1.

La sociedad irregular
El concepto de sociedad irregular nace como evidencia y en oposición a la
regularidad societaria, aun cuando la Ley General de Sociedades (LGS)
peruana no hace mención alguna al concepto de sociedad regular.
La sociedad regular en el Perú ha de entenderse, desde un punto de vista
teórico, como aquella que es:
(i) constituida conforme a ley,
(ii) que logra la inscripción en el registro, y
(iii) no incurre en causal de disolución que no haya sido superada.

Ella ha respetado el procedimiento de constitución para la organización de

una sociedad personificada y, en consecuencia, le ha sido concedida la
personalidad jurídica, que se verifica en torno a un tipo societario; y es, por
tanto, una sociedad personificada que no ha incurrido en irregularidad.
( Artículo 423.- Causales de irregularidad)

Las sociedades irregulares sobrevenidas son aquellas que, habiéndose

constituido formalmente como sociedades personificadas, es decir, que fueron
inicialmente regulares, inscritas en el registro mercantil, incurren
posteriormente en causal de disolución, la misma que no es superada, lo que
conlleva como consecuencia a su Irregularidad, siendo esta última un castigo
que impone la ley a las mis-mas, y que pretende proteger a los terceros que se
relacionan con ellas.

En mención no menor, es importante señalar que existen sociedades no

constituidas e inscritas conforme la LGS, pero que se rigen por la misma, por
ejemplo las creadas por ley como tales, y las reguladas por la Ley General de
Minería.
Del precepto aludido se desprende que existen sociedades irregulares,
pero el texto deja abiertas múltiples posibilidades al respecto, las que se
configuran como anomalías societarias que se incluyen bajo el mismo
concepto (creo que de forma errada y no precisa), y las que en parte he
apuntado previamente.
Un análisis lógico nos acerca al texto en el que la ley distingue entre
constitución (entendida como la formalización instrumentalizada del acuerdo
[pacto] de sociedad4) e inscripción (entendida como la culminación del
procedimiento administrativo registral y nacimiento de la personalidad jurídica
societaria, merced al acto administrativo concesional referido5), de lo que se
infiere claramente que podemos aludir válidamente a fenómenos como el de la
sociedad no inscrita, y, por tanto, reconocer en esta última a un sujeto de
derecho. Ello también se deduce de manera diáfana del artículo 5 de la LGS,
que hace diferencia entre pacto social, escritura pública e inscripción registral.
Nos encontramos ante la distinción de la sociedad en sentido estricto (la
personificada) y la sociedad en sentido amplio (no personificada), donde toda
sociedad inscrita posee personificación, pero se admite la existencia de aquella
sociedad que no ha alcanzado la misma, no por ello menos sociedad.
Se trata de dos fenómenos claramente identificable: sociedad y persona.
Toda sociedad constituida e inscrita conforme a la LGS y el Reglamento del
Registro de Sociedades (RRS) se constituye como persona jurídica, y es por
tanto regular, en contraste con las irregulares; pero no toda sociedad es
persona jurídica, pues se reconoce al pactum societatis voluntad privada como
generador de la sociedad, adherida a la teoría contractual de la sociedad, de
enorme arraigo en la jurisdicción peruana, y que los economistas a su vez
adoptan en mayoría para su justificación, aun antes de la inscripción; y el
hecho de que la forma no es constitutiva de derechos.
Ahora bien, debemos entender que la irregularidad reconoce a la sociedad
típica; es decir, si es irregular, entonces es sociedad, y, por tanto, se
encuentra (presuntamente) construida estructuralmente conforme a uno de los
tipos admitidos por ley, de lo contrario aparentemente no existiría . La LGS no
se refiere a la inexistencia, pero sí a la nulidad, pero en este último caso, solo
de la sociedad inscrita. Un problema medular de ello refiere al hecho de que el
legislador peruano haya adoptado esa postura entendiendo que en la situación
anterior deberá referirse a nulidades del acto o contrato constitutivo de
sociedad y no al de una sociedad personificada, sin caer en cuenta que en
ambos casos se está ante un corporativo que escapa al mundo contractual.
No obstante, reconocemos la problemática en torno a las de hecho, donde
la tipicidad es difícilmente reconocible, mas no imposible, ya que es la
adopción de uno de los tipos típicos lo que, a su vez, junto a otros indicios y
pruebas, sustentará su recognoscibilidad como tal.
Del mismo modo, al no tratar a las sociedades irregulares dentro de la
sistemática de la nulidad, el legislador reconoce que las mismas no son
inválidas ni nulas.

2. Tipos de sociedades irregulares

En general, se reconocen dos tipos de sociedad irregular:
a) originaria o de origen, también denominada sociedad no inscrita, y
b) sobrevenida o derivada.
Dentro del primer grupo se distinguen a las sociedades instrumentalizadas de
las sociedades no instrumentalizadas o también conocidas como sociedades
de hecho, aun cuando estas últimas difieren mucho de las anteriores y la
aplicación de criterios y principios para su reconocimiento son distintos, como
analizaremos aquí.
La doctrina reconoce también tres clasificaciones respecto de aquellas por
la informalidad que lleva a la irregularidad que las aqueja:
(i) La irregularidad de fondo, que implica informalidad relativa, es decir,
hay instrumento, pero se aqueja nulidad;
 (ii) La irregularidad de forma, que implica informalidad relativa, ya que
existe pacto societatis instrumentalizado, pero no inscrito; y
(iii) la irregularidad de forma de sociedad no instrumentalizada (de
hecho), que implica informalidad absoluta.
2.1. La sociedad irregular de origen instrumentalizada
La sociedad irregular de origen instrumentalizada es aquella en la que sus
fundadores no concluyeron con el iter procedimental constitutivo, y por tanto no
lograron la inscripción de la sociedad en el registro mercantil dentro de los
plazos otorgados por la legislación para ello, ya sea porque aun cuando se
haya suscrito el documento que sustente el pacto de sociedad (requisito sine
qua non para referirnos a ella), este no se haya formalizado en escritura
pública respectiva, o aun habiéndolo hecho, no llego a generar la partida
electrónica registral (inscripción) ante la Superintendencia Nacional de
Registros Públicos (Sunarp). Esta no se ha regularizado tampoco; no obstante,
hay sociedad.
Del mismo modo, cabe la posibilidad de que luego de suscrito el
documento que sustente el pacto societario, en escritura pública o no, los
fundadores no hayan perseguido la formalización ante el registro para la
sociedad (omisión consciente o no), actuando en consecuencia y
concluyendo actos jurídicos en nombre y representación de la sociedad,
comportándose derechamente como una sociedad irregular de manera
permanente desde su inicio.
Los artículos 4, 6, y 423 de la LGS, interpretados sistemáticamente,
permiten reconocer que existe un concepto de sociedad diferenciado del
concepto de persona jurídica, como ya se ha explicado.
Su naturaleza jurídica es la de un sujeto de derecho corporativo no
personificado (ya que la persona jurídica es un sujeto de derecho
obviamente personificado). Así entendida la sociedad, constituye un ente
capaz; por ende, puede negociar, estructurar y formalizar actos jurídicos
válidamente, los que se imputaran a ella. Se identifican sus elementos
materiales, más no el formal concesional (inscripción registral).
Entonces, cabe preguntarse ¿cómo se prueba la capacidad de un
representante de una sociedad irregular?: ello se efectuará según el pacto
interno y las relaciones estructuradas con terceros.

2.2. La ineficiencia de la irregularidad y el registro

La irregularidad de origen no es eficiente desde el punto de vista de la
seguridad del tráfico. Ella implica imprecisión y falta de seguridad jurídica
respecto a los aspectos esenciales de publicidad legal (que permitan identificar
la forma y características del sujeto y su dinámica relacional), lo cual, entendido
fuera que tales entes se sujetan al registro para su eficacia, impregnan sus
actos de esa misma imprecisión, contaminándolos. Se contrapone y no halla
relación con las inscripciones registrales como supuesto de control de
legalidad.
Si el registro y, por ende, la regularidad sirven, es, entre otros, para otorgar
publicidad material y formal, lo que a su vez otorga certeza y garantía para
terceros. Tal certeza y garantía es ajena a las sociedades irregulares, y, por
tanto, tal circunstancia se arrastra a distintos actos y procedimientos varios (en
los que estas participen), lo que no es deseable ni eficiente.
Las sociedades irregulares presuponen la validez del acto constitutivo
societario (ya hemos establecido –aún que no estemos de acuerdo- que para
la ley peruana no hay nulidad, tampoco invalidez de la irregular), pero por falta
de publicidad legal resulta en su ineficacia respecto de terceros.
Todo lo anterior supone altos costos (transaccionales) para sus
actuaciones, tanto de la sociedad como de los terceros contratantes, que
podemos resumir en el aumento del factor riesgo (implícito en todo negocio) e
imprecisión, que constituyen un desincentivo para el tráfico mercantil. En
efecto, el tipo, la organización, sus responsabilidades, el objeto, la situación
jurídica del ente y sus miembros y las funciones que de todo ello se han de
desprender, no sur-ten efectos respecto de terceros, lo que entraña esa falta de
certeza y garantía, que afecta la dinámica mercantil.
Aquí resulta ineludible referirnos a la responsabilidad limitada. Como se ha
dicho, hoy en día, la misma se ha convertido en un rasgo casi universal de las
formas societarias, y una de las más importantes (y deseadas) características
de los negocios corporativos. En dicho sentido, la constitución de una sociedad
donde exista autonomía patrimonial perfecta resulta la regla cardinal u objetiva
principal para los socios y administradores, aptitud que la irregular no puede
ofrecer. Del mismo modo, las regulares generan el aislamiento del patrimonio
de las mismas respecto del patrimonio de los socios, o lo que también se ha
llamado “partición defensiva de activos”, que a su vez separa a los acreedores
de ambos (socio y sociedad) y sus posibilidades de cobro, lo mismo en caso de
insolvencia, cuestión también negada para las irregulares.
*El artículo 423 de la LGS determina que cuando una sociedad continúa
en actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolución y no haber
ocupado alguno de los remedios posibles (salvo las causales que operan de
pleno derecho), entonces adquiere la condición de irregular; es decir, adopta
el estatus de lo que se conoce como sociedad irregular sobrevenida, que es la
de aquella sociedad que fue regular y dejó de serlo, obviamente. Esta
situación es la que se equipara a la disolución propiamente dicha, o como
hemos manifestado, el estatus de disolución. De ahí podemos referirnos a tal
o cual organización como o bajo dicho estatus.

2.3. La sociedad irregular de origen no instrumentalizada o

sociedad de hecho
 La sociedad irregular de origen no instrumentalizada o sociedad de
hecho es, como la ley lo señala, aquella situación de facto que resulta de
que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin
haberla constituido e inscrito (de lo que se infiere un error en el texto
legal, ya que la definición privaría de existencia a la sociedad no
instrumentalizada, que si se reconoce como constituida por ley).
Las características de la sociedad de origen no instrumentalizada son
las siguientes:

1.- existe un acuerdo de sociedad (entre dos o más personas);

2.- no se ha instrumentalizado el acuerdo por escrito (no hay ningún
tipo de formalización, hay pues una informalidad absoluta), por tanto, se
trata de un acuerdo oral o tácito (que sin embargo, despliega efectos
internos y externos);
3.- se configuran los elementos mate-riales de constitución y
reconocimiento de una sociedad (organización, aportes, objeto social,
tipo, vocación de permanencia, etc.);
4.- la sociedad ingresa a la dinámica mercantil, y se comporta como
tal, ejecutando actos jurídicos destinados a cumplir con su objeto social a
través de representantes que se identifican de esa manera (como
apoderados de la sociedad, ejecutando actos por la sociedad);
5.- los terceros contratantes conocen (e imputan) que contratan con
la sociedad y no con una persona natural o conjunto de ellas, y se
exterioriza esa situación jurídica, incluido el tipo;
6.- la sociedad actúa en consecuencia, es decir, hace suyo el acto
de su representante, ejecutándolo, de lo que existe evidencia (esto es
importantísimo, ya que logra distinguir la categoría del falsus procuratur);
y
7.- la sociedad no se ha inscrito en el registro mercantil. Así, esta
situación de hecho da lugar a reconocer una sociedad, la cual goza de
subjetividad jurídica (plena).

Vale puntualizar aquí, conforme a esta última anotación, que no existe en el

Perú aquello que algunos refieren como personalidad jurídica relativa,
imperfecta, limitada o con algún grado de subjetivización. La categoría jurídica
tiene y requiere claridad, se es una persona jurídica o no se es; se constituye
un sujeto de derecho o no, en este caso, una sociedad. La personalidad
jurídica se construye y constituye como atribución de la ley, en este caso, una
concesión, fruto de un acto administrativo perfecto que le confiere la calidad de
tal, como hemos explicado refiriéndonos a los antecedentes de la sociedad en
formación, en otro trabajo previo. Lo mismo en torno a la subjetividad
societaria, cuando la ley reconoce que la constitución de la sociedad no es
necesariamente concomitante con la personalidad jurídica, pudiendo aquella
existir sin la otra.
 Otras ramas del derecho pueden relativizar esto, como lo hace la ley tributaria
peruana con los consorcios, por ejemplo, y el Código Procesal Civil, al
reconocer capacidad procesal a los patrimonios autónomos. El Tribunal Fiscal
peruano, por ejemplo, ha señalado que un consorcio (que para la LGS se
constituye en un contrato, y no como una sociedad) con contabilidad
independiente e inscrito ante la ad-ministración tributaria, no constituye
persona jurídica, ni sociedad, pero si se le reconoce como un sujeto de
derecho en calidad de contribuyente, con atribuciones específicas señaladas
por ley, sin capacidad general, más bien limitadísima.
La problemática aquí estriba en el reconocimiento del ente. Ciertamente el
principio de alteridad resulta de gran apoyo en ello, pues ayuda a identificar de
existir la diferencia entre la sociedad y los socios, mediante el re-conocimiento
de elementos materiales característicos.
Ello funciona el reconocer la subjetividad de un ente como instrumento
defensivo externo de los socios ante los acreedores, señalizando que al no
constituirse (el socio) como único obligado, o el principal, se paga la deuda o
satisface la obligación (o simplemente se atribuye al socio), empero se advierte
de la posibilidad de repetir (contra la sociedad y los demás socios); o pagar en
segundo grado (después de la sociedad, obligado principal). De este modo,
habrá que efectuar el examen respectivo para comprender a dicha sociedad de
facto como tal. Sin embargo, la LGS no sanciona la subsidiariedad (salvo para
las sociedades civiles ordinarias), sino que establece un régimen de solidaridad
directo, a mi parecer erróneo, pues contradice el principio de separación de
patrimonios y/o de autonomía entre sociedad y socios (y gestores), que es
reconocido implícitamente, a su vez, por los artículos 1, 6, 423 y otros de la
misma ley, y que es aceptado expresamente en otras legislaciones más
modernas.
No obstante, dicha diferencia se encuentra en un momento crítico por
efectos tributarios. La administración tributaria no reconoce sociedades
carentes de instrumentalización (para la realización de actividades mercantiles
se necesita reconocer y declarar las mismas, y su inscripción requiere un
instrumento de verificación que contemple el pacto). En este sentido, la LGS,
en la práctica, se ve superada por la ley tributaria, lo cual, si bien es funcional,
aparenta resultar inconstitucional, ya que violenta el artículo 2, numeral 13) de
la Constitución y el artículo 423 de la propia LGS (una declaración jurada
habría de bastar).
Todas las sociedades irregulares de origen se distinguen de las sociedades
personificadas, en ello mismo, la personificación, pero aun ambas se
constituyen como sujetos de derecho societario. Conforme lo anotado, todas
las sociedades de hecho son irregulares, pero no todas las irregulares se
constituyen como sociedades de hecho.
El problema fundamental de la sociedad irregular no instrumentalizada es
su probanza, y de ahí, la responsabilidad y ejecución primaria de aquella sobre
la de los socios y representantes. Su exteriorización y publicidad (más allá de
la legal y la registral) podría hacerse a través de cualquier medio de prueba, ya
sea su inscripción en el Registro Único de Contribuyentes (RUC), cuentas
financieras, autorizaciones municipales, bancarias, contratos, entre otros. No
obstante, como hemos declarado, ello resulta muy difícil mientras la
administración tributaria no las admita.
Del mismo modo, ha de reconocerse, que la figura se presta al fraude, toda
vez que su declaración podría esconder un régimen de empresa unipersonal,
una forma común de hacer actividad mercantil, pero sin el beneficio de la
responsabilidad limitada.
No resulta menos importante mencionar que la no instrumentalizada resulta
contraria a lo que algunos han dado en llamar “sociedad oculta”, es decir, la
que no se exterioriza. Esta última sí debería ser considerada inexistente, si
cabe la terminología.
Finalmente, en la no instrumentalizada (como en las sociedades en
formación) tampoco resulta de aplicación el régimen general de
responsabilidad civil y penal por actos de quienes la representan diseñado para
las regulares, mucho menos la vigencia de la representación, ya que, como se
puede comprobar de forma sencilla, salvo la responsabilidad de los
dependientes que es fácilmente imputable, y el daño contractual y/o
extracontractual que produzcan con ocasión de sus funciones3, se aplican por
regla general la buena fe y la ratificación de los actos.

2.4. La formalidad societaria es ad proba-tionem

De lo expuesto se deduce también que la formalidad societaria se
constituye ad probationem y no ad solemnitatem. Así, estas formas no tienen
carácter constitutivo, sino declarativo. Ello es así ya que la validez del pacto
social no se hace depender de su instrumentalización, ni se sanciona su
omisión con nulidad, como ya hemos visto. De ahí que podamos referirnos a la
sociedad no personificada, como es el caso de la sociedad irregular de origen.
Distinto es el caso de la personalidad jurídica, que la LGS hace depender
exclusivamente de la inscripción.

2.4.1. Los requisitos formales y sustancia-les para la existencia de

la sociedad
Así explicado, las sociedades re-quieren del cumplimiento de requisitos
formales y sustanciales para su existencia regular. Los requisitos formales
dicen respecto de las solemnidades que han de observarse, y los sustanciales
lo harán en correspondencia al contenido normativo que debe respetar el
negocio, su estructura fundamental que lo reconoce como tal, que es distinto a
la forma en que dicho contenido se exterioriza.
En el caso de las sociedades, la forma prescrita por la ley no es
sancionada con nulidad. Concuerdo entonces en que la inobservancia de
los requisitos formales, en materia societaria, equivalen a la irregularidad
de origen; y la falta de requisitos sustanciales, a la nulidad (que ha de ser
declarada).

2.5. Las sociedades irregulares sobrevenidas o derivadas

Las sociedades irregulares sobre-venidas son aquellas que, habiéndose
constituido formalmente como sociedades personificadas, es decir, que fueron
inicialmente regulares, inscritas en el registro mercantil, incurren
posteriormente en causal de disolución, la misma que no es superada, lo que
conlleva como consecuencia a su irregularidad, siendo esta última un castigo
que impone la ley a las mismas, y que pretende proteger a los terceros que se
relacionan con ellas.
Conforme las causales de disolución establecidas en el artículo 407 de la
LGS36, cada una trata en principio de un hecho jurídico que conlleva con-
secuencias en la organización jurídica societaria. Así, se puede comprobar de
lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3, 4, 6, y 9 del artículo 407 de la LGS.
Excepcionalmente, las consecuencias derivan de un acto jurídico; por
ejemplo, cuando la causal se verifica de un acuerdo, conforme los numerales 5
y 8 del artículo 407 de la LGS.
Finalmente, la causa puede ser también fruto de un acto jurídico procesal,
conforme el numeral 7 del artículo 407 de la LGS. Las causales específicas
establecidas en el artículo 408 de la LGS no se apartan de este contexto.
Evidentemente, y conforme a las normas citadas, la ley puede establecer
otras causales de disolución, lo mismo el estatuto social o el pacto, y podemos
comprobar que otras legislaciones establecen también distintas causales y/o
modifican las aquí señaladas.
Las causales referidas no generan automáticamente el estatus de
disolución de la organización que viene siendo posterior, por lo menos en la
generalidad de casos, pues cabe darles solución y resolverlas antes de que se
produzcan sus efectos, o revertir aquellos. Del mismo modo, una vez
producidas y efectivas que fueran sus consecuencias, cabe regularizar dicho
estado (como veremos más adelante).
El artículo 423 de la LGS determina que, cuando una sociedad continúa en
actividad, no obstante haber incurrido en causal de disolución y no haber
ocupado alguno de los remedios posibles (salvo las causales que operan de
pleno derecho), entonces adquiere la condición de irregular; es decir, adopta el
estatus de lo que se conoce como sociedad irregular sobrevenida, que es la de
aquella sociedad que fue regular y dejó de serlo, obviamente. Esta situación es
la que se equipara a la disolución propiamente dicha o, como hemos
manifestado, al estatus de disolución. De ahí podemos referirnos a tal o cual
organización como o bajo dicho estatus.
Incidir en una casual de disolución, sin mediar remedio o acuerdo de
liquidación, en y para una organización corporativa, implica perder el beneficio
de la responsabilidad limitada del que gozan sus socios y gestores (conforme
hayan adoptado el tipo social respectivo); ello, evidentemente en caso de que
se trate de alguna persona jurídica donde exista autonomía patrimonial
perfecta, que para la LGS dependerá del tipo social. Y tal no implica que la
organización no pueda seguir funcionando.
Para el caso de una organización no inscrita sin personería, u organización
que no goce de autonomía patrimonial absoluta (una sociedad de hecho, una
sociedad colectiva39, u otra semejante), la consecuencia devendría, como es
obvio, casi indiferente en lo que a la organización interna se refiere, no así en
cuanto la exteriorización de sus actos y la responsabilidad de los miembros del
corporativo.
Es muy importante recalcar en que la irregularidad es una consecuencia de
incurrir en causal sin haber aplicado un remedio y seguir funcionando. Esta no
procede entonces cuando se “remedia la causa” o se adopte el acuerdo de
liquidación, máxime cuando observamos que la ley establece plazos para tal
remedio, o los deja abiertos, o para consideración de la autoridad en otros
casos.

Lo mismo ocurre, es decir, no se produce la irregularidad cuando producida

la causal, o acordada la misma, o fuera que esta venga dispuesta por la
judicatura, se proceda a designar a los liquidadores y estos efectivamente se
avoquen al procedimiento de liquidación. Interesante resulta verificar que la ley
manda en tales circunstancias que la organización inscriba el acuerdo
respectivo por causal de disolución en el registro de personas jurídicas y añada
a su nombre la frase “en liquidación”, no “en disolución” (artículo 413 de la
LGS). Se publicita la causa de disolución pero se indica el estatus jurídico en
liquidación, lo que las distingue según la ley, al mismo tiempo que hace la
diferencia frente a una organización bajo el estatus de disolución el efecto.
Nótese también que el hecho de que la irregularidad sea sobrevenida no trafica
en contra de la personalidad jurídica, que se mantiene, pues, como concesión
pública; solo puede ser modificada o retirada por el Estado mediante un acto
administrativo (que resuelva lo que otro acto administrativo hizo en su
oportunidad: otorgar personalidad).

3. Efectos que produce la irregularidad en la responsabilidad o un breve

análisis de los artículos 18 y 424 de la LGS y sus consecuencias
Por lo antes indicado, conviene interesarse en los efectos de la
irregularidad. Estos, para otorgar claridad al tema, también se encuentran
regulados por la ley. Sin embargo, corresponde verificar lo que señala la LGS
en relación con las inscripciones en general.

4. La responsabilidad por la no inscripción a tiempo del pacto social en

el registro (artículo 18 de la LGS)
El artículo 541 de la LGS establece la obligación de inscribir el pacto en el
registro, y cualquier socio o tercero interesado puede demandar judicialmente
tal inscripción. Los plazos a los que se sujetan tales inscripciones se
encuentran estipulados en el artículo 16 de la misma norma.
De esta forma, se verifica que la ley, si bien reconoce a las sociedades no
personalizadas, es proclive a su formalización registral y la concesión de la
personalidad jurídica, para lo cual señala plazos precisos, que generan
razonable seguridad.
En caso de que no se verifique la inscripción del pacto en el plazo de ley
(30 días naturales), dice la ley:
Resulta evidente que, en primer lugar, en el caso de la constitución de la
sociedad y su inscripción en el registro, la responsabilidad es de los socios
funda-dores y no de los gestores, ya que son los primeros los llamados a
cumplir con las formalidades de la escritura y la posterior inscripción registral.
Los socios que no cumplen, se imputan responsables por su falta de diligencia,
lo que los constituye en mora, al no respetar los plazos de ley. Esa falta es
sancionada con la responsabilidad solidaria.
La solidaridad debe entenderse aquí que vincula a los socios morosos entre
sí, y ¿ante quién? Sin duda es ante ellos mismos y también ante los terceros
interesados. El socio diligente podrá dirigirse contra aquel no diligente, y lo
mismo podrá hacer un tercero, incluyendo a los futuros gestores.
En segundo lugar, en lo que a la constitución de la sociedad se refiere, esta
regla (del artículo 18) debe compatibilizar con el artículo 152-A de la LGS, que
estipula que el director elegido como tal (cuando la sociedad merezca ese
órgano) debe aceptar el cargo por escrito y legalizar su firma ante el notario
público, lo que se anexará a la constitución de la sociedad. En este sentido, los
directores que hayan aceptado el cargo están obligados a formalizar el encargo
conforme la prescripción legal citada. No obstante, la omisión de dicha
cuestión, por su parte, no acarrearía la misma responsabilidad solidaria
atribuida a los fundadores, solo y únicamente en el caso de la inscripción de la
constitución durante la etapa de la sociedad en formación, ya que la fórmula
utilizada por la ley es “o”: una conjunción disyuntiva, es decir, alternativa.
Resulta curioso (quizás imperdonablemente omisivo) que la ley no
reproduzca la fórmula utilizada y antedicha de manera continua en el resto de
sus artículos, en relación con la responsabilidad ilimitada que corresponde a
los solidarios. No obstante, debe reconocerse presente.
 Los efectos de esta responsabilidad solo se mantienen y cesan hasta que
el pacto se inscribe en el registro, por lo que se configura entre el vencimiento
del plazo para solicitar la inscripción y el registro propiamente, mas no por los
actos previos (artículo 7 de la LGS), ni por los posteriores (artículo 423, LGS),
pues para cada uno de esos escenarios se ha diseñado una solución distinta.
5. Responsabilidad general producto de la irregularidad (artículo 424
LGS)
La LGS dictamina que Los “administradores, representantes y en general,
quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad
irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los
contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo
la irregularidad […]” (artículo 424 de la LGS). El artículo continúa señalando
que “[…] Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual
responsabilidad. […]”.
Entonces, las características de la responsabilidad de los representantes
son las siguientes:
1. Esta responsabilidad no se debe por la inscripción atemporal, sino por la
oferta, negociación y/o suscripción de contratos y actos jurídicos (distintos
a la constitución e inscripción de la sociedad).
2. ¿Qué debemos entender cuando la ley hace referencia a “los
administradores, representantes y en general, quienes se presenten ante
terceros”?, ¿se refiere a cualquiera que se presentase como tal? o ¿son
necesarias las condiciones formales de la representación?
Al respecto, la técnica jurídica no ha sido la más eficiente, pues
entendemos que se ha tratado de comprender a todo aquel que actúe
como representante de la sociedad, y bastaba con hacer esa referencia,
nada más.
Por administradores, el artículo refiere en primera instancia a la
representación orgánica obligatoria que identifica el tipo, y a la que se le
haya sumado en el estatuto como producto del derecho de auto
organización.
Sin perjuicio de ello, la representación a la que se alude, debemos deducir,
además de referir a la de aquellos premunidos formalmente de la misma ya
sea esta de origen legal, voluntaria, orgánica, o mandato incluye a los que
no la hayan formalizado pero cuyos actos sean ratificados. Esto es así
puesto que el texto:
(i) es aplicable tanto a sociedades irregulares de origen como
sobrevenidas;
(ii) no distingue los tipos de representación aludidos;
(iii) se basa en la actuación pública (ante la falta de precisión registral) a
nombre de la sociedad;
(iv) protege la confianza de los negocios, equilibrando la falta de
seguridad del tráfico mercantil (propia de las irregulares)
 comprometiendo el patrimonio personal del representante
(cualquiera que este fuese); y
(v) se basa en el principio de protección de la buena fe del tercero
contratante48. La connotación referida a quienes se “presenten”
“actuando”, debería incluir el aspecto dinámico y estático de la
representación aludida, es decir, a los que ejecuten y los que
aparezcan como responsables por cargo y/o función.
3. Cabe hacer la remisión al respecto de que la sociedad ha de ejecutar tales
contratos y/o actos para sí, ya que, como hemos sostenido líneas atrás, el
falsus procuratur no vincula a la sociedad, y no puede asumirse una
posición de riesgo al respecto que comprometa a la corporación..
4. Obviamente, los representantes pueden comparecer ante terceros y obligar
a la sociedad, siempre que se identifiquen (o pueda hacerse) como tales y
así sea aceptado por la contraparte. Sus actos se reputarán de la sociedad
como válidos, eficaces y oponibles a la corporación, sin perjuicio que se
trate de una sociedad irregular o regular.
5. Esta responsabilidad es personal, solidaria e ilimitada, por lo que el
representante es quien responde, junto con todos aquellos que también
hayan suscrito tales contratos o actos, y con la sociedad, y con todo su
patrimonio disponible.
6. La responsabilidad solidaria antes indicada se produce por los contra-tos y
actos realizados desde que se produjo la irregularidad, con lo que
evidentemente no funciona para los actos y contratos previos.
7. Con la expresión “realizados” la ley comprende tanto la negociación, como
la suscripción y ejecución de tales actos, y los considera válidos y eficaces.

Esto resulta claro, no así que no lo sean por actos o contratos en que no
participen los mismos. Así, del texto, contrario sensu, podríamos entender que
todos aquellos representantes que no intervengan de los actos y contratos que
se realicen desde que se produjo la irregularidad, no serán responsables por
aquellos (salvo por razón de cargo y/o función).
Sin embargo, esto no parece coincidir con el régimen establecido en los
artículos 426, 14, 15, 16, 18, 171, 172, 173, 175, 177, 190, 191 de la LGS. En
efecto, si los administradores son los gestores, es decir, los representantes
naturales, deben ejercer el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante
y representante leal, por tanto, responden ante terceros por la situación legal
de la sociedad, y están habilitados para solicitar la regularización o disolución,
y por supuesto pueden renunciar; entonces, no se entiende porque la LGS en
el artículo 424 no ha utilizado una fórmula clara que los comprenda a todos,
cuando al mismo tiempo, solidariza sin más a todos los socios (aun cuando no
participen de ningún acto) de la irregular de origen.
 En las sociedades irregulares de ori-gen, como se ha puesto de manifiesto,
los socios son corresponsables con quienes celebren tales actos, lo que
resulta, desde nuestro punto de vista, desequilibrado, pues no permite
distinguir entre socios diligentes y los morosos, o los que actúan de mala fe.
En las sociedades irregulares sobrevenidas, entonces, los socios no
responderán con quienes celebren actos a nombre de la entidad, salvo actúen
como representantes y efectivamente los realicen.
Resulta importante indicar que el cumplimiento de la obligación es
indiferente a que se trate de una actividad mercantil o no, o que se verifique un
acto ultra vires, sea que esté sujeto a modalidad o no.
Del mismo modo, si bien el régimen peruano de daños y perjuicios
reconoce estatutariamente al daño emergente, el lucro cesante, el daño moral,
y el daño a la persona, las cortes, si bien extraordinariamente, no han
escatimado en reconocer la pérdida de chances, y, por último, la condena por
daños punitivos.
Según el texto, literalmente pueden demandar la sociedad, los propios
socios, o los terceros. No se entiende por qué ha obviado a los
administradores, que pueden verse afectados, y que, sin perjuicio a la omisión,
de verse en tal situación, podrían demandar también, cuando puedan
demostrar el daño y se materialicen los requisitos de responsabilidad civil,
administrativa y/o penal.
Asimismo, si bien no lo señala el texto como lo hacen otras legislaciones (la
uruguaya, por ejemplo), los socios se convertirían, por efectos de la
irregularidad, en potenciales representantes, y por tanto vinculantes del
vehículo jurídico.

6. Solidaridad y subsidiariedad
Como hemos explicado, la ley decanta por la responsabilidad solidaria,
apartándose del régimen de subsidiariedad (que solo se reconoce en la
sociedad civil ordinaria artículo 295 de la LGS). Esto es muy importante, pues
han de ser subsidiarios, lo que la LGS obvia sin razón alguna en varias
situaciones similares y que por lógica jurídico-patrimonial, y de responsabilidad
consecuente, ha de reconocerse. Esto quedará de lege ferenda.

7. Irregularidad, separación patrimonial vs. responsabilidad limitada

La separación patrimonial se produce al reconocer la existencia de un
sujeto de derecho, es decir, un centro unitario de imputación, en este caso, la
sociedad, ya sea que se haya constituido de manera regular (inscrita o
excepcionalmente creada por ley) o no. Ello responde al “principio de
separación patrimonial”, al de “unidad de patrimonio”, y a la estructura lógica de
los elementos materiales que han de configurar al corporativo (P. de Alteridad) ,
que sirven al propósito de otorgar confianza mínima a los terceros ajenos a la
sociedad y obviamente al tráfico mercantil.
De este modo, los patrimonios de los socios y administradores (inherentes
a los mismos) se distinguen del patrimonio de la sociedad, separado de
aquellos. Sin embargo, esta situación no necesariamente produce
responsabilidad limitada de los primeros.
Para que surja y surta efecto la responsabilidad limitada, esta tiene que ser
concedida por ley. Dependiendo entonces del tipo social que se elija, los
miembros de la sociedad gozarán o no de responsabilidad limitada (y esta
ventaja del tipo solo surge con la inscripción registral). En este sentido, la LGS
reconoce cinco tipos de sociedades (además de otras sociedades creadas de
manera paralela y que se rigen por sus estipulaciones también, como las
sociedades mineras y las sociedades creadas por ley) y asigna a cada una un
tipo de responsabilidad distinta.
La regla general describe que en aquellas sociedades donde existe
autonomía patrimonial perfecta, total o absoluta (en general, sociedades de
capital) los socios gozan de responsabilidad limitada a los aportes; en este
sentido, el artículo 51 de la LGS para sociedades anónimas, y el artículo 283
de la LGS para la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Y en donde
existe autonomía patrimonial imperfecta, parcial o relativa (sociedades de
personas o de la suma de capitales y personas), la regla de protección
dependerá de la clase de socio de que se trate, donde algunos gozarán de la
responsabilidad limitada, y otros no; así el artículo 265 de la LGS, en la
sociedad colectiva, el artículo 278 en la sociedad en comandita, y el artículo
295 en la sociedad civil.
Las reglas que separan el patrimonio de la sociedad (principio de
separación patrimonial o también denominado de hermetismo) y que limitan la
responsabilidad de los socios y gestores (principio de autonomía patrimonial)
resultan, a su vez, eficientes para esos mismos socios, gestores, inversionistas
y acreedores, es decir, shareholders y stakeholders, debido a lo siguiente:
1. Reducen los costos de vigilancia sobre la actividad de los administradores,
pues su negligencia solo compromete el patrimonio de la sociedad.
2. Reducen los costos de control sobre la actividad de los demás socios; ya
que los riesgos que asumen y su empobrecimiento no afectan el patrimonio
de la sociedad y su capacidad de responder por sus obligaciones.
3. Constituyen un incentivo para que los administradores de la sociedad
actúen de manera eficiente, ya que los títulos (acciones y/o participaciones)
circulan libremente; y ello significa una presión sobre su labor, donde está
presente la posibilidad de su desplazamiento (o simple despido).
4. Hacen posible que las acciones o participaciones suministren información
significativa acerca del valor de la sociedad. Permiten asignar valor
 homogéneo que facilita la fungibilidad de los titulares, lo que ofrece
proporcionalidad entre riesgo y rentabilidad.
5. Permiten que los socios diversifiquen el riesgo personal y en títulos de
otras sociedades de forma también limitada.
6. Hacen indistinto el paquete minoritario al paquete mayoritario de acciones
(aun cuando la ley ofrece distintas soluciones para distintos escenarios,
como son los contratos con cláusulas tag alone, drag alone, lock up, entre
otras).
7. Facilitan la transferencia de pro-piedad, eliminando barreras, ya que al
constituirse una persona jurídica societaria con autonomía patrimonial
perfecta, se puede fácilmente transferir toda o parte de la unidad del
negocio (incluyendo todo su patrimonio) con la simple transferencia de las
participaciones que representan a la sociedad. Asimismo, y en
concordancia, facilitan la inspección y evaluación de los activos y pasivos
totales que corresponden a ese negocio únicamente. Esto puede ser de
enorme ayuda cuando se requiera buscar inversionistas que participen en
el negocio como socios del mismo o simplemente deshacerse de él.
La irregularidad, evidentemente y como hemos podido comprobar, contraría
estos supuestos, al imprimirle a la sociedad inconsistencias que desmerecen la
seguridad del tráfico.

8. Regularización de lo irregular
Conforme el artículo 426 de la LGS52,
a) los socios,
b) sus acreedores;
c) los acreedores de la sociedad, y/o
d) los administradores sociales, pueden solicitar
alternativamente, ya sea:
(i) la regularización de estatus de la entidad, o
(ii) “la disolución” [sic] de la misma. Obviamente,
cada situación motivará una decisión distinta.
Dependiendo de la opción a tomar, la regularización se llevará a cabo
conforme al procedimiento dispuesto por el artículo 119 de la LGS, y la
disolución de acuerdo con el artículo 409.
Evidentemente, la irregularidad se puede purgar (cuando sus efectos no se
producen de pleno derecho), e importa para ello, en el caso de la de origen, el
cumplimiento de las formalidades constitutivas hasta la inscripción registral de
la sociedad, y en el de la sobrevenida, la aplicación del remedio ad hoc (si se
pudiera) para la situación presentada. Esta persigue la regularización de la
sociedad, que es, en teoría, lo que la legislación persigue como óptimo para
todas las corporaciones que regula.
Los socios (en realidad, cualquiera de ellos) han de solicitar la
regularización, principalmente para eliminar el riesgo patrimonial que la
irregularidad supone per se, y las limitaciones a la actuación que se
desprenden de esa situación. Tal implica también la intención de permanecer
en el mercado, y seguir desarrollando las actividades que constituyan el objeto
social, ampliarlas, y/o reducirlas. El problema es que la junta así convocada no
obliga a los socios a asistir a la misma, ni aquella está compelida a adoptar un
acuerdo favorable a la regularización; sin embargo, la ley no sujeta la decisión
de regularización a quórum o mayoría calificados, por lo que el solicitante
(asistente) podría adoptar la decisión, si es mayoritario (en quórum o votación),
incluso con una sola acción o participación.
El mismo predicamento persigue a los ya mentados acreedores (sea que
fueran de los socios o de la sociedad), con la dificultad adicional de que:
(i) no tienen derecho a voto,
(ii) ni aún a asistir a junta (lo que podrían solicitar al juez), y
(iii) en caso de la convocatoria notarial o judicial, ninguno de estos últimos
(notario o juez) puede obligar a los socios a adoptar una decisión, ni
está facultado a suplir la voluntad social y proceder a la regularización,
menos aún declararla (ello solo lo admite el registro).
Cuando la ley se remite en este trance a los “administradores”, debemos
entender que se refiere únicamente a los orgánicos y estatutarios, conforme al
artículo 152 de la misma norma. Una interpretación distinta sería no solo
asistemática, sino que multiplicaría inútilmente la aproximación hacia los
responsables, diluyéndola y tornándola asimismo imprecisa, e imputándola a
cualquiera, sin justificación. Aun así, tampoco ellos pueden adoptar la decisión
por los socios.
Puesto que la norma utiliza la palabra “alternativa”, se refiere a que hay
que optar, se trata de elegir una opción, entre solicitar la regularización o la
disolución.
Si se solicita la disolución, como hemos señalado, esta habrá de asentarse
en el procedimiento configurado en el artículo 409 de la LGS (ver ut supra cita
47).

* La regla general describe que en aquellas sociedades donde existe

autonomía patrimonial perfecta, total o absoluta (sociedades de capital) los
socios gozan de responsabilidad limitada a los aportes; en este sentido, el
artículo 51 de la LGS para sociedades anónimas, y el artículo 283 de la LGS
para la sociedad comercial de responsabilidad limitada; y en donde existe
autonomía patrimonial imperfecta, parcial o relativa (sociedades de personas
o de la suma de capitales y personas), la regla de protección de-penderá de la
clase de socio de que se trate, donde algunos gozarán de la responsabilidad
limitada, y otros no, así el artículo 265 de la LGS, en la sociedad colectiva, el
artículo 278 en la sociedad en comandita; y el artículo 295 en la sociedad civil.

Es de observar el problema de terminología y sistemática que genera la

ley. Una de las consecuencias de las causales de disolución (artículo 407 de la
LGS) es justamente la irregularidad. ¿Para qué solicitar la disolución entonces?
La ley no hace acepción (en el artículo 426 [ut supra cita 45]) entre sociedades
irregulares sobrevenidas, que habrían obligatoriamente incurrido en causal (de
disolución), por tanto sancionadas con la irregularidad, con las sociedades
irregulares de origen, que se sustentan desde su nacimiento en el régimen
común a las anteriores. La ley no distingue entre la causal y la disolución, pues
en nada ayuda solicitar a un juez que declare la disolución de una sociedad si
ello no aporta nada.

Es evidente que lo que la LGS debería regular es que se declare y siga el

procedimiento de liquidación social y se designen a los liquidadores. Ahora
bien, el artículo 409 tampoco ha gozado de especial consideración en su
redacción, a pesar de revestir amplia importancia y gravedad. Luego, los
mismos actores que pueden accionar para solicitar la regularización, ahora
pueden solicitar la llamada “disolución”, para lo que deberán dirigirse a la
administración social, la que tendría que convocar en un plazo máximo de 30
días. Si ello no sucede, se solicitará al juez.
Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo requerido,
el juez podrá declarar la disolución y de-signar a los liquidadores, todo lo que
se publicará y se inscribirá en el registro.

9. De la separación del socio de la irregular y su responsabilidad

La LGS reconoce la posibilidad del socio a separarse de la irregular, si así lo
solicita. No obstante, sujeta este derecho a la condición de que la sociedad, a
través de la junta general, no accediera a la solicitud de regularización o de
disolución. Entonces, para este caso, será el socio interesado quien debe
primero solicitar alternativamente la regularización o la disolución.
Por lo menos tres cuestiones de especial relevancia surgen del artículo:
1. los alcances del derecho de separación,
2. el procedimiento de separación, y
3. las consecuencias de la separación en la responsabilidad de los
socios.

9.1. Los alcances del derecho de separación

La LGS identifica no menos de tres regímenes de separación:
a) el que corresponde a cambios estructurales de vital importancia (artículo
200);
b) el que se identifica con la tipología societaria, y, por tanto, la especial
naturaleza del vínculo entre los socios (artículos 293 y 303); y
c) el de la irregularidad (artículo 427).
 Del mismo modo, y en consecuencia, se verifica que los regímenes en (a) y (c)
son de aplicación general, es decir, para todos los tipos societarios que regula
la LGS; mientras que (b) solo responde a los tipos que específicamente lo
comprenden (SRL y Sociedad Civil).
Podemos apreciar también que la LGS no hace lugar para dilucidar cuando
es que se produce efectivamente la separación del socio. En las irregulares, es
evidente, si aplicamos la norma general de separación ya citada (artículo 200
de la LGS), muy difícil-mente se llegará a un acuerdo de pago por las acciones
o participaciones del socio disidente, y que incluso, ante una inminente
disolución, se requerirá el máximo del patrimonio para satisfacer las
obligaciones sociales, más allá de que los acreedores no puedan estar de
acuerdo con la contraprestación debida al socio (aun cuando no se reconozca
en el título el derecho de oposición, cuando este si se reconoce para la
disminución de capital).
Teóricamente, la falta de acuerdo y satisfacción de pago, genera que el
socio a separarse mantenga la titularidad de sus acciones y/o participaciones,
y no la sociedad.
Sí podemos afirmar, y es importante hacerlo, que el socio que ejerce la
separación puede renunciar al pago, disponiendo así libremente de su
propiedad, lo que lo desligaría efectivamente, de buena fe. Sin embargo, esto
requiere de una reglamentación específica, lo que la ley ha omitido.
En este sentido, cabe pensar que el derecho a separarse que refiere el
artículo 427 es de carácter libre, sin necesidad de intercambio. De otro modo,
el mismo carecería de contenido práctico. Este es un tema sobre el que
conviene elaborar, con mayor precisión y de manera posterior, en otro trabajo.

9.2. El procedimiento de separación

Para estos efectos, como hemos expuesto, resulta evidente que, al no
existir una regla especial en la sección correspondiente de la LGS, se estará a
lo dispuesto por el artículo 200, con los matices propios de la situación jurídica
de la irregular. Sin embargo, el mentado artículo, que regula el derecho de
separación que corresponde a cambios estructurales de vital importancia,
resulta insuficiente, deficiente, y bastante impreciso para la situación que nos
concentra, por lo que aún hay mucho que heñir al respecto. En este sentido, la
ley debería haber diseñado un procedimiento ad hoc.
En el caso de las irregulares, no hay acuerdo que otorgue lugar al derecho,
sino que, por el contrario, la falta de acuerdo para disolver o regularizar es el
que titulariza el derecho.
Dado que la separación está diseñada como un derecho de tutela en
principio al minoritario, y al no haber acuerdo, la publicación del mismo exigida
por el artículo 200, y que no existe resulta irrelevante.
Se requiere hacerlo efectivo mediante una comunicación notarial a la
sociedad, la que no puede estar sujeta a plazos, si bien debe imputarse la
causa de la misma y la condición societaria de irregularidad, y, por supuesto,
añadirse los antecedentes de la solicitud y negativa de la junta general para la
regularización o disolución.
Difícilmente existirá un acuerdo de reembolso de acciones, por lo que su pago
no ha de ser constitutivo ni requisito para la separación, máxime cuando lo que
se pretende proteger son los alcances de la responsabilidad ilimitada frente a
terceros acreedores, más allá del capital. Del mismo modo, una sociedad ad
portas de la disolución no debe presumir de liquidez. Finalmente, el pago por la
separación supondría descapitalización social que afecte a los acreedores, y en
determinados casos, hasta un ejercicio abusivo de un derecho.
Por tanto, debemos concluir como indicamos en un inicio, que el de la
irregularidad es un régimen especial de separación, libre y voluntaria, de
carácter abdicativo.
La separación podría también no ser material sino formal, y tiene que ver
específicamente con la responsabilidad.

9.3. Las consecuencias de la separación

Como se indica en el texto, el separado no se libera de las
responsabilidades que le corresponden con la irregular, sino hasta y desde el
momento mismo de su separación efectiva y en adelante. Y será responsable
conforme a la modalidad que le corresponda.
Así, los socios son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por lo
siguiente:
(i) Por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que
se produjo la irregularidad.
(ii) Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual
responsabilidad.
(iii) Las responsabilidades comprenden el cumplimiento de la respectiva
obligación, así como, en su caso, la indemnización por los daños y
perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los
intereses de la sociedad, de los socios o de terceros.
(iv) Los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que
se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo
que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de liquidación
de la sociedad irregular, para cumplir con las obligaciones contraídas con
terceros.