Varsi Matrimonio Uniones Estables2

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
Doctor y Magíster en Derecho

Universidad de Lima Socio Internacional del Instituto Brasileiro de Direito de
Família
IBDFAM
TRATADO DE DERECHO
DE FAMILIA
Matrimonio y uniones estables
TOMO II
Con la colaboración de Marianna Chaves y

Claudia Canales
Investigación auspiciada y financiada

por la Universidad de Lima
IDAD DA
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DE LIM
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JURIDICA AVANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES R
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SCIENTIA ET
7 PRAXIS
TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA Matrimonio y uniones estables
Tomo II
PRIMERA EDICIÓN Noviembre 2011 1,130 ejemplares
© Enrique Varsi Rospigliosi © Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS D.LEG. No 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-13060
LEY No 26905 / D.S. No 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-4113-02-4
ISBN TOMO II: 978-612-4113-04-8
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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Karinna Aguilar Zegarra
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A quienes hicieron sentirme feliz y orgulloso
INTRODUCCIÓN
Esta segunda entrega contiene el marco general del matrimonio y las uniones estables.
Siguiendo la línea del Tomo I, La nueva teoría institucional jurídica y prin- cipista de la familia, es
nuestro deseo ofrecer un enfoque contemporáneo a la par de los nuevos pensamientos institucionales,
jurídicos y principistas que inspiran las relaciones familiares fundadas en el afecto, coadyuvando a una
reformulación de los criterios jurisprudenciales y de la normativa hoy en día vigente, pero in-
fructuosamente inaplicables, que se condice con los lineamientos de las modernas entidades familiares.
El matrimonio y las uniones estables representan dos instituciones claves que permiten constituir una
familia pero que su estructura normativa no se ajusta a los cambios sucedidos en las relaciones
personales, sociales y económicas del mundo moderno. Es misión del Estado proteger a la familia como
sociedad natural e institución fundamental de la Nación, como reza la Constitución y los Tratados, siendo
necesario actualizar y redimensionar los esquemas que norman a las entidades familiares con la
finalidad de corregir y hacer frente a todas las situaciones ante las cuales la familia y sus integrantes se
tornan vulnerables.
Es principio constitucional promover el matrimonio y proteger la unión estable. Más allá de estos
principios urge un estudio teórico serio y veraz, que par- ta de nuestra realidad a fin de encontrar en su
esencia la satisfacción de las necesidades humanas en las relaciones conyugales y convivenciales.
Buscamos encontrar respuestas efectivas a favor del matrimonio y consagrar que las uniones estables son
entes familiares protegidos por la ley tomando en con- sideración su propia naturaleza. Estas
formulaciones parten de la premisa de que la normativa no regula de forma adecuada la teoría del acto
jurídico matrimonial, el tratamiento de los actos previos a él, su celebración, impedimentos ni la invali-
dez matrimonial, los derechos, deberes y efectos emergentes del matrimonio ni la teoría del decaimiento y
disolución del vínculo conyugal. Ninguno de ellos responde a los postulados modernos que rigen a la
familia. Menos aún en lo referente a las uniones estables, siendo estas tratadas como entidades
familiares de segundo nivel, desconociéndose que en la práctica son realidades vivas de familia.
El análisis teórico que planteamos es redireccionar la doctrina, la normativa y la jurisprudencia en materia
de matrimonio y uniones estables a fin de que reflejen su real trascendencia práctica. Si bien el
matrimonio sigue teniendo trascendencia
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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI / TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA
como opción para constituir una familia no podemos desconocer la realidad cada vez mayor que cobran
las uniones estables. Para ello expondremos una teoría presente que sirva de sustento a reformas
legislativas y criterios a tenerse en cuenta en las decisiones jurisprudenciales para enfrentar las
divergencias en las relaciones conyugales y convivenciales, proponiendo un enfoque legal que ofrezca
una regulación adecuada de acuerdo a los requerimientos, necesidades y exigencias que en la práctica se
reflejan en las uniones intersexuales en general.
Los volúmenes siguientes en preparación son: Tomo III, Derecho familiar patrimonial - Relaciones
económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar y Tomo IV, Derecho de la filiación.
Empecemos esta segunda parte entendiendo que más allá del compromiso está la verdadera razón que
motiva a las personas a mantenerse unidas, el afecto.
Enrique Varsi Rospigliosi
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CAPÍTULO PRIMERO
CUESTIONES PREVIAS AL MATRIMONIO

CAPÍTULO PRIMERO CUESTIONES PREVIAS AL
MATRIMONIO
I. Los esponsales. 1. Introducción. 2. Etimología. 3. Origen. 3.1. Vertiente romana. 3.2. Vertiente ger- mánica. 3.3. Vertiente canónica. 4. Definición. 5.
Naturaleza jurídica. 5.1. Teoría del hecho. 5.2. Teo- ría del contrato. 5.3. Teoría del avant contrat. 6. Efectos de la ruptura de los esponsales. 7. Extinción.
II. Regímenes económicos. 8. Introducción. 9. Clases de regímenes económicos. 9.1. En Perú y en Bra- sil. 9.1.1. Sociedad de gananciales. 9.1.2.
Separación de patrimonios. 9.2. En Brasil. 9.2.1. Participa- ción. 9.2.2. Comunión universal.
I. LOS ESPONSALES
1. Introducción
Por naturaleza, el ser humano necesita estar relacionado con otros de su misma especie para satisfacer
sus necesidades espirituales, sentimentales, económi- cas, sociales, necesidades de las más diversas
índoles.
Una de las expresiones de esta necesidad es la búsqueda de la conformación de la familia. Desde siempre,
varón y mujer suelen mantener un vínculo previo al matrimonio, siendo ahí donde nace la figura de los
esponsales que, coloquial- mente, denominamos como el noviazgo, algo más formal que el
enamoramiento.
De hecho razonable es establecer que el noviazgo de hoy se originó en los esponsales.
2. Etimología
El término esponsales puede ser identificado, dependiendo de la voz latina, con dos acepciones:
- Sponsalia: para los romanos la palabra esponsales derivaba de la voz latina sponsalia, que significa
promesa recíproca, entre varón y mujer, de contraer matrimonio. El vocablo deriva del latín spondere que
significa “prometer”, “dar palabra de honor”. - Sponsus: significa esposo, el que promete. Conforme a
esta acepción se tiene que los esponsales son la relación o vínculo que mantiene varón y mujer, previa al
matrimonio, etapa que antecede al casamiento.
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TRATADO DE DERECHO DE LAS FAMILIAS / ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
3. Origen
En la evolución histórica de los esponsales se pueden apreciar varias vertientes.
3.1. Vertiente romana
En el Derecho Romano se encuentra la figura sponsalia sunt sponsio et re- promissio nuptiarum
futurarum, los esponsales son la promesa recíproca de futuro matrimonio.
Era una especie de acuerdo prenupcial, un contrato hecho por la pareja, o sus pater familias, antes del
matrimonio. Era una promesa oficial de matrimonio(1). Según las Leyes de Partidas, los esponsales podían
celebrarse a la edad de siete años, pero requeríase que llegado el varón a los catorce o la mujer a los doce,
los ratificase [...](2). Si ambos eran sui iuris, el novio respondía por sí mismo, pero la novia necesitaba la
representación de su tutor. Si los dos eran alieni iuris, eran representados por sus respectivos pater
familias. Las viudas también podían celebrar la sponsalia. El Jus civile les permitió volver a casarse solo
después de un lapso de 10 de meses luto. Por lo tanto, ellas podían celebrar tal contrato, prome- tiendo el
matrimonio después de ese periodo(3).
La parte que no cumplió su promesa en la sponsalia podía ser demandado por daños y debía pagar una
alta sanción pecuniaria a la otra parte (stipulatio poe- na). Esta demanda por daños fue abandonada
posteriormente porque entraba en conflicto con el concepto de libertad que existía en el matrimonio
romano.
Los romanos no consideraron la promesa como obligatoria; es decir, por la propia voluntad los
promitentes podían determinar la ruptura del convenio y ello no acarrearía la obligación de contraer
matrimonio. En lugar de la acción por da- ños surgió la figura que se denominaba “arras de los
esponsales” (arrahae sponsa- liciae). No era más que una especie de señal, en dinero, recibido de la
pareja como una garantía de la promesa de matrimonio. El que rompía el contrato, más allá de perder la
cuantía, debía pagar a la otra parte cuatro veces la señal. Posteriormente, el Derecho Justiniano alivió la
pena al doble(4).
3.2. Vertiente germánica
Esta vertiente se remonta a la fase del matrimonio por compra de la mujer (5).
(1) Dig., 23, 1,1, apud ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2a ed., Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2003, p. 162. (2) LAGOMARSINO, Carlos A.R. “Esponsales”. En: LAGOMARSINO, Carlos A.R. y SALERNO, Marcelo
U. Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Universal, Buenos Aires, 1992, p. 71. (3) ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito
Romano. Ob. cit., p. 162. (4) Ibídem, pp. 162 y 163. (5) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. 3a ed., Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 199.
12
El novio estaba obligado a recibir a la novia y los padres de ella tenían la obli- gación de entregarla en
matrimonio.
3.3. Vertiente canónica
El Derecho Canónico va a distinguir entres dos tipos de esponsales:
- Esponsales de presente, que refería a la celebración del matrimonio; y, - Esponsales de futuro, que se
constituían mediante la promesa recíproca de matrimonio. Además, en caso de que luego de la promesa,
los novios tuviesen relaciones sexuales, estas se tomarían como el perfeccionamiento del matrimonio.
Esta vertiente originó en los esponsales la obligación de contraer matrimonio y, además, los
comprometidos no podían casarse con otra persona si no hubiera resolución del contrato o la muerte de
una de las partes(6).
4. Definición
La institución de los esponsales, recogida en el Libro de Derecho de Familia del Código Civil, viene a ser
aquella promesa recíproca que hacen dos personas de distinto sexo con la finalidad de contraer futuras
nupcias. Paulo Dourado de Gusmão conceptualiza como contrato verbal, bilateral, de promesa de futuro
matrimonio, celebrado por los novios, los padres o los tutores de la pareja, en presencia de testigos,
consumado mediante la entrega de un anillo –alianza– a la novia, por el novio (7).
Este convenio celebrado entre los novios no va a generar la obligación de que se perfeccione el
matrimonio, de lo contrario se estaría vulnerando el legítimo derecho a la libertad reconocido en la
Constitución Política del Perú.
No obstante, la ruptura de la relación esponsalicia genera consecuencias jurídicas.
5. Naturaleza jurídica
La doctrina no es unánime al tratar la naturaleza jurídica de los esponsales.
Para determinar qué naturaleza tienen los esponsales es necesario describir brevemente cada una de las
teorías que se han desarrollado en la doctrina.
5.1. Teoría del hecho
Los esponsales solo van a originar una situación de hecho.
(6) Cfr. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Dicionário de Direito de Família. 3a ed., Forense, Río de Janeiro,
2006, p. 258. (7) Ídem.
13
Según Héctor Cornejo Chávez(8)
14 esta teoría se va a fundamentar en dos argumentos: el primero de ellos
se refiere a que el varón o la mujer no van a poder exigir, judicialmente, el cumplimiento de la promesa;
y, el segundo, a que los esponsales pueden ser libremente resueltos.
5.2. Teoría del contrato
Esta teoría hace alusión al acuerdo que llegan los promitentes de generarse mutuamente una promesa de
matrimonio. De la concorde manifestación de voluntades, infiere esta teoría, que los esponsales celebran
un acto jurídico contractual.
Los esponsales o la esponsalia, en un mejor sentido de la terminología jurí- dica, es un acto jurídico
bilateral familiar o contrato de Derecho de Familia por el cual dos personas de distinto sexo y con
capacidad suficiente se comprometen a celebrar matrimonio en virtud de una promesa recíproca tendiente
a ese fin(9).
Esta corriente entiende que estarían presentes todos los requisitos básicos del contrato, tales como la
oferta y aceptación hechas libremente por individuos capaces, acerca de un objeto lícito, bajo forma
determinada, por lo que surgirían obligaciones para ambas partes.
La objeción clásica a esta posición es que si los esponsales fueran un contrato, podría ser judicialmente
exigible la obligación de contraer matrimonio. Esta teoría ofrece dos respuestas: en un primer momento,
apunta a que en los otros contratos el incumplimiento genera una indemnización por daños; por otro lado,
sugiere que los esponsales podrían ser clasificados como un contrato de obligación facultati- va o
alternativa, según el cual las partes se obligan mutuamente a indemnizar los daños que el desistimiento
haya causado en el otro o, simplemente, a casarse (10).
5.3. Teoría del avant contrat
Los esponsales no pueden ser considerados como un antecontrato, precontra- to o compromiso a contratar
ya que no es posible obligar a las partes a efectuar el objeto de la promesa, debido a que nadie puede
encadenar o someter definitiva- mente su libertad de contraer matrimonio (11).
Esbozadas las tres teorías existentes sobre el tema sigue existiendo una pregunta: ¿Cuál es la posición
del Código Civil peruano?
(8) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 109. (9) LAGOMARSINO, Carlos A.R. “Esponsales”. Ob. cit., p. 71. (10) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I: Sociedad
conyugal. 6a ed., Librería
Studium, Lima, 1987, pp. 119 y 120. (11) Ibídem, p. 111.
De la exégesis de los artículos 239 y 240 del Código Civil puede decirse que el sistema jurídico parece
adoptar la teoría del contrato pero no en la forma en que se describió anteriormente. El artículo 239
elimina la posibilidad de considerar los esponsales como un contrato de obligación alternativa ya que
establece claramente que la promesa de matrimonio no crea la obligación de contraerlo.
Por otro lado, el artículo 240 establece la posibilidad de una obligación de re- paración de daños sufridos
por una de las partes.
6. Efectos de la ruptura de los esponsales
El artículo 239 del Código Civil establece que la promesa recíproca de matrimonio no genera obligación
legal de contraerlo. Mientras que el artículo 240 considera que en caso que se produzca la ruptura de la
promesa de las futuras nupcias, por causa exclusiva de uno de los promitentes y, a su vez, se hayan
generado da- ños a otros y a terceros, se tendrá que indemnizarlos. Esta acción deberá interpo- nerse
dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la promesa, y dentro del mismo plazo, cada uno de los
promitentes podrá revocar las donaciones que haya realizado a favor del matrimonio proyectado.
De la interpretación de ambos artículos puede concluirse que, si bien es cier- to, la promesa de
matrimonio no genera la obligación de que las nupcias se celebren, esto no conlleva a que no se
indemnice a la persona que ha sufrido daños.
Será necesario que la persona que ha sufrido el daño lo pruebe, para lo cual se va a requerir la relación
causal entre la ruptura y el daño; además, se tendrá que probar la promesa de matrimonio, en vista de que
el artículo 240 establece la for- malización indubitable de esta figura.
Los daños que podrán resarcirse son los daños personales; es decir, aquellos referidos a la moral o a la
aflicción de los sentimientos, al daño al proyecto matrimonial y en su caso el daño psicológico. No debe
olvidarse la posibilidad de in- demnización por daños morales. Por citar, el trauma de la novia
abandonada en el altar o un novio frente al “no” en la ceremonia de matrimonio.
Esta posibilidad está en el campo de la responsabilidad subjetiva. Por lo tan- to, es imprescindible probar
la culpa o dolo de quien se negó a contraer las nupcias.
También podrán indemnizarse los daños patrimoniales que vendrían a ser los gastos incurridos con
ocasión de la propia promesa de matrimonio.
Asimismo, otro de los efectos de la ruptura vendría a ser la devolución de las donaciones entregadas antes
de las nupcias. Se deberán restituir aquellos regalos, obsequios, entre otros, que estaban condicionados a
que el matrimonio se cele- bre, vale decir, las donaciones realizadas con motivo de tal matrimonio
(donaciones propter nupcias). En el caso de que uno de los promitentes haya muerto, las donaciones
podrán ser conservadas como recuerdos; sin embargo, se debe tener presente que los herederos del
causante podrían solicitar la restitución.
15
Otra parece ser la posición en Brasil. Al principio se tenía duda sobre la
16 validez de los esponsales bajo la
ley brasileña, ya que no están regulados en el Código Civil. La jurisprudencia brasileña ha ordenado
indemnizar por ruptura in- justificada del noviazgo los gastos incurridos en la compra de mobiliario para
la pareja, el gasto de la fiesta y la pérdida de empleo por la novia o el novio, a pedido del otro (12).
7. Extinción
Los esponsales se extinguen por:
- Celebración del matrimonio: La celebración del matrimonio hace que los esposos pasen a ser
cónyuges, extinguiendo entre ellos la institución esponsalicia. Es la promesa recíproca de matrimonio
cumplida, efectivizada. - Incapacidad sobrevenida de uno de los promitentes - Acuerdo conjunto:
Los novios deciden la ruptura de la promesa de matrimonio. La manifestación de voluntad recíproca de
los esponsales de poner fin a la promesa de matrimonio, lo cual implica en la mayoría de las veces, el fin
de la relación intersexual. - Decisión unilateral: Tal supuesto desencadena los efectos que el
ordenamien- to jurídico establece para la ruptura de la promesa de matrimonio por causa exclusiva de uno
de los promitentes. - Muerte: La muerte pone fin a la relación intersexual, por tanto, pone fin a la
institución esponsalicia.
II. Regímenes económicos
8. Introducción
El matrimonio genera una comunidad de vida en la sociedad conyugal. El pro- pósito de los bienes
materiales es satisfacer las necesidades de la pareja y de hijos. Para que esta situación se uniformice se
crearon los regímenes económicos, que buscan regular las relaciones patrimoniales.
En términos generales, el régimen de bienes es el conjunto de normas ju- rídicas aplicables al matrimonio
para regular las cosas o bienes de los cónyu- ges (13). Se le puede denominar simplemente como estatuto
patrimonial de los cónyuges.
(12) Cfr. WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 16a ed., Saraiva, São Paulo, 2005, pp. 89 y 90. (13) Cfr. LISBOA, Roberto Senise. Manual de
Direito Civil. Vol. 5: Direito de Família e Sucessões, 5a ed.,
Saraiva, São Paulo, 2009, p. 110.
Para Arnaldo Rizzardo(14), régimen de bienes es la disciplina de las relaciones económicas entre los
cónyuges, involucrando propiamente los efectos origi- narios de esa disciplina en relación con los bienes
conyugales.
En otras palabras, con el fin de regular las relaciones económicas derivadas del matrimonio, se
impusieron algunas formas jurídicas que se ocupan del patrimonio existente antes del matrimonio, y lo
que surja durante su duración. Cabe señalar que la elección de los regímenes económicos, que van a regir
el matrimonio pueden constituirse previamente a la celebración del acto nupcial.
Los regímenes económicos en el matrimonio son de vital importancia, pues la familia que se va a
conformar generará un patrimonio que deberá estar sujeto a un régimen que los novios pueden optar.
En Perú, a diferencia de otros países, solo se tiene la opción del régimen de separación de patrimonios,
esto de conformidad con el artículo 295 del Código Civil, que establece, entre otros supuestos, una
presunción legal que determina que a falta de elección se entenderá que los novios han optado por el
régimen de sociedad de gananciales.
En este punto, la legislación brasileña es similar a la peruana. Permaneciendo en silencio las partes, se
tiene por elegido el régimen de sociedad de gananciales o comunidad parcial de bienes, como es
denominado en Brasil.
Si los cónyuges no adoptasen el régimen jurídico legal de la comunidad parcial de bienes, deberán
celebrar un acuerdo prenupcial que indique el régimen elegido. Esta medida deberá ser adoptada durante
el procedimiento de habilitación del matrimonio. La forma del pacto es la escritura pública (15).
El estatuto patrimonial rige la administración, uso, propiedad y disponibili- dad de los bienes de la pareja;
la responsabilidad de los cónyuges por sus deudas y cómo estos bienes serán compartidos si el
matrimonio llegara a su fin.
Muchos autores van a cuestionar si los regímenes económicos efectivamente son capitulaciones
matrimoniales, porque la naturaleza de estas es que los novios establezcan sobre qué régimen va a
sujetarse el patrimonio que va surgir con ocasión del matrimonio.
9. Clases de regímenes económicos
Según la legislación peruana, los futuros cónyuges tienen la opción de elegir el régimen de separación de
patrimonios y a falta de esta opción se entenderá que han decidido regirse bajo el régimen de sociedad de
gananciales.
(14) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei n. 10.406, de 10/01/2002. 5a ed., Forense, Río de Janeiro,
2007, p. 621. (15) LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Ob. cit., p. 110.
17
La legislación brasileña ofrece cuatro tipos de regímenes económicos: régi-
18 men de comunidad absoluta,
régimen de comunidad parcial, régimen de partici- pación y, régimen de separación de bienes. Este último
se divide en el régimen de separación convencional y en el régimen de separación obligatoria del
patrimonio.
9.1. En Perú y en Brasil
9.1.1. Sociedad de gananciales
La sociedad de gananciales es la comunidad entre el marido y la mujer sobre los bienes adquiridos a
título oneroso durante el matrimonio y sobre las ren- tas y productos de los bienes personales. Este
régimen vendría a ser mixto, no es un régimen exclusivo de comunidad de bienes y deudas en el cual
ambos cónyu- ges sean conjuntamente cotitulares. La sociedad de gananciales en el Perú da lugar al
surgimiento de dos patrimonios: los propios de cada cónyuge y el patrimonio social. Así también,
deudas privadas y deudas sociales.
En la sociedad de gananciales existirán tanto bienes propios como bienes de la sociedad. Para determinar
a qué clase pertenecen los bienes debe analizarse los artículos 302 y 310 del Código Civil peruano. Bajo
la ley brasileña, en este esquema se analizan en los artículos 1.658 a 1.666 del Código Civil. Como se
men- cionó anteriormente, es el régimen jurídico llamado oficial o legal y opera a falta de pacto
prenupcial a elegir otro sistema. Será de aplicación, también, si el acuerdo prenupcial es nulo o ineficaz.
Para Santiago Dantas(16), este régimen se caracteriza por tres masas: la masa de los bienes privados de la
mujer, la masa de los bienes privados del marido y la masa de los bienes comunes. Al adoptarse la
comunión parcial de bienes, son formadas –como en el sistema peruano– dos clases de bienes: los
particulares del marido y de la mujer y los de la pareja.
Bajo este régimen, la administración del patrimonio caerá sobre ambos cón- yuges (cogestión,
coadministración); no obstante, se podrá elegir a uno de ellos como administrador.
Otro de los criterios que adopta el sistema de comunidad de bienes viene a ser el de la responsabilidad por
deudas. En el caso de que las deudas sean personales, los bienes sociales no responderán por estas; la
excepción a esta regla va ser que estos sí responderán cuando la deuda fuera contraída en beneficio de la
familia. Si se trata de deudas generadas por la sociedad conyugal, los bienes sociales responderán por
estas; sin embargo, a falta de estos bienes, los propios res- ponden por las deudas sociales.
(16) DANTAS, Santiago. Direito de Família e das sucessões. 2a ed., Forense, Río de Janeiro, 1991, p. 282.
Es importante resaltar que este régimen puede ser adoptado por las uniones de hechos conformadas por
varón y mujer, libres de impedimento matrimonial y que demuestren el estado de familia. Su acreditación
dependerá del reconocimien- to judicial o notarial. En Brasil, salvo la existencia de un contrato escrito
que es- tipule algo diferente, será aplicable el régimen de la comunión parcial de bienes a la unión estable,
según lo determinado por el artículo 1.725 del Código Civil.
Este régimen fenecerá por invalidación del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio, declaración de
ausencia, muerte de uno de los cónyuges o por cambio de régimen patrimonial.
9.1.2. Separación de patrimonios
Toma importancia para el desarrollo de este capítulo el régimen de separa- ción de patrimonio, en tanto
que es la única opción que el legislador peruano ha plasmado en el Código Civil, para ser el régimen al
que se va a sujetar el patrimonio de los casados.
En virtud de la separación de patrimonios, cada cónyuge conserva la titulari- dad de sus bienes y es
responsable de las deudas que contraigan a nivel personal. Por lo tanto, solo se da la existencia de bienes
y deudas privadas.
Los novios tendrán la facultad de elegir este régimen, el cual les permitirá ad- ministrar libremente sus
bienes, disponer de ellos sin limitación alguna, distinto a lo que sucede en el régimen de sociedad de
gananciales donde se requiere la au- torización del otro cónyuge para disponer de los bienes sociales.
Antes de la celebración del matrimonio, si se ha elegido este régimen, el acto jurídico suscrito y celebrado
por los futuros contrayentes tendrá que constar por escritura pública, la cual deberá ser inscrita. A falta de
este documento, se enten- derá que han optado por el régimen de sociedad de gananciales.
La adopción de este régimen no solo puede darse previamente al matrimonio, sino que también podrá ser
optado por los propios cónyuges durante el matrimonio, para lo cual se necesitará escritura pública
debidamente inscrita.
Al ser un acto ad solemnitatem se requerirá dicho documento, bajo sanción de nulidad. Este acto podrá
realizarse notarialmente cuando se haya determinado antes de la celebración del matrimonio la elección
de este régimen o cuando, durante el matrimonio, los cónyuges hayan acordado el cambio de régimen.
Asimismo, podrá recurrirse al juez para que establezca la separación de patrimonio cuando uno de los
cónyuges abusa de las facultades, actúa con dolo y culpa o en el caso que se haya declarado la insolvencia
de uno de los cónyuges. En el caso peruano, antes del Código actual, conforme lo menciona Héctor
Cornejo Chávez(17),
(17) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 294.
19
los casos en que el régimen de gananciales podía ser sustituido por el de separa- ción de patrimonios
fueron inicialmente cuatro [...] y todos por demanda incoada por la mujer contra el marido, por
incumplimiento de ciertas obligaciones o pun- tualizadas en el Código derogado. Además, menciona el
citado autor, que se es- tableció por ley una quinta causal que disponía el cambio de régimen, siempre y
cuando, haya acuerdo de los cónyuges, pero que lo hagan con expresión de causa.
Este régimen fenecerá por invalidación matrimonial, divorcio, muerte de uno de los cónyuges o por
cambio de régimen patrimonial.
En Brasil, el régimen de separación de bienes tiene algunos matices y par- ticularidades que merecen una
explicación más detallada. Frente a este esquema el sistema en Brasil se divide en dos:
- El régimen de separación convencional; y, - El régimen de separación obligatoria.
De acuerdo con el ordenamiento jurídico brasileño es obligatorio el régimen de la separación de bienes en
tres hipótesis: cuando la pareja se haya casado en violación de alguna de las causas suspensivas del
matrimonio; cuando uno o los dos tengan más de setenta años o para aquellos que para casarse dependen
de la autorización judicial.
Hasta hace poco tiempo, el régimen de separación obligatoria era aplicable a las personas mayores de
sesenta años. Ahora, conforme la Ley 12.344 de 09/12/2010 –que dio nueva redacción al inciso II del
artículo 1.641 del Código civil– esta limitación surge cuando uno o ambos tienen más de setenta años.
Gran parte de la doctrina brasileña apunta en el sentido de que tal restricción es incons- titucional y debe
ser derogada. A esta corriente están afiliados Maria Berenice Dias (18), Rodrigo da Cunha Pereira(19),
Waldyr Grisard Filho(20), entre otros.
Merece atención el desacuerdo doctrinal existente acerca de la aplicabilidad o no de la Súmula 377 del
Supremo Tribunal Federal donde se determina que “en el régimen legal de la separación de bienes, se
integran los bienes adquiridos durante el matrimonio”. Muchos autores abogan por la integración de los
bienes adquiridos durante el matrimonio cuando se adquieren con esfuerzos conjuntos, tan- to en la
separación de bienes convencional, como en la obligatoria (21).
(18) Cfr. DIAS, Maria Berenice. “Mais 10!”, disponible en: http://www.ibdfam.org.br, acceso en: 16/01/2011. (19) Cfr. PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
“Restrições ao direito de amar”, disponible en: http://www.ibdfam.
org.br, acceso en: 16/01/2011. (20) Cfr. GRISARD FILHO, Waldyr. “A Emenda Quase Melhorou o Soneto”, disponible en: http://www.
ibdfam.org.br, acceso en: 16/01/2011. (21) Como ha indicado TRIGINELLI, Wânia. “Aspectos gerais dos regimes de bens”. En: Manual de Direito das
Famílias e das sucessões/ Ana Carolina Brochado Teixeira; Gustavo Pereira Leite Ribeiro (Coords.), 2a ed., Belo Horizonte, 2010, p. 368.
20
Al parecer no es la idea más razonable. Si las personas tienen una opción, con respeto a la autonomía de
la voluntad de los contrayentes, debe respetarse lo determinado en el acuerdo prenupcial. Si es elegida la
separación de bienes, los bienes no se integran.
En la separación obligatoria por razón de edad, la cuestión es diferente. En este caso, se justifica la
integración de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cuando se pruebe el esfuerzo
común.
9.2. En Brasil
9.2.1. Participación
Es una innovación introducida por el Código Civil de 2002. No es más que la participación conjunta de
los cónyuges en el patrimonio que fue formado a título oneroso durante el matrimonio.
Para Wânia Triginelli en este esquema no se comparten los bienes, como ocurre en el régimen de
comunión parcial o universal. En este, cada cónyuge conserva bajo su dominio los bienes que trajo al
matrimonio y los adquiridos en él, la ges- tión de estos y el uso de sus frutos. Sin embargo, en caso de
disolución del matrimonio se procede a la división de todo el patrimonio adquirido a título oneroso du-
rante el casamiento(22). Se trata de un régimen económico mixto. Durante el matrimonio, es similar a la
separación de bienes y en la disolución del matrimonio se asemeja al de la comunión parcial (23).
9.2.2. Comunión universal
Hasta 1977, el régimen de la comunión universal de bienes fue el régimen legal del matrimonio. Con el
advenimiento de la Ley del Divorcio, el régimen de la comunión parcial se convierte en el legal y ahora el
régimen de la comunión universal debe ser estipulado en pacto prenupcial por escritura pública.
Por este sistema se integran todos los bienes (muebles e inmuebles) incluyendo el patrimonio que la
pareja tenía antes del matrimonio, así como aquellos que son heredados o adquiridos por donación (24).
También se integran las deudas y los frutos de los bienes.
Las excepciones a esta regla se estipulan en el artículo 1.668 del Código al establecer que no se integran,
incluso en régimen de comunión universal, los siguientes bienes:
(22) Ibídem, p. 363. (23) Ibídem, p. 365. (24) PENA JUNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudencia. Saraiva,
São Paulo, 2008, p. 198.
21
- Las pensiones, los fondos y otros ingresos similares; - El producto del trabajo personal de cada cónyuge;
- Los bienes personales, libros, y herramientas de la profesión; - Los bienes grabados con fideicomiso y el
derecho del heredero fiduciario, an-
tes de realizada la condición suspensiva; - Los bienes heredados o donados con clausula de no integración
y los subro-
gados en su lugar; - Las deudas anteriores al matrimonio, a menos que vengan de los costos de
su preparación, o sean invertidas en beneficio común; - Las donaciones prenupciales hechas por uno de
los cónyuges al otro con cláu-
sula de no integración.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
- CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. 10a ed., Gaceta
Jurídica, Lima, 1999.
- CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I - Sociedad
conyugal, 6a ed., Librería Studium, Lima, 1987.
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de Janeiro, 1991.
- GUSMÃO, Paulo Dourado de. Dicionário de Direito de Família. 3a ed.,
Forense, Río de Janeiro, 2006.
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Marcelo U. Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Universal, Buenos Aires, 1992.
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- PENA JUNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina
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dos Tribunais, São Paulo, 2003.
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sucessões. Ana Carolina Brochado Teixeira; Gustavo Pereira Leite Ribeiro (Coords.), 2a ed., Belo
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- WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. 16a ed., Saraiva, São Paulo, 2005.
- ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Família. 3a ed., Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 1998.
23
CAPÍTULO SEGUNDO
MATRIMONIO
CAPÍTULO SEGUNDO MATRIMONIO
I. El Matrimonio. 1. Introducción. 2. Evolución histórica. 2.1. En el preincanato 2.1.1. Matrimonio real. 2.1.2. Otras disposiciones sobre el matrimonio. 2.2.
Antigua Roma. 3. Concepto. 4. Etimología. 5. Definición. 5.1. En la legislación. 5.2. En la doctrina. 5.3. A nivel local. 6. Denominación. 7. Natu- raleza
jurídica. 7.1. Teoría contractualista. 7.2. Teoría institucionalista. 7.3. Teoría ecléctica. 7.4. Po- sición conciliadora. 7.5. Nuevas posiciones. 8. Caracteres.
8.1. Acto jurídico. 8.2. Institución jurídica. 8.3. Unión heterosexual. 8.4. Perdurable. 8.5. Legalidad y forma. 8.6. Comunidad de vida. 8.7. Mono- gámica.
9. Finalidad. 10. Importancia social. 11. Elementos. 12. Requisitos. 12.1. Internos. 12.2. Ex- ternos. 13. Sujetos. 14. Tipos. 14.1. Matrimonio religioso.
14.2. Matrimonio civil. 14.3 Matrimonios simultáneos. 14.4 Matrimonio de grupo. 14.5. Matrimonios masivos. 14.6. Matrimonio entre personas del
mismo sexo. 14.7. Matrimonio posjubilación. 14.8. Regulación de la poligamia. 14.9. Reins- titución o legalización del matrimonio a prueba. 14.10.
Matrimonio plural o en serie. 14.11. Matrimo- nios momentáneos. 14.12. Matrimonio forzado. 14.13. Matrimonio morganático. 14.14. Ley del levirato o
simplemente levirato. 14.15. Sororato o matrimonio sororal. 14.16. Matrimonio a plazo determinado. 14.17. Matrimonio por internet. 14.18. Matrimonio
post mórtem. 14.19. Matrimonio in extremis o nuncupativo. 14.20. Matrimonio consular. 14.21. Matrimonio putativo. 15. Clases. 15.1. Por la autoridad
ante la que se celebra. 15.2. Por las circunstancias de la celebración. 15.3. Por sus efectos. 16. Sis- temas matrimoniales. 17. Debilitamiento y extinción.
17.1. Debilitamiento. 17.2. Divorcio. 17.3. In- validez del matrimonio. 17.4. Muerte. 17.5. Nuevas formas de disolución del vínculo matrimonial. 18.
Regulación jurídica. 18.1. Antecedentes. 19. Instituciones afines al matrimonio. 19.1. Unión estable. 19.2 Unión civil. 19.3. Contubernio. 19.4.
Barraganía. 19.5. Amancebamiento. 19.6. Servina- cuy. 20. Prueba del matrimonio. 20.1. Prueba ordinaria del matrimonio. 20.2. Pruebas extraordinarias y
supletorias del matrimonio. 20.2.1. Cualquier medio de prueba. 20.2.2. Sentencia penal. 20.2.3. Po- sesión constante de estado. 20.3. Posturas acerca de la
acreditación del estado de familia conyugal. 20.4. Brasil. II. Matrimonio de menores de edad. 21. Conceptos. 22. Cuestiones de fondo. 23. Mino- ría e
impubertad. 24. Consentimiento de los padres. 24.1. Disentimiento paterno. 24.2. Asentimiento prestado por uno solo de los padres. 25. Consentimiento de
los abuelos. 25.1. Solución legal en caso de igualdad de votos contrarios. 26. Consentimiento del juez. 27. Consentimiento en casos especiales. 28.
Matrimonio del hijo extramatrimonial. 29. Motivación de la negativa.
I. EL MATRIMONIO
1. Introducción
El hombre es un ser conyugal.
Este fundamento radica en el hecho de que como ser social el hombre no solo tiende a unirse en
comunidades parentales (de manera general), sino también con otro individuo del sexo opuesto (de
manera específica) con el objetivo de desarrollarse y complementar su crecimiento espiritual. En ambos
casos el Derecho reconoce dichas uniones vinculando la primera con la familia y la segunda con
27
el matrimonio. Esta es la razón por la cual la relación antagónica matrimonio-divorcio fue promovida
por el Derecho natural, nada puede desintegrar a la familia.
Se ha sostenido que el matrimonio constituye la base fundamental del Derecho de Familia, la fuente más
importante de la familia legal (25) y principal creadora de relaciones jurídico-familiares. También que el
matrimonio sea la más poderosa e importante de todas las instituciones del Derecho Privado, uno de los
fundamen- tos de la familia y la piedra angular de la sociedad (26).
Actualmente, es necesario repensar sus finalidades y determinar si sigue siendo la forma fundamental y
más perfecta de constituir familia. Como acto jurídi- co e institución, el matrimonio ha sido objeto, a
nadie le cabe duda, de constan- tes cambios a lo largo de los años siendo, a la fecha, necesario encontrar
su actual naturaleza a fin de facilitar su proyección y realización en los tiempos modernos. Pero hay algo
.
que debería darse por sentado A pesar de la competencia de la unión estable y la llegada del divorcio
por su función social y familiar, el matrimonio mantiene su importancia como institución jurídica. Esto
significa que su valor se mantiene incluso con la existencia de alternativas que se abren para formar una
entidad familiar(27).
De antiguo el matrimonio es la más radical forma de asociación humana que permite la repersonalización,
redescubrimiento y revalorización de la persona humana (28). En el matrimonio se encuentran ínsitos
principios morales y religiosos no pudiendo seguir siendo analizado desde una óptica netamente civilista
pues ello ha llevado a su debilitamiento como institución y al consiguiente debilitamiento de la
familia(29).
Su origen primario lo tenemos en la atracción sexual y en la concupiscencia innata de la persona (30)
contexto con base en el cual se ha argumentado que matrimonio es el ejercicio lícito de los genitales, la
regularización normativa del deseo sexual y la canalización legal de las ansias carnales de la persona,
como ma- nifestara claramente Kant (31), siendo, en definitiva, la formalización o legaliza- ción de la unión
sexual.
(25) MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo VII, 1a ed., Campinas, Bookseller, São Paulo,
2000, p. 229. (26) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Vol. 5, 17a ed. act., Saraiva, São Paulo, 2002,
p. 39. (27) En este sentido, véase NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Vol. 5: Direito de Família. 2a ed., Forense,
Río de Janeiro, 2008, p. 40. (28) LÔBO, Paulo. Famílias (Direito Civil). Saraiva, São Paulo, 2008, pp. 76 y 77. (29) SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de
Derecho de Família. Tomo I, 1a ed., La Ley, Buenos Aires, 2010,
p. 301. (30) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 2a ed., Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 17. (31) KANT, Immanuel. Die Metaphysik der Sitten,
1797. (La metafísica de las costumbres).
28
EL MATRIMONIO
Tan antiguo como el hombre, rastrear los orígenes del matrimonio resulta tan- to o más complicado que el
de los orígenes de la familia siendo, sin duda, esta pre- cedente de aquel. En sus inicios se constituía de
manera grupal. Una mujer com- partía muchos hombres (poliandría) (32) y un hombre muchas mujeres
(poligamia). En esta época si bien del matrimonio emergían derechos y deberes no podían cum- plirse por
ese compartirse indiscriminado de las personas, lo cual se fue reducien- do hasta llegar al matrimonio
monogámico sustentado en el deber de fidelidad(33).
Otra teoría sobre la cuestión se deriva de las enseñanzas del jurista sueco Edvard Westermarck, quién
aduce que para la ciencia la única manera de traer el verdadero origen del matrimonio primitivo solo
puede lograrse mediante la ob- servación de la cadena biológica, donde el último eslabón y el más
perfecto es el hombre. Esto es porque no puede entenderse el estado social humano y psicoló- gico sin
antes analizar los eslabones más inferiores del reino animal. En las palabras del jurista: “¿No es, pues,
natural que el matrimonio, que juega un papel tan importante en la vida de un individuo, lo mismo que en
la de un pueblo, se atri- buya a un jefe sabio y poderoso o a una intervención divina directa? Pero la cien-
cia nada tiene que ver en este orden de ideas. Si queremos encontrar el origen del matrimonio nos hace
falta seguir otro camino, el único que puede conducir a la verdad, camino que no se abre más que para
quien mira la naturaleza orgáni- ca como una cadena no interrumpida, cuyo último y más perfecto eslabón
es el hombre. Porque ya no nos es posible encerrarnos en los límites de nuestra especie; al buscar
las raíces de nuestra vida psíquica y social no podemos comprender el estado psíquico de la raza
humana, sin tener en cuenta la de los animales inferiores”(34).
(32) En la época primitiva existía en concepto de la experiencia humana: una verdadera promiscuidad esta- bleciendo, a priori, una figuración matriarcal,
una mujer y varios hombres, momento en que ella identifi- caba exclusivamente como suyos a sus descendientes. A partir de esta fase, directamente y sin
interrup- ción por un periodo duradero, se pasó a la fase sexista o patriarcal, un hombre con varias mujeres. Lue- go se experimenta la institución de la
“familia” y el “estatus” de la monogamia con la creación de la propiedad desde la perspectiva individual y la creación del Estado como generador de
normas para proteger a la familia (monógama), la propiedad (individual) y la sociedad, garantizando y protegiendo estas instituciones a través de sus
poderes y a los sujetos en ella involucrados. Cfr. LINS E SILVA, Paulo. “A his- tória do matrimônio”. En: Direito das Famílias: Contributo do IBDFAM
em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira / Maria Berenice Dias (org.). Editora Revista dos Tribunais, pp. 570-583, São Paulo, 2009, p. 572. Por el
contrario, manifiesta Eduardo Espínola que “las más antiguas sociedades inspiran respe- to y temor al hombre más fuerte, y cada hombre en la lucha por la
existencia sufre el impulso del celo sexual y agarra a la mujer a exclusión de los demás; la promiscuidad de los sexos y la poliandria, por lo tanto algo poco
creíble, incluso entre los hombres primitivos”. ESPÍNOLA, Eduardo. A família no Direito Civil brasileiro. Bookseller, Campinas, 2001, p. 13. (33) Los
estudios de Friedrich Engels llegaron a la conclusión que la familia, y por lo tanto el matrimonio, se inició en un estado primitivo de promiscuidad donde
en la cadena evolutiva, la institución de la familia se originó pasando por distintas fases de transformación, lo que se tradujo finalmente en la familia mo-
nógama de hoy. Cfr. ENGELS, Friedrich. “A origem da família, da propriedade privada e do Estado”, Trad. Leandro Konder. En: MARX, Karl. Obras
escolhidas. Alfa-Omega, [s/f], Vol. 3, São Paulo. (34) WESTERMARCK, Edward. Historia del matrimonio. Editorial Laertes, Barcelona, 1984, p. 20.
29
Como dice el jurista brasileño Paulo Lins e Silva, debe tenerse en cuenta que
30 hay dos corrientes básicas que
impregnan la historia de la institución del matrimonio, que no son necesariamente contradictorios en
apariencia general, pero que se chocan en determinados momentos. Tenemos en un lado la defensa de
Westermarck por los instintos humanos que, como una evolución del instinto animal, condu- cen al
hombre a la necesidad de vinculaciones sólidas que más tarde se llamará el matrimonio, acabando con la
promiscuidad como rasgo habitual de las sociedades. De otro lado, existe la tesis de Engels donde se
señala que fue la promiscuidad, aun siendo breve, lo que marcó la primera forma de relación humana
que en evolución se ha transformado en la costumbre de las personas de casarse (35).
2. Evolución histórica
El matrimonio es tan antiguo como el propio hombre y mantiene rasgos institucionales comunes a lo
largo del mundo. Como se señala en la doctrina brasi- lera (36), es evidente e incontrovertible que el
matrimonio es una institución histó- rica, trayendo consigo el peso de la tradición y una serie de factores
que se suma- ron a lo largo del tiempo. Su importancia deriva de la trascendencia que la sociedad
tradicionalmente ha concedido a la familia. Como se mencionó, envuelto en los más variados ritos y
costumbres, esta institución jurídica perduró durante siglos y permanece en las legislaciones, aunque
con la disciplina diversa en función de la experiencia de cada pueblo (37).
Para Jorge Azpiri(38) intentar describir una evolución del matrimonio en las épocas prehistóricas presenta
las mismas dificultades respecto del origen de la familia. Como refiere Javier Vargas (39), el matrimonio
históricamente se presenta como la formalización, ya sea legal o religiosa, de la unión de dos personas del
sexo opuesto, que se basa en uno de los instintos vitales del ser humano: la atrac- ción de sexos para
perpetuar la especie.
Esta institución, como todas las demás, ha sufrido una serie de cambios a lo largo de la historia, para
poder ser el matrimonio que, actualmente, concebimos.
Una de las formas del matrimonio más conocidas en el mundo fue la con- quista. Los hombres
conquistaban a las mujeres por medio de la guerra y el rapto; el problema con los inicios de la institución
del matrimonio, era justamente que a
(35) LINS E SILVA, Paulo. “A história do matrimônio”. En: Direito das Famílias: Contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira /
Maria Berenice Dias (org.). Editora Revista dos Tribunais, pp. 570-571, São Paulo, 2009. (36) FARIAS, Cristiano Chaves y ROSENVALD, Nelson.
Direito das Famílias, Lumen Juris, Río de Janeiro,
2008, p. 91. (37) Cfr. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 37. (38) AZPIRI, Jorge. Derecho de Familia. 1a ed., 1a reimp., Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, p. 70. (39) VARGAS, Javier. El matrimonio, familia y propiedad en el Imperio Incaico. Colegio de Abogados de
Lima, Cultural Cuzco, Lima, 1988.
EL MATRIMONIO
las mujeres, al ser raptadas, se les aplicaba la ley del vencido, por lo que su situa- ción no era muy ajena a
la del esclavo.
La labor de las mujeres primitivas serán las tareas manuales, mientras que sobre el hombre va a recaer la
función de cazar para poder comer, y las guerras para conquistar nuevos pueblos.
Más adelante, el matrimonio seguirá evolucionando, y aparecerá la figura de la compra, por esta los
padres venderán a sus hijas. Desaparecerá la toma de la mujer por la fuerza, para sustituirse este
mecanismo, por el de la negociación con los padres. Al igual que en el rapto, la mujer seguirá siendo
sometida a las órde- nes de su marido. Sin embargo, se puede mencionar que la negociación significó un
progreso en esta institución, toda vez que implicó que el matrimonio sea reconocido como un acto serio,
en tal sentido, la celebración de este se realizará con la seriedad del caso, por lo que en muchas ocasiones
se llevaban a cabo sacrifi- cios y rituales.
2.1. En el preincanato
En los comienzos del imperio incaico, más allá de la importancia que tenía la mujer para la familia, la
sociedad era patriarcal.
En esta época va primar la endogamia, en donde el matrimonio se realizaba entre personas que tenían
ascendencia en común, esto con la finalidad de mantener el linaje, de que la administración del imperio
recaiga solo en la raza suprema. Un dato interesante a señalar, es que la poligamia y el incesto eran
considerados ilícitos para el pueblo; no obstante, para el inca eran obligatorios.
2.1.1. Matrimonio real
En la época de Manco Cápac, la costumbre de la endogamia se mantenía, pues se buscaba el
mantenimiento de la pureza real; así sucedió en el caso del hijo de Manco Cápac, que fue Sinchi Roca y
subsiguientes.
Se sabe por algunos cronistas que esta costumbre, realizada por los incas, era justificada con los
siguientes argumentos:
- Se buscaba imitar el matrimonio del dios Sol con su hermana la Luna; es importante recordar que los
incas se consideraban descendientes de estos. - Se buscaba mantener la sangre divina que poseían, de tal
forma que no se
mezcle con la sangra humana. - Se buscaba evitar que cualquier mujer sea Coya (reina).
Como ya se mencionó la poligamia era solo permitida para el inca; no obstante, habían algunas
excepciones, las que se configuraban cuando el inca entregaba mujeres a caciques, militares destacados
o a otra persona que le pareciese a bien premiar. El hecho de poseer más de una esposa era signo de alto
nivel social
31
y/o político, así que el inca podía congraciarse con sus aliados de este modo. Las doncellas al servicio del
inca eran llamadas “acllas” (escogidas) y vivían en tem- plos llamados Aclla-huasi o Aclla-huaca.
Algunas de las doncellas escogidas eran dedicadas al inca y otras eran religiosas al dios Sol.
2.1.2. Otras disposiciones sobre el matrimonio
Mientras que el matrimonio del inca se celebraba en un templo con generales y curacas, el matrimonio
de la gente de clase alta se realizaba en la casa de los novios con una posterior celebración mundana de
acuerdo a la capacidad econó- mica de cada uno.
El matrimonio de la gente común tenía las características de ser monógamo, endógeno, obligatorio,
indisoluble, constituía una comunidad de trabajo; y se celebraba bajo cierta solemnidad (pequeña
ceremonia). Debido a la obligatoriedad del matrimonio, la figura del solterón era prácticamente
inexistente.
A los mudos, sordos, ciegos y otros discapacitados se les emparejaba con sus símiles (para que todos los
súbditos tuviesen pareja). La edad para casarse era de 18-20 en mujeres y de 24 a 26 en hombres (los
hombres debían servir a sus padres hasta dicha edad).
El matrimonio de todos los súbditos los celebraba el inca en persona (con los de su linaje y caciques) y en
manera representativa mediante los curacas (a las demás personas del pueblo incaico). La ceremonia se
realizaba básicamente jun- tando a todos los hombres y mujeres en edad nupcial del pueblo,
emparejándolos uno a uno por la autoridad. Las parejas debían aceptar esta unión y no podían estar con
nadie más, so pena de muerte, salvo que se les haya otorgado una segunda esposa por parte del inca. A los
recién casados se les entregaba una casa y tierra en proporción a los hijos que poseían (una hectárea por
varón, y media por mujer). La viuda tenía una situación privilegiada, sus tierras eran cultivadas después
de las del sol y antes que las del inca y caciques.
2.2. Antigua Roma
En la época romana antigua, la decisión del matrimonio se realizaba mediante la compra de las mujeres
o mediante el convenio entre las distintas tribus. Más adelante, se realizará por medio de la concertación
entre familias, de tal forma se mantendrá el linaje.
Así como en el imperio incaico, los romanos no dejaban de lado la práctica de la endogamia,
practicándose así el matrimonio entre primos, o tío y sobrina.
El fundamento de la familia va ser el matrimonio. Cuando la sociedad estaba constituida por la clase
aristocrática, se estaba frente al caso del patricio, donde el matrimonio va a ser el religioso, llamado
Confarreatio. En el caso de los plebe- yos se tenía la Coempti, que era el matrimonio de la plebe, o entre
patricios y esa
32
EL MATRIMONIO
clase social; finalmente, se tiene al Usus que se configuraba con la adquisición de la mujer por la
posesión, una especie de usucapión.
En el Derecho Medieval, la Iglesia tomó la regulación del matrimonio bajo su exclusiva responsabilidad,
hecho que se reafirmó en los Concilios de Letrán (siglo XIII) y de Trento (siglo XVI) emprendiéndose la
tarea de dignificar al matrimonio. El cristianismo le dio el carácter sacramental e indisoluble al
matrimonio, consi- derándolo como un contrato. Se establece como requisito de dicho sacramento, la
prestación del consentimiento de los contrayentes ante la Iglesia. Queda claro, entonces, que el Derecho
Canónico modificó sustancialmente el concepto del matrimonio, considerándolo como un contrato que
exige para su perfeccionamiento el consentimiento matrimonial. A todo ello se sumo, el Concilio de
Trento(40) que dicta la doctrina sobre el sacramento del matrimonio y la Encíclica sobre el matrimonio
cristiano(41) que buscó presentar a los hombres de hoy la verdadera doctrina sobre el matrimonio ante las
enseñanzas contrarias.
Además de todos los cambios que trajo consigo la Revolución Francesa, se debe mencionar que debido a
esta se procede a la laicización del matrimonio, por lo que se va a tener el matrimonio religioso, que es el
que se celebraba en la Iglesia, y el matrimonio civil que es el realizado ante un funcionario.
Con la Revolución Francesa, por primera vez se efectúa la laicización del matrimonio. El único
matrimonio válido es el celebrado ante la iglesia o bien ante los funcionarios civiles.
En el Derecho Comparado, existen diversos sistemas matrimoniales como el indeterminado y el
determinado. En el indeterminado, o confesional, no se exige formalidad para la celebración al tratarse de
un régimen propio de los pueblos anti- guos que reconocían efectos jurídicos a todas las formas
matrimoniales, como por ejemplo: a los católicos se les aplicaba las disposiciones del Concilio de Trento,
a los luteranos las suyas, a los judíos las de su religión. En el sistema determinado o único, a su vez, se
tienen los siguientes subsistemas: El religioso, que solo reconoce el matrimonio contraído según la
religión oficial del Estado. El civil, que reconoce efectos al celebrado ante autoridad competente tal como
acontece en Francia, Alemania, Italia, Suiza, Portugal y en la mayoría de los países latinoa- mericanos y,
el sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: Facultativo: Que, ofrece elegir entre la forma
religiosa y la civil, pero que ambos producen los mismos efectos jurídicos (Inglaterra, Estados Unidos,
Gran Bretaña, Canadá, Nueva Zelanda, entre otros); y el subsidiario: Que, considera una forma principal
y otra accesoria, como ocurrió en el sistema del Derecho español antes de 1981.
(40) Concilio Ecuménico de la Iglesia Católica Romana desarrollado entre 1545 y 1563. (41) CASTI CONNUBII, Carta encíclica del Papa Pío XI,
publicada el 31 de diciembre de 1930.
33
A pesar de que el proceso de secularización y laicidad del matrimonio comien-
34 za a fines del siglo XVIII y
principios del XIX, en lo concerniente al Perú, con el Código Civil de 1852 se adoptó el sistema
exclusivamente religioso de acuerdo con las disposiciones del Concilio de Trento; sin embargo, el 23 de
diciembre de 1897, se reconocieron dos formas matrimoniales: la canónica para los católicos y la civil
para los no católicos.
Para evitar que los esposos se contentaran con una simple bendición religiosa se dictó el Decreto Ley N°
6889 y el Decreto Ley N° 6890 que en su artículo 1, confirmado por Ley N° 7893, disponían que los
párrocos, antes del matrimonio religioso, exigirían el certificado del matrimonio civil. Decretos que
fueron derogados tácitamente por la promulgación del Código Civil de 1936 que no con- sideró esta
medida, y luego expresamente por la Ley N° 8559 que estableció en su artículo único “que las
disposiciones sobre la celebración del matrimonio y divorcio” contenidas en el Código Civil “son las
únicas que rigen en esta materia”.
Los Códigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente civil.
Brasil parece seguir esta idea, pero no es un camino obligatorio. Antes del advenimiento del Código Civil
de 2002, no existía la posibilidad de que un matrimonio religioso sea válido sin ser precedido por el
matrimonio civil. En realidad, hasta hoy, es común la doble celebración: los ritos religiosos y los civiles.
Sin embargo, dice el artículo 1515 que el matrimonio religioso que cumpla los requisitos de ley para la
validez del matrimonio civil es equiparado a este, desde que sea inscrito en el registro.
3. Concepto
Sociológicamente, el matrimonio es la institucionalización de las relaciones interpersonales de dos
sujetos cuyo sustento es la unión intersexual reconocida por la ley.
Para la sexología, el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales. Para el Derecho es un acto
jurídico familiar que celebran dos personas de sexos com- plementarios con la finalidad básica de hacer
vida en común, procrear y educar a sus hijos. A criterio de Gomes (42) el concepto de casamiento está dado
con referencia de elementos espirituales o morales más que una conceptualización jurídica.
Matrimoniarse implica compartir un destino, entregarse, amarse. Una comunidad de vida plena de
existencia entre dos personas que se fijan un destino co- mún. En conjunto, ese binomio de vida, va a
integrarse en compromisos que dejan de lado lo personal para sumar esfuerzos y llevar a cabo
actividades afines con un mismo proyecto de vida que se encuentra consolidado por el grado más
(42) GOMES, Orlando. Direito de Família. 14a ed., Forense, Río de Janeiro, 2001, p. 55.
EL MATRIMONIO
alto de afectividad. Matrimonio es aquella unión que busca atar cabos para llegar a un puerto común.
La pareja conyugal está formada por la unión intersexual sancionada por ley. Es una unión libre basada en
el amor que deja de lado todo tipo de interés personal e importa el sacrificio y desprendimiento de las
partes que lo componen. Como compromiso social el matrimonio envuelve una abnegación que marca
una carac- terística en sus sujetos.
La unión marital del hombre es una necesidad vincular. Ambos se requieren y con el matrimonio se
comprometen a satisfacer esa necesidad del otro, una especie de alteridad objetiva(43).
Se dice, con sustento, que el Derecho de Familia institucionaliza la unión intersexual entre el hombre y
la mujer a través del matrimonio (familia conyugal) y la procreación a través de la relación padres e hijos
(familia filial). De forma consensuada, la doctrina considera al sexo y a la procreación como la base
sobre en la que se estructura la familia. Sexo, ayuntamiento, coito, unión carnal son actos humanos
realizados por placer, comprometiendo y afianzando la relación, sea o no con fines procreativos,
presentándose como hechos jurídicos de trascendencia puntual en el Derecho de Familia.
Comúnmente se le identifica al matrimonio con el acto de la celebración, con el estado de los
contrayentes o con la pareja en sí. Pero de todo lo dicho lo cierto es que, siguiendo a Pontes de
Miranda(44), no existe un concepto a priori de matrimonio que valga para todos los tiempos y pueblos.
Los vientos y atardecer van dándole forma y reforma a esta vieja institución del matrimonio.
Como se ha señalado por Paulo Lins e Silva (45), la propia historia de la huma- nidad mejoró el instituto. Ya
no es solo una herramienta que permite la creación de la familia, sino que, también, se convirtió en la
prueba de amor y afecto en la medida que el hombre se diferencia de los animales por un rasgo de
racionalidad que le es propio. Es debido a ese elemento distintivo que el ser humano, más allá de proteger
y cuidar a sus descendientes por instinto, lo hace racionalmente, por su capacidad para sentir. El hombre
siente amor y comprende este sentimiento, vive de él. Crea lazos de unión fuerte y es una regla de afecto
generalmente in- destructible; es consciente y lo más importante, nutre este enlace. Este sentimien- to no
solo lo es por instinto de conservación de la especie, como los otros animales; la complejidad de nuestro
ser y la consecuente posibilidad en la planificación para la vida de una manera racional lo justifican.
(43) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996,
p. 92. (44) MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Ob. cit., p. 240. (45) LINS E SILVA, Paulo. “A história do matrimônio”. Ob. cit., p. 575.
35
4. Etimología
El origen etimológico del matrimonio no es uniforme.
Se dice que deriva de matrimonium expresión conformada de matris, madre y munium, carga o
gravamen, identificando a la mujer en reconocimiento de su labor natural de engendramiento, preñez,
parto y crianza (como lo refieren las partidas) (46). Es la mujer quien dirige a la familia y quien carga desde
el inicio hasta su fin con el mayor dolor y responsabilidad.
Castán y Tobeñas(47) niega su relación con la mujer, demostrando que en casi todas las lenguas románticas
existe, para designar la unión conyugal, sustantivos derivados del maritare, forma verbal latina de
maritus, marido, de mas, maris, el varón; sea cualquiera la etimología de matrimonio como voz
compuesta se relaciona siempre con la idea de madre. Considera el autor citado que: “La gran tri- logía
amor, matrimonio, maternidad, tiene un origen filológico común, remon- table a la raíz hebrea am, que
ha originado directamente (a través del amare la- tino) nuestra palabra amor, mediante un sencillo
movimiento de transposición, la raíz indoeuropea ma, de donde proceden nuestras voces madre (sánscrito
ma- tar, antiguo irlandés Mahathir, latín mater) y matrimonio (...). Quizá el vocablo am pertenezca,
como dice un filólogo, a la lengua realmente primitiva, a la de la primera infancia, esencialmente
onomatopéyica; quizá sea el sonido labio-nasal que el niño, sin quererlo, ni pensarlo, emite al tomar el
pecho materno. El sonido m es el único de todo el alfabeto que exige la unión completa de todos los
labios: ello tal vez pueda explicarnos el hecho presentado por otro filólogo de que la letra m designa en
todas las lenguas la idea de madre, de maternidad, de ser pro- ductor y fructificador” (48).
Para algunos llama la atención esta etimología. Sería más lógico que el nombre de la institución derivara
del hombre, vale decir del padre, tanto más cuanto que la palabra matrimonium surge cuando aquel era
dueño, amo y señor, administrador de las personas y de los bienes, de allí su similitud con el término
patrimonio, entre ambas palabras solo hay una letra de diferencia: (p) (m)atrimonio;
(46) Partida 4a T. II, ley 2a. Onde tomo este nome Matrimonio: e por que razón asi al Casamiento, e nom patrimonio. “Matris et munium son palabras del
latín de [las] que tomó nombre [el] matrimonio, que quiere decir tanto en romance como oficio de madre. [Esta] es la razón por [la] que llaman matrimonio
al casamiento y no patrimonio; es esta porque la madre sufre mayores trabajos con los hijos que el padre. Como el padre los engendra la madre sufre muy
grande embargo con ellos mientras los trae, y sufre muy grandes dolores cuando han de nacer y después de que son nacidos, ya [es] muy grande [el] trabajo
en criarlos [de] por sí (...); los hijos mientras son pequeños mayor menester [tienen, y mayor] ayuda [han de necesitar] de la madre que del padre (...); Y por
todas estas razones dichas caben a la madre hacer[las] y no al padre. Por ende es llamado matrimonio y no patrimonio”. (47) CASTÁN TOBEÑAS, José.
La crisis del matrimonio. Hijos de Reus Editores, Madrid, 1914, p. 45 y ss.
SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. 9a ed., Temis, Tomo I, Bogotá, 2006, p. 51. (48) CASTÁN TOBEÑAS, José. La crisis del matrimonio.
Ob. cit., p. 45 y ss. SUÁREZ FRANCO, Roberto.
Derecho de Familia. Ob. cit., pp. 51 y 52.
36
EL MATRIMONIO
sin embargo, con el término se ha querido expresar que las cargas pesadas recaen sobre la madre, más allá
de la premisa que el oficio del padre se reduce a apor- tar patrimonio.
Hay quienes sostienen que deriva de matrem y muniens significativa de la defensa y protección que
merece la mujer por parte del marido(49) en legítimo reconocimiento de ser esta madre de sus hijos (50).
5. Definición
5.1. En la legislación
De acuerdo con el Código Civil de 1852 el matrimonio era considerado como la unión perpetua del
hombre y la mujer en una sociedad legítima, para hacer vida común, concurriendo a la conservación de la
especie humana. Por su parte, el Código del 36, evita o, mejor dicho, omite una definición del
matrimonio, haciendo solo referencia a las figuras de los esponsales, impedimentos, consentimiento para
el matrimonio de menores, celebración de este, prueba, nulidad, deberes y derechos, etc. El Código Civil
de 1984 aclara el panorama respecto a una defini- ción de dicha figura jurídica cuando en el artículo 234
señala que: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente
aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de dicho Código, a fin de hacer vida común;
teniendo el marido y la mujer en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales”, ello en concordancia con el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, el
cual hace mención al principio de promoción del matrimonio.
La diferencia del matrimonio en los Códigos civiles del 52 y el 84 se circuns- cribe a que la primera
normativa agrega el componente de la perpetuidad del matrimonio hacia la conservación de la especie
humana, situación que ha desaparecido en el Código del 84, acotando que la perpetuidad del
matrimonio, en cuan- to al vínculo matrimonial, subsistía luego de divorciados los cónyuges, tal como
previó el artículo 191 del Código Civil de 1852, haciendo una referencia directa a la separación de
cuerpos o divorcio relativo. El Código Civil de 1936 no de- finió el matrimonio dejando dicha labor a la
tarea interpretativa de la doctrina y de la jurisprudencia.
El Código de Familia de Cataluña(51) dice que: “El matrimonio es una institu- ción que da lugar a un
vínculo jurídico, que origina una comunidad de vida en la que marido y mujer deben respetarse y
ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. Los cónyuges deben guardarse fidelidad y
prestarse socorro mutuo”
(49) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 93. (50) SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 305.
(51) 15 de julio de 1998.
37
(artículo 1, inciso 1). El Código Familiar para el Estado de Hidalgo (52) (México) considera que: “El
matrimonio es una institución social y permanente, por la cual se establece la unión jurídica de un solo
hombre y una sola mujer, que con igualdad de derechos y obligaciones, originan el nacimiento y
estabilidad de una familia, así como la realización de una comunidad de vida plena y responsable”
(artículo 11). Para el Código Civil de Guatemala “(El matrimonio, institución social).- El matrimonio es
una institución social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente, con ánimo de permanencia y
con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliares entre sí” (artículo 78).
En Brasil, el Código Civil de 1916 no trajo una definición de matrimonio. Una gran revolución se llevó a
cabo a partir del año 1977 con la introducción del divorcio en el sistema legal brasileño, a través de la ley
n. 6.515/77(53), conocida como Ley de Divorcio. Se comporta de la misma manera del Código de 1936 el
sistema jurídico brasileño, ya que la Constitución de la República Federativa de Brasil no ofrece una
definición de matrimonio, ni tampoco el Código Civil, dejando que esta tarea sea cumplida por la
doctrina y la jurisprudencia.
5.2. En la doctrina
Hay innumerables definiciones del matrimonio.
Es un instituto que proporciona profundas reflexiones históricas, políticas y sociológicas y, por lo tanto,
no hay uniformidad en los conceptos doctrinales, pues estos pueden ser mutables y deben adaptarse a los
cambios en el ámbito social con el paso del tiempo. Para reforzar este hecho, solo recordar las
definiciones de un pasado reciente que, necesariamente, de conformidad con las normas aplicables en ese
momento, hicieron referencia a la relación matrimonial indisoluble. Como ya se mencionó, la definición
del matrimonio no es ni puede ser inalterable, al igual que ocurre con la comprensión de todos los
fenómenos sociales que cambian en el tiempo y espacio (54) (in iure omnis definitio periculosa).
Tres son las más célebres definiciones del matrimonio. En la época clásica la de Modestino (55), Nuptiae
sunt coiunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, es decir,
“el matrimonio es la unión de hombre y mujer en consorcio de toda la vida y comunicación de derecho
divino
(52) Publicado en el alcance al periódico oficial, el lunes 8 de diciembre de 1986. Última reforma publicada
en el periódico oficial: el 19 de agosto de 1996. (53) El texto original del artículo 315 del Código Civil de 1916 solo contenía tres formas de disolución del
matrimonio: la muerte de un cónyuge, la nulidad o anulación del matrimonio, o separación judicial o de mutuo acuerdo. Haciendo una exégesis del texto
original del mencionado dispositivo de la Ley 3.071/16 se puede comprender que el matrimonio era indisoluble, como los separados no fueron liberados de
la relación jurídica creada por el matrimonio, o no podían casarse de nuevo. (54) Esta es también la comprensión de VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito
Civil, Vol. 6: Direito de Família.
8a ed., 2a reimp., Atlas, São Paulo, 2008, p. 25. (55) Digesto, Libro 23, Tít. 2, fr.I.
38
EL MATRIMONIO
y huma no”, mientras la definición de Ulpiano (56), consagrada en las Institutas de Justiniano era, “Nutiae
autem sive matrimonium, est viri et mulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae continens” (La
boda o matrimonio es la unión del hombre y la mujer, lo que implica la comunión indivisible de la vida)
y, la de Portalis(57), allá a finales de 1700, al definirla como la sociedad del hombre y la mujer que se unen
para perpetuar la especie, para ayudarse, por asistencia mutua, para soportar el peso de la vida y para
compartir el mismo destino.
Para Ennecerus “la unión de un hombre y una mujer reconocida por la Ley, investida de ciertas
consideraciones jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los
cónyuges”(58).
Azpiri(59), siguiendo a Busso, considera que el matrimonio es la unión solemne de un varón y una mujer,
que constituyen una plena comunidad de vida arregla- da a Derecho. De esta definición se destaca que la
solemnidad deslinda las uniones de hecho y al ser una unión de varón y mujer, descarta las uniones
poligámi- cas y las homosexuales. Para Díez-Picazo y Gullón “es la unión de un varón y una mujer,
concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales tendentes a
realizar una plena comunidad de existencia”(60).
A criterio de Lôbo(61) el casamiento es un acto jurídico negocial solemne, pú- blico y complejo, mediante
el cual un hombre y una mujer constituyen familia a través de la libre manifestación de voluntad y por el
reconocimiento del Estado. Berenice Dias(62), siguiendo el pensamiento de Pontes de Miranda (Tratado de
direito privado, 1a ed., Tomo VII, Campinas, Bookseller, São Paulo, 2000, p. 204), considera que es una
convención individual debido a su carácter de consenso espontáneo y a los presupuestos exigidos para
que las personas lo puedan contraer. Según Paulo Dourado de Gusmão (63) es el acto jurídico, bilateral,
solemne y público, precedido de publicidad, a través de habilitación, vinculador de personas de sexo
diferente, modificador de estado civil, de ambas, creador de sociedad conyugal –dotada de relativa
estabilidad, sometida a un régimen de bienes– del cual resultan derechos y deberes recíprocos.
(56) Institutas, lib.I, tit. IX, § 1. (57) PORTALIS, Jean Étienne Marie. Discurso preliminar del Código Civil francés de 1804. (58) ENNECCERUS,
Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981. (59) AZPIRI, Jorge. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 66. (60) DIÉZ-PICAZO, Luis y
GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV, 3a ed., 2a reimp., Tecnos,
Madrid, 1986, p. 65. (61) LÔBO, Paulo. Famílias (Direito Civil). Ob. cit., p. 76. (62) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5a ed. rev.,
atual. e ampl., Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2009, p. 141. (63) GUSMÃO, Paulo Dourado de. Dicionário de Direito de Família. Ob. cit., p. 98.
39
Para Rizzardo(64)
40 es un contrato solemne por el cual dos personas de sexo diferente se unen para
constituir una familia y vivir en plena comunión de vida y que, mediante la celebración del acto, se
prometen mutua fidelidad, asistencia recípro- ca, así como la crianza y educación de los hijos. Para
Monteiro es la unión permanente entre hombre y mujer, de acuerdo con la ley, a fin de reproducirse,
ayudarse mutuamente y de criar a sus hijos (65). Según Pereira(66) el casamiento se trata de la unión de dos
personas de sexo diferente realizando una integración fisio- síquica permanente. Para Diniz (67) el
casamiento es el vínculo entre el hombre y la mujer que permite el auxilio mutuo material y espiritual, de
modo que hay una integración fisiosíquica y la constitución de una familia legítima. Para Tartuce y
Simão(68), el matrimonio puede ser conceptualizado como la unión entre personas de diferente sexo,
reconocida y regulada por el Estado, formado con el objetivo de constitución de una familia y basado en
un vínculo de afecto. Paulo Nader(69) define el matrimonio como un negocio jurídico bilateral que
formaliza solemne- mente la unión exclusiva e indefinida de dos personas de diferente sexo para una
plena comunión de intereses y de vida.
Silvio Venosa ofrece una definición un poco más subjetiva. En las palabras del jurista brasileño: “El
matrimonio es el centro del Derecho de Familia. Desde él irradian sus normas fundamentales. Su
importancia como negocio jurídico formal, va desde los procedimientos antes de su celebración,
pasando por el acto material de conclusión hasta los efectos de lo negocio que vacían en las relaciones
entre los cónyuges, los deberes recíprocos, la creación y asistencia material y espiritual reciproca y de la
descendencia, etc.”(70).
5.3. A nivel local
Emilio F. Valverde considera que el matrimonio es la más importante fuente jurídica del Derecho de
Familia “por el hombre y la mujer asociados en una perdurable unidad de vida, sancionada por la ley, se
completan recíprocamente y cumpliendo los fines de la especie, la perpetúan al traer a la vida la
inmediata descendencia” (71). Para Cornejo Chávez el matrimonio, en lenguaje del Derecho, se usa
(64) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, 2a ed., Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 17. (65) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito
Civil. Vol. 2: Direito de Família, 36a ed. actuali-
zada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, Saraiva, São Paulo, 2001, p. 12. (66) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil.
Vol. V, 14a ed., Forense, Río de Janeiro,
2004, p. 53. (67) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Ob. cit., p. 39. (68) TARTUCE, Flávio; José Fernando Simão. Direito Civil. Vol.
5: Familia, 3a ed. rev. y atual., Método, São
Paulo, 2008, p. 53. (69) NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 37. (70) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. 6: Direito de Família, 8a
ed. 2a reimp., Atlas, São Paulo,
2008, p. 25. (71) VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el Código Civil peruano. Imprenta del Ministerio de
Guerra, Lima, 1942, p. 57.
EL MATRIMONIO
como una palabra que designa el acto creador de la unión conyugal, esto es, el compromiso que asumen
los contrayentes para cumplir los deberes que imponen el matrimonio como estado. Plácido
Vilcachagua(72), manifiesta que la palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, de los
cuales solo dos tienen in- terés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es el
acto de celebración; en un segundo sentido, es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y,
el tercero, es la pareja formada por los cónyuges. Las signifi- caciones jurídicas son las dos primeras, que
han recibido en la doctrina francesa las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-acto, in
fieri) y matrimonio-estado, (in facto esse) respectivamente. Matrimonio-fuente es el acto jurí- dico que
tiene por objeto establecer la relación jurídica matrimonial. Matrimonio- estado es la situación jurídica
que para los cónyuges deriva del acto de celebración.
Estas definiciones señalan como finalidad del matrimonio, no precisamente la constitución de una familia,
ni la generación de hijos, sino el establecimiento de una plena comunidad de vida, un consorcio total de
vida, a decir de Modestino (consortio totius vitæ), cuyo objetivo es permitir la realización del proyecto de
vida de cada miembro de la pareja y de esta en sí.
6. Denominación
Con voces populares el matrimonio es conocido como boda, casamiento, des- posorios, esponsales,
nupcias, himeneo, epitalamio.
En doctrina jurídica el matrimonio adquiere varias denominaciones:
- Consorcio,viene de los vocablos Cum y Sors que significa suerte común. - Casamiento, del término
casa, lugar en el que habita la pareja, adoptando
esta el sistema brasilero(73). - Maridage, había una fuerte tendencia a que el hombre, como cabeza de la
familia, tenía como fin el de dirigirla. Para esta última corriente el vocablo matrimonio viene de la
evolución del término marido, maritus. En español, Maridaje, según el Diccionario de la Real Academia
Española es enlace, unión y conformidad de los casados. Deriva de maridaje (en México mariachi), ma-
riage (Francia), maritaggi (Italia), marriage (Inglaterra). - Connubio, relacionado con la ritualidad de la
ceremonia, con el misticismo
que envuelve el acto de la celebración.
(72) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Nuevo enfoque del Estudio del
Derecho de Familia. 2a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2002. (73) DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. Ob. cit., p. 135, LÔBO, Paulo.
Famílias (Di- reito Civil). Ob. cit., p. 76, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 11. GOMES, Orlando. Direito de
Família. Ob. cit., p. 53. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Ob. cit., p. 51. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
brasileiro. Ob. cit., p. 39.
41
Finalmente, la doctrina acordó en llamarlo matrimonio.
42 7. Naturaleza jurídica
Grandes discusiones, vexata quaestio, genera esta materia en la doctrina.
En ella encontramos tres posiciones bien marcadas respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio.
7.1. Teoría contractualista
También llamada individualista.
Seguida por Pothier, Demolombe, Colin, Capitán, Josserand, Clóvis Beviláqua y Pontes de Miranda,
todos ellos como los más radicales. En nuestro medio por Vidaurre en Proyecto de Código Civil, lo
identificó como un contrato natural y civil (74), asimismo el proyecto de Código Civil de 1847 lo
consideró un contrato(75).
Es sustentada por la Iglesia, según el Canon 1055(76) del Código de Derecho Canónico, y fue tomada por la
Escuela de Derecho Natural, definiéndola como un contrato civil, lo que marca una influencia en el
Code(77), donde la disciplina va ser considerada como un negocio jurídico contractual. Tuvo dominancia
en los siglos XVII al XIX. Para el Derecho Canónico, el matrimonio es un sacramento y tam- bién es un
contrato natural debido a la naturaleza humana. Los derechos y obligaciones derivados se fijan en la
naturaleza y no pueden cambiarse por las partes o por la autoridad, al ser perpetuo e indisoluble (78).
Se sustenta en que el matrimonio es un contrato, una relación jurídica en la que prima la voluntad de las
partes. Estas tienen libertad para decidir el aspecto económico, objetivos y fines del matrimonio. Este es
una especie de contrato de adhesión dado que sus efectos están predeterminados en la ley, siendo
imposible pactar en contra de ellos. Dentro de esa teoría se presta especial importancia al
(74) Vide RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil peruano siglos XIX y XX. El orbe jurídico
ilustrado y Manuel Lorenzo de Vidaurre. Tomo I, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 257. (75) Vide RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del
Derecho Civil peruano siglos XIX y XX. La codificación del siglo XIX: Los Códigos de la confederación y el Código Civil de 1852. Tomo II, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p. 289. (76) Código de Derecho Canónico. 1055 § 1. La alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen
entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada
por Cristo Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados. § 2. Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por
eso mismo sacramento. (77) La Asamblea Constituyente, instalada luego de la Revolución Francesa (1789), proclamó que “la ley considera al matrimonio
como un contrato civil”, asimismo, el proyecto de Código Civil definió al matrimonio como un contrato (art. 3), consideración esta que fue suprimida por
considerarse hostil (Vide PLA- NIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado práctico de Derecho Civil francés. Tomo II, La familia, Ed. Cultural, La Habana,
Cuba, 1939). (78) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Ob. cit., p. 25.
EL MATRIMONIO
régimen patrimonial y las denominadas capitulaciones matrimoniales, pudiendo los cónyuges decidir qué
hacer con los bienes, acodar el régimen a someterse, siendo capaces, incluso, de crear aquel que más les
convenga a sus intereses personales.
La tesitura de esta teoría se sustenta en que los contratos comprometen el patrimonio de las partes, pero
no afectan el estado de estas, quienes se encuentran vinculadas jurídica y sentimentalmente, lo cual nos
hace deducir que existe una jerarquía superior del matrimonio en relación con los contratos, siendo
presentado de forma mucho más lineal, por Pontes de Miranda (79), como un contrato de Derecho de
Familia que regula la vida en común (no solo la unión sexual entre varón y mujer); en igual línea lo
refiere Silvio Rodrigues(80) como un contrato de Derecho de Familia que tiene como fin promover la unión
del hombre y la mujer, de conformidad con la ley, a fin de regular las relaciones sexuales, cuidar a la
prole común y prestarse mutua asistencia. Para Carvalho Santos (81) el matrimonio es un contrato especial
distinto de los demás contratos patrimoniales. En la doctrina brasileña, otro firme defensor de la doctrina
contractualista es Caio Mário da Silva Pereira (82), para quien en el matrimonio lo que básicamente debe
considerarse es el paralelismo con los contratos en general que proceden de un acuerdo de voluntades
y hacen realidad los objetivos que cada uno tiene en vista, de acuerdo con la motivación inspiradora de
los declarantes y los efectos garantiza- dos por la ley. Este jurista sostiene que el matrimonio es un
“contrato especial”, dotado de consecuencias peculiares, más extenso y más profundo que los contratos
con efectos puramente económicos, o “contrato de Derecho de Familia”, debido a las relaciones
especiales que ha creado.
Si de contrato se trata, podíamos pensar que es lógico entender que tiene como naturaleza la de un acto
jurídico, relación genus-spes. Esta disputa, si el matrimonio es contrato o acto jurídico, ha llevado a una
posición intermedia alegándose que se trata de un convenio o convención (83).
Además, para la teoría contractualista, los cónyuges ejercen un derecho re- cíproco del dominio del
cuerpo de su pareja al grado de lo absurdo, agravando el deber de fidelidad –casi al grado de obligación–
y la consecuente reafirmación de la diabolicidad de la causal de adulterio. Se trata de una posición
netamente individualista, patrimonialista y segmentaria.
(79) MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Ob. cit., p. 240. (80) RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito de Família. 27a ed. actualizada
por Francisco José Cahali, Vol. 6,
Saraiva, São Paulo, 2002, p. 19. (81) CARVALHO SANTOS, J.M. Código Civil brasileiro. 7a ed., Vol. IV, Livraria Freitas Bastos, Río de Ja-
neiro, 1961, pp. 10 y 11. (82) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Revisada, actualizada por Tânia da Silva
Pereira, Vol. V, 16a ed. Forense, Río de Janeiro, 2007, p. 51. (83) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ob. cit., p. 65.
43
Códigos Civiles como el de Chile (102), Ecuador (81), Colombia (113),
44 Nicaragua (94) contrato solemne,
también el Código de familia de Filipinas (art. 1). En Europa, uno de los partidarios de esta doctrina es el
sistema jurídico portu- gués; el artículo 1577 del Código establece que el matrimonio es el contrato entre
dos personas que desean formar familias a través de la plena comunión de la vida.
7.2. Teoría institucionalista
También llamada supraindividualista o anticontractualista.
Elaborada por Maurice Hauriou y seguida por Georges Renard
De acuerdo con las enseñanzas de Paulo Nader en el origen de la teoría contractual, según Julien
Bonnecase(84), estaría la sobrevaluación del contrato practi- cada por los juristas del siglo XIX que lo
consideraban el “motor supremo de la vida social”. A esa tendencia se suma el error de considerar el
matrimonio solo como el acto de creación (contrato). Según el jurista brasileño “desde esa perspectiva
de análisis, los estudiosos han descuidado el papel principal del matrimonio, que es el desarrollo
individual, familiar, social y moral de la familia y de su base, que es la unión de los sexos” (85).
Para esta teoría, el matrimonio es una institución trascendental que concier- ne a la subsistencia y
felicidad del hombre en la tierra(86). Es una forma social de realización de la persona en la que se conjugan
una variedad de intereses. La persona contrae matrimonio para compartir su vida, crecer, desarrollarse,
lograr sus fines e ideales, realizar su proyecto de vida, su personalización integral(87).
Se contrapone a la tesis contractualista considerando al matrimonio como una institución natural, propia
del ser humano. No es un contrato porque tiene efectos personales que van más allá del simple efecto
patrimonial.
Para Gillermo Borda el matrimonio propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, un
elemento vital de la sociedad, a lo que puntualiza que “nadie se casa con el ánimo de crearse derechos,
sino por amor. El matrimonio no es un acto de especulación, de cálculo, sino de entrega” (88). Como lo
considera Díez-Picazo, es una institución básica de la vida social (89), pero una institución de
(84) BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. Tomo I, 1a trad. mexicana, Editorial José M. Cajica
Jr., Puebla, 1945, p. 540 apud NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 50. (85) NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 50. (86)
ECHECOPAR GARCÍA, Luis. Régimen legal de los bienes en el matrimonio. Obra actualizada por los
miembros del Estudio Luis Echecopar García, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 7. (87) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Ob. cit., p.
92. (88) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo I, 10a ed., La Ley, Buenos Aires, 2008,
p. 47. (89) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ob. cit., p. 67.
EL MATRIMONIO
Derecho Privado reglada por la ley que tiene un contenido público. Posición esta que es seguida también
por Monteiro(90) en Brasil.
Siguiendo este concepto se considera que el matrimonio a pesar de su institucionalidad es un acto de
poder estatal(91) premunido de un protocolo jurídico que garantiza sus relaciones. La solemnidad se debe a
la intervención del funcionario público, siendo su función recibir el consentimiento de los contrayentes.
El funcionario no es parte del acto matrimonial, ni tiene poder de decisión alguna una vez establecida la
nupcialidad, por lo que no podría negarse a celebrar el acto. Esta es una característica que no le resta la
privacidad, ni le aplica mayor publicidad, sino, por el contrario, es una connotación de formalidad de la
institución social que legitima el matrimonio.
La Ley para la familia del Estado de Hidalgo (92), México, califica al matrimonio como una institución
social y permanente por la cual se establece la unión ju- rídica de un solo hombre y una sola mujer que,
con igualdad de derechos y obligaciones, originan el nacimiento y estabilidad de una familia, así como
la reali- zación de una comunidad de vida plena y responsable (art. 8); es un acto solemne e institucional
(art. 9); es una institución social derivada de la permanencia conyugal y es una forma para crear la
familia (II, art. 9); el Estado protegerá la ins- titución del matrimonio por ser el fundamento de la familia
y la conservación de la especie (art. 11).
7.3. Teoría ecléctica
Conocida como mixta o social.
Seguida por Julien Bonnecase, Marcel Planiol y George Rippert.
Esta teoría sostiene que el matrimonio es un acto complejo, a la vez un contrato y una institución. A
nivel local tenemos el criterio de Cornejo Chávez quien se ampara en que “mientras que el matrimonio
como acto es un contrato, como estado es una institución” (93). Se trataría de un instituto de naturaleza
híbrida, contrato en su formación e institución en su contenido. En su nacimiento y conforma- ción se
encuentra la diferencia.
De acuerdo a esta teoría, el matrimonio tiene elementos que comparte con el contrato (manifestación de
voluntad, efectos patrimoniales, formalidades), pero no se agota en el contenido contractual, sino que
tiene un contenido fundamentalmente
(90) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 13. (91) AZPIRI, Jorge. Derecho de Familia. Ob. cit., pp. 69 y 70. (92)
Última reforma publicada en el Periódico Oficial, el lunes 5 de noviembre de 2007. Ley publicada en el
Periódico Oficial, el lunes 9 de abril de 2007. (93) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 62.
45
social que lo presenta como una institución. A decir de Julien Bonnecase (94) hay claras diferencias entre el
matrimonio y el contrato:
ELEMENTOS CONTRATO MATRIMONIO
Error El consentimiento debe presentarse
libremente, sin vicios de la voluntad.
46
Solo el error y la violencia vician el consentimiento.
Objeto Obligaciones de carácter económico.
Dar, hacer o no hacer.
Obligaciones recíprocas entre los cónyuges de carácter personal.
Forma La manifestación de voluntad es libre sin más límite que el orden público y las buenas costumbres.
Exige formalidades y solemni- dades.
Disolución Consensuada entre las partes. Establecida por funcionario pú-
blico.
El matrimonio termina siendo más que un simple contrato.
El matrimonio es un acto complejo, un contrato en cuanto a su formación y una institución en lo referente
a su contenido. Se distingue entre el matrimonio –fuente del matrimonio– estado, el primero con una
naturaleza contractual, el segundo de naturaleza institucional.
El Código Civil de Puerto Rico dice que el matrimonio es una institución civil que procede de un
contrato civil (art. 68).
En el Código Civil peruano rige la teoría ecléctica del matrimonio.
7.4. Posición conciliadora
Consideramos que más que contrato, el matrimonio es un acto jurídico, siguiendo la tesis de Paulo
Dourado de Gusmão, Lafayette y Rodrigues Pereira.
A nuestro razonar esta posición tiende a considerar la juricidad del matrimonio estando encuadrado más
que como un contrato, como un perfecto acto jurídi- co de naturaleza familiar. Entendiendo ello, vemos
que el matrimonio es un acto jurídico familiar, que tiene una trascendencia social importante, que justifica
el rol tuitivo del Estado y el singular interés que le presta. Como acto jurídico de naturaleza bilateral, el
matrimonio es de carácter complejo en la medida en que tiene una función de tipo constitutivo, lo que
supone la declaración de voluntad del órgano estatal.
(94) SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Ob. cit., pp. 57 y 58. Citado por Paulo Nader, el jurista francés distingue tres aspectos jurídicos en
el matrimonio: 1.- El acto jurídico, que pone las partes interesadas en la institución; 2.- El estado del matrimonio como institución, y 3.- El contrato de
matrimonio, pertinente únicamente para la convención sobre lo régimen de propiedad. BONNECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil. Ob. cit., p. 540
apud NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 50.
EL MATRIMONIO
Lo que sí consideramos es que, más allá del contenido social del matrimonio, su constitución descansa en
la voluntad de los contrayentes quienes, conscientes de su decisión, generan consecuencias jurídicas.
7.5. Nuevas posiciones
Se han desarrollado otros pareceres como la de tratar al matrimonio como un negocio jurídico complejo
(consentimiento ante autoridad pública); un acuerdo, pues el matrimonio se distingue del contrato en su
modo de constitución, en este último los intereses de las partes son divergentes (yo compro, tu vendes),
en el matrimonio son convergentes (yo amo, tu también); acto-condición, se trata de una declaración de
voluntad que coloca al agente en una condición jurídica im- personal (95); los cónyuges adquieren un estado
que no puede ser materia de nego- ciación, aceptando tal como es el estatuto legal del matrimonio.
En la doctrina brasileña se manifiesta Sílvio Venosa, para quien la celebra- ción, como la conclusión
material del negocio jurídico familiar, tiene la naturaleza de un contrato. Por otra parte, el jurista dice
que el matrimonio es vis- to en su conjunto extrínseco bajo el punto de vista de la vida común, los dere-
chos y deberes de los cónyuges, la asistencia mutua, la educación de los niños, poniendo de relieve el
aspecto institucional que es mucho más sociológico que jurídico. El matrimonio hace que los cónyuges se
adhieran a una estructura ju- rídica cogente predispuesta. En este sentido se presenta el concepto
institucional. Por lo tanto, es negocio complejo, con características de negocio jurídico y de institución.
La simple conceptualización como contrato reduce demasia- do su comprensión (96).
8. Caracteres
El matrimonio como acto jurídico presenta un conjunto de caracteres que lo diferencian y lo hacen
especial frente a las demás instituciones del Derecho Civil.
8.1. Acto jurídico
Crea relaciones jurídicas familiares, relaciones conyugales y un estado de familia generando un marco
amplio de regulación, modifica el estado civil, el nombre, extingue el régimen económico personal
constituyendo el régimen económi- co matrimonial.
(95) DUGUIT, Leon. Traitè du Droit Constitutionnel. Vol. I, §§ 30 y ss. (96) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Ob. cit., p. 25.
47
8.2. Institución jurídica
Es fuente principal de constitución de la familia. Se considera que sin el matrimonio no se concibe una
comunidad familiar fuerte, estable y duradera, de allí que muchas veces se considere al matrimonio como
sinónimo de familia.
8.3. Unión heterosexual
Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se integran y complemen- tan. Cada quien da lo suyo,
en reciprocidad y entrega, creando en conjunto su descendencia. Se dice que el matrimonio entre
personas del mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y está sujeto a nulidad virtual
contemplada en el artícu- lo V del Título Preliminar y en artículo 219, inciso 8 del Código Civil.
Esta característica divide la doctrina en Brasil. La mayoritaria considera la diversidad de sexos más allá
de ser una característica como un requisito para la realización del matrimonio. Gran parte del los juristas
creen que el matrimonio entre personas del mismo sexo debe ser considerado como inexistente (97).
8.4. Perdurable
No es admisible el matrimonio a plazo determinado lo que no resta posibilidad al hecho de la disolución
del vínculo conyugal vía divorcio. Como dice Borda(98), en la institución hay siempre un íntimo y
connatural sentido de permanencia.
8.5. Legalidad y forma
Su establecimiento y constitución están unidos a una forma que debe cum- plirse, es la teoría de la
celebración matrimonial, de allí que no todas las uniones sean matrimonios, mientras que todos los
matrimonios implican necesariamente una unión.
8.6. Comunidad de vida
Involucra que los cónyuges deban hacer una vida en común, compartirse, entregarse mutuamente a fin
de lograr la integración de la familia sustentada en vi- vencias. Entendida como unidad conyugal, la
comunidad de vida se refiere a la permanencia necesaria de los cónyuges que deberán compartir de un
mismo destino: Vivir bajo un solo techo, compartir la mesa y yacer en mismo tálamo, esto es, gozar
no solo de las excelencias que brinda el hogar conyugal, sino tam- bién soportar el peso de la vida marital.
(97) Cfr. el tema sobre el matrimonio homosexual en Brasil, infra. (98) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 40.
48
EL MATRIMONIO
8.7. Monogámica
La monogamia está relacionada con el deber de fidelidad, siendo un límite a la concupiscencia. De allí
que Francois Laurent(99) diga que el matrimonio, como fundamento de la sociedad, es base de la moralidad
pública y privada.
En el Derecho Comparado tenemos los siguientes criterios en cuanto a los caracteres: (ver cuadro en la
siguiente página).
A nuestro criterio creemos que son tres los caracteres del matrimonio: Unidad, permanencia y juricidad.
De la mano con los caracteres están los principios que rigen al matrimonio que, según Rizzardo (100), son
Libertad, monogamia, indisolubilidad, vida en co- mún y para Gomes (101) son libertad y monogamia.
De acuerdo con Cristiano Chaves de Nelson Farias y Rosenvald pueden ser identificados como las
principales características del matrimonio en la legisla- ción brasileña: el carácter personal y libre
elección de los contrayentes, la solemnidad de la celebración, diversidad de sexos, inadmisibilidad de la
presentación a término o condición, el establecimiento como una comunión de vida, la naturaleza
cogente de las normas que rigen la estructura, monogamia y disolubilidad, de acuerdo a la voluntad de las
partes(102).
A su vez, Paulo Nader hace la división de las características del matrimonio en dos grupos. En el grupo
del matrimonio-acto, señala: acto de los cónyuges; diversidad de género; acto civil; acto público y
solemne; unión exclusiva. Dentro de la lógica del matrimonio-estado, apunta: comunión de vida y
creación de los eventuales hijos(103).
Por su parte el Código Familiar para el Estado de Hidalgo (104) (México) considera (artículo 12) que: “El
matrimonio es un acto solemne, contractual e institucional. I. Es un acto solemne, porque para su
existencia, la voluntad de los pretendientes debe manifestarse ante el Oficial del Registro del Estado
Familiar, y constar su firma, o huella digital en el acta respectiva. II.- Es un contrato de sociedad civil,
porque hay consentimiento de los futuros esposos en relación con un objeto: los bienes. III.- Es una
institución social, derivada de la permanencia conyugal, para crear la familia”.
(99) Cit. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 11. (100) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Ob. cit., p. 26. (101)
GOMES, Orlando. Direito de Família. Ob. cit., p. 61. (102) FARIAS, Cristiano Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Ob. cit., p. 100.
(103) NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., pp. 53-54. (104) Publicado en el alcance al Periódico Oficial, el lunes 8 de diciembre de 1986.
Última reforma publicada
en el Periódico Oficial: el 19 de agosto de 1996.
49
50
EL MATRIMONIO
9. Finalidad
San Agustín considera que la finalidad del matrimonio se da en tres elementos Proles, Fides y
Sacramentum (descendencia, fidelidad y vehículo de santificación), lo que modernamente se ha
delimitado en la fidelidad, asistencia y cohabitación.
A través del matrimonio, la pareja escribe su historia de vida y deja su legado existencial en su
descendencia. Sílvio Rodrigues(115) establece que la sociedad conyugal permite a los cónyuges enfrentar
el porvenir; dentro de esa unión satisfacen el deseo sexual que es normal e inherente a su naturaleza. La
aproximación de los sexos es natural en la convivencia entre marido y mujer que, ordinariamente, sus-
citan el desenvolvimiento de sentimientos afectivos recíprocos, de los cuales, el deber de mutua asistencia
es un mero corolario; de la unión sexual resulta la prole, cuya sobrevivencia y educación reclaman la
atención de los padres; se quiera o no los fines del matrimonio íntimamente están ligados a la naturaleza
humana.
Refiere Bittar(116) que en el matrimonio hombre y mujer liberan y realizan toda su potencialidad de amor y
de espíritu de comunión asumiendo, socialmen- te, la responsabilidad de mantener un vínculo, procrear y
educar a la prole en beneficio de la propia subsistencia de la Nación, integrándose, además, al circuito
parental correspondiente. Para Monteiro(117), el matrimonio tiene una triple finalidad: procreación,
educación de los hijos y prestación de mutuos auxilios. Silvio Rodrígues (118) se orienta en el sentido que la
finalidad es el disciplinamiento de las relaciones sexuales entre los cónyuges, la protección a la prole y la
asistencia mutua. Para Pereira (119) las finalidades son complejas y múltiples llegando a la con- clusión de
que serían cuatro las finalidades: la constitución de familia, la procrea- ción como finalidad natural, la
comunidad de vida e intereses y otras finalidades como la atribución del nombre a la mujer casada. Dice
Diniz(120) que es la institu- ción de la familia matrimonial, procreación de hijos, legalización de la
relaciones sexuales, prestación de auxilio mutuo, establecimiento de deberes entre los cón- yuges,
educación de la prole, atribución del nombre de la cónyuge y de los hijos, reparación de errores del
pasado, regularización de relaciones económicas, lega- lización de estados de hecho. La posición de
Aveledo(121), de acuerdo a la concep- ción social del matrimonio (transpersonalista), es que el fin del
matrimonio es la reproducción o procreación, la conservación de la especie, mientras que para la
concepción individualista (personalista) del matrimonio, el fin de este es el auxilio, el complemento
entre los cónyuges.
(115) RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família. Ob. cit., p. 23. (116) BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2a ed., Forense
Universitaria, Río de Janeiro, 2006, p. 49. (117) MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Ob. cit., p. 15. (118) RODRIGUES, Sílvio.
Ob. cit., p. 22. (119) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. cit., p. 66 y ss. (120) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Ob. cit., p. 40 y ss.
(121) AVELEDO DE LUIGI, Isabel Grisanti. Lecciones de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 91.
51
De acuerdo con Pablo Nader el individuo es un ser teleológico que tiene ini-
52 ciativas destinadas a alcanzar
ciertos fines que se configuran como motores reales de sus acciones. Desde el punto de vista de la ley, el
matrimonio, basado en la co- munión vida, es destinado a organizar y dar estabilidad a la familia
contribuyen- do al equilibrio de la sociedad. Para los contrayentes, los propósitos no son idén- ticos en
cada par. Por supuesto, debe haber una aspiración común: el propósito de vida en común y solidaria.
Señala el doctrinador que algunos apuntan como un gran objetivo, el advenimiento de los hijos y la
participación en el proceso crea- tivo, educativo y cultural. La regularidad en las relaciones sexuales
parece estar, en gran medida de las parejas, entre uno de los principales objetivos (122).
Según Borda(123) existen fines normales como la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la
procreación y la educación de los hijos. En el mismo sentido, Azpiri (124) delinea que los fines del
matrimonio se condensan en la plena comunidad de vida en la que se subsumen la constitución de una
familia, la pro- creación, el socorro mutuo, la educación de los hijos y la vida en común. Para Méndez
Costa(125), el matrimonio es un molde sociocultural imprescindible para la formación y el desarrollo
integral de los hijos, siendo en dicho ámbito donde pueden plasmar su integralidad. Podemos encontrar
que la finalidad del matrimonio es la comunidad de vida plena (física, existencial y económica) entre la
pareja, responsabilizándose del desarrollo de su descendencia.
A nivel local Echecopar García consideró un criterio bastante tradicional al sostener que el fin
primordial es la procreación de los hijos, que les permite ma- ñana más tarde ser dichosos en la eternidad
y, su fin complementario, la vida conyugal en común para ayudarse mediante socorros mutuos para
soportar el peso de la vida(126). A criterio de Cornejo Chávez (127) este tema puede abordarse desde dos
puntos de vista:
- Sociológico, en tanto que algunos filósofos refieren que la finalidad del matrimonio es la satisfacción
del instinto sexual, otros que es el bienestar de la prole y una tercera posición sostiene que el matrimonio
tiene un doble pro- pósito: (i) la promoción y educación de la prole y, (ii) el mutuo auxilio entre los
cónyuges. - Jurídico, la doctrina presenta también tres posiciones al respecto: (i) creación de la familia,
(ii) establecimiento de una comunidad de bienes, y; (iii) crea- ción y educación de la prole y el mutuo
auxilio en una comunidad de vida.
(122) NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Ob. cit., pp. 54-55. (123) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., p. 41. (124) AZPIRI,
Jorge. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 68. (125) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 94. (126) ECHECOPAR GARCÍA,
Luis. Régimen legal de los bienes en el matrimonio. Ob. cit., p. 7. (127) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 51 y ss.
EL MATRIMONIO
53
Del cuadro planteado vemos que en la doctrina moderna existe unanimidad
54 de criterio para establecer que
los fines del matrimonio son la vida en común para la ayuda mutua y la procreación, con la
correspondiente educación de la prole.
Delineando el tema es sencillo sostener que existen dos grandes finalidades del matrimonio:
- Individual, mutuo auxilio en una plena comunidad de vida, y; - General, la procreación y educación de
la prole;
La finalidad del matrimonio no responde a reglas preestablecidas, menos aún hoy en día que los intereses
de las parejas no son los mismos que antes. No merece prestar atención al aspecto de la sexualidad, a
pesar que esta es la forma legal como se representa el matrimonio, que tiende a una legalización del sexo.
Kant decía que se trata de “la unión de dos personas de diferente sexo para la recíproca posesión de por
vida de sus cualidades sexuales”, refiriendo a una cierta forma de certificación de la sexualidad que
busque la consecución natural del matrimonio:la procreación. El amor físico y la entrega carnal, que tiene
normalmente consecuencias procreacionales, han limitado la finalidad del matrimonio a la procreación,
lo cual no es del todo acertado. El matrimonio no es la simple unión corporal de personas de sexo
diferente(128), lo contrario sería deslegitimar el matrimonio in extremis, de los ancianos, de los infértiles y
los homosexuales –donde el matrimonio se permite– situaciones estas en las que no existe la función
reproductora.
A criterio de la normativa civil, la finalidad del matrimonio, teniendo en con- sideración lo establecido en
el primer párrafo del artículo 234 del Código, es la vida en común, el compartirse, entregarse, uno al otro
y el otro a uno. En cierta manera existe unanimidad en que, a través del matrimonio, se garantiza la
estabilidad y permanencia de la familia; sin embargo, esto va cambiando conforme los entornos sociales
se van haciendo más liberales.
La doctrina brasileña más moderna parece ir en esa dirección. Cristiano Chaves de Farias y Nelson
Rosenvald afirman que el principal propósito del matrimonio es el de establecer una comunión de vida,
no existiendo más los fines específi- cos que pueden o no estar presentes en las diversas relaciones de
matrimonio; por ejemplo, el fin de procreación o la asignación de los nombres del cónyuge. Según los
juristas, debe establecerse el propósito del matrimonio en términos generales, pero efectivos y claros: el
propósito del matrimonio es establecer la comunión de afectos. Señalan los profesores que esta es la
verdadera génesis perseguida por el matrimonio: el establecimiento de una vida afectiva en conjunto,
constituyendo una entidad familiar formal y solemne(129).
(128) GOMES, Orlando. Direito de Família. Ob. cit., p. 65. (129) FARIAS, Cristiano Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Ob. cit.,
p. 98.
EL MATRIMONIO
10. Importancia social
Con panegiristas y detractores, el matrimonio se concibe como una de las entidades familiares más
importantes de la sociedad por su larga tradición y exclu- sividad (130). De todas las instituciones del
Derecho privado se presenta como la más trascendental y compleja, a lo que se le suma el hecho de ser un
acto jurídi- co y un sacramento. Ha sido, es y será una institución jurídica vital, en tanto que constituye la
base fundamental de la sociedad, el Estado y el Derecho. De la rela- ción jurídica matrimonial se derivan
derechos, deberes, obligaciones y facultades entre los cónyuges que generan el relacionamiento
matrimonial.
Si bien es cierto que la unión estable, mantenida en forma voluntaria y con carácter de permanencia, es
cada vez más aceptada por el Derecho, como por la sociedad, ello ha permitido que el Estado le brinde
una protección, sin que éste descuide al matrimonio ni su rol promocionador. Como derecho fundamental,
el matrimoniarse debe ser gratuito, como sucede en Brasil (131), siendo suficiente que los nubentes firmen
su declaración de falta de recursos para ser dispensados del pago de las costas (132), tal como lo confirma
expresamente el artículo 1.512. Código Civil brasilero y el artículo 226 de su Constitución.
Su trascendencia se mantiene, aunque algunos manifiesten lo contrario. Según informa el Instituto
Nacional de Estadística e Informática (INEI) un promedio de 80 mil matrimonios se celebran cada año en
el Perú, principalmente en Lima, donde se concentra la mayor cantidad de habitantes. El documento
Perú: Nacimientos, Defunciones y Matrimonios 2009 sobre Estadísticas Vitales, del INEI, muestra que en
2009 se registraron 87.561 matrimonios. En el ámbito nacional, en el 2009, Lima fue el departamento de
mayor registro de matrimonios con el 35,1% (30.708), respecto al total del país. En orden de
importancia siguen Piura con el 6,3% (5.538), La Libertad 6,1% (5.307), Arequipa 5,1% (4.474),
Lambayeque 4,9% (4.333), el Callao y Junín 4,7% en cada uno (4.143 y 4.141, respectivamente) (133).
11. Elementos
Tanto en el Código Civil de 1852 como en el de 1936 cuando se trata de los elementos del matrimonio se
refieren a los sujetos que intervienen en dicha figura jurídica, los cuales son el hombre y la mujer. Con
el Código Civil de 1984, los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como acto
jurí- dico, previstos en el artículo 234, son: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento
matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la forma pres- crita con intervención de la autoridad
competente para su celebración.
(130) LÔBO, Paulo. Famílias (Direito Civil). Ob. cit., p. 76. (131) Ibídem, p. 77. (132) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Ob. cit., p.
142. (133) Vide <www. http://elcomercio.pe/lima> (15/02/2011).
55
56
ELEMENTOS Unión intersexual Aptitud nupcial Voluntad Formalidad
De estos elementos han surgido variedad de teorías que trata de consagrarlo.
Una, establece que el matrimonio es la unión intersexual reconocida por ley.
Otra define al matrimonio como la unión libre, voluntaria y sujeta a forma, a través de la cual dos
personas se unen para hacer vida en común.
Y, una tercera considera que el matrimonio es la comunidad jurídica que consagra la vida conyugal.
12. Requisitos
Los requisitos o condiciones de validez, como los denomina Zannoni, son los elementos estructurales que
hacen la formación del acto(134) y se clasifican en:
12.1. Internos
Llamados subjetivos(135), intrínsecos o de fondo(136), entre los que se encuentran las condiciones de
existencia - elementos estructurales(137), y son:
- Diversidad de sexos y, - Consentimiento
Se entiende que estos requisitos están relacionados con la teoría de los impedimentos matrimoniales, en
virtud de la cual se puede determinar las condiciones fisiológicas, de libre consentimiento, éticas y
sociales con las cuales deben contar los contrayentes para que el matrimonio sea válido.
12.2. Externos
Llamados formales(138), extrínsecos o de forma(139), por ejemplo:
- Presencia de autoridad competente para recibir la declaración del proyecto
matrimonial. Los requisitos formales de los cuales está revestido el matrimonio están directamente
relacionados con al teoría de la celebración del matrimonio.
La validez del matrimonio se determina por la capacidad de los contrayentes, ausencia de impedimentos
dirimentes y libre consentimiento. La violación del
(134) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 230. (135) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 141. (136)
BELLUSCIO, Augusto César. Derecho de Familia. Tomo I, N° 145, Buenos Aires, 1974. (137) ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2a ed., Tomo I,
Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 124 y 125. (138) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 141. (139) BELLUSCIO, Augusto
César. Derecho de Familia. Ob. cit.
EL MATRIMONIO
impedimento dirimente genera la invalidez del matrimonio, mientras que la vio- lación del impidiente no
afecta el matrimonio válido y existente generando solo sanciones por su ilicitud.
Los requisitos del matrimonio vistos desde una óptica general son los siguientes:
1. Fisiológicos
a. Diferencia de sexos b. Pubertad c. Potencia sexual d. Sanidad nupcial 2. De orden ético y social
a. Ausencia de vínculo matrimonial b. Ausencia de consanguinidad c. Ausencia de afinidad d. Ausencia
de adopción e. Ausencia de crimen f. Ausencia de tutela/curatela g. Plazo de viudez h. Mayoría de edad 3.
De libre consentimiento a. Sanidad mental b. Capacidad para manifestar voluntad de manera indubitable
en caso de sor-
domudos, ciegosordos y ciegomudos c. Ausencia de rapto/retención violenta d. Estado de conciencia 4.
Personales
a. Voluntad b. Disposición 5. Formales
a. Declaración de voluntad b. Funcionario competente c. Documentación d. Testigos
57
e. Publicación
58 f. Oposición g. Denuncia h. Declaración de aptitud nupcial i. Celebración
13. Sujetos
Son los denominados sujetos conyugales (8.2, del Tomo I) al marido y a la mujer y en conjunto cónyuges.
Cónyuge (Del lat. coniux, -ŭgis) o consorte (aquel que es partícipe y compañera con otra u otras en la
misma suerte). La palabra cónyuge contiene el prefijo con (acción conjunta) y la raíz iugum (yugo) que
significa sencillamente “unidos por un yugo”. Su pronunciación correcta es cónyu- je. Conyungir es
unir(140), mejor sonaría conyugar. Marido y mujer se encuentran conyungidos o conyugados. Están unidos.
Marido y mujer son casi una persona, una carne (141) y una sangre. Vir et uxor sunt quasiunica persona,
quasi caro una et sanguis unus. Tanto el término cónyuge como consorte son términos neutros que
expresan localidad tanto del marido como de la mujer, de allí su matiz más de- mocrático. Como ha
señalado el profesor portugués Guilherme de Oliveira, ambos cónyuges están sujetos al mismo proceso
de renacimiento de la subjetividad característico de las sociedades modernas. Cada miembro de la pareja
busca en la comunión de la vida, un mayor logro y una mayor satisfacción personal que pueda. Cada
individuo lleva a cabo sus estrategias que se orientan cada vez más por el amor, el afecto, la intimidad de
la vida de los dos, “que se convirtió en la nueva esperanza, una nueva religión” (142).
En esta relación prima la sexualidad conjugando, entre el hombre y la mujer, su calidad de sujetos de
derecho conyugal con la de sujetos del deseo (143), como menciona Rodrigo da Cunha Pereira. El
matrimonio, para la teoría de la sexualidad jurídica, implica el ejercicio lícito de los genitales y, en ese
sentido, los cónyuges se deben fidelidad. Las relaciones conyugales determinan compromisos legales y
morales en la pareja que deben respetarse bajo la consagración del acto jurídi- co familiar al cual están
subordinados, sea por el matrimonio o, también, la unión estable. En este tipo de relación existe una
equiparidad entre quienes la componen, habiéndose descartado la potestad marital, la obediencia de la
mujer casada,
(140) Nuevo Diccionario de la Lengua Castellana, última edición integrada, muy rectificada y mejorada, La
Academia Española, Paris, Librería de Don Vicente Salvá, 1847. <www.book.google.com> [6.10.09] (141) Génesis: 2, 21-24; Mateo: 19, 3-19. (142)
OLIVEIRA, Guilherme de. “Transformações no direito da família”. En: Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da reforma de 77, Vol.
I: Direito da Família e das Sucessões, Coimbra Edi- tora, Coimbra, 2004, p. 764. (143) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais.
2a ed., Editorial Del Rey, Belo Hori-
zonte, 2001, p. 28.
EL MATRIMONIO
el derecho del marido de instruir a su mujer en sus buenos comportamientos, casos estos últimos que
van de la mano con el tratamiento sui géneris que tuvo, pri- migeniamente, la mujer (144).
14. Tipos
Si bien el matrimonio es uno solo, la doctrina, con un afán de clasificación, ha tendido a plantear una
tipología que, más allá que sea aplicativa, permite en la práctica diferenciar criterios teóricos como es el
caso del:
- Matrimonio como acto: Llamado matrimonio in fieri. Aquel que está consolidado por el acto jurídico
siendo realizado para hacer surgir las relaciones conyugales. Se relaciona con el acto de la celebración. -
Matrimonio como estado o como título: Llamado matrimonio in facto. Es consecuencia directa del
matrimonio como acto. En este lo que importa son las relaciones conyugales que trae como consecuencia
el acto jurídico realizado. Se vincula con la relación de vida. En el Derecho Canónico hay también dos
tipos de matrimonio:
- Matrimonio rato: Es el acto de la celebración del matrimonio, cuando los cónyuges realizan una vida
en común, cumpliendo deberes y asumiendo responsabilidades. Matrimonio consumado: Es el
matrimonio rato, comprobadas que fueran las relaciones sexuales (cópula carnalis) entre los cónyuges.
Antes de eso, el matrimonio no ha llegado a definirse, siendo asumido este criterio por la teoría de la
invalidez matrimonial dado que de ella puede haberse procreado cumpliéndo- se con su finalidad esencial.
Para el Derecho Civil, la relación sexual como parte de la solemnidad nupcial, no tiene mayor
importancia(145), salvo que uno de los cónyuges no pueda mantener la relación coital presentándose como
una causa de anulabilidad.
La historia, las costumbres e idiosincrasia de los pueblos, ha ido generando una tipología bastante
especial del matrimonio:
(144) LEÓN BARANDIARÁN, José. “El status jurídico de la mujer pretérita y contemporáneamente”. En: Tra- tado de Derecho Civil, Tomo I, WG
editor, Lima, 1991, p. 327. MÉNDEZ COSTA, María Josefa: “Per- files jurídicos de la mujer en el Código de Vélez Sarsfield”. En: Homenaje a Dalmacio
Vélez Sarsfield. Tomo I, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, 2000, p. 465. (145) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Ob. cit., p. 66.
59
14.1. Matrimonio religioso
También denominado canónico (in facie Ecclesiae), según el caso se celebra bajo las normas
reglamentarias de la Iglesia católica, la que lo considera como contrato y un sacramento que lo hace
indisoluble.
El Código Civil del 36 en su artículo 101 consagraba exclusivamente el matrimonio civil, permitiendo el
artículo 124 que ese matrimonio civil pudiera tam- bién celebrarse ante el párroco o el ordinario del lugar,
o ante el sacerdote a quien alguno de los dos delegue esta facultad.
El matrimonio religioso tiene efectos civiles en Brasil (146) y, como dice Berenice Dias(147), basta que se
cumpla con los requisitos legales del Código Civil (arts. 1.515 y 1.516) (148). Dentro de esta doctrina y
fundamentados en el derecho constitucional a la libertad de religión y de creencia, se admitiría cualquier
tipo de reli- gión para formalizar la unión conyugal siempre que no sean contrarias a las buenas
costumbres (paganas, poligmámicas, etc.).
Como advierte Paulo Lôbo, “el Código Civil de 2002 amplió el alcance del matrimonio religioso
admitiendo por primera vez en la legislación brasileña efectos a la celebración religiosa del matrimonio
sin ser precedida de cualificación civil debidamente aprobada. En este caso, la pareja requiere a la
autoridad competente que su matrimonio religioso sea registrado haciendo prueba de su celebra- ción.
Sin embargo, la cualificación no deja de existir: solo deja de ser anterior. (...) El modelo diseñado por el
actual Código Civil es solo para sustituir a las autoridades civiles por las autoridades religiosas, para
fines de celebración(149).
La boda religiosa es, en el CC de 2002, equivalente al matrimonio civil. Igualar el matrimonio religioso,
derivado del sistema jurídico-religioso, es aceptado por
(146) “Art. 226. La familia base de la sociedad, es objeto de especial protección por el Estado... 2. El matrimo-
nio religioso tiene efecto civil, en los términos de la ley”. (147) DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. Ob. cit., p. 142. (148) “Art. 1.515.
O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio,
produzindo efeitos a partir da data de sua ce- lebração”. “Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o
casamento civil. § 1° O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realiza- ção, mediante comunicação do
celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessa- do, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste
Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2° O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código,
terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade
competente e observado o prazo do art. 1.532. § 3° Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver
contraído com outrem casamento civil”. (149) LÔBO, Paulo. Famílias (Direito Civil). Ob. cit., p. 80.
60
EL MATRIMONIO
el ordenamiento jurídico brasileño. Obtenido el registro, el matrimonio religioso goza de la equiparación
ex tunc (art. 1.515). El efecto retroactivo al momento en que fue contraído, indica la recepción total del
matrimonio religioso. Las partes también pueden solicitar el registro luego de transcurrido un tiempo; sin
embargo, una vez registrados, la equiparación generadora de los efectos jurídicos tiene ca- rácter
retroactivo a la fecha de la boda (150). En el Perú estuvo vigente en el Código de 1852: “El matrimonio se
celebra en la República con las formalidades estable- cidas por la Iglesia en el concilio de Trento”, (art.
156).
Actualmente en nuestro medio, el matrimonio religioso es autónomo e inde- pendiente del matrimonio
civil, por lo que no genera efectos civiles. Las partidas de matrimonio religioso se emplean en la práctica,
como prueba de la existencia de una unión intersexual, como una unión estable; sin embargo, no acreditan
un matrimonio civil.
14.2. Matrimonio civil
Es el que se realiza ante un funcionario del Estado conforme al ordenamien- to civil y para su pleno
reconocimiento, así como el surgimiento de sus efectos, es necesaria su inscripción en el Registro Civil
pertinente. Dice Pontes de Miranda (151) que Holanda fue el primer país en aceptarlo, siglo XVI. En sus
inicios fue considerado como un punto de oposición a la Iglesia; sin embargo, con el tiempo fue
tomando su verdadera dimensión legal.
De los matrimonios realizados durante 2009, el 99,1% se compuso de matrimonios por vía ordinaria (a
petición de los contrayentes); el 0,6%, matrimonio masivo o comunitario; y el 0,3%, matrimonio judicial
(los que requieren de auto- rización del juez para inscribirse) (152).
14.3. Matrimonios simultáneos
Surgen por la poca mística en los fines de esta institución y por el hecho mismo que el desarrollo social
conlleva a que las parejas rompan sus vínculos conyugales, contrayendo nuevas nupcias de forma casi
inmediata, sin noviazgos previos y, mucho menos prolongados.
14.4. Matrimonio de grupo
Aquellos que se contraen tomando especial consideración la afinidad de las parejas sea política,
religiosa, cultural o deportiva. Si bien la integración de dos personas que comparten aficiones es
importante, debe tenerse en cuenta la verdadera
(150) RESTIFFE NETO, Paulo y ALONSO, Félix Ruiz. “A recepção do casamento religioso e o novo Códi- go Civil, en: RT, 817/35 apud GONÇALVES,
Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Vol. 6: Direito de Família, 7a ed., Saraiva, São Paulo, 2010, pp. 136-137. (151) MIRANDA, Pontes de. Tratado
de Direito Privado. Ob. cit., p. 226. (152) Vide <http://elcomercio.pe/lima> (15/02/2011).
61
integración de la pareja, son los típicos casos de matrimonios por conveniencias que rompen esquemas de
la bilateralidad matrimonial.
14.5. Matrimonios masivos
Estos son realizados de forma multitudinaria sin tomar en cuenta las formalidades, en muchos casos
esenciales, lo que trae como consecuencia la generación de la invalidez de la gran mayoría de dichos
actos matrimoniales.
14.6. Matrimonio entre personas del mismo sexo
Matrimonio homosexual u homoafectivo. Es una situación surgida como consecuencia de la liberación
del sexo y la veneración a la teoría del género. La homosexualidad se ha socializado, es aceptada y se le
da trato social común, en base al principio de igualdad. La legitimación de este tipo de matrimonios faci-
litaría; además, que una pareja de homosexuales puedan adoptar, en todo caso la pregunta sería ¿a un niño
de qué sexo? Igual al de la pareja o también del opues- to o de distinto sexo.
14.7. Matrimonio posjubilación
Está relacionada con la familia geriátrica. Se recurre al matrimonio una vez concluida la vida laboral, ya
jubilada la persona sin preocupaciones. La dedica- ción a la pareja y en sí al hogar será plena y absoluta.
14.8. Regulación de la poligamia
Teniendo en cuenta que actualmente existen muchas unidades familiares clandestinas de este tipo existen
posiciones para legalizar estas uniones, que si bien son inmorales, precisarían ser tratadas en caso de
presentarse un incremen- to. Sobre este punto se ha mencionado que la despenalización del adulterio ha
sido un primer paso.
14.9. Reinstitución o legalización del matrimonio a prueba
El servinacuy se presenta como una figura interesante a fin de evitar los trá- mites de celebración y la
concreción de vínculos conyugales innecesarios que se- rán disueltos prontamente. A la fecha, el primer
matrimonio se presenta como uno de prueba o prematrimonio reconocido, siendo los siguientes
matrimonios un poco más serios.
14.10. Matrimonio plural o en serie
Esta es una consecuencia de los sucesivos matrimonios temporales que celebra una persona. Casarse
una, otra y otra vez. Es una realidad celosamente guar- dada por cada familia. Las estadísticas indican que
en América, uno de cada cinco novios estuvo en el altar. Los matrimonios civiles son innumerables, mas
no los religiosos.
62
EL MATRIMONIO
14.11. Matrimonios momentáneos
Si bien uno de los fines del matrimonio es la procreación y la educación de los hijos, muchas parejas se
casan más que para tener descendencia, para ayudarse entre sí. En todo caso, de tener hijos, una vez
concluida su educación, acuer- dan disolver el matrimonio. Debe considerarse que un buen número de
divorcios se da entre cónyuges que han cumplido su función de padres y en los casos que las parejas
consiguieron realizarse personalmente.
14.12. Matrimonio forzado
Es el caso de aquellos matrimonios acordados entre los padres, en los que la pareja no muestra su
intención de casarse. Todavía tenemos en la retina la ima- gen de Ghulam, una niña afgana de once años
sentada junto a su marido de cua- renta años(153).
14.13. Matrimonio morganático
Conocido como matrimonio de la mano izquierda, como dice el Diccionario de la Real Academia de la
Española “1. (Porque en la ceremonia nupcial el esposo daba a la esposa la mano izquierda). m. El
contraído entre un príncipe y una mujer de linaje inferior, o viceversa, en el cual cada cónyuge
conservaba su condición anterior”. En esta forma de matrimonio cada cónyuge (generalmente) mantiene
su estado original. A los hijos nacidos de este matrimonio se les conoce como hijos morganáticos y para
efectos legales son considerados hijos legítimos.
14.14. Ley del levirato o simplemente levirato
La mujer se casa con uno de los cuñados ante la muerte de su marido. Deriva del latín levir, “hermano del
marido”. El matrimonio por levirato fue practicado por sociedades con estructura de clan, en los que
estaba prohibido el matrimonio exogámico, fuera del clan.
14.15. Sororato o matrimonio sororal
Es la unión matrimonial de un hombre con todo un conjunto de hermanas o con la hermana de su esposa.
14.16. Matrimonio a plazo determinado
Un proyecto de ley en Alemania consideró que el matrimonio debe tener una duración de siete años
tomando en cuenta que es partir de ese momento que la pareja entra en crisis irremediable, motivo por el
cual el matrimonio debe terminar por el cumplimiento del plazo o, en su caso, ser objeto de renovación.
(153) Realizada por la fotógrafa estadounidense Stephanie Sinclair. Mejor fotografía del año por el Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef).
63
Para Adriana Krasnow(154)
64 , “la pareja es totalmente libre para unirse en matrimonio y para poner fin al
matrimonio, sin necesidad de tener que ajustarse de antemano a un plazo que actuaría como una
modalidad del vínculo. Admitir esto acercaría el matrimonio al contrato, desatendiéndose por este camino
sus elementos estructurales y sus caracteres que exigen un tratamiento diferenciado” (155).
Cuando dos personas se casan, su pensamiento está dirigido a la duración del vínculo. Lo hacen con un
compromiso de entregarse mutuamente su vida y en- vejecer juntos. El vínculo matrimonial tiene como
contenido el afecto, el cual no está, ni puede estar, sujeto sometido a un plazo legal.
14.17. Matrimonio por Internet
El avance de los medios de comunicación, el chat y las redes sociales moti- van no solo los romances por
Internet sino, también, la formalización de futuros matrimonios respecto de personas que ni siquiera se
conocen físicamente, siendo su relación meramente informática.
En junio de 2010 un Tribunal de Murcia - España rechazó el matrimonio por poder celebrado en Lima
entre un español y una peruana que se conocieron por Internet (156) alegando que se trata de una unión por
conveniencia y no un matrimonio real. El sustento, leitmotiv, es que el hombre ignoraba el nombre
correcto de la mujer y el de sus familiares más próximos, a lo que se suma el hecho de que la pareja no se
conocía personalmente.
14.18. Matrimonio post mórtem
Casos de matrimonio de una persona viva con una muerta son una realidad en el Derecho Comparado.
Por citar, una mujer de 53 años contrajo matrimonio con su prometido muerto. Esto sucedió en Francia
lugar donde la ley permite la boda entre una persona viva y una muerta siempre que se hayan realizado las
ce- remonias cívicas preliminares que demuestren que la pareja pensaba casarse, siendo la celebración
autorizada por el Presidente de la República (157). Respecto de ese caso la empresa Terra (158) hizo una
encuesta lanzando la siguiente interrogante
(154) KRASNOW, Adriana. “El matrimonio a plazo”. En: Actualidad, Suplemento de La Ley, Buenos Aires,
martes 27 de noviembre de 2007, año LXXI, N° 228, p. 1. (155) Ídem. (156) Vide <http://elcomercio.com.pe> [miércoles 9 de junio de 2010]. (157) El
Code establece que: “El Presidente de la República podrá, por motivos graves, autorizar la celebración del matrimonio si uno de los futuros cónyuges
falleciere después de cumplir las formalidades oficiales que denotan de forma inequívoca su consentimiento. En este caso, los efectos del matrimonio se
remon- tarán a la fecha del día anterior al del fallecimiento del cónyuge. No obstante, este matrimonio no implica ningún derecho de sucesión ab intestato
en beneficio del cónyuge sobreviviente y se considera que no ha existido ningún régimen matrimonial entre los cónyuges” (artículo 171) Ley No 59-1583
de 31 de diciembre de 1959, artículo 23 Diario Oficial de 8 de enero de 1959. (158) Encuesta realizada por <http://www.terra.com.mx> [Miércoles 11 de
febrero de 2004].
EL MATRIMONIO
¿Consideras válido el casamiento con una persona muerta?, siendo las respuestas 29% Sí, 71% No.
Otro caso más reciente fue el casamiento realizado luego del año de fallecimiento de un hombre
teniendo como sustento la contrayente, que el casamiento servirá para que ella y sus hijos puedan utilizar
el apellido del marido(159).
El tema genera controversias si lo analizamos desde una óptica naturalista, pero la realidad nos lleva a
determinar que la muerte no siempre extingue relaciones jurídicas y menos cuando estas se sustentan en
el afecto, el cual se conso- lida y revive, en muchos casos, luego del fin de la persona. El afecto trasciende
a la muerte y si bien este disuelve el matrimonio en algunos casos no es obstáculo para que una persona
opte por casarse con un difunto si se trata de consolidar una unión estable. Quien se casa con un cadáver
no lo hace en el contexto físico, lo hace en el contexto espiritual, no adquiere el estado de casado(a), sino
de viudo(a).
14.19. Matrimonio in extremis o nuncupativo
Se trata de una institución del Derecho canónico denominada instituto in ar- ticulo mortis, in extremis
vitae momentis.
La premisa de este tipo de matrimonio es que si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente
peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben procederle
(art. 268), téngase en cuenta que el artículo no dice qué formalidades pueden obviarse (160). La aclaración
vale en el sentido que se trata de un peligro, de un riesgo de muerte, de una probabilidad que esta pueda
ocurrir. En este sentido, y con base en el principio de promoción del matrimonio, se libera del excesivo
formalismo que exige el matrimonio civil llevando a cabo una especie de matrimonio religioso, entendido
como un matrimonio de urgencia.
Entre sus características tenemos que este matrimonio está regulado en el ar- tículo 268 del Código y
tiene las siguientes características:
- Uno de los contrayentes tiene en peligro su vida; no se configuraría si ambos
se encontraren en dicha situación. - Se libera de las formalidades. - El matrimonio se celebrará ante el
párroco o cualquier otro sacerdote tomando en cuenta que, conjuntamente con la extremaunción, se
formalizaría el matrimonio.
(159) <http://www.lavanguardia.es> [19/11/2009]. (160) En Brasil, este tipo de matrimonio está previsto en el artículo 1.540 del Código Civil, in verbis:
“Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual in- cumba presidir o ato, nem a de seu
substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis tes- temunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral,
até segundo grau”.
65
- No produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz, lo que
evita los matrimonios por conveniencia. - Se inscribe con la presentación de copia certificada de la partida
parroquial. - La inscripción, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, se efectuará dentro
del año siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sanción de nulidad. - Resulta un caso de exclusión de
la vocación hereditaria entre cónyuges(161). La sucesión que corresponde al viudo(a) no procede cuando
hallándose en- fermo uno de los cónyuges, al celebrarse el matrimonio, muriese de esa en- fermedad
dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una
unión estable (art. 826). Esto evita, qué duda cabe, los matrimonios con animus lucrandi y el
mercantilismo casamentario. Es diferente el caso del matrimonio civil realizado sin las exigencias de las
publicaciones siempre que medien causas razonables (ej. Falta de recursos económi- cos de los
contrayentes, que sean personajes públicos, casarse en un lugar que no haya periódico, ni radio) (162), este
caso tiene como finalidad ahorrar el tiempo del anuncio del matrimonio proyectado que es un promedio
de ocho días (art. 250), además el in extremis es religioso y no guarda las formas del matrimonio civil. El
Código Civil venezolano le ofrece un tratamiento muy especial (163).
(161) FERRERO COSTA, Augusto. “Improcedencia de la sucesión del cónyuge”. En: Código Civil comenta-
do. 1a ed., Tomo IV, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 638. (162) ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge. “Dispensa de la publicación del aviso matrimonial”.
En: Código
Civil comentado. 1a ed., Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 104. (163) “CAPITULO V. Del matrimonio en artículo de muerte. Artículo 96.- En el
caso en que uno de los contrayentes o ambos se hallaren en artículo de muerte, los funcionarios a que se refiere el artículo 82 po- drán autorizar el
matrimonio con prescindencia de la fijación de carteles y de los requisitos establecidos en el artículo 69, aun cuando alguno de los contrayentes o ambos
fueren transeúntes. Si la urgencia lo im- pusiere, podrá hasta prescindirse de la lectura de la Sección que trata “De los deberes y derechos de los cónyuges”.
El funcionario se constituirá con su Secretario, o con el que nombre para el caso, en el lugar donde se hallen las partes en impedimento, y en presencia de
dos testigos de uno u otro sexo, mayores de edad, que pueden ser parientes en cualquier grado de los contrayentes, procederá a la celebración del
matrimonio. El acta original se extenderá de conformidad con el artículo 89 en el libro o libros del registro respectivo, si pudieren éstos trasladarse sin
pérdida de tiempo; caso de no poderse trasladar los libros, se extenderá el acta en papel común e inmediatamente después se copiará y certificará en el libro
o libros correspondientes. En el acta se hará constar, además, el lugar, fecha y hora en que se efectuó el matrimonio; las circunstancias de artículo de
muerte; mención de haberse producido la certificación comprobatoria de tal circunstancia; y apreciación de los testigos de parecer hallarse en estado de
lucidez mental el o los contrayentes impedidos. Si fuere posible, otra persona, mayor de edad, que no sea de los testigos del acta, firmará a ruego del
contrayente que no supiere o no pudiere hacerlo. El funcionario dejará en poder de los contrayentes copia certificada del acta de matrimonio. Artículo 97.-
Los funcionarios llamados por la Ley a autorizar el matrimonio, están obligados a concurrir, sin demora alguna; al lugar donde se hallen los contrayentes
para autorizar el matrimonio en artículo de muerte. Artículo 98.- Cuando en el caso referido de artículo de muerte no fuese fácil o inmediata la
concurrencia de alguna de los funcionarios au- torizados por el artículo 82 para presenciar el matrimonio, éste podrá celebrarse en presencia de tres (3)
personas, mayores de edad, que no estén ligados con ninguno de los contrayentes por parentesco dentro
66
EL MATRIMONIO
14.20. Matrimonio consular
Es el matrimonio de un peruano celebrado en el extranjero ante la dependen- cia oficial y autoridad
consular peruana que cumple con todas las formalidades de un matrimonio civil.
Regulado en Brasil por el art. 1.544 (164) del CC brasileño. La competencia de los agentes consulares
brasileños está prevista en el artículo 18 de la Ley de Introducción al Código Civil (LICC). Más allá de lo
previsto en el Código Civil, la eficacia en Brasil del matrimonio celebrado ante la autoridad diplomática o
consular está condicionada a lo dispuesto en el artículo 32, párrafo 1, de la Ley de Registros Públicos
(Ley 6.015/73).
14.21. Matrimonio putativo
Matrimonio supuesto o aparente. Es un matrimonio sin serlo en realidad.
En sentido estricto, es aquel matrimonio que adolece de nulidad, pero que surte efectos como si hubiera
sido lícito y válido por haberse contraído de buena
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, siempre que uno de ellos, por lo menos, sepa leer y escribir. Una de las personas que sepa leer y
escribir presidirá el acto, y recibirá de los contrayentes la declaración de que se toman por marido y mujer, respectivamente. Inmediatamente se extenderá
el acta en papel común y en la forma ya expresada, dejando constancia de la existencia de los hijos que hu- bieren procreado. Quien haya presidido dejará
una copia certificada de ella en poder de los contrayentes, y el acta original se entregará, en el término de la distancia, a la Primera Autoridad Civil de la
Parroquia o Municipio. Cumplidos los requisitos que establece el artículo siguiente, dicha autoridad civil inserta- rá el acta en los libros correspondientes,
certificada por él, por el Secretario, y las enviará para su inser- ción al Presidente del Concejo Municipal. Artículo 99.- Antes de insertar el acta de
matrimonio, la Pri- mera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio, por sí o por medio de un Juez comisionado al efecto, interrogará a las personas que
figuren en dicha acta y a los que hubiesen certificado el artículo de muerte, conforme al artículo 102, acerca de todas las circunstancias del matrimonio y
del estado de los contrayentes, a fin de cerciorarse de si se han cumplido los extremos de Ley. Si el funcionario encontrare que se han cometido
irregularidades sustanciales, insertará siempre el acta; pero pasará copia de todo lo actuado al Síndico Procurador Municipal a los efectos legales
consiguientes. Artículo 100.- Celebrado el matrimonio en caso de artículo de muerte, los contrayentes quedan obligados a presentar, al Concejo Municipal
de la jurisdicción, dentro de seis meses, la documentación comprobatoria de que pudieron casarse legítimamente, conforme a las disposiciones de este
Título. No efectuada la presentación, el Presi- dente del Concejo Municipal lo notificará al Síndico Procurador Municipal para que efectúe las averigua-
ciones del caso. Artículo 101.- Los Jefes de Cuerpos Militares en campaña, podrán también autorizar el matrimonio en artículo de muerte de los individuos
pertenecientes a cuerpos sometidos a su mando. Los Comandantes de buques de guerra y los Capitanes de buques mercantes, podrán ejercer análogas
funcio- nes en los matrimonios que se celebren a bordo en caso de artículo de muerte. Unos y otros se sujetarán a las prescripciones del presente Capítulo.
Artículo 102.- Para la celebración del matrimonio de que trata este Capítulo, se requiere la certificación escrita de hallarse uno de los contrayentes ambos
en artícu- lo de muerte; esta certificación deberá extenderse por un médico titular. Cuando esto no pudiere lograrse oportunamente, dos personas mayores
de edad podrán certificar la circunstancia de artículo de muerte que a su juicio exista”. (164) Artículo 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no
estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de
ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Ca- pital do Estado em que passarem a residir.
67
fe. Como dice el artículo 284: “El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los
cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio”.
En la doctrina se afirma que es el matrimonio realizado en la ignorancia de un impedimento que puede ser
de uno o ambos cónyuges. Su esencia radica en un error que puede caer tanto en un hecho (se consideró
que existía consentimien- to de los padres de un menor o se entendió que estaba disuelta la boda anterior,
por ejemplo) o sobre la norma legal (por ejemplo, se ha juzgado que era admitido el matrimonio en edad
más joven que la legal). Debe señalarse que la buena fe en los efectos es indispensable: es necesario y
suficiente que exista en el momento del matrimonio, no es necesario que se extienda posteriormente. Se
pre- sume si es error de hecho o error de derecho. La doctrina se divide en la segunda situación,
mientras que algunos excluyen esa presunción al entender que nadie puede excusarse de cumplir la ley
alegando ignorancia. En ese momento de- jará de tener efecto favorable siendo dictaminado por la
sentencia, pero es necesario que adquiera fuerza de cosa juzgada (165). En Brasil, la situación se rige por el
art. 1.561 del Código Civil(166).
En toda esta tipología lo que debemos considerar es que una cosa es el medio de procedimiento utilizado
para formalizar el matrimonio y otra son las condiciones en las que se encuentra un contrayente para
llevar a cabo dicha unión.
15. Clases
Al matrimonio de acuerdo a cómo y ante quién se realiza se le reconoce en diversas clases. Tenemos:
15.1. Por la autoridad ante la que se celebra
Puede ser civil o canónico.
El civil constituye la relación jurídica conyugal generando los efectos legales. El matrimonio civil es
institucionalizado en 1920(167). El religioso, está mar- cado por la esencia tradicional y cultural y se
encuentra consagrado en el Código de Derecho Canónico, estando vigente en el Perú en el Código del 52.
(165) Cfr. QUEIROGA, Antônio Elias de. Curso de Direito Civil: Direito de Família. Renovar, Río de Janeiro,
2004, pp. 67-68. (166) Artículo 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casa-
mento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. (167) En este año, como recuerda Cornejo Chávez: “el
Congreso aprobó una ley que securalizaba el matrimonio; pero, observaba por el Poder Ejecutivo en uso de sus atribuciones constitucionales, no pudo
entrar en vigencia hasta el 4 de octubre de 1930, esto es, al retirarse el veto gubernativo por la Junta de Gobier- no de Sánchez Cerro / Decreto Ley N°
6869). Vide CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 31.
68
EL MATRIMONIO
15.2. Por las circunstancias de la celebración
Puede ser ordinario o extraordinario.
El ordinario es celebrado ante el alcalde en el local municipal. El extraordinario es realizado por un
funcionario con delegación de facultades por el alcalde, dentro o fuera del local municipal.
Actualmente, el matrimonio ordinario, que debe ser el común y la regla en toda celebración, ha pasado a
ser una excepción tomando en cuenta que los matrimonios civiles se realizan mayormente al finalizar la
ceremonia religiosa por un funcionario o director municipal, salvo, obviamente, que se trate de una pare-
ja importante en la que el alcalde o alguno de sus regidores no desaprovecharán la oportunidad para
ejercer su función.
15.3. Por sus efectos
Puede ser válido o inválido, lícito o ilícito.
Dependiendo del cumplimiento de los requisitos para contraer matrimonio, este puede ser válido,
generando todos sus efectos legales o, inválido –nulo o anu- lable– sin consecuencias legales pero que
sobre la base del principio de promo- ción del matrimonio, el matrimonio nulo puede generar
consecuencias jurídicas, aceptándose la conversión del acto jurídico matrimonial.
Así tenemos:Por autoridad Civil
Religioso
Por las circunstancias
Ordinario
Extraordinario
Por sus efectos
69 Válido
Inválido
Lícito
16. Sistemas matrimoniales
La profesora Méndez Costa(168) ha identificado en el Derecho Comparado una variedad de sistemas
matrimoniales en mérito de los cuales se formaliza el matrimonio generando todos sus efectos legales.
(168) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Derecho de Familia. Ob. cit., p. 106 y ss.
- Religioso, realizado ante un primado de la Iglesia (Brasil) - Civil, realizado ante funcionario público, sea
el alcalde, regidor, funcionario,
director municipal (Perú), el juez (California), o el notario (Colorado). - Civil subsidiario, el matrimonio
civil se realiza a discreción de la pareja no siendo necesaria su formalización para constituir la relación
jurídica matrimonial (Las Vegas). - Optativo, queda a voluntad de la pareja si el casamiento lo realiza en
ceremonia religiosa o ante funcionario civil, teniendo cualquiera de los dos actos el mismo valor
(Brasil). - Libertad de forma, prima la autodeterminación y la autonomía para escoger el medio para
formalizar su unión casamentaria, incluso puede pactarse formas extra legis (Las Vegas).
17. Debilitamiento y extinción
El matrimonio con su carácter de permanencia y estabilidad, llevó a que por siglos, desde su inicio hasta
su aceptación como negocio jurídico, sea considerado como un acto indisoluble, inmarcesible, que
mantenía incólumes las relaciones conyugales con la misma solidez con la cual fueron constituidas. Solo
la muerte acababa con el vínculo matrimonial, la guadaña, la única herramienta para su finiquitación. Se
disolvía por deceso del cónyuge mostrando su naturaleza natural más que legal.
Fue con el devenir de los tiempos y la liberalización de su institucionalidad en que se comienza a pensar
en admitir su decaimiento antes que su disolución. Surge la figura de la separación de cuerpos –llamada
ab initio, luego divorcio relativo– en la que se debilitaba la relación conyugal sin acabarla; el
matrimonio persiste, pero no con su fuerza ni trascendencia primigenia: la sociedad de gananciales y la
cohabitación entre los cónyuges se extinguen; sin embargo, ellos con- tinúan siendo tales para cuales,
marido y mujer, con todo el resto de relaciones ju- rídico-matrimoniales vigentes.
Tiempo después se admite la disolución por causal –el divorcio– en el que, culpa de por medio, se
extinguía el matrimonio en mérito del actuar desleal de un cónyuge en contra del otro; el incumplimiento
de deberes conyugales de uno de los consortes genera una causal que lo sanciona y libera al cónyuge
inocen- te de aquel matrimonio insostenible (divorcio absoluto). El divorcio es creación del Derecho.
Surge por el cuestionamiento que solo la muerte disuelve el vínculo matrimonial (169), lo que resulta
antagónico dado que el matrimonio al surgir de la
(169) Una cita de una cumbre en la literatura mundial nos dice al respecto: “Si todos los que bien se quieren se hubiesen de casar –dijo don Quijote–,
quitaríase la elección y jurisdicción a los padres de casar sus hijos con quien y cuanto deben, y si a la voluntad de las hijas quedase escoger los maridos, tal
sería que esco- giese al criado de su padre, y tal al que vio pasar por la calle, a su parecer, bizarro y entonado, aunque
70
EL MATRIMONIO
voluntad debería terminar de la misma forma; es decir, de manera deliberada por uno u otro cónyuge o
por ambos.
La separación de cuerpos y el divorcio son actos jurídicos familiares. El primero debilita el matrimonio,
el segundo extingue el vínculo matrimonial.
17.1. Debilitamiento
Representado en la separación de cuerpo o divorcio relativo. Cesa la cohabi- tación y se extingue la
sociedad de gananciales. Todo lo demás continúa vigente.
17.2. Divorcio
Representado por la extinción del vínculo conyugal, es llamado divorcio vincular, absoluto o divorcio
propiamente dicho. Sin vínculo matrimonial acaban sus efectos, tales como el régimen económico,
derecho hereditario, derecho a la casa habitación, y se mantiene, excepcionalmente, otros como los
alimentos y el derecho de la mujer de llevar el apellido del marido. El divorcio es por causal, cuando no
hay acuerdo entre los cónyuges respecto de esa pretensión. Cuando hay acuerdo, mutuo disenso o
consenso, los cónyuges, en nuestro medio, deben pasar por un periodo de separación convencional para
posteriormente poder solicitar el divorcio. Situación esta que viene dejándose de lado, como es el caso
de Brasil, con la aprobación del divorcio potestativo en el que basta la voluntad de disolver el vínculo sin
necesidad que transcurra plazo alguno.
Como ejemplo del origen de divorcio se dio el caso de Enrique VIII de Inglaterra, miembro de la dinastía
Tudor y famoso por sus numerosas amantes, que firmó el primer divorcio más famoso de la historia. Es
importante destacar que la hazaña ha encontrado apoyo en una anulación sin precedentes de su matrimo-
nio con Catalina de Aragón con el respaldo del Alto Clero de la Iglesia católica llegando a permitir su
segundo matrimonio con Ana Bolena(170).
fuese un desbaratado espadachín, que el amor y la afición con facilidad ciegan los ojos del entendimien- to, tan necesarios para escoger estado, y el del
matrimonio está muy a peligro de errarse, y es menester gran tiento y particular favor del cielo para acertarle. Quiere hacer uno un viaje largo, y si es
prudente, antes de ponerse en camino busca alguna compañía segura y apacible con quien acompañarse: ¿por qué no hará lo mesmo (sic) el que ha de
caminar toda la vida, hasta el paradero de la muerte, y más si la com- pañía le ha de acompañar en la cama, en la mesa y en todas partes, como es la de la
mujer con su marido? La de la propia mujer no es mercadería que una vez comprada se vuelve, se trueca o cambia; porque es un accidente inseparable
que dura lo que dura la vida; es un lazo que si una vez le echáis al cuello, se vuelve en el nudo gordiano, que si no le corta la guadaña de la muerte, no hay
desatarle (...)”. Cfr. El in- genioso hidalgo don Quijote de la Mancha. Parte 2a, Capítulo XIX, cit. en parte por CASTAÑEDA, Jor- ge Eugenio. El Derecho
en el Quijote. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1975, p. 16. (170) Véase la película: The other boleyn girl con Natalie Portman, Scarlett
Johansson y Eric Bana.
71
17.3. Invalidez del matrimonio
El vínculo matrimonial se extingue en virtud de la invalidez matrimonial. La invalidez se produce por la
celebración del acto nupcial a pesar de adolecer de un impedimento. El matrimonio es inválido desde el
momento de su celebración. Se trata de un matrimonio que no cuenta con las condiciones o los requisitos
que legalmente se imponen para su correspondiente reconocimiento jurídico.
La sentencia de invalidez matrimonial es declarativa.
17.4. Muerte
La muerte, entre otros efectos jurídicos, pone fin al vínculo conyugal. Se genera el estado civil de
viudo(a). Se abre la sucesión del cónyuge fallecido y el cónyuge supérstite viudo, junto con el resto de
sucesores, tendrá derecho a participar del patrimonio dejado en sucesión. De encontrarse los cónyuges,
sometidos al régimen de sociedad de gananciales, este se extingue, de conformidad con el inciso 5 del
artículo 318 del Código Civil y debe procederse a su correspondiente liquidación.
A su vez, la muerte presunta, institución jurídica que genera los mismos efectos jurídicos que la muerte
física certera(171), de conformidad con lo establecido por el artículo 64 del Código Civil, tiene entre sus
efectos disolver el matrimonio del desaparecido. Dicha resolución se inscribe en el registro de defun-
ciones. Y asimismo, encontramos en el artículo 68 del Código Civil, que el reconocimiento de existencia
no invalida el nuevo matrimonio que hubiere con- traído el cónyuge.
En Brasil, el artículo 1.571, § 1 o establece que el matrimonio válido solo se disuelve por la muerte de un
cónyuge o el divorcio y es aplicable la presunción establecida en el Código en cuanto a los ausentes.
17.5. Nuevas formas de disolución del vínculo matrimonial
En vista de que se uniformizó el divorcio unilateral vía la causal de separa- ción de hecho, tendiendo a la
fórmula del divorcio remedio, y se implementó la vía notarial o administrativa para el divorcio
consensual, debe pensarse seriamen- te en la eliminación de las limitaciones legales o estigmas sociales
con repercu- sión jurídica que vienen impidiendo el divorcio.
(171) Código Civil. Artículo 63: “Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o
del Ministerio Público en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere
más de ochenta años de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El
plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3.- Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido”.
72
EL MATRIMONIO
18. Regulación jurídica
La Constitución Política del Perú consagra en su artículo 4 que la comunidad y el Estado protegen,
promueven el matrimonio, reconociéndolo como un instituto natural y fundamental de la sociedad. El
matrimonio es tratado legalmente en el Código Civil. Este, de 1984, está conformado por 2122 artículos
distribui- dos en 12 libros, encontrándose ubicado el matrimonio en el Libro III: Derecho de Familia-
Sección Primera: Disposiciones Generales (art. 234 y ss.). De los 426 artículos del Libro de familia, 160
aproximadamente son referidos al matrimonio, es decir un 37.5% y del total del articulado del Código
representa un 7.5%.
18.1. Antecedentes
Los codificadores de 1852 se inspiraron en el Código Civil francés de 1804, en el Derecho español,
especialmente el Derecho Castellano, Derecho de Indias y el Derecho Canónico. Este Código se divide en
un Título Preliminar (de las leyes en general) y 3 Libros: 1o De las personas y sus derechos; 2o De las
cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos; y, 3o De las
obligaciones y contratos, conteniendo en total 2301 artículos. La regula- ción del matrimonio está en el
Libro Primero: De las Personas y sus Derechos – Sección Tercera: Del Matrimonio - Título II: Reglas
Generales sobre el Matrimonio (arts. 132 al 140).
El Código del 1936 se inspira en la orientación germánica, a través del Código alemán de 1900 e imitando
los códigos filiales como el suizo y el brasilero. La estructura del Código del 36 comienza con el Título
Preliminar conformado por normas generales comunes a todo el derecho y normas de Derecho
Internacional Privado. Libro Primero: Del derecho de las personas; Libro Segundo: Del Derecho de
Familia; Libro tercero: Del derecho de sucesión; Libro Cuarto: De los derechos reales; Libro Quinto:
Del derecho de las obligaciones. Este fue un código altamente técnico, por ello no establecía nada con
respecto al matrimonio (como acto y como institución), consignando solo el procedimiento para la
celebración de este, esto en el Libro Segundo: Del Derecho de Familia - Sección Primera: Del
Matrimonio - Título VI: De la Celebración del Matrimonio (arts. 101 al 126).
19. Instituciones afines al matrimonio
Dentro de las instituciones afines a la figura jurídica del matrimonio podemos mencionar y describir
someramente las siguientes:
19.1. Unión estable
Conocido como concubinato, unión de hecho o unión libre. Es aquella rela- ción de pareja cuya finalidad
es hacer vida en común sin necesidad de una forma previa.
73
19.2. Unión civil
Unión estable de dos personas para cumplir fines semejantes al matrimonio.
Es una variante de la unión estable. Dentro de este concepto se agrupan las uniones homoafectivas. Hay
muchos tipos de uniones civiles tomando en cuenta que cada una de ellas intentan asemejarse al
matrimonio. Entre los países que han dictado leyes que legalizan las uniones civiles se encuentran:
Dinamarca (1989), Noruega (1993), Israel (1994), Suecia (1994), Islandia (1996), Hungría (1996), Hawái,
Estados Unidos de América (1997), usando el nombre beneficiarios re- cíprocos, Francia, Pacto Civil de
Solidaridad (1998), California, Estados Unidos de América (1999), usando el nombre compañera
doméstica, Vermont, Estados Unidos de América (2000), Finlandia (2000), Alemania (2001), Portugal
(2001), Zúrich, Suiza (2002), Columbia, Estados Unidos de América (2002), usando el nombre
compañera doméstica, Ciudad de Buenos Aires, Río Cuarto (Córdoba - 2009) y Provincia de Río Negro,
Argentina (2003), Croacia (2003), Luxemburgo (2004), Tasmania, Australia (enero de 2004), Maine,
Estados Unidos de América (2004), usando el nombre compañera doméstica, Nueva Jersey, Estados
Unidos de América (julio de 2004), usando el nombre uniones civiles, Reino Unido (noviembre de
2004), usando el uniones civiles, Andorra (2005), usando el nombre unión estable de pareja, Connecticut,
Estados Unidos de América (octubre de 2005), Nueva Zelandia (diciembre de 2005), República Checa
(2006), Ciudad de México (noviembre de 2006), bajo el nombre Sociedad de convivencia, Colombia
(2007), Coahuila de Zaragoza, Ciudad de México, México (enero de 2007), bajo el nombre Pacto Civil
de Solidaridad, Uruguay (noviembre de 2007), Villa Carlos Paz, Córdoba, Argentina (2007), Ecuador
(2008), Groenlandia (1996), Eslovenia (2006).
Los Países Bajos, Bélgica, Noruega, Suecia, Portugal, Sudáfrica, Argentina y España, son los ocho
Estados que han cambiado sus leyes a fin de permitir el matrimonio para las personas del mismo sexo.
Existe también esta posibilidad en los siguientes Estados de Estados Unidos de América: District of
Columbia (2010), Massachusetts (2004), Connecticut (2008), Iowa (2009), New Hampshire (2011),
Vermont (2009).
La ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, fue la primera ciudad latinoamericana en
permitirla, pero los derechos que otorga son aún muy limitados. En Brasil, el Supremo Tribunal Federal
viene tramitando acciones para legalizar la unión civil homosexual en el país.
19.3. Contubernio
Es la unión ilícita entre aquellos que las leyes no les permitían convivir entre sí.
19.4. Barraganía
Surgió en el Derecho español debido a las costumbres romanas y a la convivencia entre dos razas que no
podían celebrar matrimonio entre sí. Su existencia
74
EL MATRIMONIO
se prolongó a lo largo de la Edad Media. Las mujeres eran barraganas, mientras que sus compañeros
masculinos, abarraganados. Se dice que la barraganía fue un mal necesario y tolerado para evitar el
perjuicio al honor de las doncellas y para evitar el meretricio.
19.5. Amancebamiento
Denominada mancebía o amancebamiento. Es el trato sexual habitual entre hombre y mujer que no están
casados entre sí. Se le relacionó con el sexo ilegal, de allí que los términos manceba y mancebía fueran
utilizados para designar a las prostitutas y los lenocinios.
19.6. Servinacuy
Es el nombre dado al matrimonio a prueba por los indios del altiplano boli- viano llevado a cabo antes de
formalizar el casamiento definitivo. Es una suerte de contrato prematrimonial, un concubinato con forma
y origen ancestral.
20. Prueba del matrimonio
En vista de las importantes consecuencias que se derivan, como el cambio del estado civil y la comunidad
de bienes, es indudable y necesaria la prueba del matrimonio por lo que establece un riguroso sistema de
pruebas(172).
El matrimonio es un acto jurídico familiar de naturaleza privada en méri- to del consentimiento de los
contrayentes y público en cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley. El matrimonio se
formaliza con la validación realizada por el funcionario público del asentimiento matrimonial
debidamente ex- presado por cada contrayente, declarándolos marido y mujer, procediendo en dicho
acto a extender el acta de casamiento la que, firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos
(artículo 259(173) del Código Civil), constituirá la relación jurídica conyugal.
La mera declaración de voluntad matrimonial, sobre la base de los principios de protección de la familia y
de seguridad jurídica, no es suficiente para la cons- titución del matrimonio, ni como acto, ni como
estado. La autonomía de la voluntad de los contrayentes, su deseo y decisión, si bien marca el inicio y,
en su caso, el fin del matrimonio, debe cumplir con la formalidad exigida por la norma la cual, en el caso
del matrimonio, consiste en la expedición del acta y en el caso
(172) FARIAS, Cristiano Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Ob. cit., p. 102. (173) Código Civil. “Artículo 259.- El matrimonio se
celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos
mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, después de leer los artículos 287, 288, 290, 418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si
persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el
alcalde, los contrayentes y los testigos”.
75
del divorcio, en la anotación de la sentencia que disuelve el vínculo, requiriéndo- se en ambos casos su
inscripción en el Registro Civil correspondiente.
La publicidad es una característica del matrimonio que se ve concretada en la celebración que constituye
un auténtico procedimiento administrativo del cual emergen actos administrativos que constituyen estados
civiles inscribibles.
20.1. Prueba ordinaria del matrimonio
En lo que se refiere a la prueba del matrimonio encontramos en el Código Civil que el artículo 269
establece que: “Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la
partida del registro del estado civil. La posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la
partida, subsana cualquier defecto puramente formal de esta”.
La prueba ordinaria del estado de familia conyugal la constituye la partida del registro de estado civil que
es el título de estado matrimonial por excelencia. Esa es la opción legislativa adoptada claramente por
nuestro Código. También constituyen prueba ordinaria de la celebración del matrimonio las “partidas
parroquia- les” relativas a matrimonios religiosos celebrados entre católicos, según el rito ca- nónico, en
lugar donde no existía Registro Civil y con anterioridad a la dación del Decreto Ley N° 6869 de fecha 4
de octubre de 1930.
Cualquier defecto formal de la partida de matrimonio puede ser subsanado por la posesión constante del
estado matrimonial conforme a la partida, siendo ello la prueba supletoria de la celebración del acto
jurídico matrimonial. La po- sesión constante tiene un valor convalidante si existe la partida del Registro
de estado civil y en ella hay vicios formales que pudiesen poner en duda la celebra- ción del matrimonio.
Por posesión constante del estado matrimonial conforme a la partida debemos entender a la situación de
hecho que se da entre aquellos que han sido titula- dos como casados y así aparecen del tenor de la
partida, y se les ha reputado como tales en sus relaciones sociales, comerciales o de otra índole, sin
haberse discuti- do o contestado tal estado civil.
El defecto subsanable es el puramente formal (por ejemplo, errores ortográ- ficos, omisión o error en los
nombres de los contrayentes o intervinientes en el acto, etc.). La partida subsanada mediante la posesión
constante acredita la cele- bración del matrimonio.
20.2. Pruebas extraordinarias y supletorias del matrimonio
En nuestro Código encontramos determinadas disposiciones que regulan aque- llas situaciones en las que,
ante la falta o pérdida del Registro o del acta de matrimonio, otros medios probatorios pueden
coadyuvar a la acreditación de la celebra- ción del acto matrimonial. Sin embargo, tal actuación de
pruebas podrá llevarse
76
EL MATRIMONIO
a cabo siempre y cuando, y de forma previa, se acredite la imposibilidad de obtener la prueba
ordinaria del matrimonio por la falta o pérdida del Registro o del acta correspondiente. De ahí su
carácter de prueba supletoria.
20.2.1. Cualquier medio de prueba
El artículo 270 establece que: “Comprobada la falta o pérdida del registro o del acta correspondiente, es
admisible cualquier otro medio de prueba”. El hecho a probarse es la “celebración del acto jurídico
matrimonial” para lo cual podrá utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree convicción que el
matrimonio fue efectivamente celebrado (por ejemplo, la declaración de testigos que asis- tieron a la
boda, los partes de matrimonio, publicaciones relativas al matrimonio, etc.). Deberá tenerse en cuenta que
esta prueba reposa sobre una presunción juris tamtum; es decir, si se acredita fehacientemente que no
hubo matrimonio, la prueba pierde sus efectos.
20.2.2. Sentencia penal
Asimismo, se regula el supuesto de la acreditación del matrimonio a partir de una sentencia penal. En
efecto, el artículo 271 del Código Civil establece que: “Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso
penal, la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que la
partida”.
No es la finalidad de una sentencia penal pronunciarse sobre la existencia del matrimonio. Su objeto es
imponer una condena o absolver al acusado de haber cometido un delito, en este caso referido al estado
civil. La imposición de una condena a quien perjudicó una partida de matrimonio mediante acto
delictuoso, supone la comprobación del delito y, por lo tanto, evidencia la celebración del acto jurídico
matrimonial y la preexistencia de la partida. No habría pues razón alguna para negar tal celebración. La
sentencia penal representa la prueba de la cele- bración del acto jurídico matrimonial; sin embargo, en
ningún caso, la sentencia penal puede resolver sobre la existencia del matrimonio.
Solo así es posible entender el efecto que se le quiere dar a la sentencia penal en tanto se le considera una
prueba. Sin embargo, debe acotarse que no sería posible inscribir una sentencia penal en el Registro de
estado civil toda vez que esta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebración del matrimonio.
20.2.3. Posesión constante de estado
Además, nuestro Código regula a la posesión constante de estado como prueba supletoria del
matrimonio. En efecto, el artículo 272 establece que: “La pose- sión constante del estado de casados de
los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar información”.
77
La posesión constante del estado de casados podrá ser usada excepcionalmen-
78 te como medio probatorio
cuando son los hijos los interesados en demostrar que sus padres contrajeron matrimonio, pero no cuentan
con el título de estado for- malmente hábil como medio de prueba.
En este caso, la posesión constante del estado de casados de los padres tiene relevancia jurídica como
medio de prueba supletoria de la celebración del matrimonio al permitir a la ley presumir iuris tantum
que quienes se han conducido pública y notoriamente como si estuvieran casados han celebrado el acto
jurídico matrimonial (por ejemplo, uso por la mujer del apellido del que públicamente es reconocido
como su marido, habitar en domicilio común, etc.).
La posesión constante del estado de casados no es en rigor una prueba suficiente, pues el hecho a
probarse es la celebración del acto jurídico matrimonial y no la vida en común, ya que esto último no
presupone necesariamente la celebra- ción del matrimonio.
Como disposición complementaria de la prueba del acto matrimonial encontramos el artículo 273 del
Código Civil que establece que: “La duda sobre la cele- bración del matrimonio se resuelve
favorablemente a su preexistencia si los cón- yuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del
estado de casados”.
Esta disposición guarda concordancia con el Principio de promoción y con- servación del matrimonio. Se
resuelve en sentido afirmativo, si entre las pruebas se halla la de posesión de estado de casados, las
vacilaciones en el espíritu del juz- gador en aquellos casos en que se busca suplir la prueba ordinaria del
matrimonio, en los que cabe la posibilidad de que los elementos de convicción que se aporten no llenen
plenamente la finalidad que con ellos se quiere lograr.
En tal sentido, se refiere a aquellos supuestos en lo que se está frente a una unión que ha creado lazos
familiares tenidos como matrimoniales en el consenso público que patentiza la posesión de estado. Esta
importa que, en la realidad, los cónyuges notoriamente hagan o hubiesen hecho vida de tales.
Sin embargo, como ya se precisó, la posesión de estado matrimonial no debe ser invocada como prueba
suficiente porque el hecho a probar es la celebración del matrimonio y no la vida común que no
presupone necesariamente la celebración del acto matrimonial y que se confunde con la posesión de
estado de convivientes.
20.3. Posturas acerca de la acreditación del estado de familia conyugal
Existen en doctrina tres posiciones respecto a la prueba del matrimonio y/o del divorcio que intentan dar
explicación de cuando se producen y llevan a cabo los efectos jurídicos de una u otra institución:
1. Una primera posición doctrinaria utiliza una única lógica respecto de la prueba del matrimonio y la
prueba del divorcio. Se considera que la inscripción
EL MATRIMONIO
del matrimonio en el Registro de estado civil es una formalidad que funciona en razón del interés de la
sociedad de velar por la unidad matrimonial y por legitimar su trascendencia, de modo que “Para
reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro
del estado civil”, tal como lo indica el artículo 269(174) del Código Civil. Como refiere Cornejo Chávez(175)
esta disposición es aplicable siempre que se trate de establecer la filiación, los derechos y deberes
conyugales, las relaciones de parentesco y los derechos hereditarios. Sin el acta; es decir, sin la
inscripción en el Registro del estado civil, no podemos probar la existencia del matrimonio, ni de su
nacimiento, ni de su extinción. Sin registro, el acto matrimonial no trasciende legalmente, no es exigible,
ni mucho menos oponible a terceros. De modo que el consentimiento matrimonial de los contrayentes
debe terminar siendo anotado, inscrito, registrado. Con esta razón, la disolución del vínculo matrimonial
decretado por sentencia, acta notarial o resoluciones de alcaldía, consentidas y ejecutoriadas que fueren,
producen efectos plenos y completos con la inscripción en el Registro del estado civil; es más, antes de la
inscripción cabría perfectamente la recon- ciliación de los cónyuges sin necesidad de volverse a casar (176);
todo queda igual por ser de ellos la decisión de ejecutar la sentencia de divorciados que así los declara. Su
mera expedición no trasciende jurídicamente al no ser conocida por terceros. Estas requieren su
anotación para dejar sin efecto el acta que, como título de estado, determina la existencia del matrimonio.
La sentencia de divorcio, consentida y ejecutoriada, exige ser anotada en el título que dio mérito al
proceso desarticulador del matrimonio. El Código Civil es claro al expresar que el matrimonio se prueba
con el acta. Esta es el título de estado de familia en su calidad de instrumento público que constituye el
estado de familia y se presenta como una prueba ordinaria, en razón que “todo título de estado de familia
formal presupone un título material de estado de familia adecuado que es causa de emplazamiento; de
esta manera, la partida de registro de estado civil de matrimonio presupone la ce- lebración del acto
matrimonial”(177). Sin acta no tenemos qué probar, con acta probamos lo que en ella consta. Ni más, ni
menos, de ella trasciende y fini- quita la relación conyugal.
(174) Código Civil. “Artículo 269.- Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia
certificada de la partida del registro del estado civil. La posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto pura-
mente formal de esta”. (175) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Ob. cit., p. 200. (176) “Si la sentencia de divorcio no se encuentra
firme, la reconciliación es posible sin la necesidad de contraer nuevamente matrimonio”, CNCiv., Sala K, La Ley, 1992-E, 329. Vide. SAMBRIZZI,
Eduardo A. Tratado de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 185, nota 473. (177) CASTRO PÉREZ-TREVIÑO, Olga. “Prueba del matrimonio”. En: Código
Civil comentado. Tomo II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 162.
79
Presentada que fuera un acta matrimonial sin inscripción del divorcio, se entiende que el acto jurídico
matrimonial mantiene su plena eficacia y validez. En este sentido y para evitar posibles casos de
matrimonios múltiples (bi o poligamias), las municipalidades provinciales y distritales vienen exigiendo a
las personas divorciadas que pretenden contraer nuevo matrimonio la Copia certificada de la partida de
matrimonio con la anotación marginal de la diso- lución del vínculo matrimonial y, no solo, la copia
certificada de la sentencia de divorcio, complementado el sentir del artículo 248 (178) del Código Civil. 2.
Una segunda posición doctrinaria brinda una lógica distinta a la prueba del divorcio, respecto de la prueba
del matrimonio contemplada expresamente por nuestro Código Civil y le otorga prevalencia a la fecha de
emisión de los títulos de estado (acta de matrimonio, sentencia de divorcio, acta notarial, resolución de
alcaldía) para la acreditación de la existencia del estado conyugal o la extinción de este, para todo
efecto, sea respecto de los cónyuges, de terceros, para fines patrimoniales o extrapatrimoniales, etc. Es así
como el estado conyugal se acreditaría con la correspondiente acta de matrimonio, mientras que la
extinción de dicho estado de familia se produciría con la sentencia consentida o ejecutoriada de divorcio o
con la emisión de la resolución de alcaldía o acta notarial, de ser el caso, sin requerirse inscrip- ción
alguna del título para que jurídicamente el estado conyugal se extinga. Es así como esta postura da una
prioridad especial a la emisión del título de estado en sí mismo, el cual se considera que acredita tal
estado al mar- gen de la inscripción que le otorga publicacidad y oponibilidad erga omnes. 3. Una tercera
posición doctrinaria es una postura ecléctica que toma en cuenta los efectos entre los cónyuges y los
efectos respecto de terceros de los títu- los de estado. Si estamos frente a una sentencia consentida o
ejecutoriada de divorcio quiere decir que nos encontramos ante una cosa juzgada, teniendo
(178) Código Civil. “Artículo 248.- Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por
escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del
domicilio y el certificado mé- dico, expedida en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el
artículo 241, inciso 2 y 243 inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.
Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos
los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias. Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo
conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos
pueden serlo de ambos pretendientes. Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas
que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos”.
80
EL MATRIMONIO
por disuelto el vínculo matrimonial. Cuando el emplazamiento en un estado de familia se obtiene
mediante una resolución judicial, resolución de al- caldía o acta notarial dichos documentos constituyen
título de dicho estado de familia. La inscripción de dichos títulos atañe a la publicidad de estos, los que
existen como tal desde que la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada o a partir de la emisión del
acta notarial o resolución de alcaldía. En este sentido, si una resolución judicial, resolución de alcaldía o
acta notarial extingue el estado de familia conyugal, dicho estado de familia debe- ría entenderse
extinguido en virtud del título que resuelve en tal sentido. Esta postura doctrinaria considera que el que no
se haya dado cumplimiento a la inscripción del título no implica que por esta omisión los efectos del di-
vorcio inter partes deban desconocerse, por ejemplo, la extinción del deber de cohabitación, fidelidad,
asistencia (incluyendo alimentos), la extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales
(relaciones patrimoniales entre cónyuges), la extinción del derecho a la herencia, el derecho de la mujer
a usar el apellido del marido, para las relaciones entre los cónyuges en la ex- tinción del régimen
patrimonial de que se trate, etc. Por lo que la prueba del divorcio debería consistir en la obtención de la
sentencia consentida o ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada, o la emisión de la resolución de
alcal- día o acta notarial de que se trate.
En la práctica, para los efectos entre terceros y teniendo en cuenta la necesidad de obtener título o
documento que tenga la correspondiente publicidad y sea oponible erga omnes y prueben un estado de
familia (o extinción del mismo), para la protección de los derechos e intereses de dichos terceros, es
necesario que se exija la inscripción de los partes en el Reniec, en las municipalidades y en Registros
Públicos a fin que estos terceros tengan o deban tener conocimiento de estado civil o el estado de familia
de una persona determinada. No obstante, en la práctica es sumamente complicado desligar efectos inter
partes y efectos frente a terceros, por lo que se entiende que como acto ins- cribible, la inscripción del
divorcio se hace necesaria y prudente, en virtud del interés público implícito en el conocimiento de la
extinción del estado de familia conyugal, para poder oponerlo erga omnes y exigir el reconocimien- to de
los efectos jurídicos que genera el divorcio.
20.4. Brasil
En Brasil, según el artículo 1543, el matrimonio, por regla general, se demues- tra por el certificado de
inscripción expedido por el Registro Civil competente(179).
(179) Artículo 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.
Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
81
Como se afirma en la doctrina, es la consagración del sistema de las prue-
82 bas preestablecidas, que surgen
del propio carácter formal y solemne del matrimonio, exige de un registro público. Téngase en cuenta
que de la exégesis del párrafo único del mismo dispositivo puede entenderse que está permitido en el
Derecho brasileño la prueba indirecta o supletoria del matrimonio, a través de cualquier medio de prueba
admitido en el sistema procesal tales como testigos, documentos, fotografías, rodaje, etc. Este artículo
permite la posibilidad de probar el matrimonio por otros medios, cuando se justifique, la falta o pérdida
de resgistro civil(180).
Este sistema supletorio no debe confundirse de las pruebas con un duplicado del registro civil. Si se
pierde el certificado de matrimonio la cuestión se resuelve con la solicitud de un duplicado.
La prueba indirecta solo puede utilizarse cuando el certificado real ya no existe (inundación, incendio,
destrucción, etc.), y no sea posible probar la existencia del matrimonio. Esta confirmación supletoria está
sujeta a un procedimiento es- pecífico de jurisdicción voluntaria, llamado la justificación legal del
matrimonio que debe iniciarse en los tribunales de familia y tiene como objetivo evidenciar la existencia
un matrimonio donde la expedición de registro civil es un simple efec- to anexo de la sentencia (181).
II. MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD
21. Conceptos
En forma excepcional, y a pesar de estar privados de la capacidad de ejercicio, nuestro Código permite
que quienes aún no alcancen la mayoría de edad puedan contraer matrimonio. La permisibilidad se debe a
que el matrimonio es un paso decisivo para toda persona y el Estado deben tender a su promoción, más
aún si se trata de menores de edad. Estos deben estar protegidos por sus padres o tutores por lo que la ley
establece como requisito el consentimiento, llamemos autoriza- ción, de quienes están a su cargo,
haciendo participar a quienes tienen mayor in- terés en la felicidad de los contrayentes.
La minoría de edad es un impedimento relacionado con el consentimiento matrimonial. El Derecho
considera de forma especial los intereses de las personas a quienes por diversas razones están privadas
del ejercicio de sus derechos civiles. Dentro de estas personas se encuentran los menores de edad. La
protección, tratándose del negocio jurídico matrimonial, se traduce en la prohibición de contraerlo o en
singulares garantías que rodean a su celebración. La más importante
(180) FARIAS, Cristiano Chaves de y ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Ob. cit., p. 102. (181) Ibídem, pp. 102 y 103.

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ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

Doctor y Magíster en Derecho

Con la colaboración de Marianna Chaves y

Investigación auspiciada y financiada

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. No 822

ISBN TOMO II: 978-612-4113-04-8

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101805

Gaceta Jurídica S.A.

CUESTIONES PREVIAS AL MATRIMONIO

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