carece de la necesaria homogeneidad,
ya que dentro del mismo caben supuestos muy distintos; unas veces,
la normativa habrá sido redactada por una de las partes contratantes
para que sirva a una serie indefinida de contratos que se propone
realizar en masa; otras, dicho esquema solo va a utilizarse en un
número determinado de casos (por ejemplo: el constructor ocasional
que se dispone a vender los pisos y locales resultantes de la división
de un determinado edificio); es posible que la prerredacción pueda
haberse efectuado a la vista del único contrato que el autor se propone
realizar, tal como ocurriría en el supuesto del propietario de una finca
rústica que quiere venderla bajo unas condiciones rígidamente estable-
cidas y que no está dispuesto a variar; en algún caso el contenido ha
sido determinado por un tercero (por ejemplo, un mediador) y ambas
partes contratantes se adhieren; otra híptóesis completamente dis-
tinta es la de la previa existencia de un contrato normativo, cuyo
objeto es precisamente regular el contenido de los futuros contratos
que se celebren (por ejemplo, convenios colectivos).
Por otra parte un sector doctrinal niega que los contratos de
 -277-

adhesión constituyan una categoría jurídica diferenciada, señalando

que el concepto es inútil, o a lo más que sólo denota una realidad
económica (15).
Frente a este sentido amplio, la mayor parte de los autores utilizan
una acepción más restringida del contrato de adhesión, que aparece
estrechamente relacionada con la contratación en masa y que interesa
acotar aunque sólo sea para delimitar el campo de aplicación de una
serie de disposiciones específicas que contienen cada vez mayor número
de Ordenamientos con el fin de proteger a la parte más débil.
La doctrina ha señalado algunas notas que caracterizan al con-
trato de adhesión en sentido estricto (16); conviene destacar que dichas
características tienen muy distinto valor y que no siempre. aparecen
en todos los supuestos; en conjunto su eficacia es meramente descrip-
tiva pues cada Ordenamiento dispensa su protección con arreglo a sus

(15) Ver BARASSI, La Teoría Generale deJ/e Obligazíoní, Milán 1964, JI,
págs. 219 y ss.; DI PACE, Ji negozio per rekuionem, Turin, 1940, págs. 94 Y ss.
(16) POLO (Comentarios a la Sentencia del T. S. de 27 de lebrero de 1942
"R.D.P.", 1942, págs. 712 y ss.), destaca las siguientes, 1.a Redacción previa y
unilateral del contrato por una sola de las partes, como un todo unitario, sobre
el cual no se piensa, ni se quiere admitir la posibilidad de' modificación por el
cliente, al que se ,niega todo derecho de discusión: principio de unidad e invaria-
bilidad del contenido contractual. 2.a El contrato propuesto a la aceptación del
cliente consta de una serie de cláusulas que le prestan una cierta complejidad y
tecnicismo que impide muchas veces a aquél conocerlas o comprenderlas en
todo su peligroso alcance: principio de la complejidad y tecnicismo. 3.8 El
destinatario de la oferta no es un individuo determinado, como en el contrato
individual, sino la generalidad, en cuanto dirigida ad incertam personam, frente
a la cual se mantiene duraderamente, con independencia de que sea o no aceptada:
principio de la generalidad y permanencia de la oferta. 4.8 La empresa oferente
disfruta de una posición de superioridad económica bien definida y conocida,
por virtud de la cual su voluntad se impone a otra generalmente en situación
de franca inferioridad al contratar: principio de la superioridad o prepotencia
económica. S.a La parte sometida, usuario o consumidor, se encuentra casi
siempre en un estado de necesidad, provocado por la situación de monopolio o
casi monopolio de hecho o de derecho de que goza la empresa sobre los bienes
o servicios que ofrece: principio del estado de necesidad. Las notas están tomadas,
según indica, de Dr PACE (ll negotío di adesíone nell Díritto Prívato, "Riv. Dir.
Comm". 1941, I. págs. 34 y ss.}; con anterioridad dicho autor las había rese-
ñado en la obra citada en la nota precedente, págs. 90 Y ss., donde señalaba que
las había tomado de MISSOL y Domergue.
 -278-

propios criterios, y a veces se prescinde de la concurrencia de dichos

requisitos. Parece aconsejable hacer una breve alusión a los rasgos
distintivos más comúnmente utilizados.
1.0 Prerredacción unilateral del contenido del contrato por una
de las partes. Es el dato que aparece con mayor frecuencia, pero no
es exclusivo ya que puede darse, como vimos, también en contratos
individuales. En muchas ocasiones el contenido no ha sido fijado exclu-
sivamente por la empresa contratante, sino que obedece a un acuerdo
concertado entre todas o varias de las empresas de un mismo sector
de la producción. Es indiferente, como se verá, que dicho contenido
haya sido o no aprobado por la Administración.
Importa destacar que en todos los supuestos en que el contenido
ha sido obra de una sola parte, la interpretación del contrato, sobre
todo en lo referente a cláusulas oscuras, presenta peculiaridades espe-
cificas: interpretatio contra proferentem (Art, 1.288 c.c.).
2.° Rigidez del contenido. El contrato se celebra o no, sin ser
posible discutir sobre los términos del mismo en orden a su modifi-
cación. No siempre ocurre así, ya que con cierta frecuencia se per-
miten cláusulas particulares que alteran el contenido general en deter-
minado contrato. La existencia de estas condiciones particulares, que
contradicen a las generales, da lugar a ciertos problemas en el supuesto
de que las partes no hayan declarado expresamente que prevalecen
las .primeras; en previsión de ello, algunos Ordenamientos contienen
normas especificas, y así, poi ejemplo, el Art. 1.342-1." del Código
civil italiano señala que las cláusulas añadidas prevalecen sobre las
incompatibles del modelo o formulario, aunque estas últimas no hayan
sido canceladas.
3.° Contratación en masa. El contenido se predispone para rea-
lizar una serie indefinida de contratos; es un hecho evidente en amplios
sectores de la contratación (seguros, transporte, etc.) y según se indicó
es el dato más comúnmente utilizado para caracterizar a los contratos
de adhesión. Sin embargo conviene destacar que comienza a ponerse
en entredicho, tanto desde el punto de vista dogmático como en base
a consideraciones meramente prácticas; así, se ha sostenido (17) que
el hecho de que se celebren muchos contratos iguales nada influye en

(17) GA1\cÍA AMIGO; obra citada, pág. 94.

 -279-

la esencia jurídica de cada uno de ellos. Mayor interés tiene señalar

lo que al respecto establece algún Ordenamiento extranjero.
En Alemania, el Tribunal Federal venía exigiendo (18) que las
cláusulas se destinasen a un número indeterminado e indefinido de
contratos para que fuese aplicable la doctrina establecida respecto de
los contratos de adhesión. La Ley de 9 de diciembre de 1976, apro-
bada por el Bundestag, que regula las condiciones generales (AGB-
Gesetz) (19), Se aparta de dicho criterio; en el Art, 1, al definir las
condiciones generales habla simplemente de una pluralidad de contra-
tos (Vielzahl VOn Vertrágen); para algún comentarista (20) el número
mínimo exigido es el de tres contratos, criterios que no comparte la
mayoría por entender que la aplicación de la Ley no debe depender
de un número fijo sino de la valoración de todas las circunstancias,
para deducir si la contraparte había podido ver en las cláusulas pre-
dispuestas una propuesta de acuerdo individual o si, por el contrario,
su impresión era que el predisponente quería llegar a un acuerdo sólo
en base a dichas cláusulas (21). La doctrina es unánime en reconocer
que la expresión adoptada, que fue cuidadosamente discutida y exa-
minada, ha alterado notablemente el requisito que analizamos y que
en adelante no se podrá dudar de que determinados supuestos están
sometidos a la Ley, citando entre ellos de modo expreso la venta de
un edificio por pisos (22).
4.° La superioridad económica del predisponente y el estado de
necesidad del adherente. Son dos cuestiones distintas, que conviene
diferenciar (23).

(18) S. S. 29 de septiembre de 1960, 17 de febrero 1964.

(19) Sobre esta Ley ver el comentario de STOLL, en Le Condizíoní Generali
di Contrauo, dirigida por BlANCA, MÍ'1an., 1979, 1, págs. 269 y ss. de donde se
toman todas 'las citas referentes a los comentarios sobre dicha Ley.
(20) PALANDT (HEINRICHS), citado por STOLL, pág. 275.
(21) En este sentido STDLL, ULMER~BRANDNER-H:ENSEN (obra y pág. ante-
riormente citada),
(22) Así MULLER-GRAFF, STOLL y ULMER-BRANDNER-HENSEN (pág. y obra
antes citadas).
(23) No contradice la distinción el que los resultados prácticos sobre la
configuración del contenido contractual puedan ser similares, ya que los supues-
tos de hecho y los medios jurídicos para corregirlos difieren. ElIo explica que,
por ejemplo, BARASSI (obra citada págs. 218 y ss.) los agrupe en un apartado
 •

-280-

La superioridad económica de una parte es un dato frecuentísimo;

puede obedecer a una situación de monopolio de hecho o de derecho,
incluso a la existencia de conciertos entre las distintas empresas pro-
ductoras. No obstante, pueden existir casos en que el poder económico
del adherente sea igualo incluso superior al del predisponente (Banco
que contrata un seguro). Las diferencas en la posición económica de
las partes por si mismas en nada alteran la esencia del contrato, es
más, se ha dicho que "la igualdad no existe jamás entre dos contra-
tantes" (24), y ello es así incluso en los convenios individualmente
realizados. El Derecho sólo toma en consideración la desigualdad,
cuando una parte se aprovecha de ella para obtener ventajas injusti-
ficadas a costa de la otra y en estos casos la reacción no es idéntica
para todo contrato de adhesión, sino que se tiene muy en cuenta la
diferencia económica entre las partes. La distinción según que el
adherente sea otro empresario o un particular aparece en casi todos
los Ordenamientos.
Cuando el contrato de adhesión se celebra entre empresarios los
abusos siguen siendo posibles, por lo que casi ningún sistema excluye
totalmente a dichos contratos de todo tipo de mecanismos de control;
la tendencia es someterlos a un régimen específico (normalmente es
el mismo sistema general pero excluyendo la aplicación de determina-
das normas y modificando las condiciones y efectos con que lo serán
otras). Este es el cirterio del Derecho alemán, según resulta del Art. 24
de la Ley antes citada (25). Algo parecido ocurre en otros Estados,
sí bien en ellos se distinguen dentro de los contratos de adhesión un
nuevo tipo: los contratos con los consumidores, a los que se les dota
de un especial sistema de protección; como ejemplo baste citar a lngla-

general que trata del desequilibrio económico, si bien dentro del mismo distin-
gue como hipótesis distintas: a) la presión económica (excepcional poder de una
de 'las partes) y b) depresión económica (excepcional situación de debilidad de
una parte).
(24) RIPERT, citado por GARcfA AMIGO, obra citada, pág. 93.
(25) En dioho precepto se establecen peculiaridades para los casos en que
el adherente sea un comerciante, una persona jurídica de Derecho Público o
un patrimonio separado también de Derecho Público.
 -281~

terra (26), Estados Unidos (27), y Francia (28).

No podemos dejar de hacer algunas brevísimas observaciones sobre
este problema, tan de moda, de la protección al consumidor, al que
incluso se refiere la Constitución (29). La defensa del consumidor es
un 'tema más amplio que el de la protección frente a las cláusulas
abusivas de los contratos ya que comprende además múltiples cues-
tiones: fomento de las organizaciones de consumidores, participación
de éstas en la elaboración de normas y en el control de su cumplí-
miento, créditos al consumidor, circulación de productos defectuo-
sos, derecho de información, propaganda comercial, etc.
Por otra parte el concepto de consumidor es bastante restringido, y
así por ejemplo, la legislación norteamericana, que es quizás la más
avanzada en este tema, lo define como el comprador de todo producto
de consumo que adquiere el bien con propósitos distintos del de reven-
o dedo y cualquíer otra persona a quien se 'transfiera el bien durante
el periodo de garantía; por producto de consumo se entiende todo bien
material, objeto de propiedad personal que es distribuido en el comer-
cio y que se usa normalmente con fines personales, familiares o domés-
ticos (30). Con ello quedan excluidos importantes sectores del tráfico,
tales como los bienes inmuebles, los inmateriales, los bienes de con-
sumo no usados normalmente en familia y los adquiridos con ánimo

(26) Ver la Uniair Contract Terms Act, de 26 de octubre de 1977, en la

que coexisten reglas para todos los contratos de adhesión y normas especiales
para los celebrados con consumidores; en estas últimas el poder normativo de
las empresas se limita notablemente.
(27) Esencial es la Magnuson-Moss Warranty-Federal Trade Commission
Improvement Act, de 4 de enero "de 1975. Su ámbito de aplicación es el de los
contratos COn consumidores.
(28) Ley de 23 de enero de 1978, centrada fundamentalmente en la protec-
ción del consumidor frente a las cláusulas abusivas.
(29) Bl Articulo 51 establece: "1. Los poderes públicos garantizarán la
defensa de .los consumidores y los usuarios, protegiendo, mediante procedimien-
tos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los
mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de
los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en
las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establez-
ca. 3. En el marco de lo dispuesto 'por Ios apartados anteriores, la ley regulará
el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales".
(30) Magnuson-Moss Act; sección 101-1.
 -282-

de revenderlos, incluyéndose en cambio los adquiridos para otros fines

comerciales distintos a la reventa.
El peligro radica en que la obsesión por defender al consumidor
puede llevar a la despreocupación por otros muchos contratos de adhe-
sión, que quedan así sometidos al libre juego de las fuerzas sociales
y carentes de una regulación propia, pues lo normal es que las nuevas
disposiciones legales (por ejemplo la norteamericana, no en cambio
la inglesa) se apliquen exclusivamente a los consumidores. Incluso a
veces se tiene la impresión de que bajo el afán de definir con precisión
al consumidor y de extremar su protección se ocultan otros fines incon-
fesables. No queremos negar la importancia del consumidor y su
defensa, sino sólo hacer una llamada de atención respecto de los incon-
venientes y peligros que supondría el que la intervención del Estado
se polarizase exclusivamente en dicha dirección.
El estado de necesidad de uno de los contratantes no tiene una
relación estrecha con los contratos de adhesión; se puede dar en con-
tratos individualmente concertados (venta para pagar deudas, prés-
tamo para una intervención quirúrgica) y al contrario es muy dificil
que se de en un seguro de vida o en la compra de un televisor. Además
los Ordenamientos que dispensan una especial protección a quien con-
trata en estado de necesidad apremiante, lo hacen mediante preceptos
distintos de los destinados a las condiciones generales; así en Alemania,
mientras que la Ley antes citada se ocupa de las condiciones genera-
les, el Art. 138-2." del Código civil (31) se refiere al estado de nece-
sidad; en Italia se diferencian netamente los Arts. 1.341 Y 1.342 del
Código civil (contratos de adhesión) del 1.448 del mismo texto, que
establece la posibilidad de rescindir un contrato en el que existe despro-
porción entre las prestaciones de las partes y ello se debe a haberse
una aprovechado del estado de necesidad de la otra (32). En España
el estado de necesidad no aparece admitido con carácter general como

(JI) "Es en especial nulo un negocio jurídico por el cual alguien, explo-
tando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o se
procure, para si o para un tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas
patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la prestación que según
las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación".
(32) También el Art. 1.447 establece la rescisión de los contratos con con-
diciones inicuas asumidas en estado de peligro para la persona.
 -283-·

causa para impugnar los contratos; ciertamente existe alguna dispo-

sición especial al respecto (33) Y en otras casas cabrá acudir a las
figuras del dolo o de la causa ilícita, siempre que concurran las requi-
sitos establecidos en Ios Arts. 1.269, 1.270 ó 1.275 del Código (34).
5.0 La complejidad y el tecnicismo de las cláusulas. Es un dato
intranscendente y que no siempre aparece. En aquellos casos en que
por adhesión se celebra un contrato atipico (leasíng, factoring, etc.) la
complejidad es mayor, pero ello se debe a la novedad de la materia;
precisamente a través de la celebración de estas contratos se va alcan-
zando la tipificación social, que es un paso previo a la regulación
legal. Se ha dicho que la empresa acude a las condiciones generales
o bien porque el Ordenamiento carece de disposiciones qne regulen
todos los complejos aspectos de la relación jurídica o bien porque las
normas existentes no se adaptan a las necesidades de la economía (35).
No podemos detenernos en el examen de otras supuestas notas
diferenciadoras de los contratos de adhesión. Baste indicar aquí que
no es admisible la tesis que ve en la prerredacción de condiciones gene-
rales una .oferta al 'público, más o menos permanente, ni siquiera una
invitatio ad offerendum; a veces puede que así sea, pero ello depende de
las circunstancias concretas y en cualquier caso carece de relevancia
especial. Por ello creemos que no es posible configurar a priori y con
carácter general un esquema sobre el proceso de formación de los
contratos de adhesión y que cualquier intento en este sentido es inútil,
ya que habrá que examinar en cada supuesto y entre otras circunstan-
cias, lo que establezca la Ley. Baste citar como muestra de lo dicho,
a POLO quien al estudiar el tema expone los cuatro momentos desta-
cados por SALANDRA (36), añadiendo que son los que más se ajustan

(33) Art, 8.0.1 Ley de 24 de diciembre de 1962: "Todo convenio de auxilio

y de salvamento estipulado en el momento y bajo el influjo del peligro podrá
ser, a petición de una de las partes, modificado por el Tribunal Marítimo Central,
si estima que las condiciones estipuladas no son equitativas."
(34) Ver sobre el tema CASTRO, El Negocio Jurídico, pág. 142.
(35) Sobre estos: aspectos ver: CONSTANZA, Natura normativa deíle condizioni
generali di contralto, en Estudios dirigidos por BlANCA antes citados, págs. 158
y siguientes.
(36) POLO, obra citada, pág. 715. Las cuatro fases son "Primer momento:
Formulaci6n unilateral por la empresa del esquema contractual común a las
múltiples relaciones, a través de la redacción de la póliza, el formulario, el
 -284-

al Derecho español de seguros en virtud de lo prevenido en el Art. 7

del Reglamento de Seguros de 2 de febrero de 1912 (37); el esquema
carece hoy de valor, dado lo establecido en los artículos 5.0 , 6.0 Y 8.0
de la Ley de Contrato de Seguros de 8 de ootubre de 1980 (38).
Los contratos de adhesión plantean el problema dogmático de cual
sea su naturaleza jurídica: ¿Estamos ante un verdadero contrato o ante
una figura distinta? (39). La cuestión fue muy debatida hace tiempo,
pero hoy ha perdidogran parte de su interés, al haberse pronunciado
la casi totalidad de la doctrina en favor de la tesis contractual. Las
peculiaridades antes examinadas no impiden que estemos ante un con-
trato, aunque su contenido no sea el fruto de una libre negociación.
La fuerza de obligar deriva, en definitiva, de la voluntad concorde de
ambas partes; desde un punto de vista jurídico no existe diferencia

boletín de suscnpcron, etc., en los que se contienen las condiciones generales

del negocio la manifestación de voluntad es en esta fase unilateral.. general y
permanente. Segundo momento. Adhesión o aceptación en bloque por el otro
contratante de las condiciones generales ofrecidas por la empresa -adhesión
inicial-o Con frecuencia este momento va implícito en la propuesta de contrato
singular, a que se refiere el siguiente. Tercer momento: Propuesta de contrato
singular conforme al esquema, que puede ser a iniciativa de la empresa -c-seguro
con intervención de agentes a domicilio- o del particular depósito en los Bancos,
adquisición de billete de ferrocarril. Cuarto momento: Aceptación de la pro-
puesta por aquella parte que no tomó la iniciativa, momento éste que suele
coincidir frecuentemente 'Con el anterior, dando ,la apariencia de uno solo".
(37) Dicho precepto en su párrafo primero dice: "Etl contrato de Seguro
requiere para su perfección el consentimiento de las dos partes contratantes. La
firma estampada en la proposición o adhesión por el presunto contratante asegu-
rado o asociado; por su propia iniciativa o accediendo a la invitación 'de Agente
de la Entidad aseguradora, ni obliga a ésta ni al primero, mientras no se forma-
lice el contrato mediante la expedición de la póliza por la Compañía y su acep-
taci6n por parte del asegurado al estampar en aquélla su firma."
(38) Fundamental es el articulo 6: "La solicitud de seguro no vinculará al
solicitante. La proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente
durante un plazo de quince días. Por acuerdo de las partes, los efectos del seguro
podrán retrotraerse al momento en que se presentó la solicitud o se formuló la
proposición." Sobre el tema ver SÁNCHEZ CALERO, Ponencia sobre conclusión,
documentación y contenido del contrato de seguro, presentada a las "Jornadas
celebradas en el CUNEF", en abril de 1981, págs. 23 y ss.
(39) Ver: POLO, obra citada, págs. 713 y ss.; DI PACE, obra citada, pági-
nas 91 y ss.; Royo MARTÍNEZ, obra citada, págs. 59 y sa.
 -285-
sustancial entre la adhesión y la aceptación de una oferta. En este
sentido se pronuncian POLO, Royo MARTÍNEZ, CASTRO, DÍEZ-PICAZO,
MENÉNDEZ y GARCÍA AMIGO, entre otros,por citar sólo a autores
españoles.
Frente a esta teoría, un sector de la doctrína francesa negó el
carácter contractual. Así para SALEILLES, estamos ante una declara-
ción unilateral de voluntad, obligatoria, que dicta su ley a una colecti-
vidad indeterminada y cuya eficacia queda supeditada a la adhesión
de aquéllos que quieran aceptar dicha ley; HAURIOU sostiene que hay
un acto de naturaleza reglamentaría al que se adhiere otra voluntad.
No merece la pena detenernos en la refutación de estas teorías, ni
en la de las tesis eclécticas que sostienen el carácter mixto, por existir
una base contractual sobre un fondo reglamentario unilateral.

B) La integración de las condiciones generales en cada contrato

en particular.

Las condiciones generales carecen de eficacia normativa y, como

más adelante se verá, no son Derecho objetivo. El único fundamento
de su obligatoriedad es el contractual, el que haya mediado consenti-
miento de la otra parte; sólo en base a la voluntad del adherente pasan
a formar parte del contenido de un determinado contrato. Por ello
el problema del consentimiento respecto de las condiciones generales
. es de enorme importancia teórica y práctica. El consentimiento -supone
COnocer y entender (40).
En la práctica el adherente se fija sólo en unos pocos aspectos del
contrato: la determinación de lo que recibe y la contraprestación que
ha de satisfacer. No parece que en cuanto a estos extremos surjan
problemas especiales de consentimiento, ni siquiera en aquellos casos
en que aparentemente falta la declaración de voluntad (contratos de
ticket, compra en máquinas automáticas, etc.) y que son verdaderos
negocios jurídicos, en los que la voluntad se declara a través de una
conducta significativa, que no deja de ser una verdadera declaración,
y que socialmente se valora como tal (41).

(40) Sobre el consentimiento y las condiciones generales, ver CASTRO, Las

COndiciones generales..., págs. 58 y ss.
(41) Ver CASTRO, El negocio jurídico, págs. 43 y SS., Y 63 Y ss.
 -286-
En cuanto al resto del negocio y en especial en lo referente a la
regulación de los derechos y obligaciones 'recíprocos, lo que se ha
llamado su contenido normativo, y que es precisamente el objeto espe-
cífico de las condiciones generales, la situación es muy distinta; nor-
malmente no se lee el clausulado, a veces redactado con diminutos
caracteres y en términos ambiguos o complejos que dificultan su com-
prensión; en otras ocasiones el documento no contiene las cláusulas,
pero sí una remisión a las mismas y una manifestación del adherente
que dice conocerlas; hay supuestos en que las condiciones generales
figuran en documentos separados, siendo de destacar el caso especial-
mente frecuente de que las condiciones referentes a la garantía figuren
en un certificado que acompaña al producto y que por lo tanto sólo
puede ser conocido después de perfeccionado el contrato; tampoco
hay que descartar hipótesis en las que falta incluso cualquier tipo de
remisión. En estas situaciones cabe dudar de que exista un verdadero
consentimiento, pese a los argumentos utilizados por un sector doctri-
nal, sobre los que conviene hacer algunaspuntualizaciones.
Una de las argucias más frecuentemente utilizadas para defender
la eficacia de las condiciones generales no conocidas es la del negocio
"per relationem". La figura ha sido especialmente elaborada por la
doctrina italiana (42); se distinguen dos variantes: negocio per rela-
tionem en sentido material, cuando el contenido volitivo no está
concretamente determinado yse señala una fuente externa al propio
sujeto para determinarlo, y negocio per relationem en sentido formal,
en el que el sujeto ha determinado el contenido de su voluntad en todos
los puntos, pero no lo expresa directamente, sino que acude a proce-
dimientos indirectos y externos. Las fuentes externas a las que se refiere
la relatio pueden ser muy distintas según se dice: una ley (si es impe-
rativa el procedimiento es superfluo), un hecho del mismo sujeto o
de un tercero, o una declaración de voluntad o de ciencia de la otra
parte o de un tercero (no puede ser una declaración de la parte, porque
no habría relatio, sino voluntad emitida en dos momentos).
Se ha mantenido (43) que el adherente que no conoce el contenido
de las condiciones generales, bien por no haber leído el documento,

(42) DI PACE, obra citada; A1.LARA, 11 testamento, Padua, 1936

(43) DI PACE, obra citada, pág. 97.
 -281-·
bien por no figurar éstas en el mismo, queda, sin embargo, sometido
a ellas en virtud de que consiente per relationem (material, se entiende),
ya que al firmar manifiesta una voluntad autónoma en cuanto a las
condiciones particulares (por ejemplo, cosa, precio), y una voluntad
per relationem respecto de las condiciones generales: manifiesta querer
lo que ha querido la otra parte. No parece que el argumento tenga
valor alguno; en primer lugar es sumamente discutible que la relatio
material pueda referirse a una declaración de voluntad de la contra-
parte, en virtud de lo establecido, entre otros, en los artículos 1.256
(la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes) y 1.449 del C.c, (tampoco el precio
se puede fijar en dicha forma), pero es que además, es absolutamente
artificioso y gratuito el entender que quien firma quiere lo que ha
querido el otro, siendo más exacto entender que sólo se han consentido
las condiciones particulares, la determinación del objeto, y que sobre
el resto no hay consentimiento alguno, en especial tratándose de cláu-
sulas que razonablemente no habría aceptado de haber conocido su
alcance exacto (44).
No existe en cambio ningún inconveniente en admitir que cuando
las condiciones generales no se han insertado en el documento, pero
se hace una referencia a las mismas, el adherente queda obligado,
pues habría un negocio per relationem en sentido formal, pero para
ello es imprescindible que el contenido sea conocido antes de emitir el
consentimiento, pues en otro caso estaríamos en el supuesto antes
examinado; téngase en cuenta que la doctrina está de acuerdo en que
mientras que en la relatio material la fuente externa puede ser ante-
rior, simultanea o posterior al negocio, en la formal no se admite,
por la propia naturaleza de las cosas, que sea posterior.
Se ha dicho que las condiciones generales, aún no conocidas obli-
gan al adherente si el desconocimiento se debe a no haber desplegado
la diligencia ordinaria para enterarse de su contenido. No cabe aceptar
sin más dicha afirmación. Cierto que en otros paises dicha tesis es
admisible, pero ello se debe a la existencia de disposiciones legales
dietadas al efecto; así en ltalia el Art, 1.341-1.° del Código civil esta-

(44) En este sentido MassA. La documentazione del contenato contrattuate,

"Riv. Dir. COmm.... 1919. 1, pág. 453.
 -288-
blece que las condiciones generales predispuestas por uno de los con-
tratantes son eficaces respecto del otro si en el momento de la con-
clusión del contrato éste las ha conocido o habría debido conocerlas
usando la diligencia ordinaria, precepto que hay que completar con
el Art. 1.337 del mismo Código, donde señala el deber de compor-
tarse con buena fe en la fase precontractual y en la formación del'
contrato (45); si en el documento figuran las cláusulas, el art, 1.341~1.°
hará ineficaz la alegación de que no ha sido leído, y ésta es justa-
mente la aplicación más frecuente que al precepto le ha dado la
jurisprudencia; si las cláusulas no figuran en el documento, el predis-
ponente habrá de haber cumplido con el deber de información que
impone la buena fe, advirtiendo de la existencia de las condiciones
generales y al menos haciendo lo que de su parte fuese preciso en
orden a que el otro contratante pueda tener conocimiento de su con-
tenido.
Algo similar ocurre en Alemania; la jurisprudencia anterior a la
Ley especial·estableció que para la aplicación de condiciones genera-
les era suficiente que el hecho de la utilización fuese práctica habitual
en determinado tipo de contratos (aunque el contenido concreto variare
en cada empresa) y que además, la existencia de dichas condiciones
se hubiere anticipado a la otra parte, independientemente del hecho
de que el adherente llegase efectivamente a conocerlas (46). La nueva
Ley regula expresamente la cuestión en su Art, 2.°, según el cual las
condiciones generales sólo entran a formID, parte de un contrato si la
parte que se adhiere está de acuerdo en su aplicación o si el predis-
ponente, en el momento de la conclusión del contrato lo indica expre-
samente a la otra parte y le asegura la posibilidad de conocer su con-
tenido; si como consecuencia del modo de conclusión del contrato la
indicación expresa es posible únicamente con dificultades despropor-
cionadas, puede ser sustituida por avisos claramente visibles en el lugar
.de la conclusión del contrato. Este último inciso fue introducido, según
la exposición oficial del Ministerio Federal de Justicia, para aquellos
casos en que en muy breve tiempo y sin ninguna formalidad se con-

(45) Respecto del procedimiento especial para que determinadas cláusulas,

las abusivas o vejatorias, sean eficaces ver lo que se dice más adelante.
(46) Ver STOLL, obra citada, págs. 279 y ss.
 -289-

c1uyen un gran número de contratos (transporte, aparcamiento, guar-

darropas, etc.). Según STOLL (47) la comunicación se refiere sólo a la
existencia de las cláusulas, siendo difícil pretender que se extienda
también a su contenido sustancial, ya que ello viene sustituido por el
deber de ofrecer a la otra parte una razonable oportunidad de conocer
dicho contenido.
En nuestro Ordenamiento no existen normas similares en las que
se pueda apoyar la aplicación de las condiciones no conocidas siempre
que medie negligencia del adherente. Como señala CASTRO (48), "no
existe disposición alguna que permita la creación arbitraria de una
carga de informarse impuesta al comprador", añadiendo que "frente a
ella habría que admitir, y no con menor fundamento, una obligación
de informar a cargo del empresario". La buena fe es un principio
general de la contratación que opera no sólo para determinar los
efectos del contrato (Art, 1.258), sino también como criterio básico
para determinar los deberes de las partes en la fase de formación; a
este segundo sentido responde la figura del dolo (Art, 1.269), dentro
de la que cabe incluir la reticencia dolosa o dolo negativo, consistente
en callarse o no advertir debidamente, con violación del deber de infor-
mación que impone la buena fe (49).
El deber de información obliga como mínimo a advertir a la otra
parte de que existen condiciones generales y facilitarle los medios para
que las conozca; la forma en que ello se haga es indiferente, siempre
que sea anterior a la perfección del contrato y que socialmente se
cousidere adecuada, según las circunstancias del caso. Es muy discu-
tible que exista además la obligación de explicar el contenido de todas
o alguna de las cláusulas, salvo que ello se solicite expresamente.
A su vez, la buena fe impide la eficacia de las llamadas por la
doctrina alemana "cláusulas sorpresa" (Uberraschende Klauseln), que
son aquéllas que aun cuando su contenido no se pueda considerar
abusivo en abstracto, el mero hecho de pretender aplicarlas a un tipo
de contrato determinado es tan inusual que el adherente nunca podría
haber pensado en ellas; se cita como ejemplo la venta de una cafetera
en la que se inserta la obligación de comprar el café exclusivamente
(47) Obra citada, pág. 280.
(48) Las condiciones generales..., pág. 59.
(49) Ver CASTRO, El Negocio Jurídico, pág. 152.
 -290-
a la misma empresa (SO). La Ley alemana en su artículo 3.° las
prohibe expresamente.
Si el predisponente respeta los principios que anteceden y pese
a e!lo la otra 'parte no se entera del contenido de las condiciones, por
actuar negligentemente, se podrá mantener que ésta queda vinculada,
pero e!lo será en virtud del principio de la responsabilidad negocial
que, si bien normalmente deriva del consentimiento, puede nacer excep-
cionalmente de una conducta significativa, aunque falte o esté viciada
la voluntad (SI).
Queda por examinar si se exige algún requisito de forma. En el
Derecho Comparado se observa una cierta tendencia a exigir la forma
escrita. En Francia, el Decreto de 24 de marzo de 1978, dictado al
amparo de la Ley de 10 de enero del mismo año, establece en su
artículo 1.0 que se considera abusiva, y por lo tanto como no puesta
la cláusula que tenga por objeto o por efecto constatar la adhesión
del no profesional o consum.dor a estipulaciones contractuales que
no figuran en el documento firmado; se exige, pues, la constancia
escrita de las condiciones generales en el mismo documento.
Mucho más interés tiene para nosotros el Art. 1.341-2.° del Código
civil italiano, que priva de efectos "si no son específicamente aproba-
das por escrito", a una serie de condiciones particularmente onerosas,
que enumera el precepto y que la doctrina denomina "cláusulas veja-
torias" (S2); la peculiaridad estriba en que estas cláusulas no devienen
eficaces, como las demás, por el conocimiento o posibilidad de cono-
cerlas usando la normal diligencia; de los muchos problemas que
plantea la norma, vamos a referimos únicamente al de la específica
aprobación por escrito, tal como ha sido entendido por la abundan-
tísima jurisprudencia recaída (S3). En una primera época la tendencia

(50) SrOLL, obra citada, pág. 281.

(SI) Sobre 'la responsabilidad negocial, ver CASTRO: El Negocio Jurídico,
págs. 64 y ss.
(52) Dichas cláusulas son las que establecen a favor del predisponente Iími-
taciones de responsabilidad, facultad de rescindir el contrato o de suspender la
ejecución, las que imponen a b otra parte caducidad, limitaciones a la facultad
de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones
con terceros, prórroga o renovación tácitas del contrato, cláusulas compromiso-
rias o derogatorias de la competencia judicial.
(53) La Jurisprudencia sobre el Art. 1.341-2.° ha sido magníficamente ana-
 -291-
fue interpretar el precepto en el sentido más favorable al predispo-
nente, por 10 que se entendió que la aprobación específica sólo era
necesaria si se hacía un reenvío a condiciones generales no contenidas
en el documento; tampoco era precisa dicha aprobación si por la
gran publicidad de las cláusulas o por la particular experiencia del
adherente se podía presumir que les eran conocidas. También se
mantuvo que em suficiente una sola aceptación para todo el contrato,
siempre que en ella se hiciese referencia a las cláusulas medíante Su
número o contenido, o bien si figuraban en el contrato con caracteres
mayores que los de las otras cláusulas, siendo insuficiente una única
suscripción no acompañada de cualquiera de los otros elementos. La
jurisprudencia dominante exige una doble suscripción y además que,
en la específica para las cláusulas vejatorias se individualicen éstas
indicando el número o el contenido u objeto. La tesis rigoristas, que
exigían o bien que la fórmula de suscripción la escribiese de su puño el
adherente o que la aprobación específica se hiciese cláusula por cláu-
sula, han sido recogidas en algún caso, pero las sentencias contrarias
son mucho más abundantes y prevalecen. También ha aclarado la
jurisprudencia que una vez cumplido el requisito de la aprobación
específica, es irrelevante cualquier alegación del adherente sobre des-
conocimiento o imposición de la cláusula. Justamente por eso la doc-
trina dominante critica el sistema, porque acaba convirtiéndose en un
requisito meramente formal, que las empresas tienen buen cuidado en
cumplir, y que no entra en el contenido de la cláusula dejando
indefensa a la parte más débil frente a las imposiciones y abusos de
la otra (54).
En lo referente al Derecho Español, interesa destacar el articu-
lo 3.°-1 de la Ley de Contrato de Seguro, en el que se establece que
"las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter
lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la
proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de
contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el
asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones gene-
Hzada por AULETTA, Le clauso!e vessatoríe nella giurísprudenza en Estudios
BlANCA, pág. 3 a 61, de quien tomamos todos los datos.
(54) Ver BARCELLONA, 1 controíli delta ltbertd contrauuate, en "Estudios
dirigidos por RODOTA". Bolonia, 1973, pág. 296.
 -292-

rales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destaca-

rán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los
asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito".
Constituye una muestra significativa de la tendencia hacia la constancia
por escrito del contenido de las condiciones generales; ello resulta
evidente de su comparación con el Art. 7.°-3 del derogado Reglamento
de Seguros de 2 de febrero de 1912, en el que se disponía que. "cuan-
do los modelos de proposiciones o adhesiones contengan condiciones
generales del contrato, las que se consignen no podrán ser distintas
de las que figuran en las pólizas de seguros".
La interpretación del precepto presenta no pocos problemas; uno
de ellos, señalado por MENÉNDEZ (55), es el de conciliar la prohibición
radical de las condiciones generales lesivas con la admisión de las
cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, siempre que se
destaquen de modo especial y sean específicamente aprobadas por
escrito. Respecto de este último requisito baste decir que coincide con
la exigencia del Art, 1.341-2.° del Código civil italiano, por lo que
se suscitarán cuestiones 'similares; con 'relación a la necesidad de des-
tacar dichas condiciones de modo especial, parece que bastará cual-
quier procedimiento idóneo (distintos caracteres o color, colocación en
lugares determinados del documento, separadamente del resto del
clausulado, etc.). La norma ha de interpretarse de acuerdo con su
finalidad (advertir al asegurado y facilitarle el conocimiento de las
cláusulas limitativas), por lo que no debe admitirse una interpreta-
ción que la reduzca a una exigencia formalista desprovista de todo
sentido; por Resolución de la Dirección General de Seguros de 17 de
marzo de 1981 se aprueban modelos de condiciones generales para
distintos ramos; hay una cláusula preliminar que dice; "El presente
contrato de seguro se rige por lo dispuesto en la Ley 50/1980, de 8
de octubre, de Contrato de Seguro (Boletín Oficial del Estado, de 17
de ootubre de 1980); y por lo convenido en las condiciones generales
y particulares de este contrato, sin que tenga validez las cláusulas limi-
tativas de los derechos de los asegurados que no sean especialmente
aceptadas, por los mismos, como pacto adicional a las condiciones
particulares. No requerirán dicha aceptación las meras transcripciones

(SS) Ponencia a las Jornadas celebradas en el CUNEF. pág. 74.

 -293-

o referencias a preceptos legales imperativos"; parece suficiente pues,

con que las cláusulas limitativas se aprueben con las condiciones par-
ticulares, como un pacto adicional a las mismas.

C) La protección del adherente frente a las cláusulas abusivas.

El problema práctico de mayor importancia que plantean los con-

tratos de adhesión es el de proteger a la parte más débil frente a aque-
nas cláusulas abusivas que le han sido impuestas, y mediante las
cuales el equilibrio contractual desaparece casi por completo en bene-
ficio del contratante más fuerte, que adquiere así una posición de
supremacía, en la que su responsabilidad se ve casi por completo
limitada, haciendo recaer sobre la otra parte la mayor parte de los
riesgos y consecuencias negativas que pudieran derivarse del contrato.
Los mecanismos propuestos en orden a dispensar dicha protección
han sido muy diversos: Royo MARTíNEZ, por citar a un autor, señala
los siguientes: la agrupación de los consumidores, la promulgación de
normas imperativas generales, la corrección por vía interpretatíva en
sede judicial y la intervención administrativa (56), precindiendo del
primero la generalidad de la doctrina distingue entre remedios judicia-
les, administrativos y legales.
Antes de examinar la posición del Derecho Español, conviene
hacer unas consideraciones generales sobre el tema. Ya se vió como
las condiciones generales sólo adquieren eficacia respecto de un
contrato determinado en virtud del consentimiento del contratante.
Por ello mientras el Ordenamiento se limita a exigir dicho con-
sentimiento no cabe decir que en rigor se esté protegiendo al contra-
tante débil, sino que se mantiene en un estadio previo, ya que no hay
necesidad de proteger a una parte frente a algo que no ha pasado a
formar parte del contenido normativo del contrato; en puridad estamos
ante una cuestión distinta y sólo en un sentido impropio cabe decir
que con ello se está controlando la eficacia de las condiciones gene-
rales, lo que 'resulta claro si observamos que el consentimiento será
preciso tanto respecto de las cláusulas abusivas, como en relación a
las demás (incluso en lo referente a las que sean favorables al adhe-

(56) Obra citada, págs. 63 y ss.

 -294-

rente). Dando un paso más, se puede afirmar que todas aquellas nor-
mas que exigen especiales requisitos en orden a facilitar el conoci-
miento de las condiciones generales (por ejemplo, que consten por
escrito, que sean objeto de aprobación especifica), sólo pretenden que
el consentimiento se emita con plena consciencia de lo que se hace,
por lo que les seria aplicable lo dicho anteriormente.
La cuestión del control de las condiciones generales se plantea con
toda su crudeza cuando éstas han sido conocidas y consentidas: ¿que-
dará por ello inerme el contratante?, ¿se podrá negar eficacia a aque-
llas cuyo contenido sea especialmente abusivo o que alteren despro-
porcionadamente la reciprocidad de las prestaciones? Nótese que desde
un punto de vista práctico sólo se dispensa verdadera protección al
adherente cuando el Ordenamiento, en consideración al contenido de
la cláusula, priva de efectos a aquellas que no se acomodan a los prin-
cipios básicos que deben presidir la contratación, prescindiendo del
dato de que hayan sido más o menos libremente consentidas; si nos
limitásemos a exigir el consentimiento nada se podría hacer si el pre-
disponente ha tenido el cuidado de que la otra parte, conozca perfec-
tamente las cláusulas y las acepte, cumpliendo incluso 1(l5 requisitos
especificas que se exijan (por escrito, de modo expreso, etc.); casi
unánimemente se considera que el hecho de que el adherente se vea
obligado a consentir si quiere contratar, y sin ninguna posibilidad de
alterar el contenido, no constituye un vicio del consentimiento que
permita impugnar el contrato.
Por ello no podemos compartir la opinión de Royo MARTÍNEZ,
quien tras exponer el Art, 1.341 del Código italiano, añade que éste
constituye un "verdadero ejemplo en la regulación del tema que nos
ocupa" (57), pues dicho precepto se limita, como vimos, a exigir la
aprobación expresa y escrita de las cláusulas abusivas; recuerdense
las críticas de la propia doctrina italiana.
Las legislaciones recientes van más adelante y establecen un autén-
tico control del contenido que se articula en torno a una disposición
general que prohibe las cláusulas abusivas, utilizando términos am-
plios y flexibles, y a la que se añaden, para mayor eficacia práctica,
una serie de preceptos que prohiben en concreto una serie de cláusu-

(57) Obra citada, pág. 64.

 -295-

las que en los mismos se detallan, y que por su mayor frecuencia en

la contratación parece aconsejable vedar expresamente. En este sen-
tido resulta paradigmática la Ley alemana, que en su Artículo 9 declara
ineficaces las cláusulas que ocasionen al adherente una desventaja
desproporcionada en contra de los dictámenes de la buena fe, preci-
sando que, en la duda, ello se debe suponer, si la cláusula no es com-
patible COn principios fundamentales de la reglamentación legal que
ha derogado o limita derechos u obligaciones fundamentales, resul-
tantes de la naturaleza del contrato, de forma que pone en peligro que
se alcance el fin del mismo; en el artículo lOse declaran ineficaces ocho
tipos de cláusulas pero debiendo valorarse las circunstancias del caso
concreto, por lo que en algún supuesto pueden ser admisibles; final-
mente el Artículo 11, contiene un elenco de dieciséis cláusulas que se
declaran ineficaces en todo caso, sin que sea posible atender a las
circunstancias concurrentes. Un criterio similar, aunque con menor
sistemática, se sigue en Francia, Inglaterra y Estados Unidos.
A falta de disposiciones legales expresas limitando el contenido de
las condiciones generales, la doctrina y la jurisprudencia, en vez de
atacar el problema de modo manifiesto y frontal, han acudido a reme-
dios indirectos, utilizando procedimientos y normas dictados con otros
fines (por ejemplo, falta o vicio del consentimiento); este control disi-
mulado tiene el inconveniente de que, a la larga, deforma y desnatu-
raliza el sentido de las normas empleadas, prestándose a fáciles críticas
y con el grave peligro que al ocultar la verdadera razón de fondo puede
inducirse al profano a pensar que la cláusula abusiva, en sí misma es
inatacable. Por ello, y sin perjuicio de que en algún caso efectiva-
mente no exista consentimiento, parece preferible, incluso a falta de
norma expresa, abandonar dichos procedimientos y enfrentarse direc-
tamente con el problema, en base a los principíos generales y a los
demás elementos que nos puede suministrar el Ordenamiento.
En nuestro Derecho no existe una disposición legal que con carác-
ter general establezca límites a las cláusulas abusivas. En cambio en
materia de seguros, y no debemos olvidar que el seguro es el proto-
tipo de los contratos de adhesión, la nueva Ley se encara directamente
con el tema. Ya vimos como en su Artículo 3.° se señalaba que las
condiciones generales en ningún caso podrán tener carácter lesivo para
los asegurados; en su Artículo 2.° dispone que: "Las distintas modali-
 -296-

dades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable,
se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter impe-
rativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se
entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficio-
sas para el asegurado". No ofrece duda que el fundamento del pre-
cepto radica en la protección del contratante débil; prueba de ello es
que tratándose de reaseguro, en el que ambas partes son profesionales,
el Artículo 79 excluye expresamente la aplicación de la norma que
examinamos, cuya técnica es discutible en algún punto. Así por ejem-
plo, resulta difícil de explicar la armonización del carácter imperativo
con la admisión de las cláusulas más beneficiosas para el asegurado,
y por otra parte es dudoso admitir que ciertas normas puedan ser
derogadas convencionalmente, ni siquiera en beneficio del asegurado;
por ejemplo, los artículos 26 y 31, no parece que permitan que el
asegurador en el seguro de daños se obligue a pagar una indemniza-
ción superior al valor del interés asegurado, aunque ello, evidente-
mente, resulta beneficioso para el otro contratante (58). Para explicar
las cuestiones planteadas y sobre todo, el valor de la voluntad respecto
de las normas dispositivas, tema que interesará más adelante, conviene
examinar brevemente la distinción entre Derecho imperativo y Derecho
dispositivo y 'su relación con la autonomía de la voluntad.
Tradicionalmente se ha mantenido que las normas imperativas son
aquellas que se aplican incluso en contra de la voluntad de los intere-
sados, mientras que las dispositivas o suplementarias sólo tienen virtua-
lidad en defecto de pacto, si nada se ha convenido al respecto. No
es ahora el momento de analizar los orígenes de la distinción ni los
equívocos que probablemente subyacen en la misma (59), que no han
impedido que lo expuesto se convierta en un dogma de la ciencia del
Derecho. Basta indicar que las normas imperativas pueden obedecer
a muy distintas razones, una de las cuales es la necesidad de proteger
a determinadas personas, lo que no impide el juego de la voluntad

(58) Ver ,MENÉNDEZ, obra citada, pág. 63.

(59) Sobre la distinción ver: SAVIGNY; Sistema del Derecho Romano actual,
traducido por Mesía y Poley. Madrid, 2.a Edición. Tomo 1, págs. 94 y ss.;
WINDSCHEID: Díritto deIle Pandette, Traducido por Fadda y Bensa. Turín, 1925,
tomo r, pág. 86; CASTRO: Derecho Civil de España, 'Madrid, 1955. Tomo 1,
págs. 60 Y ss.
 -297-

siempre que ese mínimo de protección se haya cubierto; el derecho

supletorio no es, como mantuvo SAYIGNY, algo destinado a suplir la
expresión incompleta de las voluntades, que sólo opera si éstas han
descuidado manifestarse sobre ciertos extremos, sino que por lo menos,
representa además la composición y regulación de las recíprocas pres-
taciones que el Ordenamiento considera más justa y el paradigma de
la armonización de los opuestos intereses, por lo que, según CAS-
TRO (60), dicho esquema no podrá ser desplazado sin una razón sufi-
ciente ya que en otro caso se estaria ante una renuncia a la Ley,
prohibida por el Ordenamiento (Art. 6 Código civil); en contra de esta
opinión se pronuncia GARCÍA AMIGO (61), para quien las condiciones
generales sólo quedarian supeditadas al Derecho supletorio si tuviesen
naturaleza normativa, cosa que niega. Los motivos que, según la
doctrina expuesta anteriormente, pueden justificar el abandono de
la regulación legal son de muy distinta naturaleza y así se citan la
reciprocidad, que la contraprestación de la otra parte se modifique
también correlativamente, la especialidad del supuesto de hecho, etc...
La inexistencia en nuestro Ordenamiento de una disposición expre-
sa que ponga coto a las cláusulas abusivas no impide que se pueda
llegar al mismo resultado. Para ello la doctrina ha acometido una
ardua tarea, acudiendo a los principios generales y a una serie de
preceptos que con carácter general, y utilizando conceptos a veces
muy indeterminados, limitan la autonomía de la voluntad; de dichos
preceptos es esencial el Art. 1.255 que señala como límites las leyes,
la moral y el orden público. El recurso a las leyes puede ser útil en
algunos casos, sobre todo si son imperativas; así por ejemplo, el·
Art. 1.102 privará de eficacia a toda cláusula que limite o suprima
la responsabilidad por dolo; si el incumplimiento es culposo no parece
que quepa una exoneración total, pese a lo establecido en el Art. 1.103,
en relación con el anterior, sino que a lo sumo habrá que entender
que cabe la exoneración por infracción del deber de previsión, pero
nunca si se infringe por el propio deudor el deber de realizar los actos
necesarios para preparar la prestación dentro de su esfera (deber de
preservar), pronunciándose en este sentido DfEZ PICAZO (62). No
(60) Las condiciones..., págs. SO y ss.
(61) Obra citada, págs. 246 y ss.
(62) Fundamentos de..., págs. 718 y ss.
 -298-

obstante, en la mayor parte de los casos será muy difícil acudir a las
leyes, por no existir sobre la materia o por ser dispositivas (caso de
que no se siga la opinión de CASTRO); tampoco parece sea útil la
alusión a la moral.
Un concepto que en cambio se revela cada vez más eficaz es el de
orden público, sobre todo en su acepción de orden público económico,
muy elaborada por la doctrina francesa; cabria definirlo como los
principios fundamentales que regulan y estructuran la actividad eco-
nómica de la Sociedad. La Exposición de Motivos de la Ley de Repre-
sión de las prácticas restrictivas de la competencia, de 20 de julio de
1963, alude expresamente al orden público económico, señalando que
la Ley, viene a acotar y a delimitar un aspecto importante del mismo,
ya que al ser un concepto en blanco su contenido es variable en cada
momento; la Ley está dirigida a las Empresas y en su Art. 1.0 condena
y declara nulos cuantos convenios y decisiones o conductas conscien-
temente paralelas limiten la competencia; en el Art. 3.°, a) considera
prohibidas las prácticas consistentes en "fijar directa o indirectamente
los precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción",
es obvio que las condiciones generales tienen perfecta cabida en el
último inciso del precepto; no cabe objetar que la Ley no se aplica
directamente a las relaciones entre las Empresas y los particulares,
pero si la práctica se prohibe es, en definitiva, con la finalidad de
proteger a estos últimos, por ello no habrá inconveniente en admitir,
con GARCÍA AMIGO (63), que las cláusulas abusivas que se pretendan
imponer a un particular, aprovechándose de una situación de mono-
polio o predominante en el mercado, podrán ser tachadas de ilícitas
por contravenir el Orden público económico.
Importa destacar que en el concepto que examinamos se inclu-
yen, entre otros, el principio de la conmutatividad de las transacciones
onerosas (Art, 1.289 C.c, entre otros: la duda en la interpretación
se resolverá, en último caso, en favor de la mayor reciprocidad de inte-
reses), y el principio de la buena fe en la contratación (Art. 1.258 C.c.:
los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también
a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe; Art. 57
C. d. c.: los contratos se ejecutarán y cumplirán de buena fe) (64).
(63) Obra citada, pág. 270.
(64) Ver DíEz PIcAZo, obra citada, págs. 45 y ss.
 -299-

La doctrina francesa, a partir de CARBONNIER, distingue entre

orden público de dirección y orden público de protección, según que
se atienda primordialmente al interés general o a mantener el equilibrio
entre los contratantes. En nuestra Patria, MENÉNDEZ (65) acoge la
distinción, que puede ser eficaz en orden a mantener que en los
supuestos de violación del segundo (hipótesis a la que se adscribirán
las cláusulas abusivas) la sanción es la nulidad parcial, con lo que
dispensa una protección efectiva al adherente, al no ver declarado nulo
todo el contrato sino sólo la cláusula, técnica que sigue nuestro Orde-
namiento en los supuestos de leyes de marcado carácter social y pro-
tector. La doctrina dominante (CASTRO, DÍEZ PICAZO, Royo MARTí-
NEZ) así como jurisprudencia, también se pronuncia en favor de la
nulidad parcial (66).
No cabe descartar otros posibles remedios frente a los abusos
del predisponente, entre ellos pueden tener importancia la causa, sobre
todo en su acepción de causa concreta, y la interpretación. Respecto
de esta última es significativo el Articulo 1.288 del Código: "La inter-
pretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer
a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad". No podemos dete-
nernos en su análisis, conviene señalar que su importancia práctica
es grande, pero sin que resulte definitiva, ya que las Empresas tienen
en cuenta, al redactar sus formularios, los fallos dictados en su contra
o en la de cualquier otra Empresa, con la consecuencia inevitable
de que cada vez las cláusulas son más claras y más perjudiciales para
los contratantes individuales.
Los sistemas de control expuestos desembocarán, casi inevitable-
mente, en una decisión judicial. Ello implica que actuarán a posteriori,
y que, en virtud de la relatividad de la cosa juzgada (Art. 1.252 Cic.),
la sentencia sólo afectará al adherente que haya litigado, no a los
demás. Para evitar esto la Ley alemana, en su Artículo 21, establece,
que al empresario vencido (no a los demás) cualquier cliente le podrá
oponer la sentencia obtenida por otro. El Articulo 3-3 de nuestra
Ley de Contrato de seguro, da un paso más y establece que "declarada
por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las

(65) Obra citada, págs. 65 y ss.

(66) Ver CASTRO, El Negocio Jurídico, págs. 491 y ss.
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condiciones generales de un contrato, la Administración Pública com-

petente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas
contenidas en sus pólizas".
MENÉNDEZ (67) considera que el mandato se dirige a la Adminis-
tración y que constituye una medida complementaria del control admi-
nistrativa, ya que con esa perspectiva se pueden evitar parte de las
críticas que cabría hacer si se le considera desde un punto de vista
puramente jurisprudencial (relatividad de la cosa juzgada, dificultad
de explicar que una sola sentencia, además irrepetible, tenga más
fuerza que la propia doctrina legal, que sólo posibilita la interposición
de un recurso de casación, etc.),
La intervención administrativa es uno de los remedios más común-
mente preconizados como mecanismo de control. Se aducen en su
favor que opera preventivamente y con carácter general para todos
los contratos que se celebren y que permite una mayor adecuación a
las especfficas exigencias de cada tipo de contrato. En su contra se
alegan los peligros de un excesivo intervencionismo y el lastre y falta
de agilidad que implica la misma actividad de la Administración, con
los inevitables retrasos.
Las formas de actuación pueden ser muy diversas: previa comu-
nicación, aprobación a posteriori, etc. Más que un estudio detallado
de todo ello interesa destacar dos supuestos radicalmente distintos.
Si la Administración, en uso de su potestad reglamentaria, dicta
normas que disciplinan un determinado tipo de contrato, estamos
ante auténticos actos normativos, fuera del plano contractual.
Al contrario, cuando la Administración se limita a aprobar condi-
ciones generales formuladas por los particulares, para regular sus rela-
ciones de Derecho Privado, el acto de aprobación no convierte en
normas jurídicas a dichas condiciones, que siguen teniendo naturaleza
contractual, por lo que serán aplicables cuantos remedios establece
el Ordenamiento, pudiendo incluso solicitarse se declaren nulos, pese
a dicha aprobación, que no tiene otro significado que el de ser un
nuevo procedimiento de control preventivo,pero no el úrúco ni el
definitivo. Por la misma razón dichas condiciones administrativamente
aprobadas no podrán derogar las disposiciones legales contrarias. En

(67) Obra citada, págs. 76 Y 50.

 -301-
éste sentido se pronuncia la mayor parte de la doctrina y la jurispru-
dencia (68).
Un caso especial es el de las empresas concesionarias de servicios
públicos: la Administración ha de aprobar las tarifas y demás condi-
ciones generales que sirven para los distintos contratos a realizar.
Parece que, en este caso, el acto de aprobación sigue siendo un medio
de control administrativo que no tiene eficacia para convertir en nor-
mas legales a dichas tarifas. Frente a esta opinión, mantenida por
CASTRO, GARCÍA AMIGO ha sostenido que nos encontramos ante un
acto normativo concreto, que eleva el plano legal de dichas condiciones,
tesis que no parece admisible ya que una cosa es la obligatoriedad de
las tarifas para la propia empresa, que normalmente deriva del propio
acto de concesión, en el que se le impone, y otra muy distinta que
tengan naturaleza legal (69).
Para acabar, baste señalar que si los contratos de adhesión se for-
malizan notarialmente, supuesto no muy frecuente, el tema de la pro-
tección frente a las cláusulas abusivas se planteará de modo similar
al expuesto, Unicamente se habrá ganado en lo referente al conoci-
miento de su contenido por el adherente, para lo que la actuación
notarial resulta especialmente valiosa. La cuestión ha sido deteni-
damente examinada en Alemania (70), habiendo llegado la doctrina
y la jurisprudencia a resultados similares a los antes enunciados.

IV. Las condiciones generales de la contratación: Su pretendida

naturaleza normativa.

Se ha querido defender la obligatoriedad de las condiciones gene-

rales, prescindiendo de toda consideración a la voluntad expresa o
presunta de las partes argumentando que tienen naturaleza normativa,
que son auténticas fuentes del Derecho y que, por lo tanto, como tales
normas, su aplicación resulta ineludible.

(68) Ver CASTRO, Las condiciones .... págs. 15 Y SS.; GARcfA AMIGO, obra
citada, págs. 203 y ss.; en ambas se cita abundante jurisprudencia.
(69) Sobre el tema, ver CASTRO: El negocio jurídico, págs. 44 y ss.; GARCÍA
AMIGo: Las Condiciones..., págs. 207 y ss.
(70) Para el tema ver STOLL, obra citada, págs. 275 y ss.
 -302-
La concepción normativista tuvo su origen en Alemania; se habló
de un "Derecho autónomo de la Economía", de un "ordenamiento
jurídico preestablecido", sin base legal alguna; a partir del comienzo
de la segunda guerra mundial el Régimen nazi, para incrementar su
intervención en la Economía, dictó determinadas disposiciones decla-
rando obligatorias y vinculantes algunos tipos de condiciones genera-
les previamente compiladas, pero obsérvese que hubo que acudir a
disposiciones normativas concretas (71); hoy la mayor parte de la
doctrina alemana abandona dicha concepción y se pronuncia en favor
de la naturaleza puramente contractual.
En España la tesis normativa ha sido defendida por GARRI-
GVES (72) con base en que su obligatoriedad es indiscutible para las
partes, suplen lagunas de la ley en sectores euteros de la contratación
y que los clientes quedan sometidos a estas normas unilateralmente
impuestas por las empresas, aun cuando no las conozcan y sin consi-
deración a la voluntad, ni declarada ni tácita, de los contratantes;
añade que son una manifestación sui generis de la teoría de las fuentes
del Derecho mercantil, asemejándose al uso mercantil normativo, que
tiene naturaleza de fuente objetiva del Derecho según el Art. 2 del
Código de Comercio; por ello "queda descartado el intento doctrinal
de reconducir esta materia al terreno de la voluntad contractual, en
el sentido de que tales bases unilateralmente dictadas por las empresas
no necesitan el conocimiento y la aprobación del cliente para poder
formar parte del contrato" (73).
Pese a la enorme autoridad de dicho autor, lo cierto es que nues-
tra doctrina mayoritaria (CASTRO, DRÍA, DíEZ PICAZa, MENÉNDEZ,
SÁNCHEZ CALERO, Royo MARTÍNEZ, GARCÍA AMIGO) se inclina de
modo decidido ,por la naturaleza puramente contractual de las condi-
ciones generales, lo que nos excusa de un estudio pormenorizado de
la cuestión.
El artículo 1-1 del Código civil enumera como fuentes del Derecho,
la ley, la costumbre y los principios generales; es sabido que dicha

(71) Ver referencias detalladas en GARciA AMIGO, obra citada, págs. 110 y ss.
(72) Curso de Derecho Mercantil -T. 1.- 6.a Edición, págs. 126 y SS.;
Contratos bancarios..., págs. 18 y SS.; Tratado de Derecho Mercantil, tomo I,
págs. 166 Y ss.
(73) Curso, pág. 127.
 -303-
enumeración tiene carácter taxativo y no cabe la creaclon arbitraria
de otro nuevo tipo de fuente. Por ello, como señala DIEZ PICAZO (74),
nunca será posible admitir que las condiciones generales son fuente
autónoma, directa y primaria, sino que, a 10 sumo, serán fuentes
indirectas, mediatas y secundarias, pero sólo en la medida y con los
limites en que sean reconocidas por cualquiera de las fuentes prima-
rias antes enumeradas.
No cabe basar este reconocimiento en los principios generales.
Tampoco existe una disposición legal que con carácter general atri-
buye eficacia normativa a las condiciones generales. Hay alguna norma
específica y para casos muy concretos. Se ha citado en este sentido,
al Art. 310 del Código de Comercio, que establece que "los depósitos
verificados en los Bancos, en los almacenes generales, en las Socieda-
des de crédito o en otras cualesquiera Compañías, se regirán en primer
lugar por los Estatutos de las mismas; en segundo por las prescrip-
ciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho
común, que son aplicables a todos los depósitos", señala GARRI-
GUES (75) que aqui no se trata sólo de fijar el contenido de un pre-
cepto legal concreto, sino más bien de anteponer al Código, todo un
conjunto de normas para la regulación de un contrato. Aún admi-
tiendo que ello es cierto, no cabe deducir de dicho precepto una regla
legal dictada con carácter general, sino a lo sumo una excepción para
un caso particular al régimen común; obsérvese, además, la vaguedad
de la norma que habla de Estatutos y no específicamente de condi-
ciones generales; otro tanto cabría decir del artículo 1.873 del Código
civil referente a las prendas constituidas en los Montes de Piedad y
demás establecimientos públicos.
Tampoco cabe que la eficacia normativa se derive de la equipara-
ción de las condiciones generales a los usos. Tampoco parece que
ello sea posible, como ha puesto de relieve CASTRO (76), que ha exa-
minado detenidamente el tema. En efecto, conviene distinguir entre
los usos normativos y los interpretativos o, mejor, entre la función
reguladora y la interpretativa del uso. El uso interpretativo es un

(74) Fundamentos..., pág. 237.

(75) Curso ..., págs. 125 y ss.
(76) Las condiciones ..., págs. 29 y SS.; Derecho Civil. .., I, págs. 429 y ss.
 -304-
elemento de hecho más para averiguar la probable voluntad contractual
de las partes, por lo que bastará alegar que no se ha conocido o
consentido para que su invocación sea imposible. El uso norma-
tivo, como norma de Derecho objetivo, sólo es aplicable en de-
fecto de preceptos legales, sean imperativos o dispositivos (Art. 1-3
C. c., Art, 2.° C. d. C.), por lo que en ningún caso, a su amparo,
Se podrá entender que las condiciones generales derogan, por ejem-
plo, el régimen general de responsabilidad. Ello puede explicar
los intentos de un sector doctrinal (GARRIGUES, MOSSA) para suprimir
la distinción entre estos dos tipos de usos; sin embargo la distinción
debe mantenerse y es significativo que en la nueva redacción del
Título preliminar del Código civil, el Art. 1-3, en su párrafo segundo,
disponga que "los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos
de una declaración de voluntad tendrán la consideración de cos-
tumbre",
Desde otro punto de vista resulta muy dudoso que las condiciones
generales reúnan las notas esenciales para que se puedan considerar
como uso; ello 'resulta especialmente difícil en el caso de las estable-
cidas ,por una sola empresa; pero ni aún cuando dichas condiciones
sean comunes a todas las empresas de un sector, se podrá defender
que estamos ante un uso; en efecto, no cabe prescindir de la actitud
de los clientes, de la valoración que éstos hagan, de que efectivamente
entíendan que sin más quedan sometidos a las condiciones generales.
Como ha puesto de relieve la doctrina el proceso de formación de la
costumbre es muy complejo; puede que en algún supuesto lo que
inicialmente fueron condiciones generales acaben convirtiéndose en
usos, pero ello no se puede presumir sin más.
Las condiciones generales, como usos puramente individuales del
predisponente, podrán tener relevación para la interpretación, pero
con los condicionamientos antes señalados.
Para concluír señalamos que en contra de la naturaleza norma-
tiva de las condiciones generales resulta decisiva la tendencia, antes
examinada, a exigir la aprobación de las mismas en cada caso con-
creto, para que resulten vinculantes.
 -305-

V. Los contratos reglamentados.

Una manifestación importante del creciente intervencionismo en

la contratación 10 constituyen aquellos supuestos en que el legislador
no se limita a prohibir una determinada cláusula, sino que da un paso
más y determina el contenido contractual casi por completo, de modo
que a las partes no les queda más posibilidad que la de aceptar dicho
contenido o no contratar. No debe confundirse este fenómeno con
aquellos casos en que la intervención se centra en la obligación de
celebrar el contrato, pero sin entrar en cual sea el contenido.
Ello tiene influencia en la terminología utilizada; para los supues-
tos que examinamos NIPPERDEY propuso la expresión de "contrato
dictado" mientras que, JOSSERANO habló de "contrato reglamentado",
pareciendo preferible esta última denominación más descriptiva, y que
evita se confunda con otras como "contrato forzoso" o "contrato im-
puesto" que se utilizan para aquellas hipótesis en que el nacimiento
del contrato es independiente de la voluntad de contratar de alguna
de las partes (77).
Las primeras manifestaciones del fenómeno tenían un alcance limi-
tado; se imponía sólo una parte del contenido del contrato, aunque
ésta fuese de extraordinaria relevancia (por ejemplo, determinación
del precio mediante el sistema de tasa legal); poco a -poco se entró
para determinados contratos, en el entramado de derechos y obliga-
ciones de las partes, fijados casi por completo de modo imperativo.
Como ejemplos actuales cabe citar el seguro, el contrato de trabajo
y los arrendamientos rústicos y urbanos sometidos a leyes especiales.
No cabe hacer un estudio detallado de cada supuesto, por lo que
nos limitaremos a formular unas observaciones generales, con la adver-
tencia de que, en cada caso, habrá que estar a lo que se establezca
de modo específico en la respectiva reglamentación.
Lo primero que se puede destacar es que, en casi todos los casos,
estamos ante una legislación protectora, de carácter social y tendente
a favorecer a una parte contratante que es la considerada socialmente

(77) Sobre la cuestión terminológica, ver DfEZ PICAZO: Los llamados con-
tratos forzosos, pá'g. 87, nota 9.
 -306-
más débil. Cuando las nuevas circunstancias hacen que este presu-
puesto deje de ser real, se va a poner en tela de juicio la misma conve-
niencia de mantener el sistema. Es especialmente significativo, a este
respecto, lo ocurrido en materia de arrendamientos urbanos, en la que
las posiciones del arrendador y del arrendatario, como parte fuerte y
débil, han variado, por lo que una amplia corriente de opinión entiende
que el sistema establecido por la Ley especial debe abandonarse, dando
una mayor importancia a la autonomia de las partes a la hora de
establecer el contenido del contrato.
El carácter protector da 'lugar a que la técnica legislativa sea en
todos Jos casos muy similar: se determina con carácter imperativo un
contenido contractual, que no obstante permite el juego de la voluntad
de las partes siempre que sea a favor de aquélla a la que se considera
protegida, con lo que la misma noción de imperatividad, entendida
al modo tradicional, se ve en entredicho, haciéndose cada vez más
preciso acudir a otros conceptos (recuérdese lo dicho anteriormente
al hablar del orden público de protección), También es frecuente la
regulación expresa y detallada de la renuncia a los derechos. En el
sentido expuesto son concluyentes el artículo 6.° de la Ley de Arren-
damientos Urbanos, los artículos 9,° y 11,° de la Ley de Arrenda-
mientos Rústicos, el artículo 3,°, apartados l-e y 5 del Estatuto de
los Trabajadores, y el articulo 2.° de la Ley de Contrato de Seguro,
Si en un contrato en particular se pactare algo en contra de la
normativa legal, la nulidad parcial es la solución adecuada, enten-
diéndose sustituida la cláusula nula por la disposición legal vulnerada,
y sin que ello obste a la validez del contrato, pues seria un medio
fácil de defraudar la finalidad tuitiva del Ordenamiento admitir la
nulidad total, En este sentido, la doctrina, la Jurisprudencia (con
alguna desviación excepcional en materia de precios tasados) y las
propias Leyes, son concluyentes (Art, 9,° Estatuto de los Trabaja-
dores, de modo expreso, además de los antes citados),
En los contratos reglamentados es frecuente que el legislador se
preocupe 'por la documentación de cada contrato en particular, adop-
tando medidas de muy distinta naturaleza en orden a que no se inserten
cláusulas sin valor; otras veces se intenta facilitar a las partes un for-
mulario, o contrato tipo, en el que lo esencial del contenido venga
reflejado. Como ejemplos de lo dicho baste citar la intervención de la
 -307-
Administración en lo referente a condiciones del contrato de seguro,
y el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, que ordena
a la Administración el establecimiento de contratos-tipo donde se
harán constar los derechos y obligaciones de ambas partes (por Orden
de la Presidencia del Gobierno de I de diciembre de 1981, dicho
contrato-tipo ha sido aprobado).
 CAPITULO TERCERO

LA IMPARCIALIDAD DEL REDACTOR DEL DOCUMENTO EN LOS

DIVERSOS SISTEMAS DOCUMENTALES

1. "Leantanca es una bondad que está bien en todo ame, e

señaladamente en los Escribanos, que son puestos para fazer las cartas
de los Reyes, o las otras que llaman públicas, que se fazen en las
Cibdades, e en las Villas"; con estas palabras comienza el proemio del
títnlo de los escribanos de las Partidas (111-19), texto que no es ais-
lado porque, frente a la penuria normativa actual, pnesta de relieve
por ROJAS MONTES en el capítulo primero de esta ponencia, son
numerosos los pasajes legislativos medievales referentes a la "leal-
tad" (1) o a la "fidelidad" de los escribanos (2), obligados a gnardar
"el pro comunal de todos" (3).

(1) Fuero Real: ''y estos Escribanos fagan las cartas lealmente, é derecha-
mente, las que les mandaren fazer" (1·8·1); Partidas: "Ca en ellos es puesta
la guarda, e lealtad de las cartas" ('IH-19-3); "[ugar de tan gran guarda, e de
tan gran lealtad como este" (111-19-3); "que fagan las cartas lealmente" (HI-19-4
procedente del Espéculo, lV-12-4: "e que fagan las cartas leaJ.miente"); "e
auiéndonos él jurado de fazer, e cumplir este oficio bien, e lealmente" (III-18-S).
Puede verse mi trabajo El Derecho Notarial en el Fuero de Soria y en la Legis-
lación de Alfonso X el Sabio, "Revista de Derecho Notarial", abril-junio, 1964,
págs. 29-160.
(2) Fuero de Cuenca, forma sistemática: "Notarias sit fidelis .¿" oeVI-27);
"notarius, si ista que dicta sunt, rfideliter custodierit..." (XVI-28); Códice Valen-
 -310-

Se trataba, ciertamente, de deberes genéricos, que los escribanos

tenían que cumplir en todas sus actuaciones; pero hay una de sus
manifestaciones especialmente interesante a los fines de la presente
ponencia: la lealtad o fidelidad que habían de guardar a todos los
comparecientes por igual, dando lugar a su obligación de imparcia-
lidad; "in primis ut sint jideles ex utraque parle componencium",
disponía el Fuero latino de Teruel (4), "que sean fideles de la una

tino: "el escriuano sea ñel.;": el escriuano si estas cosas que dichas 600 fiel
mente guardare..." (VI-19); igual, Fragmentos Conquenses, números 254-255.
Estos textos se repiten en 'los Fueros de la familia de Cuenca; por ejemplo,
Fuero de Alarcón, 387 y 388; Fuero de Alcaraz; V,I-31 y 32; Fuero de Baeza,
423 y 424; Fuero de Béiar, 536 y 537; Fuero de lznatorai, 418·19; Fuero de
Zorita de los Canes, 347 y 348, etc.
La fórmula es mejorada en el Fuero de Teruel, texto latino: "Notarius sit
fidelis in omnibus, divitibus ce pauperfbus" (82), y texto romanceado: "Encara,
el escriuano sea fidel en todas cosas a Ios ricos e a los pobres" (88); le sigue
el Fuero de Santa Maria de Atbarracín, en sus textos latino (pág. 423) Y roman-
ceado (pág. 29).
Conf. UREÑA y SMENJAUD (Rafael de): Fuero de Cuenca (Formas primitiva y
sistemática: texto latino, texto castellano y adaptación del Fuero de lznatorai},
Madrid. 1935, 868 págs.; ROUDIL (lean): Les Fueros ti' Alearas: et el' Alarcón,
Tome '1, Introduction et texte, París, 1966. 590 págs.; ROUDIL (lean): El Fuero
de Baeza -c-Edición, estudio y vocabulario, La Haya. 1962. 478 págs.; GUTIÉRREZ
CUADRADO (Juan): Fuero de Béiar. Universidad de Salamanca. 1975, 563 págs.;
UREÑA y 5MBNJAUD (Rafael de): El Fuero de Zorita de los Canes, Madrid, 1911.
423 págs.; CARUANA G6MEZ DE BARREDA (Jaime): El Fuero Latino de Terueí,
Teruel, 1974, 507 págs.; OOROSCH (Max): El Fuero de Teruel, Stockholm, t950,
667 págs.; GONZÁLEZ PALENCIA (Angel) y GONZÁLEZPALENCIA (lnocenta): Frag-
mentos del Fuero Latino de Albarracín, "Anuario de Historia del Derecho Espa-
ñol". torno VIII, 1931, págs. 415-95; y RIBA y GARCÍA (Carlos): Carta de pobla-
ción de la ciudad de Santa Maria de Albarracín, Zaragoza, 1915, 252 págs.
Todos estos textos se refieren 311 escribano de Concejo.
(3) Partidas, TII-19-3; procede del Espéculo, "porque es pro e guarda comu-
nalmiente de todos" (lV-12-l); antes, el Fuero Real, "pues que el oficio de los
Escribanos es 'público. é honrado, y comunal para todos" (1~8~3), procedente del
Fuero de Sarta, 74. Ccnf SÁNCHEZ (Galo): Fueros castellanos de Soria y Alca/d
de Henares, Madrid, 1919, 327 págs.
(4) Fuero Latino de Teruel, 88: "Consequenter dicendum est de aliis notariis
qui cartas faciunt alphaJbeti. In primis ut sint fideles ex utraque parte compo-
nencium, et scribant quod audierint atque firment"; 'le sigue el Fuero Latino de
Albarraaín, pág. 424. Estos textos, y los que se recogen en la nota siguiente, no
 -311-

part e de la otra de los que se avernán" en la versión romanceada (5);

"los escribanos guarden a cada uno sus derechos egualmiente en fazer
las cartas", decía por su parte el Espéculo (IV-12-1); para 10 que las
Partidas conservan resumida en el juramento de los escribanos una
vieja fórmula desoriptiva de las tentaciones de parcialidad; "deben
jurar, que fagan las cartas lealmente, e sin alongamíento, e que non
caten y amor, nin desamor, nin miedo, Dio verguenca, Dio ruego, Dio
don que les den, nin les prometan" (6).

2. "Creo que se puede definir la imparcialidad, en el caso espe-

cial del notario, como la actuación correspondiente a una actitud
psicológica que no toma partido, por ninguna razón, en los conflictos
de intereses dentro de cuyo ámbito ha de desenvolver su actuación
profesional", escribió Manuel 'GONZÁLEZ ENRIQUEZ, aator una vez
más del mejor trabajo especial sobre la materia (7). "Así configurado

se refieren ya al Escribano' de Concejo, sino a los Escribanos Jurados, que hacían

las cartas partidas por A.Re., precedente más inmediato de los actuales Notarios.
(5) Fuero romanceado de Teruel: "92. De otros escriuanos iurados. Siguient
mientre es a dezir de los otros escriuanos que cartas fazieren por a.b.c. Primera
mientre sean iurados que sean fideles de la una part e de la otra de los que
se auernán, et escriua lo que le dirán e non otra cosa, e firme"; el Fuero
romanceado de Albarracín sustituye "et escriua 10 que le dirán" por "escriuanlo
lo que vedrán" (pág. 30).
(6) Conf. Fuero de Cuenca, forma sistemática XVJ·6, Códice Valentino
VI-3 y Fragmentos Conquenses, 234; Fuero de Alarcón, 367; Fuero de Alcaraz,
VI-9; Fuero de Baeza, 403; Fuero de Béjar, SOS y 506; Fuero de Iznatorat, 399;
Fuero de Zorita de los Canes, 333; Fuero latino de Teruel, 62; Fuero roman-
ceado de Teruel, 64; Fuero latino de Albarracín, pág. 419; Fuero romanceado
de Albarroctn, pág. 24, etc. El Fuero Real (1..8-3) contiene Ios mismos concep-
tos como obligación de los escribanos, sin llevarlos aI juramento, siguiendo
también la Ley 74 del Fuero de Sana; veamos como ejemplo los textos del
Fuero de Cuenca, forma sistemática: "quod nee amare parentum, nec dilectione
filiorum, nec cupiditate peccunie, nee uereeundie persone, nec prece, nec precio
amicorum, uel vicinorum, seu extraneorum"; Códice Valentino: "nin por amor
de parientes, nin por bienquerencia de fijos, nin por cobdicia de auer, nin por
verguenca de persona, nin por su rruego e nin por amigos que aya, nin vezinos e
nin por estrannos": Fragmentos Conquenses: "nin por amor de parentesco, nin
por bien querencia de fijos, nin por cobdicia de auer, nin por verguenca de
persona, nin por rruego, nin por precio de amigos o de vesinos o de estrenos".
(7) GONZÁLEZ ENRIQUEZ (Manuel): El deber de imparcialidad del Notario,
 -312-

a primera vista el deber de imparcialidad -añade-, también creo

evidente que su fundamento no se halla en el carácter de profesional
del notario, sino en su cualidad de funcionario público" (8). "No
obstante --<:oncluye-, aunque la raíz última del deber de imparcia-
lidad esté a mi juicio en la cualidad de funcionario, es tan íntima la
uuión en el notario de sus caracteres de funcionario y de profesional
que tal deber se extiende en principio a los dos aspectos. Ello se debe
en primer término a que la labor del notario como profesional suele
ir orientada en definitiva hacia la autorización instrumental, y resulta
difícil y poco aconsejable en general prescindir de la imparcialidad
en unas fases del proceso total y exigirla en otras. Pero la razón fun-
damental radica en que la conceptuación social del notario, partiendo
de la especial modalidad de su actuación como funcionario, lo consi-
dera como un asesor imparcial, y esta conceptuación engendra una
confianza que no podemos en modo alguno defraudar, no sólo por la
falta de tipo ético que ello supondría en el caso concreto, sino tam-
bién porque nuestra posición en la sociedad se llalla actualmente con-
solidada desde el punto de vista de su actuación imparcial, y es así
como cumplimos una función tan digna como necesaria. = Pero así
como el deber de imparcialidad en la actuación del notario como fun-
cionario es ineludible y no admite excepciones, las especiales razones
que abonan su imparcialidad en su actuación como profesional nos
conducen a un criterio de mayor flexibilidad" (9). La imparcialidad
del notario tendría, por tanto, su fundamento en la función pública
que le está atribuida, si bien se extendería también -flexibilizada- a
su actividad profesional, por la íntima unión de ésta con aquélla, por
su tendencia a la autorización instrumental y por la conceptuación
social del notario como asesor imparcial.
La función notarial ha sido considerada siempre, en efecto, como
una función eminentemente compleja, debido a la continua interfe-
rencia de factores públicos y de factores privados, por esencia inescin-

Terceras Jornadas Notariales, Poblet, 1964. Publicado en "Jornadas Notariales

de Poblet - Años 1962-1971", Colegio Notarial de Barcelona, 1974, págs. 145-93;
las palabras citadas en el texto, en pág. 146.
(8) GONZÁL'EZENRIQUEZ, 'loco cit., en Dota anterior.
(9) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, op. cit., en nota 7, pág. 147.
 -313-

dibles (lO); pero no cabe duda de que intelectualmente cabe aislar

sus diversos momentos para intentar determinar el sentido y la gradua-
ción de sus componentes publicísticos y privatísticos. La imparcialidad
con que la función pública del notario, así entendida, ha de ponerse
a disposición de todos los ciudadanos resulta algo totalmente obvio;
estaríamos autorizados a dudar de si realmente se trata de una "obli-
gación de imparcialidad" o de otro deber de índole más general, cuan-
do no de una mera manifestación del principio de igualdad ante la
ley; y en todo caso, carecería de particularidades dignas de especial
estudio.
La imparcialidad del notario adquiere, por el contrario, rasgos
muy característicos en cuanto a su función privada, y a ellos precisa-
mente se conoreta el temario de la presente ponencia al hablar de la
imparcialidad del "redactor del documento" y, más específicamente,
del "redactor del contrato", y no de la imparcialidad de su autori-
zante. Es la fidelidad o la igualdad que el notario ha de guardar a una
de las partes y a la otra, que nuestros textos medievales decantaban
de una genérica o inespecífica lealtad o fidelidad del escribano en el
ejercicio de su función. ¿Estamos ante una "extensión" a la función
privada de la imparcialidad inherente a la función pública del notario?
La respuesta tiene una evidente importancia a la hora de comparar
nuestro sistema latino de Notariado COn el sistema anglosajón y con
el sistema de Notariado administrativo; y que esa respuesta no parece
que haya de ser precisamente afirmativa, al menos de manera esencial,
resulta de la misma precedencia temporal de la función notarial pri-
vada, y de la tardía inserción en ella de la función pública; de la
preexistencia de "notarios privados", asesores de las partes, redactores
de sus convenciones, con deber de imparcialidad, y sin fe pública; no
otra cosa eran los scriptores de la alta edad media, y tampoco 10 eran,
para poner un ejemplo más conocido, los tabelliones romanos. "Aque-
llos tabeliones que relevaron antes a los juristas de la función cautelar,
vienen ahora a relevarles en su misma función jurisprudencíal" dice,

(lO) He examinado ampliamente estos problemas en mi conferencia El

Notario: [unción privada y función pública. Su ínescindibilídad, pronunciada el
día 8 de diciembre de 1979 en la Academia Granadina del Notariado y publi·
cada en la "Revista de Derecho Notarial", enero-marzo, 1980, págs. 255-409.
 -314-

refiriéndose a la época post-clásica, Alvaro D'üRS (11); pero el docu-

mento tabeliónico no tenía fe pública, y baste para demostrarlo la
rúbrica de la Novela 73 de J ustiniano: "Quomodo instrumentis quae
apud iudices insinuantur itdem addere oporteat"; ni los tabeliones eran
funcionarios públicos, ni tenían el ius actorum coniiciendorum (12).
La cuestión planteada merece, pues, considerarse con alguna mayor
extensión.

3. En razón de los tres momentos esenciales de la actuación

notarial cabría contraponer un notario-fedatario, un notario-documen-
tador y un notario-intérprete; pero teniendo siempre bien presente que
en el Notariado de tipo latino la realidad es única e inescindible, de
manera que lo que existe es el notario intérprete-documentador-feda-
tario; así lo declaró el Primer Congreso Internacional del Notariado
Latino (Buenos Aires, 1948): "El Notario latino es el profesional del
Derecho encargado de una función pública consistente en recibir
interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando
los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su
contenido." La triple dimensión tiene, sin embargo, especial interés
porque nos permite comprender mejor la realidad unitaria; porque
junto al Notariado latino ha habido, y hay, sistemas notariales dife-
rentes, de actuación reducida; porque también en los países de Nota-
riado latino existen frecuentemente otros fedatarios, otros documenta-
dores, que no son notarios; y porque los mismos notarios latinos ven
limitada en ocasiones su intervención, por la especial naturaleza del
hecho sometido a su autorización e incluso por la voluntad de los
requirentes o de alguno de ellos. Hay, pues, una actuación notarial
completa; y hay una actuación reducida que habrá de ser objeto de
especial consideración, en cuanto que está institucionalizada en otros

(11) n'Ons (Alvaro): Documentos y Notarios en el Derecho romano post-

clásico, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, "Centenario
de la Ley del Notariado", Secci6n 'Primera, 'Estudios Históricos, Volumen 1,
Madrid, Reus, 1964, págs. 79-164; las palabras citadas, en pág. 92.
(12) Puede verse mi trabajo, Sobre las consecuencias de una [uncionariza-
cíán de los Notarios, "Revista de Derecho Notarial", abril-junio, 1979, páginas
303-409; especialmente págs. 375 Y ss.
 -315-

sistemas notariales y en cuanto que las partes pueden imponerla, en

cierta medida, al mismo notario de tipo latino.
El notario-fedatario es el mero autorizante, el dispensador de la
autenticidad, que se limita a dar fe de 10 que percibe sin introducir
la más mínima alteración. Así ocurre en las actas, según el Regla-
mento pone de manifiesto respecto de las de presencia ("lo que pre-
sencie o perciba por sus propios sentidos", artículo 199-2) y en
cuanto a las de referencia ("de la manera más apropiada a las decla-
raciones de los que enellas intervengan usando las mismas palabras,
en cuanto fuere posible", artículo 208). Y así ocurre también en las
escrituras públicas en su fase final, puesto que el documento no es
prima [acie otra cosa que el acta de la audiencia o acto del otorga-
miento, aunque tenga, claro es, otras previas dimensiones que le dotan
de una mucho mayor complejidad. El notario-fedatario observa, pues,
la imparcialidad más absoluta, una imparcialidad pasiva, meramente
recepticia.
Pero descendiendo al fondo de las cosas, ¿realmente se trata de
una "imparcialidad"?; podría ser, como hemos adelantado, mera con-
secuencia del carácter público de esta actuación, o incluso simple
aplicación del principio de igualdad ante la ley; podría entenderse como
estricto cumplimiento de los requisitos legales de la función autorizan-
te, puesto que el notario no puede dar fe de la manera que considere
más oportuna, sino que sólo está facultado, según el artículo 1.0 de
la Ley Orgánica, para dar fe "conforme a las leyes"; esencialmente, sin
embargo, creo que nos encontramos ante el principio básico de nuestra
función, ministerio de verdad (13), ya que la eficacia de fe pública
del documento, la virtualidad de la narración --del scriptum-s- para
sustituir a la realidad misma, para sobreponerse a lo verdaderamente
actuado -al actum- para suplantarlo hasta la sentencia no puede
tener otro fundamento que la veracidad material de aquella narra-
ción, que su perfecta adecuación a los hechos narrados. El fedatario
que obrare de otro modo, no estaría faltando a la imparcialidad, sino
a la verdad; no cometería parcialidad, sino falsedad; la parcialidad no

(13) Conf. PASCUAL DOMINGO (Julio): La verdad en el ejercicio de la proie-

sión . Aspectos, "Segundas Jornadas Notariales, Poblet", 1963. Publicado en el
volumen citado supra, nota 7. págs, 83-105.
 -316-

podría llegar a tener otra categoría que el de mero móvil de la falsedad

cometida.

4. El notario latino no es sólo fedatario de documentos ajenos o,

menos aún, legitimador de sus firmas, puesto que, por vía de princi-
pio, autoriza documentos propios, documentos que él mismo ha redac-
tado o confeccionado, de los que él es autor; es también notario-
documentador: previamente al acto del otorgamiento hay, en efecto,
una actividad notarial de gran importancia, la "redacción" del docu-
mento que ha de ser autorizado, y a ella, y no a la ulterior dación de fe,
es a la que según dijimos, parece referirse al temario al hablar de
"la imparcialidad del redactor del documento".
Estamos ante una verdadera función "notarial", y precisamente
la más antigua, como hemos visto recordando a los tabeliones y
scriptores carentes todavía de fe pública. "El Notario redactará escri-
turas matrices", dice el artículo 17-1 de la Ley; "los Notarios redac-
tarán los instrumentos públicos", recoge el artículo 147-1 del Regla-
mento; hay, por tanto, a cargo del Notario, un "deber de redacción",
según GoNZÁLEZ PALOMINO y GlMÉNEZ-ARNAU (14), o una "potestad
de redacción" en la concepción de CÁMARA (15), que no se contrae
a las parcelas meramente documentales o relativas a Ias formalidades
extrínsecas, sino que se extiende a todo el documento; para seguir
la distinción de los clásicos notarialistas de Bolonia, podríamos decir
que la redacción notarial no se limita a las publicaciones, sino que
comprende todo el "tenor negotii" - "redactar sobre el contrato o
acto sometido a su autorización" que dice el articulo 17-2 de la
Ley- (16); y por ello no es una mera redacción "literaria", aunque

(14) GONZÁLEZ PALOMINO (José): Instituciones de Derecho Notarial, Tomo I,

Madrid, Reus, 1948, 530 págs.: "La redacción del instrumento público es un
deber del Notario" (pág. 144). GIMÉNEZ~ARNAU (Enrique): Derecho Notarial,
Pamplona, ,EUNSA, 1976, ,882 págs.: "El deber de redacción", pág. 453.
(15) CÁMARA ALVAREZ (Manuel de la): El Notario latino y su función,
trabajo galardonado con el 'Primer Premio Internacional instituido en Argentina
para conmemorar el 75 aniversario de la "Revista del Notariado" de su país.
Publicado el texto íntegro, algo más extenso que el presentado al concurso, en la
"Revista de Derecho Notarial", abril-junio, 1972, págs. 65-321, por donde cita-
mos; véanse, especialmente, págs. 170 y ss.
(16) 'Mas una cosa es la redacción del instrumento público y otra la redac-
 -317-
también lo sea, sino una redacción "jurídica" (17); porqne en la redac-
ción documental hay elaboración o tratamiento técnico-jurídico, pro-
fesional, del notario, y no la sola narración de hechos ocurridos a pre-
sencia notaria!.
Esta distinción entre narración y redacción, "grosso modo" corres-
pondiente a la que media entre las escrituras y las actas, fue magis-
tralmente expuesta por Rafael NÚÑEz-LAGOS en sus "Hechos y dere-
chos en el documento público" {l8) y completada en "Los esquemas
conceptuales del instrumento público" (19): "En la narración, el
notario como autor relata el hecho, patente para sus sentidos, y le
deja ser lo que es y como es. La actividad notarial no lo manipula ni
lo altera. Es la verdad al desnudo ... En la redacción el notario -por
ministerio de la ley- interfiere, en las declaraciones de voluntad de
los comparecientes, las estructuras jurídicas indispensables, el esqueleto
legal del acto o contrato. Es la verdad en su molde legal" (20). "En
la escritura ----explica- el hecho es más complejo: una convención o
contrato, un negocio jurídico, una declaración de voluntad; esencial-
mente, una prestación de consentimiento. En este caso, el hecho paten-
te, en su elemental sustancia, consiste en una presencia de partes
ante Notario y en una cierta actividad de esas mismas partes: entregas
de dinero o de cosas, declaraciones de voluntad, y de modo especial
y expreso, la prestación del consentimiento después de la lectura y el
enterado de los otorgantes. Mas a su vez el Notario ha de desempe-

ción del negocio de que el instrumento sea forma", dice GONZÁLEZ PALOMINO,
loe. cito supra, nota 14; pero en ello no ha de verse contradicción con lo que
se expone en el texto, sino indicación del distinto carácter que presentan ambas
redacciones: competencia exclusiva en la redacción de las cláusulas puramente
documentales, y no en la redacción del negocio, por la posibilidad de la redac-
ción COn arreglo a minuta de los interesados a que más adelante tendremos
ocasión de referimos.
(17) Conf. AVILA ALVAREZ (Pedro): La redacci6n jurídica. Normalizaci6n
y perfeccionamiento de cláusulas, conferencia pronunciada el 15 de marzo de
1979 en el Colegio de Registradores de la Propiedad de España, en el Curso
organizado por el Centro de Estudios Hipotecarios; publicada en la "Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario", marzo-abrii, 1981, págs. 253-83.
~t8) Madrid. 1950, 414 pága.; especialmente págs. 4-7.
(l9) "Revista de Derecho Notarial", I-II, julio-diciembre, 1953, págs. 49-151;
especialmente págs. 110-12.
(20) NÚÑEZ..LAOOS, Los esquemas, citada en la nota anterior, pág. 111.
 -318-

ñar un papel activo en su cumplimiento de su deber legal de redactar

el acto o contrato conforme a la ley de fondo y a la voluntad de las
partes. En una onmpraventa de fincas, por ejemplo, por imperativo
de la Ley, el Notario ha de interferir el nudo hecho con los preceptos
pertinentes del Código civil, de la Ley Hipotecaria, de las leyes fis-
cales y de la legislación notaria!. O lo que es lo mismo: el Notario ha
de agregar al nudo hecho las estructuras jurídicas indispensables, el
esquema legal del acto o contrato" (21). "En la escritura, por tanto,
el nudo hecho no subsiste, como en los supuestos de acta, en su
prístina desnudez; se convierte ex público oiiicio, en un texto docu-
mental sancionado expresamente por nn hecho final, unitario y defi-
nitivo: el consentimiento del otorgante. Un mismo consentimiento, en
idéntico minuto, da simultaneamente vida jurídica al contrato y al
documento" (22). Las consecuencias desde el punto de vista de la
confección documental son claras: "El orden interno que el notario
da a la narración, es un orden natural, como podría darlo en una
declaración de verdad, cualquier persona veraz. Es un orden de crónica,
y el notario hace de cronista, pero con fe pública. = El orden interno
de la "redacción" es más complejo. El notario en una primera parte,
ha de ocuparse en ordenar, conforme a ley -un orden extranatu-
ral- contenidos de voluntad ajena. En una segunda parte, ha de
completar el cuadro, con aquellos pactos que, según la naturaleza del
contrato y los usos del tráfico, aseguren la efectividad de los objetivos
previstos por los otorgantes. Ambos cometidos son propios, no de
todo hombre veraz, sino de un jurista, de un técnico" (23).
En estas actuaciones ya aparece de manera pahnaria la obligación
de imparcialidad del notario: tiene que recoger y sistematizar las vo-

(21) NÚÑEZ-LAOOS, Hechos y derechos, citada en nota 18, págs. 5-6.

(22) NÚÑu"'LAGOS, op. cit. en la nota anterior, págs. 6·7; de aquí deduce
NÚÑEZ-LAGOS la renovatio contractus del negocio primario; conf. sus Estudios
sobre el valor jurídico del documento notarial, conferencia dada el día 5 de
mayo de 1943 en la Academia Matritense del Notariado, Anales, 1, 2.a ed.,
Madrid, Reus, 1945, págs. 379-510; véase también, sin embargo, su trabajo
posterior Contenido sustantivo de la escritura pública, "Revista de Derecho No-
tarial", enero-marzo, 1964, págs. 7-144, o en págs. 5·131 del volumen 1 (Madrid,
Reus, 1962) de la Sección Segunda (Estudios de Derecho Notarial) de las publi-
caciones del Centenario de la Ley del Notariado.
(23) NÚÑEZ-LAGOS, Los esquemas, citada supra, nota 19, págs. 111-12.
 -319-

luntades de las partes, sin dar preponderancia a ninguna de ellas;

elegir el esquema legal más apto para la plena eficacia de ambas; com-
pletar, en su caso, las deficiencias de este esquema, e incluso corre-
girlo, prestando igual atención a los intereses de una parte y a los
de la otra; y plasmar todo ello en un texto instrumental ciaro, siste-
mático, equilibrado, sin obscuridades ni lagunas que puedan más
adelante ser utilizadas en favor de uno de los contratantes. La im-
parcialidad del notario en tema de redacción ha de ser, por tanto,
total y absoluta, sin que quepan aquí las relatividades a que más ade-
lante nos referimos y que suelen resumirse en la frase de protección
al contratante débil. Precisamente a bordear esta imparcialidad notarial
tienden muchas veces las minutas que los interesados presentan, y a
las que ya nos referiremos.

5. "Hasta ahora habíamos dicho: el Notario es un documenta-

dar, un creador de documentos. Es cierto, pero no es sólo ésto", escri-
bió CARNELUTTt (24): "ser documentador es una parte de la profesión
del Notario, a la cual, sin embargo, son enoomendadas otras y más
importantes funciones", de manera que si "la profesión del Notario
se reduce verdaderamente a la función documental", "su figura aparece
mutilada" (25). Hay, pues, un notario-documentador, pero inescindi-
ble de él hay también en nuestro tipo latino un notario-intérprete,
técnico, mediador u operador jurídico, profesional, consejero o consul-
tor jurídico, o como se prefiera llamarle, cuya actividad no solamente
es "parte esencial y constitutiva del ejercicio de la función" notarial,

(24) CARNELUTII (Francisco): La figura jurídica del notario, conferencia

pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de mayo de
1950, publicada en sus "Anales", tomo VIII, Madrid, Reus, 1954, págs. 373-
96 (de las que las págs. 375-81 están constituidas por la Salutación a Camelutti
de José GONZÁLEZ PALOMINO); las palabras citadas en el texto, en pág. 384.
Puede también consultarse en la "Rivista del Notariato", 1951, págs. 1-14. La
figura giurídica del Notaro, en la "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Ctvile", 1950, págs. 921 y ss., y de manera resumida en la "Revista Interna-
cional del Notariado", 1950, págs. 126-30; su éxito ha sido tan grande que, sin
exageración, ha podido ser calificada de "legendaria" por Sabatino SANTANGELO,
en op. cit. infra, nota 103, pág. 24.
(25) CARNELUITI, op. cit. en nota anterior, pág. 386.
 -320-
en expresion de GIULIANI (26), sino que es su mayor (27) y su
mejor (28) parte. "La confección del documento -nos dice, ea efecto,
GIULlANI-, representa solamente el punto terminal de la actividad
del notario, cuyas funciones tienen más lejanos orígenes y mucha más

{26) GIULIANI: /l. II notaio consigliere de/le partí, (pág. 169), en pagmas
165-10 de " 11 !.IU Congreso Intemazionale del Notariato Latino (Parigi, 1954)
Relazione della Delegazícne Italiana", "Rivista del Notariato", 1954.
(27) NÚÑEZ-LAGOS: "La actividad documental del notario, aunque nada
desdeñable, es, de hecho, una pequeña parte de la total actividad jurídica del
notario" (pág. 248). ,LARRAUD: "La labor de asistencia o asesoramiento jurídico",
"--en verdad- representa la mayor parte de 'la actividad profesional" (pág. 42).
Corrí. NÚÑE.Z-LAGOS (Rafael): Post scriptum (págs. 247-66) a El Derecho Nota-
rial, Memoria presentada al III Congreso Internacional del Notariado Latino,
París, 29 abri/I·8 mayo 1954, en "Revista de Derecho Notarial", V-VI, julio-
diciembre 1954, págs. 211·66; y LARRAuD (Rutina): Introducción al estudio del
Derecho Notarial, "Revista de Derecho Notarial", XVI, abril-junio 1957, pági-
nas 37-186.
(28) BARAlTA: "el mejor contenido de la actividad del notario" (La natura
giuridica, pág. 202); D'ORAZI FLAVONI: la tarea de documentación "la menos
noble" (L'autonomía, pág. 602), mientras que la función de adecuación "está
fuera, y almenas conceptualmente por encima de ·Ia misma función documental",
"ocupa un rango diverso y mucho más elevado", (La responsabííitú civííe,
pág. 67); FIANDACA (Angelo): "en primerisimc plano está la formación de la
reglamentación contractual, quedándose por tanto en segundo plano (como en
efecto lo está) la actividad certificante" (en op. cit. infra, nota 103, pág. 101);
GIACODDE: "el primado del hombre de ley sobre el hombre que escucha, del
Recínswohrer, custodio del derecho, sobre el scríba, redactor de un documento"
(pág. 9Z2); LoVATO: el "aspecto más noble y creador de la obra notarial"
(pág. 156); MINARELLI (Bruno): "Notario documentador..., pero antes notario
intérprete" (pág. 21); "la figura del notario consultor es la única cualificante del
notario", ".la más bella" (pág. 39), en op. cit. infra, nota 103; ScIELLO: "las
bien diversas, más elevadas y más amplias funciones" (pág. 524), "actividad
que verdaderamente puede apropiarse, y sólo ella, de la calificación de "notarial",
porque representa el verdadero, esencíal y característico contenido de la función
notarial" (pág. 525); las citas podrían multiplicarse indefinidamente. Conf.:
BARATTA (Vinzenzo): La natura giuridica della iunzíone notaríle, en págs. 193-
215 de Il Notariato nella societá moderna e le sue iunzioni, XV Congreso Na-
zionale del Notariato (Yerona, 1966). Palermo, 1966, 244 págs.; n'ORAZI FLA-
VONI (Mario): Liautonomia del Dirttto Notarile, separata de "Studi in memoria
di F. Vassalli", J, 1960, págs. 585-615, por donde cito; anteriormente publicada
en la "Rivista del Notariato", 1957, págs. 191-224; n'ORAZI FLAVONI (Mario):
La responsabííitá civile nell'esercizio del Notariato, en los "Contributí Gíurídicí
 compleja estructura" (29). Se hace por tanto precisa, desde este
punto de vista de la imparcialidad del notario, una breve síntesis
de las tres principales construcciones de esta actividad profesional
del notario: las teorías del consejo, de la jurisprudencia cautelar y
de la adecuación.
a) La más antigua, y la más difundida todavía, de las construc-
ciones doctrinales de la función profesional del notario es la que se
mantiene en Jos términos genéricos del consejo. Quizá sea la posición
francesa la más interesante al respecto, porque parte de una carencia
prácticamente absoluta de preceptos legales y porque suele examinar
la cuestión desde un punto de vista tan significativo como es el de
la responsabilidad civil, en que los franceses son maestros.
E! artículo 1.0 de la Ley de 25 de Ventoso del año Xl se había
referido exclusivamente a la función de autenticidad: "Los notarios
son funcionarios públicos (ahora "oficiales públicos", según el articu-
lo 1.0 de la Ordenanza de 2 de noviembre de 1945) establecidos para
recibir todos los actos y contratos a los que las partes deban o quieran
dar el carácter de autenticidad unido a los actos de la autoridad
pública y asegurar su fecha ..."; pero la jurisprudencia francesa pron-
tamente consideró estrecha esta visión de la función notarial que
derivaba del artículo 1.0 de la Ley de Ventoso: "Considerando, que
los notarios no tienen solamente por misión dar un carácter de auten-
ticidad a Jos documentos que redactan; --Que en su espíritu y en sus
mismos motivos la ley que les ha instituído les confiere un papel más
digno y más elevado; que ella les considera como consejeros desinte-
resados de las partes al mismo tiempo que corno redactores imparciales
de sus voluntades, como reguladores de los compromisos que quieren

delIa Scuola di Notariato "A. Anselrní" nel suo primo decennio (1949-1958)".
Milano, Giuffré, 1958, págs. 37-85; GIACOBBE (Loris): La iunzione notarile
oggi, "Rivista del Notariato", 1977, págs. 920-34; LoVATQ (A.): Il Notaio pubblico
utttctate e libero proiessionista neí Notarial; a tipo latino, "Relazione" al V
Congreso del Notariado Italiano (Florencia, 1955), "Rivista del Notariato".
1955, págs. 155-74 Y ScIELLO (Giacomo): JI "Díritto Notarile", Apunü e consí-
derazioní, "Rivista del Notariato", 1954, págs. 523-31.
(29) A. G. (Andrea GIULIANI): "Postilla" al trabajo de AMATO (G.): Al/o
pubbíico e scríttura prívata: evoluzione o crisi del Notariato?, "Rivista del Nota-
riato", 1961, págs. 939-57, con una "Postilla" de A. ZARAOA (págs. 957-61) y
otra de A. GIULIANI (págs. 961-2); las palabras citadas, en pág. 962.
 -322-
contraer, encargados de hacer conocer toda la extensión de las obliga-
ciones que de ello derivan y de redactarles con claridad... -Que la
doctrina y la jurisprudencia están conformes en reconocer que los
notarios tienen el deber de ilustrar a las partes sobre lo que les puede
interesar respecto de los documentos que autorizan y hacerles com-
prender su alcance y consecuencias; -Considerando que esta obliga-
ción deriva de la esencia misma de las funciones del notario, que es
independiente del mandato más o menos extenso que las partes o una
de ellas hayan podido confiarle para la vigilancia y la gestión de sus
intereses, que es particularmente rigurosa cuando los contratantes están
en ignorancia completa de los negocios y cuando su confianza en el
oficial público viene impuesta por su sexo y su educación tanto como
por la ley misma que les obliga a dirigirse a él; -Que si fuera de
otro modo, si sus funciones debieran reducirse a una práctica material,
al papel de redactor pasivo de las convenciones cuyo instrumento
auténtico extiende, el espíritu de la ley orgánica del notariado quedaría
falseado, las fórmulas razonables que el uso ha introducido para dar
a las leyes, según la expresión del tribuno FAVART, su sanción prác-
tica, no serían más que frases vacías de sentido, impotentes para ilus-
trar a las partes sobre el alcance de sus compromisos, y la solemne
introdueción del notario en la confección de los contratos se conver-
tiría en una trampa tendida a la buena fe de las partes" (30).

(30) Tribunal de Soíssons, 13 de mayo de 1857. confirmada por la Corte

de Apelación de Arniens el 24 de noviembre siguiente y por la Corte de Casación
el 3 de agosto de 1858; puede verse en DESMAZIERES (André): L'evolution du
role du no/aire dans la constitution des societés par actions, París, Sirey, 1948,
SS págs.; especialmente, págs. 59-60.
Esta posición jurisprudencial, mantenida hasta nuestros días, y compartida
por la doctrina, no era difícil de alcanzar; baste recordar la Exposición de
Motivos de la Ley, obra del Consejero de Estado REAL: "Para el reposo de las
familias... al lado del juez y del sacerdote, al lado de los funcionarios que con-
cilian y que juzgan las diferencias, la tranquilidad pública exige otros que, con-
sejeros desinteresados de las partes al mismo tiempo que redactores imparciales
de sus voluntades, haciéndoles conocer toda la extensión de las obligaciones que
contraen, redacten sus compromisos con claridad, dándoles el carácter de docu-
mento auténtico y la fuerza de una sentencia en última instancia, conservando
fielmente sus depósitos, impidiendo que surjan diferencias entre los hombres de
buena fe y saliendo al paso de los que, ambiciosos de inmoderado afán de
 -323-

El notario tiene, pues, dos misiones fundamentales, la de autenti-

cidad y la de consejo; dos deberes, el deber de autenticidad y el deber
de consejo; obligación esta última que "es independiente del mandato
más o menos extenso que las partes o una de ellas hayan podido con-
fiarle para la vigilancia y la gestión de sus intereses", puesto que
"deriva de 'la esencia misma de las funciones del notario"; Do tiene,
por tanto, origen convencional, sino legal, y su infracción desencadena
una responsabilidad extracontractual; "es un deber absoluto en su
principio", nos dice POULPIQUET (31), es imperativo, es ineludible, de
manera que, como afirma LALOU, los notarios no pueden "alegar que
se han limitado a dar forma auténtica a las convenciones de las par-
tes" (32), no pueden "atrincherarse -POULPIQUET- tras su función
principal de redactores de los documentos para intentar sustraerse
a la responsabilidad que les incumbe como consejeros de sus clien-
tes" (33); ni siquiera -5AVATlER- cuando los clientes "le solicitan
elevar a público un documento privado" (34); "¿no son estos consejos
particularmente necesarios -pregunta POULPIQUET- justamente cuan-
do existe una convención anterior? La inexperiencia jurídica de las
partes ha podido transformarla en un verdadero nido de dificulta-
des" (35). Pero cuando el notario actúa como mandatario de sus
clientes o como gestor de negocios de los mismos, su responsabilidad
es claramente contractual o, en su caso, cuasi-contractual, pues son
actividades ajenas a la función notarial entendida stricto sensu, aunque
colaboren a su mejor desenvolvimiento (36).
medro. intenten llevar a cabo injustas pretensiones. Estos consejeros desinteresa-
dos, estos redactores imparciales... estos son los notarios".
(31) POULPIQUET (Jeanne de): La responsabílité civile el disciplinaíre des
Notaires (De I'influence de la profession sur les mécanismes de la responsabi-
Jité), Paris, 1974, 47t2 págs.; las palabras citadas, en pág. 90.
(32) LALOU (Henri): Traite pratique de la responsabiííté ctviíe, 4.a ed.,
París, Dalloz, 1949, 1.022 págs.; las palabras citadas, en pág. 486.
(33) POULPIQUET, op. cito en nota 31, pág. 88.
(34) SAVATIER (René): Traite de la responsabilité civíle, Tomo n, 2.a ed.,
París, 1951,572 págs.; las palabras citadas en el texto, en pág. 42J.
(35) POULPIQUET, op. cito en Dota 31, pág. 90.
(36) SAVATIER: "Se sale entonces de los deberes profesionales inherentes a
la profesión de notario. Su responsabilidad deriva aquí de un contrato o cuasi-
contrato privado, del que sus funciones han sido, sin duda, la ocasión, pero que
obedece al derecho común" (op. cito en nota 34, pág. 427); LALüu: "La juris-
 -~24-

El contenido del deber de consejo aparece complejo; "deber de

ilustrar a las partes sobre lo que les puede interesar respecto de los
documentos que autorizan y hacerles comprender su alcance y conse-
cuencias", "ilustrar a las partes sobre el alcance de sus compromi-
sos"; "consejeros desinteresados de las partes", "redactores impar-
ciales de sus voluntades", "reguladores de los compromisos"; y a pesar
de esa imparcialidad, expresamente se proclama también que su obli-
gación "es particularmente rigurosa cuando los contratantes están en
ignorancia completa de los negocios y cuando su confianza en el oficial
público viene impuesta por su sexo y su educación tanto corno por
la ley misma que les obliga a dirigirse a él", pues en otro caso "la
solemne introducción del notario en la confección de los contratos se
convertiría en una trampa tendida a la buena fe de las partes". "El
deber de consejo es un deber absoluto en su principio", nos decía
POULPIQUET (37), pero -añade- "es relativo en su puesta en obra"
(38), de manera que, según las circunstancias, este deber del notario
puede agravarse o atenuarse. "Es así -nos dice- que el deber de
consejo del notario depende ante todo de la experiencia más o menos
grande de su cliente. Los tribunales distinguen, en efecto, con el mayor
cuidado, entre la responsabilidad del notario respecto de un cliente
experto y la responsabilidad del notario respecto de un cliente que,
desprovisto de toda competencia en el campo juridico, deja entera-
mente al Notario el cuidado de proteger sus intereses. No puede con-
cederse una misma protección al Presidente Director General de una
sociedad, que se supone no tener necesidad de nadie para vigilar sus
intereses, y al empleado o al pequeño comerciante, que pone en su
notario toda su confianza para resolver problemas que no le son fami-

prudencia DO ha tenido ninguna dificultad para considerar la responsabilidad del

notario según las reglas del contrato de mandato, cuando, fuera del ejercicio de
la profesión notarial y para hechos extraños a los documentos que reciben, obran
en su calidad de notarios como mandatarios o gerentes de negocios", en pág. 239
de La responsabilité civile, Príncipes élementaíres et applications praiiques, 2.a ed.,
París, Dalloz, 193'2, 82-8 págs.; también en su Traité citado en la nota 32.
págs. 321-2.
(37) POULPIQUET, loe. cito en nota 31.
(38) POULPIQUET, op. cito en nota 31, pág. 96; también SAVATIER: "En
ninguna manera rígido, la extensión del deber de consejo depende de las circuns-
tancias", Traité ..., citado en nota 34, pág. 422.
 -325-

liares" (39). "La jurisprudencia es, pues, particularmente exigente para

el notario cuando sus clientes son poco instruidos o carecen de expe-
riencia. Entonces aprecia extensivamente la obligación de consejo del
notario. Así ocurre, por ejemplo, cuando se trata de un cliente "com-
pletamente iletrado y que se ha eutregado enteramente a sus dotes
profesionales", o de un cliente "iletrado y completamente ignorante
de las cosas del derecho" o bien de un "iletrado e incapaz de darse
cuenta por sí mismo de las consecuencias jurídicas de todas las esti-
pulaciones contenidas en el documento", o también "de una persona
de edad e inexperimentada" o, en fin, de alguien simplemente lo bas-
tante "inexperimentado en los negocios para ser incapaz de captar el
alcance y las consecuencias jurídicas del documento" (40).
Insistamos en las graves dificultades que todo esto supone. El
deber de consejo es "relativo"; ¿hasta qué punto esta relatividad es
compatible con la imparcialidad?; ¿será que el notario tiene que ser
imparcial en su "misión de redacción -"redactores imparciales"-,
pero no tiene necesariamente que serlo en la prestación de su deber
de consejo?; ¿cabrá una "imparcialidad relativa", superando la con-
tradicción de estos términos? Puede, en efecto, que el deber de impar-
cialidad no se extienda a toda la actuación profesional del notario; y
puede también que en determinadas aplicaciones la imparcialidad
notarial tenga que ser modalizada en alguna manera. Pero es todavía.
pronto para intentar aventurar una respuesta a tan ardua cuestión.
El artículo 1.°_1 de nuestra Ley Orgánica presenta notables diferen-
cias respecto al artículo 1.0 de la Ley de Ventoso pero, en cuanto a
nuestro tema, tampoco hace referencia a la función asesora, por lo
que es criticado con dureza por la doctrina (41). El Reglamento Nota-

(39) POVlPIQUET, loe. cito en la nota anterior.

(40) POULPIQUET, op. cit. en nota 31, págs. 96-7. La doctrina es general; por
ejemplo, ,LALOU: "no es la misma (la responsabilidad del Notario) respecto de
un cliente experto, que respecto de un diente inexperimentado", Traité citado
en nota 32, pág. 488.
(41) AzpEITIA ESTÉBAN (Mateo): Legíslacíón Notarial, Madrid, Reus, 1930,
504 págs.: "Acaso Ia formacién del concepto legal sea el mayor error de la ley
Orgánica de 1862" (pág. 31). AVlLA ALvAREZ (Pedro): Estudios de Derecho
Notarial, 4.a ed., Montecorvo, Madrid, 1973, 479 págs.: "Este intento de defini-
ción peca por defecto y por exceso: -Por defecto, por cuanto olvida tanto el
aspecto de profesional del Derecho del Notario (que recoge el artículo 1.0 del
 -326-

rial de 1935 proclama ya, desde el punto de vista del sujeto, la dúplice
función notarial en su artículo 1.°-2: "Los notarios son a la vez profe-
sionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este
doble carácter la organización del Notariado"; y el Reglamento vigente,
de 1944, conserva literalmente el texto y, desarrollándolo, entiende
la profesión como misión de consejo: "Los Notarios son a la vez
profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo
a este doble carácter la organización del Notariado. Como profesiona-
les del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su
ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el
logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar"; el enun-
ciado resulta, sin embargo, un tanto estrecho porque, como nos dice
FIGA, es también misión del notario "ayudar, asesorar a los particu-
lares en la formulación de fines", sin que otra cosa fuera siquiera
posible, ya que la separación entre medios y fines es, simplemente,
"un expediente sistemático y un ardid pedagógico. Fines y medios
están claramente determinados unos respecto de otros" (42); y, por
otra parte, no son sólo normas jurídicas las que rigen la conducta
social de los hombres, ni están ellas aisladas de las demás normas
que la regulan, como pone de relieve por vía negatíva el artículo 145-2
del Reglamento, al referirse al acto o el contrato que "en todo o en
parte sean contrarios a las leyes, a la moral o a las buenas costum-
bres" .
La jurisprudencia de .nuestro Tribunal Supremo ha reconocido esta
función de consejo del notario, así como su carácter legal, indepen-
diente, por tanto, de los pactos que hayan podido mediar entre él y
sus clientes. Especialmente interesante en Ia sentencia de 3 de julio
de 1965, precisamente en tema de responsabilidad civil:
"Que el espíritu que en general predomina en las disposiciones

Reglamento) como su intervención en la esfera de los hechos mediante la autori-

zación de actas. -c-Por exceso. por cuanto la expresión "demás actos extrajudi-
ciales" es desmesurada para indicar la órbita de actuación del Notariado" (pá-
gina 17).
(4'2) FIGA FAVRA (Luis): La función asesora, "Sextas Jornadas Notariales.
San Lorenzo de El Escorial" 1967; publicado en el volúmen citado supra, nota 7,
págs. 293·342; las palabras citadas en el texto, en págs. 323 y 321 respectiva-
mente.
 -327-

reglamentarias es el de limitar la responsabilidad del Notario única-

mente en cuanto se refiere a la forma exterior del acto que autoriza,
para procurar que en él concurran todas las precauciones necesarias
a fin de que se consideren dignos de fe, si bien es de tener en cuenta,
que aunque no de un modo general, se reconoce muchas veces la acción
del Notario en lo que constituye la sustancia del acto en que interpone
su ministerio, por lo que existiendo la correspondiente obligación, ha
de darse también el efecto que lleva consigo su incumplimiento, esto
es, la responsabilidad civil del Notario, que será tan extensa como
para cada caso se requiera"; "que teniendo esta responsabilidad civil
indudable origen y carácter legal, a tenor de lo dispuesto en el apar-
tado 5.° del artículo 1.903 de! Código civil, le será aplicable lo dis-
puesto en el artículo anterior y consignientemente el plazo de prescrip-
ción de un año establecido en el número 2.° del artículo 1.968 del
propio Cuerpo legal." No interesa aquí esta consecuencia del plazo
de prescripción; lo esencial es que expresamente se declara: que la
actividad notarial no queda confinada en el documento, sino que se
extiende al negocio documentado, "se reconoce muchas veces la acción
del Notario en lo que constituye la sustancia del acto en que interpone
su ministerio"; que ésta es una actividad profesional ("manifiesta negli-
gencia profesional", que dice la segunda sentencia), no funcionarista;
que no se trata de una obligación proveniente de un contrato libre-
mente celebrado entre el Notario y el cliente, sino de una actividad
que el Notario, como tal, tiene "obligación" de desenvolver, esto
es, de una función notarial en sentido estricto; que la responsabilidad
civil originada por su infracción, tiene "indudable origen y carácter
legal"; y que estamos, en fin, ante [a responsabilidad extracontractual
impuesta en el artículo 1.902 del Código; aunque el perjudicado no
sea un tercero, sino el mismo otorgante del instrumento público, que
contrató con el Notario. En otro de sus considerandos señala esta
sentencia 'que "la relación jurídico formal entre e! Notario y los ,que
solicitan su ministerio" lleva "consigo, como presupuestos para su
ejercicio, la dirección de la voluntad de [as partes con miras a su
eficacia (artículo 147 del Reglamento), la obligación de asegurarse
de Ialegalidad de la relación jurídica (artículo 145) y la de cerciorarse
de su legitimidad (artículos 170 y [75), Y como elemento básico a
dichos fines, la de aconsejar a los interesados, y teniendo como conte-
 -328-

nido Ia prevision, nacimiento, transmisión, modificación y extinción

de toda clase de derechos"; la "obligación... de aconsejar a los inte-
resados" es, pues, "elemento básico" de la relación jurídica entre el
notario y el requirente, que lleva corno presupuesto "la dirección
de la voluntad de las partes con miras a su eficacia", la "labor directiva
o asesora", de que hablara CASTÁN (43). Es, pues, acertada la conclu-
sión de SAPENA: "Nuestro deber de consejo es ineludible: se debe pres-
tar aunque no se pida" (44). Pero con esto no se resuelve, claro es, el
interrogante planteado sobre la imparcialidad en la prestación del
deber de consejo.
b) El entendimiento de la labor asesora del notario como juris-
prudencia cautelar, viene determinado por el momento de su inserción
en el iter formativo del instrumento público: "el notario -nos dice
SALA- asiste al nacimiento del sinalagma genético y en este naci-
miento hace la función de catalizador" (45), y por eso el juicio del
Notario, a diferencia del juicio del Juez, es "prospectívo y no retros-
pectivo", es "un juicio jurídico a priori... respecto a la regulación
negocial de 110S' intereses .privados en constitución", en expresiones
(43) CASTÁN: "El Notario, en nuestro Derecho, tiene como uno de sus oficios
el de ser consejero, asesor jurídico y avenidor de quienes requieren su asistencia.
Es, en efecto, misión suya la de instruir, con su autoridad de jurisconsulto, a
los interesados sobre las posibilidades legales, requisitos y consecuencias de la
relación que quieren establecer, no menos que la de conciliar y coordinar, con
la autoridad moral que le es propia, las pretensiones de las partes, en el ritmo
del Derecho y de la ética" (pág. 385); conf. CASTÁN TOBEÑAS (José): En torno
a la función notarial, conferencia pronunciada en la "Academia Matritense del
Notariado" el día 30 de mayo de 1944, publicada en sus Anales, tomo n,
Madrid, Reus, 1950, págs. 367-401; ello hace del Notariado español, según el
mismo CASTÁN, "una especie de Notariado mixto". en el que "son igualmente
esenciales y destacadas la labor de asesoramiento y la facultad autentícadora",
y ambas están recogidas en el art. 1.° del Reglamento "como funciones esencia,
les y de igual categoría jerárquica" (pág. 51); conf. CASTÁN TOBEÑAS (José):
Función notarial y elaboración notarial del Derecho, Madrid, Reus, 1946,
224 páginas.
(44) SAPENA ToMÁs (Joaquín): Arte y deber de escriturar, "Octavas Jornadas
Notariales", León 1969; publicado en el volumen citado supra, nota 7, pági-
nas 457-97; las palabras citadas, en pág. 471.
(45) SALA (Franco): 11 notaio e t artítrato, Relazione al xvnI Congreso
Nazionale del Notariato (Calnbria. 1970\. 89 págs.; las palabras citadas en
página 81
 -329-

de GIACOBBE (46); en una palabra, tratándose de hechos humanos, y

especialmente de declaraciones negociales, el Notario "actúa en la zona
de los hechos, antes de que ocurran", según señala GONZÁLEZ PALO-
MINO, Y por tanto "puede y debe sugerir y aconsejar, para evitar peli-
gros o hacer ver consecuencias" {47), "en su! función cautelar" (48),
resaltada por Federico DE CASTRO: "sus fórmulas son hoy la fuente
más fecunda de jurisprudencia cautelar" (49); la función notarial es,
pues, de "asistencia preventiva" -LARRAUD (50)-, de "profilaxis
jurídica" -VALLET (51)-. Quizá haya sido CARNELUTTl, en su con-
ferencia de Madrid, quien más ha ínsistido en estas ideas, contrapo-
uiendo la labor del Notario, no ya a Ia del Juez, sino a la del Abogado,
utilizando para ello la clásica trilogía romana del cavere, respondere,
postulare: "Postulare -nos dice-, es la actividad del defensor.
= Respondere es una actividad común al defensor y al Notario. En
esto, cualquiera se puede dirigir tanto al uno como al otro para la
resolución de una duda jurídica. = Cayere es, en fin, la función
específica del Notario. Yes preciso entender bien en qué consisten
su carácter y su dificultad ... El negocio puede ocultar en su regazo
una litis; ahora bien, entre el Abogado y el Notario el cometido está
distribuido de tal forma que, mientras aquél interviene cuando la litis
ya ha estallado o está para estallar, la obra del Notario tiende primor-
dialmente a que no estalle" (52); por eso la figura del defensor es

(46) GIACOBBE, La iunrione notarí!e oggi, citada supra, nota 28, pág. 921.
(47) GONZÁLEZ PALOMINO, Instituciones, citadas supra, nota ·14, pág. 125.
(48) GONZÁLEZ PALOMINO, op. cit. en nota anterior, pág. 131.
(49) DE CASTRO y BRAVO (Federico): Derecho Civil de España, Parte Gene-
ral, Tomo 1, 3.8 OO. Instituto de Estudios 'Políticos, Madrid, 1955, 781 págs.;
las palabras citadas en el texto, en pág. 580.
(50) LARRAUD, Introducción, citada supra, nota 27, pág. 41: "El Derecho
notarial tiende a asegurar la certeza de los derechos privados: es un conjunto
de reglas organizadoras de la asistencia preventiva prestada por el Notario a
quienes reclaman su actividad funcional".
(51) VALLET DE GOYTISOLO (Juan): La función notarial de tipo latino, con-
ferencia desarrollada en el Palacio de Justicia de Brasilia el 8 de abr-il de 1978,
durante el V Congreso Notarial Brasileño; publicada en la Revista de Derecho
Notarial, abril-junio 1978, págs. 183-98; las palabras citadas en el texto, en
pág. 184.
(52) CARNELUITI, La figura jurídica del Notario, cit. supra, nota 24, pági-
nas 394-5.
 -330-

"diversa de la del Notario, más bien inversa" (53).

Concluyamos citando a dos grandes notarialistas; uno uruguayo,
Rufino LARRAUD: "a poco que se medite, será necesario admitir que
ningún verbo castellano más propiamente aplicable al caso que cautelar.
En verdad, el Notario, en el ejercicio regular de su función, no hace
otra cosa que éso: adelantarse a prevenir y precaver los riesgos que
la incertidumbre jurídica pudiera acarrear a SU~ olientes"; y el otro
italiano, Mario D'ORAZI FLAVONI: "La función del Notario se resume
en el breve curso de una palabra: caYere. Pero qué hilera de dificul-
tades se esconden dentro de esta palabra! Problemas éticos, proble-
mas jurídicos, problemas prácticos, problemas psicológicos" (54).
Las consecuencias de esta visión cautelar de la profesión del nota-
rio son importantes en orden a su imparcialidad. Antes descubríamos
que el deber de consejo, quedaba relativizado, porque todos los otor-
gantes no eran iguales. Ahora empiezan por no ser iguales las obliga-
ciones de las partes; hay obligaciones de vida efímera, cuando no con-
sumadas ya al tiempo de la escrituración, frente a otras de tracto
sucesivo, o ampliamente aplazadas; a nadie k extrañará que la función
cautelar del notario tenga que aplicarse más profundamente a éstas
que a aquéllas. También en cuanto a sus necesidades de protección
las posiciones negociales pueden ser diferentes; no es lo mismo el
donante que el donatario, sobre todo si .la donación es pura y simple,
y los mismos Códigos lo suponen, al articular una serie de medidas,
legales o convencionales, destinadas a proteger al donante, que no
encuentran paralelo respecto del donatario; no es tampoco lo mismo
el vendedor que cobra al contado que el comprador, al que hay que
asegurar su libre adquisición; sin embargo, la posición de las partes en
la compraventa tiende a equilibrarse en los casos de precio aplazado,
porque también el vendedor tiene que ser garantizado; puede haber,
por tanto, razones objetivas para que el notario se ocupe más de una
de las partes que de la otra, sencillamente porque la posición de ésta
plantea, a la hora de la documentación, menos problemas; conside-

(53) CARNELUTTI, op. cit. en la nota anterior, pág. 384.

(54) JARRAUO (Rufino): Curso de Derecho Notarial. Buenos Aires, Depalma,
1966, 898 págs.; las palabras citadas, en pág. 138. n'ORAZI FLAVONI (Mario):
Rijlessíoní su una Scuola di Notariato, págs. 343-52 de Jos Contributi cits.' en
nota 28; pág. 350.
 -331-

raciones objetivas que hay que combinar con las subjetivas que exami-
nábamos al tratar del deber de consejo.
Decia, por su parte, STAME que hay que desembarazarse de una
idea equivocada que "en un cierto tipo de actos considera siempre
como parte más débil una determinada parte", "se suele decir que en
los préstamos hechos con institutos bancarios ~por ejemplo-, la
parte más débil es el prestatario y que en la estipulación de contratos
de compraventa de apartamentos de nueva construcción la parte más
débil es el comprador", cuando lo cierto es que el prestatario ha reci-
bido el dinero y el comprador el piso, por 10 que el documento tiene
que garantizar precisamente las correspondientes contraprestaciones,
la devolución de la cantidad prestada y el cobro del precio aplazado;
resulta fácil ironizar sobre estas afirmaciones; "A este paso podremos
decir que también las empresas multinacionales san el contratante más
débil!", exclamaba PERLlNGIERI (55); pero hay que reconocer la
parte de verdad que en todo ello pueda haber, sin perjuicio de que
en muchos casos quede desvirtuada por otras consideraciones.
No sólo por razones subjetivas; también por razones objetivas del
caso concreto -y muy especialmente por la intervención del factor
tiempo-, la intensidad de la actuación profesional del notario es,
pues, susceptible de gradación.
e) Precisamente a O'ORAZI FLAVONI se debe fundamentalmente
a la teoría de la adecuación. El Notario tiene, nos dice, una "dúplice
función (documental y de adecuación)" (56), función ésta, la de ade-
cuación, que recibe la calificación de necesaria en razón de su natu-
raleza funcional, y que, en consideración al tiempo, se distingue en
"adecuación preliminar, coetánea y sucesiva (respecto al ejercicio de
la función documental)" (57). La esencia de esta adecuación necesaria
radica en "la adecuación del 'supuesto de hecho práctico al supuesto
de hecho abstracto" (58), "adecuar, también en las particularidades, el
(SS) Op. cit. infra, nota 103; STAME, pág. 110; PERLlNGIERI, pág. 114.
(56) D'ORAZI FLAVQNI (Mario): La responsabilitá e le responsabílitá del
Notaia, "Rivista del Notariato", 1961, págs. 383-423; las palabras citadas en
el texto, en pág. 389.
(57) D'QRAZI 'FLAVONI (Prof. Mario): Sul contenuto della prestazione nota-
rile, en "11 Foro Italiano", LXXXII, 1959, págs. 154-62; las palabras citadas en
el texto, en pág. 157.
(58) D'ORA.Zl FLAVONI, L'autonomia, cit. supra, nota 28, pág. 607.
 -332-

supuesto de hecho concreto (querido por las partes) a uno de los

posibles paradigmas abstractos previstos por las normas positivas" (59);
"compleja y delicada obra notarial dirigida a plasmar el material tosco
y a coordinar las contingencias prácticas, conformándole a la disci-
plina que le delinean los singulares ordenamientos positivos" (60);
"fijar el efectivo propósito de la "parte" o de las "partes" respecto
del negocio a concluir, controlar su alcance, determinar si es compatible
con los principios que condicionan Ia autonomía negocial, establecer
el supuesto de hecho abstracto idóneo para dar relevancia jurídica al
supuesto de hecho concreto previamente escogido por los interesados,
cuidar en los detalles de su realización" (61). Se trata de una función
eminentemente jurídica, no económica, pero sin restricción alguna en
el ámbito jurídico: "se prescinde, por tanto, de toda valoración más
amplia o diversa. Así el notario no está obligado a ocuparse de la
conveniencia económica de la operación. Como técnico del derecho,
investido de la función que examinamos, debe afrontar, por el con-
trario, el aspecto juridico y valorar las incógnitas que el caso práctico
comporta. El notario, por consiguiente, no habrá cumplido satisfac-
toriamente su propia función si omite prever la posibilidad de eventos
futuros que amenacen la plena eficacia del documento a concluir, o
de eventos pasados que alteren la situacián (presunta), sobre la que
incide el acontecimiento concretado en el negocio" (62). El interés
privado de esta función de adecuación es evidente; está encaminada
a "la actuación del interés prívado dirigido a conseguir, a través de
la obra del técnico, una sólida y eficiente estructura del supuesto de
hecho concreto puesto en ser" (63); pero también 10 es su interés
colectivo: "A través de la institución del notariado, y de su máxima.
expresión eoncreta que es el documento notarial, se mira a una fina-
lidad de interés colectivo: el negocio perfecto en el documento per-
fecto. La perfección del documento es vana si el negocio está viciado
en su sustancia: la perfección sustancial puede ser frustrada por vicio

(59) D'ORAZI FLAVONI, Sul contenuto, cito supra, Dota 57, pág. 156.
(60) D'ORAZI FLAVONJ, Sul coruenuto, cit. supra, nota 57, pág. 154.
(61) D'ORA.Zl FLAVONJ, La responsabilitá e le responsabilitá, pág. cit. en
nota 56.
(62) D'ORAZI FLAVONI, Uautonomia, pág. cito en nota 58.
(63) D'ORAZI FLAVONl. sul contenuto, pág. cito en nota 60.
 -333-
del documento" (64). Nada tiene, pues, de particular que desde el
punto de vista de la función notarial, se trate de una adecuación
necesaria, proveniente "de una obligación genérica que grava al nota-
rio como consecuencia del oiiicium de que está investido, o de una
especíñca obligación ex lege"; por ello precisamente "la adecuación
asume la calificación de necesaria" (65).
Pero hay otra especie de adecuación, de muy distinta naturaleza
desde el punto de vista jurídico-notarial, la llamada por D'ORAZI
adecuación facultativa, que puede presentarse en los mismos tres mo-
mentos que la necesaria: "Necesaria o facultativa, tal adecuación
puede, por tanto, diferenciarse como fase preliminar, coetánea o
sucesiva al ejercicio de Ia función documental" (66); en efecto, "fuera
de esta hipótesis (las de la adecuación necesaria), la función de ade-
cuación puede también perfilarse con un carácter de posibilidad y de
eventualidad, que requiere el encargo ad hoe conferido por las "partes"
(o por una de ellas) al notario y ser aceptado por éste" (67); pero
no 'se piense por ello que tales encargos "sean siempre confiados al
notario como simple profesional", porque "el encargo mismo viene
frecuentemente conferido propiamente a la 'persona pública", como
ocurre con el depósito de sumas de dinero (68).
No queda, ni siquiera con la adecuación facultativa, agotado el
campo. "Las misiones de consejo -nos dice O'ORAZI-, pueden
desenvolverse por el notario también fuera de su sector especifico de
actividad (redacción documental): aquí, no obstante, viene a faltar la
función de adecuacián,en cuanto que ésta trae su específica esencia
de la conexión con la función documental propia del notario" (69).
"Saliendo del ámbito de la actividad documental viene a caer la cone-
xión -añade-, por la cual la adecuación asume fisonomía de fun-
ción en sentido propio. Esto no excluye que, más allá de estos límites,
la adecuación pueda presentarse como tarea del notario: así en sede
de simple asesoramiento, de preparación de documentos privados

(64) D'ORAZI F'LAVONI, La responsabilítñ civíle, cito supra, nota 2'8, pág. 68.
(65) D'ORAZI FLAVONI, Sul contenuto, cit supra, nota 57, pág. 157.
(66) D'ORAZIF'LAVONI, La responsabílítá clvlle, cito supra, nota 28, pág. 69.
(67) D'ORAZI FLAVONI, loe. cit. en nota 65.
(68) O'ORAZI FLAVONI, L'autonomia, cito supra, nota 28, pág. 609.
(69) O'ORAZ! FLAVONI, La responsabíiitá cívile, cito supra, nota 28, pág. 70.
 -334-

negocíales, de redacción de escritos de jurisdicción voluntaria" (70);

"la adecuación se eleva a función sólo si se conecta con el ejercicio
de la típica función documental": "La diferencia entre tarea y función
de adecuación (compito e [unzione di adeguamento) está precisamente
aquí. La primera contempla al notario como a todo técnico del dere-
cho; la segunda concierne al notario en cuanto técnico del derecho
investido de un público oficio, a los fines del correcto e idóneo ejercicio
de su ministerio" (71).
Es, pues, la función de adecuación la que separa al Notario de
los demás profesionales jurídicos, no las otras "tareas", "no diversas
de aquellas que se pueden confiar a otros técnicos del derecho" (72).
Pero es que, además, como no podía ser menos por pertenecer a la
esencia de la función notarial, es también la función de adecuación
la que distingue al Notario de los otros documentadores públicos;
su tipificación no puede deducirse del "criterio, diré topográfico, del
campo en que la función se ejercita", el "campo de las relaciones
propiamente negociales privadas", puesto que en este sector "subsis-
ten interferencias de otros oficiales públicos, competentes en vía alter-
nativa o subordinada" (73), ni tampoco de la "fase de valoración
propia de todo documentador" que "no se extiende más allá de la
comprensión y clasificación de los datos adquiridos, al fin de su repro-
ducción documental" (74). Es la función de adecuación la que marca
la "diferencia específica" (75) entre el Notario y los otros docurnen-
tadores públicos. "Al notario se le ordena en efecto, el desenvolvi-
miento de una actividad dirigida a establecer con exactitud el fin con-
creto querido por las partes. Cuando éste no sea jurídicamente actua-
ble, la actividad se dirige a identificar los límites de variabilidad del
propósito perseguido por las partes mismas, en relacíón a los esque-
mas predispuestos por el ordenamiento jurídico, adoptando por tanto
el esquema más idóneo y más próximo al intento práctico manifes-
tado. = Así puede justificarse la antigua y aguda intuición, ya recor-

(70) D'ORAZI FLAYONl, cp .cit. en nota anterior, pág. 71.

(71) D'ORAZI FLAVONI, ops. cit. en las dos notas anteriores, pág. 72.
(72) D'ORAZI 'FLAVONI, loe. cit. en la nota anterior.
(73) D'ORAZI Fu.vONI, La responsabilítá civííe, cit. supra, nota 28, pág. 67.
(74) D'ORAZl FLAVONI, cp. cit en nota anterior, pág. 68.
(75) D'ORAZI FLAVONI, pág. cit. en nota 73.
 -335-
dada por mí -nos dice D'ORAZI FLAVONI-, que hace del Notario
el dominus negotii : asi se acierta también a poner en evidencia la
sustancial diferencia que media entre fase de valoración propia de
todo documentador y función de adecuación propia del notario, en
conexión con la función documental que le compete" (76). Aunque
D'ORAZI FLAVONI presenta sus ideas con modestia (77), no cabe
ninguna duda de que constituyen una aportación fundamental para
e! conocimiento de la función notarial.
Nuestro Reglamento Notarial no solamente dedica el artículo
1.°_2 a describir la actividad profesional de los notarios; añade el
artículo 147-1: "Los Notarios redactarán los instrumentos públicos
interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándola a las forma-
lidades jurídicas necesarias para su eficacia"; esta "adaptación" no
es otra cosa que la "adecuación", de D'ORAZI puesto que la expre-
J

sión "formalidades" no puede entenderse limitada al elemento "for-

ma", y mucho menos a las "formalidades" -las formas de las for-
mas-, sino que está indicando las figuras o formas jurídicas que el
ordenamiento positivo pone a disposición de las partes y del jurista
que las asesora, sus posibilidades de acomodación y de combinación
y, en último extremo, el camino de las figuras atípicas o innominadas
que, dentro de ciertos límites, se podrán moldear; es "la forma jurídica
interna" de que hablaba SANAHUJA (78). La adecuación del artículo
147-1 es, pues, la adecuación necesaria, que no tiene que ser siempre
coetánea al otorgamiento del instrumento público, sino que puede ser
preliminar (conf. artículos 174 y 175 del Reglamento) o ulterior
(conf. artículos 22 de la Ley Hipotecaria y 146-1 del Reglamento
Notarial); existiendo también claros supuestos de adecuación facul-
tativa, corno los depósitos (artículos 216 y siguientes del Reglamento),
los especiales trabajos jurídicos (redacción de estatutos de sociedades,
de cuadernos particionales, etc.), o la gestión del documento en las

(76) D'ORAZI F'L¡\VONI, pág. cit. en nota 74.

(77) D'ORAZI FLAVONI, Sul contenuto, cit. supra, nota 57: "en síntesis, éste
es el significado profundo del cavere cameluttiano, éste es también el núcleo y
la sustancia del juicio al que magistralmente alude Satta" (pág. 155).
(78) SANAHUJA y SOLER (José M.«): Tratado de Derecho Notarial, Barce-
lona, Bosch, 1945; Tomo '1, 499 págs.; Tomo H, 520 págs.; las palabras citadas
en el texto, en pág. 67 del tomo I.
 -336-
oficinas fiscales y Registros públicos (Orden de 14 de marzo de 1950).
También las que D'ORAZI llama "tareas" notariales han sido recono-
cidas por nuestra jurisprudencia: "estudios jurídicos" (Resolución de
11 de febrero de 1974) o "estudios jurídicos previos" (sentencia de
25 de mayo de 1976); "resolver las consultas que les hagan los parti-
culares" y "en consecuencia, el Notario, en su actividad de profesional
del Derecho, puede, al resolver las consultas, aconsejar como medio
jurídico adecuado, el documento privado en los casos en que, por
diversas circunstancias, no se pueda formalizar el instrumento pú-
blico" (Resolución de 4 de noviembre de 1971, fundamental en la
materia); así como emitir, a petición de tercero, "su opinión jurídica
sobre cierto documento privado sometido a su parecer sin formular
requerimiento de la prestación de su función notarial" (Resolución
de 9 de mayo de 1978).
Todas estas distinciones tienen trascendencia en tema de impar-
cialidad; la adecuación necesaria es el ámbito típico de la irnparcia-
·lidad notarial; también deberá el notario ser imparcial en la adecuación
facultativa pactada con ambas partes, o con una de ellas en beneficio
de la otra, pero tal imparcialidad aparece separada de la función y
sólo por extensión puede ser calificada de notarial; en los demás
supuestos de adecuación facultativa, así como en las que D'ORAZI
denomina "tareas" notariales, ya no puede hablarse de imparcialidad
a no ser en el sentido amplio en que el calificativo puede utilizarse
respecto de los terceros.

6. La imparcialidad del Notario no puede, por tanto, predicarse,

al menos en puridad, de su función pública (79), sino de esa actuación
profesional o privada que, lejos de desaparecer, tiende a incremen-
tarse; en este sentido MAGNAN ha señalado el desarrollo de los tradi-

(79) Sólo DOS hemos referido a la función pública fundamental del Notario,
la dación de fe; porque el control de legalidad es claro que no supone imparcia-
lidad, sino simple aplicaci6n de las normas; conf. MOLLEDA FERNÁNDEZ·LLAMA-
ZARES (José Antonio); Deber de servicio y juicio notarial de legalidad, Confe-
rencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 26 de noviem-
bre de 1976, publicada en sus Anales, XXI, Edersa, 1978, págs. 445-502: el
Un juicio jurídico "normativamente reglado"
juicio de legalidad del Notario es
(pág. 488).
 -331-
eionales "mercados" del Notariado (Derecho de familia y sucesorio;
Derecho Inmobiliario, etc.), y la expansión de este "mercado del
consejo jurídico" (piénsese, por ejemplo, en el Derecho Internacional
Privado, en el Derecho comparado, en el Derecho comunitario, etc.)
(SO) y SAVIa, aceptaudo la dicotomía, necesaria y facultativa de la
adecuación, indica: "Es preciso hacer ahora notar, que el campo de
la adecuación facultativa se ha ido siempre progresivamente restrin-
gieudo, de mauera que, a mi parecer, está destinado a desaparecer,
fundiéndose enteramente en la adecuación necesaria" (SI).
En virtud de esta actuación profesional, el Notario no puede limi-
tarse "a desempeñar el papel del testigo pasivo" -LAURINI (S2)-, a
desarrollar "una actividad meramente recognoscitiva" -TONDO (S3)-
que le convertiría en "mecánico reproductor de voluntades ya perfec-
tamente formadas" -CoNDÓ (84)--, sino que, como escribió entre
nosotros COSTA, "interviene activamente, de un modo positivo, en los
instromentos que autoriza" (85); expresiones como "limitarse a hacer
de notario", "función meramente notarial", etc., tan corrientes, sobre
todo en los medios periodisticos, ponen de relieve la neutralidad, la
imparcialidad consustancial del notario, pero sólo se fijau en el notario-
fedatario, desconocen el notario-documentador y el notario-intérprete,
y en consecuencia desconocen también la verdadera característica de
la imparcialidad del notario, que al referirse a la labor profesional,
tiene que ser necesariamente una imparcialidad activa, una imparcia-
lidad "no neutra y pasiva, sino lo más activa posible", que dice
FABRONI MANETTO (S6). "La tesis de la imparcialidad inactiva ~s­
cribe GRASSo--, si es insostenible con respecto a la función del juez,

(SO) MAGNAN (Jean-Louis): Le Notarial el le monde modeme, París, 1979,

356 págs.; veánse especialmente págs. 270-92.
(81) SAVlO (Giuseppe): La [unzione notarile, "Rivista del Notariato". 1976,
págs. 1364-71; .las pelaoras citadas en el texto, en pág. 1366.
(82) LAUlUNI {Giancarlo): Quali strutture per il Notariato?, "Rivista del
Notariato", 1975, págs. 1190-96; las palabras citadas, en pág. 1191.
(83) TONOO (Salvatore): Caratteri e prospeuive deítautvítá notarile, "Rivista
del Notariato", 1966, págs. 2t4-27; las palabras citadas, en pág. 217.
(84) CONDÓ (Gianfranco), en op. cit. infra, nota 103, pág. 37.
(85) COSTA (Joaquín): Reforma de la fe pública, 2.- ed. aumentada, Madrid,
Reus, 1897, 229 págs.; las palabras citadas en pág. 32.
(86) FABRONI MANETIO ~Martino), loe. cito infra. nota 102.
 -338-
es singularmente contradictoria con la natural posición del notario"
(87), pues el notario tiene que aconsejar, tiene que prevenir, tiene
que adecuar, tiene que asistir; y es precisamente en estas actuaciones
donde tiene que ser imparcial. Estamos, pues, ante una característica
muy importante de la imparcialidad notarial, que dota su cumpli-
miento de una especial dificultad.

7. La antigua jurisprudencia francesa había señalado, según ya

hemos visto, que la obligación de consejo del notario "es particular-
mente rigurosa cuando los contratantes están en ignorancia completa
de los negocios"; la jurisprudencia ulterior ha desarrollado estas ideas,
de manera que ha podido decir POULP1QUET que "el deber de consejo
es absoluto en su principio", pero "es relativo en su puesta en
obra" (88), tiene en cuenta, en una palabra, la condición de las
personas.
En la misma dirección, aunque el planteamiento sea distinto, el
artículo 17 de la Ley de Documentación de la República Federal
Alemana impone al notario la obligación de "procurar que se eviten
errores y dudas y que una parte inexperta o poco hábil no quede per-
judicada"; la doctrina alemana señala, en consecuencia, que junto a la
"obligación ordinaria" de asesoramiento, tiene a veces el Notario "una
obligación, más amplia, de asesorar, derivada de su obligación asis-
tencial" (89), que puede provenir de peligros objetivos (90), pero

(87) GRASSO (Eduardo): La junzione del notaio e la tutela stragiudíziale de;

díríttí, "Rivista del Notariato", 1971, págs. 17-28; las nalabras citadas, en
pág. 19.
(88) ,POULPIQUET. loes. clts. en Dotas 31 y 38; véase también el texto a que
remiten las notas 38 a 40.
(89) HELLGE (Horst Heiner): Naturaleza jurídica y proceso de formaci6n,
requisitos para la validez y efectos jurídicos así como libertad de circulación de
los documentos notariales en Derecho alemán, a la luz del Derecho Internacio-
nal privado alemán, Ponencia del Notariado de la República Federal Alemana
para el Tema 1 del XIV Congreso Internacional del Notariado Latino (Guate-
mala, 1977); publicada en la "Revista de Derecho Notarial", abril-junio 1978,
págs. 47-98; las palabras citadas, en pág. 63.
(90) HELLGE: cuando la experiencia indica "que son actuales tales fuentes
de peligro por habituales o repetidas en el mercado, o cuando modificaciones en
las leyes o en la jurisprudencia obligan a modificar la conciencia jurídica bien
 -339-
que, en cuanto aquí nos interesa, puede también fundarse en las con-
diciones subjetivas del cliente.
El problema presenta actualmente una excepcional importancia,
y a él está dedicada buena parte del final de esta ponencia; pero
manteniéndonos ahora en términos generales, habrá que preguntarse si
esa desigual atención que el Notario debe prestar a los requirentes
según sus respectivas cualidades subjetivas, supone o no el abandono
del tradicional deber de imparcialidad. Precisamente por ello ESCOBAR
DE LA RIVA propuguaba limitar al asesoramiento la labor profesional
del Notario, excluyendo de ella el consejo: "Aquel camino (el del
consejo) puede emprenderlo, vía libre, el informante cuya misión se
circunscribe a la de aportar un dictamen; pero a quien juntamente
con ésto ha de recibir la declaración de voluntad de ambas partes y
traducirlas en derechos y deberes para las mismas, conjugando sus
intereses, se le impone abstenerse de penetrar en las profundidades
del consejo, para mantenerse en las zonas del asesoramiento" (91);
y concluía: "De todo ello resulta que seamos un tanto escépticos en
punto a admitir lo que llaman algunos el deber de consejo refirién-
dolo al Notario. Asesoramiento, sí, y con prudencia, por cierto, en
tanto nos lo demanden o nos lo inspire un deber de conciencia o de
legalidad. Discreción, ecuanimidad e imparcialidad, son convenci-
mientos que constantemente ha de arrancar el Notario de quienes a
él acuden" (92).
No parece, sin embargo, que haya que limitar de tal modo la fun-
ción profesional del Notario para mantener su imparcialidad; sería
demasiado cómodo restringir la propia actividad para no incurrir en
parcialidad, y al fondo del camino nos encontraríamos con el Notario-
fedatario, puramente pasivo o receptivo; quizá sea suficiente moda-
lizar la imparcialidad notarial, teniendo también en cuenta los aspectos
objetivos apuntados.
En este sentido BARALrS ha presentado una dicotomía, "impar-

fundamentada anteriormente en el tráfico jurídico". op. cito en la nota anterior,

pág. 66.
(91) EscOBAR DE LA RIVA (Eloy): Tratado de Derecho Notarial, Alcoy, 1957.
606 págs.; las palabras citadas, en pág. 137-8.
(92) ESCOBAR PE LA RtVA, op. cit. en nota anterior, pág. 18-8.
 -340-
cialidad formal/sustancial" (93), afirmando que "viola el deber espe-
cífico de imparcialidad sustancial el Notario que eu sede de documento
público se limite a una apreciación formal de la voluntad de los con-
tratantes (mera interpretación de la voluntad de las partes) sin des-
cender auna valoración sustancial de las posiciones recíprocas, de
los llamados "intereses de fondo", sin prestar una tutela idónea en
favor del. contratante menos provisto" (94); y entre nosotros GON-
zÁLEZ ENRIQUEZ ha afirmado que el Notario debe "fomentar una
igualdad no formal, sino sustancial, y en su caso volcar sus esfuerzos
de asesoramiento a su defensa de la libertad de decisión frente a toda
posible coacción a favor de aquella parte respecto de la que tema
que tales aspectos del proceso negocial puedan quedar más debilita-
dos" (95); ante una desigualdad profunda entre las partes, la impar-
cialidad absoluta del Notario podría resultar una imparcialidad mera-
mente formal, equivalente a una parcialidad a favor del que llama
FIGA FAURA "el cliente poderoso", "poderoso económicamente, pode-
roso en conocimientos jurídicos y en asesorías de toda clase, poderoso
en capacidad negociadora" (96), y en contra del "contratante débil".
La formación de criterios al respecto exige contemplar los diversos
niveles de la actuación profesional del Notario, y los fines a que esta
actuación debe tender.

8. La actividad profesional del Notario presenta una serie de

momentos típicos, que pueden ser aislados para su estudio, sin per-
juicio de que en la práctica resulte insensible el paso de unos a otros;
a los fines que ahora nos ocupan adquieren especial interés la infor-
mación, el asesoramiento y el consejo, y la asistencia.

a) La información a cargo del Notario alcanza en ocasiones

niveles primarios, gramaticales y jurídicos; hay comparecientes que

(93) BARALIS (Giorgio): Atto publico e contrattazione sernplíiícata, "Rivistu

del Notariato" 1975, págs. 693-756; las palabras citadas, en pág. 70S, nota 39.
(94) BARALIS, op. cit. en nota anterior, págs. 707...s..
(95) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, El deber de imparcialidad, cito supra, nota 7,
págs. l5S-9.
(96) FIGA FAURA (Luis): La [unción social del Notario, "Revista de Derecho
Notarial", enero-marzo 1973, págs. 7-19; las palabras citadas, en pág. 17.
 -341-

necesitan aclaración incluso respecto de las expresiones técnicas más

usuales, o de las palabras y construcciones que exceden de un len-
guaje coloquial limitado; también los hay que precisan explicaciones
sobre los más elementales trámites de índole fiscal y registral ulterio-
res al otorgamiento de la escritura, que el Reglamento incluye entre
las advertencias legales (artículo 194). En el extremo contrario tene-
mos al otorgante experimentado, al que sólo habrá que recordar alguna
particularidad no frecuente de la escritura. Hay siempre deber de
información a cargo del Notario; el Notario tiene que "aclarar --<:n
expresión de BARALlS-- a las partes el alcance y las consecuencias
todas (jurídicas) de la actividad negocial que desenvuelven" (97);
tiene que "darles a los otorgantes -según KRALlK- las informa-
ciones, aclaraciones y advertencias necesarias para que comprendan
el sentido, así como los efectos y consecuencias, del negocio, y se
den cuenta de los riesgos que corren al celebrarlo" (98), "debe cer-
ciorarse de que los otorgantes hayan comprendido el sentido y conte-
nido del negocio mismo" (99). Pero este deber, en su aplicación, está
dotado de una gran relatividad; a nadie se le tiene que informar de lo
que ya sabe; de manera que, sin faltar a la imparcialidad, el Notario
tendrá muchas veces que insistir en sus informaciones respecto de la
parte inexperta o ignorante.

b) El asesoramiento y el consejo se toman frecuentemente como

sinónimos, aunque pueden, evidentemente, ser distinguidos.
"El asesoramiento es más frío que el consejo --explican ROÁN y
CÁMARA-. El consejo trata de comprometerse en la decisión de las
partes, El asesoramiento parece tener un gran fondo técnico; el con-
sejo, sin despreciar aquél, tiene una extraordinaria carga vital, hu-
mana. Por eso el asesoramiento del Notario es sobre asuntos con fondo
jurídico técnico; en cambio el consejo puede tener este fondo o el

(97) BARALIS. Atto publico e contratatione semplíiícata, cit. en nota 93,

pág. 696.
(98) KRALIK (Winfried): El deber de informar del Notario, Conferencia
pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 28 de marzo de
1978 y 'publicada en sus Anales, XXH, Edersa, Madrid, 1979, págs. 9·30; las
palabras citadas, en pág. 11.
(99) KRALIK, op. cito en nota anterior, pág. 16.
 -342-

más variado contenido. Desde posibles matrimonios de hijos y su ré-

gimen, educación, estudios, premios o castigos, hasta materias políti-
cas, negocios, inversiones, etcétera. =El asesoramiento se pide al Nota-
rio como tal Notario; el consejo, al Notario y al hombre que está
detrás de él" (100). Este fondo humano y estos aspectos éticos o,
en general, metajurídicos de la actividad profesional del notario han
sido reiteradamente puestos de relieve; pero es evidente que el notario
debe huír de toda oficiosidad, no dando consejo a quien no lo
pide, ni lo quiere, ni lo necesita, y que tampoco está él obligado
a dar consejos de tal índole, aunque se le pidan; no pueden existir
aquí tampoco, en consecuencia, igualdad de trato para con las partes.
Muy distinto es el asesoramiento legal y, dentro de ciertos límites,
el consejo de contenido técnico jurídico; pero recordemos la diversidad
que preseutan los clientes, también en sus conocimientos jurídicos,
en su experiencia de negocios como el que va a ser sometido a auto-
rización o en los medios con que cuentan para obtener otros aseso-
ramientos; recordemos las Asesorías Jurídicas especializadas de las
grandes empresas; y compararemos, en fin, la situación de estos otor-
gantes poderosos con la del otro contratante, muchas veces ignorante,
inexperto, desvalido, solo. No puede caber duda de que el Notario
tiene que producirse entonces con una gran relatividad en el cumpli-
miento de estos deberes de asesoramiento y de consejo, sin incurrir
por ello tampoco en parcialidad.

e) En estos contextos se ha de entender el deber de especial

asistencia a determinados otorgantes, en que son coincidentes los países
latinos y la doctrina germánica, aunque aquellos partan de una agra-
vación del deber de consejo y ésta de una obligación asistencial: ya
la sentencia de 29 de diciembre de 1927 declaraba que "el Notario
no sólo es el fedatario para que creamos lo que no vimos, sino que
es el 'Profesor de jurisprudencia de las clases humildes, proletarias,
y el consejero prudente de los individuos y de las familias"; ¿quién

(lOO) RoÁN MARTÍNEZ (José) Y CÁMARA ALVAREZ ~aouel de la): La forma-

ción y selección del Notario, Séptimas Jornadas Notariales, Santiago de Com-
postela, 1968; publicado en el volumen citado en la nota 7, págs. 343-418, Y en
la Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre 1968, págs. 153·234, las pala-
bras citadas, en pág. 163 de esta Revista.
 -343-

podría ver en esta asistencia una infracción del deber de imparciali-

dad?; recordemos la antigua jurisprudencia francesa: "la solemne intro-
ducción del notario en la confección de los contratos se convertiría
(sin esa asistencia) en una trampa tendida a la buena fe de las par-
tes" (101).
No cabe duda, por tanto, de que la imparcialidad del Notario ha
de ser en una cierta media, en unos determinados aspectos, una im-
parcialidad sustancial; "una imparcialidad no neutra y pasiva, decía
FABRONI MANETTO, sino lo más activa posible, orientada, esto es,
a favorecer al contratante más débil, menos experto del derecho, más
desprovisto" (102); a informarle, a asesorarle, a aconsejarle, a pres-
tarle una asistencia especial; pero ¿también a "favorecerle"?: depende
del sentido que se dé a semejante expresión. Y de la finalidad que la
función profesional del Notario esté llamada a cumplir según el
ordenamiento.

9. El 7 de junio de 1975 tuvo lugar en la Escuela de perfeccio-

namiento en Derecho civil de la Universidad de Camerino, bajo la
dirección del Profesor PERLINGIERI (103), un importante seminario
sobre el Notariado y la función notarial en el que repetidamente se
señaló como objetivo de la actuación del notario, quizá con algún
maxímalísmo, la consecución del negocio óptimo. En este sentido se
pronunció MINARELLI: "La formación de la reglamentación contrac-
tual resulta de dos componentes que constituyen la esencia de la fun-
ción notarial: primero, la oficialidad, la certeza de la representación
notarial de un negocio; segundo, la relación notario-cliente, tendente
a concretar mediante una verdadera y propia colaboración un negocio
óptimo compatible con la voluntad de Ia condición jurídica". "El
Notario de otro tiempo -añade- estaba caracterizado por su fun-
ción pública de certificador; el Notario de hoy, sin perder ni atenuar
tal función caracterizante, siente el poder-deber de desarrollar plena-

(l01) Conf. el texto a que remite la nota 30.

(102) FABRONI MANETTO, op. cit. en nota siguiente, pág. 95.
(l03) II ruolo del notaio nella iormatione del rego/amento contrattuale, Uní-
versitá degli Studi di Camerino, Scuola di perfezionamiento in diritto civile,
Lezlcni raccolte da Pietro PERLINGIERI, Atti del seminario. Camerino, 1976,
139 páginas.
 -344-

mente su función en el segundn componente, esto es, en la realización

de un negocio óptimo, poniendo a disposición del cliente su experien-
cia, el conocimiento de las leyes, de las costumbres, la larga práctica
de las exigencias humanas, pero, sobre todo, el conocimiento de los
problemas socio-económicos que presionan sobre el individuo y tute-
lando sus exigencias en un contexto general de protección y con salva-
guardia de una igual participación en un interés humano" (104). "No
es suficiente afirmar con Camelutti que el Notario debe evitar a toda
costa el conflicto de intereses", dice PERLINGIERI, porque uno se
trata tanto de evitar el conflicto como de poner en ser un negocio
óptimo" (105), esto es, "el más adecuado a la tutela de los intereses
de las partes, teniendo en cuenta también la posición más débil de
algunos contratantes" (106); pero "no sólo se debe tener cuenta de los
intereses de las partes formalmente constituidas en el negocio docu-
mento, sino también los de aquellas (partes) sustanciales, y en algún
caso de los terceros", "no sólo los intereses de las partes constituidas,
sino también los de aquellas partes que son, en un cierto sentido,
destinatarias de los efectos directos o reflejos en las relaciones con los
terceros" (107).
Ya GoNZÁLEZ ENRIQUEZ había expuesto entre nosotros "dos
opuestas concepciones de lo que debe ser un Notario" (108). "Según
la primera de dichas concepciones, el Notario debe hacer algo más
que asesorar a Ias partes y recoger fielmente su voluntad o sus mani-
festaciones; debe además buscar para los problemas que ante él se
planteen las soluciones que estime más justas y conveuientes, y tratar,
por todos los medios lícitos a su alcance, de conseguir que prevalezca.
Es cierto que no puede obligar a los interesados a realizar sus actos
en forma distinta a la que ellos en defiuitiva decidan, porque carece
de autoridad coactiva; pero en caso de. que los otorgantes insistan en
actos que, aunque jurídicamente lícitos, él juzgue lesivos para alguno

(104) MINARELLI (Bruno), en págs. 20 Y 21 respectivamente de la op. cito en

la nota anterior.
(lOS) PERLINGIERI, op. -cit. en nota 103, pág. 27.
(106) PERLINGIERI, op. cít en nota 103, pág. 23.
(107) PERLINGIERI, op. cito en nota 103, pág. 38.
(lOS) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, El deber de imparcialidad del Notario, citado
supra, nota 7, pág. 152.
 -345-

de ellos o que pueden conducir a situaciones que no encajen en su

concepto de lo justo, debe denegar su intervención. Por ello, el Notario
se convierte en cierto modo en Juez de las relaciones jurídicas de los
particulares en el momento de su nacimiento; abara bien, se trataría
de un Juez que aplicaría no sólo las normas jurídicas en su letra y en
su espíritu, sino sus propias concepciones sobre lo justo y lo injusto
en el campo de la normación de relaciones derivadas de la autonornia
privada" (109). "Según la segunda de las concepciones apuntadas,
el Notario, a la hora de las decisiones, ha de adoptar una actitud fun-
damentalmente pasiva. El debe asesorar a las partes, explicarles las
situaciones existentes, advertirles las consecuencias posibles, probables
o ciertas de los actos que pretenden realizar, aconsejarles lo que
estime más justo o más adecuado a sus fines y a sus intereses, pero
una vez hecho esto, ha de respetar plenamente la voluntad que en
definitiva formen los interesados, y Iímitarse a recogerla fielmente y
con la formulación técnica más acorde con su espíritu. Y sólo podrá
negarse a la autorización del documento cuando la solución adoptada
infrinja la Ley, la moral o las buenas costumbres, objetivamente en-
tendidos tales conceptos. De tal forma, la función notarial queda neta-
mente contrapuesta a la del Juez; el Notario nunca decide acerca de
la conducta ajena; tampoco juzga dicha conducta, en un sentido estricto,
y sí opina sobre ella, es sólo en el terreno del asesoramiento, nunca
en el de su actividad redactora y autorizante, en el cual su papel es
meramente pasivo" (110).
"Es evidente -concluye GoNZÁLEZ ENRIQUEZ-- que entre tales
posiciones extremas caben muchos matices" (111); habrá que eludir
en todo caso las aplicaciones radicales de la postura que se adopte
en un plano teórico, pero en línea de principio parece evidente que
nuestro Derecho se inspira en la segunda de las posiciones indicadas;
toda la información, el asesoramiento, el consejo y la asistencia que
se quiera, pero a la hora de decidir, el negocio es de las partes y no
del Notario; éste no puede restringir el ámbito de autonomía que a
las personas reconoce el ordenamiento; no tiene por misión autorizar
un negocio "óptimo" según los intereses de las partes, de los terceros
(109) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, op. cito en nota anterior, págs. 152-3.
(110) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, op. cit. en las dos notas anteriores, pág. 153.
(111) GONZÁLEZ ENRIQUEZ. pág. cit. en la nota anterior.
 -346-

y de la sociedad entera, y m siquiera un negocio "justo" para las

partes y sin perjuicio de tercero, sino que tiene que respetar la verda-
dera libertad de los comparecientes, la libertad del que sabe lo que
quiere por estar debidamente asesorado e informado; aunque a su
juicio padezca la justicia; respetar, incluso "aquella triste voluntad dc
las partes" de que hablaba SATTA (112). Concluyamos con GON-
ZÁLEZ ENRIQUEZ: "No obstante, y pese a la aceptación más o menos
sincera de estas tendencias por la sociedad (se refiere a las tenden-
cias socializadoras e intervencionistas), ésta siente la necesidad de
mantener un cierto ámbito en que predomine la libertad, lo cual por
otra parte parece necesario en nuestras actuales concepciones de
vida. Junto a las fuerzas que representan la imposición, la ordenación
desde fuera de las relaciones humanas con vistas a una regulación
más justa de las mismas, es preciso que haya otras que representen
la libre ordenación de esas relaciones con arreglo a la autonomía pri-
vada, aunque el resultado pueda conducir a situaciones menos justas.
y entre estas fuerzas debe ocupar un lugar de honor el Notaria-
do" (113).
Todavía MINARELLl quería conservar la imparcialidad del Nota-
rio: "Se ha hablado de tercercidad: bueno está, pero sin descuidar
la defensa del contratante más débil" (114); pero la prosecusión del
negocio óptimo lo habría impedido por completo.

10. En algunos países de Notariado latino, especialmente en el

norte de Francia y en Bélgica, la función del Notario se extiende
también a los aspectos puramente económicos, mediante su inter-
vención en la negociación; y el Notario lleva a ella la imparcialidad
que inspira toda su actuación: "Insistimos aquí en el papel del Nota-
rio ---escribe HAMBYE-, totalmente diferente del de un agente inmobi-
liario; éste último trabaja para el vendedor, que es solamente el que
le remunera; intentará, pues, por no importa qué medio, obtener el
máximum del bien puesto en venta.-El Notario, sobre todo el que
negocia, debe, por el contrario, permanecer imparcial; el negociador
(112) SAITA (Salvatore): Poesía e verítá nella vira del Notaio. "Rivista di
DirittoProcessuale", 1955, págs. 264-73; las palabras citadas, en pág. 273.
(113) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, op. cit. en nota 7, pág. 155.
(114) IMINARELLI, en 11 ruoto, citado en nota 103, pág. 22.
 -347-

no es un vendedor sino un árbitro.i, Todo contrato sinalagmático,

establecido por un Notario, debe ser equilibrado en sus prestaciones
y no debe favorecer a una parte ni a la otra" (115).
Reconoce HAMBYE que esa actuación que tan bien describe "es
difícil" (116), y quizá por ello nuestro Derecho prohibió a los escri-
banos, desde muy antiguo, toda actividad de corredor (117), en coin-
cidencia con la inmensa mayoría de los Notariados de la Unión,
aunque hay que reconocer que ello hubiera alejado a los notarios defi-
nitivamente de toda funcionarización.
Es más, la función del Notario queda limitada -salvo los aspectos
humanos, éticos, etc. del consejo a que ya nos hemos referido-- al
campo estrictamente jurídico, con exclusión del económico, de manera
que aunque el Notario tuviera corno misión el lograr un negocio
óptimo, se trataría de un negocio "jurídicamente óptimo", que econó-
micamente podría ser injusto; las mismas actuaciones de información,
de consejo y de asistencia que forman parte de la función notarial
excluyen terminantemente los aspectos económicos del negocio some-
tido a la autorización notarial: "el Notario no tiene el deber de infor-
mar a Ios interesados 'Sobre las consecuencias económicas del negocio
jurídico", nos dice KRALlK (118); "el Notario no está obligado a
ocuparse de la conveniencia económica de la operación", escribe, por
su parte, D'ORAZI FLAVONI (I 19). Pero sin llevar tampoco a extre-
mos disparatados esta neutralidad económica, como lo prueban las
antiguas disposiciones que sancionaban a los escribanos que autori-

(115) HAMBYE (Baudouin): Noíariat et Negatiation, "Revue du Notariat

Belge", Janvier 1979, págs. 6·29; las palabras citadas, en pág. 20.
(116) HAMBYE, pág. cit. en nota anterior.
O17) "Porque habemos entendido, que los Escribanos Públicos y Reales de
esta Corte y demás lugares del Reyno se encargan de buscar dineros, que tomen
a censo los Concejos, Universidades y personas particulares con título y nombre
de correduría, llevándoles a tres o quatro por ciento; ordenamos y mandamos,
que de aquí adelante no puedan llevar dineros ni otra cosa, ni por este título ni
por otro, por sí ni por interpósitas personas, ni más que los derechos que con-
forme al arancel se les debiere de las escrituras que hicieren" (D. Felipe IV, en
los capítulos de reformación de la pragmática de 1623; Nueva Recopilación
lV-2S-42; Novísima Recopilación VU·15-17).
(118) KaALIK, El deber de informar del Notario, cit. en nota 98, pág. 23.
(119) D'ORAZI FLAVONI, loe. cit. en nota 62.
 -348-

zasen contratos usurarios, incluso con privación del oficio e inhabilita-

ción vitalicia (120); el artículo 145 del Reglamento ordena, en efecto,
la denegación de la prestación de funciones cuando el contrato sea
contrario a la moral.
La abstención del Notario respecto de los encontrados intereses
económicos de Jas partes ha de ser, por tanto, compJeta; sin que
pueda calificarse de imparcialidad esa actitud pasiva, pues el Notario
no está haciendo otra cosa que no extralimitarse de su función.

J l. El Notario debe realizar su prestación profesional a las partes

en la medida en que cada una lo necesite, según hemos visto, y no
con un mecánico criterio igualitario; la imparcialidad deJ Notario no
entra aquí en juego, porque su función profesional no está entonces
al servicio de los particulares, sino que viene exigida por su misma
función de documentación pública. Si el Notario se redujera a recibir
las decJaraciones de Jas partes como hechos que tienen lugar a su pre-
sencia, recogiéndoJas en eJ documento en su ser natural, como podría
hacer con un hecho fisico, habría documentado la "tosca" voluntad
inicial de Jas partes, que luego describiremos, y que no es su "verda-
dera" voluntad. Y es que la fe pública, sin dejar de ser una y Ja
misma, tiene necesariamente que resultar modalizada por la diversa
naturaleza de las realidades a que se aplica; una cosa es la realidad
física y otra cosa muy distinta son los actos humanos y, en especial,
las decJaraciones negociales; "a falta de la actividad jurídica -nos
dice DETTI-, el Notario sería un reproductor de la realidad física,
y por tanto uno de Jos numerosos certificadores que nuestro ordena-
miento conoce en número no restringido. Mientras que él documenta
Ia realidad jurídica que es cosa bien diversa" (121); si esta realidad
jurídica fuese reproducida en el documento como mera realidad física,
no quedaría reproducida con exactitud, de conformidad a su propia
naturaleza; se habría llevado al documento algo distinto de la reali-
dad, y precisamente para evitarlo.. "al Notario se le encomienda, en
efecto, el desenvolvimiento de una actividad dirigida a establecer con

(120) Novísima Recopilación XII-22-3.

(121) DETII (Mario): 11 Notariato e la societá moderna, "Rivista del Nota-
riato", 1966, págs. 657-64; las palabras citadas, en pág. 658.
 -349-
exactitud el fin concreto querido por las partes", dice D'ORAZI FLA-
VONI, y "cuando éste no sea jurídicamente actuable, la actividad se
dirige a identificar los Iímites de variabilidad del propósito perseguido
por las partes mismas, en relación a los esquemas predispuestos por
el ordenamiento jurídico, adoptando por tanto el esquema más idóneo
y más próximo al intento práctico manifestado" (122); la misma natu-
raleza de la realidad negocial que va a ser documentada públicamente
exige, pues, la actuación privada del Notario y determina sus caracte-
rísticas.
Ha sido precisamente DETTI, en otro de sus trabajos, "Natura del
rapporto notarile"; (123), quien ha expuesto con más claridad esta
materia, si bien limitándola al nivel de información, excluyendo el del
consejo: "Obligación fundamental del Notario en orden a su función,
institucionalmente, es la de reproducir en el documento la realidad...
Ahora bien, entra en la esfera de la actividad institucional obligatoria
del Notario todo cuanto es indispensable para realizar esta obligación
fundamental", y por ello "el ejercicio de la función documental im-
plica en efecto, él mismo la prestación de informaciones legales",
dentro de los límites "definidos por la exigencia de reproducir exacta-
mente la realidad. Esto postula la necesidad de que se proporcionen a
la parte todos los datos legales necesarios para que ella pueda mani-
festar su voluntad en una declaración negocial, esto es, con carácter
legal" (124); pero posteriormente, en su intervención en el Congreso
de Bolonia de 1966, "Il Notariato e la societá moderna", ya no dis-
tingue entre información y consejo: "la necesidad de la prestación
jurídica es una obligación del Notario que deriva directamente de su
función de acertar la voluntad de las partes para reducirla al docu-
mento" (125). Y es que, aun prescindiendo de las dificultades de deli-
mitación, no puede establecerse a priori qué grado de prestación
jurídica -información, asesoramiento, consejo, asistencia- se pre-
cisa para que el otorgante llegue a formar, y a expresar, una voluntad

(122) 'D'ORAZI FLAVONl, La responsabilitá cívíle, loe. cit. en nota 76.

(123) DETI'I (iMario): Natura del rapporto notaríle, írrícevlbilítá del negozi
iüecítí, vendita di COsa pignorata, atto costitutivo di S.R.L. senza preventivo
deposito del capitale versato, "Rivista del Notariato", 1964, págs. 173~206.
(124) DETTI, op. cito en nota anterior, págs. 184 y 181 respectivamente.
(125) DETIl, pág. cit. en nota 121.
 -350-
que pueda calificarse de verdadera voluntad; porque depende de cada
otorgante y de cada negocio; piénsese, sobre todo, que no estamos ante
una voluntad como simple "hecho" -hecho psicológico-, sino que,
precisamente para ser verdadera, ha de ser una voluntad "jurídica",
"legal", que encuentre acogida dentro del ordenamiento, y precisa-
mente aquella acogida que las partes buscan.
La función pública del N otario, la fe pública, contribuye así deci-
sivamente a delimitar el ámbito de la imparcialidad, impidiendo que
su actividad profesional quede coartada, ya que sin ella -recordemos
una vez más al Tribunal de Casación francés- "la solemne introduc-
ción del Notario en la confección de los contratos se convertiría en
una trampa tendida a la buena fe de las partes", especialmente, claro
es, a la buena fe de la parte inexperimentada, que ha puesto en el
Notario toda su confianza.

12. Muy intresante, para captar la esencia de la imparcialidad

del Notario, es la perspectiva de la finalidad antilitigiosa de la función
notarial.
No es la primera vez que nos encontramos con esta caracteriza-
ción de la función notarial como eminentemente anti-procesal (126);
ante y anti-procesal; lo que suele sintetizarse en el aforismo de Joaquín
COSTA "Notaría abierta, Juzgado cerrado"; pero interesa hacer aquí
resaltar que ello sucede no solamente por la eficacia del instrumento
notarial, por la fe pública, sino ante todo por la función cautelar,
profesional, del Notario; veamos, enteras y no sólo en ese final que
pudiera inducir a equívocos, las palabras de COSTA: "Si a esto se
añade que el fedatario sea jurisconsulto al propio tiempo, y reciba
de la ley el encargo de ilustrar a las partes acerca de sus derechos y de
traducir la expresión de sus voluntades en un lenguaje claro, preciso,
ordenado, previniendo deficiencias y ambigüedades que pudieran servir
de causa o de pretexto a litigios de buena o mala fe, y encima de eso
que sea hombre probo y celoso de su deber, que haya tomado su
oficio en serio, como 'si fuera un sacerdocio, y 10 desempeña en per-
sona, con la conciencia presente en todos los instantes, sin dejar que
la fe pública, de la que es depositario, degenere en una ficción y el

(126) Conf CARNELUITI, supra, texto correspondiente a las notas 52 y 53.

 -351-
signo y firma en una estampilla puesta mecánicamente al pie de docu-
mentos redactados sobre fórmulas generales por auxiliares ·legos e
irresponsables como pudieran máquinas de fonografiar, se compren-
derá que el documento auténtico sea la prueba antilitigiosa por exce-
lencia. El número de sentencias ha de estar en razón inversa del
número de escrituras: teóricamente, Notaría abierta, Juzgado cerra-
do" (127).
Esta misión antilitigiosa requiere que el Notario tenga que desarro-
llar esa "función de equilibrio" de que hablaba LóPEZ LEGAZPI (128),
buscando la "voluntad común" de los contratantes -BARALlS (129)-,
el "fin común" que nos dice SAPENA, no "el fin que para sí se propone
la parte minutante" (130), para que "el notario pueda cuídar simul-
táneamente intereses de varias partes, aunque ellas obren desde posi-
ciones irremediablemente antitéticas; y que pueda asegurar a todas
un resultado positivo" -GRASSO (131)-; no se trata, pues, solamente
de que el Notario tenga un "deber" de imparcialidad; ni siquiera que
esta imparcialidad constituya para él, un "deber de estado", en expre-
sión de MAIGRET (132); es que lo exige su misión anticonflictiva,
antíprocesal, a fin de "obtener una composición duradera y, en cuanto
sea posible, definitiva de los opuestos intereses" -LAURINI (133)-,
"en equilibrio no precario" -D'ORAZI FLAVONI (134)-, ya que en
otro caso el conflicto, momentáneamente apagado, volvería a surgir,
al no tener el documento eficacia de cosa juzgada. Esta búsqueda del
H27) COSTA (Joaquín): Reorgal1ización del Notariado, del Registro de la
Propiedad y de la Administración dI! Justicia, Obras COmpletas, Volumen XUI
(2.a ed.) Madrid, 1917, 363 págs.; las palabras citadas, en pág. 205.
(128)L6PEZ LEGAZPI (Fortino): El Notario y el mundo de hoy, "Revista
Internacional del Notariado", 1968, núm. 68, págs. 150-79; especialmente, pági-
nas t56-7.
(1'29) BARALIS, Atto pubblíco e contrattazione semplíiícata, cito supra,
neta 93, pág. 703.
(130) SAPENA ToMÁs, Arte y deber de escriturar. loe. cit. en nota 44.
(131) GRASSO, La [unzione del notaio e la tutela stragiudiziale dei dírítti,
cit. supra, nota 87, pág. 19.
(132) MAIORET (Henri): Conception du Droit Notarial, "Rivista del Nota-
riato", 1953. págs. 624-42; las palabras citadas, en pág. 636.
(133) LAURINI, Quali strutture per íl Notariato", pág. cit. en nota 82.
(13'4) D'ORAZ1 FLAVONI, Riiíessíoni, citada supra nota 54; las palabras cita-
das, en pág. 350.
 -352-
equilibrio por el Notario, universalmente señalada, es la que imprime
carácter a su actuación, y a su consejo, incluso fuera del ámbito estric-
tamente documental. Repitamos que no se trata sólo de un deber, por
muy calificado que sea: "de la estructura del negocio notarial se
deduce pues --afirma LoVATo- que la obra de consejo tiene una
particular característica, en el sentido de que no puede ser unilateral-
mente enderezada a la tutela de los intereses de una sola parte, en
cuanto que el Notario debe tender mediante la valoración de los intere-
ses en contraste, a fundirlos en un armónico equilibrio" (135); es una
consecuencia de la misma "estructura" del negocio notarial, que hace
que el Notario adquiera "el sentido y el instinto del equilibrio" de
que nos hablaba GlULlANI (136), Y le impone "la obligación de no
tomar interés alguno en el negocio de que se trate y de velar por la
equidad y por el equilibrio de las convenciones, y no por la defensa
-añade CHAINE-, más allá de esa equidad, de los intereses de su
cliente" (137).

13. Estas últimas consideraciones acaban de poner de relieve la

esencia y el alcance de la imparcialidad del notario latino; veamos la
maneta de recapitular sus notas más características.
La imparcialidad se predica, ante todo, de la función notarial
misma y ha de tener por tanto, como ella, un ámbito exclusivamente
juridico. El notario no debe entrar en los intereses económicos de
las partes; tiene que respetar igualmente los intereses económicos de
una parte y los de la otra; salvo supuestos excepcionales, de hiriente
injusticia, no debe entrar a juzgarles, porque no es Juez, sino
que ha de limitarse a articularlos jurídicamente. Propiamente, no hay
en ello imparcialidad; sencillamente, el notario tiene que mantenerse
dentro de su propia función, sin transgredir sus fronteras.
(135) LOVATO, Il Notaio pu.bblico uíjíciale e libero proiessíonísta nei Nota-
rtan a tipo latino, op. cíe, en nota 28, pág. 164.
(136) GIULIANI (Andrea): Arte e tecníca del Notariato, "Rivista del Nota-
riato", 1949, págs. 541-47; recogida en págs. 211·18 de los Contributí cits, supra,
nota 28, por donde cito; las palabras del texto, en pág. 215.
(137) CHAINE: "Extracto de la alocución en la apertura de la lO.a reunión
de la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado
Latino" (Québec, septiembre de 1918); Revista de Derecho Notarial, julio-
diciembre 1978, págs. 429·31; las palabras citadas, en pág. 430.
 -353-
Tampoco puede hablarse propiamente de imparcialidad respecto
al ejercicio de la función pública del notario, regida por otros princi-
pios, como el de verdad y el de aplicación estricta de la ley.
Es, pues, la función privada del notario -inescindiblemente unida,
desde luego, a su función pública-, el campo específico de la im-
parcialidad notarial: su actividad jurídica o profesional, sus misiones
de consejo y de adecuación necesaria, su jurisprudencia cautelar.
La imparcialidad del notario es, en consecuencia, una imparcia-
lidad activa, operativa, porque cualifica unas actuaciones positivas
propias y no la pasiva recepción y ulterior representación de unas
actuaciones ajenas.
El notario ha de partir, en su caso, de la realidad de una desigual-
dad entre las partes, y tiene que prestar a cada una de ellas su colabo-
ración en la medida en que le sea necesaria para formar un consenti-
miento libre y consciente, un consentimiento "verdadero"; la impar-
cialidad del notario es, por tanto, una imparcialidad sustancial, ten-
dente a remover --en la dimensión puramente jurídica, según diji-
mos- la inferioridad en que pueda encontrarse una de las partes para
la defensa de sus propios intereses; prestando, al contratante débil la
información y el asesoramiento o consejo jurídico de que carece, en
una mayor medida que al contratante que no los necesita; llevando
a cabo, en una palabra, una función de asistencia. Esto no supone,
en manera alguna, parcialidad, porque no pretende que el interés o
la posición de una de las partes prevalezcan sobre los de la otra, sino
que sólo intenta paliar las condiciones subjetivas desfavorables en
que una de ellas se encontraba, a fin de que con respecto a sus propios
intereses pueda llegar a prestar un consentimiento verdaderamente
contractual.
También está obligado el notario, sin que ello implique tampoco
parcialidad, a dedicar su especial atención a aquellas obligaciones o
prestaciones de una de las partes que objetivamente exijan una mayor
protección, especiahnente por estar sujetas a mayores riesgos.
La imparcialidad, así entendida, no es solamente una obligación
del notario; ni siquiera una obligación especialmente trascendente
del notario. Es una condición objetiva, un requisito sin el cual no
puede desarrollar su función privada, ni por tanto su función pública;
porque sólo atendiendo juntamente a ambas partes, sin afán de que
 -354-
ninguna prevalezca sobre la otra, se puede lograr un equilibrio de
posiciones no momentáneo, sino duradero; conseguir la paz, y no sola-
mente un armisticio. Mejor todavía que calificar de esencial a la im-
parcialidad del notario, podemos decir que es una imparcialidad fun-
cional, porque forma parte de su misma función de seguridad jurídica.
Por ello, lejos de constituir la imparcialidad una extensión a la función
privada de las características de toda función pública, la imparciali-
dad es elemento constitutivo incluso de un notario puramente privado,
desprovisto de toda función pública, cuya tarea también sería vana
de no intentar una superación de la contraposición de los intereses
de las parles, hallando el punto de equilibrio de todos ellos. "Porque
--concluyamos con GONZÁLEZ PALOMINO--, no Se trata en esta
actuación de hacer prevalecer un interés sobre otro, en lucha con
otro, ni en mediar en la lucha como pacificador o conciliador, sino
en ver el punto de equilibrio de intereses y buscar la fórmula legal que
los fije a ambos, en pie de igualdad, y los garantice a ambos: uno al
par del otro, en función preventiva y cautelar" (138).

14. Según el artículo 1.°_2 del Reglamento Notarial, "los Nota-

rios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos,
correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado".
El principio de profesionalidad impone, en efecto, importantísimas
consecuencias, a todo lo largo y todo lo ancho de la organización
notarial; y la imparcialidad en el ejercicio de la profesión no deja
también de tener algunas interesantes repercusiones organizativas, como
no podía ser menos dado su carácter "funcional". Destacaremos entre
ellas las siguientes:

a) Ante todo, la unicidad del notario; en un instrumento público

no interviene más que un solo Notario, encargado de velar, impar-
cialmente, por los intereses de todas las parles; no hay un notario para
cada parle, sino un solo Notario para todas ellas; ni siquiera a efectos
de solemnidad se llama a un segundo Notario (139), porque podría
(138) GONZÁLEZ PALOMINO, Instituciones, dls. supra, nota 14. pág. 128.
(139) Las Partidas previeron la pluralidad de notarios a fines de solem-
nidad: "e abonda en toda carta 'Pública que sean dos 'Escriuancs públicos por
testigos, sin aquel que faze la carta, que escriuan sus nomes en ella: o si por
 -355-
empezar a ponerse en tela de juicio la imparcialidad notarial. Exacta-
mente lo contrario que ocurre con el abogado, que no es ni tiene por
qué ser imparcial: cada parte tiene su abogado -principio de duali-
dad-, porque, como dice GUASP, "el Abogado no es más que la
pieza aislada de un sistema que funciona, por definición, a base del
sistema de contraposición" (140).

b) La tercereidad que la imparcialidad impone tiene diversos

aspectos; fundamentalmente puede ser física, de interés y funcional.
En nuestro Derecho la tercereidad de interés (interés del notario;
interés de sus parientes) tiende a absorber a la tercereidad física, y
como se pone de manifiesto en el capítulo primero de esta ponencia,
sólo se recoge en términos limitados (artículos 22, 27 Y 28 de la Ley
del Notariado; artículo 754 del Código civil; artículos 139 y 140 del
Reglamento Notarial), porque la profesionalidad del Notario prima
sobre su imparcialidad y en consecuencia es preciso admitir la retri-
bución a cargo del requirente y la formación de la clientela; para
mantener la imparcialidad en la actuación profesional no cabía, desde
luego, suprimir la profesión. Pero conviene resaltar la responsabilidad
solidaria de los comparecientes en el pago de la retribución nota-
rial (141), porque no se trata de un deseo de proteger al notario, sino
de una clara manifestación de su imparcialidad y medio de fomentarla.

c) La tercereidad funcional es radical. "El Notariado disfrutará

de plena autonomía e independencia en su función", dispone el artícu-
auentura tantos Escriuanos publicas non pudieren auer en el lugar, tomen por
testigos tres ames buenos, que escriuan y sus nomes" (111-18-54); esta disposi-
ción, procedente del Dotrínal del Maestro Jacobo (IV-2) ya no se observaba
sino en la ciudad de Sevilla en tiempos de Gregario L6PEZ (nota 6). Véase
UREÑA y SMENIAUD (Rafael de) y BONILLA y SAN 'MARTÍN (Adolfo) "Obras del
Maestro Iucobo de las Leyes, Jurisconsulto del siglo XUI", Madrid, 1924,409 pá-
ginas; especialmente, 292.
Para los tiempos actuales, corrí. WA.TELBT {P.): Le recours obligé au minis-
tére tfun second notaire ou a l'interventíon de deux temoíns, "Revue du Notariat
Beige", mai 1978. págs. 254-61.
(140) GUASP (Jaime): Nuevas reflexiones sobre los estudios de Derecho,
"Revista de Educación", págs. 287-94; las palabras citadas, en pág. 290.
(141) Disposición General Tercera, párrafo segundo, de los Aranceles Nota-
riales vigentes aprobados por Decreto 644/1971, de 25 de marzo.
 -356-
lo 1.°-4 del Reglamento Notarial. Ello tiene lugar, desde luego, en su
función pública; Sentencia de 3 de julio de 1965: "el acto notarial
es completo con la sola intervención del notario"; Orden Ministerial
de 31 de agosto de 1963: "la fuerza del instrumento público estriba,
cabalmente, en la privilegiada virtud de la fe notarial, cuyas declara-
ciones son incontrovertibles fuera de la esfera judicial". Pero la misma
tercereidad funcional se da en la función profesional; "la procedencia
de los otorgamientos formalizados" no puede revisarse en vía adminis-
trativa (142), ni en vía contencioso-administrativa (143); no cabe, con
CASTRO LUCINI, "plantear la duda de si -"la labor o función ase-
sora"- es actividad completamente discrecional o reglada" (144),
porque es, sencillamente, actividad profesional, ejercida libremente por
un profesional, bajo su propia responsabilidad, con control del Colegio
Notarial en su misión de Colegio profesional, y de los Tribunales de
la jurisdicción ordinaria (145).

d) No queremos termínar sín recoger otra importante conse-

cuencia de la imparcialidad, el número limitado de notarios, que no
solamente deriva de su función pública, como suele decirse (146),
sino de la imparcialidad inherente a su función privada; se puede
someter a una libre competencia ilimitada al profesional parcial, como
el abogado; pero al profesional que se precisa imparcial -imparcial
incluso entre el cliente de muchos años y el compareciente puramente
ocasional-, sólo cabe exigirle una libre competencia moderada (147).
(142) Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Nota-
riado de 27 de febrero y t6 de abril de t969 Y de to de febrero de t970.
(143) Sentencia de 25 de mayo de 1976.
(144) CASTRO 'LUCINI (Francisco): Relieve moral de la actuación notarial.
"Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Federico de Castro", 1, Tecnos,
Madrid, 1976, págs. 429-50: las palabras citadas, en pág. 438.
(145) He estudiado más detenidamente estos problemas en mi trabajo Sobre
las consecuencias de una [uncíonarizacíón de los Notarios, citada supra, nota 12;
(146) Por ejemplo, AMAro: "Sí el Notario desarrolla una función estatal, es
obvio que el Estado no puede ex-tender la delegación a un número indefinido de
personas" (pág. 66); conf. AMATO (Gaetano): 1 límítí della liberta proiessionale
del notaio, "Rivista del Notariato", 1960, págs. 63-86.
(147) Conf. GUASTI (Alessandro): Concorrenza Iecíta e ílecíta nelle pro..
tesstont líberali, "Rivista del Notariato". 1962, págs. 150-7. La incidencia de la
imparcialidad es señalada por METITIERJ; "El número cerrado no es un privi-
 -357-

15. Está fuera de toda duda la superioridad ,lel Notariado latiuo

sobre el Notariado estatal; es más, como dice la Moción Pietro Micheli:
"El Notariado, o es Latino, o no es Notariado" (148); pero la cuestión
podría plantearse precisamente respecto a nuestro tema, el de la im-
parcialidad, ya que el Notario estatal no encuentra aquel estímulo
de la parcialidad, "derivado de la especial forma de retribución del
Notario y sobre todo, de la relación de clientela", estudiado por
GoNZÁLEZ ENRIQuEz (149). Pero se trataría de un puro espejismo; la
imparcialidad propiamente dicha es una cualidad de la función privada
del Notario, requerida por su misión de asistencia a los intereses priva-
dos de las partes, por sus deberes de cautela, de consejo, de adecuación;
cuando la función privada falta, y el Notario es pura y simplemente un
funcionario público, con una función exclusivamente pública, ya no
puede hablarse de imparcialidad, porque ha desaparecido el campo en
que debía actuar; al menos en el sentido específico que tiene la impar-
cialidad del notario; sólo quedaría aquella imparcialidad genérica, deri-
vada de la función pública, común a todos los funcionarios públicos,
que no es otra cosa que la igualdad de los ciudadanos ante la ley, y
por tanto, ante la Administración Pública y sus funcionarios.
La difusión del concepto de Notaríado Latino, a partir sobre todo
del Congreso de Buenos Aires de 1948, ha hecho surgir, por contra-
posición, el concepto de un Notariado administrativo y de un Nota-
riado anglosajón; simetría evidentemente apresurada, porque mientras
el Notariado Latino, a pesar de sus diferencias internas, tiene siempre
unas notas características que le dotan de unidad, las otras expresiones

legio, sino que es condicio sine qua non para el correcto desenvolvimiento de
la función; la exclusiva del poder certificante es prerrogativa de quien debe
obrar por un interés ajeno en posición de absoluta imparcialidad" (pág. 1374);
conf. METITIERI (Gennaro): La ríiorma dell'ordinamento - Consíderazioni e
proposte, "Rivista del Notariato". 1976, págs. 1372-89; la limitación se produciría
igualmente en un puro notariado privado.
(148) La Moción presentada por 'la "Comisión Pietro Micheli" fué aprobada
por el XV Congreso 'Internacional del Notariado Latino (París, mayo de 1979),
como parte de la Exposición de Motivos de los nuevos Estatutos; está publicada
en págs. 443-48 de la Revista de Derecho Notarial, enero-marzo de 1980; las
palabras citadas, en pág. 445.
(149) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, El deber de imparcialidad del Notario, cit. supra.
nota 7, pág. 148; desarrollo en págs. 187 y siguient-e.
 -358-

dan cobijo a sistemas notariales esencialmente heterogéneos. El Nota-

riado estatal, de que ahora vamos a tratar, presenta un primer tipo,
concordante con el sistema económico colectivista, del que podemos
tomar como ejemplo el Notariado de la URSS (150); un segundo tipo
que, con falta total de lógica, coexiste con un sistema occidental de
propiedad privada, de libertad de empresa, de libertades públicas, y
que es el caso de Portugal (151); y un tercer grupo, integrado por
formas de origen tradicional, que generalmente tienden a la esfera
administrativa, central o local, pero que a veces también se insertan
en la esfera judicial -por lo que no resulta exacta la terminología
habitual de Notariado "administrativo"-, de las que, por su carácter
claramente residual, no vamos a ocupamos.
En un sistema colectivista, ni el Notario es asesor de las partes,
ni éstas pueden buscar asesores extranotariales que le sustituyan; los
abogados, y en general los consultores jurídicos, están tan funciona-
rizados como los notarios. Se ha dicho, sin embargo, que en la URSS
los notarios tienen también función de consejo, conforme al artículo
8.°_1 de la Ley del Notariado Estatal de 1973: "Los notarios estata-
les y otros funcionarios que actúen como tales, deberán prestar su
colaboración a ciudadanos, establecimientos del Estado, empresas y
organizaciones, granjas colectivas y otras entidades de carácter público
para el usufructo, uso y goce de sus derechos y la protección de sus
legítimos intereses, explicándoles sus derechos y obligaciones, advir-
tiéndoles de las consecuencias de los actos realizados, de tal modo que
la iguorancia de las leyes no pueda causarles perjuicio"; pero esto no
es otra COsa que la función de asistencia propia de todo funcionario;

(ISO) La Ley del Notariado Estatal de 19 de julio de 1973 ha sido publi-

cada, en versión castellana, por la Unión Internacional del Notariado Latino, en
el Digesto Legislativo 3, 1973, de la O.N,P.!., págs. 79-89.
(151) El Código del Notariado vigente fue promulgado por Decreto-Ley
núm. 47.619, de 31 de marzo de 1967, pero más importantes, para lo que luego
se dice en el texto, son el Decreto-Ley núm. 44.063 y su Reglamento anexo,
Decreto núm. 44.064 (éste sustituído por el Decreto 314/1970), ambos de 28 de
noviembre de 1961, cuyo conjunto fue primeramente titulado "Ley orgánica de
los servicios de registro y notariado" y actualmente "Servicios de Registro y del
Notariado, Orgánica y 'Reglamento"; Conf. República Portuguesa, "C6digo do
Notariado - Aprovndo pelo Decreto-Leí núm. 47.619. de 31 de Marco de 1967'"
Lisboa. Imprensa Nacional-Casa da Moeda - 1979, 150 págs.
 -359-

como dice REGHIZZI, "una de las más importantes" funciones del

Notario soviético es "la función de control de los momentos cardinales
de la actividad de los particulares y de los entes públicos y econó-
micos"; por ello, "la ingerencia notarial en los actos jurídicos privados
es ciertamente más intensa y extensa que en los ordenamientos occiden-
tales, y una semejante función de vigilancia va indudablemente en
menoscabo de aquella que el Notario podría desenvolver como con-
sultor de las partes" (152); "a los oficios notariales incumbe un con-
trol preventivo de legitimidad sobre la actuación de las personas
físicas, y de mérito sobre la actividad de los entes y personas jurídicas
soviéticas. = El Notario soviético se coloca por tanto en el mismo plano
del prokuror, encargado del control general de la observancia de las
leyes soviéticas, y de las numerosas comisiones del partido, estatales
y "sociales" a las que está confiada la vigilancia de la marcha de
la vida económica y jurídica del país y de sectores particulares de
ella" (153); baste recordar con posterioridad al trabajo de REGHIZZI,
el artfculo 19-1 de la Ley soviética del Notariado Estatal: "Al deter-
minar en el ejercicio de sus funciones, violaciones a la ley, por ciuda-
danos o funcionarios, el Notario o quien desempeñe funciones de tal,
deberá informarlo a la oficina, empresa, organización o al fiscal com-
petentes, a fin de que tomen las medidas necesarias"; no es un control
de legalidad; es un control político del Estado, que impide nacer el
clima de confianza en que podría desarrollarse la función del consejo.
Finalmente, el Notario soviético no tiene tampoco autonomía funcio-
nal; está sometido a sus superiores jerárquicos y por tanto a sus órde-
nes y circulares. "Los notarios estatales y otros funcionarios que rea-
licen tareas notariales -dice el artículo 6.°_, procederán de acuerdo
con las leyes de la URSS, Uniones o Repúblicas autónomas, decre-
tos del Presidium del Soviet Supremo de la URSS, los Presidiums de
los Soviets Supremos de las Uniones o Repúblicas autónomas, las
decisiones del Consejo de Ministros de la URSS, Consejos de Minis-
tros de las Uniones o Repúblicas autónomas, Ordenanzas e instruc-

(152) REGHIZZI (Gabriele Crespi): Il Notariato Sovietico (Evolucione,

princípi e ríjorma 30 Sett. 1965), "Rivista del Notariato", 1967, págs. 556·610;
las palabras citadas, en pág. 606.
(153) REGHIZZI, op. cit. en la nota anterior. pág. 573.
 -360-

ciones del Ministerio de Justicia de la URSS, Ministerios de Justicia

de las Uniones o Repúblicas autónomas y resoluciones emanadas de
otros Organismos del Poder Estatal y entes de la Administración
Estatal dentro del ámbito de su competencia"; "fuente de derecho
notarial es indudablemente la Circular", había escrito REGHIZZI (154);
como corresponde a un Notariado funcionarial puro.
A este sistema notarial soviético se le podrán dirigir todas las
críticas que se quieran, menos la de no ser congruente con el sistema
político, económico y social de la URSS. La primera crítica que cabe
dirigir al sistema notarial portugués es, precisamente, esa incongruen-
cia, sólo explicable por su origen autoritario. Pero limitándonos a
nuestro tema, la función de consejo -y por tanto la imparcialidad en
el ejercicio de la misma-, ha desaparecido; el consejo habrá de bus-
carsepor los otorgantes fuera de la Notaría y antes de acudir a ella,
pues hay consultores jurídicos, profesionales, no funcionarizados; el
Notario no se interfiere en su actuación según pone de manifiesto la
regulación de los otorgamientos conforme a minuta en el artículo 59:
"1. Las partes pueden presentar al Notario minuta del acto.- 2. El
Notario debe reproducir la minuta, salvo en aquéllo que infringiere
leyes de interés y orden público, con tal de que esté redactada de
conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior (155).-3. Si la
redacción de la minuta fuere imperfecta, el Notario advertirá a los
interesados de la imperfección comprobada y adoptará la redacción
que, a su juicio, mejor exprese la voluntad de los otorgantes.-4. La
minuta presentada, después de rubricada por el Notario, será devuelta
al presentan te, salvo que éste solicite que quede archivada.-5. La
minuta, cuando fuere archivada, debe ser rubricada, en todas sus
hojas, por los otorgantes que sepan y puedan hacerlo" (156); la minuta

(154) REGHIZZI, op. cito en las dos notas anteriores, pág. 570.
(155) Art. 58: "1. Los documentos notariales serán escritos en lengua por-
tuguesa, debiendo estar redactados con la necesaria corrección, en términos en
cuanto sea posible claros y precisos. 2. La terminología de los documentos será
aquella que, en lenguaje jurídico, mejor traduzca la voluntad de las partes,
expresada en sus instrucciones, debiendo por tanto evitarse la inserción en Jos
documentos de todo 10 que sea supérfluo".
(1561 Conf. VEIGA DA GAMA VIEIRA (Abel Augusto): Régimen actual del
Notariado portugués, "Revista Internacional del Notariado", núm 54 (28·mayo-
 -361-

conserva así una cierta vida después de otorgado el documento, y

puede que incluso en contra del documento, y el control que el Notario
puede hacer de la misma es tan limitado que "la intervención de los
notarios no puede ser denegada con el simple fundamento de que el
acto es anulable", supuesto en que "el Notario debe advertir a las
partes de la existencia del vicio y consignar en el instrumento la adver-
tencia que haya hecho" (157). Tampoco hay independencia funcio-
nal; el Notario está sujeto a las circulares, y no sólo y directamente a
la ley, si bien "debemos congratularnos") dice CJIAGAS, de "los crite-
rios de gran parsimonia" con que procede la Dirección General, "cri-
terios reveladores de que se reconoce efectivamente la independencia
del Notario como condición esencial del ejercicio del notariado" (158);
quizá también por eUo subsiste en Lisboa y en Oporto el derecho a
la libre elección de Notario, mientras que en el resto del país los ser-
vicios notariales funcionan en régimen de Secretaría, esto es, de
Notaría Única, y los asuntos son repartidos, por turno o semanalmente,
entre los diversos notarios, de forma que sólo los testadores, y los
donantes pueden elegir notario (artículo 6.° del Código); en tales
condiciones la función privada tiene que llevar una vida mortecina,
si no ha desaparecido totalmente.
El fenómeno podría contemplarse también dentro de los países
de Notariado latino, en cuanto a los otros fedatarios puros, que en
ellos coexisten con los notarios; y precisamente por la necesidad de
1962), págs. 235
MSO;
y lONGH (Th.M. de): Notarial portugais... Notariat tone-
tíonnarísé, La Haya, 433 págs.
Para la situación anterior, recordemos: TAVARES DE CARVALHO (Fernando):
La profesión de Notario. Aptitudes que exige, Conferencia leída en la sesión
extraordinaria del día 20 de febrero de 1929 en la Academia Matritense del
Notariado, Madrid, 39 pégs.: TAVARES DE CARVALHO (Fernando): Advogados
e Notarios. Afinidades de Técnico Proíissionaí, 'Lisboa, 1936, 37 págs.; y TAVA.
RES DE CARVALHO (Fernando): ¿Son funcionarios públicos los notaríosi, confe-
rencia pronunciada en el Ilustre Colegio Notarial de Valencia el día 31 de mayo
de 1947; publicada en el volumen "Curso de Conferencias 1941", Colegio Nota-
rial de Valencia, 1948, págs. 293-348.
(157) Código do Notariado, art. 191, redacción dada por el Decreto-Ley,
núm. S 13.JF/79, de 24 de diciembre.
(158) CHAGAS (Carlos Maria): A revista e os Notários, págs. 15-18 del "Bo-
letim da Dlreccao-Geral dos Registros e do Notariado", Ministerio de Justica,
Janeiro, 1980, 446 págs.: las palabras citadas, en pág. 18.
 -362-

esa función privada incluso para el correcto ejercicio de la función

pública, y aún fuera de estos límites, para mantener la tercereidad
funcional y orgánica del Notario, se hace preciso proclamar la exclu-
sividad de la función notarial en el ámbito que le es propio, frente
a los constantes intentos expansionistas de la competencia de los feda-
tarios no notarios (159).

16. Todavía menos puede hablarse de Notariado anglosajón

como de un sistema unitario; hay que distinguir, ante todo, los Estados
Unidos e Inglaterra (160).
Los Estados Unidos -salvo, claro es, el Estado de Luisiania, de
Notariado Latino--, tienen un sistema notarial embrionario, del que
está ausente toda actividad profesional; el Notario, como decía J. Jus-
TtN FRANCO a Diego HIDALGO, "ni es letrado, ni redacta contratos, ni
testamentos" (161), sino que a continuación de un documento que le
es totalmente ajeno, extiende el notarial certiiicate, "especie de dili-
gencia", escribe FONT, "donde el Notario precisa el lugar y fecha, iden-

(159) Canf. 'POET (Luigi): La esclusivitá della iunzione del ricevere attí
negoziali nella tradizíone e neila struttura del Notariato, "Rivista del Notariato".
1965, págs. 437-96; MORO (Giuseppe): Brevi note in tema di esclustvitá de/la
[unzione notanle, "Rivista del Notariato", 1973, págs. 486-91; GARCÍA OvIEDO
(Carlos): La [unción notarial en la vida administrativa, Conferencia pronunciada
en la Academia Matritense del Notariado el día 14 de marzo de 1946, publi-
cada en sus Anales, Tomo -IV, Madrid, Reus, 1948, págs. 329-58; SANAH'UJA y
SoLER (José M.a): La contratación administrativa ante Notario, "Revista de
Dereoho Privado", noviembre de 1946, págs. 806-22; ROÁN MARTÍNEZ (José):
El Notario en el mundo moderno. Expansión de la actividad de ID Administra-
ción Pública en la contratación privada. El acto público notarial y su función
esencial en la sociedad contemporánea y en el tráfico iurídtco, "Revista de Dere-
cho Notarial", enero-marzo, 1975, págs. 143·329; así como mis trabajos, Sobre
las consecuencias de una [uncionatízación de los Notarios, y El notario: función
privada y función pública. Su ínescindíbilidad, citados supra, notas 12 y 10
respectivamente, y la bibliografía en ellos citada.
(160) GARDEY (Juan Alberto): El sistema notarial anglosajón y el latino,
"Revista Internacional del Notariado", núm. 72, 1974, págs. 127·37.
(161) HIDALGO DURÁN (Diego): El Notariado en los Estados Unidos y espe-
cialmente en el Estado de Nueva York, Conferencia pronunciada en la Acade-
mia Matritense del Notariado el día 29 de abril de 1947; publicada en sus
Anales, tomo V, Madrid, Reus, 1950, págs. 339-81; las palabras citadas, en
pág. 355.
 -363-

tifica a los firmantes, legitima sus firmas y recoge, en su caso, su

declaración de que el contenido corresponde a su voluntad" (162);
tiene que decir la verdad, tiene que cumplir las normas que rigen su
función; pero no puede ser imparcial ni parcial en la redacción del
documento, porque él no lo redacta, ni menos en la previa formación
de las voluntades que el documento contiene, en que para nada
interviene.
Respecto al Notariado inglés tenemos ahora en España una ver-
dadera monografía de un valor excepcional, debida a Vicente FONT
BOIX (163); ella nos guiará en esa labor, siempre tan difícil para el
jurista continental, de fijar los contornos de una institución inglesa.
Según FONT, el origen latino del notary, o public notary inglés está
fuera de toda duda, e incluso ha de afirmarse en el orden de los prin-
cipios la pervivencia de las esencias latinas del Notariado inglés; pero
en el terreno de las realidades prácticas hay que distinguir, por un
lado los Scriveners notaries, o Notarios de Londres, y por otro, todos
los demás notarios, los llamados Provinciales por la Royal Commission.
Los Scriveners Notaries --o Notarios de Londres- apenas suelen
intervenir en los negocios del interior de Inglaterra, limitándose a las
relaciones regidas por un derecho extranjero o que han de surtir efectos
en un país extranjero; si éste es un país anglosajón, o adscrito al sis-
tema de derecho anglosajón, los Scriveners actúan legitimando simple-
mente las firmas, mediante la fórmula del notarial certiiicate; pero si
el país destinatario del documento es de Notariado latino, los notarios
londinenses actúan como los notarios latínos de ese país, redactando
el documento conforme al Derecho extranjero y en la lengua extran-
jera correspondiente. Por ello concluye FONT que el Notario londinense
"por su manera de proceder actual no difiere del resto de los notarios
de origen latino establecidos en los diversos países pertenecientes a la
U.I.N.L. Es un profesional del dereoho, cuya única especialidad estriba
en que es conocedor del Common Law y de la legislación del país
latino destinatario del documento, además de su lengua. Por ello

(162) FONT BOIX, op. cit. en la nota siguiente, pág. 99.

(163) FONT BOIX (Vicente); El Notariado en los sistemas de Derecho latino
y anglosajón. El Notariado latino en Inglaterra, Conferencia pronunciada en la
Academia Matritense del Notariado el día 27 de abril de 1978; 'Publicada en
sus Anales, tomo XXII-H, Madrid, Edersa, 1981, págs. 57-228.
 -364-

cumple la función de todo Notario latino, de recibir, interpretar y

dar forma legal a la voluntad de las partes, como estableciera el Con-
greso de la Unión celebrado en Bnenos Aires, 1948. Actúa, además
como orientador de la ley para las partes, y en caso de oscuridad, con-
tradicción u omisión de la misma, la esclarece o interpreta, ajustán-
dose a los dictados del Congreso de Río de Janeiro. De ahí que el
documento notarial londinense, de acuerdo con su tradición latina
y la manera actual de proceder de su autor, crea esa presunción de
legitimidad y validez, que destacara el Congreso de Guatemala" (164).
Limitándonos aquí a la función notarial privada, y aunque rebajemos
algunos grados las afirmaciones de FONT BOIx, hay que reconocer
que el Scrivener Notary tiene una actuación profesional en alguna ma-
nera semejante al Notario latino, y en ella "actúa, al propio tiempo
-según decía Manuel de la CÁMARA-, como consejero imparcial
de los interesados" (165); como no podía ser menos, ya que no cabe
actividad profesional de Notario sin imparcialidad.
Los demás Notaries ingleses, los llamados Provinciales, tienen en
teoría la 'misma competencia funcional que los Notarios de Londres,
pero la realidad es, corno nos dice FONT, "que suelen ser solicitors,
y en el interior del país actúan como tales, olvidando su condición
notarial, y en el plano exterior, suelen lírnitar su quehacer corno nota-

(164) FONT BOIX, op. cit. en la nota anterior, pág. 224.

(165) En el Informe que redactó como Presidente de la Comisión Especial
(de la que formaron parte los Notarios señores DEMERS, HELLGE y MARTÍNEZ
SARRIÓN) constituida para estudiarla situación de los Notarios de Londres y su
posible incorporación a la Unión Intemacional del Notariado Latino, julio de
1978. "La actividad profesional de los notarios de Londres --dice este informe
en otro hrgar-c-, es muy similar a Ia que desempeñamos los Notarios latinos.
Actúan como profesionales del Derecho y son asesores (imparciales, a diferencia
de los solícitorsv de los particulares, así como autores de los documentos que
redactan en el sentido antes expuesto. = Sin embargo, y como también se ha indi-
cado, estas actividades se proyectan casi totalmente sobre el exterior. Actúan
como si fuesen Notarios extranjeros instalados en 'Londres. De aquí que no sólo
autorizan documentos, sino que informan y asesoran --evacuando consultas- a
quienes quieren informarse sobre la solución de algún problema jurídico que,
al menos en parte, ha de resolverse conforme a la legislación de otro país y
expiden, en número que al parecer es muy elevado, certificados cuyo contenido
consistente en acreditar cuáles son las leyes que sobre una determinada materia
rige en un país también determinado,"
 -%5-
rios a la legitimación de firmas --el llamado notarial certiiicate-:-,
con la diversidad de contenidos que hemos examinado en este traba-
jo" (166); de hecho, pues, no cabe plantear el problema de su impar-
cialidad profesional.
Nos quedan los solicitors, juristas ingleses, miembros de la legal
projessionque tienen, entre otras, una función de documentación
atribuida por la misma Ley, por lo que su actuación se aleja de la que
entre nosotros llevan a cabo los abogados y demás consejeros jurídicos
privados; podría parecer, por ello, que estábamos ante una figura seme-
jante al tabelión romano, documentador sin fe pública, en un estadio
altamente desarrollado como consejero jurídico pero, paradójicamente,
embrionario como tal documentador, porque no asume en el docu-
mento mismo su paternidad o autoría. Y sin embargo, como una
prueba más de la primacía, en el Notario latino, de lo profesional sobre
lo funcionarista, The Law Society of England, que organiza y disci-
plina corporativamente a los solicitors, fue admitida como "miembro
correspondiente" de la Sección del Mercado Común por acuerdo del
Consejo Permanente de la Unión de mayo de 1973; no, claro es, como
miembro de derecho, porque "las funciones del solicitor no corres-
ponden a las características del Notariado Latino, aunque su actívidad
se dedique -según decía el comunicado del Consejo Permanente-,
en una amplia medida, como la de los notarios de tipo latino, a la
redacción de actos y contratos, así como a la liquidación de las suce-
siones". Buena prueba de ello la tenemos en nuestro tema; los solicitors
no son imparciales, sino que como dice CÁMARA, casi siempre inter-
viene un solicitar por cada parte (167), como Ocurre con nuestros
abogados. Ello es de gran interés también respecto de la generalidad
de los notarios ingleses (excluídos los londinenses) pues, como ya
hemos dicho, casi siempre son solicitors y para el interior del país
actúan precisamente como tales, olvidándose de su condición de
notarios.

(166) FONT Borx, op. cit. en nota 163. pág. 223.

(167) CÁMARA, Informe citado en la nota 165; conf. también GALGANI
(Sergio): "Notary or Pub/le notary", una voce dell'Enciclopedia brítanníca, pági-
nas 167·70 de los "Contributi giuridice" cits. supra, nota 28.
 CAPITULO CUARTO

LA IMPARCIALIDAD DEL NOTARIADO LATINO EN LA REALIDAD.

1. Suele calificar la doctrina de "notarial" al contrato formalizado

en documento autorizado por Notario; pero, como escribe LoVATO,
"la actividad del Notario es de un alcance mucho más relevante a
fines de la eficacia jurídica del documento cuando él, insertándose
entre las partes en la regulación de la relación negocial, asume la
dirección del complejo procedimiento de formación del documento
público" (1). La actuación del Notario puede haber sido, en efecto,
más o menos extensa, más o menos profunda; la función notarial
puede haberse empeñado totalmente o sólo en parte, y bastará cierta-
mente con su aplicación final -la dación de fe- para que tanto el
documento como el contrato contenido en él puedan calificarse de
"notariales"; pero mucho más notariales serán cuando el Notario haya
llevado a cabo también su función de documentación, y sólo resultarán
"íntegramente notariales" cuando haya interpuesto su función en la
creación misma de la reglamentación contractual. "El Notario debe
su razón de ser a aquél fenómeno, tan complejo y difundido, que es
el negocio jurídico --explica CARUSI-. Cuando en su realización no
intervengan sólo las partes, sino también aquél que es llamado a desen-

(1) LOVATO, II notaio pubblico uííicíale e libero proiessíonísta nei Notariatí

a tipo latino, cit. supra, nota 28 del capítulo tercero, pág. 159.
 -368-
volver al respecto funciones públicas, se puede hablar de negocio
jurídico notarial" (2); así podrá conseguirse, en expresión de SAN-
TANGELO, no sólo el nomen verum de la certeza formal, sino el nomen
bonum de su contenido (3), "el negocio perfecto en el documento per-
fecto" que propugnaba D'ORAZI FLAVONI; y el Notario podrá ser
calificado de dominus negotii como en los textos antiguos recordados
por este gran notarialista (4).
A diferencia de los civilistas, que estudian incluso con detalle las
fases previas a la perfección del contrato sin la menor alusión a la
intervención en ellas del Notario, suelen los notarialistas completar la
consideración del documento como cosa, como resultado material,
estudiándole in iieri, "en su hacerse", que decían ATLANTE Y PANVINI
ROSATI (5), procediendo a describir, en consecuencia, el iter forma-
tivo de la esoritura pública y la actuación en el mismo del Notario;
yo mismo lo he hecho en más de una ocasión (6), pero tendré que
volver a andar, lo más resumidamente que pueda, ese camino, de
acuerdo con el esquema de la ponencia, a fin de enfrentarme después
con los supuestos de contrataeión notarial simplificada y "examinar...
la compatibilidad o en qué límites sea compatible la estructura del
documento público notarial respecto de ciertas formas de contratación

(2) CARUSI (Prieto): II negozio giuridico notarile, 3. n ed., Milano, Giuffre,

1980; Tomos 1 y H, 1.328 págs.; las palabras citadas, en pág. 3 (tomo 1).
(3) SANTANGBLO (Sabatino): La [unzione notaríle oggi, "Rivista del Nota-
riato". 1977, págs. 945-50; las palabras citadas, en pág. 945.
(4) D'ORAZI FLAVONI, La responsabilltá civile, pág. 68, Y Loutonomía del
Díritto Notarile, pág. 602, respectivamente; ambas citadas en la nota 28 del
capítulo tercero.
(5) ATLA.NTE (MatiJde) y PANVlNI ROSATI (Massimo María): Un nuovo
ordinamento del Notariato adeguato ali'attuale reaitá sociale, Relazione al Con-
vegno U.N.!., Roma 1976; "Rivista del Notariato", 1976, págs. 1.306·23; las
palabras citadas? en pág. 1.307.
(6) Puede verse mi trabajo Formación del instrumento público, validez,
eficacia y libre circulación del negocio jurídico así documentado, incluso en las
relaciones de Derecho Internacional Privado, Ponencia de la Delegación española
en el tema 'I del XIV Congreso Internacional del Notariado Latino (Guatemala,
1977), "Revista de Derecho Notaria}", julio-diciembre 1977, págs. 109-308,
especialmente págs. 145 y ss.; así como mi conferencia El Notario: Funci6n
privada y función pública. Su ínescíndíbilidad citada en la nota 10 del capítulo
tercero, especialmente págs. 277 y ss.
 -369-
que --eomo dice BARALlS-- se alejan de la normalidad por una especie
de "reducción" de la actividad típica del Notario autorizante" (7).
El momento inicial de la actuación notarial es claramente anterior
al comienzo de la redacción del documento; pero es también anterior
al requerimiento de la prestación de funciones en que -pensando ya
en un documento concreto y perfilado-- suele situarse; y no sólo por
la posibilidad de asesoramientos autónomos como tarea notarial, que
pueden acabar en un requerimiento funcional en que no se pensaba,
sino porque el requerimiento primigenio de las partes puede al fin
resultar modificado -incluso eliminado-- por la labor asesora del
Notario. El punto de arranque de la función ha sido señalado con
precisión por MARTfNEz SEGOVIA: "La función notarial no comienza
con la escritura sobre el infolio. Empieza en la primera entrevista
con las partes", la que él ha denominado "primera audiencia" (8) en
contraposición a la audiencia o acto del otorgamiento de los notaria-
listas de Bolonia.
La actuación inicial del Notario consistirá, como señala la defini-
ción del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos
Aires, 1948), en "recibir la voluntad de las partes"; no en recibir el
acto, según la clásica y "restringida expresión" -GRASSO (9)-, que
hace referencia al momento final y puramente autorizante de la inter-
vención notarial, sino en recibir la voluntad, tomando contacto con
aquella voluntad que las partes le traen, bien de palabra, bien en
minuta escrita y que en el supuesto que estamos examinando de plena
actuación notarial, no es todavía voluntad vinculante; porque la escri-
tura sea exigida ad solemnitatem, en virtud de ley o de convenio, o
sencillamente porque las partes todavía no han llegado a un acuerdo
definitivo, que subordinan al asesoramiento notarial. Esta voluntad en
formación es una voluntad empírica, encaminada a los fines prácti-
cos -y no solamente económicos-- de la vida; una voluntad que,

(7) BARALIS, Atto pubb/ico e contrattazione semplíiicata, cit. en nota 93

del capítulo tercero; las palabras citadas, en pág. 693.
(8) MARTÍNEZ. SEGOVlA (Francisco): Función notarial, Estado de la doctrina
)' ensayo conceptual, Buenos Aires, 1961, 306 págs.; las palabras citadas, en
págs. 120 y 112 respectivamente.
(9) GRASSO, La junzione del notaio e la tutela stragíudiziate de; díritti, cit.
en capítulo tercero, nota 87; las palabras citadas, en pág. 18.
 -37()~

tomo dice MAIGRET, "no se dirige más que a los fines materiales" (10);
pero ello no supone que las partes hablen "un lenguaje empírico, que
debe ser adaptado a los fines del derecho", como afirma CARNE-
LUTTI (11), porque lejos de presentar llanamente su empírica volun-
tad, los interesados suelen formularla en términos jurídicos; más ade-
lante tendrá que llevar a cabo el Notario esa función de traducción
jurídica a que se refiere CARNELUTTI, pero en estos momentos inicia-
les, en la auditio vel ausculratio partis, el Notario tiene que comenzar
por una traducción jurídica inversa, a efectos de determinar el conte-
nido real que se oculta bajo las fórmulas orales o escritas utilizadas,
despojándole del ropaje jurídico con que quizá le hayan disfrazado
y vertiéndole en un lenguaje no jurídico; tiene, pues, que indagar la
voluntad empírica de las partes, que éstas a veces, voluntaria o invo-
luntariamente, empiezan ocultando. "Al Notario -de nuevo n'ORAZI-
se le ordena en efecto el desenvolvimiento de una actividad dirigida
a establecer con exactitud el fin concreto querido por las partes" (12).
Los resultados que de aquella recepción se obtienen, son con
frecuencia, bien pobres. Suele ser, en efecto, una voluntad incompleta,
porque sólo se dirige a los efectos fundamentales e inmediatos, de
manera que las partes "de este resultado práctico que apetecen, no
sospechan más que sus líneas generales" (13); una voluntad impre-
visora, que no tiene en cuenta otros efectos a largo plazo, y mucho
menos los acaecimientos que pueden sobrevenir e interferirse; una
voluntad errónea, por ignorancia, de hecho o de derecho, de la situa-
ción preexistente o de las normas jurídicas dispositivas o integrativas
atinentes al caso, deformada por los prejuicios y falsos conocimientos
jurídicos; un consentimiento discorde, si se me permite la expresión,
cuando se trata de negocios bilaterales o plurilateraJes, y no sola-
mente a la hora de llenar sus lagunas, sino porque aun dentro de sus

(10) MAIGRET, Conceptíon du Drott Notarial, cit. en la nota 132 del capítulo
tercero; pág. 634.
(11) CARNELUTTI (Francesco): Diritto o arte notarile? en "Vita Notarile",
1954, pág. 53; (citado por BUTTITTA, infra, nota 27, págs. 52-3).
(12) O'ORAZI FLAVONI, La responsabilitá civíle, loe. cit. en nota 76 del
capítulo tercero.
(13) PASCUAL DOMINGO. La verdad en el ejercicio de la profesión. cit. en
la nota 13 del capítulo tercero, pág. 90.
 -371-
limitadas previsiones, los que creían estar de acuerdo de hecho están
en el desacuerdo más completo; una voluntad, en fin, ilegal, que en
todo o en parte choca con el Ordenamiento.
El Notario tiene que observar siempre, de acuerdo con la Ley,
"el respeto máximo al contenido de la voluntad del sujeto" -MORO
(14)-, pero no a esta "tosca" voluntad que es de momento su volun-
tad, pero que no es su voluntad "verdadera", puesto que dejará de ser
su voluntad tan pronto esté debidamente informado y asesorado. "Co-
nocer el querer que aquél que quiere no conoce: he aquí el drama del
Notario", escribió bellamente SA TT A (15), con lo que se pasa a un
tercer momento, también indicado en el Congreso de Buenos Aires,
de interpretación de la voluntad de las partes, interpretación, claro es,
jurídica, con vistas a su encuadramiento jurídico, "a plasmar el mate-
rial tosco y a coordinar las contingencias prácticas, conformándole
a la disciplina que le delínean los singulares ordenamientos positi-
vos" (16).
Si toda interpretación, se quiera reconocer o no, tiene algo de
creadora, la interpretación por el Notario de la voluntad de las partes,
como ya hemos adelantado, va también dirigida a la formación de su
verdadera voluntad; "el Notario -escribió GONZÁLEZ PALOMINO--
actúa como pedagogo de la voluntad, ayudando a formarse perfecto
el consentimiento, formando y afirmando la voluntad", "somete (al
interesado) a un diálogo socrático para hacerle ver cuál es su voluntad
verdadera" (17); en el mismo sentido, FIGA FAURA: "En la explora-
ción de la voluntad de los interesados no se trata tanto de ponerla de
relieve, de descubrirla, cuanto de formarla -o contribuir a su forma-
ción-. En este punto, como en el diálogo socrático, la labor del
Notario es una mayéutica; no le es lícito sustituir al cliente ni tampoco
(14) MORO (Giuseppe): 11 Notariato nel mondo moderno, Adattamento aUe
nlwve esígenze economiche e socialt, "Relazione al X Congreso Internacional
del Notariado Latino" (Montevideo, 1969), Milano, Giuffré, 1969, págs. 3-23;
las 'palabras citadas, en pág. 14.
(15) SATIA, Poesía e veritá neíla víta del Notaio, cit. en la nota 112 del
capítulo tercero, pág. 271.
(16) D'ORAZI FLAVONI, Sul contenuto della prestazíone notaríle, loe. cito en
la nota 60 del capítulo tercero.
(11) GONZÁLEZ PALOMINO, Instituciones de Derecho Notarial, cito en nota
14 del capítulo tercero; págs. 54 y 52, respectivamente.
 -372-
dejarlo abandonado a sus fuerzas" (l8); el Notario, repitamos, tiene
que respetar la libertad de los interesados, pero dentro de ese respeto
es misión suya contribuir al "alumbramiento más lúcido de la volun-
tad de los otorgantes" a que se ha referido V ALLET (l9), a la "crea-
ción de la voluntad jurídica en el espíritu de las partes", según se
expresó MAIGRET (20).
Todas estas actividades notariales, dirigidas a indagar, interpretar
y, por tanto, formar la voluntad de las partes, a conocer "la verdad
del querer" de que habló SATTA (21), conducen a la integración de la
voluntad incompleta, y para ello el Notario tiene que desarrollar fun-
ciones de clarificación de las distintas posiciones, de indicación de
lagunas, de señalamiento de convergencias y de dívergencias, actuales
o posibles en el futuro; funciones de mera exposición de posibilidades
o incluso de sugerencias para el logro de aquella integración y del
perfecto acuerdo de las partes; conducen a la previsión de los peligros
que pueden presentarse y de los acontecimientos que pueden interfe-
rirse, señalando los medios jurídicos de obviarlos en la medida de lo
posible; y llevan con frecuencia, sobre todo en los aspectos secunda-
rios o accesorios, a funciones de conciliador, e incluso de árbitro, cuyos
pareceres suelen ser aceptados precisamente porque vienen de persona
que no ha sido impuesta, sino que ha sido libremente elegida, y que
ha hecho hábito de sus deberes de ecuanimidad, de imparcialidad, de
equidad.
También podían traer los interesados, como veíamos, una volun-
tad ilegal, y entonces el Notario, antes de llegar a la denegación de
funciones, tiene que desarrollar, como nueva dimensión de su trata-
míento de la voluntad de las partes, una labor de corrección de la
voluntad emptrica de las mismas, ejerciendo aquella "pedagogía de
la voluntad del cliente -completa su pensamiento GONZÁLEZ PALO-

(18) FIGA FAURA, La función asesora, cit. en la nota 42 del capítulo tercero,
pág. 326.
(19) VALLETDE GOYTIS010 (Juan): El Notario y la contratación en la socie-
dad de masas, Conferencia pronunciada en la Academia Granadina del Nota-
ríado, Curso 1978-1979, publicada en la "Revista de Derecho Notarial", julio-
diciembre 1980, págs. 211-28; las palabras citadas, en pág. 217.
(20) 'MAIGRET, Conception du Droít Notarial, cito supra, nota 10, pág. 636.
(2\) SATIA, pág. cit. en nota \5.
 -373-

MINO-, /lO sólo haciéndoles ver cuál es su verdadera voluntad, sino

también cuál debe ser su voluntad verdadera" (22), para lo que el
Notario tiene que "identificar --<:omo dice D'ORAZI- los límites
de variabilidad del propósito perseguido por las partes" (23), ya que
el intento negocial mismo puede ser modificado en atención a los
mandatos y a las prohibiciones legales; "los fines no son determinables
~scribió FIGA F AURA- sin previo conocimiento de los medios jurí-
dicos de que se dispone". "Todo caso sometido a la consideración
del Notario -<:omo todo caso sometido a la consideración de cual-
quier profesional-, es un problema que sólo excepcionalmente, muy
excepcionalmente -añade FIGA-, tiene una solución perfecta; en la
mayor parte de los supuestos tiene varias soluciones imperfectas entre
las cuales hay que elegir" (24).
En Congreso de Buenos Aires añadia: "dar forma legal a la
voluntad de las partes"; también el artículo 147-1 de nuestro Regla-
mento Notarial: "adaptándola (la voluntad de las partes) a las forma-
lidades jurídicas necesarias para su eficacia"; no basta, en efecto, con
interpretar la voluntad de las partes, ni aun con colaborar a su forma-
ción, sino que es preciso encontrar el mejor encaje de esa voluntad
en los paradigmas abstractos que nos proporciona el Ordenamiento.
Función conjiguradora (25) o conformadora (26), moldeando jurídica-
mente la voluntad de los otorgantes, creando o recreando el negocio
para dotarle de la máxima eficacia sustantiva. El Notario tiene ahora
-y aquí se inserta el momento intuitivo, en que insistía BUTTlTTA
(27)-- que buscar y ofrecer a las partes los cauces por los que su

(22) GONZÁLEZ PALOMINO, Instituciones, cit. en nota 14 del capítulo tercero,

pág. 265.
(23) D'ORAZ! FLAVONI, La responsabílitá civile, pág. cito supra, nota 12.
(24) FIGA FAURA, La función asesora, cit. en la nota 42 del capitulo tercero,
pág. 325.
(25) Conf. V ALLET DE. GOYnSOLO (Juan): La misión del Notario, conferen-
cia pronunciada el 9 de abril de 1957, publicada en la "Revista de Derecho
Notarial", abril-junio 1957, págs. 393-410; especialmente, págs. 402-3.
{26) Conf. VALLET DE GOYTISOLO (Juan): La función del Notariado y la
seguridad jurídica, Conferencia pronunciada en Rosario (República Argentina)
el 17 de marzo de 1976, publicada en la "Revista de Derecho Notarial", abril-
junio 1976, págs. 203-19; especialmente, págs. 203·4.
(27) BUTTITTA (Giacomo): L'arte del notaio prima e dopo i! rogíto, pági-
 -374-

voluntad pueda discurrir para que produzca efectos jurídicos, y pre-

cisamente los efectos jurídicos más adaptados a sus particulares inte-
reses, "Se trata, pues -escribe MORO--, de encaminar la voluntad
del sujeto según aquellos canales a través de los cuales le es permitido
operar concretamente" (28). Los caminos a seguir pueden ser varia-
dos, yel Notario no puede olvidar que, como dijo LAPEYRE, "el valor
de un técnico moderno está en función del n11.mero de itinerarios que
puede ofrecer a su clientela para permitirle, dentro de la legalidad, la
satisfacción de sus necesidades"; habrá que sopesar en cada caso las
ventajas y los inconvenientes que presenten estos posibles "itinerarios
jurídicos" (29), su mayor o menor adecuación a las finalidades que
Se pretendan, a fin de que las partes, con pleno conocimiento de causa,
puedan efectuar su elección. Otras veces el cauce legal será único, pero
siempre se precisarán adaptaciones, correcciones, adiciones, ya que si
ante todo corresponde al Notario, según MAlGRET, el descubrimiento
del cuadro jurídico a utilizar, también le pertenece descubrir "seguida-
mente, las flexiones, los enderezamientos que conviene imponer a ese
cuadro jurídico para adaptarle a la intención de las partes" (30). Y
también puede suceder que no exista cauce legal preordenado para
una necesidad peculiar, o para una necesidad nueva, digua de protec-
ción: "El Derecho -hemos escrito en otro lugar-, ofrece a los parti-
culares, como hemos visto, un extenso abanico de negocios jurídicos
típicos, correspondientes a otras tantas causas o finalidades típicas;
son los caminos trillados y más seguros; los particulares pueden tran-
sitar por ellos, adaptarlos, dentro de ciertos límites, a sus especiales
necesidades e intereses, y escalonarlos o entrelazarlos en las más
variadas combinaciones. El Derecho, humildemente, reconoce, además,
que pueden ser insuficientes sus esquemas; que finalidades perfecta-
mente lícitas no tendrían en ellos cabida, o la tendrían sólo de manera
nas 51-62 de los "Scritti giuridici in onore del notaio prof. Vincenzo Baratta"..
Palermo, 1967, 262 págs.
.(28) MORO, 11 Notariato nel mondo moderno, cito supra, nota 14, pág. 13,
(29) UPEYRE (André): La Europa de los contratos. Realizaciones y posibíít-
dades del Notariado, Conferencia pronunciada en la Asociación de Juristas
Europeos (Lille, 25 de junio de 1966); traducción española 'publicada en la
"Revista de Derecho Notarial", julio-diciembre 1968, págs. 133·52; las palabras
citadas en págs. 134 5,
(30) MAIGRET, Concepiían du Droit Notarial, cit. supra, nota 10, pág. 635.
 -375-

inadecuada o deformadora; y, en consecuencia, concede también a los

particulares la posibilidad de crear negocios jurídicos atípicos que,
con su repetición, se van sedimentando, adquiriendo tipicidad social,
y que quizá algún día, como tantas veces ha sucedido, logren su con-
sagración legal" (31). Tenemos así, en menor o mayor grado de com-
plejidad (negocio único, elección entre pluralidad de negocios, escalo-
namiento de negocios; combinación de negocios; creación de negocio
atípico, etc.), una serie de actividades notariales del mayor interés
para su función, para los particulares que a él acuden, y para la
sociedad toda. Y de aquí, de éste estar situado el Notario, como dice
GIULIANI, "en los confines entre la ley, que manda... y la vida que
urge" (32), dando satisfacción a toda clase de finalidades licitas, surge
una actividad promocional, esa contribución del Notariado a la evo-
lución jurídica tratada entre nosotros magistralmente por CASTÁN (33).
Ahora, después de todo este recorrido, es cuando ha llegado el
momento de la redacción del documento, que ocupa, entre las tareas
asignadas al notario, el lugar "central" que la atribuía FONT BOIX,
entre el prius de recibir e interpretar la voluntad de las partes y el
posterius de atender a su conservación y reproducción (34); tarea de
"construcción del documento" como la llama GIULIANI (35), que
empieza siendo redaccián jurídica y termina por ser redacción literaria;
el arIículo 148 del Reglamento nos proporciona a este últímo efecto,
una "joya", al decir de BELTRÁN FUSTERO (36): "empleando en ellos
-en los instrumentos públicos- estilo claro, puro, preciso, sin frases

(31) La influencia de la ley fiscal sobre los contratos, Ponencia de la Dele-

gación española para el Hl tema del X'l Congreso Internacional del Notariado
Latino (Atenas, 1971); "Revista de Derecho Notarial", enero-marzo 1971,
págs. 331-512; las palabras citadas, en pág. 394.
(32) GIULIANI, Arte e tecníca del Notariato, cit. en la nota 136 del capítulo
tercero, pág. 214.
(33) Función notarial y elaboración notarial del Derecho, cit. en la nota 43
del capítulo tercero.
(34) FONT BOlX (Vicente): L'Espagne, en págs. 85-109 de Le Notariat Latin
de demaín, Pronostíc des pays européennes du Notariat Latín, Amsterdam, 1975,
227 págs.: véanse págs. 86-7.
(35) GIULIANI, Arte e tecnica del Notariato, cit. en nota 32, pág. 216.
(36) BELTRÁN FUSTERO (Luis): El Notario "ante la gramática, "Revista de
Derecho Notarial", abril-junio 1961, págs. 343-79; véase pág. 358.
 -376-

ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con

la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la pro-
piedad en el lenguaje y la severidad en la forma" .
Esta colaboración del Notario en la formación de la reglamentación
contractual (37) facilita y profundiza la actuación de sus funciones
públicas: el control de la legalidad del acto, la apreciación de la
capacidad natura! y de la libertad de los contratantes, la ausencia de
vicios del consentimiento (intimidación; error; engaño doloroso), etc.;
pero a! mismo tiempo hace que la reglamentación negocial sea en sí
misma más completa y previsora, más adaptada a los reales intereses
de las partes y más equitativa porque la imparcialidad sustancial del
notario ha puesto al contratante débil en una mejor posición para la
defensa de sus propios intereses, hasta el punto de que el derecho al
dooumentador imparcial pudiera ser considerado como verdadero dere-
cho humano paralelo, en la esfera civil, al derecho a! juez impar-
cial (38). Se habrá conseguido, en fin, mayor certeza y mayor justicia.

2. La plena actuación profesional del Notario descrita en el nú-

mero anterior, viene a veces reducida, en la práctica, en virtud de una
serie de figuras; sólo hemos de ocupamos aqui de las más importan-
tes. Unas inciden más directamente en la formación del documento
(elevación a público de documento privado; redacción con arreglo a
minuta), y el campo de otras está en la formación misma del contrato
(contratos de adhesión; condiciones generales de los contratos); desde
el punto de vista de la imparcialidad del Notario objeto de la presente
ponencia, todas estas figuras adquieren la máxima importancia cuando
son utilizadas en masa por la gran empresa.
Las partes, en aquella primera audiencia notarial, pueden aportar
al Notario no unos tratos más Q menos avanzados, sino un verdadero

(37) Puede verse también, además de las obras ya citadas, y desde una
perspectiva progresista, ANDRINI TAMBORLINI (María Claudia): II ruolo del
notaio nella [ormazione del regolamento contrattuale, "Rivista del Notariato",
1977, págs. 488-94.
(38) Conf. DE nNOUY (Francois} y LAPEYRE (André): Le tíers témoin au
servíce des Droíts de I'Homme, París, 1979, 41 págs.; también DE TINGUY DU
POUET (Franccis): El Notariado defensor de los derechos del hombre, Confe-
renda pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, el día 16 de
febrero de 1981, pendiente de publicación.
 -377-

contrato ya perfeccionado, vinculante, pendiente sólo de su formali-

zación instrumental; puede ser un contrato verbal, dada la libertad
de formas del Derecho moderno, y puede también ser un contrato ya
formalizado en documento privado, supuesto al parecer de máxima
reducción de la actuación del Notario, que pasamos a examinar.
La elevación a escritura pública de documento privado es clara-
mente distinta de su reconocimiento legal ante el Juez competente (39)
y de su protocolización mediante acta notarial (40); ni en uno ni en
otro caso hay conversión formal; el documento privado reconocido
o protocolizado sigue siendo documento privado; aquí está, precisa-
mente, la fundamental diferencia entre estos supuestos y la elevación
a público, en 'que tiene lugar ex nunc, dicha conversión; la elevación
requiere, en consecuencia, escritura pública; el acta notarial sería
palmariamente insuficiente.
Este fenómeno repetitivo (41), que tanta literatura jurídica ha
producido en los diversos países, ha enfrentado entre nosotros a los
dos más importantes notarialistas españoles de los últimos tiempos.
GONZÁLEZ PALOMINO ha sostenido una posición monista; hay un solo
negocio, con diversas formas; la escritura es, en consecuencia, de natu-
raleza confesoria (42). Para NÚÑEZ-LAGOS, por el contrario, y salvo
los supuestos excepcionales de escrituras de "reconocimiento" del
artículo 1.224 del Código, hay pluralidad de negocios; el consenti-
miento de la escritura es sustantivo; y la escritura misma resulta cons-
titutiva (43). La contraposición (44) presenta evidente interés a los

(39) NÚÑEZ~LAGOS {R.): Reconocimiento de documento privada, "Revista

de Derecho Notarial", enero-marzo 1959, págs. 7-31.
(40) NÚÑEZ-LAGOS, Hechos y derechos en el documento público, cito en la
nota 8 del capítulo tercero, págs. 387-414.
(41) Conf. lRTl (Natalino): La ripetizione del negozlo giuridico, Milano,
Gíuffré, 1970, 213 págs.
(42) GONZÁLEZ PALOMINO (José): Hacia un Derecho Notarial, "Revista de
Derecho Privado", septiembre de 1934, págs. 288-92 y, sobre todo, Negocio
jurídico y documento (Arte de llevar la contraria), conferencia pronunciada en
el Ilustre Colegio Notarial de Valencia el 3 de junio de 1950, editada por la
Corporación en el volumen "Conferencias de 1950"; nueva edición en sus
"Estudios de Arte -Menor", volumen. In, Madrid, 1976, págs. 7-283.
(43) NÚÑEZ..iLAGOS, especialmente sus ops. cit. en la nota 22 del capítulo
tercero, Estudios sobre el valor iurídtco del documento notarial y Contenido
 -378-

efectos de nuestro estudio, ya que la doctrina de la pluralidad de nego-

cios abre un mayor campo a la actividad profesional del Notario. Pero
tampoco resulta indispensable la toma de posición al respecto, que
tan lejos nos llevaria.
La indudable duplicidad de documentos -el documento privado,
la escritura pública-, no supone necesariamente identidad de conte-
nido; lo frecuente, porque el tiempo todo lo muda, será precisamente
lo contrario; desde el punto de vista subjetivo se pueden haber inter-
ferido los fenómenos de la representación, legal o voluntaria, y de
la sucesión mortis causa; y desde el punto de vista objetivo, será
necesario actualizar en la escritura el contenido del documento pri-
vado: cantidades que se dejaban a deber y que ya están satisfechas;
garantías que se establecían y que hay que cancelar; estado de la finca
(de cargas, arrendaticio, posesorio, urbanístico, etc.); que se ha
alterado; consentimientos (del consorte, de los legitimarios, etc.) o
autorizaciones (judiciales, administrativas) que faltaban y ya se han
obtenido, etc., etc.; la actuación del Notario, respecto de todos los
extremos que anteceden, será la ordinaria; la misma que tendría si el
negocio aún no se hubiera formalizado.
Pero es que, además, el documento privado que se va a elevar a
escritura pública puede ser incompleto; faltarle, por ejemplo, la des-
cripción hipotecaria de las fincas o cualquier otro requisito legal; y el
consentimiento mismo que contiene puede también ser incompleto o
imprevisor; el Notario tendrá que suplir en la escritura las omisiones
del documento privado; tendrá que desarrollar, como siempre, su

sustantivo de la escritura pública; entre ambos, sus Hechos y derechos en el

documento público, cit. en la nota 18 del mismo capítulo.
(44) Conf. también SAPENA TOMÁS (Joaquín): La escritura inscrita como
forma del negocio: su destrucción, en págs. 177-242 del mismo volumen de las
publicaciones del "Centenario de la Ley del Notariado", citado en la nota 22
del capítulo tercero (ver págs. 205 y ss.); Manuel de la CÁMARA El Notario latino
y su función, cit. en la nota 15 del mismo capítulo (ver págs. 298~305) y ALEGRE
GONZÁLEZ (Juan): Elevación a escritura pública de documentos privados, "Revista
de Derecho Privado", octubre de 1974, págs. 791·99. Y en cuando hace referen-
cia a la posición de los terceros, mi trabajo Escrituras, contraescrituras y rerce-
1"OS, Conferencia 'pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, el

día 12 de mayo de 1978, publicada en págs. 229-391 de sus Anales, tomo

XXII'lI, Edersa, S. A. (1981), 550 págs.
 -379-

asesoramiento para que, a través de la escritura se logre un consenti-

miento perfecto. Y, sobre todo, tiene el Notario que llevar a cabo su
fundamental misión respecto a la voluntad de las partes; indagar cuál
es su verdadera voluntad, a fin de comprobar que está fielmente reco-
gida en el documento privado que se le presenta.
Tiene razón, por tanto, HARMEL y BOURSEAU; "el Notario Uamado
a autenticar un documento privado no quedará, pues, desligado de
todo deber de consejo" (45); "¿no son estos consejos -recordemos a
POULPIQUET- particularmente necesarios, justamente cuando existe
una convención anterior? La inexperiencia jurídica de las partes ha
podido transformarla en un verdadero nido de dificultades" (46);
SAVATlER deducía las naturales consecuencias de esta subsistencia
del deber de consejo; el Notario no queda exento de responsabilidad
cuando los clientes "le solicitan elevar a público un documento pri-
vado" (47).
Claro es que la misma existencia del documento privado producirá
una rigidez en la parte favorecida por el mismo; que la labor del
Notario obtendrá por ello unos resultados más modestos; pero en todo
caso el asesoramiento hay que prestarlo. "Tal vez en la primera ocasión
vendrá a nuestro despacho -"el contratante indigente jurídicamente,
no pocas veces indigente cultural y económicamente"- con un docu-
mento privado "firmado a ciegas que le ata y no le concede, cuales-
quiera que sean nuestros consejos, capacidad alguna de negociación;
pero, para lo sucesivo ~scribe FIGA FAURA-, ya sabrá que hay
alguien que no pertenece ni depende de la parte contractual poderosa,
que hay alguien en el que puede depositar su fe, porque en su com-
pañía se siente tratado -quizá por primera vez- como persona
individual, como Ser único e irrepetible; que la sociedad ha creado
y sostiene una institución cuyos miembros se hallan en el comienzo
de su vida jurídica consciente -para instruirle, informarle, orientarle
y protegerle---, no al final, como el último eslabón y al servicio de una

(45) HARMEL (Pierre) y BOURSEAU (Robert): Les sources ei la nature: de lo

responsabllité civile des notaires en droit beige de 1830 á 1962, La Haye, J964,
786 págs.; las palabras citadas, en pág. 263.
(46) POUl.PIQUET, loe. cit. en nota 35 del capítulo tercero.
(47) SAVATIER, loe. dí. en nota 34 del capítulo tercero.
 -380-

cadena mercantil deshumanizada, forjada con el fin exclusivo de obte-

ner ganancias" (48).
Claro es que, además, el Notario deberá denegar su intervención
"cuando el acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las
leyes, a la moral o a las buenas costumbres", pero. con ello no estará
haciendo más que aplicar la norma general del artículo 145 del Regla-
mento; 10 específico consiste en ese estrechamiento de las posibilida-
des reales de ejercer el deber de consejo, en la ampliación -si de ello
puede hablarse- del deber de información, ante cláusulas que pudie-
ran haberse firmado sin tener completo conocimiento de su alcance;
y al final, en el reconocimiento, por parte del mismo Notario, dc la
rigidez aquella que impone al negocio su anterior perfección y formali-
zación, de manera que aunque el Notario deba "aconsejar su modifi-
cación en todo lo que parezca recomendable", tiene que "realizar esta
tarea con el mayor tacto posible para evitar el rompimiento", y "si en
último término una de las partes insiste en la configuración dada en
el documento privado", será preciso que, como dice GONZÁLEZ ENRI-
QUEZ, use aconseje a la otra que ceda, puesto que en último término
la primera podría pedir judicialmente la elevación pura y simple de
aquél documento a escritura pública" (49).
Situación semejante tiene lugar cuando se pretende la formalización
de la escritura pública en base de documento privado preexistente,
pero sin elevar este mismo documento privado a escritura; lo ordina-
rio, en estos casos, será que las partes no quieran trasvasar a la
escritura pública el contenido íntegro del documento privado, pues
nada más lógico que eliminar aquellos aspectos que hayan perdido
sentido; pero el Notario, en su función profesional, deberá examinar
con todo cuidado las cláusulas que se suprimen para comprobar que
ello obedece realmente a la voluntad actual de una y otra parte.

3. La misión de redacción encomendada al Notario tiene, como

hemos visto (50), carácter exclusivo en cuanto a las parcelas docu-

(48) FlOA FAUIlA, La [unción social del Notario, cito en la nota % del
capitulo tercero, pág. 18.
(49) GONZÁLEZ ENRIQUEZ, La imparcialidad del notario. cit. en nota 7 del
capítulo tercero, pág. 168.
(50) Conf nota 16 del capítulo tercero, y texto correspondiente.
 -381-
mentales del instrumento, pero no respecto de las negociales; las partes
tienen derecho, en efecto, a que éstas se redacten con arreglo a la
minuta que presentan; y en consecuencia los Notarios quedan some-
tidos, en su función de asesoramiento, a la libre concurrencia de los
abogados y demás consejeros jurídicos, porque raramente redactarán
los documentos los otorgantes mismos, por si sólos; la concurrencia
generalmente conduce a una colaboración, en beneficio del cliente,
salvándose así la forzosa especialización de las diversas profesiones
jurídicas.
La admisión de estos otorgamientos conforme a minuta es comple-
tamente lógica; el contrato que media entre el Notario y su cliente es
un contrato "de profesión liberal", según nos dice SAVATIER, basado
en el "dato psicológico" de la "confianza" (51), que es precisamente
el clima indispensable para que el consejo pueda fructificar; y como
la confianza no se puede imponer, no caben exclusividades en esta
materia. Ahora bien, la proliferación de minutas ajenas para las escri-
turas que constituyen el núcleo de la actividad notarial (52) signifi-
caría que la sociedad estaba perdiendo la confianza en las cualidades
jurídicas de su Notariado, y que se habría comenzado el camino hacia
el mero Notario-documentador.
El Reglamento Notarial regula esta materia en su artículo 147,
párrafos 2 y 3: "Siempre que los otorgantes entreguen al Notario pro-
yectos o minutas relativos al acto o contrato que sometan a su auto-
(51) S"VATIER (R.); Les métamorphoses économiques el sociales du Droit
Civil d'auiourd'hul, Segunda Serie: L'universaíisme renouvelé des disciplines
juridiques, París, -Dalloz, 1959, 340 págs.; véanse págs.. 22t y ss., y, especial-
mente, pág. 223.
Es también la posición dominante en la doctrina italiana que, a la vista de
los arts. 2.229-38 de su Cooíce civile afirma que el contrato entre el notario y su
cliente es un "contrato de prestación de obra intelectual"; así, por ejemplo, DETTI
(pág. 179), LoVATO (pág. 166), MARTRA (pág. ~58) Y RIVA SANVERINO (pág. 2~1
Y ss.j. Ccnf. DETTI Natura del rapporto notarile, cit. en la nota 123 del capítulo
tercero; LOVATO, II notaio pubbiíco uffíciale e libero projessionista cito en nota 28
de dicho capítulo; MARTRA (Marco), 'Voz Notariato ed Archíví Notarilí en el
Novissimo Digesto Italiano, tomo XI (Utet, 1965), págs. 356-93; y RIVA SAN.
SBVE:RINO (Luisa): SuUa juntione del notaío, "Rivista del Notariato". 1954,
págs. 2~O-~6.
(52) No, claro es, cuando la intervención notarial es puramente accesoria
en el asunto de que se trate; accesoria. por ejemplo. a un pleito.
 -382-
rización, éste lo hará constar así, sin perjuicio de revisarlos y rectificar
su redacción con anuencia de aquellos, al efecto de que expresen clara
y concretamente el sentido de las declaraciones de voluntad y los
convenios que comprendan. = Si los otorgantes o Jas partes contra-
tantes ínsistieran en la redacción propuesta al Notario, podrá éste
negarse a la autorización o salvar su responsabilidad, haciendo cons-
tar las advertencias procedentes al final del instrumento público".
Observemos de entrada que el precepto se refiere a los "proyectos o
minutas", no a las simples "notas" con los datos precisos para la
redacción; que han de limitarse "al acto o contrato", sin extralirni-
tarse a las parcelas meramente documentales; que pueden ser totales
o parciales, si se reducen, por ejemplo, a alguna o algunas de las
cláusulas, y que el grado de adhesión del otorgante a su minuta
puede ser muy distinto, llegando a esa minuta "insistida" frente a las
consideraciones del Notario.
El tema del artículo 147 no es el de la legalidad del acto, sino el
de su redacción; es evidente que el Notario tendrá que llevar a cabo,
además, su control de legalidad conforme al artícuJo 145, "pero el
peligro estriba --<:omo dice SAPENA- en quedarnos en este examen
de licitud y moralidad, a tono con la letra del Reglamento Notarial,
deshumanizando y burocratizando nuestra función" (53); aparte, en
efecto, de toda cuestión de legalidad, el artículo 147·2 Y 3 tiene su
origen en las Instrucciones "sobre la manera de redactar" los instru-
mentos públicos sujetos a Registro, de 1861 y 1874, acogidas en el
Reglamento de 1921. Estos preceptos (54), al referirse a la "ambi-
(53) SAPENA ToMÁs, Arte y deber de escriturar, cito en la nota 44, pági-
nas 470-71.
(54) Instrucción de 12 de junio de 1861, Art. 9: "Los Escribanos redactarán
con claridad y concisión las cláusulas de las escrituras en que se declaren los
derechos y obligaciones de los otorgantes; y si bien procurarán atenerse literal-
mente a las minutas que éstos les entreguen de sus contratos, cuando notaren
en ellas ambigüedad, confusión o falta de claridad, lo advertirán a los interesa-
dos, proponiéndoles la redacción que en su concepto exprese mejor el sentido
de lo que se hubiera estipulado." Instrucción de 9 de noviembre de 1874, Art. 1.Q:
"Los Notarios redactaran con claridad y concisión las cláusulas de las escri-
turas en que se declaren los derechos y obligaciones de los otorgantes; y si bien
procurarán atenerse literalmente a las minutas que éstos les entreguen de sus
contratos cuando así lo verifiquen, o a las instrucciones verbales que les dieren,
siempre que notaren en ellas ambigüedad, confusión o falta de claridad, lo adver-
 -383-

güedad, confusión o falta de claridad" de las minutas como posibles

causas de su modificación por el Notario, parecían mantenerse en la
redacción de la declaración de voluntad, en "la claridad de las decla-
raciones privadas, que --como nos dice CRISCI- se consigue a través
de la obra de sistematización y de simplificación que el oficial público
ordinariamente desenvuelve, con el consentimiento de las partes, al
recibir declaraciones a menudo confusas y equívocas y trasfundirlas
en forma apropiada en el documento" (55); pero su alcance era muy
superior, como ponían de relieve sus palabras finales: "redacción
que en su concepto exprese mejor el sentido de 10 que se hubiese esti-
pulado"; había, pues, que captar "el sentido" de 10 estipulado, por lo
que el Notario no podía detenerse en la "declaración" sino que tenía
que profundizar, que llegar a determinar la "verdadera voluntad" de
las partes.
El Reglamento de 1935, y tras él el vigente Reglamento de 1944,
han antepuesto a las normas precedentes un primer párrafo, en el
artículo 147: "Los Notarios redactarán los instrumentos públicos inter-
pretando la voluntad de los otorgantes, adaptándola a las formalida-
des jurídicas necesarias para su eficacia". Resulta así reforzada la
interpretación que hemos adelantado de los ahora párrafos 2 y 3 del
artículo 147; la fundamental misión del Notario ante las minutas de
las partes no es la de comprobar si son claras, confusas o ambiguas,
sino la de indagar la voluntad de las partes en la forma ordinaria a
fin de determinar si la minuta se adapta o no a ella, porque el instru-
mento público necesariamente ha de tenerlo que FICA FAURA denominó
la "verdad interna" (56).

tirán a los interesados, proponiéndoles la redacción que en su concepto exprese

mejor el sentido de lo que se hubiere estipulado:' Reglamento Notarial de 7 de
noviembre de 1921. Art. 252: "Los Notarios procurarán atenerse a las minutas
que los otorgantes les entreguen, cuando así lo verifiquen, o a las instrucciones
verbales que les dieren; pero siempre que encontraren en ellas ambigüedad,
confusión o falta de claridad, lo advertirán a los interesados, adoptando la redac-
ci6n que en su concepto exprese mejor el sentido de 10 que se 'hubiese estipu-
lado."
(SS) CRISCI (Giorgio): Arto pubblico - a) Dirítto Civile, en págs. 265-73 del
tomo IV de la "Enciclopedia del Diritto", Giuffré, 1959; las palabras citadas,
en pág. 267.
(56) FIGA FAURA, La función social del Notario, cit. en la nota 96 del capí-
tulo tercero, pág. 8.
 -384-
Ante la negativa de las partes a las sugerencias del Notario "podrá
éste negarse a la autorización o salvar su responsabiiidad, haciendo
constar las advertencias procedentes al final del instrumento", con-
cluye el artículo 147-3 que estamos comentando. Las posibles actitu-
des del Notario no SOn solamente dos, sino tres: denegación, autoriza-
ción con advertencia y autorización pura y simple, sin advertencia
alguna; y no quedan al "arbitrio" del notario, sino a su "juicio" 1

debiendo adoptar la posición que en cada caso proceda. La autoriza-

ción con advertencia, criticada a veces por la doctrina (57), viene a
ser, por tanto, una solución intermedia, para los supuestos dudosos
entre la denegación y la prestación de funciones.
Indica, finalmente, el precepto que en el documento se haga cons-
tar su redacción conforme a minuta, lo que también ha sido contestado
por la doctrina (58), aunque es evidente que con ello se está diciendo
solamente la verdad.
Estos preceptos se refieren solamente a los actos entre vivos; los
actos mortis causa no se rigen por la legislación notarial, sino por el

(57) OONZÁLEZ PALOMINO: "Estas advertencias SOn más bien protestas de

irresponsabilidad. Representan casi siempre una deslealtad y una cobardía. Si el
notario estima que la minuta es incorrecta e incompleta y que puede incurrir en
responsabilidad si la acepta, no debe aceptarla. Pero si la admite no debe engañar
a los interesados prestando su intervención e inutilizando el instrumento, consig-
nando en él mismo sus defectos" (Instituciones cits. en nota 14 del capítulo
tercero, pág. 498). CÁMARA: "Lo que parece improcedente es que el Notaría
acepte la minuta defectuosa e intente salvar su responsabilidad con la adverten-
cia consiguiente. Una de dos: o el Notario considera que la minuta es inadmi-
sible, y en tal caso no debe autorizar el documento, o si la minuta le parece
aceptable y los otorgantes insisten en que el documento se extienda con arreglo
a ella, debe recogerla en el instrumento, sin hacer advertencia de ninguna clase.
Semejante advertencia no basta para salvar su responsabilidad, y, en cambio,
arroja una sombra de sospecha sobre la validez del negocio documentado". El
Notarlo latino y su función, cit. en la nota 15 de dicho capítulo tercero, pági-
nas 143-44.
(58) GONZÁLEZ PALOMINO: "Si la ha admitido porque la estima completa y
correcta, aunque no le agrade su estilo, no es necesario que haga constar nada
(a no ser que estime que le puede servir de nota desfavorable en su expediente
en caso de aspirar a ser miembro de la Real Academia Española), porque siempre
se verá que no es de su Minerva, y tan valedera es con su estilo como con el
ajeno. y si no la encuentra correcta y completa, su deber es no admitirla"
(op. cit. en la nota anterior, pág. 497).
 -385-
Código civil; sin embargo, el artículo 696 del Código a! decir que
"cuando el testador que se proponga hacer testamento abierto pre-
sente por escrito su disposición testamentaria, el Notario redactará
el testamento con arreglo a ella", parece contener una remisión al
concepto de "redacción" de la legislación notaria!; en todo caso, se
confiere al notario una mucho mayor amplitud de actuación que en
la primera y efímera edición del Código, "el Notario copiará", expre-
sión que parecía inspirada en la antigua concepción del testamento
abierto: "debe ser dictado por el testador al Notario", que decía
DEMOLOMBE (59) (60).

4. La elevación a público de documento privado, la formaliza-

ción de la escritura en base de documento privado preexistente y su
redacción conforme a minuta pueden suponer solamente reducción,
como hemos visto, del normal iter documental, pero pueden ocultar,
a! mismo tiempo, una paralela reducción del iter negocial, con anó-
mala eliminación de los tratos entre las partes: el contenido contrac-
tual es predispuesto por una sola de ellas con carácter de rigidez o
inmutabilidad, de manera que no puede ser discutido, y la otra parte
tiene que limitarse a aceptarle o a rechazarle. "La oferta presenta
en la contratación por adhesión la característica de que no es una invi-
tación para el comienzo de las discusiones previas al contrato -nos
dice Rovo-s-, sino, sencillamente, para la repulsa o aceptación en
bloque de todo el contenido normativo redactado por la empresa" (61).
La doctrina científica ha acuñado, en los diversos países una termi-
nología nada uniforme; se ha hablado de contrat d'adhésion, allge-

(59) DEMOLQMBE (C.): Cours de Code Napoleón -XXIX-, Traíté des

Contrats ou des obllgations conventionnelles en general, T. VI, París, 1879.
pág. 251.
(60) Sobre la redacción con arreglo a minuta. véase también supra, notas
155 a 157 del capítulo tercero y su texto; y LANSKY DE WEINSCHELBAUM (Norma)
y CHAMaRRa {Eduardo): Penetración en los países organizados según el sistema
latino por normas extraídas o inspiradas en el Derecho estadounidense en
materia de transmisión y constitución de derechos reales. Estudio comparativo y
cñtico del sistema estadounJdense, "Revista Internacional del Notariado", 1977,
núm. 74, págs. 41-72.
(61) Royo MARTiNEZ (Miguel); Contratos de adhesión, "Anuario de Derecho
Civil", 1949-11, págs. 54~70; las palabras citadas, en pág. 57.
 -386-

meine Geschiiitsbedingungen, condizioni generali de contratto, standard

[orm contract, etc., etc.; primero contratos de adhesión, y moderna-
mente, además, condiciones generales del contrato, son las expresiones
más utilizadas por la doctrina española. 'Pero lo malo no es la diver-
sidad terminológica, sino la imprecisión conceptual a que, como suele
suceder, aquella se debe. "La palabra ha hecho fortuna -escribe
R1PERT con referencia a los contratos de adhesión-c-, sin que por otra
parte su sentido haya sido nunca establecido claramente... Saleilles es,
según creo, el autor de la expresión, y este genial inventor de ideas
jurídicas no llegaba siempre a precisar su pensamiento" (62).
"Indudablemente hay contratos y contrazos. -decía, en efecto,
SALEILLES-. Existen unos pretendidos contratos que no tienen de con-
trato más que el nombre, y cuya construcción jurídica está aún por
hacer..; se les podría llamar, a falta de otra denominación más adecua-
da, contratos de adhesión, en los cuales existe el predominio exclusivo
de una sola voluntad que obra corno voluntad unilateral, que dicta su
ley, no ya sólo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, y
que se vincula ya por adelantado, unilateralmente, sin perjuicio de la
adhesión de los que quieran aceptar la ley del contrato y apropiarse
de este acuerdo ya creado por sí mismo" (63). La expresión "con-
trato de adhesión" comprende igualmente, pues, desde su origen, el
contrato individual y el de serie. Característica común es la redacción
preventiva del contrato por una sola de las partes, su predisposición
unilateral, de tal manera que, sin posibilidad de tratos o discusiones
previas, la otra parte puede solamente, o no contratar o adherirse. Se
produce, en consecuencia, un distanciamiento de la posición de las
partes desde el punto de vista jurídico; la igualdad se rompe; por un
lado tenernos un predisponente, con superioridad jurídica, y por el otro
la parte jurídicamente débil, el adherente.
La separación, dentro de este amplío grupo, entre los que riguro-
samente pueden llamarse contratos de adhesión y la figura de las con-
diciones generales de la contratación es ciertamente difícil; en el con-
trato de adhesión, según DfEZ-PICAZO, "todas las cláusulas han sido
(62) RIPERT (Georges): La regle mora/e dans les oblígatíons civiles, 4.a ed.,
París, 1949, 421 págs.; las palabras citadas, en pág. 97.
(63) SALEILLES: De la déclaration de volonté, Contributíon el Létude de
I'acte juridique dans le code civil allemand, París, 1901, pág. 299.
 -381-
puestas en conocimiento de los interesados en el momento en que
éstos dan su aceptación o adhesión"; mientras que en el supuesto de
condiciones generales, "las condiciones de ejecución de las obligacio-
nes nacidas del contrato no serán conocidas del adherente, sino en un
momento posterior. Tales condiciones han quedado fuera del negocio
y, por consiguiente, se exige la vinculación a unas reglas que no han
llegado a formar parte integrante del contrato" (64). Adaptando esta
diferenciación al punto de vista documental propio de la presente
ponencia, podríamos decir que hay contrato de adhesión en sentido
estricto cuando, supuesta la predisposición contractual, la escritura
contiene (en sí misma o mediante documento unido a ella) la totalidad
del negocio, y existen condiciones generales cuando, por el contrario,
parte del contenido negocial resulta de otros documentos no incorpo-
rados a aquella escritura en que el negocio se formaliza. Ciertamente
estos criterios no llegan al fondo de las cosas; las condiciones genera-
les no dejan de serlo por el hecho de que hayan sido trascritas en el
documento, sino que "es indiferente --<:omo dice el artículo 1.0 de la
Ley alemana de reglamentación de condiciones generales del contrato
de 9 de diciembre de 1976--, que las cláusulas constituyan una parte
formalmente separada del contrato, o que estén incorporadas al mismo
documento contractual"; vamos por ello a introducir una corrección,
entendiendo en las páginas siguientes por contrato de adhesión el
unilateralmente predispuesto que está contenido íntegramente en la
escritura en que se formaliza, abstracción hecha de si sus cláusulas
constituyen o no condiciones generales de la contratación del predis-
ponente.
La predeterminación de la regulación contractual por una sola de
las partes y la sumisión a ella de la otra, podia llevar con facilidad
a negar el carácter contractual de esta categoría. Quizá nadie lo ha
expuesto mejor que RIPERT: "Adhesión no equivale a consentimiento.
Consentir un contrato es debatir sus cláusulas con la otra parte, tras
una lucha más o menos áspera, cuyos resultados traducirá la conven-
ción. Adherirse es someterse al contrato establecido y plegar la volun-

(64) DiEz-PIcAZo (Luis): Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial .

Volumen primero - Introducción - Teoría del contrato - Las relaciones obliga-
torias, Teccos, Madrid, 1970, 880 págs.; las palabras citadas en págs. 222-23.
tad, protestando en el corazón contra la dura ley impuesta. En seme-
jante contrato hay de alguna manera un vicio permanente del consen-
timiento, revelado por la naturaleza misma del contrato" (65). La
doctrina española ha mantenido, sin embargo, la posición contractua-
lista (66), limitándose, correctamente, a señalar los. peligros de los
contratos de adhesión y los medios jurídicos de evitarlos o paliarlos.
La intervención del notario es el mejor de los procedimientos que se
podría idear al respecto.
La redacción del documento aparecerá en principio encuadrada
en uno de los supuestos ya examinados. El Notario, por tanto, y
de acuerdo con lo que hemos venido exponiendo, actuará en con-
formidad con los artículos 145 y 147 del Reglamento; examinará
si el contrato contiene alguna cláusula contraria a la ley, a la
moral o a las buenas costumbres, para denegar su intervención
si no es eliminada o sustituida; procederá a indagar la verdadera
voluntad de las partes, a fin de comprobar si el sentido de la misma
está clara y concretamente expresado en el texto que se somete a su
consideración; tendrá, para ello, que informar a las partes sobre la
configuración que han adoptado, su articulación, los términos expre-
sados y el alcance de las obligaciones que contraen, proporcionándoles
los asesoramientos pertinentes para que puedan reafirmarse en su
voluntad con pleno conocimiento de causa; prontamente averiguará
que una de las partes está ya sobradamente informada y asesorada,
que es ella la que unilateralmente ha prerredactado el contrato sin
conceder ninguna oportunidad a la otra parte y que incluso algunas
de las oscuridades de que el texto adolecía han sido intencionalmente
producidas por la misma; su misión de información y de asesora-
miento deberá insistir, en consecuencia, respecto de la otra parte;
llamará especialmente 'su atención sobre aquellas cláusulas de una
dureza mayor que la acostumbrada en el tráfico respecto de negocios
análogos y propondrá las rectificaciones que, en su caso, juzgue pro-
cedentes. Si las sugerencias del Notario son aceptadas, el contrato habrá
empezado a dejar de ser contrato de adhesión. Si, por el contrario, el
predísponente se niega a toda alteración, y el adherente insisteenIa
(65) RIPERT. op. cit. supra, nota 62, págs. 98-99.
{66) CoDÍ. Rovo oMARTÍNEZ, op. cit. en Dota 61, págs. 59 y 60; DfEZ-PI~AZO,
op. cit. en nota 64, pág. 223.
 -389-

celebración del contrato -porque así lo quiera, o porque está ya pre-

viamente vinculado-, el notario, teniendo en cuenta las circunstan-
cias, tomará la decisión que en cada caso proceda: la autorización
pura y simple, la denegación de funciones o la autorización con adver-
tencia. El adherente habrá llegado a la formalización del contrato con
plena consciencia y en el acto del otorgamiento la lectura íntegra
del documento (artículos 25-3 de la Ley y 193-1 del Reglamento) le
dará una nueva oportunidad para aceptar o no el texto que no le había
sido dado discutir, antes de consentirlo y de firmarlo.
Quedan así descartadas, en virtud de la intervención notarial, las
principales características desfavorables de los contratos de adhesión.
No hay cláusulas que se infravaloran o que no se leen; no hay "letra
pequeña"; no hay cláusulas oscuras; la lectura del documento, y de
los unidos que forman parte del mismo, tiene que ser "íntegra", y
previamente el notario ha tenido que informar a las partes, y espe-
cialmente al adherente, del sentido y alcance del documento, de la
trascendencia de sus cláusulas, de la medida en que se apartan de
las normas dispositivas y de los usos del tráfico; no hay ignorancia
o error, sino información y asesoramiento; y no puede hablarse de
ligereza del adherente en la firma de un documento cuya relevancia
jurídica ha quedado resaltada por la autorización de un notario.
Parece, sin embargo, exagerada la posición de GoNZÁLEZ ENRI-
QUEZ: "Es evidente que el contrato de adhesión es incompatible
con la intervención notarial, la cual siempre ha de dar un amplio
margen a las dos partes para hacer negar al instrumento las peculia-
ridades de su voluntad en el caso concreto, aparte de que la lectura
y asesoramiento notariales han de conseguir hacer irrelevantes los
problemas que la doctrina discute acerca de la validez del consenti-
miento y del fundamento de la obligatoriedad en tales contratos" (67).
La postura negadora es. también mantenida por la Corte de Casación
italiana (Sentencias de 10 de diciembre de 1959, 24 de abril de 1964
y 26 de mayo de 1967), en base a la solemne lectura y aprobación
por las partes del documento público; pero creemos con MARMOCCHI
que todo ello no es equivalente a la discusión precontractual de las

(67) GONZÁLF..z ENRIQUEZ, El deber de imparcialidad del Notario, cit. en la

nota 7 del capítulo tercero, pág. '66.
 -390-

cláusulas, ni impide la predisposición unilateral, ni priva a ésta de su

rigidez o inmutabilidad; desde todos estos puntos de vista, "el con-
trato redactado en documento público no se diferencia de aquél que
no revista tal forma", 'pues el procedimiento instrumental no es "un
procedimiento especial que comprende los tratos, y más específica-
mente la llamada discusión, como fase esencial", por lo que hay que
concluir que "no existe incompatibilidad entre documento público de
un lado y condiciones generales y contrato por adhesión del otro" (68),
La intervención notarial no podrá, por tanto, sustraer totalmente
al contrato de la disciplina jurídica de los contratos de adhesión,
cuando realmente conserve, a pesar de ella, tal carácter; únicamente
modalizará sus aplicaciones concretas; y a estos efectos, y especial-
mente de la interpretación "contra proierentem" (69), creo que el
artículo 147-2 del Reglamento, al ordenar la constancia documental
de que el contrato ha sido redactado con arreglo a minuta, debe ser
completado en el sentido de señalar, cuando se trate de contrato de
adhesión, quién es el contratante que ha llevado a cabo exclusiva-
mente esa redacción.

5. Al comenzar el estudio de ItM condiciones generales de los

contratos desde el punto de vista notarial, urge dejar sentado que, ni
histórica ni dogmáticamente, tienen nada que ver con nuestras cláu-
sulas de estilo (70). "Acaso se piense que, en definitiva --escribió
el profesor DRÍA-, este fenómeno de que venimos hablando no sea
más que una manifestación moderna de otro muy anterior en el que
tanta participación han tenido los antiguos Notarios. Me refiero a las

(68) MARMOCCHI (Enrice): Atto pubbíico e condízioni generali di contralto,

"Rivista del Notariato", 1971, págs. 463-505~ las palabras citadas, en págs. 478,
479 Y 488 respectivamente.
(69) Ccnf Sentencia de 12 de mano de 1957, y comentario de DÍEZ-
PICAZO (Luis): Estudios sobre la jurisprudencia civil, Volumen I, 2.a. OO., reimp.
1979,581 págs.; véanse las págs. 382-84.
(70) Conf. FARRE MOREGO {José 'María}: Función de las Cláusulas de estilo
en las escrituras, "Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del
Notariado" el día 27 de marzo de 1945, publicada en sus Anales. tomo Hl,
Madrid, Reus, 1946, págs. 93-120~ y SAVATIER (René): Le han el le mauvais
usage des jormulaíres notariaux, "Revue du Notariat Belge", janvier 1976,
págs, 7·21.
 ,
<>
-391-

"fórmulas" de la llamada jurisprudencia cautelar, muy anteriores a

la aparición de la gran empresa y a la producción en masa. Y este
pensamiento no estaría desprovisto de todo fundamento, porque quizá
la raíz histórica de los contratos-tipo esté en aquellos antiguos for-
mularios notariales que tanto contribuyeron al desarrollo y al perfeccio-
namiento de no pocas instituciones mercantiles, jugando importantí-
simo papel en el tráfico jurídico, Pero sería grave error, sin embargo
-concluye DRÍA-, confundir ambos fenómenos, pues, aparte de que
el formulario era como un molde que determinaba sólo la forma y
no el contenido del negocio, las fórmulas iban dirigidas a ser utiliza-
das en contratos individuales, que las partes, las dos partes, realizaban
una sola vez; y estaban redactadas por juristas que sólo buscaban la
mejor protección del interés objetivo de perfección del derecho, y
nunca el fortalecimiento de la posición económica de uno de los con-
tratantes frente al otro" (71). Estas últimas palabras nos indican ya
que no puede aceptarse la posición de Royo, que al tratar de la prove-
niencia inmediata de las condiciones generales y, en consecuencia, de
"las llamadas por los alemanes Maklerbedingungen o condiciones de
corredor, es decir, las condiciones que un corredor inserta en todos los
contratos que por su mediación celebran sus clientes", añade: "Aquí
cabría también clasificar las condiciones que los abogados y Notarios
insertamos en los contratos cuya redacción se nos encomienda, aun
cuando los clientes no nos hayan dado orden expresa de incluirlas"
(72); además de la razón fundamental de que tales cláusulas carecen de
toda rigidez, porque el Notario las propone, sin intentar jamás impo-
nerlas, entre otras cosas porque no tiene ninguna facultad para ha-
cerlo. De hecho, en los documentos notariales sólo venían incluyén-
dose tradicionalmente condiciones generales que podríamos llamar
atípicas, referentes a la contratación administrativa y a los préstamos
de los Bancos oficiales, y sólo en tiempos relativamente recientes han
aparecido en las escrituras del campo inmobiliario condiciones genera-
les impnestas por empresarios privados, consecuencia del boom de la
construcción, del turismo, de la segunda vivienda, etc.; en este sentido

(71) URÍA (Rodrigo}: Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie.

"Revista de Derecho Mercantil", octubre-diciembre 1956, págs. 221-41; las pala-
bras citadas, en pág. 224.
(72) Royo MARTINEZ, Contratos de adhesión cito en Dota 61, pág. 59.
 -392-

el Tribunal Supremo ha hablado de contratos de adhesión, por ejem-

plo, en las Sentencias de 8 de junio de 1963 y de 27 de enero de
1977, ambas referentes al tráfico inmobiliario, todavía en fase de
documentación privada.
Las condiciones generales, desde nuestra perspectiva del instru-
mento público, han de ser distribuídas, como veíamos, en dos grandes
grupos, según estén insertas o sean referidas en el documento nego-
cial. Hay, claro es, un tercer supuesto, el más puro de condiciones
generales, que no se integran ni son aludidas en el negocio, y que
por tanto, sólo pueden tener valor si en alguna medida se reconoce
a las condiciones generales naturaleza normativa. No vamos a tratar
aquí de este problema porque no tiene especialidad alguna en el plano
notarial y es más propio del capítulo segundo de esta ponencia; baste
recordar aquí que aunque la tesis normativa ha tenido entre nosotros
un mantenedor de tanta autoridad como GARRIGUES (73), domina
la tesis contractualista, que niega valor a aquellas condiciones gene-
rales que no han sido recibidas de alguna manera en el negocio indi-
vidual; citemos, por ejemplo, el estudio monográfico del profesor
DE CASTRO (74), Y los trabajos de nuestro mejor especialista en
tema de condiciones generales, Manuel GARCÍA AMIGO (75).

(73) GARRIGUES (Joaquín): Tratado de Derecho Mercantil, Tomo 1, Vol. 1.(1

Madrid, 1947, 600 págs.; especialmente, págs. 168 y ss.; también en Contratos
bancarios, 2.a edición, Madrid, 1975, 698 págs.; especialmente págs. 18 y ss.
(74) DE CASTRO y BRAVO (Federico): Las condiciones generales de los con-
tra/os y la eficacia de las leyes, "Anuario de Derecho Civil", abril-junio 1961,
págs. 295-341; ya en su Derecho Civil de España, cit. en nota 49 del capítulo
tercero, págs. 371 Y ss.
(75) GARcÍA AMIGO (1M.): Condiciones generales de los contratos (Civiles y
Mercantiles), 'Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, 271 pága.;
también en Consideraciones en torno a la teoría de las condiciones generales de
los contratos y de los contratos por adhesión, "Revista de Derecho Español y
Americano", enero-marzo 1965, págs. 91-123. En el mismo sentido CLAVERIA
GOSÁLVEZ (Luis-Humberto): La predisposición del contenido contractual, Re-
vista de Derecho Privado, julio-agosto 1979, págs. 667-87.
La contrafigura de esta pretendida aplicación de las condiciones generales no
vertidas en el contrato, seria la integración del contrato por los "folletos de
propaganda" de la Sociedad Inmobiliaria y por "los planos de la construcción",
"oficialmente presentados al objeto de cumplimentar exigencias de urbanismo".
como ha declarado, en virtud del principio de buena fe, la Sentencia de 27 de
 -393-

a) El primer grupo está, pues, constituído por aquellas. condi-

ciones generales que se incorporan a la escritura pública en que se
formaliza el negocio, de manera directa o mediante un documento
unido que forma parte integrante de la misma escritura; estamos ante
el contrato de adhesión, ya examinado, pero con una fisonomía par-
ticular que es puesta perfectamente de relieve por una terminología
quizá no demasiado difundida; no se trataría de una adhesión pura
y simple, sino de una adhesión a condiciones generales. ¿Implica ello
alguna especialidad?; evidentemente sí; los peligros de abuso que toda
predisposición contractual encierra, se incrementan cuando hay una
prerredacción uniforme, generalizada, sujeta a continuos perfeccio-
namientos y extensiones y objeto de permanente experimentación
práctica; por ello, y dado el carácter irreversible de las condiciones
generales, imprescindibles en una economía racionalizada de produc-
ción y de consumo en masa, el tema de las condiciones generales
queda casi reducido al de su control para evitar abusos, y a su estudio
dedican la gran mayoría de sus págínas las obras especializadas (76),
con la curiosa particular-idad de que suelen omitir toda referencia al
control notarial para exponer ampliamente los sistemas de control
legislativo, judicial y administrativo. Pero como decían SAPENA, CERIlÁ
y GARRIDO DE PALMA con referencia a las garantías de los adquirentes
de viviendas frente a promotores y constructores, hay también unas
garantías notariales, "las que para el adquirente derivan de la inter-
vención de un funcionario competente, justo y responsable, que por
la propia esencia de su misión deba ayudar a las partes a conseguir
el resultado que pretenden por el medio mejor, que es siempre el
más corto, seguro y económico" (77).

enero de 1971, favorablemente comentada porLASARTE (Carlos): Sobre la inte-

gración del contrato: La buena fe en la contratación ~En torno a la Sentencia
del T. S. de 27 de enero de 1977), "Revista de Derecho Privado", enero de
1980; págs. 50-78; dirección por la que hay que caminar con mucha prudencia,
aunque sin desconocer que, en ocasiones, puede conducir a resultados más justos.
(76) Conf. por ejemplo, Ror-ro (Enza): Contratti standard - Autonomía e
controlli nella disciplina delle attivitá negoziali di impresa, Milano, Giuffre, 1975,
399 págs.
(77) SAPENA ToMÁs (Joaquín), CERDÁ BAÑULS (Jerónimo) y GARRIDO DE
PAT.M'A (Víctor Manuel): Las garantías de los adquirentes de vivienda.'} [rente a
promotores y constnle.lores, Ponencia de la Delegación española para el tercer
 -394-

Este control notarial, especialmente dirigido a la protección del

contratante débil (78), ha de tener particularmente en cuenta las llama-
das cláusulas abusivas o vejatorias (79), que se han dilundido en el
tema inmobiliario, rebosando en los documentos privados. "En la
práctica negocia! es usua! -nos dioe MUÑoz DE DIOS- que muchos
compradores, individualmente, adquieran de un mismo vendedor pisos,
de los que sólo existe un proyecto con un solar (en el mejor de los
casos) de su propiedad, o a lo sumo una construcción incipiente, otor-
gándose un documento privado en el que, por la libertad de pacto y
forma que preside nuestro Derecho, se reserva el transmitente todas
las facultades y derechos que cree oportunos, hipotecar, constituir
la Propiedad Horizontal, reducir o ampliar la superficie del piso por
razones arquitectónicas, etcétera, convirtiéndole en un contrato, titula-
do de compraventa, opción o promesa, en el que el comprador sólo
adquiere el derecho a que se entregue un piso el dia que se construya,
con las dimensiones, forma y calidades que determine el vendedor,
pero él, sí da ya en ese acto una cantidad en metálico y acepta una
serie de letras con vencimiento cierto, que no variará aunque se
retrase la entrega de la vivienda" (80). Podrían señalarse, en efecto,
muy variadas cláusulas vejatorias, aparte de las omnicomprensivas y
barrocas cláusulas de gastos, minimizadas antes de la firma del con-
trato; unas afectan a la naturaleza del negocio, empeñándose en dis-
frazar de promesa de venta, de arrendamiento con opción de compra

tema del XlII Congreso Internacional del Notario Latino, Barcelona, 1975;
"Revista de Derecho Notarial", abril-junio 1916, págs. 67-202; las palabras cita-
das en el texto, en págs. 164-5; el estudio de las garantías notariales, con dete-
nida consideración de la imparcialidad del Notario, en págs. 164-99.
(7'8) Conf BARCBLLONA (Pietro); Condízioní generalí di contralto e tutela
del cantraente debo/e, en págs. 109-27 del volumen Condizioni generali di con-
tralto e tutela del coruraente debole - Atti della Tavola rotonda tenuta presso
Llnstituto di diritto prívato deli'Universitá di Catania - 17-18 maggio 1969,
Milano, Giuffre, 1970, 251 págs.
(79) Conf. AULETTA (Tcmmaso Amedeo): Le clausole vessatorie nella
gíurísprudenza, en págs. 3-61 de Le condízíoní generali di contralto, al cuidado
de C. Massimo BlANCA, volumen primero, Milano, Giuffre, 1979, 348 págs.
(80) tMUÑoz DE rOlOS (Gerardo): El fraude en la compraventa de viviendas
futuras y posibles soluciones preventivas, "Revista de Derecho Privado", díciem-
bre de t981, págs. 1.059·1.074; las palabras citadas, en págs. 1.064-65.
 -395-

(caso precisamente de la sentencia de 8 de junio de 1963), de con-

trato preparatorio o de precontrato, lo que es ya una verdadera com-
praventa; otras, al objeto vendido, cuya extensión, cuota de comu-
nidad, elementos comunes, etc., quedan indeterminados y dejados al
arbitrio del vendedor, que se reserva la facultad de otorgar por sí
solo la declaración de obra nueva y la constitución del edificio en
régimen de propiedad horizontal; el derecho comprador viene frecuen-
temente alcanzado en su misma naturaleza (pacto de reserva de domi-
nio), en su nacimiento (condición suspensiva), en su extinción (con-
dición resolutoria rígida, con pacto comisorio de aprobación de la
parte de precio satisfecho por el comprador) o en sus facultades
(reserva de la facultad de hipotecar; reserva de la administración de la
comunidad de propietarios); y también la obligación del comprador de
pagar sólo a sus vencimientos la parle de precio aplazado (reserva
de la facultad de hipotecar con asunción de la deuda por el compra-
dor; vencimientos anticipados). La poda de toda esta frondosidad por
el notario viene facilitada muchas veces por la circunstancia de que
el precio está ya pagado, o casi pagado, o porque ya es posible asegu-
rar, en la misma escritura de compraventa, el cobro por el vendedor
de la parle aplazada; pero otras muchas resulta difícil, y no sólo debido
a la resistencia de los vendedores, según demuestran los esfuerzos que
los notarios tuvieron que hacer para flexibilizar la condición resolu-
toria explícita (81). El control notarial resultaría evidentemente faci-
litado con una intervención del legislador señalando los criterios gene-
rales e inventariando las cláusulas vejatorias más frecuentes, como
ha hecho la Ley alemana de 1976 (82), pero sin dejarse arrastrar por
el sino pendular a que parecemos estar sujetos, porque muchas de
las cláusulas que hemos enumerado dejarían de ser vejatorias si estu-
vieran debidamente temperadas; para poner un ejemplo extremo;
hasta la reserva de la facultad de hipotecar, tantas veces indispensable
para la financiación de la construcción, puede no resultar abusiva

(81) Puede verse mi trabajo Algunos aspectos de la 'lex commissort«,

conferencia pronunciada en el Centro de Estudios Hipotecarios del Ilustre Coleo
gio de 'Registradores de la Propiedad el día 17 de marzo de 1967, publicada en
la "Revista Crítica de Derecho Inmobbliario", enero-febrero 1968, págs. 49-106.
(82) Como GARciA AMIGO (Manuel): Ley alemana occidental sobre 'Con-
diciones generales', "Revista de 'Derecho Privado", mayo de 1978, págs. 384-401.
 -396-

si se determina el máximo de principal, intereses, plazos, el acreedor

hipotecario, etc. En todo caso habría que separar las distintas figuras
contractuales porque, como dice PERLINGIERI, "la disciplina de la
cláusula singular, los límites de ésta, no pueden ser individualizados
en abstracto, sino necesariamente en el contexto del particular sector
de negocios, del particular tipo de contrato" (83). Y por lo demás,
hay que aplicar las consideraciones ya hechas sobre contratos de
adhesión, puesto que estamos en un verdadero contrato de adhesión,
sólo que en parte es adhesión a condiciones generales.
. b) Muy distinto es el segundo supuesto, aquél en que las condi-
ciones generales no se contienen en la escritura, ni en documento
unido a ella que forme parte integrante de la misma, sino en otro
documento a que la escritura, en esta parte, se remite. El fenómeno
es perfectamente conocido y aparece lo mismo en la contratación entre
particulares (remisión a las normas que rigen la propiedad horizontal,
por ejemplo) que en la contratación administrativa (remisión a los
pliegos de cláusulas administrativas particulares o de condiciones téc-
nicas particulares; o bien a los planos, cuadros de precios y demás
documentación integrante del proyecto, también por ejemplo) (84). .
Estamos dentro del campo de los negocios (mejor, de las disposi-
ciones negociales) per rekuionem, y en concreto de la relación imper-
fecta y formal. Hay relación imperfecta porque aunque la remisión
se haga por ambas partes, el documento relacionado ha sido predis-
puesto, en nuestro caso, por una sola de ellas. Y hay reladón formal
porque el momento de falta de autonomía que toda relación implica
no incide, para decirlo en palabras de ALLARA, en la "determinación"
de la voluntad, sino solamente en la "manifestación de una determi-

(83) PERLlNGIERI (Pletro): Appuntí sull'inquadramento della disciplina delle

c.d. condízioni generali di contratto, en págs. 21·29 del volumen cit. supra,
nota 78; las -palabras citadas, en pág. 22.
(84) Se ha intentado, equivocadamente, generalizar el sistema para conseguir
una reducción de la extensión de las escrituras (y de sus inscripciones) por remí-
sión a formularios particulares protocolizados; véase exposición y crítica en
Pedro AVILA, La redacción jurídica, cit. en nota 17, págs. 268 Y ss.; en nuestro
caso se trataría de formularios predispuestos por una s6la de las partes (la Socie-
dad Inmobiliaria, el Instituto de Crédito, etc.).
 -~91-

nación". de la voluntad (85), de manera que estamos ante el mero

"reenvío de la manifestación" de que hablaba GIAMPICCOLO (86).
Sin negar, claro es, que también existen supuestos de relacion impro-
pia, como la remisión a normas legales (sumisión a la Ley de Con-
tratos del Estado y a su Reglamento, por ejemplo) (87).
Algunos autores han entendido que también podían presentarse
supuestos de relacián sustancial, la que afecta a la determinación
misma de la voluntad; pero nadie mejor que MARMOCCHI ha indicado
"la distancia que separa la figura de la relatio sustancial del mecanis-
mo de las condiciones generales del contrato": "Ellas, en efecto, se
caracterizan igualmente por ser puestas en ser o utilizadas por un
sujeto que intenta no sólo predeterminar el contenido negocial sino
también los efectos que de él se consiguen; los cuales en nada deben
depender de acontecimientos imprevisibles o del arbitrio de un ter-
cero, puesto que el interés primario que tal tipo de contratante persigue
es la certeza, y la completa determinación de los efectos que manan
de. la regulación. Trátase, en efecto, de un tipo de negociación rígida
y uniforme, con la que sólo puede causar evidente estridencia el
reenvío a una fuente efectual que el autor de la regulación no puede
controlar y prever" (88). Hay, desde luego, relatio formal, pero lo
que no cabe es intentar reconducirla, como hace el mismo MARMOCCHI,
al fenómeno de pluralidad de documentos, de manera que "el negocio ...
está, por así decir, fragmentado en dos o más documentos", y "no
puede hablarse, en fin, de regulación externa, sino solamente de regu-
lación separada" (89); esta fragmentación es desde luego posible en
todos los casos en que, siguiendo la regla general, no se requiere uni-
dad de acto sustancial, y buen ejemplo tenemos en el artículo 633
referente a la donación en cosa inmueble, que permite su aceptación

(SS) ALLARA (Mario): Il testamento, t. a ed., Cedam, Padova, 1936, 357 pá-
ginas; las palabras citadas, en pág. 2.52.
(86) GIAMPICCOLO (Giorgio): II contenuto atípico del testamento - Contri-
buto ad una teoría dell'atto di ultima volanta, Milano, Gíuffre, 1954, 388 págs.;
las palabras citadas, en pág. 91.
(87) Conf. BARALIS, Atto pubblico e contranatione semplíjícata, cito en la
nota 93 del capítulo tercero, págs. 740 y ss.
(88) MARMOCCHI, Alto pubblico e condízioní general! di contralto, cit. en
nota 68, pág. 495.
(89) MARMOCCHJ, op. cit. en la nota anterior, pág. 497.
 -398-
en escritura separada; pero los supuestos no son, evidentemente, equi-
parables.
Fijada de tal manera, como relatio imperfecta y formal, la natu-
raleza del fenómeno, "se debería en rígor de hablar ex art. 2.071
c.c... -nos dice BARALI8-- de una manifestación que en parte se
realiza con la forma y la garantía del documento público y para la
otra parte con otra forma, estando obviamente las dos manifestaciones,
aun con formas diversas, funcionalmente coligadas" (90); ese artículo
2.701 del Código italiano que BARALIS cita es el correspondiente a
nuestro artículo 1.223, sobre conversión (degradación) formal; la
porción de la manifestación de voluntad contenida en la fuente externa,
en consecuencia, no constaría en escritura pública, sino en documento
privado. Aquel aspecto negativo es indudable; el documento relacio-
nado no ha sido objeto de la actuación del Notario (clarificación, infor-
mación, asesoramiento, etc.), al menos en cuanto a la voluntad y a los
intereses del adherente, puesto que en sí mismo considerado puede
tratarse de un documento público; ni ha sido objeto de lectura en el
acto del otorgamiento del documento relacionante, ni del consenti-
miento específicamente notarial, que es el que se produce precisamente
en ese acto del otorgamiento, ni de firma en el mismo. Lo que ya
no aparece tan claro es el aspecto positivo, que siempre se trate de
un documento privado; así ocurrirá cuando el adherente lo conoce y
firma, pero no cuando en lo que él cree ser mera cláusula formularía
se le hace decir que lo conoce y consiente. Los supuestos no son
todos iguales, en efecto, pero desde nuestro punto de vista es sufi-
ciente la afirmación de que el consentimiento del adherente a la
fuente externa no convierte a ésta en parte integrante del documento
público relacionante, y buena prueba de ello la tenemos en los supues-
tos de forma pública exigida ad solemnitatem; por ello, la doctrina de
las condiciones generales se aplica en estos casos sin restriccíón alguna
derivada de la especial naturaleza del ínstrumento público y de la
intervención en el mismo del notario, y con independencia de las con-
secuencias del incumplimiento de la forma.

6. La verdadera naturaleza de muchas de las figuras documen-

(90) a'RALlS, op. cit. en nota 87, pág. 738.

 -399-

tales y negociales estudiadas no se puede captar jurídicamente si no

se tiene en cuenta que, para una de las partes contratantes, se trata
de operaciones que no están aisladas, sino que, económicamente, per-
tenecen a una serie) a una contratación en masa. La cuestión suele
plantearse desde el punto de vista de la parte; pero también debe
hacerse desde el punto de vista del Notario: uno, o alguno, de esos
contratos en masa puede ser esporádicamente autorizado por un Nota-
rio, que actuará "como si" se tratara de un documento individual,
dotado o no de la rigidez de la predisposición; es la perspectiva ya
examinada. Pero igualmente cabe que el contrato en masa para el
predisponente sea también documento en masa para el Notario, sen-
cillamente porque aquél es cliente de éste, y le trae todas sus opera-
ciones precisadas de intervención notarial; y entonces surgen para el
Notario especiales problemas, que vamos ahora, aunque sea somera-
mente, a tratar.
El documento parecería que en tales supuestos, no es para el Nota-
rio un documento "individual", sino un documento "de serie", o como
suele decirse "desindividualizado", Esta es una tentación -de como-
didad- que el Notario debe rechazar con todas sus fuerzas; no hay
documento íntegramente repetitivo pues, como dice PERLINGIERI,
los documentos "vienen repetidos con sujetos profesional y económi-
camente diversos, en circunstancias ambientales diversas", hay "una
relatividad de la situación" que no puede ser desconocida (91). El
Notario tiene, en consecuencia, que hacerse cargo, con toda la am-
plitud de su actuación profesional, de todos los problemas que pre-
senta la otra parte, la adherente, y que hasta por definición no pueden
haber sido predispuestos: situación familiar, régimen económico, ca-
rácter de la adquisición, etc.; y para ello, empezar por no tratarle
nunca como compareciente también "en serie", según la expresión
de FIGA (92), sino dedicarle, como dice VALLET, una "atención
individualizada" (93); debe también prestar toda su colaboración para

(91) PERLINGIERI, en 1l ruolo del notaío nella jormazione del rego/amento

contrattuale, cit. en la nota 103 del capítulo tercero, pág. 115.
(92) FlGA FAURA, La función social del Notario. cit. en la nota 96 del capi-
tulo tercero, pág. 17.
(93) VALLET DE GOYTISOLO, El Notario y /a contratación en la sociedad
de masas, cit. en nota 19, pág. 226.
 -400--
completar, en su caso, el negocio; y finalmente, en cuanto a la porción
predispuesta, tiene que llevar a cabo una labor de asistencia a la parte
sometida (información, asesoramiento) en la medida en que, según
las circunstancias ya examinadas (existencia o no de previa vincula-
ción contractual; grado de rigidez de la predisposición, etc.) le sea
ello posible.
Pero hay otro aspecto esencial, directamente relacionado con la
imparcialidad del Notario objeto de esta ponencia, al que vamos ahora
a referirnos. "El Notario modelo 1913 -dice METITIERt con referen-
cia a la fecha de la Ley del Notariado de su país-e--, era independiente
porque la clientela era variada, diminuta, las relaciones fundadas en
el conocimiento directo y personal, el verdadero intuitus personae"
(94); ahora un sólo cliente puede ser una gran empresa, y llevar al
Notario a todos los que contratan con ella, "hasta el punto de consti-
tuir, en muchas ocasiones --en frase de MOLLEDA-, la espina dorsal
de Jos rendimientos de la Notaría" (95); "su peligro es evidente -con-
cluye FIGA-: el de que el Notariado, por primera vez en su histo-
ria, falte a su fundamental deber de imparcialidad" (96).
"Ante todo y sobre todo -afirma CÁMARA-, el Notario debe
guardar su independencia frente a la gran Empresa" (97); tiene que
considerarse siempre Notario de las dos partes, y tiene que dar a en-
tenderlo hasta en los menores detalles del acto del otorgamiento y
del lugar en que se verifica; seguirá desarrollando su labor de asisten-
cia jurídica, en especial al contratante débil e incluso deberá exten-
derla, en la medida posible, a la prerredacción contractual (98).

(94) METITIERI, La riiormu dell'ordinamento, cit. en la nota 147 del capítulo

tercero, pág. 1.376.
(95) MOLLEOA (José Antonio): Perfil comunitario de la ética notarial, "Re-
vista de Derecho Notarial", enero-marzo, 1975, págs. 103-141; las palabras cita-
das, en pág. 119.
(96) FIGA F AURA, pág. eit. en nota 92.
(97) CÁMARA, El Notario latino y su [unción, cit. en la nota 15 del capítulo
tercero, pág. 215.
(98) GONZÁLEZ ENRIQUEZ: "Aproveohar precisamente la condición de
cliente que tiene la gran empresa para influir en la redacción de sus formularios
de escritura e, incluso, lo que tal vez es más importante, en la de SUs formularios
de documentos privados previos, eliminando de unos y otros las cláusulas leoni-
nas, confusas o demasiado gravosas para la otra parte" (pág. 166). CÁMARA:
 -401-
Todo ello es de la mayor evidencia; pero ¿cómo ayudar al Notario
a mantener su independencia frente al económicamente poderoso
que le proporciona una masa de asuntos? No parecen deseables los
dos procedimientos que primero se ocurren: la sumisión a turno y la
atribución a la parte contratante débil del derecho de elección de
Notario. El turno de reparto de los documentos oficiales tiene también
esta función, de asegurar la independencia del Notario frente a los
poderes públicos; pero, aparte de que sólo excepcionalmente se puede
privar a un particular del derecho a elegir el Notario que prefiera en
uso de su libertad civil, no cabe olvidar que el turno puede conducir a
un anquilosamiento de la función profesional, de manera que para
asegurar .Ja imparcialidad del Notario en su función privada estaría-
mos poniendo en peligro la misma función privada. En lo que respecta
al segundo procedimiento, el predisponente suele reservarse el derecho
de libre elección de Notario; declarar nula esta cláusula y atribuir
ex lege ese derecho a la parte débil (al comprador, frente a la Inmo-

"Veamos ahora cuál debe ser la actitud del Notario. En primer término y en la
medida que efectivamente sea el Notario de la parte más fuerte, ha de procurar
controlar a priori, es decir antes de que sean firmados por los particulares, el
texto de los documentos privados que formalizarán prima íccte el contrato. Esto
no es tan difícil de conseguir allí donde el Notario goza del 'prestigio que debe
tener. No es extraño que el Notario que ha intervenido en la autorización de las
escrituras previas (compra de los terrenos, declaraciones de obra nueva, divisio-
nes horizontales, etc.) sea de hecho el asesor jurídico de la Empresa, al menos
parcialmente, en todo cuanto se refiere a la preparación y desarrollo de la opera-
ción proyectada. En tal evento, es probable que los contratos-tipo sean sujetos
previamente a la supervisión del Notario, e incluso que se solicite de él la
°
redacción de una minuta proyecto que servirá de base para establecer los con-
tratos definitivos. Innecesario es decir hasta qué punto, si tai cosa sucede, el
texto de estos documentos puede quedar establecido de una forma correcta, de
modo que se eviten los posibles abusos que antes hemos denunciado" (págs. 215-
216). VALLET "Nuestra posición, entre el ente vendedor y los compradores,
debe ser siempre la de un tercero imparcial. Y, en este tipo de contratación, esa
posición se hace sin duda más delicada. Ella nos obliga a tratar de influir, en
cuanto nos sea posible, en las entidades vendedoras, con nuestro consejo desinte-
resado, para que las cláusulas de los contratos sean, ciertamente sólidas, pero
claras y sobre todo equitativas" (pág. 226). Conf. GONZÁLEZ ENRIQUEZ, El deber
de imparcialidad del Notario, cit. en nota 67, CÁMARA, El Notario latino y su
funci6n, cit. en nota 57, y VALLET, El Notario y la contratación en la Sociedad
de masas, cito en nota 19.
 -402-
biliaria; al prestatario, frente al Instituto de Crédito) o, lo que viene
a ser lo mismo, atribuirlo al que tiene que pagar los honorarios nota-
riales, sería tanto como desconocer las notas de organización, de
racionalización, etc., que caracterizan la contratación en masa bajo
condiciones generales. Más acorde con nuestras esencias notariales
latinas sería, llegado el caso, la limitación del número anual de docu-
mentos de cuantía que un sólo otorgante podría otorgar ante un mismo
Notario, articulada dentro de un marco de prudencia y teniendo en
cuenta todas las circunstancias, las notariales, las de la empresa y, claro
es, las generales de la economía del país.
No hace falta recordar la vigilancia que a los Colegios Notariales,
en su vertíente de Colegios profesionales, corresponde sobre la actua-
ción profesional de los Notarios. En materia de contratación en masa
es de la máxima trascendencia. VALLET sugería incluso, una amplia-
ción: lila conveniencia, tratándose de una contratación en masa, de
determinar corporativamente la corrección o incorrección de ciertas
condiciones y cláusulas" (99), lo que me parece grandemente acertado,
atribuyendo esa fuución a las Academias o Comisiones de Cultura
de los Colegios, y no a sus Juntas Directivas.
Terminemos ya, recordando a FERNÁNDEZ CASADO: "con relación
a sus clientes, la cualidad que más ha de resaltar en el Notario es la
imparcialidad" (100).

(99) VALLET DE GOYTISOLO, op. cito en nota anterior, pág. 227.

(lOO) -PBRNÁNDEZ CASADO (Miguel): Tratado de Notaria. tomo 1, Madrid,
1895, 845 págs.; las palabras citadas, en pág. 297.
LA NOTIFICACION DEL PROTESTO Y EL
VECINO CON CASA ABIERTA DE LA POBLA-
CION A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 505
DEL CODlGO DE COMERCIO •

MOTIVO DE ESTAS NOTAS.

Dos recientes resoluciones judiciales han denegado el despacho

de la ejecución de sendas letras de cambio como consecuencia de no
haber sido notificado en forma el protesto. En ambos casos la notifica-
ción se había practicado al vecino con casa abierta de la población,
vecino que, estiman, estaba "muy alejado" del domicilio designado en
la letra y que debería haber sido "más próximo".
Se trata de una Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia
Territorial de Palma de Mallorca (de 17 de noviembre de 1978) y
de un Auto del Juzgado número 15 de los de Madrid (de fecha 6 de
febrero de 1980).

LA DOCTRINA DE ESTAS RESOLUCIONES.

A través de una síntesis de sus considerandos puede resumirse el

fondo doctrinal de ambas resoluciones judiciales -evidentemente
influidas por algunos de los argumentos utilizados por VIGUERA (1),

Comisión de Protestos del jlustre Colegio Notarial de Madrid.

(,:f)
(1) VIGUERA RUBIO, José iMaría: "La notificación del protesto", Editorial
Montecorvo, S. A., Madrid 1977.
 -406-

aunque este autor llegue, en definitiva, a la soluci6n contraria-, en

los siguientes puntos:
1.0 Notificar es hacer saber algo. El Código quiere la notifica-
ción, que se haga saber el protesto 'al obligado al pago y que éste
llegue a tener un conocimiento efectivo del mismo.
2.° La notificación no puede ser una ficción.
3.° La notificación hecha al vecino no es una forma normal de
notificar.
4.° La notificación al vecino es un remedio subsidiario, justifi-
cado por la ausencia de personas en el domicilio desiguado en la
letra.
5.° Y, aún como tal remedio subsidiario, no se desconecta de su
esencial finalidad, y el vecino elegido ha de ser próximo (un vecino
del mismo edificio o al menos de otro inmediato), para mantener la
posibilidad, aunque sea remota, de que la cédula llegue al destinatario,
efecto que será tan más presumible cuanto más próximo sea el vecino.

COMENTARIO INICIAL.

La trabazón lógica de los cinco puntos anteriores es más aparente

que real. Hay en ellos afirmaciones ciertas, como las de los puntos
tercero y cuarto; otras exactas en principio, aunque excesivamente
simplistas, necesitadas de precisión y de matizaciones, como las de
los puntos primero y segundo; y una, la última, que, con todos los
respetos, nos parece falta de base y justificación.
La explicación de estas apreciaciones puede desarrollarse de la
siguiente forma:

LA FINALIDAD DI! LA NOTIFICACIÓN: CONTENIDO y FORMAS.

Si hemos admitido como cierto que la notificación al vecino no

es una forma normal de notificar, estamos presuponiendo la existencia
de otra forma, normal, de hacerlo, de la que aquélla es subsidiaria.
Hay, pues, distintas formas de notificar que corresponden a diver-
sas situaciones que pueden producirse, y no cabe prejuzgar que, en
 -407-

todos los casos, la finalidad y alcance de la notificación sean idén-

ticas.
En cuanto a la finalidad de la notificación, no cabe desconocer
que, en principio, con la notificación se trata de que el obligado al
pago llegue al efectivo conocimiento de que se ha producido el pro-
testo.
La reforma de 1967 pretendía, en lo que ahora interesa, un mejor
conocimiento del protesto por parte de la persona obligada al pago de
la letra; y, permitirle la emisión de declaraciones o manifestaciones
congruentes con el protesto, a través de la concesión de un plazo du-
rante el cual, además -verdadera concesión de un plazo de gracia
o cortesía que contrasta y choca con normas generales en la materia-s-,
pueda realizar el pago mismo de la letra.
No hay que olvidar que el obligado al pago -y, en especial el
aceptante- debe saber la fecha de vencimiento de la letra y el lugar
en que ha de ser pagada; que en este lugar se le ha de reclamar el
pago el día del vencimiento y que en él, una vez protestada la letra,
le ha de ser notificado el protesto. Si es díligente, en ese lugar, en
el domicilio designado, recibirá la cédula de notificación por sí mismo
o a través de las personas que en dicho domicilio se hallen y que
la Ley designa.
Para una situación normal de presencia y colaboración, concor-
dantes con una obligación de diligencia del obligado al pago, se arbitra
por el Código una forma normal de notificación, la entrega de la
cédula que lleva a un efectivo conocimiento del protesto que cons-
tituye 'la fundamental finalidad de la notificación.
Pero esta situación normal exige presencia y colaboración; si una
u otra faltan, la situación deja de ser normal y ello apareja conse-
cuencias en orden a la notificación misma.
Pero esta situación normal exige presencia y colaboración; si una
u otra faltan, la situación deja de ser normal y ello apareja conse-
cuencias en orden a la notificación misma.
La primera situación de anormalidad surge cuando, presente el
obligado al pago, niega su colaboración. Se halla en el domicilio desig-
nado, con él se entiende la diligencia, a él se le ofrece la cédula de
notificación..., pero el obligado al pago se niega a ser notificado.
Frente a la "voluntad de la Ley" de que se haga la notificación,
 -408-

aparece la voluntad del interesado que no quiere ser notificado. Y

ante esta situaciónanormal, con radical dicción, el artículo 504.3 del
Código de Comercio establece que "se tendrá por hecha la notifica-
ción". La finalidad de la notificación es llevar el obligado al pago a
un efectivo conocimiento del protesto levantado, y aunque este cono-
cimiento no ha tenido lugar, la notificación se tiene por hecha. La
posibilidad de conocimiento equivale al conocimiento mismo. La
ficción no puede ser más clara.
Por eso el punto segundo antes mencionado ("La notificación no
puede ser una ficción") era simplista y exigía matizaciones. Cierto
que la notificación no puede siempre ser una ficción. Pero hay noti-
ficaciones "fictae",
La misma ficción se mantiene, y ello es aún más significativo,
cuando la negativa a obtener el efectivo conocimiento del protesto
procede, no del obligado al pago, sino de las personas que la Ley
designa y que se hallen en el domicilio señalado en la letra, incluso
del portero del inmueble. La notificación, que no pudo realizarse, se
tiene por heoha.
y que se tenga por hecha quiere decir que no hay que recurrir
a ninguna búsqueda, ni de otros domicilios ni de otras personas en
ellos. Se ha concluido el trámite y la notificación se ha hecho, en
forma ficta, pero se ha hecho.
Conviene también advertir que la entrega de la cédula tanto la
realizada al obligado M pago, como la que se haga a sus dependientes,
criados o más próximos parientes o a cualquier persona que se encuen-
tre en el domicilio o, en defecto de todos, al portero del inmueble,
tiene también un cierto matiz de ficción, en el sentido de que igual-
mente equivale a la notificación-conocimiento, aunque este efectivo
conocimiento no haya tenido lugar. Puede ocurrir así cuando el obli-
gado, deliberadamente o no, deja de informarse de su contenido aun
habiéndola recibido personalmente, o por medio de las demás perso-
nas mencionadas, o cuando éstas no le bacen llegar la cédula. Es de
notar a tal efecto que el Código de Comercio no les impone una
específica obligación en tal sentido, a diferencia de lo que, para casos
análogos, establecen la Ley de Enjniciamiento Civil y el Reglamento
Notarial en preceptos que más adelante serán examinados. El portero,
en cuanto tal, está obligado a entregar correspondencia y avisos. Pero
 -409-

en ningún caso la eficacia de la notificación está supeditada a que su

contenido llegue al conocimiento efectivo del obligado al pago.
Otra situación de anormalidad se produce por la falta de presencia,
en el domicilio designado, de las personas señaladas por la Ley. En
este caso hay que distinguir:
Si en la letra se ha desiguado un único domicilio, la falta de las
referidas personas lleva a la necesidad de que la notificación se realice
al vecino con casa abierta.
Si hay varios domicilios desiguados en la 'letra, la ausencia de
personas hábiles en el preferente y la imposibilidad de practicar en
él la notificación lleva a intentar ésta en el domicilio en el orden de
preferencia, y así sucesivamente hasta agotar los domicilios desiguados.
Si en ninguno de ellos se hallase a persona hábil, se recurrirá al
vecino con casa abierta. (El caso es especialmente polémico por la
pretendida antinomia entre el articulo 504.2.2. a y el 505.1. "in fine",
y sobre él volveremos inmediatamente).
Por último, la máxima anormalidad se produce en el supuesto
de que en la letra no conste el domicilio o que no sea posible hallarlo.
El articulo 505.2. impone que se acuda al "vecino con casa abierta
de la población donde hubiere de tener efecto la aceptación o el
pago". Bl supuesto legal es que no conste el domicilio del librado (lo
que plantea el conocido problema de su relación con la mención
esencial exigida en el artículo 444.7.°) en ninguno de los "sitios" ante-
riormente señalados, es decir, en el cuerpo de la letra, en la acepta-
ción, en otro lugar de la letra amparado con la firma del librado, o
en ,la dirección o domicilio de éste. Y, además, que no sea posible
hallarlo (el domicilio), por cualquier causa, como podría ser, por
error u otro motivo, el señalamiento de una calle inexistente en la
población, desaparición del edificio que, por derribo, ha quedado con-
vertido en solar y, acaso, el domicilio insuficientemente determínado..
como ocurre sí se indica la calle sin el número o únicamente el barrio.
Como resumen de cuanto queda dicho, creemos posible afirmar,
en contra de varios de los puntos en que se ha concretado la doctrina
jurisprudencial antes mencionada, lo siguiente:
1.° La notificación del protesto pretende, en efecto, que el mismo
llegue a ser efectivamente conocido por el obligada al pago. Pero este
conocimiento no se pretende a ultranza. Y como para lograrlo se
 -410-

necesita la presencia y colaboración de las personas que la Ley men-

ciona, a falta de una u otra, la simple posibilidad del conocimiento
equivale al conocimiento mismo y la notificación se tiene por hecha.
2.° La notificación no puede ser siempre una ficción. Pero, en
situaciones anormales, caben formas anormales de notificación que son
verdaderas "notiñcationes fictae",
3.° La existencia de notificaciones fictas no es paradójica (contra
lo que afirma la Sentencia de la Audiencia de Palma de Mallorca)
ni constituye motivo de escándalo. Las Leyes usan con frecuencia de
la ficción. Baste recordar, entre otros muohos casos, las formas fictas
de tradición (artículos 1.262, 1.263 Y 1.264 del Código civil, 333 y
338 del Código de Comercio), lo dispuesto sobre juramento indeci-
sorio y confesión en el artículo 1.236 del Código civil, y en tema
específico de notificaciones, la notificación en estrados del articulo
281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

EL VECINO DEL ART. 505 DEL CóDIGO DE COMERCIO.

Con relación a este personaje y al papel que desempeña se entre-

cruzan una serie de problemas cuyo estudio sistemático no resulta
claro, y suscita graves dudas sobre cual sea el orden lógicamente pre-
ferible.
Los problemas, en esencia, son los siguientes: quién es el vecino,
qué función desempeña o le atribuye el Código de Comercio, cuál es
la naturaleza de la notificación que se le hace y qué efectos produce,
qué obligaciones asume y cuándo se recurre a él.
Con toda clase de reservas, se ha optado por comenzar por un
tema ya tratado, cuándo se recurre al vecino, para concluir, previo
estudio de 'los demás, COn lo que a primera vista parece había de ser el
punto de partida: quién es el vecino del artículo 505.

]. Cuándo se recurre al vecino del artículo 505.

Los supuestos los hemos recogido en el apartado anterior:

a) Según el 505.2 cuando no conste el domicilio en la letra, o
no sea posible hallarlo por cualquier causa.
 -411-

b) Conforme al 504.2.2.', en defecto de todas las personas que

enumera, y en virtud de expresa remisión.
El primer caso no parece plantear inicialmente ningún problema,
salvo 10 que ya se ha apuntado en cuanto al domicilio "insuficiente-
mente determinado", que no está previsto de forma específica en el
texto legal, problema sobre el que más tarde se volverá.
Por el contrario, el segundo supuesto presenta la dificultad de
cohonestarlo con el artículo 505.1. "in fine" con el que parece hallarse
en contradicción, '10 que ha motivado la denuncia de una antinomia
entre ambos preceptos.
La pretendida .antinomia es la siguiente:
El artículo 505.1. "in fine" obliga a realizar la notíficación en
otro domicilio de los señalados en la letra cuando en el preferente
no se encontrare persona hábil.
El artículo 504.2.2.' concluye su enumeración de las personas
a quienes ha de hacerse la notificación con una referencia "al vecino
de que habla el artículo siguiente", es decir, al vecino con casa abierta
de la población que señala el 505.2. para el caso de que en la letra
no conste el domicilio o no sea posible hallarlo.
Si, conforme al 504.2.2.' el vecino con casa abierta de la población
es persona hábil para recibir la notificación intentada en el domicilio
preferente, es claro que nunca habrá necesidad de acudir a los demás
domicilios que puedan estar señalados en la letra, con 10 que la pre-
visión del articulo 505.1 "in fine" quedaria sin contenido.
A nuestro parecer, tal antinomia no existe y para ello basta advertir
el distinto objeto de uno y otro precepto.
El artículo 504 está contemplando "la persona" a la que debe
notificarse el protesto mediante la entrega de la cédula. Es verdad
que, en concreto, no es posible desconectar la persona del lugar en
que se halle. Pero lo que al artículo 504 le interesa es la persona:
aquélla a cuyo cargo estuviere girada la letra y, no encontrándola, sus
dependientes y a las demás personas que cita, en último lugar el por-
tero del inmueble por la relación de empleo con los ocupantes del
mismo. No va más allá, salvo para indicar que, en defecto de todas
esas personas, hay que recurrir a otra que es el vecino de que habla
el artículo siguiente.
El artículo 505, por el contrario, no está pensando más que en
 -412-

el domicilio, en cuál es el domicilio legal para practicar la notificación.

Y, en cuanto a su número 1, salvo el primer apartado, todos los
demás están resolviendo problemas de pluralidad de domicilios para
establecer entre ellos una determinada preferencia. (Y debe hacerse
notar que, tal vez con criterio no muy acertado, la preferencia que
establece no es excluyente, sino de orden).
Elegido el domicilio preferente según las reglas del artículo 505
se practicará la notificación -o se tendrá por hecha, en su caso-,
con las personas y por el orden que indica el 504.2.2.': la persona a
cuyo cargo estuviere girada la letra, a sus dependientes, criados o más
próximos parientes o a cualquier persona que se encuentre en el
mismo. Este pronombre, que sustituye al sustantivo "domicilio" nos
está indicando que aquí domicilio es local, vivienda, lugar donde se
habita o trabaja. En defecto de estas personas, con separación a través
de un punto y coma, el portero del inmueble conectado a través de su
empleo con el obligado al pago y con obligación de recibir corres-
pondencia y comunicaciones.
No habiéndose podido practicar la notificación en este domicilio
preferente en forma real o ficta, ha de intentarse de nuevo en el domi-
cilio que siga en orden de preferencia con relación a las personas
indicadas que en él puedan encontrarse. Y así sucesivamente.
En defecto de tales personas en el único o en el último domicilio
por razón de preferencia, se recurrirá al vecino con casa abierta de la
población.

2. Qué obligaciones o cargas se imponen al vecino.

La práctica de la diligencia de notificación con el vecino con casa

abierta de la población ¿qué obligaciones o cargas implica para éste?
La contestación a esta pregunta no puede ser más simple: absoluta-
mente ninguna.
a) No existe obligación por parte del vecino de hacer llegar la
cédula a manos del obligado al pago. El Código de Comercio no
establece esta obligación ni la da siquiera por supuesta.
Y este silencio es muy significativo si se tiene en cuenta la exis-
tencia, para situaciones análogas, de precedentes muy cualificados en
 -413-
. sentido contrario, tanto en la Ley de Enjniciamiento Civil como en el
Reglamento Notarial.
En efecto, el artículo 268 de la L.E.c., en sede de notificaciones
al vecino, impone a éste la obligación de entregar la cédnla al intere-
sado así que regrese a su domicilio o de darle aviso si sabe su paradero.
Esta obligación se le hace saber expresamente por el Actuario y su
incumplimiento se sanciona con multa.
Por su parte, el artículo 202 del Reglamento Notarial dispone, en
tema de actas de notificación y requerimiento, que "las cédulas se
entregarán a la persona o personas con quienes se entienda la diligen-
cia, advirtiéndoles, en el caso de que no fuera el mismo interesado,
la obÍigación legal de hacer llegar a poder de aquél el documento que
se les entrega".
Nada de esto aparece en el Código de Comercio. Y no es olvido
ni distracción, ni tampoco algo tan evidente que no necesita decirse.
Simplemente, se ha querido prescindir de tal obligación.
La prueba de ello está en que, siendo coetáneas la reforma del
texto del artículo 202 del Reglamento Notaria! y la de los artículos
504 y siguientes del Código de Comercio (Decreto 2310/67, de 22
de Julio, y Ley 47/67 de 22 de Julio), los textos sean tan diferentes.
b) No existe tampoco la carga, para el vecino, de aceptar la
cédula de notificación. Es cierto que el artículo 505.2 contiene la
frase "y a quien se entregará la cédula", pero no puede dársele un
valor superior a la similar contenida en el artículo 504.2.2.' "la cédula
de notificación será entregada" a las personas que cita, y respecto de
las cuales acepta en el número 3 que se "hubiere(n) negado a hacerse
cargo de la misma". Creemos, pues, que no existe tal carga:
],0 Porque no se le impone específicamente y, en cuanto a!
aspecto genérico, puede negarse a aceptar la cédula.
2.° Porque, ante la falta de obligación de hacer llegar la cédula
a poder del interesado, carecería de sentido imponerle la carga de
recibirla.
3.° Porque es contra toda lógica imponer a! vecino una carga
que no se impone al interesado mismo, obligado al pago de la letra.
En resumen, pues, no hay tal carga; la cédula se le ofrecerá, y,
conforme dispone el artículo 504.2.3.' en forma genérica para la noti-
ficación del protesto, se consignará en el acta si "se hubiere negado
 -414-
a hacerse cargo de la misma (cédula) o a dar su nombre ... y se tendrá
por hecha la notificación".

3. Qué función le atribuye el Código de Comercio.

La de sustituir al Alcalde de la localidad, que antiguamente estaba

designado por la Ley a éstos efectos. Puede decirse que el vecino
desempeña, a estos efectos, el ejercicio privado de una función pú-
blica: la constancia pública de que la notificación del protesto se ba
intentado hasta el último extremo.

4. Cuál es la naturaleza de la notificación al vecino y qué efectos

produce.

Ya viene dicho antes o resulta implícitamente de lo ya visto. Es

una "ficta notificatio" y la notificación se tiene por becha.

5. Quién es el vecino.

Lisa y llanamente, el que dice el Código de Comercio: el vecino

con casa abierta de la población donde hubiere de tener efecto la
aceptación o el pago. Sin ningún otro requisito distinto de la vecindad,
salvo el genérico de que sea "persona hábil", común a todas las per-
sonas con quien se entienden las diligencias de notificación, es decir,
de que por su edad y circunstancias sea idónea para comprender lo
que de ella se pretende.
¿Por qué, pues, la exigencia de las resoluciones judiciales que
comentamos de que el vecino sea "próximo"?
La verdad es que no es fácil encontrar una justificación seria para
tal exigencia.
a} En primer lugar) el término "próximo", como su contrario
"alejado", es impreciso y ambiguo. Lo que es alejado en una aldea
es próximo en una gran urbe,
Si de la simple proximidad, tan relativa, pasamos a "contigüidad"
o a la pertenencia al mismo inmueble (circunstancia este última que
resulta aludida en las resoluciones comentadas), el concepto se hace
mucho más preciso y, por ello, más idóneo para hacerle soporte de
consecuencias jurídicas. Así lo hacen el artículo 268 de la Ley de
 -415-
Enjuiciamiento Civil y el 202 del Reglamento Notarial, a que antes
se ha hecho referencia.
Esta exigencia de lo que podríamos llamar "máxima proximidad"
entre la persona con quien, de hecho, se practica la notificación y el
interesado, a quien hubiera debido hacerse, es justificada si quien
recibe la notificación asume la obligación de dar traslado de ella al
interesado y de entregarle la cédula. Así ocurre en los dos casos antes
mencionados. Establecida la obligación de entregar la cédula, se faci-
lita imponiendo la máxima proximidad entre los sujetos.
y ya hemos visto cómo y por qué esta obligación de entrega no
es exigida por el Código de Comercio al vecino del artículo 505. Por
ello la proximidad, carente de "ratio legis" que la justifique, resulta
ociosa e inútil.
b) En defensa de la idea de proximidad o máxima proximidad
se ha esgrimido también un argumento histórico: La Exposición de
Motivos del Proyecto del Código de Comercio, al crear la figura del
"vecino con casa abierta" en sustitución de la personalidad del Alcalde,
dice que "procurará (el Notario) sea el más próximo al domicilio
actual del librado o al que últimamente se le hubiere conocido".
El argumento no sólo es endeble, sino que se vuelve en contra.
El texto que recibe el artículo 505 del Código de Comercio no puede
ser interpretado, dado aquel precedente, sino como rechazo de la
idea de proximidad, que se abandona. Incluso que a la frase "vecino
con casa abierta" se añadan las palabras "del lugar donde hubiere
de tener efecto la aceptación y el pago", es una prueba más del repudio
de ,la idea de proximidad.
c) Hay que advertir también que el "vecino con casa abierta"
aparece en el texto legal como un último recurso en unos casos muy
especiales.
En el primitivo texto del artículo 505, "no constando el domicilio
del librado en ninguno de los tres sitios antes señalados", es decir, en
el designado en la letra, el que tenga de presente el pagador o el
último que se le hubiere conocido.
y en el texto reformado por la Ley de 1967, "no constando el
domicilio del librado en ninguno de los sitios anteriormente señalados
(cuerpo de la letra, aceptación, etc.) o no siendo posible hallarlo por
cualquier causa".
 -416-
Es decir, "no constando el domicilio, por lo cual falta el término
inicial de referencia para predicar respecto de él cualquier relación
de proximidad con el domicilio del vecino.
Cuando el Código de Comercio aplica de modo propio y directo
la notificación al vecino con casa abierta -ahora ya "de la pobla-
ción"-, término más preciso que "del 'lugar", la utilización de la idea
de proximidad es, por hipótesis, imposible.
Si de esta aplicación directa del artículo 505 pasamos a la del
504.2.2.', que hace un empleo, por referencia, del mismo vecino, del
"vecino de que habla el artículo siguiente", ¿por qué, sin expresa
indicación contraria, ha de variar el concepto de "vecino con casa
abierta de la población" (cualquier vecino en definitiva), y conectarse
con el domicilio o domicilios en que se ha intentado, sin éxito, la
notificación, para buscar respecto de alguno o algunos de ellos una
relación de proximidad o de máxima proximidad?
Nos parece evidente que no hay razón alguna para ello y que,
si el legislador hubiera querido establecer el concepto "proximidad",
no hubiera dejado de decirlo ya que en el caso del artículo 504, que
parte de una hipótesis distinta, consta un "domicilio", era ya factible
establecer una relación de proximidad, imposible en el supuesto del
artículo 505. Y sin embargo, es evídente que no 10 hizo, limitándose
a una escueta referencia "al vecino de que habla el artículo siguiente".
De otro lado y si el legislador hubiera querido establecer la idea
de proximidad, su realización no hubiera estado libre de dificultades
en el caso de que en la letra figurasen varios domicilios. Porque ínten-
tada infructuosamente la notificación en todos ellos ¿a qué inmueble
habría de pertenecer el vecino con quien se entendiese la notificación?
¿Al último? ¿Al primero y siguientes en orden de preferencia? En
cualquier caso, la solución a este complejo problema sería inútil ya
que el indicado vecino no tendría ninguna obligación de hacer llegar
la cédula al obligado al pago.
d) Por último, y sobre la base de una exagerada valoración de
la finalidad de la notificación como "conocimiento efectivo" del hecho
del protesto, se alega que si el vecino con casa abierta es un vecino
cualquiera "devendría ilusoria la ampliación del plazo que estableció
la reforma del articulo 506.1."
No es preciso insistir en cuanto se viene diciendo a lo largo de
 -411-
estas páginas y, en especial, al carácter "ficto" de la notificación al
vecino. ¡;Por qué esta resistencia a admitir las notificaciones "fictae"?
¿Es que la notificación "en estrados" es menor ficción que la notifica-
ción al vecino?
Desde otro punto de vista, se olvida con ello la obligación de
diligencia del propio obligado al pago, y el mayor plazo que la reforma
de 1967 le concedió para pagar en el estudio notarial o para hacer
manifestaciones congruentes con el protesto siempre juega a su favor.
y la práctica notarial enseña y demuestra que son muchos los casos
en que, habiendo sido necesario notificar el protesto al vecino con casa
abierta, el librado comparece ante el Notario, dentro de plazo, para
hacer manifestaciones o pagar. Si es diligente encuentra medios fáciles
para ello, aunque materialmente la cédula de notificación no haya
llegado a su poder.
VIGUERA (2) reconoce la validez y licitud de la notificación hecha
a! vecino con casa abierta, aún no próximo, aunque con una extraña
y poco comprensible alusión a la responsabilidad del Notario por
infracción reglamentaria, que él mismo califica primero de "paradó-
jica" y luego de "incomprensible".
Ante el carácter "ficto" de la notificación al vecino y la inexistencia
para él de la obligación de entregar la cédula al obligado al pago,
es evidente la conclusión de que no tiene por qué ser "próximo" y
basta con que lo sea de la población donde hubiere de tener efecto
la aceptación o el pago. Un vecino cualquiera de dicha población.
Como puntualización, evidentemente innecesaria para el especia-
lista y el práctico, hemos partido siempre del supuesto de que se han
agotado las personas y domicilios designados en la letra, así como
damos por supuesta la necesidad de que en el acta de protesto la
diligencia de notificación ha de redactarse con suficiente claridad para
que de ella resulte, aunque sea de modo sucinto, por qué ha sido pre-
ciso recurrir al vecino, en la misma forma en que se hace cuando,
habiendo varios domicilios, se practica la notificación en cualquiera
que no sea el preferente.

(2) Ob. elt., pág. t93.

ESCRIBANOS PUBLICaS DEL NUMERO DE
<;IBDAD REAL. TABLA DE LOS ESCRIUANOS
DE <;IBDAD REAL. MAR<;O DE CCCco
LXXXIX AÑOS *

l.-Don Fernando e donna Isabel, etcetera. A vos el concejo, corre-

gidor, alcaldes, alguaciles, caualleros, escuderos, oficiales e ames
buenos de la cibdad de Cíbdad Real a cada uno e qualquier de vos
a quien esta nuestra carta fuere mostrada o el traslado della sinado
de escriuano publico, salud e gracia. Sepades que por parte de los
escriuanos publicas del numero de la dicba cíbdad nos fue fecha
relación por su pericion que ante nos en el nuestro consejo fue pre-
sentada diziendo que ellos deseando estar e permanescer unos con
otros en seruicio de Dios e buen amor e concordia e asi para ellos
commo para los que despues dellos vinieren en los dichos oficios
de escriuanía pública del número de la dicha cibdad, e porque entre-
1I0s no aya discordia nin diferencias e a honor e reuerencia de los
Santos Euangelistas, fisieron e ordenaron ciertos capitulas e ordenan-
cas de la forma e manera que entrellos se avia de tener a perservar la
dicha hermandad que ante nos en el nuestro consejo presentaron su
tenor de las quales es este que se sigue:
A gloria e alabanca de Dios Nuestro Señor en todo poderoso, e
de la bienaventurada Virgen Santa María su Madre, Nuestra Señora,
e ha reuerencia e honrra de toda la corte celestial e de los bien aven-
turados Euangelistas. Porque la miseria e flaqueza de los ames en

(*) Archivo de Simancas, R. G. S. III - 1489, 58

 -422-

esta vida, ocupados en las temporalidades e cosas mundanas e transi-

torias, oluidan e menosprecian e no quieren entender nin saber las
cosas de grand valor e que mucho les cumple e las deuían tener en
continua memoria con grand reuerencia e fazimiento de gracias al
muy piadoso e alto 'Padre Nuestro Señor e eterno Dios, el qual por
la su alta sabiduria, munificiencia e bondad infinita e por su piedad
e dulce prouidencia le plugo obrar cerca de nos dando a cada uno
su gracia commo el bienaventurado San Pablo dize dispuniendo a cada
una criatura commo le plaze e porque la ingratitud e desconocimiento
cierra la fuente de los beneficios e a los que son omilldes e gratefi-
centes Dios Nuestro Señor los acrecienta e faze solepnes e mas onrra-
dos asi en la vida presente commo en la eternal venidera. E nos,
deseandole seruir con algund honor e seruicio especial, segund nuestra
f1agilidad, um... e por despertar e convida a otros con nuestra do... e
enxemplo a su amor e deuocion invocando, primeramente, el ayuda
de Nuestra Señora e abogada la bienaventurada Virgen Maria e de
los bienaventurados Evangelistas para que nos ganen gracia del Espí-
ritu Santo para que, con verdadera caridad e concordia, todos seamos
ayuntados, regidos e coníinnados en estos oficios de escriuanos los
que agora somos e de presente nos fallamos e todos los otros que
por los tiempos venideros en esta hermandad e congregacion seran
ayuntados. Por ende conocido e notorio sea a quantos la presente
escriptura vieren commo nos los escriuanos publicos que agora sommos
de la Cibdad Real establescemos e hordenamos hermandad perpetua
a seruicio de Dios Nuestro Señor e de su preciosa Madre con toda
la corte celestial e a memoria especial e honra e vocación de los
bienaventurados Euangelistas a los quales inmitamos por razon e con
grandisma omilldad, afeccion e deuocion nos ofrecemos, e enco-
mendamos commo a nuestros especiales protectores, regidores e abo-
gados, deseando con todo amor e reuerencia los seruir, amar e onrrar
en tanto que biuieremos por reconocimiento de su grand valor e
exelencía e de los muchos e grandes beneficios que esperamos nos
faran. E porque en algo merescamos de aqui adelante ser por ellos
mas ayudados ante Nuestro Señor Dios e socorridos en nuestras
necesidades e conseruados en gracia fasta la ora postrimera de nuestro
fin a los quales plega ser presentes por la su grand caridad e piedad
e en aquel tan terrible e peligroso paso nos estercar e consejar para
 -423-

que nos sa1uemos e partidos desta vida nos acompañen fasta el reino
donde ellos estan heredados ques la gloria celestial en la qual, por
la pasión e miseridordia de Nuestro Redentor Ihesu Christo e ayuda
suya, ayamos perpetua e visible compañia. E otrosí ordenamos esta
santa congregación e hermandad para nos amar con toda caridad
e nos honrrar los unos a los otros asi en las vidas commo en las
muertes espiritual e temporalmente. Lo qual es fecho e hordenado
seyendo apostólico de Roma el nuestro muy santo Padre Inocencio
otavo e seyendo reys de Castilla e de Leon e Aragon e de Secilia
los ilustrisimos el rey Don Ferrando e la Reina Donna Isabel nues-
tros señores e seyendo arcobispo de Toledo el reuerendisimo señor
Don Pedro Gonzalez de Mendoca, cardenal de España, e porque
por concordia e buena ordenanca las cosas son conseruadas, estables-
cemos e ordenamos para que se guarden e tengan en esta santa her-
mandad e congregacíon las ordenancas siguientes: Primeramente orde-
namos que se faga cabildo e hermandad de todos treze escriuanos
publicos del numero desta dicha cíbdad sin acoger a otra persona
alguna e que se faga vocacion a los bienaventurados Euangelistas o
a qualquier dellos en la iglesia o monasterio desta cíbdad do acordare
nuestro mayordomo ques o fuere en tal manera que ninguna de las
fiestas tenga mas preheminencía la una que Ia otra e que la víspera
de la tal fiesta todos los dichos escriuanos seamos obligados de ir a
honrrar la dicha fiesta e nuestro mayordomo .a las visperas de la tal
fiesta de cada un año ques el escriuano del ayuntamiento desta cibdad
e otro dia a misa mayor so pena de veinte maravedis a cada uno para
premio de cabildo. Esto se entiende estando el tal escriuano en la
cibdad,
Otrosi ordenamos quel dicho día de la tal fiesta de qualquier de
los Euangelistas se diga una misa de requien cantada por nos los
dichos escriuanos presentes e pasados e el que no estouiere a ella
pague la dicha pena de Jos dichos veinte maravedis.
Otrosi ordenamos que quando quier que alguno de nos los dichos
escriuanos o siguientes íallescíere desta presente vida que todos los
otros escriuanos seamos obligados de ir a le honrrar e a su enterra-
miento estando en la cibdad en esta manera, que cada uno Iieve
una loba larga, e su sombrero, e quel que no fuere pague de pena
veinte marauedis para premio de cabildo. E asi mismo seamos obliga-
 -424-

dos de le onrrar tercero dia en la .Iorma susodicha e, porque la

justicia no puede exercer su oficio sin escriuanos, que queden allá
dos escriuanos para cada avdiencia, quales fueren nombrados de
manera que todos onrremos e todos siruamos en ios dichos tres dias
e qne cada uno diga por el anima de tal defunto XX pater Nostres
e veinte Ave Marias, e que aquel dia se diga por el tal defunto una
vigilia e una misa de requien cantada, E asimismo que quande que
algund fijo de nos falleciere que seamos tomados a le onrrar el dia
del enterramiento so la dicha pena de veinte maravedis.
Otrosi ordenarnos que por que la onrra de todos no nos se con-
funda e ninguno se desmande ni desgouierne en...abtos o querellas
que cada e quando alguna persona viniese querellando o con otro
abto alguno que no nombrando el que viniere a querellar o a pedir
ninguno, se adelante a lo escriuir sin que la parte le nombre o el juez
lo mande e si el contrario alguno fiziere que los derechos de aquellos
sean de todos los que ende se fallaren e faziendo el contrario que
incurriere en la dicha pena de veinte maravedis e sea juzgada la
tal pena por nuestro mayordomo e diputados para ello.
Otrosi ordenamos que cada e quando qualesquier personas vinie-
ren a pedir ser proueídos de tutor o ayuda ante el juez ante alguno
de nos e oviere pagado la alecion o tutoria ante otro, o testigo o
invitado, seamos obligados a lo decir a las partes a quien tocare,
pagándole su derecho justo etcetera, e no lleuarle de mas por razón
daquello e el escriuano que asi touiere tales escripturas vaya por con-
tador, porque si alguna dubda oviere de razón de si e todavia dando
la escriptura a la parte.
Otrosi ordenamos que por quanto muchas veces se otorgan testi-
monios ante qualquier de nos los dichos escriuanos e los dexan en
sus registros e no los sacan las partes e desto nos viene perjuicio, e
conformándonos con la tabla de los derechos desta cíbdad ques un
real de registro, quéste se libue de quien deba pagar e si lo sacare
en publica forma lieue quarenta e un reales que es su derecho por
la dicha tabla, e que ninguno de nos non tenga nunca en tutela ningun
testimonio, nin cura nin fraile que sea su testigo, que a los que non
feziere le atraiga que ante el faga su testamento, saluo que todos
esten en libertad de lo fazer e otorgar ante quien quisiere e lo con-
trario faziendo pague los dichos veinte maravedis.
 -425-

Otrosi ordenamos que ninguno de nos no procure el oficio de

ayuntamiento por vida, de prorrogación o perpetuo ni en otra manera
de por vida nin en ninguna forma so pena de perjuro e infamia e
demas peche e incurra en pena de dos mili maravedis, la mitad para
la camara de Sus Altezas e la otra mitad para premio de cabildo e que
si los señores justicia e regidores quisieren elegir e nonbrar alguno
que en tal caso no se acebte sino por su tanda como le viniere e si
al que le viniere por tanda se igualare e conviniere con el que fue antes,
que lo pueda seruir por el, pero no en otra manera como dicho
es so la dicha pena, todo esto conseruando e guardando la forma
antigua e uso e costumbre de nuestros antepasados.
Otrosi en quanto a los logares de nuestros asientos en el ab-
díencia hordenamos que cada uno este commo agora estamos, e en
los advenideros que sucedieren en nuestros oficios este a determina-
«ion de nosotros e aya de estar y este en el lugar e asiento donde le
señalaremos.
Otrosi ordenamos que cada uno de nos tenga tal orden e manera
de leuar los derechos por tal segund que estan declarados e aproua-
dos por la justicia y regidores desta cibdad y no mas nin allende
porque si alguno se desmandare o ecedíere de lo que dicho es no
digan de todos e sea tenido a lo restituir a la parte e demas quede
al albedrío del juez que le de pena por ello al que lo tal feziere.
Otrosi ordenamos que quando quier que sucediere otro escriuano
en el dicho oficio, que sea tenido e obligado a dar un ayantar a
los otros escriuanos segund la costumbre antigua dende en un mes
que fuere rescebido al oficio e a mas no se le de lugar, e si no la
diere que la justicia lo pueda apremiar a lo complir a lo complir (sic).
Otrosi ordenamos que por quanto por la edad de alguno de nos
podra ser querer disponer de su oficio, por renunciación, o traspasa-
ción, en hijos o en otra persona que que sucediere en el tal oficio
pague dos libras de «era e cient maravedis para premio de cabildo.
Otrosi ordenamos que por quanto algunos tutores o curadores
de menores por inadvertencia o por no lo mirar o por dar prouecho
alguno las rentas de las viñas e heredades de sus menores las fazen
pregonar e rematar ante otro escriuano que no es de la causa que
en tal caso el escriuano ante quien viniere la tal renta o rentas, no
seyendo escriuano de la causa, sea obligado de preguntar al tal tutor
 -426-

o curador quien es el escriuano de la causa e asi sabido lo enbie

antel si en la cibdad residiere e Ia quisiere e si no lo fiziere ansi que
incurra en pena de veinte maravedis e demas le sean tomados los
abtos e interese al tal escriuano de la causa.
Otrosi ordenamos que cada uno de nos los dichos escriuanos
tenga orden de guardar lo susodicho y en el caso que alguna persona
o personas touiere del quexa alguna asi de derechos que le aya leuado
demasiados commo en otra qualquier manera que qualquier de nos
los escriuanos que lo oyere, o supiere, lo diga a nuestro mayordo-
mo e faga juntarnos sobrello e el tal quexa vaya ende e sea desa-
grauiado e el tal escriuano que lo tal fiziere sea metido en razón,
para que aquello satisfaga e en lo advenidero se emiende no perju-
dicando en esto a la justicia de la cibdad a quien pertenescen de
proueer e castigar en esto.
Otrosí ordenamos que quando quier que alguno de nos estouiere
malo que los dos de nosotros le visiten cada dia e vean las cosas
que oviere menester e si necesidad touiere sea socorrido por todos.
E porque todas las dichas ordenancas e cosas de suso especifi-
cadas mejor guardemos e tengamos en todo el seruicio de Dios e de
Sus Altezas e de nuestras onrras e oficios ordenamos que cada uno
aya de dar e de de las rentas e abtos los marauedis que depues fara
mención.
Otrosi primeramente de qualquier cuenta que pasare ante qual-
quier de nos de menores, ocho marauedis.
Item de qualquier remate de rentas de menores de fasta mill
marauedis e dende arriba ocho marauedis e dende abaxo quatro
marauedis.
Item de qualquier almoneda de menores que llegare a mill mara-
uedis aunque' sea en mas cantidad, quatro marauedis.
Item de qualquier remate de casas o molinos o heredades de meno-
res,quatro marauedis.
De qualquier remate de rentas de rey e de reina nuestros señores
de el escriuano ante quien pasare de cada una ocho maravedis. De
qualquier testamento que se sacare, quatro maravedis; de qualquier
instrumento quatro maravedis.
Item de qualquier carta de cesion, quatro marauedis, e si se dieren
dos cartas, ocho maravedis. De qualquier carta de dote e arras ende
 -427-

quatro maravedis. De qualquier carta de venta llega a diez mili mara-

vedis, e dende arriba quatro maravedis e dende abaxo dos maravedis.
De qualquier carta de donación dos maravedis, e de carta de apremios
dos maravedis, e de qualquiera carta de renta de heredad dos mara-
vedís, e de cada carta de vecindad dos maravedis. De carta de trueque
e cambio dos maravedis. De cada querella, si se pagaren los derechos,
tres maravedis, e de qualesquier remates que sean por via de exencíon
o por debdas que llegaren a mill maravedis, quatro maravedis; estos
remates se entienden asi de los bienes que se vendieren por maravedis
que deban a Sus Altezas commo a la Santa Iglesia commo de vecinos
particulares.
De qualquier escriuano que fuere nombrado por contador de qual-
quier quenta, de seis maravedís de cada una.
Otrosi ordenamos que cada uno de nos los dichos escriuano de
cuenta de todo lo que dicho es de ocho en ocho dias por su registro
a nuestro mayordomo comptador e que aquello se escriua en nuestro
libro e todo so cargo del registro que tenemos en dicho nuestro oficio.
La dé buena e leal.
E agora por parte de los dichos escriuanos nos fue suplicado
e pedido por merced que porque mejor e mas complidamente los
dichos capitulas e ordenancas fuesen guardadas e complidas lo manda-
sernas ver en el nuestro consejo e asi vistos los mandasemos confir-
mar e guardar, lo quales por nos vistos fue asi acordado que los
deuiamos mandar guardar e dar esta nuestra carta en la dicha razon,
e nos touimoslo por bien. Porque vos mandamos a todos e a cada
uno de vos que veades los díchos capítulos e ordenancas que suso
van incorporados e los guardeis e cumplais en todo e por todo, segun
que en ellos se contiene, so las penas en ellos contenidas, e contra
el tenor e forma dellos non vayades nin consintades ir nin pasar agora
ni en tiempo alguno nin por alguna manera. E los unos nin los otros
non fagades ende al por alguna manera so pena de la nuestra merced
e ira. Dada en la villa de Medina del Campo a veinte y seis dias del
mes de marco año del Nascimiento de Nuestro Saluador Ihesu Christo
de mili e quatrocientos e ochenta e nueue años. Yo el Rey: Yola
Reina. Don Aluaro Iohannes, dotar. Andres, dotar. Antonius, dotar.
Francíscus, dotor. Ablido (?). Yo Antonio Dauila, secretario del Rey
e de la Reina nuestros señores, la fiz escriuir por su mandato.
 -429 -

2.--eOMENTARIO DE JOSE VALVERDE MADRID

Son muchas las facetas que contiene este antiguo documento desde
la interpretación arancelaria hasta la sucesión en el cargo, pero hay
uno que no ha sido tratado por los escritores de derecho notarial y
es el derecho de banco que tenian los escribanos en las iglesias donde
ejercían su ministerio y claramente dice el Ordenamiento que no se
varíen y que cada uno tiene su banco donde esté y no se varíen en
manera alguna.
Esto nos ha dado pie para hilvanar unas cuantas líneas acerca de
este derecho de banco en Iglesia que ha pervivido hasta hace muy
poco tiempo. Es mas, aún en la Iglesia parroquial del pueblo de Medina
Sidonia se conservan juntos los bancos para que sentaran los escri-
banos del concejo y los familiares del Santo oficio de la Inquisición.

EL DERECHO DE BANCO DE LAS AUTORIDADES

ADMINISTRATIVAS EN LA IGLESIA

Concepto

Podríamos dar un primer concepto, sin definir su naturaleza

jurídica, diciendo que es aquel derecho que tienen las autoridades
administrativas para ocupar unos asientos preferentes en la Iglesia.
y decimos que no lo definimos pues no podemos a priori decir si
 -4~O-

es una servidumbre personal o si es un caso de comunidad o aún

podría ser un derecho de superficie.

Antecedentes históricos

Windcheid y Dernburg entre los romanistas alemanes han encon-

trado precedentes de este derecho de banco en el Digesto 7, I, 32 del
cual resulta que quien transmite la única casa que tiene puede válida-
mente reservarse determinadas facultades correspondientes a la per-
sona, no al predio o finca, entre las cuales cita Pomponio el derecho
de pastos. Por el contrario VENEZIAN lo niega diciendo que solamente
como derecho de crédito tendría derecho una persona a utilizar el
predio ajeno, basándose en el Digesto 34, I, 14 por el cual se dejaba
a un liberto alimentos yagua por cierto en sitio que era escasa, así
si tenía el testador cisternas o si no las tenía había que dejársele dinero
para comprar lo legado pues se dejaba a la persona como un crédito
contra la herencia.
Mas como en el mismo Digesto se admite la división de las servi-
dumbres en personales y reales tenemos la admisión del derecho de
banco configurado como servidumbre de la primera especie y nó como
derecho de crédito.
En la Edad Media es donde se extendió más el derecho de banco
bien por las concesiones de terreno que hacían los ayuntamientos para
construir iglesias reservándose este derecho de ocupar sitio preferente y
señalado bien por el derecho señorial que así lo reconocía. En España,
sin ir más lejos, tenemos múltiples casos de capillas y bancos de iglesia
para el Señor de la villa o pueblo y, en el caso de iglesia ya fundada,
siempre se respetaba a la Ciudad o Ayuntamiento un sitio en el que
se colocaban los bancos para los regidores. Concretamente en Cádiz
tenemos múltiples ejemplos del ejercicio de este derecho de banco en
las Actas capitulares de su Ayuntamiento en las que se vé que en la
toma de posesión de un corregidor o gobernador, regidores, procura-
dor mayor y síndicos, tomaban posesión, na solamente de su cargo,
sino de su asiento en la Iglesia reservado para dichas autoridades admi-
aístratlvas,
El ejemplo de Francia de la abolición de los derechos feudales el
4 de agosto de 1789 hizo que en España, precisamente en el decreto
 -431-

de las Cortes de Cádiz de 6 de agosto de 1811, se declararan abolidas

las prestaciones de origen señorial a excepción de las que procedian
de contratos libres, como éstas eran escasísimas tenemos que de hecho
se han suprimido estos derechos de banco en las Iglesias españolas,
y sin embargo en virtud de pacto pueden pues establecerse estos
derechos en la actualidad y, paladinamente, el C. civil lo admite en el
artículo 531 que autoriza la constitución de servidumbres en provecho
de una o más personas o de una comunidad a quienes no pertenezca
la finca gravada. Este precepto carece de antecedentes legislativos
pues aunque en una Partida, la 3.', Ley 1, del título 31, habla de
servidumbres en pro de la persona, sin embargo ya no hay más dispo-
siciones legales atinentes. Se entiende que no hace falta más que la
existencia de un predio sirviente pero no se exige la del dominante
de manera sine qua non. Ademas el artículo 394 del C. civil permite
al propietario establecer la servidumbre que tenga por conveniente
siempre que no contravenga a las leyes, ni al orden público. Incluso
puede ser a término o condición ya que una forma de extinción de la
servidumbre, según el art. 546, es el de llegar el día o cumplirse la
condición.
Por lo demás es el Tribunal Supremo el que admite estas servi-
dumbres personales stricto sensu (pues es como así la consideramos
la de derecho de banco), en su sentencia de 30 de noviembre de 1908
en el que un similar derecho, el de palco para presenciar festejos
en un balcón es admitido. Ossorio Morales incluso admite que esta
servidumbre personal puede tener carácter real y admitirse su inscrip-
ción en la hoja del predio sirviente en el Registro de la Propiedad ya
que la legislación hipotecaria admite la inscripción de "otros cuales-
quiera reales" aparte de los que especifica y de los que, sin tener
nombre propio en derecho, modifiquen algunas de las facultades del
dominio sobre bienes inmuebles.
La sentencia de 30 de noviembre de 1908 se basaba en que un
representante o administrador de un derecho de palco que se había
reservado el enajenante -el Marqués de Falces- en el año 1603 en
la venta de unas casas en la plaza mayor de Miranda; pretendia
ejercer este derecho para presenciar festejos públicos y el Tribunal
Supremo, con buen sentido, interpretó la cláusula de reserva de dere-
cho de palco para el enajenante a censo y sus descendientes con carác-
 -432-
ter restrictivo, es decir, solamente a los descendientes que pretendían
este derecho en el año 1908 pero no al representante de ellos, como
era el administrador de don José Maria Velluti, descendiente del
Marqués de Falces.

E/ementos perrona/es

En primer lugar tenemos la Iglesia que es la titular del predio

sirviente. Las leyes canónicas regulan todo lo referente a la propiedad
eclesiástica y a los derechos reales que sobre sus propiedades pudieran
establecerse o ya estén establecidos y no caducados. Téngase en cuenta
repetimos el origen de muchas de las Iglesias que ha sido por donación
del terreno en el que cual se han edificado por parte de los Ayunta-
mientos españoles o donación del Señor propietario de la villa.
En segundo lugar tenemos las autoridades administrativas y como
tratamos solamente de los Ayuntamientos a estos nos referimos y no
a las representantes de la organización estatal. En la época barroca
los corregidores eran a modo de gobernadores y los regidores, con su
alcalde mayor, alguacil mayor, procurador y síndicos personeros, los
que representaban a la ciudad en cada caso.
Siempre ha dado ocasión a conflictos entre las autoridades ecle-
siásticas y municipales este derecho de banco e incluso el de procesión,
por culpa de que entendían los canónigos de Cádiz que el guión de la
ciudad no debía ir en un determinado sitio sino al final de una pro-
cesión ello dió ocasión a que se retiraran los bancos y no asistiera
a las funciones religiosas el cabildo municipal de dicha ciudad, según
consta en las actas capitulares de fecha 3-Enero-1602 y en otra oca-
sión un canónigo echó de la Iglesia empujándoles a los porteros muni-
cipales que guardaban el banco del ayuntamiento en la Catedral para
que no se sentara la gente en ellos con ocasión de un festejo religioso,
culminando todo con la excomunión del alcalde mayor de Cádiz
Sr. Solórzano que mandó dar azotes a uno que impidió su derecho
en la Iglesia.
 -433-
Elementos reales

Son dos; el banco propiamente dicho, que es propiedad por lo

general del Ayuntamiento y la Iglesia que es el predio sirviente. En
cuanto al primero tenemos un acta capitular de la ciudad de Cádiz
que es la que especifica el valor de cada silla que iba a ser objeto
del derecho de banco en dos ducados, lo que nos da idea del valor
que se le daba a este derecho suntuario. Ahora bien si el banco es
propiedad del Ayuntamiento, el sitio en el que se coloca el banco es
de la Iglesia y esta servidumbre personal está relacionada, además,
con un derecho de paso por la Iglesia para llegar a donde está el
Banco, inclusive derecho de apertura de la puerta pues mal va a lle-
garse al banco si está cerrada de ahí que sea necesario un a modo
de reglamento de régimen interior que señale horas de entrada del
cabildo municipal en el recinto eclesiástico, por qué puerta tiene el
acceso y qué itinerario, tanto de entrada como de salida, qué dias
son los que va a ser utilizado el banco, si es 'Solamente en funciones
religiosas o si, como se dió el caso en Cádiz en el examen de unos
opositores a canónigos, si en estas ocasiones también pueden ocupar
su sitio los regidores. La custodia por parte de empleados municipales
-porteros- de los bancos para que no Se sienten otras personas que
no sean del cabildo municipal. Recordamos el acta del cabildo gadi-
tano en que se recordaba la prohibición de que los familiares y criados
de los regidores ocuparen los bancos de la Ciudad.
Gasea, basándose en una sentencia de la Casación romana del
año 1876, dice que más que una servidumbre es una propiedad indi-
vidual la del banco que no puede separarse de la del inmueble del
que forma parte, a lo que oponemos que el caso del derecho de banco
es diferente al que la sentencia italiana contemplaba de un derecho
de palco que estaba unido íntimamente al teatro. Y ya que abordamos
el tema de la naturaleza jurídica del derecho de banco nos pronuncia-
remos por su consideración como una servidumbre personal de la que
reune todas las características. No es un derecho de superficie pues
quitando el banco no tiene el titular de este derecho pretensión sobre
el suelo, ni tampoco sobre el vuelo sin estar el banco, aparte de que
ninguna de las características de la edificación en suelo ajeno sin
accesión -que es la superficie- se dan en este tipo jurídico. No es
 -434-

un derecho real innominado como el que contemplaban las sentencias

de 21 de Noviembre de 1929 y 22 de enero de 1953, ni tampoco una
comunidad con la Iglesia. Cordova sostiene que es un derecho de pro-
piedad conjugado con un derecho de paso.

Elementos formales

Ya hemos dicho antes que la constitución en el derecho histórico

español había sido casi siempre por donación del terreno para edificar
la Iglesia por parte del Ayuntamiento o del Señor en caso de señorío,
pero también podía ser objeto de pacto en cuyo caso el contrato seña-
laría las circunstancias de utilización. Lo que sí recalcamos es que,
como puede ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad,
es necesario que se haga por medio de escritura pública notarial en
la que comparezcan, debidamente representados, el representante de
la Iglesia con permiso del ordinario pues se trata de un gravamen real
y, (por la otra parte compareciente), el Alcalde, debidamente autori-
zado por la Corporación Municipal, téngase en cuenta que al tratarse
de un gravamen por lo general perpetuo, como tradicionalmente ha
sido el derecho de banco, el permiso tiene que estar adecuado con
esta perpetuidad. No es igual la constitución de una hipoteca temporal
que un derecho de banco perpetuo.
¿Podrá constituirse ab inilio la servidumbre de propietario? Es
decir, es muy frecuente la construcción de estadios por parte de los
Ayuntamientos los que se reservan derechos de banco o palco en el
mismo inmueble suyo para que, en el caso de enajenación, siempre
esté esta carga registrada en el Registro. Habría aquí una confusión
de predio sirviente -el estadio-- y dominante, -el banco--, pero
teníendo en cuenta que no es el banco en sí sino una persona jurídica
--el cabildo municipal- el titular en la servidumbre personal y que
ésta es diferente de sus miembros no hay obstáculo en ello.
Por otra parte hay que separar en el elemento formal dos cosas;
el pacto causal, o contrato inicial y la inscripción en el caso de que
sea objeto de ello. Y también tenemos que tener en cuenta que puede
adquirirse esta servidumbre por usucapión pero esto plantea problemas
que extravasan de este trabajo.
La perpetuidad de la servidumbre personal ha sido aceptada con
 -435-

respecto a la de leñas a favor de un ayuntamiento en la sentencia de

5 de diciembre de 1930. Y no puede ir contra esta perpetuidad la
aplicación del artículo 515 del Código civil que fija en treinta años
la duración del usufructo a favor de un pueblo o Corporación pues;
en primer lugar no es aplicable una disposición del usufructo a un
derecho real de servidumbre y, en segundo lugar, no se dan las razones
de este precepto del Código ni su aplicación analógica al derecho de
banco. Una sentencia de 29 de mayo de 1915 no aplicó la limitación
de los treinta años a una a modo de servidumbre personal.
Una curiosa sentencia de un alcalde de Madrid del siglo XVII,
don Bartolomé Morquecho, dió ocasión a un pleito entre la propietaria
de una casa en la plaza mayor y don Pedro Arce, caballero de la
orden de Santiago, que tenía el derecho de balcón para presenciar las
fiestas en dicha plaza ya que sentenció el Alcalde que aunque la casa
se quemó el derecho de balcón persistía latente para cuando fuera
reedificada. Un informe del letrado Fernando Segura se conserva en
la colección Salazar de La Real Academia de la Historia. Otro caso
referente a la perpetuidad de este derecho de 'Servidumbre personal
lo tenemos en los pleitos entre la familia Pérez del Pulgar y el cabildo
catedralicio granadino. En el año 1621 pretendió don Fernando Pérez
del Pulgar ejercer el derecho que tenía de asiento en el coro eotre
los canónigos, derecho que los Reyes Católicos habían concedido a
un antepasado suyo quien, en Alhama, hizo el voto de clavar un
papel con el Avemaria en 'la puerta de la Mezquita granadina, lo que
efectivamente realizó. Se le negó este derecho (que habia sido conce-
dido el 29 de septiembre de 1526) y en el recurso que el noble inter-
puso se emitieron dos dictámenes conservados en la Real Academia de
la Historia, uno el del Padre Hemelman, catedrático de Prima en los
jesuítas de Sevilla, y el del abogado madrileño Alonso Yáñez Dávila,
el primero negaba dicho derecho en su faceta de perpetuo pues iba
contra el Derecho Canónico y aducía las pruebas de que un descen-
diente de aquel a quién se había concedido, 39 años después de la
concesión, elevó un escrito pidiendo que le determinara el cabildo
cual era 'Su asiento, ya que si su antepasado tomó posesión esta no
era inmemorial, por el contrario Yáñez aducía la existencia de este
derecho de asiento con carácter perpetuo en Astorga con respecto a
los alcaldes y alguaciles mayores y en la misma Granada con respecto
al conde de Tendílla, con fecha -éste- de 31 de julio de 1514,
a los familiares del Santo oficio, el 28 de abril de 1583 y con
respecto a los corregidores y al caso particular de su defendido,
Don Fernando Pérez del Pulgar, aducía que existía un acta no-
tarial de la toma de posesión del asiento. No quedó clara la cosa
aunque una Real Cédula le permitió la entrada del coro al deman-
dante, y no quedó clara pues en la Semana Santa de 1672 otra vez
se suscitó la cuestión pues un nieto de aquél tomó asiento en el coro
y al ir a comulgar se le negó por el oficiante la comunión y Pérez
del Pulgar dió grandes voces quejándose de ello pidiendo un escribano
que levantara acta de la negativa. Impresa esta alegación fué con-
testada por otra, que asimismo como la anterior, se conserva impresa
en la Real Academia de la Historia, en la que se rebaten todos los
argumentos del Sr. Pérez del Pulgar y se cita la prohibición de la
reglamentación de la Santa Iglesia Catedral cordobesa de que se sentara
en sitio privilegiado allí nadie y el argumento de que si los Reyes
Católicos y Carlos V concedieron ese derecho, no fué el Papa el que
lo confirmó con carácter perpetuo.
Problema diferente es el que trata el magnífico informe del gran
jurista madrileño Don Cristóbal Moscoso en su Informe, igualmente
conservado en la colección Salazar y Castro, de la Real Academia
de la Historia. Se trataba de que Ios familiares del Santo Oficio de
Moratalla -Murcia- pusieron banco en la Iglesia y los sacerdotes
no solamente los echaron sino que los maltrataron de obra y palabra.
Acudieron a Moscoso dichos Familiares y Moscoso en un alegato
impreso lleno de ciencia jurídica censuró lo hecho por los curas de
Moratalla quebrando las varas de los inquisidores aduciendo textos
de Derecho Canónico y la práctica del ejercicio de ese derecho en las
diócesis de Toledo -Yébenes-, Jaén, con respecto al Conde de
Santisteban y Valladolid.

Contenido de la servidumbre personal de derecho de banco

Será todo aquello que en los elementos reales de este derecho

hemos dicho, es decir, todo lo que pueda ser objeto de una servidum-
bre predíal con respecto al fundo sirviente; la Iglesia. Así tenemos
el derecho de disfrute del banco o palco, etc., etc... el derecho a que
 -437-

no se puedan realizar actos que lo dificulten, por ejemplo que al lado

del banco se instale la banda de música o el órgano que atruenen a
los funcionarios asistentes.
En cuanto a la cláusula de que "no se puedan realizar ciertos
actos en el inmueble", a que antes nos referimos, es un acto negativo
que también puede ser autonómamente objeto de servidumbre perso-
nal, así es muy frecuente en los constructores la cláusula de que los
pisos no se pueden ocupar con oficinas o pensiones y la delimi-
tación de lo que no puede colocarse cerca del palco o banco es muy
casuística y será objeto, en cada caso, de un amplio estudio ya que
puede invalidarse si se trata de un caso similar pues estas cláusulas
son objeto de interpretación restrictiva.
El derecho de trasladar el banco tiene que ser de acuerdo entre
los dos titulares, por ejemplo, para losar la Iglesia se necesita el
asenso del ayuntamiento para traslado de su banco a otro sitio mien-
tras se hacen las obras y éstas tienen que ser cíviliter, es decir, en el
más breve tiempo posible. Este principio romano del suo iure civiliter
uti es fundamentalísimo, ya que tiene que ser la entrada, por ejemplo
en el banco, por el sitio que menos incomodidades produzca en el
predio sirviente. El derecho a la llave de la Iglesia para que el ayun-
tamiento pueda sacar sus bancos o adecentar un palco es también
fundamental pues ya es sabido que la propiedad -o predio sirviente-
cede ante el derecho del titular de 'la servidumbre personal dominante.
En cuanto a la transmisión de este derecho es automática, por
cesación del cargo de concejal y en cuanto al predio sirviente, aunque
se traspase, por ejemplo, una Iglesia propiedad de la orden jerónima
a la orden dominica, como el gravamen es perpetuo sigue a donde
vaya la propiedad.
Un problema se plantea y es que, como antes dijimos, puede y
tiene que ser valuada la servidumbre de banco en una cantidad y
¿puede ser éste derecho, hipotecado? La ley hipotecaria admite la
hipoteca de las servidumbres personales en el art. 107: "derechos de
superficie, pastos y otros semejantes de naturaleza real"... y vamos a
suponer que un Ayuntamiento hipoteque todos sus bienes para respon-
der de una deuda bancaria, en el inventario municipal consta el dere-
cho de banco, por ejemplo, tasado en medio millón de ptas. y ¿puede
ser objeto de este gravamen? No hay inconveniente alguno, decimos
 -438-

nosotros, ya que este derecho es perpetuo, claro que cabe, como vere-
mos, en la extinción, el abandono por parte del cabildo municipal
pero en la hipoteca puede tratarse en una cláusula de la prohibición
de dejación por parte del titular de la servidumbre personal de su
derecho, en este caso hasta el fin de la hipoteca. Ahora bien, vamos
a suponer que no se pague la hipoteca y se ejecute la deuda y se
plantea la cuestión: ¿el adquirente tiene derecho al banco? Nó, en
manera alguna, pues es un derecho solamente a favor de una persona
jurídica, el ayuntamiento, entonces ¿queda vacío este contenido econó-
mico? Es una hipoteca fantasma e inejecutable? Si se permite su reden-
ción pactada entre la Iglesia y el cabildo municipal ¿podrá aquella
recuperar su parcela pagando la parte de deuda de que respondía la
hipoteca? Habrá que recurrir al titulo o escritura de constitución pero,
si este nada dice, tendremos que resolver en sentido negativo y, al no
ser objeto de ejercicio por parte del acreedor hipotecario, decaerá
su derecho. Con razón el antiguo Código Alemán consideraba intrans-
misibles estas servidumbres personales.

Extinción

La extinción de las servidumbres se regula en el arto 546 del

Código civil. Examinemos sus casos:
Renuncia del dueño del predio dominante. La Iglesia puede encon-
trarse enriquecida por la renuncia del cabildo municipal a ejercitar
su derecho. Ya queda esta traba fuera. En las actas capitulares de
Cádiz hay una en la que ordena el cabildo se saquen los bancos de
la Iglesia y se termine este derecho. Todos los derechos son renuncia-
bles, luego es de buena técnica jurídica su admisión. Ahora bien,
puede. también, en el caso de que la Iglesia se haya obligado costear
las obras necesarias para el uso del derecho de banco por contrato y
éstas sean muy gravosas, abandonar el predio o Iglesia al ayunta-
miento según el arto 599, -abandono al dueño del dominante dice-o
Por ejemplo, supongamos en el caso de fuerte imposición a los tem-
plos que no interese mantener una Iglesia en la que solamente las
reparaciones son de millones de ptas. y acuerde el Metropolitano
trasladarse a una iglesia más pequeña. Aquí tenemos, más que una
confusión, un espacio en que recae sobre cosa nullius el derecho de
 -439-

banco pues a lo mejor se traspasa el inmueble al Estado para crear

un Museo, por ejemplo, y no pierde este derecho de banco el cabildo
para, en caso de utilización para otros fines que no sean los religiosos,
tener su asiento.
Destrucción del predio sirviente. Es lógico este caso de extinción
de la servidumbre predial a la personal pero en cambio no creernos
aplicable la extinción por fusión de la propiedad del predio sirviente
y ayuntamiento pues, corno antes vimos, con el derecho de banco en
estadio, puede revivir por posterior venta de inmueble para construc-
ción, por ejemplo, de un templo mayor.
Cumplimiento de la condición o del día fijado. Creernos aplicable
estas causas del arto 546, número 4, de la extinción de la servidumbre
predial a la personal.
El no uso durante veinte años plantea el problema de su aplicación
a la personal pues, si bien es discontinua esta servidumbre, la caracte-
rístíea del derecho de banco es su perpetuidad, claro que por pacto
se puede tratar establecerla transitoria y en este caso su no uso podría
ser causa de extinción. Relacionado con este apartado, el del número 3
del arto 546, que habla de que los predios vengan a tal estado que
no pueda usarse la servidumbre, la que revivirá cuando se pueda usar,
creernos que es de aplicación a la servidumbre personal de derecho
de banco.

Proteccián de la servidumbre de derecho de banco o faceta procesal

El derecho romano e incluso el medieval reconocían un derecho

a ejercer una acción de afirmación de su derecho, a la remoción de
inquietamiento y a la de indemnización del perjuicio causado culpo-
samente, o actio confesada, hoy tenemos, en cuanto a lo primero, la
pretensión para ejercicio de acta notarial de constatación del derecho
de banco, y decirnos notariaí pues la fé del secretario municipal no
es aquí atinente ni la del notario eclesiástico, además el titular o
ayuntamiento tiene una acción posesoria y la confesaría de indem-
nización. En cuanto a la pretensión para obligar a la Iglesia a un
facere positivo, que con respecto a la servitus onerís ferendi se admi-
tió por el Digesto, al parecer con respecto a la servidumbre predia!
no se da, sino solamente, como antes vimos, un derecho a la resu-
 -440-

rrección del derecho de banco cuando se arruine el predio sirviente.

Es el civiliter uso que tenía el ayuntamiento por una parte y que el
dueño del sirviente -la Iglesia- tiene que observar para que el
banco no esté lleno de inmundicias o barridos del resto de la Iglesia
como se dió el caso en una capital española, claro que todo depende
del pacto; si está la conservación y limpieza a cargo de la Iglesia
o no, pero en caso que no 10 esté, creemos que es el ayuntamiento
quien tiene que hacerlo, nunca la Iglesia, un precepto restrictivo,
como es una carga real, no puede tener más obligaciones que la de
soportar el banco.
 -441-

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jurisdicción real y de don Fernando Alonso Pérez de Pulgar en el pleito con
el Deán.;". Granada. 1622. Colección Salazar y Castro. Real Academia de
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ANONI!MO. "Copia de la respuesta de una carta de un cortesano de Madrid
sobre la posesión de una silla de coro por don Juan Fernando Pérez del
Pulgar...". Impreso 1672. Colección Salazar y Castro. Real Academia de la
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ANONIMO. "Respuesta de un cortesano de Madrid en el pleito contra el Cabildo
de la Santa Iglesia de Granada. Impreso. 1672. Colección SaIazar y Castro.
Real Academia deJa Historia. Signatura 9/1457.26.
GIMENEZ-CANDELA. T.: .EI régimen pretorio subsidiario en la ecclón noxel••
Pamplona. 1981. Ed. AUN5A. 418 págs.

Dentro de la notable doctrina que, desde Ia destacada obra de ZIMMERN

(Das Sístem der rómischen Noxalklagen. Heidelberg, 1818), viene abordando
la extensa problemática del mecanismo noxal, efectivamente, se encontraba una
laguna importante dada la ausencia de un estudio pormenorizado acerca de
la actio sine noxae deditione y, en general, sobre la actuación de Ia jurisdicción
pretoria en orden a complementar el régimen de la acción noxa} ordinaria.
Una Iaguna felizmente integrada por esta obra, "El régimen pretorio subsí-
diario de la acción noxat", de la joven profesora GIMENEZ-CANDELA, fruto,
por otra parte, de la continuada dedicación al estudio del Derecho Romano,
durante la que ha incidido de manera especial en la investigación de diversos
aspectos relacionados con ,la noxalidad, en su más amplio sentido, y dentro
de una línea de análisis de las acciones in factum, entre fas que se encontraría
la supuesta acción pretoria sine noxae dedítíone.
Comienza 'su trabajo con el planteamiento de una panorámica doctrinal
sobre la noxalidad en 'general, a través de una síntesis ponderada de la obra
de los autores más destacados en la materia, mediante la relación de un abanico
de aspectos o problemas que sirven de parámetro o esquema en el análisis
realizado, donde quizá falte alguna referencia al trabajo del prof. PUGLIESE,
publicado en 1974 en los Studi in anOTe di G. CHIARELLJ, "Nuave osserva-
üoní sul regime della nossalita in Roma" (Studi Chiarelli, IV (1974) 3955-3981),
en base al cual revisaba o matizaba determinadas posiciones mantenidas con
anterioridad ~ágs. 25-129).
No obstante, ·10 que hemos de considerar contenido propiamente de la obra
viene desarrollado a continuación y estructurado en tres grandes apartados,
que pasamos a reseñar porrnenorizadamente:

t.I.-LA BASE TEXTUAL: En el presente capítulo la autora intenta reali-

zar un estudio detallado, sobre la composición, estructura y relación con las
rúbricas edictales, del título 9,4 del Digesto, alcanzando interesantes conclusio-
nes. Así, afirma que dI título 9,4 tiene una base predominantemente edictal.
 -446-
Esto indica que, aunque la obligación del dueño sea civil, la práctica de la
responsabilidad noxa! se fundaba principalmente en recursos pretorios, como
son la interrogatio in iure, la ductio, la sanción por indejensio, el tusiurandum
in jure y la actio sine /loxae dedttione.
Por otra parte, se critica la hipótesis de DE V'ISSCHER (Le régime romain
de la noxalité, 'Bruselas, 1947, p. 566-578), influido por las teorías del Predi-
gesto, de que los textos que comentaban Ia acción pretoria fueran una elabora-
ción prejustinianea y se 'Propone añadir a estos textos tradicionalmente recono-
cidos, D-9,4,21-29,también los fragmentos 32, de CaJistrato, y 39, de Juliano.
De la misma forma, considera insegura la conexión de D.h.t.3; 4; 5 Y 7 con la
rúbrica de albo corrupto, hipótesis mantenida por LENEL (Palingenesia Iurís
Civilis, n, col. 428, o. 5), y más probable ta del título de iurisdictione, posición
mantenida por DE VISSCHER (Noxolíté, p. 569, n. 5) (págs. 133.147).

L11.-COMENTARIOS A LA CLAUSULA EDICTAL 58: En este sentido,

señala la autora que al referirnos a Ia cláusula edictal 58, 10 hacemos por
entender que, aunque la reconstrucción .leneliana de una rúbrica general de
noxallbus actíoníbus en este lugar del Edicto parezca rechazable, sí existiría allí
Una rúbrica referida a la acción pretoria, bajo el título si is in cuius potestate
esse dícentur negaíait. En definitiva, se intenta dar en este capítulo Una idea
de los comentarios que, al 'parecer, realizaron Juliano, Gayo, Paulo y Ulpiano
a la acción pretoria sitie llorar dedltione, tratando de corroborar 'la hipótesis
anterior (págs. 149-160).

2.I.-LA "INTERROGATlO IN IURE' y SUS CONSECUENCIAS: Puede

decirse, afirma la autora, que sea cual sea [a función de la ínterrogatio in iure en
otros casos, es absolutamente necesaria para fijar la legitimación pasiva del
demandado en la actío noxaue, pues si éste 00 ha reconocido previamente su
propiedad sobre di esclavo el magistrado 00 puede dar contra él un juicio
noxal, sino que debe recurrir a otras soluciones para procurar una satisfacción
del demandante frustrado. Así, -la legitimación pasiva en la acción noxal depende
de la respuesta afirmativa a ex ínterrogatto in íure, pues, no es el hecho mismo
de la propiedad sobre el esclavo, sino el reconocimiento de ésta lo que legitima
al demandado en la acción noxel, de ahí que tanto un procurator como un
defensor serví alieni que respondieron afirmativamente a la interrogatío in iure
resultaban Iegitimados en la acción noxel.
Por otro lado, cabe reseñar el análisis de una serie de supuestos y recursos
pretorios relacionados COn Ia interrogatío:
a) La ductto del servus índeiensus, procede en caso de ausencia del dominus:
física o jurídica, cuando responde negativamente a la interrogatio, siempre que
otra persona no defienda al servus. Pero no resulta admisible la ductio del que
se calla ante la ínterrogatio, sino que quizá diera lug-ar a te sanción propia de
la indefensio del demandado desobediente al pretor.
b) La addíctío, es decir, la noxae deditio, realizada por in iure cessio,
 -447-
se da cuando el dominus contesta afirmativamente a la lnterrogatio, pero se
niega a aceptar la litis contesuuio, En este sentido, afirma la profesora GIME-
NEZ..cANDELA, que estando in iure era natural que la transmisión dominical
se hicier-a por in iure cessio y no por manciparía, tesis ésta defendida por
GlRARD (Les "actiones noxales", en NRH, 1888, p. 42) Y sostenida, con
matices, por buena parte de la doctrina.
e) Por tanto, el iudícium noxale tiene lugar cuando el dominus o un
tercero responde afirmativamente a la interrogatío y acepta la litis contestatío.
Así, el dominus puede también servum absentum deiendere, aunque no pueda
hacer obviamente noxae deditio.
d) La míssio in bona, por tndetensto del demandado en una acción perso-
nal, se produce: cuando el demandado, en caso de haber negado en la tnterro-
galio estando el servus ausente. rechaza el iusíurandum o Ia litis contestatio
de la 'acción sine noxae deditione; también, si el dueño que contesta afirma-
tivamente a la Interrogatío no defiende al servus absens 0, en su lugar, no
da el radimonium o la cauüo, o no lo exhibe, 0, estando el servus praesens,
no hace entrega noxal.
Por otra parte, no es posible una actio noxalís contumaclel, sino que el
castigo por la indeiensto del dueño legitimado pasivamente en la acción noxai
era la missio in bono. que sanciona ordinariamente la indeíensio. Tampoco
parece aceptable la noxae deditío del cadáver, aceptada generalmente en la
doctrinal y debe excluirse también una actio sine noxae deditione en caso de
negativa del demandado a una interrogatio.
e) La aetio sine noxae deditione se da si el demandante, en lugar del
iusiurandum, prefiere entablar 'la acción pretoria contra el demandado que ha
negado tener in sua potestate el esclavo ausente, que resultará condenado si se
prueba que mintió en la interrogatio o dejó dolosamente de poseer al servus.
Finalmente, es preciso señalar que para la autora, frente -a 'la doctrina,
hoy dominante, de LENEZ (Das "Edictum Perpetuum", 3.a ed., 162 ss.), de las
dos interrogationes distintas, la interrogatio era única perndoble: an servus SIlUS
sil et in potestate eius esse (págs. 163·229).

2.n.-PRESUPUESTOS DE LA "ACTIO SINE NOXAE DEDITlONES'"

A) LEGITlMAClON PASIVA Y"POTESTAS".

Se señala, en este punto, que así como la respuesta afirmativa en la inte-

rrogatio bastaba para Iegitimar al demandado en la actio noxalis, la respuesta
negativa de éste servía para legitimarle pasivamente en la actía sine noxae
dedttíone, donde resultará vencido si se prueba que tenía Ia potestas sobre el
esclavo en el momento de la litis contestatío o que dejó dolosamente de
habere reurum in potestate. Nos referiremos, pues, a lo que 'podemos Ilamar
presupuestos de la condena en la acción pretoria: potestas y pérdida dolosa
de la misma.
 -448-
Es Ulpiano quien en D.9,4,21,3 explica cómo habían de entenderse las pala.
braa in potestate que figuraban en 01 edicto, 'Por él mismo transcrito en
D.9,4,21,2. La autora señala cómo el jurista hace aquí una referencia concreta
a la no presencia del esclavo in iure, pues define la potestas como facultas
el potestas exhibendi eius, todo 10 cual debe ponerse en relación con la defini-
ción de potestas de Paulo en D.50,16,215. De esta forma, la potestas, en sentido
edictal, comprende tanto el derecho (facultas) que se tiene en virtud del domi-
nium, como la posibilidad material (copia) de presentar el esclavo in íure. Por
lo mismo, sobre el servus in fuga vel peregre, el domínus DO tiene la potestas,
de modo que la negativa en la ínterrogatio DO le expone a la condena en la
acción pretoria.
De otra parte, la expresión clásica para hacer referencia a la conducta dolosa
del demandado que trata de eludir la condena en la acción noxal, perdiendo la
facultas et potestas exhibendi servum, es dolo [ecísse qua minus servum esse I
habere in potestate; en cambio, la expresión dolo desínere possidere es Introdu-
cida por .los Compiladores, para quienes la diferencia entre possessio y potestas,
en sentido edictal, ha desaparecido. Pero esta referencia a la pérdida dolosa
de Ja facultas el potestas exhibendi servum se presenta en el texto edictal a
propósito del íusiurandum, De esta forma, afirma la autora, apoyándose de
alguna manera en la obra de MARRONE ("Dolo desinere possidere" e "alíenatío
iudicii mutandi causa jacta", en Ann. PaI. 1976) parece haberse extendido del
íusiurandum a la acción por abra de la Jurisprudencia y, en concreto, de
Juliano, en base a la mención de Paulo en oD.2,9,2,l.

B) LA RESPONSABILIDAD DE LOS COPROPIETARIOS.

Bl interés, en este caso, por el tema del condominio radica, a decir de

GIMENEZ-CANOELA, en que tres de .los textos que explícitamente se refieren
a la octío sine noxae deditione (Juliano, D.9,4,39, pr.; Paulo, D.9,4,26,1, y
Ulpiano, 0.11,1,17) plantean el tema de la negativa falsa en la tnterrogatio a
la pérdida dolosa de la potestas por parte de .los copropietarios de un servus
communis, presentándose interesantes coincidencias:
a) Bu los tres se emplea. idéntica expresión para hacer referencia a la
pérdida dolosa de la potestas, en 0.9,4,39, pro y en 0.9,4,26,1 = dolo fecerint
qua minus in potestate haberent, y en D.l1,1,17 :::: dolo [ecerunt qno minus
sil in potestate.
b) En 0.11,1,17 y D.9,4,39, pe. todos los copropietarios realizan la pérdida
dolosa del esclavo; en cambio, D.9,4,26,1 refiere la misma conducta a un
número no determinado de ellos. En este sentido, también es posible que sólo
alguno o algunos de los copropietarios puedan ser demandados por la actto
sine .noxae deáuione, y ésta concurra entonces con la acción noxal ordinaria,
que puede intentarse contra los otros copropietarios que no dejaron de tener la
potestas sobre el esclavo.
e) El demandante debe elegir, en D.9,4,26,1 y 0.9,4,39, pr., en quién de
 -449-

{os copropietarios quiere demandar. En D.ll,l,17, en cambio, no se menciona

posibilidad, pero, <111 decir que cada uno de ellos se obliga in soudum, puede
sobreentenderse.

e) LA RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO NO-PROPIETARIO.

Se trata ahora de otros no-propietarios que tienen una determinada relación

jurídica o fáctica respecto del esclavo =: el que aparece llamado "poseedor de
buena fe", el usufructuario y el acreedor pignoraticio. La característica funda-
mental estriba en que si responden negativamente, pueden resultar condenados
en la aetío sine noxae deditíone, Así, afirman 'la legitimación pasiva del "posee-
dor de buena fe": D.9,4.11~ 12 Y 13, en 110s que la autora propone corregir
possessor por < emptorr» pues de este modo se aclara el fondo de la cuestión
planteada en los textos. Por lo que se refiere al usufructuario y al acreedor
pignoraticio si estando presentes in iure, se niegan a aceptar la actio noxalis
por un esclavo del que previamente han afirmado suum esse et in potestate
sua esse, se les denegarán las acciones que les competen para reclamar el
pígnue o el ususiructus.
Por último, D.9,4,22, pr.-2, se refiere a Ila ñducia. Así responde el domínus
fiduciante en la actio noxalis y, eventualmente, en ,la actio sine noxae deditione.
El fiduciario, a diferencia del usufructuario y acreedor pignoraticio, no está
sujeto '8 la octío noxalís ni siquiera subsidiariamente (págs. 231·344).

3.I.-"ACTIO SINE NOXAE DEDITIONE' y LA ACCION NOXAL:

A) CONCURRENCIA DE ACCIONES.

En primer término, se señala la posibilidad de concurrencia de varios

"demandables", punto en el que se afirma cómo, en todo caso, la acción noxal
se da por entero (in sólidum) contra cualquier posible demandado y se consume,
con ello, frente a Ios demás.
Por otra parte, en el supuesto de posible concurrencia de la acción pretoria
y la acción noxei, se distinguen varios casos:
a) Cuando el que era dueño, para evitar su responsabilidad, ha enajenado
dolosamente la propiedad o ha manumitido dolosamente al esclavo: la acción
pretoria puede darse contra él, pero también se puede dar la noxal contra el
nuevo dueño o la directa contra el ñiberto.
b) Esto mismo puede ocurrir en el caso de esclavo en copropiedad, cuando
no todos los copropietarios han perdido dolosamente la potestad o cuando
alguno, conservando realmente la potestas, responda falsamente que no la tiene.
e) También puede haber concurrencia en el caso de un no-propietario que
haya respondido afirmativamente: puede darse contra él la acción noxal, pero
puede el demandante dirigirse contra el verdadero dueño con la acción noxa)
0, en su caso, con la pretoria.
 -450-

B) CONSUMICION ALTERNATIVA DE LAS ACCIONES.

Se pone de relieve aquí, cómo en estos casos de concurrencia las dos acciones
DO son acumulables, sino que la litis contestatio de una consume 0, quizá mejor,
excluye la otra. Así:
a) Cuando se ejercita primero la acción pretoria, la "consumisión" es
ope exceptionis.
b) Cuando se ejercita primero la noxal, como es civil, excluye ipsa iure
otra posible acción noxal.
e) Cuando concurre la acción noxaí contra el nuevo dueño y la directa
contra el antiguo dueño cómplice (sctens), la primera excluye 1a segunda.
d) Un supuesto especial es el de un jurtum cometido por una familia
servil. En caso de dueño inocente, el pretor fijaba la alternativa de la acción
noxal a la pena que debería pagar por un 5010 fur o a la noxal dedítío de la
familia. En caso de dueño cómplice (si sciente), el dueño respondía por él
mismo o por cada una de los esclavos que habían cometido furtum (pági-
nas 347·367).

3.1I.-OBSERVACIONES TERMINOLOGlCAS.

En las fuentes se detectan tres expresiones para hacer referencia a la acción

pretoria: actio sine norae dedítione; actío detracta noxae deditione y actio in
solidum. De esta forma, -la autora considera rechazable la denominación actia
in solidum, pues su uso en los textos se reduce a dos casos muy determinados:
la acción directa contra el dominus scíens y Ja acción que corresponde "por
entero" a uno de [os copropietarios. En cuanto a designar esta acción como
detracta noxae deditíone, lo considera poco afortunado, aunque no sea cen-
surable, y el escaso número de veces que aparece en los textos, hace que se
estime preferible el empleo de actio sine noxae deditione (págs. 369-375).

3.III.-RECONSTRUCClON DE LAS CLAUSULAS EDICTALES.

A) EDICTO.

Afirma la autora que el edicto en el que el pretor anunciaba una especial

acción in factum contra el que hubiera negado falsamente tener la potestas
sobre el servus o la hubiera perdido dolosamente, se nos conserva transcrito
literalmente en D.9,4,21,2. En este sentido, BElTI (Le "actiones ex responsione
in íure" del processo cívile romano, en Atti Toríno, 50 (1914-5) 389 ss.), por
su parte, había intentado reconstruir un edictum noxale; reconstrucción que
para la profesora GIM-ENEZ-CANDELA "no se apoya en los textos". En
realidad, afirma la autora, el único edicto del que podemos tener cierta segu-
ridad es del conservado, en el que el pretor no anunciaba una acción in iactum.
 ~4S1-

distinta de la acción noxal, en la que el sens se veía expuesto a ser condenado

al paso de la litis aestimatio.

B) FORMULA.

Reconoce 'la autora que la reconstrucción del tenor literal de una fórmula
es siempre un intento muy comprometido, 'pero parece obligado hacerlo en un
trabajo que pretende aclarar toda la problemática de una acción concreta. Asi,
la fórmula propuesta es la siguiente:

"lndex esto. Si paret servum que de agitur, cum eum Ns. Ns. in potes-
tate habere negaret, in potestate ni. Ni. juisse dolove malo Ni. Ni.
jactum esse qua minus in potestate esset, quanti do delíctum quod
Stichus servus Ni. Ni. Aa. Ao. iectsse dicetur domínus eius dare
oporteret, tantum pecuniam Nm, Nm. Aa. Aa. c-s-n.p.a.

En deñnitíva, Ia profesora GIMENEZ.cANDELA extrae del trabajo la

siguiente conclusión general: que la acuo sine noxae dedttione es una acción
in [actum fundada en la respuesta negativa del demandado a Ia ínterrogasío, en
la que el demandante debe probar la falsedad de la respuesta, o el hecho de
haberse perdido dolosamente la potestas sobre el esclavo, para conseguir una
condemnatío en la misma pena a que hubiera conducido Ja acci6n noxal, sin
mención de Ia alternativa de noxae dedere.
Conclusión, pues, que debería inducir a un meditado análisis sobre el intrin-
cado' terna de las actiones y íormutae in factum, en el que disponemos de pocos
elementos seguros y que ha susoitado tan apasionante polémica en la doctrina.
"El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal", título que quizá
responda menos que otros posibles al contenido concreto del trabajo de [a
profesora GlMENEZ·CANDELA, se nos presenta, por tanto, desde nuestro
punto de vista, como una obra seria. quizá excesivamente amplia, con los
lógicos defectos, sobre todo formales (falta de un índice bibliográfico o de
autores, citas incompletas, alguna imprecisi6n terminológica), de una opera prima,
pero que pone de manifiesto. una vez más, la vitalidad de la joven romanística
española.
En cualquier caso, nos parece oportuno recordar las palabras que nuestro
Maestro, D. Pablo FUENTESECA, escribiera en su "Treintenío de Derecho
Romano en España: reflexiones y perspectivas" (Estudios Alvarez Suárez,
Madrid, 1978, p. 156): Cuando se investiga bajo el esquema de las actiones
no se tiene en cuenta que se trata en época clásica de íormulae actionís y, 'por
tanto, de variantes formularios imperceptibles, aunque de trascendencia sustan-
cia:1. Puede caerse en un cierto error de perspectiva si se parte, por ejemplo,
de textos con soluciones jurídicas sustanciales para descubrir una presunta
actio utítís, una actio in jactum o las actiones adíecticiae qualitatis. Probable-
mente nunca han existido tales actiones como unidades procesales del modo
 -452--
que lo fueron -las Iegis actíones. En el proceso formulario serían formulae o
variantes realizados en 'las fórmulas por analogía (actiones utiles) frente al pro-
totipo de una actío civílis anterior, fórmula con transposición de sujetos, etc.
Bien está la visión procesal del Derecho clásico; pero siempre que se opere
con cautela con los conceptos procesales que no conocemos con suficiente
nitidez.

Gustavo Raúl DE LAS HERAS SANCHEZ

GOBBI, Domenico. PO"llomeno trentino dell'Archivio della Caritá (1168-12991

(aGruppoStorico Argentaria., Biblioteca Cappucci,ni; Trento, 1980), 184
páginas 25 x 18.

Ea una época de la historiografía como la nuestra, pasto de la soberbia

--en una buena parte ignara y contaminada de pretensiones totalitarias e íncluso
lastres de inconfesables resentimientos -de quienes entienden sólo tiene interés,
del pasado humano, 10 que coincide con el suyo personal y en ocasiones sus
mismas ambiciones tan del presente- nos resultan ejemplarmente modestas
afirmaciones como las del editor de esta colección diplomática en torno al
contenido de la misma (sobre el Archivo de la Caridad de Trento, de donde
procede, A. CASETI, Guida storico-archivista del Trenteno; Trento, 1961,
pág. 899), de no figurar en él "grandes documentos de los que sacuden la
historia", sino "escrituras humildes que a pesar de todo atesoran preciosas
noticias del ambiente rural". Pero, ¿acaso no es este ámbito el de esa profunda
íntra-tdstoria de que tan luminosas, sí, y hasta misteriosamente luminosas
páginas que nos atrevemos a decir, escribiera don Miguel de Unarnuno? Sin
necesidad por lo tanto de invocar ninguna de esas petulantes teorías a la moda,
tan ufanas de haber arrumbado los mitos y descubierto la verdad, siendo así
que acaso Ihubiera que situarlas en los antípodas de las tales reivindicaciones.
Las escrituras publicadas son 91 (cien es el número redondo, pero las hay
duplicadas). Y de provenencia muy diversa, a saber: 14 del principado epis-
copal de Trento, 37 del capítulo de su catedral, 10 de sus conventos de Santa
Clara (todas bulas papales), 6 del monasterio de San Lorenzo (primero bene-
dictino y luego dominico, siendo el documento núm. 14 precisamente el de la
cesión de la una a la otra farnibia religiosa), 4 de los agustinos, 2 de los sendos
monasterios de la Madonrra di Campidoglio y San Michele all'Adige, y 10
variados.
Lo cual nos denota el interés de tan vario conjunto para nuestro interés
específico de las fórmulas y las suscripciones notariales.
 -452--
que lo fueron -las Iegis actíones. En el proceso formulario serían formulae o
variantes realizados en 'las fórmulas por analogía (actiones utiles) frente al pro-
totipo de una actío civílis anterior, fórmula con transposición de sujetos, etc.
Bien está la visión procesal del Derecho clásico; pero siempre que se opere
con cautela con los conceptos procesales que no conocemos con suficiente
nitidez.

Gustavo Raúl DE LAS HERAS SANCHEZ

GOBBI, Domenico. PO"llomeno trentino dell'Archivio della Caritá (1168-12991

(aGruppoStorico Argentaria., Biblioteca Cappucci,ni; Trento, 1980), 184
páginas 25 x 18.

Ea una época de la historiografía como la nuestra, pasto de la soberbia

--en una buena parte ignara y contaminada de pretensiones totalitarias e íncluso
lastres de inconfesables resentimientos -de quienes entienden sólo tiene interés,
del pasado humano, 10 que coincide con el suyo personal y en ocasiones sus
mismas ambiciones tan del presente- nos resultan ejemplarmente modestas
afirmaciones como las del editor de esta colección diplomática en torno al
contenido de la misma (sobre el Archivo de la Caridad de Trento, de donde
procede, A. CASETI, Guida storico-archivista del Trenteno; Trento, 1961,
pág. 899), de no figurar en él "grandes documentos de los que sacuden la
historia", sino "escrituras humildes que a pesar de todo atesoran preciosas
noticias del ambiente rural". Pero, ¿acaso no es este ámbito el de esa profunda
íntra-tdstoria de que tan luminosas, sí, y hasta misteriosamente luminosas
páginas que nos atrevemos a decir, escribiera don Miguel de Unarnuno? Sin
necesidad por lo tanto de invocar ninguna de esas petulantes teorías a la moda,
tan ufanas de haber arrumbado los mitos y descubierto la verdad, siendo así
que acaso Ihubiera que situarlas en los antípodas de las tales reivindicaciones.
Las escrituras publicadas son 91 (cien es el número redondo, pero las hay
duplicadas). Y de provenencia muy diversa, a saber: 14 del principado epis-
copal de Trento, 37 del capítulo de su catedral, 10 de sus conventos de Santa
Clara (todas bulas papales), 6 del monasterio de San Lorenzo (primero bene-
dictino y luego dominico, siendo el documento núm. 14 precisamente el de la
cesión de la una a la otra farnibia religiosa), 4 de los agustinos, 2 de los sendos
monasterios de la Madonrra di Campidoglio y San Michele all'Adige, y 10
variados.
Lo cual nos denota el interés de tan vario conjunto para nuestro interés
específico de las fórmulas y las suscripciones notariales.
 -453-
Acaso precisamente por ello, además del índice de personas y lugares, el
editor ha incluido uno especial de notarios.
En definitiva, estamos, pues, ante una ejemplar aportación historiográfic·a
de esa ciudad tan privilegiada por la historia que es Trente, cuyo nombre DOS
ahorra por sí solo toda ponderación.

Antonio UNAGE CONDE

GOMEZ PEREZ, Rafael: _Deontología Juridicau, Ediciones Universidad de

Navarra (EUNSAJ, S. A., Pamplona, 1982, 304 págs.

El Doctor en Derecho y en Filosofía, Rafael G6mez Pérez, autor de más

de veinte obras sobre filosofía, historia, ética, derecho y sociología, publica
este trabajo que, sin duda, se echaba de menos por amplios sectores de juristas.
A lo largo de este libro, púlcramente editado, el autor responde en estas pre-
guntas de plena actualidad: ¿cuál ha de ser la actitud -también del ciudadano
conocida- ante una ley civil injusta?, ¿cuál es el significado concreto de la
aportación al bien común?; ,la aportación -personal claro está, y, ¿en qué medida
el juez, el abogado, el notario, pueden intervenir en la vida política, con
peligro de la imparcialidad que les es necesaria? (y que 'la sociedad, induda-
blemente, espera de ellos).
Naturalmente, 'esta recensión ha de explicitar la totalidad de la obra recen-
sionada. Sin embargo, toda vez que aparecerá en la "Revista de Derecho
Notarial", me parece oportuno señalar que la obra es fundamental para noso-
tros, los Notarios. En efecto, aparte de algunas -indícaciones en las "Institucio-
nes de Derecho Notarial" de nuestros compañeros González Palomino, Giménez
Arnau, y Avila Alvarez, apenas contamos con otros estudios sobre la materia,
tan importante, del "buen quehacer moral profesional".
Guimerá, en "Revista de Derecho Notarial" de hace muchos años, y Ramón
Faus y otros compañeros, en el volumen de las "Jornadas Notariales de
Poblet" (1962-1971) han reflexionado y escrito, en páginas espléndidas, aspectos
que atañen al tercer miembro de lastres que se nos exigen antes del ingreso
en el Cuerpo de Notarios, y que deben acompañarnos toda nuestra vida; a
saber: ciencia, experiencia y conciencia, Y ésta se nos presupone, "como a los
militares el valor" (decía G. Palomino); pero, [qué pocos estudios tratan de
la conciencia notarial!
Pues bien, esta "Deontología Jurídica" de G6mez Pérez es uno de ellos.
y ha de ser recomendado a todos los Notarios españoles .
. En su Introducción, el autor señala, acertadamente, que hoy "poco a poco
se está llegando de nuevo a afirmar que la metafísica ss inevitable". Una
 -453-
Acaso precisamente por ello, además del índice de personas y lugares, el
editor ha incluido uno especial de notarios.
En definitiva, estamos, pues, ante una ejemplar aportación historiográfic·a
de esa ciudad tan privilegiada por la historia que es Trente, cuyo nombre DOS
ahorra por sí solo toda ponderación.

Antonio UNAGE CONDE

GOMEZ PEREZ, Rafael: _Deontología Juridicau, Ediciones Universidad de

Navarra (EUNSAJ, S. A., Pamplona, 1982, 304 págs.

El Doctor en Derecho y en Filosofía, Rafael G6mez Pérez, autor de más

de veinte obras sobre filosofía, historia, ética, derecho y sociología, publica
este trabajo que, sin duda, se echaba de menos por amplios sectores de juristas.
A lo largo de este libro, púlcramente editado, el autor responde en estas pre-
guntas de plena actualidad: ¿cuál ha de ser la actitud -también del ciudadano
conocida- ante una ley civil injusta?, ¿cuál es el significado concreto de la
aportación al bien común?; ,la aportación -personal claro está, y, ¿en qué medida
el juez, el abogado, el notario, pueden intervenir en la vida política, con
peligro de la imparcialidad que les es necesaria? (y que 'la sociedad, induda-
blemente, espera de ellos).
Naturalmente, 'esta recensión ha de explicitar la totalidad de la obra recen-
sionada. Sin embargo, toda vez que aparecerá en la "Revista de Derecho
Notarial", me parece oportuno señalar que la obra es fundamental para noso-
tros, los Notarios. En efecto, aparte de algunas -indícaciones en las "Institucio-
nes de Derecho Notarial" de nuestros compañeros González Palomino, Giménez
Arnau, y Avila Alvarez, apenas contamos con otros estudios sobre la materia,
tan importante, del "buen quehacer moral profesional".
Guimerá, en "Revista de Derecho Notarial" de hace muchos años, y Ramón
Faus y otros compañeros, en el volumen de las "Jornadas Notariales de
Poblet" (1962-1971) han reflexionado y escrito, en páginas espléndidas, aspectos
que atañen al tercer miembro de lastres que se nos exigen antes del ingreso
en el Cuerpo de Notarios, y que deben acompañarnos toda nuestra vida; a
saber: ciencia, experiencia y conciencia, Y ésta se nos presupone, "como a los
militares el valor" (decía G. Palomino); pero, [qué pocos estudios tratan de
la conciencia notarial!
Pues bien, esta "Deontología Jurídica" de G6mez Pérez es uno de ellos.
y ha de ser recomendado a todos los Notarios españoles .
. En su Introducción, el autor señala, acertadamente, que hoy "poco a poco
se está llegando de nuevo a afirmar que la metafísica ss inevitable". Una
 -454-
deontología no es ya algo dogmático (calificativo peyorativo usado como desea-
íiiicador de cualquier materia a discutir), sino una cosa bien real. Pues, ¿quién
no se queja de 4'8S actuaciones de médicos, abogados, periodistas, notarios.
políticos y jueces, cuando estima que no son éticas, honradas?
Sí, la moral, o lo moral, es inevitable, incluso en estos tiempos en que
parece cosa pasada. Ya que actuar sin atender a un criterio, no es amoral
sino, simplemente, inmoral. Toda persona es sensible --cualquiera que sea su
ideología-e- a la falta de moralidad cuando ella es la víctima. [Ya lo creo
que si! Un mínimo deseo de coherencia obliga, a todos, repito, a aceptar ·la
famosa regla de oro: "No hagas a otro 10 que no quisieras que te hiciesen
a tí",
Por esto, hay que partir de la metafísica del ser, cuyos presupuestos fun-
damentales son: a) es posible conocer en que consiste la naturaleza humana,
el hombre compuesto de cuerpo y alma; b) el hombre es raciona! y libre, su
a:lma es inmortal; c) la razón del hombre es capaz de llegar a conocer, a través
de ella misma y de Ias demás realidades existentes, Ia existencia de Dios. En
otras palabras -e-expuestas con lógica sin fallo por Monseñor Guerra Campos
en su Conferencia en el Club s. XXI, el 29.4 de este año, "La invariante moral
en el orden político" - "ninguna experiencia jurídica (o política), ninguna
justicia (o democracia) puede sobrevivir si menosprecia la moralidad común
de base ... Ninguna ley escrita garantiza suficientemente la convivencia humana
si no extrae su fuerza íntima de ese fundamento moral", en palabras de Juan
Pablo 11. Anélogamente, nos podemos preguntar los juristas: ¿es posib'e, o no,
una invariante moral en la vida humana y en el orden jurídico?
Todo esto no es una suposición confesionalmente cristiana. La repugnancia
hacia la mentira es una coincidencia en todas las épocas, en todas las culturas.
y una moral común es Ia base de la moral profesional. En ambos casos habrá
de argumentarse desde una ética natural. Aunque, como es lógico, todo cris-
tiano tiene derecho a que la realidad - 0 0 sólo su realidad- sea analizada
también con la claridad de la fé, con referencias a! Evangelio y a la interpre-
tación del Magisterio de la Iglesia, único al que corresponde la interpretación
de la ley moral natural de modo prístino e infalible.
La primera parte del libro trata de las Cuestiones morales básicas. La
esencia de la moralidad, su norma próxima, que la conciencia personal ("con-
ciencia colectiva" es una expresión metafórica, vacía). No es una expresión
sin sentido la de "la voz de la conciencia". iEl juicio de ésta se da siempre,
sea o DO equivocado o acertado. Pero, en el orden jurídico, ha de empezarse
por la ley, fenómeno exterior a 'la conciencia. Debe tenerse en cuenta que la
ley, si es justa, es condición de la libertad. Y, de ahí, que una ley que realiza
la justicia, se encuentra inmediatamente en sintonía con la rectitud de con-
ciencia.
En el epígrafe sobre la ley, el autor, partiendo de la definición, c1ásica,
de Santo Tomás ("no reñida ni siquiera con las formas puras de UDa demo-
cracia directa") y de las 1ivisiones de la ley (divina y humana; la divina en
 -455-

eterna, natural y divino-positiva; la humana, en ley civil y ley eclesiástica)

justifica tal planteamiento de modo sencillo. ¿Por qué una ley natural? La
razón sigue este silogismo: los derechos humanos son naturales, el hombre
nace COn ellos. ¿De donde proceden, cómo los consigue? Una sola respuesta:
los recibe como suyos, como naturales, los conoce en sí mismo, en su natura-
lela racional, libre; y, así los recibe de Dios. Tal es el fundamento de la ley
natural: la "participatio .legis aeternae in creatura rationali".
En un argumento "8 contrario". el autor clarifica que la existencia de la
ley natural puede demostrarse, bien sencillamente, nada más que '3ignificando
que una protesta genérica, por ejemplo, el vulgar "¡no hay derecho!" (referida
tanto a una situación personal, como a una situación, como a una ley), está
ya tomando como referencia existencial una ley natural no escrita. La que está
insita en la propia naturaleza del hombre; la que -según Chestertón- es
"tan natural al hombre como sus propias narices". La que es común a todos los
hombres en sus propiedades de universalidad. inmutabilidad (no reñida con la
historicidad, que implica un mayor y mejor conocimiento en la aplicación de la
ley natural), cognoscibilidad (que no excluye la ignorancia invencible).
En un resumen perfectamente logrado, se estudian por el autor las implica-
ciones de la ley natural con la ley civil, su conexión de ésta con aquélla, Ia
ley civil como ley moral, la ley civil injusta, las leyes meramente penales, la
interpretación de la ley, la epiqueya o equidad; y, en epígrafes, distintos. la
cesación de la ley, la imposibilidad de su cumplimiento. 'la revocación y cesa-
ción de fines de la ley por otra ley o por la costumbre, incluso contraria (está
admitida, por ejemplo, en ordenamientos forales españoles). Termina el autor
esta parte con una reflexión sobre las leyes civiles; en la obediencia debida a
éstas como obligación moral general y garantía de libertad personal Siempre,
claro está, que la ley sea ley, es decir, justa, estable, suficientemente promul-
gada. En tal caso, la leyes la ley, sin que esto suponga perogrullada o tauto-
logía. Es la ley, por encima de defectos personales de los legisladores o de
condicionamientos ideológicos. Si, por algún motivo, la 'ley parece ineficaz,
o injusta, lo ético es acudir a los recursos existentes en el mismo ordena-
miento jurídico. Estos recursos -al ser también leyes tienden a establecer
de modo claro el imperio de la ley al servicio de 'la justicia. Entre estos recur-
sos, cabe destacar la objeción de conciencia, de la que el autor trata ar1 final
del libro. ¿"Quid prodest", en el caso de que una ley injusta sea enorme, evi-
dente, es decir, radicalmente injusta, y los recursos contra ella legalmente (1)
establecidos 10 sean asimismo? No trata de ello el autor, pero parece evidente
que, en este supuesto, la ley deja de obligar en absoluto. (Sto. Tomás, Summa
theclogiae, 1-2, p. 96, a, 4 corpus, in ·fine). Repito, el autor, no trata de este
punto. Parece darlo por descontado. Sin embargo, creo que no sería inútil,
en una nueva edición del Iibro, traer esta precisión a colación, pues en materia
de Deontología jurídica, la cuestión de ley injusta puede ser de aplicación muy
secundaria al fundamento de la ley ci:v·i'l en la ley natural, base y fundamento
de lo justo y lo injusto en la aplicabilidad, o no, de aquella ley civil.
 -456-

La realidad moral de la conciencia ("O dignitosa coscienza e nettay come

t'e picciol fallo amaro morso"; "conciencia digna y neta, para tí una pequeña
falta es un amargo remordimiento"; verso del Dante que aduce el autor del
libro), su naturaleza, en el sentido explícito de la moralidad; sus diferencias
con la sindéresís, con la ciencia morad y con la prudencia; los estados en que
puede encontrarse: en razón del acto {antecedente y consecuente); en razón
de la moralidad o, mejor, de la conformidad con la ley moral (recta, errónea,
escrupulosa, perpleja, laxa, farisaica o hipócrita); en razón del asentimiento
(cierta, probable, dudosa --ésta COn dudas de derecho o de hecho--); la for-
mación moral de la conciencia, etc., son sintetizados en unas pocas páginas.
Se termina la materia sintetizada con la c1arificaci6n de dos expresiones en
modo alguno sinónimas, cuales son las de: Libertad de la conciencia y libertad
de conciencia.
Libertad de la conciencia quiere decir que cada conciencia, al ser personal
e intransferible, ha de decidir por sí misma. Cualquier coacción de la conciencia
es antimoral.
El juicio que prefiere la conciencia, en su libertad, puede estar equivocado;
pero hasta tal punto se trata de algo personal, que, si el error no es conocido
en cuanto tal (de forma invencible), sería inmoral actuar en contra de ese
dictamen.
Cosa distinta es 10 que, ordinariamente, se entiende por libertad de concien-
da: la conversi6n de la conciencia en legisladora en materia moral. Esta liber-
tad de conciencia, puede convertir al hombre en el creador de su propia moral,
en razón a las circunstancias cambiantes; según la situación de mi conciencia.
Es decir, la libertad de conciencia así entendida es la negación de la Moral
y de 10 moral.
Tampoco es éticamente aceptable una especie de situación intermedia:
entender la libertad de conciencia como correspondencia de la conciencia con
el estado contingente de los comportamientos morales (1) dominantes O más
frecuentes. En otras palabras, --éstas ya no del autor, sino del reccnsionador-
"no se puede convertir en moral lo que a nivel de la calle se entienda como
moral (1)". Por ello, no cabe seguir la llamada "moral de situación". Pío XII,
en su "Discurso en el Congreso Internacional de Federaciones de Juventudes
Femeninas Católicas, 8.4.1952", analizó profundamente, y condenó, tan errónea
doctrina, que hoy vuelve a resurgir no solamente en la moral, sino también
en Ias leyes. Estas traducen, en muchos casos, 10 que "a nivel de la calle
es real". ¡Menguada moralidad, menguadas leyes!
La determinación de la moralidad de un acto, el objeto o finalidad objetiva
de la acción, sus circunstancias, la finalidad del agente, las condiciones y
condicionamientos de los actos humanos morales, los impedimentos para que
lleguen a serlo (advertencia o consentimiento. voluntariedad, las pasiones y
hábitos, la violencia, la cooperación al marl y su cualificaci6n ética, son tratados
por el Prof. Gómez Pérez con sencillez y abreviadamente. Son conceptos (1,0
 -457-

por muy conocidos de los juristas, menos necesitados de ser repasados, y recor-
dados, como prólogo a la segunda parte de .la Deontología Jurídica.
Es decir a las Cuestiones generales de la misma. Comenzando por los senti-
dos de los términos "Derecho" y "Moral"; la existencia jurídica del derecho
natural, negado por Gierke, Bergbohm y Kelsen, pero reivindicado por Rad-
bruch, por citar también un positivista convencido, que ya en 1948 escribía:
"el positivismo jurídico dejó sin defensa a la ciencia y a la jurisprudencia
alemana frente a tan gran crueldad y capricho" (se refería a los crímenes
nazis perfectamente encuadrados en aquel positivismo jurídico negador del
derecho natural). Y dígase lo mismo de cualquier régimen, sea totalitario o
democrático, racista o socialista-marxista o comunista, que niegue el derecho
natural Ante estos sistemas, cualquier crimen debe ser absuelto. Lo contrario
-decía Pío XII en su Discurso a la Rota Romana el 13-XJ-1949- es incon-
secuente. Parodiando una célebre frase, "si el derecho natural no existe, todo
está permitido". Los años últimos de la historia del mundo y de la humanidad
dán la razón a este aserto.
El "eterno retorno" del derecho natural, denomina el autor a tal auténtica
exigencia metafísica, pues un derecho solamente fundado en el Hombre acaba
siendo un derecho fundado en lo que quieren la mayoría de los hombres, en el
juego de las influencias y presiones (y, no en segundo lugar, de las influencias
y presiones del Estado). Este relativismo -actual quiebra de unas democra-
cias fundadas en él-,-, desconecta la situación moral de la actuación jurídica.
Por ello, s610 a partir de la admisión de un derecho positivo basado en el
derecho natural, podrá haber Deontología Jurídica.
Parte paradigmática de esta Deontología es la actuación de los jueces,
árbitros en el proceso del Derecho. De ahí que el final de esta segunda parte
del libro resuma, en breves páginas, la naturaleza del proceso y del procedi-
miento (proceso-tiempo; sólo Dios no necesita tiempo para el proceso de
juzgar); sus motores y los tipos de proceso: civil, penal, administrativo, laboral,
internacional y canónico.
Las deontologías de las profesiones jurídicas, se -titula la tercera y última,
y más extensa, parte de la obra del Prof. Gómez Pérez.
En gran parte de ésta, el análisis se concreta al trabajo judicial, al notarial
(que incluye el de los Registradores de la Propiedad, Agentes de Bolsa, etc.),
y al trabajo del abogado, con una gama amplísima: desde el Abogado del
Estado hasta las tareas de los procuradores, todos con la denominación común
de la defensa del derecho. Da el autor las razones de la limitación, indicando
que jueces, notarios y abogados son las tres clásicas figuras de jurista, las
que tienen un contacto directo con .la práctica privada del derecho. En cambio,
abogados del Estado, y otras profesiones tales como Inspectores de Haoienda,
de Trabajo, etc. no evocan la figura del jurista, sino la del funcionario, y ello
habría de ser estudiado en una deontología de la función pública, campo aún
por desbrozar.
En la deontología judicial, se examinan las características de la función
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judicial, su trascendencia ética, los deberes del juez (imparcialidad e incompa-

tibilidades, residencia, inamovilidad, responsabilidad), cómo llega a la certeza
motivada (motivada s610 por lo que conoce dentro del proceso) y su posible
conflicto con la conciencia moral personal del juzgador; y, por último, la
postura del juez justo ante una ley injusta, esbozando casos concretos: el
juez ante la aplicación de una ley de divorcio; el juez y su asistencia al matri-
monio civil; el juez ante las recomendaciones y presiones, etc.
Dos páginas extienden a la figura del fiscal buena parte de la deontología
judicial, mencionando de pasada la actuación del fiscal ante procesos por aborto,
procesos políticos, acusaciones que pueden traerle represalias, incluso violentas,
desdichadamente presentes hoy en España.
La deontología de la profesión de notario ocupa 14 páginas, examinándose
en ellas las dos vertientes de la función notarial (funcionario público, asesor
y profesional del Derecho); el instrumento público; los deberes del notario
(e1 arto 145 recogía las principales implicaciones éticas de la función notarial;
hoy subsiste, pero con unas interpretaciones ciertamente distintas): sentido
de la justicia, imparcialidad, secreto, residencia.
Un epígrafe muy revelador, es "el notario ante la verdad"; con los proble-
mas, difíciles a veces, de qué se quiere estimar con ello. El autor sienta una
línea clara: la verdad, en la profesión notarial, quiere decir que el notario no
puede autorizar la mentira; y, es más, tampoco cabe en el Notario la restric-
ción mental, que es una forma de mentira; aunque cabe la lícita ocultación de
la verdad, cuando la verdad no afecta a la sustancia del acto o negocio jurídico
que queda reflejado en el instrumento público.
Salvo estos casos, fácilmente comprensibles, el Notario debe tratar de escla-
recer la verdad; por elemental sentido ético y, también por ser la verdad más
eficaz jurfdicemente que la mentira. La verdad interesa al cliente. 'Está en ella
la eficacia y firmeza del acto o negocio jurídico. No se puede autorizar un docu-
mento que contenga una falsedad evidente o probable.
'Ejemplificando, el autor trae supuestos de contratos, negocios fiduciarios,
testamentos y 'Poderes.
Un epígrafe lo dedica a las cualidades notariales de: prudencia (el Notario
es, en sentido clásico, un "iurisprudens"); la discreción; la ponderación o ecua-
nimidad; la claridad (esa "cortesía y no sólo del filósofo", como quería Ortega);
y Ia mediación entre 'las partes (por ella el Notario no puede limitarse al
conocimiento de ola versión de sólo una de aquellas).
Las incompatibilidades (una síntesis de arts. reglamentarios}; los honorarios
(no cabe ni siquiera la encubierta dicotomía Notarios-Abogados para facilitarse
clientes); las responsabilidades (penal, disciplinar y civil), anteceden a un Apén-
dice con "elementos de casuística, en que el Prof. Gómez Pérez sintetiza, desde
el punto de vista deontológico, ¡la clausula de estabilización, las sociedades
aparentes de fines ilícitos; los contratos en daño de terceros, Ias cuestiones
matrimoniales (éstas de gran actualidad en la sociedad española actual, y sobre
la que los Notarios ya no intervenimos solamente en los aspectos econ6micos
 ~459-

de .las separaciones de bienes, sino en el consejo y asesoramiento de los posibles

divorcios con la nueva regulación estatal anticanónica).
Otro apartado del libro, tal vez el más extenso en cuanto a los específicos
problemas profesionales, es el dedicado a la Deontología de los Abogados.
Comienza definiendo la misión del Abogado (se debe al cliente) como colabo-
rador de 11a administración de Ia justicia (cosa hoy olvidada con frecuencia).
De ahí se deriva la regla fundamental de que no es lícito, ni tampoco legal,
actuar injustamente para defender a~ patrocinado. No caben los medios ilícitos
en la defensa, pues tales medios son injustos para todos: para 01 cliente, para
la otra parte, para la sociedad. Y no cabe diluir la responsabslldad en los hoy
proliferantes "bufetes colectivos"; ni tampoco las injusticias.
Las causas civiles que pueden éticamente aceptarse (ha de subordinarse la
defensa del cliente al descubrimiento de la verdad; no es lícito defender una
causa injusta; no es lícito aceptar el patrocinio de una declaración de nulidad
de matrimonio en un Tribunal Eclesiástico, si se sabe que el matrimonio es
válido, y que para probar lo contrario, van a utilizarse pruebas falsas, etc.};
las causas penailes, las condiciones para aceptar un encargo, las relaciones entre
Abogado y cliente; el deber de conocimiento; el de fidelidad; el de igualdad
de trato; el de información; el de buscar la mejor solución; el de diligencia en
la tramitación de la causa se examinan brevemente. Así como los medios de
defensa en las causas civiles y en las penales y las normas del decoro profe-
sional.
Una última parte de la Deontología de la profesión de Abogado se destina
al estudio de la propaganda del propio bufete; la compra del 'pleito; los com-
portamientos indecorosos; la regulación de (mínimos y máximos); los pactos <le
"qucta litis", Ua provisión de fondos; la dicotomía; la retención de documentos
como garantía de1 pago; la actuación del abogado ante una ley injusta (casos
de leyes cuyo objeto sea mallo en sí ---esterilización, aborto-e); y ante 'las leyes
permisivas ilícitas (supuestos del abogado ante las causas matrimoniales: no le
es permitido asumir, salvo por causas graves, la defensa del divorcio vincular,
ni siquiera cuando conste con certeza que dos cónyuges, una vez divorciados,
no desean contraer nuevo matrimonio civil - nunca contraerán canónico. La
razón es clara: no se ha de tratar sólo de evitar la cooperación a posibles males
futuros de Ios litigantes, sino de evitar -la misma cooperación material en la
aplicación de una norma contraria a la dey natural).
Finalmente, el cese de la relación Abogado-oliente, en Jos supuestos que
enumera el autor del libro, que cierra el epígrafe dedicado al Abogado con la
transcripción del Código internacional de deontología forense, elaborado por
la "Intemationad Bar Association".
Hasta aquí, la obra recensionada, ha expuesto las lineas generales de actua-
ción deontológica.
Desde aquí. hasta el epílogo final, el Prof. Gómez Pérez, pasa revista y
analiza una serie de cuestiones que presentan aspectos atípicos o, también, en
part-e, aspectos comunes a varias profesiones jurídicas.
 -460-

Los derechos del reo (con la casuística, sumamente interesantes de las

condenas a muerte); el beneficio de pobreza; das relaciones entre colegas en
general; .la cclegialidad en la función notarial (con aspectos poco estudiados, por
ejemplo, la obligatoriedad de denunciar al Colegio, o a la Dirección General, las
infracciones de compañeros que ataquen la colegiarlidad: "no es Notario sino
dentro del Notariado", oí decir en cierta ocasión a Gonzéíez Palomino); la
colegialidad en los abogados, con el deber de información al cliente; el error
del colega adversario; la reserva y el secreto profesional (en la actualidad cues-
tionadc no por Jos particulares, sino, a través de índices, declaraciones de
Hacienda, mandamientos y oficios de muy diversa procedencia, que nos pre-
sionan a los Notarios en -la expedición de copias, testimonios y certificaciones (l),
al límite, o incursos, en un secreto profesional 'que tratan de burgar).
Otros epígrafes señalados entre las cuestiones varias, son: los deberes del
juez y del fiscal; del notario y del abogado, específicamente dirigidos a la guarda
del secreto; y la obligatoriedad de reparar el mal causado por incumplimiento
de los deberes profesionales.
El supuesto, muy bien tratado, de la validez del testamento ineficaz, de
gran alcance práctico para aos juristas que acaten el derecho natural (cristianos
o no), con el alcance del cánon L513 ("en las últimas voluntades a favor de
la Iglesia, se observen, a ser posible, las solemnidades civiles; pero si estas se
han omitido, amonéstese a los herederos a fin de que cumplan la voluntad del
restador"), me parece un epígrafe interesantísimo. Y casi desconocido, en s~
planteamiento y soluciones, de .acusado casuismo. Al igual que el examen de
los muchos casos en que se allegan, 'para evitarse conflictos con la conciencia',
los ''usos admitidos". que, en ocasiones, son, simplemente, a-busos y corruptelas.
Finalmente, elProf. Gómez Pérez, estudia y trae a colación las cuestiones
fiscales. También desde su deontología; las soluciones ante las leyes fiscales
injustas y ante Ias leyes justas injustamente aplicadas (con el supuesto muy con-
creto, y aplicable a los notarios, de los predios deolarados y escriturados infe-
riores a los reales), en que el autor, como conclusión transcribe la apreciación
de conjunto del notario J. Pascual en su trabajo "La verdad en el ejercicio
de la profesión", publicado en "Jornadas Notariales de Poblet", 1962~71, Bar-
celona, 1974, p. IOJ.
Desde la pág. 225 a la 233, en un epilogo, el autor resume, bajo el título
de "Democracia y cláusula de conciencia", esta importante cuestión, bien
actual. Hoy, el clima de "pluradismo democrático" --en un concepto de demo-
cracia que, a mí al menos, me parece erróneo-- sólo beneficia a los extremos
viciosos o a la "media mediocre". Los comportamientos honrados o se silen-
cian 0, con más frecuencia todavía (a través de los medios, tan numerosos, de
'desinformación social'), se catalogan entre los restos inservibles de un pasado
muerto. De aquí que, por contagio, la cláusula de conciencia encuentra obstácu-
los e, Incluso, es diffcilmente viable en la sociedad y en las profesiones -tam-
bién las jurídicas- de hoy día. ¿Llegará la cláusula de conciencia a convertirse
 -461-
en un supuesto ordinario?; ¿su práctica no tendrá repercusiones en la carrera
profesional?
Las 'Preguntas quedan ahí. El Prof. Gómez Pérez considera que la deontolo-
gía jurídica no ha de quedar limitada a ser una urbanidad profesional, ni ha de
plegarse a {a "moral usual", entendida en el sentido de "mora-l del mayor
número". Sus fines son más altos. Han de ser los de estimular a los juristas a
una acción más justa; alcanzar -intentarlo al menos- el progreso moral. Con
el criterio del "mayor número", del "así 10 hacen todos", ningún progreso moral
se hubiera dado en 11a historia del hombre. Las grandes revoluciones morales
han sido obra de personas que, inmersas en determinadas situaciones estable-
cidas, se atrevieron a actuar "contra corriente".
Un Apéndice cierra el libro. En él se resume el magisterio de la Iglesia, tanto
en las cuestiones comunes deontológicas (virtud de la justicia; ley moral y con-
ciencia; Derecho y Moral; moral matrimonial, etc., etc.), como en los especí-
ficos deberes generales del jurista: jueces, notarios y abogados. 'Los discursos
de los Pontífices últimos, Juan Pablo -JI, Paulo VI, Pío XII tanto en las audien-
cias generales, como en las particulares a Ia Rota Romana, a Congresos de
abogados, jueces y oficiales judiciales, estos discursos, y los párrafos de la
"Gaudium et spes" sobre la conciencia y sus exigencias (vid. n,v 16, por ejem-
plo) iluminan, con sus textos magisteriales, que un jurista católico tiene obliga-
ción grave de atender, la actuaci6n de cualquier profesión jurídica.
Sea lícito, y termino aquí esta recensión, mencionar el último discurso del
gran Pontífice --61 mismo extraordinario jurista- Pío XII, dirigido a la Unión
Internacional del Notariado Latino, 5 de octubre de 1958, en el que plasma los
deberes del notario -c-conciencia, ciencia, experiencia- y los basa en la inte-
gridad moral.
El lenguaje del libro es preciso. La edición, cuidada, muy manejable. Por
ef continente y por el contenido, Ia "Deontología Jurídica" de Rafael G6mez
Pérez, ha de interesar a cuantos, especialmente juristas, quieren practicar su
profesión "como Dios manda", formando antes bien su conciencia.

Javier NAGORE YARNOZ

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.STUDIA ALBORNOTIANA» dirigidos por EVELlO VERDERA V TUELLS: XXXI,

1-4, Antonio PEREZ MARTlN, Proles Aegidiana (Publicaciones del ,Real Col.-
glo de Espeña en Boloni., 1979), 4 tornos de p.glnaclón continuada, 2A79
páginas; XXXIV, Paulina IRADIEL, Progreso agrario, d....quilibrlo social y
agricultura de transición. La propiedad del CoI.gio de España en Bolonio
(ibid., 1978), 592 págs.; XL, Primo BERTRAN ROIGE, Catálogo del Archivo
del Colegio de España (ibid .. 1981), 551 págs.; y Domingo da LARIO,
El Co+egIo de San Clemente de BoIonia durante la impenneablllzacl6n
habsburguesa (1568-1659). Prólogo de Antonio Domíngu•• Ortl. (ibld., 1980),
224 págs.

Recordamos cómo, en noviembre de 1981 y durante un congreso sobre

"Italia en el cuadro de la expansión europea del monacato cluniacense", cele-
brado en la benemérita Universidad Coluccio-Salutati de Pescia, la profesora
de la Universidad de Bolonia Gina Fasoli calificaba de "la piccola Spagna"
nuestro Colegio de San Clemente allí, esa fundación medieval del cardenal
Gil de Albornoz casi milagrosamente intacta y tanto que parece innaccesible
pese a Jos avatares de los tiempos y Ia constante de la distancia, sobrevivido al
tramonto del Antiguo Régimen y habiendo sabido adaptar su espíritu y funcio-
namiento a las ineludibles exigencias de cada variopinto momento histórico de
su ya Iargufsirna vida.
y la misma 'profesora Fasoli nos elogiaba particularmente la tan benemérita
como el Colegio mismo gestión al frente de aquel alma mater de don Evelio
Verdera. Aunque a decir verdad, para estar seguros de tal esplendorosidad
nos bastaría con esta su huella bibliográfica que felizmente no ha cesado, esta
colección de "Studia Albornotiana" que, dentro de aquel prodigio de nuestra
clementina permanencia en Bolonia viene a ser otro pequeño milagro más. Y
tan fecundo que nos obliga a nosotros en este momento a englobar en una sola
reseña, contra lo que objetivamente sería justo y nosotros hubiésemos querido,
estos cuatro nuevos títulos que comprenden siete formidables volúmenes. Por
cierto que a cual más variados en su temática y tratamiento, tanto que de paso
nos permiten hacernos de por sí una idea de las insospechadas y tan diversas
posibilidades que la historia del Colegio y los materiales a su servicio en él
mismo están brindando a los eruditos.
Así, el estudio de nuestro antiguo compañero salmantino Paulina IRADIEL
es de 'pura Historia de la 'Economía, la del patrimonio agrario del Colegio
a lo largo de sus primeros tiempos en la Baja Edad Media, y llevado a cabo
con una metodología muy al día, tendente a "reconstruir una .panorámica de
la sociedad rural mediante la retrospeccíón mícrosccíal y microeconómica", con
dos temas dominando el análisis, a saber "la medición del crecimiento y la
relación de sus fluctuaciones con las estructuras profundas. Las coyunturas cara
a las estructuras", y la conclusión de estar dominado el proceso investigado por
la "transición entre ,la renta precapftalisra del suelo y la renta capitalista, entre
 -463-
la percepción del sobretrabajo y el sobreproducto como forma de renta agraria
tradicional y su percepción como forma de interés por la tierra y el equipa-
miento técnico aportado, entre la producción de autoconsumo y la producción
mercantilizada",
Por su parte Domingo DE LAR'IO se fija en un aspecto muy distinto, el
de la puesta del Colegio al servicio del reclutamiento de funcionarios para la
monarquía hispánica de Jos Habsburgo o Austrias, sobre todo en sus dominios
italianos, habiendo llegado a conseguir de sus colegiales (a quienes se exigía
la limpieza de sangre pero no Ia nobleza) una fidelidad de la que sus colegas
aristócratas en la metrópoli "pronto convertidos en agobiantes grupos de pre-
si6n" estuvieron muy alejados. Y todo ello dentro de la política de preservación
ideológica del peligroso mundo de allende Ias fronteras iniciada por Felipe 11
a la vista de las contaminaciones foráneas, el cambio de signo que mi inolvi-
dable profesor de las aulas valentinas y maestro de Domingo de Lario, don Juan
Reglá, llamó "el viraje filipino".
En cuanto a Primo BERTRAN, nos ha dado al fin el catálogo del archivo
del Colegio. Y decimos que al fin pues la tarea na había sido nunca acabada
de llevar a cogüelmo, aunque ya a mediados del setecientos ---,¿y qué empresa
erudita no se cimentó ya de entonces?- la hubiera acometido otro colegial,
Pedro de Lafíguera.
'El autor se ha limitado al verdadero archivo de la Institución, dejando el
fondo bien diferenciado del privado del fundador, y ha dividido las piezas que
integran aquél en tres secciones: "res ,patrimonii" (adquisiciones, administra-
ción y enajenaciones de fincas urbanas -las rústicas se perdieron casi todas
y su documentación obra en e,l Archivo del "Estado, en Bolonía-c-): "res guberni"
(organización interna y relaciones externas del Colegio); y "res oeconomales"
(libros de contabilidad). La vastedad del depósito y la falta de cualquier catalo-
gación anterior o incluso previa ordenación con vistas a ella hacían pavorosa
esta tentativa y es posible que la hayan tornado acreedora a algunas observa-
ciones de pormenor. Pero lo cierto es que, gracias a este volumen, cualquiera
podrá saber en adelante lo que el archivo contiene, y si no ahonda en sus
investigaciones... sibi ímputet.
Un copioso archivo, sí. En el que predominan, y no hace falta detenerse
en la explicación de ello, los documentos relativos a los intereses materiales o
los necesarios para el funcionamiento asegurado del mecanismo administrativo.
Aparentemente secos y deshumanizados. Sí. Pero a'parentemente sólo.
Pues, ¿acaso de no haber sido por el juego de unos y otros la pléyade de
ilusiones y vivencias de tantos y tantos colegiales inventariados a lo largo de
estos siglos por Antonio PEREZ ,MAR'DIN en los cuatro voluminosos tomos
de su Proles Aegidiana hubiera sido posible? Desde el que abre la relación.
Alvaro Martínez, arcediano de Huete, el ya lejano año de 1369, hasta el
anestesiólogo del Hospital Clínico de Valencia, Francisco-Javier Belda Nacher
en 1977. De cada uno de los cuales, sí, de cada uno de los 1733 del elenco,
se nos da un currículum sólo a veces muy copiosamente detallado pero que
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nunca se queda en lo telegráfico, hasta dar vida su conjunto a un monumento
de fabulosa erudición, y no exageramos. i De manera que los índices ocupan
254 páginas a dos columnas!
y naturalmente que, en el seno de un colegio tradicionalmente y hasta
nuestros últimos días enfocado sobre todo hacia los estudiantes jurídicos que
tanto prestigiaron la universidad boloñesa, DO podía estar ausente la profesión
notarial, la de antes, la de ahora y la de siempre. Desde quienes constan ejer-
ciéndola en el Colegio mismo, tales Francisco Martínez Chamarra y Johannes
Garsia, también capellanes del mismo, los años 1515 y 1536, hasta esos nombres
que ora continúan entre nosotros y al pie aún de su menester de fedatarios.
ora DOS hayan dejado no 'hace tanto como para haberse apagado sus ecos
vivientes, como César Delgado González, Santiago Pelayo Hore, Luis Maure
Mariño, Alfonso Bellón Renovales, José-Manuel Gómez Pérez, Octavio Talón
Martínez y Luis Rojas Montes.
Elogiar la mina de oro de datos que esta magna obra nos ha alumbrado,
llegaría a ser inocuo. Y husmear en sus detalles a la caza de alguna inexactitud,
tratándose de una empresa de estas exhaustivas concepción y envergadura incu-
rriría en pretenciosidad. Con 10 cual, una vez descrita someramente, como es
propio de estas columnas, sólo podemos invitar a su consulta a los estudiosos
interesados y, ¿por qué contener nuestra pluma?, a curiosear en ella a cuantos
conserven una cierta nostalgia, ¿y quiénes no?, de sus días escolares de cuales-
quiera latitudes y tiempos. Como que, ¿por qué no decir también que a la
postre a nosotros nos ha traído a las mentes esas tan frescas páginas de Hermann
Hesse en El juego de abalorios donde el maestro germano de la novela sim-
b6lica e 'idealista describe el colegio de un imaginario monasterio benedictino?
Imaginario pero que ha vivido en realidades tan tangibles como la alfe Schu!e-
tradition de tEngelberg y el eymnasíum de Einsideln. Y a todos los colegios
y universidades de aquende y allende, inmarcesibles en nuestro emocionado
recuerdo de fedatarios y juristas a 10 largo de nuestros trabajos y días.

Antonio LINAGE CONDE