Derecho de Familia - Tomo II, Rene Ramos Pazos PDF

TÍTULO IV
DE LA FILIACIÓN
515. DE LA FILIACIÓN. Se la ha definido como “el vínculo jurídico

que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascen-
diente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado”:385 Somarriva dice que “es la relación de descen-
dencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra” o, “dicho en otros términos: es la relación que existe
entre padre e hijo”.386
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre
existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones
sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta
regla, la llamada filiación adoptiva y, en el caso del hijo concebido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, si se
emplearon óvulos o espermatozoides de terceros.
Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su estable-
cimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus efectos,
o sea los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos.
516. LAFILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS

RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Código Civil
fue la distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y
385
ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia, Nº 325, p. 314.
386
Derecho de Familia, Nº 414, p. 391.
399
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la protección que se otorgó a la primera. En términos generales,

esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que
la Ley Nº 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos
naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 46 años para
que esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién
con la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de oc-
tubre de 1998, que entró en vigencia un año después (art. 9º).
517. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto

de vista estrictamente jurídico era indispensable establecer un
estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitución Política
de la República de Chile, en su artículo 1º prescribía que los
hombres (hoy dice “las personas” (1)) nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”. No se podía continuar manteniendo un
trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato
constitucional.
Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de respetar
y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se
encuentren vigentes. Así lo consigna el artículo 5º inciso 2º de la
Carta Fundamental, después de la modificación que le introdujo
la Ley Nº 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de
Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron
con la dictación de la Ley Nº 19.585, no hizo más que cumplir con
las obligaciones que derivaban de esos tratados. El más conocido es
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada
“Pacto de San José de Costa Rica”, que en su artículo 17º Nº 5
establece que “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo”. En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se publicó la
aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos
internacionales que deben mencionarse: Declaración Universal
de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas,
1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1969); Convención sobre eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (1979); Convención
sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989).
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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
518. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY

Nº 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación,
que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo,
y para su mejor comprensión, es importante precisar que las ideas
fuerza de la reforma, son tres: a) asegurar el derecho de toda per-
sona a conocer sus orígenes; b) garantizar un trato igualitario para
todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (dere-
cho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quiénes
son sus padres. Sólo así sabrá quién es él. Ello está consagrado
expresamente en la “Convención sobre los Derechos del Niño”,
cuyo artículo 7º, punto 1º señala: “El niño será inscripto inmedia-
tamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Para
asegurar este derecho, la Ley Nº 19.585 establece una amplia
investigación de la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley Nº 19.585 igua-
la los derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que
cumplir con el claro mandato de la Constitución Política de la
República, que entre las bases de la institucionalidad establece:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
(art. 1º inc. 1º), agregando en seguida que “es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”.
Los cambios que introduce la Ley Nº 19.585, tienen por
objeto hacer realidad el claro mandato constitucional y además
dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que
el artículo 5º de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre
esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de
San José de Costa Rica, que en su artículo 17 Nº 5 proclama que
“La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
c) Prioridad del interés del hijo. La Declaración de los Dere-
chos del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala
que “El interés superior del niño debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad en su educación y orientación;
dicha responsabilidad incumbe en primer término a sus padres”.
La reforma busca hacer realidad este principio a través de varias
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DERECHO DE FAMILIA
disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial

mención merece el artículo 222 inciso 2º: “La preocupación fun-
damental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y
los guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades”. Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma
idea (v. gr., arts. 225 inc. 3º, 229, etc.). La ley de adopción, Ley
Nº 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley
Nº 19.585, consagra cabalmente este principio.
519. ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGO-

RÍAS DE HIJOS. La Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre filiación
legítima, natural e ilegítima. No pudo, sin embargo, prescindir de
un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres
y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo
ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
Peñailillo, “establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (ma-
nifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
a la patria potestad)”.387
520. CLASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas

por las Leyes Nos 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguientes
clasificaciones:
a) Filiación por naturaleza, que puede ser: 1) determinada
y 2) no determinada.
La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matrimo-
nial; b) no matrimonial, y c) por fecundación mediante la apli-
cación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179,
180, 181 y 182).
b) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la Ley
Nº 19.620, que estudiaremos más adelante.
387
Ob. cit., p. 15.
402
521. FILIACIÓN MATRIMONIAL. Dice el artículo 179 que “La filiación

por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial”. Y en
conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce
en los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del
hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1º);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matri-
monio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Código establece (art. 180
inc. 2º). Esta situación equivale a la legitimación ipso jure que
establecía el artículo 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.585;
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada
con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
artículo 187 (arts. 180 inc. 2º del Código Civil, y 38 de la Ley
Nº 4.808), y
d) Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reco-
nocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia
judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (art. 180
inciso 2º en relación con el artículo 185 inciso final).
522. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los

casos anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: “En
los demás casos, la filiación es no matrimonial”;
523. FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE RE-

PRODUCCIÓN ASISTIDA. La situación del hijo concebido mediante
estas técnicas está regulada en el artículo 182. Esta disposición
establece dos ideas fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometieron a la aplicación de estas técnicas (inc. 1º), y
b) No se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite
reclamar una filiación diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que
en la aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un terce-
ro (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero
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DERECHO DE FAMILIA
ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de

filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar
esta filiación.
En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que co-
nocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artículo 182.
Ello, porque como lo veíamos recién, en conformidad al artículo 7º
de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile
desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el derecho,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe
olvidarse que el artículo 5º de la Carta Fundamental establece
como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias raíces (derecho a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundación
asistida, que se anunció al discutirse el proyecto de ley que dio
origen a la Ley Nº 19.585.
524. FILIACIÓN ADOPTIVA. El artículo 179 inciso 2º establece

que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva”.
La ley respectiva es la Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial
del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjuntamente
con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47
de la Ley Nº 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley Nº 19.620 reguló además la situación de las personas que
a la fecha en que entró en vigencia –27 de octubre de 1999– te-
nían la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a
la legislación anterior. Dice el artículo 45 inc. 2º que “los que
tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley
Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la
Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia su-
cesoria”. En la forma dicha se produce respecto de esas personas
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la sobrevivencia de la legislación conforme a los cuales se verificó

la adopción.
Cabe agregar que el mismo artículo 45 en su inciso 3º establece
que “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adop-
tantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que
se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, inciso 1º
de esta ley –es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del
adoptante– si se cumplen los requisitos siguientes”. Estos requi-
sitos los estudiaremos cuando veamos la adopción.
De acuerdo a lo que se acaba de señalar, podría sostenerse
que hoy día, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes Nos 7.613
y 18.703 que recién mencionamos, no existe propiamente
filiación adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus
efectos y, en conformidad al artículo 37 de la Ley Nº 19.620,
“la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de
origen, para todos los efectos civiles…”. Sin embargo, ello no
es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculación
con su familia biológica para el solo efecto del impedimento
dirimente de matrimonio establecido en el artículo 5º de la
Ley de Matrimonio Civil. Así lo dice el artículo 37 inciso 1º
que después de establecer la regla general –la desvinculación
de su familia biológica–, agrega: “salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de
Matrimonio Civil, los que subsistirán”.
En relación con lo que venimos diciendo, cabe agregar que
al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.585 se dejó
constancia por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado que se juzgaba “impropio consignar en
todo caso como fuente de filiación a la adopción, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
época) –Ley Nº 7.613 y Ley Nº 18.703–, la adopción común o la
adopción simple no generan estado civil ni extinguen los vínculos
de filiación biológica, lo que produce en cambio, la adopción
plena”.388 Finalmente, cuando el proyecto se transformó en ley
–Ley Nº 19.585– quedó consignado que “la adopción, los derechos
388
Boletín del Senado Nº 1.060-07, pp. 64-65.
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DERECHO DE FAMILIA
entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse

entre ellos, se rigen por la ley respectiva” (art. 179 inc. 2º). La
“ley respectiva” ha pasado a ser la Nº 19.620 que, como acabamos
de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con
las reformas introducidas por la Ley Nº 19.585.
525. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. La filiación sólo va a producir

efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos
se retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el ar-
tículo 181 inciso 1º: “La filiación produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época
de la concepción del hijo”.
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvió
un problema que con anterioridad, tratándose de los hijos natu-
rales, había motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discutía por los autores si el reconoci-
miento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que
era importante, pues si se concluía lo primero, los efectos del
reconocimiento operaban únicamente para el futuro, en tanto
que si la conclusión era la contraria, tales efectos se retrotraían a
la fecha de la concepción. Hoy el artículo 181 es absolutamente
claro en orden a que la determinación de la filiación es declara-
tiva, al precisar que determinada la filiación los efectos civiles se
retrotraen a la época de la concepción del hijo.
526. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Para estudiar esta materia

es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) Determinación de la maternidad;
b) Determinación de la filiación matrimonial;
c) Determinación de la filiación no matrimonial.
527. A) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a

lo dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la
maternidad:
1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil;
2) Por el reconocimiento de la madre, y
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3) Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filia-

ción (art. 186).
Ocupémonos ahora únicamente del primer caso, pues res-
pecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para
la determinación de la maternidad como de la paternidad.
528. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La ma-

ternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer
haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto). Por ello la determinación de la maternidad supone la
concurrencia de ambos requisitos. Si además se deja constancia
de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.
Así lo consagra el artículo 183: “la maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las par-
tidas del Registro Civil” (inc. 1º).
La norma recién citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley Nº 19.585 dio al artículo 31 Nº 4 de la Ley Nº 4.808
sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe
contener la inscripción de nacimiento. Dice esta disposición:
“Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las
indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: ‘4º. Los
nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio
de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya
reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de
la madre, aunque no haya reconocimiento cuando la declaración
del requirente coincida con el comprobante del médico que haya
asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido
y de la mujer que lo dio a luz’”.
De manera que en este caso la maternidad queda determina-
da sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde
a la realidad, podrá ser impugnada.
El inciso 2º del artículo 183 señala que “En los demás casos la
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme
en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”.
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada
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DERECHO DE FAMILIA
en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaración

del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea
porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la deter-
minación sólo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme en juicio de filiación.
529. B) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Ya hemos

explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o al
tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del
matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el solo hecho
de casarse sus padres. Esto último es una situación equivalente
a la antigua legitimación ipso jure que reglaba el artículo 207
anterior a la Ley Nº 19.585.
Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando
los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo
como suyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en
el respectivo juicio de filiación (art. 180 inc. 2º en relación con
el artículo 187).
530. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El artículo 184 establece una pre-

sunción de paternidad: “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cón-
yuges” (texto actual con la modificación de la Ley Nº 19.947).
Esta presunción es distinta a la consignada en el artículo 180
del Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, pues en aquella se
presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados
los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del artículo 76, que da normas para determinar la fecha
de la concepción. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada
la separación judicial, con lo que claramente la norma se separa
de la regla del artículo 76.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido al
tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de
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la mujer. Por ello el inciso 2º del art. 184 establece que “no se
aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar
los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido
no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse…”. La
excepción nos acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento
de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de
impugnación (art. 184 inc. 2º). Será entonces el hijo quien tendrá
que probar que su padre se casó con conocimiento del estado de
preñez de su madre, lo que deberá hacer en el correspondiente
juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre,
artículo 212. Como observa Court a partir de la reforma de la Ley
Nº 19.585, la distinción entre impugnación y desconocimiento
de paternidad está explícitamente formulada en el propio Códi-
go (art. 184 incisos 2º y 4º) y fuera de él (art. 6º Nº 2 de la Ley
Nº 4.808).389
Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184
inciso final). Pero, como explica Corral, “la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe
la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que cons-
tate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que
no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo,
por sí o representado)”.390
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decre-
tada la separación judicial de sus padres, por excepción opera
la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la
inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente
justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como
389
EDUARDO COURT MURASSO, Nueva Ley de Filiación, Edit. ConoSur Ltda.,
año 1999, p. 36.
390
HERNÁN CORRAL TALCIANI, Determinación de la filiación y acciones de estado en
la reforma de la Ley Nº 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile,
p. 56.
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DERECHO DE FAMILIA
padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de

paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3º).
En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida po-
drá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con
las reglas establecidas en el Título VIII” (art. 184 inc. final).
En relación con el artículo 184 se ha fallado que “habiendo
nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio
de su madre con su marido, la filiación que por mandato del
artículo 180 del Código Civil corresponde al menor, por haberse
concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es
la de hijo matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente
cierto que es su madre y el artículo 184 del Código citado presu-
me que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme
al artículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio
de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén
establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo
Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se in-
dicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su
posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no
surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima
del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno
derecho en virtud de la presunción pater is es que consagra el ar-
tículo 184 inciso 1º del Código Civil; y no puede ser desvirtuada
sino en la forma y por las personas que indican los artículos 212
al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción
legal de paternidad surte todos sus efectos. Así, y de conformidad
al artículo 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un
hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en ese caso
en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la
demanda de impugnación de la paternidad natural” (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
531. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Hay

dos formas de determinar la filiación no matrimonial: a) por
reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimien-
410
to forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de

filiación (art. 186).
532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-

quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no
ha establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la
repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un
menor; y el artículo 193, deja en claro que se puede reconocer a
un hijo fallecido, al comenzar expresando que “Si es muerto el
hijo que se reconoce…”.
533. ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde
el momento mismo de la concepción. Por cierto que el problema
sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes
de nacer el hijo, este último no llegará a existir.
534. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer válidamente

los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El
artículo 262 lo dice expresamente: “El menor adulto no necesita
de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte,
ni para reconocer hijos”.
535. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

a) Expreso, que, a su vez, puede ser: espontáneo y provo-
cado, y
b) Tácito o presunto.
536. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTÁNEO. Es

reconocimiento voluntario expreso espontáneo, el que se hace
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el artículo 187;
537. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el

que la ley colige del “hecho de consignarse el nombre del padre
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DERECHO DE FAMILIA
o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de

practicarse la inscripción de nacimiento del hijo…”. Trata de esta
forma de reconocimiento el artículo 188 inc. 1º.
538. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el

que hace el padre o la madre en el juicio de filiación en el caso
del art. 199 bis del Código Civil, que luego veremos.
Veamos cada uno de estos casos.
539. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO, DE

PATERNIDAD O MATERNIDAD. El artículo 187 señala: “El reconoci-
miento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos,
según los casos: 1º. Ante el oficial del Registro Civil, al momento
de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio
de los padres; 2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante
cualquier oficial del Registro Civil; 3º. En escritura pública, o
4º. En acto testamentario” (inc. 1º).
En relación con el Nº 1º de esta disposición, debemos formular
los siguientes comentarios:
1) Es semejante a lo que establecía el antiguo artículo 271
Nº 1, inciso 1º, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual
que a lo que allí ocurría, para que opere no basta una referencia
accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. Así, por ejem-
plo, si una persona confiere un mandato por escritura pública y
señala que “confiere poder a su hijo XX…”, esa declaración no
constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el
objeto de reconocerle, sino de conferirle poder;
2) Llama la atención, y nos parece un error de ubicación de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
matrimonio de sus padres desde que la disposición está estable-
cida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no hay
matrimonio;
3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripción de
nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de practicarse
tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede modificar sino
en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art. 17, Ley Nº 4.808).
4) Debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la Ley
Nº 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las Leyes
412
Nos 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Ar-

tículo 37: “El oficial del Registro Civil no procederá a la inscrip-
ción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo
siguiente”. El artículo 38 agrega: “En el acto del matrimonio o
de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la
Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los
hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa
declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo
del artículo 185 del Código Civil”.
540. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO,

POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS.
Así lo establece el artículo 190: “El reconocimiento por acto entre
vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente
facultado con este objeto”. Nótese que se trata de un mandato
especial y solemne. Lo último constituye una excepción a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
541. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el

que la ley establece por el hecho de que el respectivo padre o
madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se
deje constancia de su nombre en esa inscripción. Lo establece
el artículo 188 inciso 1º: “El hecho de consignarse el nombre
del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es sufi-
ciente reconocimiento de filiación”. Nótese que no basta con
que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres;
para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que
efectivamente ello se establezca en la inscripción.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes
de la Ley Nº 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el
artículo 271 Nº 1, inc. 2º. Sin embargo, hay una diferencia impor-
tante, pues la norma recién citada decía: “con todo, el hecho de
413
DERECHO DE FAMILIA
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos,

en la inscripción de nacimiento…”, con lo que estaba claro que
la petición de que se dejara constancia de su nombre tenía que
provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En
cambio, el actual artículo 188, señala que “el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse…”, con lo que podría entenderse que
se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de
uno de los padres a petición del otro. No hay duda de que no es
ese el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada.
Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar
de una manifestación de voluntad, expresa o tácita pero, en todo
caso, emanada de quien reconoce.
542. SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A

TRAVÉS DE UN MANDATARIO, ¿PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCI-
MIENTO VOLUNTARIO TÁCITO? En conformidad al artículo 15 de
la Ley sobre Registro Civil, “los interesados en una inscripción
podrán hacerse representar por medio de mandatario…”. La
pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere
una inscripción de nacimiento por mandatario, podría éste en
la representación que inviste solicitar se coloque como padre
o madre el nombre de su mandante y, si en este supuesto, im-
plicaría reconocimiento.
El Código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que “el reconocimiento por acto entre vivos señalado
en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario
constituido por escritura pública y especialmente facultado con
este objeto”. O sea, sólo lo está permitiendo para el reconoci-
miento voluntario expreso contemplado en el artículo 187 y el
reconocimiento que nos ocupa está en el artículo 188.
No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción
la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad.
Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que
cumpla las mismas características que indica el artículo 190, vale
decir, otorgado por escritura pública y con facultades expresas
para ello.
414
543. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVO-

CADO. La Ley Nº 20.030 junto con derogar los incisos segundo,
tercero y cuarto del artículo 188 del Código Civil, incorporó un
artículo nuevo –el 199 bis– (que, de acuerdo al inciso final del
artículo transitorio de esa ley comenzó a regir cuando entraron
en funciones los tribunales de familia) que dispone lo siguiente:
“Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona
demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare
o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez
ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial bioló-
gica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado” (inc. 1º).
“El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se
reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al
Registro Civil copia auténtica” (inc. 2º).
Luego, de acuerdo a esta disposición, interpuesta una acción
de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar dis-
tintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria;
b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y manifestar
dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y re-
conocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitación de la causa
–antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales bioló-
gicas o con posterioridad a ello– el demandado puede reconocer
al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y
provocado, porque es el resultado de una gestión judicial iniciada
por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse
un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia autorizada, al
Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sen-
tencia que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar
ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reco-
nocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.
415
DERECHO DE FAMILIA
544. SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES

PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR LA LEY Nº 20.030.
El artículo transitorio de la Ley Nº 20.030 resolvió lo que ocurría
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló
que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de
la ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1º transi-
torio, inc. 2º).
545. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIÓN DE

NACIMIENTO, DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE ÉSTA. Así está
establecido en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no
constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros de tal forma
que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en
juicio (art. 8º inc. 1º Ley Nº 4.808). El artículo 189 inciso final
confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer
que “el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo”.
546. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO. El artículo 189 inc. 1º es-

tablece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo
que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin
perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el
artículo 208”. Esta última frase significa que quien pretende ser
el padre o la madre deberán ejercer simultáneamente las accio-
nes de impugnación de la filiación existente y de reclamación
de la nueva filiación.
Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte
de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio,
su filiación (matrimonial) queda determinada de pleno derecho
por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe indicándose
como padre a uno distinto del marido, este reconocimiento como
hijo natural por un tercero, no surten ningún efecto (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
416
547. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos seña-

lar como características de todo reconocimiento las siguientes:
a) Es un acto unilateral.
b) Solemne.
c) Irrevocable.
d) No es susceptible de modalidades.
548. A) ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. De consiguiente se per-

fecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo 191.
549. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque

para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo
hace se exprese de alguno de los modos señalados en los artícu-
los 187, 188 y 199 bis según el reconocimiento sea voluntario,
expreso, tácito o presunto, o provocado.
550. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expre-

samente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: “El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testa-
mento revocado por otro acto testamentario posterior…”.
El Código en este inciso, ha solucionado un problema clási-
co que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. ¿Qué ocurría, se preguntaban los au-
tores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser
el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello
sólo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero
no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en
este artículo 188 inciso 2º, ha resuelto el problema en el mismo
sentido que lo entendía la doctrina ampliamente mayoritaria,
esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en él se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable,
pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el
417
DERECHO DE FAMILIA
testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expre-

samente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente
por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.
Sobre esta característica del reconocimiento puede verse
sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2.646-2002).
551. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDA-

DES. Esta característica está consignada en forma expresa en
el artículo 189 inc. 2º parte final. Señalemos únicamente que
tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades
no juegan en el ámbito del Derecho de Familia, porque allí no
opera el principio de la autonomía de la voluntad que es el que
permite su establecimiento.
552. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar

el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea
efectiva la filiación que se le pretende imponer.
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto
jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido.
Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiación
y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligación
de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar,
por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de
mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos
más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar
su propia situación.
Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que per-
mitiera al hijo “zafarse” de los efectos del reconocimiento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que
hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen
en los artículos 191 y siguientes. Peñailillo, defendiendo la idea
de la repudiación, explica que “atendido el carácter unilateral del
reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el
reconocido atrapado, en la situación de tener que emprender todo
un litigio impugnatorio”. “Es apropiado entonces –continúa– que
418
el solo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste.

Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione”
(reclamando estado).391
553. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

ESPONTÁNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento
forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones,
se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado.
554. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO.

La ley regula distintas situaciones:
a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, conta-
do desde que tomó conocimiento del reconocimiento (art. 191
inc. 1º, primera parte);
b) Si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci-
miento (art. 191, inc. 1º, parte final);
c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por
demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa
autorización judicial (art. 191, inc. 2º);
d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repu-
diación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su
representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3º);
e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de
llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos. En
el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año
contado desde su muerte (art. 193 inc. 1º), y
f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expi-
rar el término que tiene para repudiar, sus herederos pueden
efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2º).
555. CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación es un

acto jurídico que presenta las siguientes características:
391
Ob. cit., p. 24.
419
DERECHO DE FAMILIA
a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad

de quien repudia;
b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191
inc. 4º). Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (art. 191 inc. 4º, parte final del Código Civil y artículo 8º de
la Ley Nº 4.808);
c) Irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inc. final: “toda
repudiación es irrevocable”.
556. LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO.

Aun cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconve-
niente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley
lo ha prohibido. Creemos, eso sí, que el mandato debe cumplir
las mismas exigencias que el artículo 190 contempla para el que
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pública y contener facultades especiales para repudiar.
557. NO SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO.

El artículo 192 así lo establece: “No podrá repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tácita (inc. 1º)”. En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita,
señalando: “La aceptación es expresa cuando se toma el título
de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramita-
ción judicial” (inc. 2º); y “Es tácita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter” (inc. 3º).
Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes
a las establecidas para el caso de la aceptación de una herencia
(arts. 1241 y 1242).
558. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN. Los artículos 191 inc. penúl-

timo y 194 reglan esta situación.
El primero establece que “la repudiación privará retroacti-
vamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará
los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará
a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
420
anterioridad a la subinscripción correspondiente”. Al discutirse

la ley se dejó constancia que la repudiación “debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descen-
dientes, en términos que se repute que nunca ha existido el
vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento”.392 De
manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre
como consecuencia del reconocimiento, desaparece.393
La repudiación es una antigua institución que el Código Civil
contemplaba para la legitimación (art. 209 inc. 2º anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo
artículo 273). Sin embargo, los efectos que aquella producía
operaban siempre para el futuro: El antiguo artículo 209 inc. 6º
decía: “La repudiación no alterará los derechos ya adquiridos, ni
afectará los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella”.
La norma actual, artículo 191 inc. 5º, es diferente “la repudiación
privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes.
Luego tratándose del hijo o de sus descendientes la repudiación
opera retroactivamente. Por ello, “el hijo no podría pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el
reconocimiento”.394
No obstante –agrega Hernán Corral– “el efecto retroactivo
no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripción (art. 191.5). La norma que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe exten-
derse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en
la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de
la repudiación en este caso se vería seriamente mermada”.395
559. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIÓN EN LA FILIACIÓN MATRI-

MONIAL. Esta materia la regula el artículo 194: “la repudiación
de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
392
Informe, cit., p. 90.
393
Informe Comisión cit., p. 90.
394
CORRAL, ob. cit., p. 29.
395
CORRAL TALCIANI, ob. cit., p. 29.
421
DERECHO DE FAMILIA
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,

impedirá que se determine legalmente dicha filiación”.
Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de
sus padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la paternidad
y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Código establece…”. Luego, si los padres reconocen
al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese sólo hecho, tiene
filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.
560. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Esta materia la regula el Có-

digo Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero,
que incorporó la Ley Nº 19.585, y que contempla dos tipos de
acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial
o extramatrimonial, y b) acciones de impugnación de filiación.
Además, recordemos, está la acción de desconocimiento de pa-
ternidad, contemplada en el artículo 184 inc. 2º.
561. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN SUPONEN LA INVESTIGACIÓN DE

LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. Así lo dice el artículo 195: “La
ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en
la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”
(inc. 1º). Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la in-
vestigación de la paternidad o maternidad.
562. HISTORIABREVE DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

EN NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA. Podemos afirmar que con
las modificaciones que la Ley Nº 19.585 introdujo al Código
Civil, se admite la más amplia investigación de la paternidad o
maternidad. Así fluye con meridiana claridad de relacionar el
inciso 1º del artículo 195 recién transcrito, con el artículo 198,
que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios
sobre determinación de la filiación.
El Código Civil en su texto original no aceptaba la investigación
de la paternidad. Según los artículos 282 y 283 de ese texto, el hijo
ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que
declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste pudiendo concurrir
no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la citación,
422
expresándose el objeto, se tenía por reconocida la paternidad para

el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el artículo 284 no ad-
mitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios
que los expresados en los dos artículos precedentes. Sin embargo,
y pese a que literalmente de esta norma parecía desprenderse
que había formas de indagar la paternidad, ello no era así, no se
trataba propiamente de una investigación de paternidad, ya que le
bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que éste quedara
absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condición de
hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas
concluyentes que hubieren permitido probar su filiación.
Como observa Somarriva, “la solución dada por nuestro Có-
digo al problema de la investigación de la paternidad ilegítima
fue harto mezquina para los hijos”. Y ello no obstante que a la
fecha de dictación del Código Civil, los códigos extranjeros de
la época permitían la investigación de la paternidad. No era, eso
sí, el caso del Código francés, que en su artículo 340 la prohibía
expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible máxima
atribuida a Napoleón de que “la sociedad no tiene interés en que
los bastardos sean reconocidos”. Agrega este autor que la crítica no
debe ser hecha a Bello, sino más bien a la Comisión Revisora “ya
que Bello, en el artículo 313 del proyecto de 1853, contemplaba
varios casos en que era posible investigar la paternidad”.396
Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el Código
establecía en el artículo 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a
que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no podía
obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía in-
tentar en contra de una mujer casada. El artículo 289 establecía
que “si la demandada negare ser suyo el hijo será admitido el de-
mandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan
el hecho del parto y la identidad del hijo…”.
La situación cambió con la Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, que modificó el artículo 280, admitiendo la investiga-
ción de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los
efectos de reclamar alimentos.
396
Evolución del Código Civil Chileno, 2ª edición, Editorial Temis, 1983, Bogotá,
Colombia, Nº 89, p. 100.
423
DERECHO DE FAMILIA
Recién en el año 1952, la Ley Nº 10.271 permitió la investi-

gación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condición que ya confería derecho de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.
En resumen, tenemos que concluir que ha habido en lo relativo
a la investigación de la paternidad, una larga y lenta evolución
que comienza el año 1935 con la Ley Nº 5.750 y que culmina el
año 1998, con la dictación de la Ley Nº 19.585. Nuestro legislador
no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a
la realidad social del momento y no parece necesario abundar
en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI es muy
diferente al de mediados del siglo XIX.
563. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Un autor

español, Xavier O’Callaghan Muñoz,397 señala que en las acciones
de filiación se deben considerar una serie de principios, a saber:
“1) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad;
2) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status
filii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica
y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se
constituye judicialmente”;
3) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles;
4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda, acompañar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que ésa se funde;
5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitación del juicio;
6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,
aceptándose incluso las pruebas biológicas.
Como veremos en seguida, la Ley Nº 19.585, respeta todos
estos principios propuestos por O’Callaghan.
564. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Podemos

definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
397
Investigación de la Paternidad. Acciones de filiación. Investigación de la paternidad.
Prueba Biológica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.
424
padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se

resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
565. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Las

acciones de filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación
matrimonial, o b) de reclamación de filiación no matrimonial.
566. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL; TI-

TULAR DE LA ACCIÓN. La acción de reclamación la puede intentar
el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjun-
tamente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2º). Es lógico
que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial
respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filia-
ción matrimonial es que los padres estén casados y por ello para
que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a
ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande
la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Así lo establece
el artículo 204 inciso final. Y ello también es plenamente justi-
ficado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de
las sentencias judiciales (artículo 3º inciso 2º del Código Civil)
resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma señala que “deberá el otro progenitor inter-
venir forzosamente en el juicio…” es evidente que sólo es nece-
sario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la
causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado
de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de
nulidad (art. 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil).
567. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

TITULAR DE LA ACCIÓN. La puede interponer el hijo, personal-
mente o a través de su representante legal, en contra de su padre
o de su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar
el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación
425
DERECHO DE FAMILIA
diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el ar-

tículo 208. Esta referencia al artículo 208, significa que si el hijo
ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el
padre o madre que demande, impugnar la filiación existente y
pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo 208:
“Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación
de la nueva filiación” (inc. 1º).
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de impugnación de una filiación anterior
existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente… Y es lógico
que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y
las otras personas respecto de las cuales existe filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no
tiene la calidad de hijo de nadie), el padre o madre carece de la
acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal supuesto,
este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que
tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil. Así se dejó
constancia en el Informe de la Comisión de Legislación, Justicia
y Reglamento:398 “A diferencia de la filiación matrimonial, se le
niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales.
Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier
momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta”.
No necesita entonces el padre o madre, en este caso, deman-
dar la filiación. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface
este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artículo 191.
568. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIÓN DE RECLA-

MACIÓN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. Así está establecido en
el artículo 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años
contado desde la muerte” (inc. 1º) Agrega este artículo que “si el
398
Boletín 1060-07, pp. 107-108.
426
hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare

la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por
todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo” (inc. 2º). “El
plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad” (inc. 3º).
569. SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO. En el caso del hijo póstumo,

o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes
al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si
la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si
quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o
madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la acción, en este caso, a los herederos
del hijo. Corral señala que “podría pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artículo 207:
tres años desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos
–agrega– que debe considerarse preferentemente la norma del
artículo 206 que claramente establece una excepción a la regla
general que establece la extinción de la acción de reclamación
en caso de muerte del supuesto progenitor”.
El artículo 206 representa una innovación con respecto al
anterior artículo 272, que exigía que aquel que pretendiera ob-
tener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre.
570. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIA-

CIÓN. La acción de reclamación presenta las siguientes caracte-
rísticas:
a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2º). Esta
norma agrega que “Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia”. Esta
norma concuerda con lo dispuesto en el artículo 320 del mismo
427
DERECHO DE FAMILIA
Código, en cuanto esta norma establece que “ni prescripción ni

fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya pro-
nunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce” (inc. 1º).
En relación con el artículo 320, es importante precisar que
cuando dice de que no se puede oponer a la acción de reclama-
ción ni prescripción ni fallo alguno, se está refiriendo a un fallo
dictado en un juicio seguido entre otras personas. Así ha sido fa-
llado (Gaceta de los Tribunales 1921, 2º semestre, Nº 75, pág. 309;
Rev. de Der. y Jur., tomo 95, sec. 1ª, p. 181). Pongo un ejemplo:
Pedro demanda a Juan para que se declare que es su hijo. Gana
el pleito. Lo resuelto en la sentencia ya no podrá discutirse entre
Pedro y Juan, pero ello no impide que un tercero (Mario) que en
el ejemplo, es el padre biológico, deduzca la acción de reclamación
en los términos establecidos en el artículo 208 del Código Civil.
b) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir.
El único caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel
en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos
podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la
muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años
desde que cesó su incapacidad (art. 207).
c) Se tramita en un juicio de filiación que presenta las si-
guientes características:
1) Es un juicio que se tramita ante los Tribunales de Familia
(art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968) en el procedimiento contem-
plado en Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes de la Ley
Nº 19.968.
2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte
sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente las partes
y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1º).
571. LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE

FILIACIÓN. El Código distingue entre la acción de reclamación ma-
trimonial y la acción de reclamación de filiación no matrimonial.
La primera está reglada en el artículo 204 que a la letra expresa:
“La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre” (inc. 1º). “En el caso
428
de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra

ambos padres” (inc. 2º). “Si la acción es ejercida por el padre o
la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad” (inc. 3º).
En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que
demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda tratada en el artículo 205: “La acción de reclama-
ción de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra
su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo
dispuesto en el artículo 208” (inc. 1º). “Podrá, asimismo, reclamar
la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de
éste” (inc. 2º). En este caso la acción no la tienen los padres, pues
ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
572. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artículo 205 es-

tablece que la acción “corresponde sólo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada
una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en
el artículo 208” (inc. 1º).
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
según el artículo 1097 del Código Civil, los herederos representan
al causante; y que la regla general es que los derechos y obliga-
ciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa,
estimando que la acción de reclamación de filiación se debe in-
tentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepción
muy especial contemplada en el artículo 206 (caso del hijo pós-
tumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta días siguientes al parto).399
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído en
una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004
399
En este sentido, RENÉ ABELIUK, La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de
Chile, 2000, Nº 106, p. 160; PAULINA VELOSO, La filiación en el nuevo Derecho de Familia,
Edit. LexisNexis, 2001, p. 190; HERNÁN CORRAL, “Determinación de la filiación y
acciones de Estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, artículo publicado en Revista
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, p. 48.
429
DERECHO DE FAMILIA
(causa rol 2.820-3) en que se sostiene que es posible demandar a

los herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce
que con anterioridad él mismo pensaba de modo distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu-
mentos:
a) Es cierto que el artículo 205 dice que la acción “le corres-
ponderá sólo al hijo contra su padre o madre”, pero ello no obsta
a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposición parte del supuesto que aquél está
vivo. Si padre o madre ha muerto entra a operar el artículo 1097,
según el cual los herederos representan al causante.
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los here-
deros, lo dice expresamente, como ocurría por ejemplo con el
artículo 272 del Código Civil (anterior a la Ley Nº 19.585), que a
la letra establecía: “En los casos a que se refieren los números 2º,
3º y 4º del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo podrá
establecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo contra-
dictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto
padre o madre”.400 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio
Civil se dice que “la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá
intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos men-
cionados en las letras c) y d) del artículo precedente”.
c) Como lo señala el voto disidente, el artículo 317, inc. 2º
del Código Civil, introducido por la propia ley de filiación, es-
tablece en términos muy amplios la legitimación de o en contra
de los herederos. Esta norma después de señalar en el inciso 1º
que “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo en contra el padre, y en la cues-
tión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra
el hijo” (norma que es idéntica a la que existía antes de la Ley
Nº 19.585), agregó un nuevo inciso 2º, que establece lo siguiente:
“Son también legítimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
400
Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiación
natural sólo creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que
era razonable que si fallecía el padre o madre, no pudiera demandarse a sus here-
deros. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación cambia,
pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.
430
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o

decidan entablarla”.
d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los here-
deros no se compadece con el contexto de la ley –especialmente
con los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del Código Civil que
posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad
y establecen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación.
e) Se da como argumento contrario el artículo 206. Esta
norma dice lo siguiente: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de
los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la
acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de
la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde
su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado
la plena capacidad”. El voto disidente que venimos comentando
expresa que la excepción a la regla no está en que en ese caso
sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo
de tres años para hacerlo. No puedo sí, dejar de señalar que el
artículo 206 es buen argumento para sostener la tesis contraria,
pues se puede decir que si el hijo póstumo, que es quien requie-
re una mayor protección, tiene un plazo para demandar a los
herederos, parece ilógico que en los demás casos no lo haya.
f) El artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 respalda la tesis
que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3º de esa disposi-
ción dispone: “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley”. Luego cabe entender,
contrario sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley
Nº 19.585 –27 de octubre de 1999– el padre o madre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585
es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a
poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho consagrado
expresamente en la Convención sobre Derechos del Niño, cuyo
artículo 7º, punto 1 establece: “El niño será inscrito (sic) inme-
diatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos”. También puede mencionarse la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, llamada comúnmente Pacto de San
José de Costa Rica, que en su artículo 18 señala que “toda per-
431
DERECHO DE FAMILIA
sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus

padres… Justamente para asegurar este derecho a la identidad la
Ley Nº 19.585 asegura una amplia investigación de la paternidad
y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de
un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el
artículo 5º de la Constitución, tiene aplicación preferente.
En relación con este derecho a la identidad, parece útil señalar
que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, el 12 de marzo de 1999, anuló por inconstitucional una parte
del artículo 95 del Código de la Familia, estimando “dicho Tribunal
que el derecho a la identidad no puede tener limitaciones procesales
que lo afecten en su esencia; y por consiguiente, la acción no puede
caducar, ni aun después de la muerte del progenitor”.401
La Corte Suprema el 21 de septiembre de 2006 ha dictado
una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos
(causa rol Nº 3.249-05).
Hernán Corral estima que no procede demandar de recono-
cimiento de filiación a los herederos del supuesto padre (“¿Puede
interponerse la acción de reclamación de filiación en contra de
los herederos del supuesto padre fallecido?”, Gaceta Jurídica
347, pág. 7).402
573. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE

FILIACIÓN. En los juicios de reclamación de filiación hay dos
intereses en juego que se deben conciliar. Por una parte está el
interés del hijo de que se establezca su verdadera filiación, y por
otra, el interés social de velar por la paz familiar que puede ver-
se alterada frente a demandas irresponsables o infundadas. En
protección del primero, la ley establece la amplia investigación
401
PAULINA VELOSO, ob. cit., p. 76.
402
En relación con esa materia, es importante tener presente que en la causa
RIT Nº C-111-2009 del Juzgado de Familia de Pudahuel, se pidió un pronunciamiento
al Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 206 del Código
Civil, por estimar que dicha norma en cuanto permite al hijo póstumo o al nacido
dentro de los 180 días siguientes al fallecimiento de alguno de sus padres, dirigir
la acción de reconocimiento de filiación en contra de sus herederos, y nada dice
sobre lo que ocurre en el caso que el hijo demande después de transcurrido ese
plazo, resulta contraria al artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental por establecer
una discriminación arbitraria. El Tribunal Constitucional en sentencia del 29 de
septiembre de 2009 acogió el requerimiento y declaró que el artículo 206 del Código
Civil era inaplicable en la causa RIT Nº C-111-2009 del Juzgado de Pudahuel.
432
de la paternidad o maternidad (artículo 195 del Código Civil);

y en resguardo del segundo, contemplaba con anterioridad a la
Ley Nº 20.030, la exigencia de que con la demanda “se presen-
ten antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en
que se funda” (art. 196). Además, velando por la paz familiar, el
artículo 197 inciso 2º establece que “la persona que ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado”.
574. LA LEY Nº 20.030, DE 5 DE JULIO DE 2005, SUPRIMIÓ LA EXI-

GENCIA DE QUE SE ACOMPAÑARÁN A LA DEMANDA ANTECEDENTES
SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLE LOS HECHOS EN QUE ELLA SE
FUNDA. Esta exigencia la contemplaba el artículo 196 cuyo alcance
fue ampliamente debatido por la doctrina nacional, y motivó una
abundante jurisprudencia. Bien hizo la Ley Nº 20.030 en derogar
el artículo 196, pues se había transformado en una exigencia que
en la mayoría de los casos era difícil de cumplir.
575. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE FILIA-

CIÓN DE MALA FE. El artículo 197 inciso 2º, con el objeto de evitar
demandas infundadas, establece que “la persona que ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los per-
juicios que cause al afectado”. Destacamos que para que proceda
esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas
deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada, circunstancias éstas que deberá
acreditar quien accione de indemnización (art. 1698 inc. 1º).
Entendemos que esta norma tiene aplicación no sólo cuando
se interpone una acción de reclamación de filiación, sino también
cuando se deduce la acción de impugnación de filiación, pues el
artículo 197 está ubicado en el párrafo de las reglas generales del
Título VIII del Libro Primero del Código Civil, “De las acciones
de filiación”. Además el inciso segundo del artículo 197 no hace
ninguna distinción.
576. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Si

se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los
433
DERECHO DE FAMILIA
juicios sobre investigación de la paternidad o maternidad, uno

de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley Nº 19.585 haya regulado esta materia con
especial cuidado. Las normas dadas por los artículos 197 a 201,
podemos resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede es-
tablecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a petición de parte (art. 198 inc. 1º). Sin embargo, la prueba de
testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir,
deben ser graves, precisas y concordantes.
Cuando se dictó la Ley Nº 19.585, se planteó la duda acerca
del alcance de la frase “toda clase de pruebas” que emplea el
artículo 198, ¿quiere decir cualquier medio de prueba de los
aceptados en la ley (arts. 1698 del Código Civil y 341 Código de
Procedimiento Civil)? o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados “medios representativos” (el filme, la cinta magne-
tofónica). Daniel Peñailillo se hacía la pregunta y la resolvía en
el sentido de que lo que se ha querido es lo último, puesto que si
sólo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admiti-
dos (art. 341 del Código de Procedimiento Civil), no habría sido
necesaria una declaración legal. Concluía que se debía admitir
todo medio que el juez estimare idóneo, aun cuando no aparezca
en la lista del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
La Ley Nº 19.968, que creó los Tribunales de Familia, puso
término a esta discusión al establecer en su artículo 28 que “todos
los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución
del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la
ley”. Más adelante, en el artículo 54 agrega que “podrán admitirse
como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías,
videograbaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o
de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe” (inciso 1º), agregando en seguida que “el
juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento,
adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo”.
Finalmente, en conformidad al artículo 32 de la Ley Nº 19.968, los
jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, no podrán contradecir los principios de lógica,
434
las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente

afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación
de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere deses-
timado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para
hacerlo” (inciso 1º). Y el inciso final expresa que “la valoración de
la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios
de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno
de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”.
b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.
La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde
al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses
en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene
un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.
La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única, pues
existen otras como “el análisis de grupos y subgrupos sanguíneos”
y “el análisis de antígenos de histocompatibilidad”. La primera
tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad
o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión
entre el 90% y el 99%.
Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el
Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán
derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.030,
no se establecía qué valor tenía este informe de ADN, de donde
se concluía que por aplicación del artículo 425 del Código de
Procedimiento Civil, debía apreciarse de acuerdo a las reglas de
la sana crítica (así, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La
ley que venimos comentando resolvió el problema al reemplazar
el inciso 2º del artículo 199, por el siguiente: “El juez podrá dar a
estas pruebas periciales por sí solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla”.
577. SANCIÓN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN

PERITAJE BIOLÓGICO. El artículo 199, anterior a la reforma de la
435
DERECHO DE FAMILIA
Ley Nº 20.030, establecía en su inciso segundo que “La negativa

injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico
configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en
los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil”.
Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernán Corral
sostenía que aunque el texto del inciso segundo del artículo 199
parecía dar a entender que se aplicaba el artículo 426 del Código
de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa
sola presunción podía constituir plena prueba, la historia de su
establecimiento comprobaba que no era así; que no estuvo en la
intención de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o
en contra de la demanda, basado únicamente en la negativa de
someterse a un peritaje biológico.403
Una opinión distinta tenía Paulina Veloso, quien señalaba que
“la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las
partes deben estar en disposición de ayudar a hacer prevalecer la
verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizado-
ra, no puede, en ningún caso, beneficiarse con esa actitud. Ello
sería así, si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que
alega la otra parte, y por ello ganara el juicio”.404 Personalmente
estábamos por esta última opinión.
La jurisprudencia era vacilante. Así la Corte de Santiago,
resolvió el 24 de abril de 2001, que la negativa injustificada a so-
meterse a la prueba biológica decretada por el juez importa una
presunción grave que puede constituir plena prueba.405 Hubo
también diversos fallos en sentido contrario.
La Ley Nº 20.030 puso término a esta discusión al reemplazar
el inciso segundo del artículo 199 del Código Civil por 4 incisos,
uno de los cuales –el cuarto– señala que “la negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el examen –se refiere a la pericia
biológica– hará presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella, según corresponda”. El inciso quinto de la
403
Documentos de Trabajo Nº 25, Universidad de los Andes, pp. 36-37.
404
Ob. cit., p. 165.
405
Gaceta Jurídica Nº 251, p. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. 1ª, p. 37; Ga-
ceta Jurídica Nº 266, p. 105; Gaceta Jurídica 272, Nº 8, p. 156; Gaceta Jurídica 285,
Nº 3, p. 118; Gaceta Jurídica 289; Gaceta Jurídica 291, p. 92; sentencia de Corte de
Concepción de 22 de enero de 2003, causa rol 3.436-2002; Corte de Concepción
22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.
436
misma norma determina cuándo hay negativa injustificada: “Se

entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto,
las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse
la presunción señalada en el inciso anterior”.
Un fallo de la Corte de Concepción de 28 de agosto de
2006, resolvió que “la notificación en el caso de que se trata no
es una simple citación o llamamiento a comparecer en un lugar
determinado. Es más que eso, mejor dicho, conjuntamente con
eso, es un requerimiento para la ejecución de un acto, persona-
lísimo…”. El mismo fallo señaló que si bien la ley no indica la
forma de notificación que debe emplearse para que el deman-
dado cumpla con la práctica del ADN decretado en autos, “debe
tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y será
su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado que
en el caso en examen no puede ser sino la notificación personal
para la concurrencia a la práctica del examen ordenado, dada
la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter
personalísimo de ejecución”.406
578. POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba más

importante en esta materia la constituye la posesión notoria de
la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos,
señala la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su
valor probatorio.
El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que su padre,
madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su edu-
cación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo
en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal” (inc. 2º). Como puede observarse, esta definición es
muy semejante a la establecida en los artículos 271 Nº 3 inc. 2º y
311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales
de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo me-
nos cinco años continuos, y b) los hechos que la constituyen
406
Revista Leyes y Sentencias, Nº 25, p. 76.
437
DERECHO DE FAMILIA
deben probarse por un conjunto de testimonios y anteceden-

tes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (art. 200 inc. 1º). No aclara esta disposición –como
sí lo hacía el antiguo artículo 271 Nº 3, inciso final– si la sola
prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A
nuestro juicio tal prueba por sí sola no basta porque la ley habla
de que debe probarse por un conjunto de testimonios y –nóte-
se la “y” conjunción copulativa– antecedentes o circunstancias
fidedignos…, etc.
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, consti-
tuye una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras
(art. 201 inc. 1º). Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter
biológico (art. 201 inc. 2º). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones?
La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se señala lo
siguiente, que es suficientemente explicativo: “la Comisión –dice
el informe– se hizo cargo, no obstante de que en determinadas
circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente
para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la
posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el
de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro,
contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal”.407
La Corte Suprema resolvió el 25 de septiembre de 2006 que
“en conformidad al artículo 200 del Código Civil, el juez de
familia puede dar por determinada la filiación si se establece la
posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norma”, y agregó: “La posesión notoria, no es, así, una acción
especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiación, según
se desprende de la interpretación armónica de la ley. En efecto,
lo anterior resulta de relacionar el artículo 200 del Código Civil
–ubicado en el párrafo de las Reglas Generales del Título VIII que
regula las acciones de filiación– con las normas del artículo 201 e
inciso segundo del artículo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
407
Boletín 1067-07, pp. 96-97.
438
por cuanto el primero previene que la posesión notoria prefiere

a las pruebas periciales de carácter biológico y el segundo dispo-
ne que “el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII”.
La sentencia que se viene comentando, rechazó una solicitud
presentada como gestión voluntaria invocando la posesión notoria
del estado de hijo, por no haberse deducido acción para reclamar
la filiación en la forma ordenada por el legislador.408
579. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el

hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba
que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la
época en que ha podido producirse la concepción, este hecho
“servirá de base para una presunción judicial de paternidad”. Así
lo establece el artículo 210.
Al discutirse esta norma en el Senado, se planteó si el con-
cubinato debía o no ser “notorio”, y se resolvió no exigir este
requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente
y entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propósito de la disposición.409
El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la
madre cohabitó con otro durante el período legal de la concep-
ción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aquél”. No tenemos clara la razón por la que haya que emplazar a
esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce este
emplazamiento ¿Se pretenderá con ello, nos preguntamos, que la
sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría establecer la
filiación respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible,
dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que
la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el
probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con
lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar el artículo 19
Nº 3 inciso 5º de la Carta Fundamental (debido proceso).
408
Revista Leyes y Sentencias Nº 27, p. 17, considerandos sexto y séptimo.
409
Boletín 1067-07, p. 114.
439
DERECHO DE FAMILIA
580. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMI-

NACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN. El artículo 203 establece que
“cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra
la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de
la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en
la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente” (inc. 1º).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto
de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo,
mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2º: “El padre o
madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes”.
El inciso 1º del artículo 203 debe concordarse con el ar-
tículo 324 inciso final, según el cual “Quedarán privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”.
Ello significa que para que el padre o madre quede privado del
Derecho de Alimentos no basta con que la filiación haya sido
establecida por sentencia judicial contra la oposición del padre
o madre, sino que es necesario además que este padre o madre
haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court “esta
mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la
vida del alimentario, que reviste la prestación alimenticia”.410
De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada
su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Señala este precepto: “Sin embargo, se restituirán todos los
derechos de los que está privado (el padre o madre, se entiende)
si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura
pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos”.
Continúa expresando que “el restablecimiento por escritura
pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El res-
tablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la
muerte del causante”.
410
Ob. cit., Nº 194, p. 190.
440
La disposición recién citada nos merece un comentario especial.

La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente
el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo,
sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué
puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el ob-
jeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos
parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica. Nos
imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente:
tengo dudas de que este hijo sea mío, pero frente a la demanda
estoy dispuesto a que se me hagan los exámenes de ADN, de tal
suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas
en asumir mi paternidad.
581. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER

VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sanción
contemplada en el artículo 203, recién estudiada, puede el pa-
dre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser
efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente
al hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción en
sentencia del 30 de abril de 2001, estableció que “Si durante la
secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad,
el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de
las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el
juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente esta-
blecida la paternidad biológica del padre, sino que debe recha-
zar el libelo, precisamente, por haber mediado reconocimiento
voluntario. De no ser así, conduciría al absurdo jurídico que una
misma persona podría ser objeto de un doble reconocimiento
(voluntario y judicial a la vez), lo que contraría abiertamente la
norma del nuevo artículo 186 del Código Civil”. Esa sentencia
motivó un comentario del profesor Carlos Álvarez Núñez: “Una
misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre
en forma voluntaria y judicialmente, a la vez”.411
582. ALIMENTOS PROVISIONALES. El artículo 209 prescribe que

“Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del artículo 327.
411
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 207, p. 29.
441
DERECHO DE FAMILIA
Puede a primera vista, parecer un despropósito que antes de

encontrarse probada la filiación, se puedan decretar alimentos
provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación.
Sin embargo, no nos parece que sea así, por varias razones. La
primera, porque constituye una facultad del juez, no una obli-
gación el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez
“podrá decretar”, y, en seguida, porque los alimentos se decretan
en los términos del artículo 327, lo que significa que la petición al
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia
sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.
583. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ES DECLARA-

TIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIÓN. Así aparece del artículo 181:
“la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concep-
ción del hijo” (inc. 1º). La misma disposición agrega que “no
obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de
su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal” (inc. 2º).
“Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de
los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las
reglas generales” (inc. 3º).
Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones
que se dieron en la discusión en el Senado. Allí se dijo: “Por
otro lado, creyó –la Comisión– de toda lógica desde el punto
de vista de la certeza jurídica, particularmente considerando los
efectos patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros,
hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las
obligaciones contraídas en el tiempo intermedio. Ello permite
evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por
un curador del hijo, antes de que se determine la filiación de
éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, produciría
efectos retroactivos”.
En seguida continua el Informe: “pero la aplicación estricta
de esta excepción a la retroactividad permitiría a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus
derechos adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura
442
de la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la muerte del

causante, si participase en la sucesión el hijo cuya filiación se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretación, se
dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones abier-
tas antes de la determinación de su filiación cuando sea llamado
en su calidad de tal. O sea, cuando habría estado incluido en la
delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado
en forma previa a la muerte del causante”. “De esta manera, se
agregó, el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero,
en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripción”.412
584. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE

RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Esta materia es del conocimiento de los
tribunales de familia (art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968) y de acuer-
do al artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales en el texto
dado por la Ley Nº 20.030, es juez competente para conocer de las
acciones de reclamación de filiación contempladas en el párrafo
2º del Título VIII del Libro I del Código Civil, el del domicilio del
demandado o demandante, a elección de este último.
585. ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PA-

DRE. Las acciones a las que se puede recurrir, son las siguientes:
a) acción de desconocimiento de paternidad en el caso de los
hijos de filiación matrimonial; b) acción de impugnación de
paternidad, y c) acción de nulidad de reconocimiento. Cada
una de ellas tiene su propio campo de aplicación, sus propios
titulares, sus propios plazos de prescripción, lo que nos obliga a
tratarlas por separado.
586. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. Esta acción

está tratada en el artículo 184 del Código Civil, norma que con-
tiene, en su inciso primero, una presunción simplemente legal,
en el sentido que los hijos nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial, son hijos del marido. De
manera que, según este precepto, si Pedro y María se casan hoy
412
Boletín 1067-07, pp. 68-70.
443
DERECHO DE FAMILIA
día, y María tiene un hijo al día siguiente, se presume que es hijo

de Pedro.
Digamos, en primer lugar, que el artículo 180 del Código
Civil, anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585, establecía una
presunción diferente, pues decía que “el hijo que nace después de
expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa
concebido en él y tiene por padre al marido”. Esa presunción
guardaba perfecta armonía con la presunción de la concepción
contenida en el artículo 76 del mismo Código, pues de acuerdo
a esta disposición se presume que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales…”.
Al reemplazarse este artículo por el actual 184, claramente dejó
de haber concordancia entre esta disposición y el artículo 76.
Sin embargo, el resultado a que se llegaba antes no era tan di-
ferente al que se debe arribar hoy día, pues de acuerdo al inciso 1º
del antiguo artículo 206, el matrimonio posterior legitimaba ipso
jure a los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos en él,
agregando el inciso 2º que el marido podía reclamar contra la
legitimidad del hijo que nacía antes de expirar los ciento ochenta
días subsiguientes al matrimonio, si probaba que estuvo en absoluta
imposibilidad de tener acceso a la madre durante todo el tiempo
en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales.
Y agregaba en el inciso 3º “Pero aun sin esta prueba podrá recla-
mar contra la legitimidad del hijo, si no tuvo conocimiento de la
preñez de la mujer al tiempo de casarse, o si por actos positivos
no ha manifestado reconocer al hijo después de nacido”.
Atendido el texto del artículo 206 que se viene glosando, la
doctrina entendía que el hijo que nacía antes de los 180 días de
celebrado el matrimonio también estaba amparado por la pre-
sunción pater is est.413
El actual artículo 184 le otorga al marido la acción desconocimiento
de la paternidad, que si bien se debe ejercer en el plazo y forma
de la acción de impugnación, no es una acción de impugnación.
Lo relevante es que el artículo 184 invierte el peso de la prueba,
liberando el marido del onus probandi, siendo el hijo quien debe
probar que el marido, al momento de la celebración del matri-
monio, ignoraba el estado de gravidez de su cónyuge.
413
Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 434, p. 496.
444
Como explica la doctrina “en este juicio no se discutirá la

veracidad de una filiación ya determinada, que es lo que ocurre
propiamente en la acción de impugnación. Sólo se discutirá si
existen los requisitos para no aplicar la presunción legal de pa-
ternidad del art. 184, con lo cual no podrá quedar determinada
la paternidad”.414
De manera que, poniéndonos en un caso práctico, el marido
ejercitará esta acción de desconocimiento demandando al hijo para
que se declare que al momento de casarse no tuvo conocimiento
de la preñez de su madre, por lo que desconoce la paternidad. El
hijo para enervar la acción de desconocimiento tendrá que probar
que quien aparece como su padre se casó a sabiendas del embarazo
de su madre o que lo ha reconocido por hechos positivos.
En todo caso, si el padre pierde el pleito porque el hijo probó
que su padre se casó conociendo el estado de embarazo de su
madre, el padre podrá intentar la acción de impugnación normal.
Y, a la inversa, si el hijo es quien pierde el pleito, tendrá también
la posibilidad de reclamar la paternidad, deduciendo la acción
de reclamación de paternidad. Así lo establece el inciso final del
artículo 184.
587. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPTO. Esta

materia está tratada en el párrafo 3º del nuevo Título VIII del
Libro Primero del Código Civil, artículos 211 a 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
dejar sin efecto la filiación generada por una determinada pa-
ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. Así aparece de los artículos 211 y siguientes.
588. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN QUE REGULA LA LEY. El Có-

digo reglamenta diversas situaciones: a) Impugnación de la
paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;
b) Impugnación de la filiación determinada por reconocimiento,
y c) Impugnación de la maternidad.
589. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O

NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES.
414
PAULINA VELOSO, CLAUDIA SCHMIDT, ob. cit., p. 208.
445
DERECHO DE FAMILIA
Este caso está referido a la impugnación de la paternidad

de un hijo matrimonial, pues según el artículo 180 esa clase de
filiación se produce cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585,
la situación estaba reglada por el antiguo artículo 182 que esta-
blecía: “Mientras viva el marido nadie podrá reclamar contra
la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino
el marido mismo”. Sólo se admitía que pudiera impugnar el
hijo cuando el padre fallecía antes de estar vencido el plazo de
impugnación (60 días), caso en que podían también impugnar
los herederos del marido y, en general, toda persona a quien la
pretendida legitimidad del hijo le causare perjuicio (antiguo
artículo 184), por ejemplo otro hijo del causante.
Hoy día la situación es distinta, pues se permite que aun estan-
do vivo el padre, pueda impugnar el hijo, sea por sí mismo en el
plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad,
sea a través de su representante legal, caso en que debe hacerlo
durante el año siguiente al nacimiento.
Tratan de esta impugnación los artículos 212 a 214. De acuerdo
a estas disposiciones, son titulares de esta acción de impugnación
las siguientes personas: a) el marido; b) los herederos del ma-
rido y toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual cuando el marido fallece sin conocer el parto o
antes de vencido el plazo para impugnar; d) el represente legal
del hijo; e) el hijo.
Veamos los distintos casos:
a) Puede impugnar el marido, dentro del plazo de 180 días
contados desde que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo
de un año contado desde esa misma fecha si prueba que a la época
del parto se encontraba separado de su mujer (art. 212 inc. 1º);
b) También pueden impugnar los herederos del marido o
toda persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicio
actual, pero esto únicamente si el marido muere sin conocer el
parto, o antes del término para impugnar, recién señalado (ciento
ochenta días o un año, según el caso). Tienen para ello el mismo
plazo del causante o en plazo que le restare. Y no pueden impug-
nar si el padre ha reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento público (arts. 213 y 214).
446
c) Puede impugnar el hijo, por sí dentro de un año contado

desde que alcance la plena capacidad (art. 214 inc. 2º).
d) Puede impugnar el representante legal del hijo incapaz, en
el solo interés de éste, durante el año siguiente a su nacimiento
(art. 214 inc. 1º).
e) Finalmente, también puede impugnar el padre biológico
siempre que intente la acción conjuntamente con la de reclama-
ción de filiación, en virtud de lo establecido en el artículo 208.
El 13 de junio de 2005, la Corte Suprema dictó sentencia en
un juicio de impugnación que se generó por una demanda en
que, en lo principal, una persona impugnó la filiación de una
hija menor, dirigiendo la demanda en contra de la madre de
la menor; y en un otrosí demandó a la madre de reclamación
de filiación. El Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, acogió la
acción de impugnación, declarando que la menor no era hija
matrimonial ni biológica del demandante. La Corte de Antofa-
gasta revocó la sentencia de primera instancia por varias razones:
primero, porque la demanda se interpuso fuera del plazo de 180
días contemplado en el artículo 212, pues no cabe aplicar a este
caso el artículo 208 en que no existe plazo, ya que esa norma se
aplica cuando quien demanda lo hace intentando dos acciones,
impugnación y reclamación de filiación y, en el caso que estamos
examinando, el actor no reclamó para sí la filiación, sino que pidió
se declarara que la menor no era su hija. Además, en conformi-
dad al artículo 317, la demandada –madre de la menor– no era
legítima contradictora ni para la acción de impugnación ni para
la demanda de reclamación de filiación. La Corte Suprema, con
toda razón, a nuestro juicio, rechazó los recursos de casación en
la forma y en el fondo (causa caratulada “Swanne con Matamala”
rol 4.827-2004).
En una sentencia reciente, de 14 de enero de 2008, la Corte
Suprema resolvió el siguiente asunto: unos abuelos fueron de-
mandados de alimentos por el representante legal de sus nietos
de filiación matrimonial (estos nietos habían nacido durante
el matrimonio de sus padres). En la audiencia de preparación
del juicio de alimentos, los demandados, abuelos paternos de
los alimentarios, dedujeron por vía reconvencional la acción
de impugnación de paternidad, alegando que su hijo no era el
padre biológico de los menores. La Corte Suprema rechazó la
447
DERECHO DE FAMILIA
demanda reconvencional de impugnación por estimar que los

abuelos no tenían legitimación activa para deducir esa acción,
pues a su respecto no resulta aplicable la norma del artículo 216,
que se refiere a la filiación determinada por reconocimiento del
padre (causa rol 5.430-2007).
590. IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD POR IMPUGNACIÓN DEL RE-

CONOCIMIENTO.
Esta situación está regulada en el artículo 216. De acuerdo
a esta norma la paternidad en este caso puede ser impugnada:
a) por el hijo; b) por su representante legal, si es incapaz, c) por
los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el recono-
cimiento o antes de expirar el plazo que tenía para impugnar, y
d) por toda persona que pruebe interés actual en ello.
a) Impugnación por el hijo. Este puede impugnar dentro del
plazo de dos años contados desde que supo del reconocimiento.
En el caso del hijo que nació antes del matrimonio de sus padres
(o sea que pasó a tener filiación matrimonial) el plazo de dos
años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del re-
conocimiento (artículo 216 inc. 4º).
b) Si el hijo es incapaz, podrá impugnar su representante legal
en interés del hijo. Dice el artículo 216 inc. 2º que esta acción se
ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214. Ello
significa que debe hacerlo en el interés del hijo, durante el año
siguiente al nacimiento.
Debo aclarar que en la edición anterior sostuvimos una opinión
diferente, que hoy nos parece equivocada atendida la relación
del artículo 216 inciso 2º con el artículo 214.
c) Por los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el
reconocimiento o antes de expirar el plazo que tenía para impug-
nar. Estos herederos tendrán el mismo plazo que tenía el hijo o
lo que reste si ya había transcurrido parte del plazo, es decir, el
plazo de dos años contados desde el reconocimiento o en el que
faltare para completar esos dos años.
d) Por el padre biológico, siempre que la haga valer conjun-
tamente con la acción de reclamación, en la forma establecida
por el artículo 208.
e) Impugnación por toda persona que pruebe un interés
actual en ello. Esta persona tendrá para impugnar el plazo de
448
un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su
derecho. Creemos que este caso merece un comentario especial,
que haremos a continuación.
591. IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO POR PERSONAS QUE

PRUEBEN TENER INTERÉS ACTUAL.
La primera cuestión que es necesario precisar es ¿qué se en-
tiende por “interés actual? ¿Sólo el interés económico o también
comprende el interés moral? Según Raúl Álvarez Cruz, como la ley no
distingue el interés puede ser pecuniario, moral u otro. Por nuestra
parte, pensamos que es necesario un interés patrimonial.415
Aclarado lo anterior, detengámonos en algunos fallos en que
se ha impugnado la filiación, aduciendo interés actual.
La C. Suprema el 12 de marzo de 2007, resolvió que cuando
el artículo 216, permite impugnar la paternidad por reconoci-
miento a “toda persona que pruebe interés actual en ello”, no
comprende al padre. Ha dicho nuestro más alto tribunal que “es
indiscutible que la persona que efectuó el reconocimiento no
tiene la calidad de tercero y atenta contra el principio que obliga
a ser coherentes con las conductas anteriores (doctrina de los
actos propios). Además –agregó esta sentencia– aceptar que
pudiera impugnar el padre quebrantaría la estabilidad que
debe existir en la filiación de una persona, regulada por reglas
de orden público (Gaceta Jurídica 321, considerando 13). Así
también Corte de Valparaíso, 17 de julio de 2008.
En otro caso, doña Vanesa Luna Vergara demandó a doña
María Cristina Muller Barrientos, para que se declarare que
la menor Camila Ignacia Cañas Muller, hija no matrimonial
de su cónyuge, no es hija de éste. Fundó la demanda en el
artículo 216 inciso quinto, estimando que al estar ella casada
con el padre de la menor, tiene el interés actual que exige esa
norma, dado que con la existencia de esa hija disminuirán sus
derechos hereditarios y hará que los alimentos que su marido
deba dar a una nueva hija de la cual se encuentra embarazada,
se vean disminuidos. El tribunal de primera instancia acogió la
demanda, declarando que la menor Camila Ignacia Cañas no
415
Derecho de Familia, t. II, p. 437. Así también lo entiende MARICRUZ GÓMEZ
DE LA TORRRE VARGAS, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, año
2007, p. 102.
449
DERECHO DE FAMILIA
era hija del cónyuge de la actora. La Corte de Valdivia revocó la

sentencia de primer grado y la Corte Suprema en fallo de 8 de
agosto de 2005, declaró inadmisible el recurso de casación en
la forma y rechazó la casación de fondo (causa rol 5.588-2004),
estimando que carecía de interés actual (porque aún no nacía
la hija matrimonial) sin que se hubiere probado en el juicio que
la hija hubiera llegado a existir en los términos del artículo 74
del Código Civil.
La Corte de Concepción tuvo oportunidad de resolver el caso
de una abuela que fundada en el artículo 216 inciso 5º, impugnó
la filiación de una nieta no matrimonial que a la sazón tenía 8
años. La abuela alegó tener interés actual, pues ella vivía con
su hijo y compartían los gastos de mantención, de manera que
al haber sido condenado a darle una pensión de alimentos a la
menor, fijada en $ 90.000 mensuales, ella ve limitada la ayuda
económica que le puede dar su hijo. Además se ve perjudicada
en su sistema de salud, pues su hijo al tener reconocida como
carga a las menor la elimina a ella que, al ser mayor y enferma,
requiere de esa ayuda. Agrega también que en su condición de
abuela se puede ver enfrentada a la obligación de tener que pro-
porcionar alimentos a esta menor, con el perjuicio económico que
ello implica. Finalmente, sostiene que la existencia de esta nieta
hará que si fallece su hijo ella pierda los derechos hereditarios
que le corresponderían en la sucesión de su hijo. En cuanto al
plazo para impugnar –recordemos que es de un año desde que
se tuvo ese interés y se pudo hacer valer la acción– explica que
se encuentra dentro de plazo porque la demanda ha sido inter-
puesta dentro del año contado desde que practicado el examen
de ADN, tuvo la certeza de que la menor no era su nieta (Causa
rol 819-2006).
La sentencia que estamos comentando, acogió la demanda
fundándose en el principio del interés superior de la menor y
de su derecho a conocer su verdadera identidad, estimando que
al acoger la demanda se protegían mejor estos valores, pues re-
sultaba menos dañino para la menor “saber ahora –que tiene 8
años– que quien figura como su padre no lo es y no más tarde, en
plena adolescencia en que se producen generalmente problemas
de identidad e inseguridad, tanto más cuando los hechos ya son
de público conocimiento”.
450
592. INTERPOSICIÓN CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNA-

CIÓN Y DE RECLAMACIÓN. Se refiere a esta materia el artículo 208
del Código Civil: “Si estuviese determinada la filiación de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación”. “En este caso,
no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados
en el párrafo 3º de este Título”.
Esta norma genera el problema de determinar si es posible
que se acoja una de las acciones y se rechace la otra. El profe-
sor Corral sostiene que en tal caso “el juez no puede aceptar
una acción y rechazar la otra, sino que debe fallar, o acogiendo
ambas acciones o rechazándolas también conjuntamente. Ello
con el objeto de evitar que el hijo pudiera quedar sin filiación
determinada en el caso que se acoja la impugnación y se rechace
la acción de reclamación de paternidad” (“Determinación de la
filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”,
p. 55). Compartimos esta opinión porque, en caso contrario, se
podría prestar para el fraude. En efecto, aquel padre que ve que
la acción de impugnación ha caducado podría obtener con al-
gún amigo que dedujera ambas acciones, demandándolo a él de
impugnación y al hijo de reclamación de paternidad para quedar
dentro del artículo 208, a sabiendas que la de reclamación de
paternidad no podría ser acogida.
593. ELPADRE BIOLÓGICO DE UN HIJO NO MATRIMONIAL PUEDE

IMPUGNAR LA FILIACIÓN DE SU HIJO CUANDO LA MADRE Y SU AC-
TUAL MARIDO LO RECONOCIERON COMO HIJO DE ELLOS (CON LO
QUE PASÓ A TENER FILIACIÓN MATRIMONIAL DE ACUERDO A LOS
ARTÍCULOS 180 Y 184).
Para ello, de conformidad al artículo 208, debe deducir con-
juntamente la acción de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva filiación. Esto nos parece claro, sin
embargo, en cierta oportunidad, se sostuvo que “el padre biológi-
co no tiene derecho a reclamar el carácter no matrimonial de la
filiación del hijo concebido o nacido durante el matrimonio de la
madre con un tercero, pues su interés no puede pasar por encima
de la presunción pater is est”. La Corte Suprema dejó en claro que
el padre biológico podía impugnar la filiación en este caso, con-
451
DERECHO DE FAMILIA
forme al artículo 208, porque esa disposición “se aplica tanto al

supuesto que la filiación ya determinada fuere matrimonial como
no matrimonial, ya que la disposición no hace ninguna distinción
y, además, porque toda vez que el legislador ha querido aplicar
una institución o una norma sólo a un tipo de filiación, lo que es
excepcional, lo ha dicho expresamente” (C. Suprema, 5 de mayo
de 2005, causa rol 1.325-2004, Salabarrieta con Kozak).
594. ¿CÓMO JUEGA LA POSESIÓN NOTORIA EN ESTA MATERIA?

Veíamos recién el caso de la abuela que demandó la impugna-
ción de la filiación de su nieta, que al momento de interponer
la demanda ya tenía más de 8 años. Pues bien, durante todo ese
tiempo el padre le dio a esta menor el trato de hija, por lo que la
parte demandada bien pudo defenderse alegando que la menor
había adquirido la calidad de hija por haber operado la posesión
notoria. Nos parece que pudo hacerlo pidiendo reconvencional-
mente que se declarare que era hija de quien la había reconocido
por haber operado a su respecto la posesión notoria, atendido el
hecho de que por más de 5 años el padre le dio el trato de hija y
que se cumplían las demás exigencias del artículo 200 del Código
Civil (nombre, trato y fama), requisitos, que de haber hecho este
planteamiento, naturalmente, tendría que haber probado.
595. ¿PUEDEEL PADRE QUE RECONOCIÓ A UN HIJO DEMANDAR

POSTERIORMENTE LA IMPUGNACIÓN DE ESA PATERNIDAD?
El artículo 189 señala en su inciso segundo que “el recono-
cimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior…”.
Tomando pie en esta disposición, la jurisprudencia se ha ido
uniformando en el sentido que quien reconoce a un hijo no pue-
de después impugnar tal reconocimiento. Así ha sido fallado por
de Corte Suprema el 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002
y en otro fallo de 12 de marzo de 2007 (causa rol 4.679-2006).
Este último que tiene una prevención del ministro Álvarez. El
fundamento 5º de esta prevención es particularmente claro al se-
ñalar que “el legislador al emplear la expresión ‘toda persona’, se
refiere a terceros ajenos a la vinculación que se impugna. El padre
reconociente no se incluye entre las personas con un interés actual
en el juicio, pues entregarle la acción de impugnación significa-
452
ría, en definitiva, permitir una revocación simulada o encubierta

que el legislador prohíbe. De otra parte –dice la prevención del
Ministro Álvarez– el tenor literal de la norma en estudio conduce
a la misma conclusión, toda vez que el artículo 216 del Código
Civil, omite al padre reconociente entre los potenciales titulares
de la acción, idea que se ratifica aún más si se tiene presente la
norma contenida en el artículo 213 del Código Civil…”. En igual
sentido la Corte de Rancagua, causa rol 250-2006, Corte de Arica
28 de abril de 2003, causa rol 8.819. Corte de Valparaíso de 17
de julio de 2008, causa rol 1.529-2008. Este último fallo es muy
claro. Son importantes los considerandos 5, 6 y 7).
En sentido contrario hemos encontrado un fallo de la Corte
de Temuco de 24 de enero de 2008. El considerando 3 de ese
fallo estableció: “Que el hecho que el artículo 202 del Código
Civil establezca que la acción para impetrar la nulidad del acto
de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el
plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento o,
en el caso de fuerza desde el día en que ésta hubiere cesado, no
conlleva que se vede a quien prestó el reconocimiento, y que por
hechos posteriores toma conocimiento de que el menor no es
su hijo, el ejercicio de la acción de impugnación que establece
el artículo 216 del Código Civil, toda vez que él queda compren-
dido dentro de la situación contemplada en el inciso quinto de
la misma norma que dispone que también podrá impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un interés actual en ello” (causa rol 947-2007).
596. CASOS EN QUE NO SE ADMITE IMPUGNACIÓN. Nos parece

que son dos: El primero está referido al menor que ha sido
concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida (art. 182 inc. 2º del C. Civil); y el segundo es
el que contempla el artículo 220 en cuanto establece que “no
procederá la impugnación de una filiación determinada por
sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el ar-
tículo 320”. La referencia al artículo 320, tiene por objeto dejar
establecido que, no obstante haber sido establecida la filiación
por una sentencia ejecutoriada, ello no impide que un tercero la
impugne interponiendo conjuntamente la acción de reclama-
ción de filiación, en la forma dispuesta en el artículo 208. En
453
DERECHO DE FAMILIA
este sentido, Gaceta de los Tribunales, año 1921, 2º semestre,

p. 309, y Rev. Der. y Jur., tomo 95, sec. 1ª, p. 181.
597. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN PUEDE SER EJERCIDA RESPEC-

TO DE LOS HIJOS NACIDOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY
Nº 19.585.
Como la acción de impugnación caduca, cabe resolver si es
posible que pueda ser ejercida respecto de personas nacidas antes
de que entrara en vigencia la Ley Nº 19.585.
Para responder esta pregunta debe distinguirse dos situa-
ciones:
a) Aquellas personas que tenían acción de impugnación y
que no la hicieron valer oportunamente, su derecho ha precluido
porque la nueva ley no les confiere un nuevo plazo;
b) Aquellas personas que antes de entrar en vigencia la Ley
Nº 19.585 no tenían acción de impugnación –como, por ejemplo,
el hijo de filiación matrimonial–, pero que la Ley Nº 19.585 les con-
cedió tal acción, tienen derecho a impugnar, pues como explican
Paulina Veloso y Claudia Schmidt, si con anterioridad no se tenía
ese derecho, es decir, no eran titulares de la acción, ningún plazo
pudo haber empezado a correr a su respecto y, entonces cabría
aplicar lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º transitorio. En
este caso, el plazo del año que le otorga hoy día el artículo 214, se
cuenta desde la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.585,
esto es, desde el 27 de octubre de 1999 (Claudia Schmidt y Pauli-
na Veloso La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, p. 213). En el
mismo sentido la jurisprudencia (Corte Suprema del 5 de mayo
de 2005, Considerando 9º, Gaceta Jurídica 299, p. 143).
598. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede

ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda:
existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artículo 217 inciso 1º dispone: “La maternidad podrá ser
impugnada, probándose falso parto, o suplantación del preten-
dido hijo al verdadero”.
599. TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNI-

DAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre
454
del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama

conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, y
e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesión notoria del estado civil (art. 217 incs. 2º y 3º, y
artículo 218).
El plazo para impugnar es de un año contado desde el naci-
miento del hijo (art. 217 inc. 2º). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la
de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde
que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne
la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2º).
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo,
no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán
conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de
la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados
en el párrafo 3º del Título VIII (art. 208 inc. 2º).
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la mater-
nidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por
un año contado desde la revelación justificada del hecho (art. 217
inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo “el
conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que
impugna la maternidad) de una inscripción irregular que da fe del
nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido
en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque
no existió el parto que le dio origen”. “Habiéndose producido tal
hecho, él hace revivir la acción de impugnación…”.416
600. SANCIÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL

PARTO. El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
416
Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes Nº 360,
p. 746.
455
DERECHO DE FAMILIA
fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que

no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que “la sentencia que sancione el
fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta pri-
vación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo”.
601. DELOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MA-

TERNIDAD. La impugnación de la paternidad o maternidad se
tramitan ante los Tribunales de Familia, en el procedimiento
regulado en el Título III de la Ley Nº 19.968 (arts. 8º y 55 de la
Ley Nº 19.968, respectivamente).
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así
lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia
que en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino
también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en
caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo dis-
puesto en el artículo 3º inc. 2º del Código Civil (efecto relativo
de las sentencias).
602. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. Lo primero que

se debe dejar sentado es que las acciones de impugnación y de
nulidad de un reconocimiento son acciones diferentes. La acción
de impugnación tiene por objeto dejar sin efecto una filiación que
se tiene. De modo que lo que allí se discute es si quien aparece
como padre o madre, es en verdad el padre o madre biológicos.
En cambio, la acción de nulidad de reconocimiento, tiene por
objeto dejar sin efecto el reconocimiento, por haber existido un
vicio de nulidad al momento de su perfeccionamiento.
La Ley Nº 19.585 introdujo al Código Civil el artículo 202,
según el cual “La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo
de un año contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el
caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.
Aclaremos de inmediato que esta norma no excluye otros casos
de nulidad. El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico que
456
como tal debe cumplir con las exigencias propias de todo acto
jurídico, por lo que perfectamente puede estar viciado por otras
razones, v. gr., porque el reconocimiento se hizo sin las solemnidades
establecidas en el artículo 187; porque se hizo en un testamento
que posteriormente fue anulado (no revocado); porque la persona
que reconoció al hijo estaba privada de razón, etc.
En el fondo, lo que esta norma hace no es más que acortar el
plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa de cuatro
años (art. 1691) a un año.
Creemos que en lo demás deben aplicarse a la nulidad del re-
conocimiento las normas generales del Título XX del Libro IV del
Código Civil. Así opina también el profesor Corral, quien sostiene que
como no hay reglas especiales para establecer la legitimación activa,
se deberá aplicar el artículo 1684 del Código Civil, entendiendo
entonces que podrán alegar la nulidad aquellos en cuyo beneficio
la establece la ley, sus herederos o cesionarios. Sin embargo, esta
solución no resuelve el problema de determinar quiénes son las
personas en cuyo beneficio está establecida la acción de nulidad en
este caso. Para el profesor Corral serían en primer término, quien
reconoció por error o fuerza, y también todas aquellas personas
legitimadas para intentar la acción de impugnación.
Hay sobre esta materia varios fallos que han acogido la acción,
la nulidad fundada en el error que padeció el padre al momento
del reconocimiento, error que consistió en creer que se estaba
reconociendo a un hijo biológico en circunstancias que poste-
riormente se probó con el informe de ADN que el menor no era
su hijo. Así, por ejemplo, la Corte de Antofagasta, fallo de 28 de
marzo de 2006, causa rol 1.227-2005.
603. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNI-

CAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido
concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la
reclamación de una filiación diferente (art. 182 inc. 2º). Ello es
la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el
hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1º).
604. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE

RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN. Las sentencias que se dicten
457
DERECHO DE FAMILIA
en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la ins-

cripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripción
es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a
terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto
señala que “no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”,
y del artículo 8º inc. 1º de la Ley Nº 4.808.
605. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES

E HIJOS. Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones
que derivan de ella y abarca las siguientes materias:
I) Autoridad Paterna,
II) Patria Potestad;
III) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos Hereditarios.
606. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida

como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido emi-
nentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro
Primero, artículos 222 a 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes,
y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
607. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los
padres y demás ascendientes.
608. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El ar-

tículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres” (inc. 1º). Antes de la Ley Nº 19.585, reglaba esta
situación el artículo 219: “Los hijos legítimos deben respeto y
obediencia a su padre y su madre, pero estarán especialmente
sometidos a su padre”. Si bien esta última norma se refería a
los hijos legítimos también era aplicable a los hijos naturales,
por mandato del antiguo artículo 276. Dos diferencias impor-
tantes encontramos entre la actual disposición y la anterior. La
primera, que antes se hacía la distinción entre hijos legítimos
458
y naturales; y la segunda, que se señalaba que el hijo quedaba

sometido especialmente a su padre.
609. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artículo 223: “Aunque la

emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independien-
temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc. 1º). El inciso 2º
agrega que “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes”.
El actual artículo 223 repite lo que antes de la Ley Nº 19.585
estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la salvedad que la
norma aplicable hoy a todos los hijos regía antes exclusivamente
para los legítimos en razón de que tratándose de los hijos naturales
la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el
hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida
sentencia de que “el hijo natural no tenía abuelos”.
610. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.

Hablamos de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar y educar a
los hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino,
y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación
que les impone su condición de progenitores.
Para la cabal comprensión de las normas que pasamos a
estudiar deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º
del artículo 222, que constituye una verdadera declaración de
principios sobre la protección que debe darse al menor: “La
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del
hijo,417 para lo cual procurarán su mayor realización espiritual
y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades. Esta disposición se
ajusta a lo establecido en la “Declaración de los Derechos del
Niño” proclamada por Naciones Unidadas el 20 de noviembre
de 1959: “El interés superior del niño debe ser el principio
417
Ver MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE, “El interés superior del niño”, Gaceta
Jurídica 228, p. 23.
459
DERECHO DE FAMILIA
rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y

orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término
a los padres” (Principio 8º inc. 2º).
Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden:
a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, y d) gastos
de crianza y educación.
611. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia está regulada por

los artículos 224 al 228. El primero señala: “Toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado perso-
nal de la crianza y educación de sus hijos” (inc. 1º). “El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez” (inc. 2º).
Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre
los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos
pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial,
y 2. Que cualquiera sea el caso –filiación matrimonial o no matri-
monial– los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado
personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres,
que la deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
función pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224
inc. 2º). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolu-
ción judicial con oposición del padre o de la madre, este padre
o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de
aplicar el artículo 203: “Cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta
quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así
lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente”.
Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225 inc. 1º). Esta norma no se aplica
460
en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sen-

tido diverso y b) cuando por resolución judicial se dispone otra
cosa.
a) Acuerdo de los padres. Así lo consigna el inciso 2º del
artículo 225: “No obstante, mediante escritura pública, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal
de uno o más hijos corresponda al padre…”.
Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne,
ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponi-
ble a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y 3) es
revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades
(art. 225 inc. 2º, parte final).
Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la exigencia
de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra solem-
nidad del pacto (situación semejante a la del artículo 1723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a los terceros. Más adelante
volveremos sobre este punto.
b) Por resolución judicial. El artículo 225 inciso 3º prescribe:
“En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”.
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá
el juez “confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes”, debiendo preferirse a “los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes” (art. 226). Esta
norma debe ser concordada con el artículo 42 de la Ley Nº 16.618,
sobre Protección de Menores, que precisa que “para los efectos
del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral”:
461
DERECHO DE FAMILIA
1º) Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º) Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de
la educación del hijo;
4º) Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía
pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o aban-
dono de menores;
6º) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor,
o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7º) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedará privado de él cuando haya sido condenado por un delito
de significación sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis
del Código Penal).
En relación con la materia que estamos tratando, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto que “el hecho de convivir
la madre con quien no es su cónyuge legítimo, ni el padre de
los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita
en los términos de los artículos 223 inciso 2º del Código Civil
(esta referencia debe entenderse hecha hoy día al artículo 225
inc. 3º) y 42 Nº 6 de la Ley Nº 16.618, por cuanto con ello da un
manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario
peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al
padre la tuición”.418 Tiene este fallo un interesante voto disidente
del Ministro don Carlos Cerda F.
612. EXIGENCIA ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMÚN

UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Trata de esta materia el
artículo 228; la persona casada a quien corresponda el cuidado
personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo
podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su
otro cónyuge.
418
T. 86, sec. 2ª, p. 30.
462
Esta disposición mantiene el mismo principio que, respecto de

los hijos naturales, establecía el artículo 278 inciso 2º del Código
anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585.
613. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE

TUICIÓN. A partir del 1º de octubre de 2005, fecha en que entraron
a operar los Tribunales de Familia, estas causas se tramitan ante
esos tribunales (art. 8º Nº 1). El procedimiento es el ordinario
establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello
explica que la frase “el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente
oyendo” que se contenía en el artículo 227, pasó a ser reemplazada
por la expresión “el juez oirá”.
614. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN

DIRECTA Y REGULAR. Este “derecho-deber” equivale a lo que antes
se denominaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229: “El
padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será
privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste
en mantener con él una relación directa y regular, la que ejerce-
rá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su
cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo”. Agrega la norma que “se suspenderá o restringirá el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.
La disposición recién citada introduce algunas precisiones
importantes respecto a la situación existente antes de entrar en
vigencia la Ley Nº 19.585. En efecto, explicita que el padre que no
tiene el cuidado del hijo, no sólo tiene el derecho, sino el deber
de “mantener con sus hijos una relación directa y regular…”.419
Por la misma razón se eliminó el vocablo “visitas” por conside-
rarse que limitaba en algunos casos esta comunicación tanto en
cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse,
entregándose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la de-
terminación de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta
relación, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y
efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
419
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Boletín 1060-07, pp. 145-146.
463
DERECHO DE FAMILIA
extensas facultades que antes tenía el Tribunal de Menores, al

establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones será
la que el juez estime conveniente “para el hijo”, y que la comu-
nicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá
o restringirá cuando perjudique el bienestar de este último en
forma manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en
resolución fundada.420
Al transformarse el “derecho de visitas” de los padres que no
tienen el cuidado personal del hijo, en un “derecho-deber”, pueden
ser éstos compelidos a cumplir con esta obligación mediante apre-
mios en los términos contemplados en el artículo 543 del Código
de Procedimiento Civil, según veremos en el punto siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvió que “la visita de un padre y un hijo que como medida cau-
telar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una
denuncia de la Ley Nº 19.325 (Ley sobre violencia intrafamiliar),
no puede interferir en la competencia del tribunal de menores
para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en
el artículo 227 (entiéndase hoy art. 229) del Código Civil”.421
En relación a esta materia, también se ha fallado que “Para
resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer
como base de su decisión la conveniencia y el interés de los meno-
res, en armonía con los sentimientos y anhelos exteriorizados por
ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios
del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva
tienen por objeto primordial la de cautela y protección de los
intereses esenciales de las personas en minoridad”. El mismo fa-
llo establece que “la mantención de un determinado sistema de
visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones
alimenticias, pues ello podría conducir al extremo de privar al
padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con
sus hijos menores”.422
615. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-

DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
420
Boletín cit., p. 146.
421
T. 92, sec. 2ª, p. 57.
422
Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda de 28 de marzo de 1997,
t. 94, sec. 2ª, p. 34.
464
El tribunal competente para conocer de esta materia es el de Familia

(art. 8º Nº 2 de la Ley Nº 19.968).
En conformidad al artículo 48 de la Ley Nº 16.618 (en el texto
dado por la Ley Nº 19.711), quienes primero deben determinar
la forma como se ejerce este “derecho-deber” son los padres. Si
no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez
de familia que la regule. También se podrá pedir al tribunal
que “modifique la regulación que se haya establecido de común
acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor”.
La misma disposición señala que “si se sometiere a decisión
judicial la determinación de la persona a quien corresponderá
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma
en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolución se pronunciará sobre este
punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso
(inc. 2º, según texto actual establecido por la Ley Nº 19.968).
En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias
situaciones distintas:
a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá
prudencialmente (inc. 3º);
b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustifica-
damente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimien-
to, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o restricción,
lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan,
de conformidad al inciso 3º del artículo 66, esto es, de acuerdo
al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta
por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3º).
Respecto a esta norma podemos acotar que se trata de una san-
ción que sólo procede respecto del padre o madre que deja de
cumplir injustificadamente la relación con el hijo;
c) El tribunal puede disponer la suspensión o restricción
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
465
DERECHO DE FAMILIA
bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves

y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmen-
te a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y
podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros
que puedan resultar involucrados, como los encargados del es-
tablecimiento educacional en que estudie el menor” (inc. 5º), y
d) El tribunal, “luego de oír a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor, y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiere perjudicar su bienestar” (inc. 6º).
Las facultades que el artículo 48 de la Ley Nº 16.618 otorga al
Tribunal de Menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos 5º
y 6º, constituyen una manifestación del principio de que en lo
relativo al cuidado de los menores prima “el interés superior del
menor”.
La Ley Nº 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo ar-
tículo, el 48 ter, según el cual “Cuando se deduzca una demanda
de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma
adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal
o de la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquel
de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previa-
mente una resolución judicial que regule dichas materias o que
apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de
las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un
pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren
sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía re-
convencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que
no se den los presupuestos que justifican su regulación” (inc. 1º).
“Para esos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la inter-
posición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento
que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía
incidental, a menos que el tribunal de oficio o a petición de parte,
resuelva tramitarlas en forma conjunta” (inc. 2º).
616. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJE-

RO. Esta materia está regulada por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618,
disposición que establece que la salida de menores desde Chile
466
deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin

perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703 (inc. 1º).
El inciso 2º agrega que “si la tuición del hijo no ha sido con-
fiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no
podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que
lo hubiere reconocido en su caso” (inc. 2º).
El inciso 3º prescribe que “confiada por el juez la tuición a
uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con
la autorización de aquel a quien se hubiere confiado”; y el 4º
(después de la modificación de la Ley Nº 19.711) establece que
“Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Códi-
go Civil –derecho a tener una relación directa y regular con el
hijo– por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tri-
bunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a
cuyo favor se estableció”.
El permiso que exige el artículo 49 de la Ley de Menores, se
debe prestar por escritura pública o por escritura privada autori-
zada por un notario público. No se necesitará este permiso si el
menor sale del país en compañía de la persona o personas que
deben prestarlo (art. 49 inc. final).423
Agrega el artículo 49 que “en caso de que no pudiere otor-
garse (el permiso) o sin motivo plausible negare la autorización
por uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla,
podrá ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe
entenderse Tribunales de Familia de acuerdo al artículo 8º Nº 11
de la Ley Nº 19.968) del lugar en que tenga su residencia el
menor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y
señalará el tiempo por el que concede la autorización” (inc. 6º).
423
En relación con el artículo 49 de la Ley de Menores, es útil consignar que
la Corte de Apelaciones de Santiago acordó que “la simple autorización judicial o
notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artículo 49 de la Ley
Nº 16.618, no habilita en caso alguno para su adopción en el extranjero, por hallarse
esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Título IV de la Ley Nº 18.703,
hoy reemplazada por la Ley Nº 19.620, también sobre adopción de menores. Los
jueces de menores –hoy deberá entenderse jueces de familia– deberán dejar cons-
tancia expresa de este impedimento en la resolución o instrumento respectivo”.
Auto Acordado de dicha Corte de 8 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial
del 2 de julio de 1992, Nº 11 de ese acuerdo, citado por ANTONIO VODANOVIC, Leyes
de Derecho de Familia y de Menores, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 205.
467
DERECHO DE FAMILIA
“Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el

menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar
la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado” (inc. 7º). “En los demás casos para que un menor se
ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras
(hoy Tribunal de Familia) de su residencia”.
617. CRIANZA Y EDUCACIÓN. El artículo 224 establece que “toca

de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” (inc. 1º).
Quedó claro al discutirse la ley que el “derecho-deber” de educar
a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno
de ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar
la educación formal que imparten los establecimientos de en-
señanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos, tal como lo establece el artículo 19 Nº 10 de
la Constitución Política de la República. De modo que la voz
“educación” está tomada en el sentido amplio de formar al hijo
para que éste logre “el pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida”, tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera
el artículo 236 del Código Civil.
618. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. La ley priva
a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos:
a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judi-
cialmente contra la oposición del padre o la madre (art. 203).
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona,
caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y
d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi-
lidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada
(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por
un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo
así declararlo la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.617
del 12 de julio de 1999).
468
619. GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS

HIJOS. En esta materia la ley distingue según si los padres están
casados en régimen de sociedad conyugal o no lo están (sea porque
no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro régi-
men matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo
de la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código.
La referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740 Nº 5 y
1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago
y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educación y
establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán con-
tribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas
(art. 230).
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que “si el
hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y
en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacar-
se de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible” (art. 231 que corresponde al anterior artículo 228 del
Código Civil).
620. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE

DE BIENES PASA, POR LA INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUE-
LOS, POR UNA Y OTRA LÍNEA. Así lo consigna el artículo 232. Con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, esta
obligación de los abuelos sólo procedía tratándose de los nietos
legítimos (antiguo artículo 231). Y lo anterior por una razón muy
simple, porque a la sazón los hijos naturales jurídicamente no te-
nían abuelos (artículos 270, 274 y 276 del Código antes de la Ley
Nº 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categorías de
hijos, la regla pasó a operar sea que se trate de filiación matrimonial
o no matrimonial, de tal suerte que hoy día todos los hijos tienen
abuelos, y éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos
si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo.
El artículo 233 mantiene la idea que antes establecía el
artículo 231 inc. 2º, de que “en caso de desacuerdo entre los
obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación
y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a
sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.
469
DERECHO DE FAMILIA
621. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN HIJO

AJENO. El artículo 240 establece que “Si el hijo abandonado por
sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y
quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser auto-
rizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle
los costos de su crianza y educación, tasados por el juez” (inc. 1º)
“El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones gra-
ves, que es de conveniencia para el hijo” (inc. 2º). Debe tenerse
presente que según el artículo 47 de la Ley de Menores “El solo
hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye
abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil”.
Este artículo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley
Nº 19.585 decía el artículo 239. Hay, sin embargo, una diferencia
importante en el inciso 2º. El 239 establecía que el juez concederá
la autorización si estima que “por razones graves conviene darla”.
Hoy el artículo 240 dice que “el juez sólo concederá la autorización
si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo”.
La modificación no es intrascendente, pues el tribunal sólo deberá
devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para
el hijo. No cabe tener en cuenta –como sí antes podía ocurrir– el
interés de los padres, considerando el dolor que les produjera
no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el interés de la persona
que haya tenido al menor bajo su cuidado.
Una última observación respecto a este artículo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo
al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de
derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgamos inadmisible. Más criticable aun si se tiene presente
que el artículo 240 dice que se debe atender a la conveniencia
del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si
conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gastó en el menor? Nos parece que, por lo menos, debió
eliminarse la condición de que el pago fuere previo.
622. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA.

El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta
de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: “Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
470
en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o

madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización
de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posi-
ción social” (inc. 1º). “El que haga las suministraciones deberá dar
noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuese posible.
Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad”
(inc. 2º). “Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentación del hijo” (inc. 3º).
En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el
sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor
a su cuidado, autorizó al menor para efectuar las adquisiciones
que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón
deben responder de su pago, en conformidad al artículo 241. Se
trata de una presunción simplemente legal que para que opere
supone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona
que lo tenga a su cuidado;
b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad;
c) Que no está en condiciones de ser asistido por el padre,
madre o por la persona bajo cuyo cuidado está;
d) Que un tercero haga al menor suministraciones a título
de alimentos, y
e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o
madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
padres, éstos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda
la sustentación del menor.
623. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS. Esta ma-

teria está regulada por el artículo 234. Esta disposición establece
en su inciso 1º, primera parte, que “los padres tendrán la facultad
de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud
ni su desarrollo personal”. La Ley Nº 20.286, le agregó a este inciso
la siguiente oración: “Esta facultad excluye toda forma de maltrato
físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad
a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño”.
La misma ley dio al inciso 2º del artículo 234, la siguiente
redacción: “Si se produjere tal menoscabo o se temiese funda-
471
DERECHO DE FAMILIA
damente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona

o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares
especiales del artículo 71 de la Ley Nº 19.968, con sujeción al
procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de
la misma ley…”.
En su inciso 3º el artículo 234 establece que “cuando sea
necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder
del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad”.
El inciso final de la norma señala que “Las resoluciones del juez
no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres”.
624. PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiación ha quedado

regulado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, ar-
tículos 243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la Patria Potestad y los Derechos
y Obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto,
idea que posteriormente se cambió, volviéndose a lo que ha sido
la tradición en nuestro Código Civil.
El artículo 243 la define diciendo que “…es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados”.
Como se puede apreciar, la gran innovación que en esta materia
incorporó la Ley Nº 19.585, es conferir la patria potestad tanto
al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación
de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno
de los cambios más trascendentes de la nueva normativa. Para
apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos únicamente que
con anterioridad sólo se encontraban sometidos a patria potestad
los hijos legítimos quedando, por consiguiente, excluidos los hijos
naturales. Por ello sólo los padres legítimos tenían la representación
legal de sus hijos menores. El padre natural carecía de ese dere-
cho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de aquí
derivaban una serie de consecuencias del más alto interés, como,
por ejemplo, que para enajenar bienes raíces del hijo natural se
requería pública subasta (art. 394). Con la reforma introducida
por la Ley Nº 19.585, tal exigencia desapareció y, en buena hora,
porque ella dificultaba la administración de los bienes del menor.
472
Por la misma razón –no tener la patria potestad– antes el padre

natural no tenía la administración ni el goce de los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
625. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. Antes de entrar en

vigencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad sólo correspondía
al padre (legítimo) y sólo pasaba a la madre, a falta del padre.
Así estaba dicho en el artículo 240 inciso 4º. Con la reforma la
situación cambió sustancialmente, pues el artículo 244 prescri-
be que “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre
o ambos conjuntamente, según convengan…” y agrega que “a
falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad”
(art. 244 inc. 2º).
La Ley Nº 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre
como a la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evo-
lutiva. En efecto, el Código Civil no contemplaba la posibilidad
de que la madre tuviere la patria potestad, omisión que vino a
ser reparada por DL 328, de 1925, y posteriormente por la Ley
Nº 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorgaron la
patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la
entrada en vigor de la Ley Nº 19.585.
Como con la reforma de la Ley Nº 19.585, la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representación
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con
éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quién
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas,
sobre las cuales es necesario poner atención. Nos parece que la
situación puede resumirse del modo siguiente:
a) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el
padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es
solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública
o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil;
b) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 244 inc. 2º);
c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria po-
testad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244
inc. 3º);
473
DERECHO DE FAMILIA
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir

una resolución judicial que atribuya la patria potestad a alguno de
ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En conformidad
al artículo 244, tal subinscripción deberá practicarse dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento.
Esto último nos plantea una duda: ¿qué pasa si la subinscrip-
ción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa que
es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripción
¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad
frente a terceros –así aparece del artículo 246 del Código Civil y
del artículo 8º de la Ley Nº 4.808– y, por ello, no vemos por qué
se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga,
el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les
son inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se
practique la subinscripción, para los terceros la patria potestad la
ejerce el padre, atendido lo que dispone el artículo 244 inc. 2º. En
relación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a
subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los treinta
días? ¿Sería necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comenzara a
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una
norma mal redactada;
e) El artículo 245 establece que “si los padres viven separados,
la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225”. En
principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al ar-
tículo 255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue a uno
de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo para que sea oponible a
terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al ar-
tículo 225 inciso 1º si los padres viven separados, corresponde a
la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de
los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener
la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin
474
que sea necesario practicar ninguna anotación al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisión
en la ley, pues los terceros no tienen por qué saber si los padres
viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho podrían pensar que la
patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 244 inc. 3º.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un
extraño cuando ambos padres están física o moralmente inha-
bilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto este
tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institución
es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jamás
corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al ar-
tículo 245, pues esta norma señala que si los padres viven separados,
la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, en conformidad al artículo 225. Y el
artículo 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero,
cuya situación está contemplada en el artículo 226;
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas
judicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no
corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse
con el artículo 203).
Queremos terminar este punto con una recomendación
práctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se
le quiera demandar deberá tenerse a la vista un certificado de
su nacimiento al día, para saber quién lo representa. Sólo así se
tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante
legal del hijo.
626. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria

potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los
bienes del hijo, y c) representación legal del menor.
627. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe señalar

que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes
del hijo pasa, con la Ley Nº 19.585, a llamarse “Derecho legal
de goce”, cambio que parece adecuado considerando que no
475
DERECHO DE FAMILIA
corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras

razones, porque no da derecho de persecución contra terceros
adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador,
para evitar cualquier duda, precisa que “el derecho legal de goce
recibe también la denominación de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo…”, agregando que “en cuanto
convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las nor-
mas del Título IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho
real de usufructo.
628. DEFINICIÓN. El derecho legal de goce está definido en el

artículo 252: “…consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substan-
cia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si son fungibles”. No hay dudas que esta definición
se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el
artículo 764.
629. CARACTERÍSTICAS. Sus características son las siguientes:

a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. 1º);
b) Es inembargable (art. 2466 inciso final);
c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y
restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí lle-
varse una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho
de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá
proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
en relación con el art. 124);
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre ca-
sada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada
de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga,
rigiéndose esta separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3º)
La explicación de esta norma aparece consignada en el informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Regla-
mento del Senado, en los siguientes términos: “Los frutos, como
consecuencia del derecho legal de goce, deberían incorporarse,
por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que
ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casa-
476
da en sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos

ingresarían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por
el marido, por lo que la Comisión resolvió establecer que ella
se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su
ejercicio, lo que le permitirá administrarlos separadamente,
en los mismos términos que si fueran producto de un empleo,
profesión u oficio separado del marido, aplicándose al efecto
lo dispuesto en el artículo 150”;424
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos
padres, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que
ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividirá por partes
iguales (art. 252 inc. 4º).
630. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.

Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad
confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250 Nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hijo (art. 251);
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, heren-
cia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad;
o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo
(art. 250 Nº 2);
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá
al hijo o al otro padre (art. 250 Nº 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este
derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la pro-
piedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración (art. 253 inc. 2º).
631. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la

administración de los bienes del hijo, cabe distinguir:
424
Boletín 1060-7, pp. 165-166.
477
DERECHO DE FAMILIA
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,

que son administrados por el hijo, con la limitación del artículo 254,
que luego veremos (art. 251);
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253
inc. 1º). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a
un curador (art. 253 inc. 2º).
632. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto

de 1853, se establecía que el padre administraba los bienes del
hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero, en defi-
nitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones
a la administración del padre:
1) Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertene-
cientes a su peculio profesional o industrial, o derechos heredi-
tarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa (art. 254). La norma es semejante al artículo 255 anterior a
la reforma de la Ley Nº 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz “hipotecar” por “gravar”. Además –y esto es más impor-
tante– se amplió la limitación a la enajenación y gravamen de
los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma “guarde armonía con la necesidad de
autorización que el artículo 1749, inciso tercero, establece para
celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal”;425
La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad
relativa.
2) En conformidad al artículo 255, no podrá donar parte
alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino
en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y cura-
dores. Estas limitaciones están contempladas en el artículo 402,
para las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos; y en
el artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250) para
la aceptación o repudiación de una herencia.
425
Boletín 1060-07, p. 169.
478
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:

a) Bienes inmuebles y
b) Bienes muebles.
El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con
autorización judicial (402 inciso 1º). Luego, si lo hace: nulidad
absoluta, por ser una norma prohibitiva (10, 1466, 1682). Tratán-
dose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización
judicial. El juez sólo autorizará estas donaciones cuando exista
“…una causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo ne-
cesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capi-
tales productivos” (402 inciso 2º). El padre no tiene limitaciones
para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad
o de lícita recreación (402 inc. 3º). La sanción si no se otorga la
autorización judicial es la nulidad relativa (art. 1682).
En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo
los bienes raíces del hijo por más de 5 años si son urbanos, ni por
más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 21 años (arts. 255 y 407). La sanción si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor más
allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos,
ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.
Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las deudas
y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse em-
pleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final).
Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requie-
re de decreto de juez con conocimiento de causa (art. 255 en
relación con el 397; y art. 1236). La última norma señalada tiene
más amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la
repudiación de una herencia, sino también a la de los legados, que
requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o
a bienes muebles que valgan más de un centavo. La sanción a una
repudiación hecha sin la competente autorización judicial será
la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al
estado o calidad del menor (art. 1682).
479
DERECHO DE FAMILIA
3) Tiene también el padre limitaciones respecto de la parti-

ción de bienes en que tenga interés el menor.
Requiere de autorización judicial para provocar la partición
de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor
(art. 1322). La autorización se exige sólo para provocar la parti-
ción, no para intervenir en una partición que se haga de común
acuerdo, en conformidad al artículo 1325 (así lo resolvió Corte
Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio “Fritz
con sucesión Fritz”).
La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorización judicial para provocar la partición o
la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la partición.
633. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRA-

CIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE
(ART. 256 INCISO 1º). El artículo 256 agrega que “La responsabili-
dad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no
el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades
sobre los bienes” (inciso 2º).
634. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artículo 2481 Nº 4 otorga

al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta
clase, “…por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos”.
635. EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MA-

DRE. Termina la administración del padre o de la madre, en los
siguientes casos:
1) Por la emancipación del hijo, desde que la administración
es una consecuencia de la patria potestad;
2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre
o madre en conformidad al artículo 267 (art. 257 inc. 2º). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda
(art. 267 inc. 2º).
480
3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la

administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
“…de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo” (art. 257 inc. 1º).
636. OBLIGACIÓN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER

EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA. En
conformidad al artículo 259 “Al término de la patria potestad, los
padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración
que hayan ejercido sobre sus bienes”.
Esta disposición fue incorporada por la Ley Nº 19.585. Cabe
señalar que en el proyecto se establecía que al término de la
patria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición
de cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior
era inconveniente para la convivencia familiar y además innece-
sario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha
ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos.426
637. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo

de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor
puede ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o
sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o re-
lativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer
caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.
638. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR

CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:
a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con
su peculio profesional o industrial (art. 251);
b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto
a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la
omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
426
Boletín 1060-07, p. 173.
481
DERECHO DE FAMILIA
639. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excep-

ción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) Incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) Incapacidad para actos judiciales.
640. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante

legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo
curador (art. 260).
La sanción para el caso que el hijo actuare por sí solo, es que
únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial
(art. 260 inc. 1º). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar
dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordi-
nario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas
mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello
(art. 260 inc. 2º).
641. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU

PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVÉS DE
SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Para
el estudio de esta materia se debe distinguir según que los que
ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en régimen
de sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o ma-
dre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito
o celebre en su representación, obligan directamente al padre
o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del be-
neficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos
(art. 261 inc. 1º).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan
al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que
éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261
inc. 2º).
482
642. NO HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA

ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en
el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su
autorización. La doctrina estima que no cabe la autorización su-
pletoria de la justicia, por cuanto la judicatura sólo puede actuar
a virtud de un texto expreso.427
643. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIÓN O RATI-

FICACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata
de esta situación el artículo 260 que en su texto actual, dado por la
Ley Nº 19.585 dice: “Los actos y contratos del hijo no autorizados
por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente
en su peculio profesional o industrial” (inc. 1º).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el
hijo en estas condiciones deberían ser nulos relativamente, pu-
diendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 Nº 2,
1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que
el hijo tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los ter-
ceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de
ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional
o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve
a la sanción normal (nulidad relativa).
El inciso 2º del artículo 260 establece una excepción a la regla
del inciso 1º, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio
profesional o industrial. Dice: “Pero no podrá tomar dinero a in-
terés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas
(padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos”.
644. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA

POTESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre
e hijo sometido a patria potestad. Como el artículo 1796 prohíbe la
427
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 514, p. 479; ROSSEL, ob. cit., Nº 384,
p. 369.
483
DERECHO DE FAMILIA
celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre

y el hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera
de este caso (y el de la permuta por aplicación del artículo 1900),
la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues
la representación legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.
645. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA

POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y
d) Juicios entre padre e hijo.
646. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE.

Rige en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede
parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad,
o por ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc. 1º).
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo
para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están
inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo
así dará al hijo un curador para la litis” (art. 264 inc. 2º).
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el
peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
647. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se in-

terponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265 inc. 1º). “Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla,
y dará al hijo un curador para la litis” (art. 265 inc. 2º).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre
peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo
comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad. En este
484
sentido Somarriva,428 Rossel.429 Existe también un fallo en el mismo

sentido.430 Claro Solar disiente de la doctrina de esta sentencia, pues
a su juicio, aun tratándose del peculio profesional o industrial, las
demandas deben dirigirse en contra del padre.431
648. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situación la regu-

la el artículo 266, en los términos siguientes: “No será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente en
contra del hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa”.
649. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE
LA PATRIA POTESTAD. El artículo 263 establece que “siempre que
el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia
del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”.
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tienen la patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a
este vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre
demanden al hijo lo están autorizando para litigar. En este caso
se le debe designar un curador para que lo represente en la litis.
Así ha sido resuelto.432
650. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o

madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al
hijo “…de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económica de las partes” (art. 263 inc. 2º).
Esta norma la incorporó la Ley Nº 19.585 y es de gran utilidad por
la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible,
pues el Código únicamente establecía la obligación de otorgar
expensas tratándose de los juicios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo artículo 266.
428
429
Ob. cit., Nº 387, p. 371.
430
T. 30, sec. 1ª, p. 406.
431
Ob. cit., t. III, pp. 134 y 342.
432
T. 38, sec. 1ª, p. 396.
485
DERECHO DE FAMILIA
651. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad

puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos
del artículo 267:
a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho
de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdicción, y
d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o
madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
652. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA

JUDICIAL. La suspensión de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho
(art. 267 inc. 2º). En los demás casos, debe ser decretada judi-
cialmente, con conocimiento de causa, y después de oídos sobre
ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala
el artículo 268 inc. 2º. Esta gestión se sigue ante los Tribunales
de Familia (art. 8º Nº 3 de la Ley Nº 19.968).
A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley
Nº 19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la
patria potestad, podrá judicialmente ordenarse su recuperación,
considerándose el interés del hijo. Así lo establece el inciso 2º del
artículo 268: “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesa-
do la causa que motivó la suspensión”. Como este inciso no hace
ninguna distinción debemos entender que se requiere decreto
judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la
menor edad del padre o de la madre.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, no estaba resuelto la forma
de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando
Rozas, eran de opinión que se requería de decreto judicial.433
El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que
decrete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al
433
Análisis de la reforma que introdujo la Ley Nº 18.802, Editorial Jurídica de
Chile, 1990, p. 35.
486
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia

fue establecida por la Ley Nº 19.585 y constituye un requisito
de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros
(art. 8º de la Ley Nº 4.808).
653. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN. Si se suspende la patria potestad

respecto de uno de los padres pasará a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto
a guarda (art. 267 inc. final).
654. DE LA EMANCIPACIÓN. El artículo 269 la define diciendo que

“…es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, según sea el caso”.
655. LA LEY Nº 19.585 ELIMINÓ LA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA. Antes

de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585 la emancipación era de tres
clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recién citada suprimió la
emancipación voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo
entre el padre y el hijo. La eliminación nos parece adecuada, pues
tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la emancipación
sólo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).
656. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN PÚBLI-

CO. Por esta razón las causales de emancipación las establece
taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es así,
que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado,
bajo condición de que se emancipe, la condición se cumple por
equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptación de la
donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce
sobre esos bienes (art. 250 Nº 2).
657. EMANCIPACIÓN LEGAL. Es la que se produce por el solo

ministerio de la ley en los casos taxativamente señalados en el
artículo 270:
1º) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2º) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
487
DERECHO DE FAMILIA
3º) Por el matrimonio del hijo,

4º) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
658. EMANCIPACIÓN JUDICIAL.434 La emancipación judicial es la

que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
señalados en el artículo 271:
1º) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2º) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
el caso de excepción del número precedente;
3º) Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4º) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre,
si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipación judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave daño (antiguo art. 267 Nº 1), exigencias que hoy no con-
templa el artículo 271 Nº 1.
En el caso del Nº 2º, deberá tenerse presente lo que dispone
el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 14.908: “Para los efectos
de los números 3º y 4º del artículo 267 del Código Civil (con la
reforma de la Ley Nº 19.585, la referencia debemos entenderla
hecha al Nº 2º del artículo 271) se entenderá que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apre-
miado en la forma señalada en el inciso anterior para el pago de
pensiones de una misma obligación alimenticia”.
La Ley Nº 19.617 publicada en el Diario Oficial del 12 de julio
de 1999 que modificó el Código Penal en relación con los delitos
de violación y otros de significación sexual, intercaló en dicho Có-
digo el artículo 370 bis, que contiene otra causal de emancipación
judicial. Dice la norma: “El que fuere condenado por alguno de los
434
La emancipación judicial se tramita ante los Tribunales de Familia, art. 8º
Nº 3 de la Ley Nº 19.968.
488
delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la

persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la
patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la
tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido,
de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondie-
re, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor”.
Agrega el inciso 2º que “El pariente condenado conservará, en
cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio de la víctima o de sus descendientes”.
659. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL DEBE

SUBINSCRIBIRSE. Así lo establece el inciso final del artículo 271:
“La resolución judicial que decrete la emancipación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha
resolución afecte a terceros (art. 8º de la Ley Nº 4.808).
660. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. La emancipación no trans-

forma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a
la mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación
será necesario designarle un curador que lo represente y admi-
nistre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: “El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.
661. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN. EXCEPCIÓN. El

artículo 272 señala que “toda emancipación, una vez efectuada,
es irrevocable”. Esta regla rige sea que se trate de emancipación
legal o judicial, pues el artículo 272 es categórico: “Toda eman-
cipación…”.
La Ley Nº 19.585 introdujo algunas excepciones en el ar-
tículo 272 inciso 2º: “Se exceptúa de esta regla –de la irrevoca-
bilidad– la emancipación por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las
que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del res-
pectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además
489
DERECHO DE FAMILIA
conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los

intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revoca-
ción sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo”.
662. LÍMITES A LA REVOCACIÓN. Del inciso 2º del artículo 272, se

desprende que la revocación de la emancipación, en los casos de
excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;
b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por
las causales del Nº 2º del artículo 270 y Nº 4º del artículo 271;
c) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los
intereses del hijo;
d) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3º);
663. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiación

es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa de
otorgarlos, materia que se estudiará separadamente más adelante,
al tratar el Derecho de Alimentos.
664. DERECHOS HEREDITARIOS. El último de los efectos de la fi-

liación está constituido por los derechos hereditarios que genera.
Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de
muerte.
665. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.585 EN MATERIA DE

FILIACIÓN. Terminados los efectos de la filiación, nos parece indis-
pensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la
Ley Nº 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados
por el cambio de legislación, teniendo en cuenta especialmente la
supresión de las categorías de hijos naturales y de hijos ilegítimos
con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la
emancipación voluntaria.
Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas
por los artículos transitorios de la Ley Nº 19.585.
490
666. PERSONAS QUE TENÍAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A

LA FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA LA LEY Nº 19.585. Los que
a esa fecha tenían la calidad de hijos naturales, pasan a tener los
derechos que la ley contempla para todos los hijos. Así lo estable-
ce el artículo 1º transitorio: “Todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrán los derechos que ésta establece” (inc. 1º).
Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condición de hijos
(nuevo estado civil creado por el artículo 33 de la Ley Nº 19.585).
Sólo establece que pasan a tener los derechos que ésta (la ley) es-
tablece. Por esta razón Carlos Álvarez Núñez opina que “el cambio
legislativo en esta materia no implicó modificar un estado civil
preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir
este estado civil…”.435 Y no deja de ser importante esta observación,
pues a falta de norma expresa debe estarse a lo establecido en el
artículo 3º, inc. 1º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
según el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior
constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley
bajo cuyo imperio se constituyó pierda después su fuerza.
En todo caso y pese a que técnicamente el artículo 1º transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de
hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir
de esa fecha los derechos que la nueva legislación establece para
los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de
octubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la
legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1º
transitorio inc. 3º), a estos hijos les va a corresponder únicamente
los que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999 estable-
cía para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con
hijos de matrimonio legítimos, según la terminología vigente a
esa época, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a
aquellos correspondiere.
435
“Disposiciones transitorias de la Ley Nº 19.585”. Modificaciones al Código
Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte, Departamento de
Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Concepción, 1999, p. 145.
491
DERECHO DE FAMILIA
667. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RE-

CONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTÍCULO 271
NOS 2, 3 Y 4). El inciso 2º del artículo 1º transitorio establece que
“el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente conforme con los números 2º, 3º y
4º del anterior artículo 271 del Código Civil, tendrá la calidad,
obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre
cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente
contra su oposición”.
Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
norma del artículo 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
668. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 –FECHA DE LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY– NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD
A LA NUEVA LEY. Así lo señala el artículo 2º transitorio, inc. 1º:
“Las personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan
una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de
acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el
artículo 6º”.
La referencia al artículo 6º transitorio significa que el derecho
a demandar contemplado en ese inciso 1º tiene como límite el
efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con ante-
rioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los incisos 2º y 3º del artículo 2º transitorio, constituyen
aplicación del principio general sentado en el inciso 1º. Dice el
inciso 2º: “en consecuencia, la persona que hubiere intentado
una acción para obtener alimentos conforme con el anterior ar-
tículo 280, Nos 1º, 2º, 3º ó 5º del Código Civil, podrán demandar
la reclamación del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones
que establece la presente ley. Recordemos que el artículo 280 per-
mitía al hijo ilegítimo demandar alimentos a su padre o madre.
Si la sentencia acogía la demanda, el hijo sólo obtenía alimentos,
pero su estado civil de hijo ilegítimo no variaba.
492
Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la

demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, enten-
demos que el hijo puede intentar la acción de reclamación del
estado de hijo.
El inciso 3º del artículo 2º transitorio contempla la situación
de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en
conformidad al artículo 271 Nº 5 (para obtener la calidad de hijo
natural) o al artículo 280 Nº 4 (para obtener alimentos como
hijo simplemente ilegítimo), y no tuvieron éxito en su gestión.
La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo
a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden
citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o
maternidad.
669. MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENE-

FICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON
ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585. El
artículo 2º transitorio, inciso 4º trata este punto: “En todo caso, las
personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en confor-
midad con los anteriores artículos 280 al 291 (hijos ilegítimos no
reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carácter
pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos
hasta su expiración conforme a las normas respectivas”. Los otros
beneficios a que hace referencia este artículo son generalmente
de carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor
de los hijos simplemente ilegítimos.
670. ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS

NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley Nº 19.585,
el Código Civil distinguía entre alimentos necesarios y congruos,
siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley
esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las sentencias que
habían establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo
en los términos siguientes: “Las personas que bajo la legislación
que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial
o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir ali-
mentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión
alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 32 del
Código Civil que esta ley establece” (art. 3º transitorio, inc. 1º).
493
DERECHO DE FAMILIA
Luego, la ley no modifica las sentencias. No podía hacerlo.

Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda
para adecuar la pensión anterior.
El artículo 3º transitorio en su inciso 3º, declara que “no se
alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterio-
ridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
671. EXTINCIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del

Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, el hijo natural no estaba
sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador.
Como hoy día la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley
en su artículo 4º transitorio resolvió la situación creada por el cambio
de legislación del modo siguiente: “La guarda a que estuviere sujeto
el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de esta ley, cuando
de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El
respectivo padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio
de la patria potestad que le corresponde” (inc. 1º).
Cuando este artículo habla del hijo “que debiera estar sujeto
a patria potestad”, se está refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585
–artículo 244– la patria potestad puede corresponder indistinta-
mente el padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta
de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artículo 4º
transitorio en el sentido de que la patria potestad pasará de pleno
derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el pri-
mero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan
alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o
pudiere resolver la justicia.
672. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRA-

DA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES.
Ya hemos explicado que con anterioridad a la Ley Nº 19.585,
existía la emancipación voluntaria, que la nueva ley suprime. El
inciso 2º del artículo 4º transitorio establece que los que a la en-
trada en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados
voluntariamente, mantienen esa condición. Señala la norma:
“Las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al
anterior artículo 265 del Código Civil, conservarán el valor y los
efectos que les atribuía el texto de esa disposición”.
494
673. PRESCRIPCIÓN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O

RECLAMAR FILIACIÓN. El artículo 5º transitorio da reglas sobre
prescripción de las acciones de impugnación, desconocimiento
o reclamación de filiación, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya
estuvieren corriendo, se sujetarán en su duración a las dispo-
siciones de la ley antigua (inc. 1º). Como puede observarse,
en esta materia esta disposición se separa de lo dispuesto en
el artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
que otorga al prescribiente una opción entre el plazo de la ley
antigua y la nueva;
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a
correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva
legislación (inc. 2º).
674. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONO-

CIMIENTO O RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. En esta materia se aplica
la ley nueva (art. 5º transitorio inc. 1º).
675. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de

hacer valer estas acciones se aplica la ley nueva (art. 5º transitorio
inc. 1º). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta última en
su artículo 24 prescribe que “las leyes concernientes a la substan-
ciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir…”.
676. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIO-
RIDAD A LA NUEVA LEY. Así lo dice el artículo 5º transitorio inc. 3º:
“No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley”.
677. PLAZO DE UN AÑO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEM-

PLADAS EN LOS ARTÍCULOS 206 Y 207 DEL CÓDIGO CIVIL. El inciso
final del artículo 5º transitorio establece que “podrán interponerse
las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código
495
DERECHO DE FAMILIA
Civil dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vi-

gencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia
judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o ma-
ternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad
producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros”.
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artículo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto,
para interponer la acción de reclamación de paternidad o mater-
nidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artículo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años
desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción
de reclamación de paternidad o maternidad.
678. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTO-

RIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585.
La última disposición transitoria –artículo 6º– prescribe que “La
presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o materni-
dad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación
del hijo”. La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.
DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA
679. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octu-

bre de 1999, la adopción ha pasado a quedar reglada por la Ley
Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese
año, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585,
esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley Nº 19.620).
Cabe agregar que esta nueva normativa no precisó lo que ocurría
con las causas sobre adopción que se encontraban en tramitación
a la fecha en que entró en vigencia, por lo que fue necesario
496
dictar una norma complementaria (Ley Nº 19.658 publicada en

el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El reglamento de
esta ley es el Decreto Nº 944 del Ministerio de Justicia, publicado
el 18 de marzo de 2000.
La nueva ley derogó la legislación anterior constituida por la
Ley Nº 7.613 –publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de
1943– y por la Ley Nº 18.703, publicada en el Diario Oficial del
10 de mayo de 1988, sobre adopción de menores.
680. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO DERECHO PO-

SITIVO. Históricamente, podemos distinguir varias etapas:
1) El Código Civil no estableció reglas sobre adopción. La
institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo
con la Ley Nº 5.343 de 6 de octubre de 1934, posteriormente
sustituida por la Nº 7.613, publicada en el Diario Oficial del 21 de
octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre
de 1999.
2) La adopción establecida en la Ley Nº 7.613, era un contrato
entre adoptante y adoptado que no generaba para este último el
estado civil de hijo del primero. Sólo creaba entre ellos los dere-
chos y obligaciones que la misma ley establecía. Al no adquirir el
adoptado la calidad de hijo del adoptante no constituía una real
solución para los padres sin hijos que, en la mayoría de los casos,
aspiraban a darles esa categoría. Ello incluso motivó que en vez
de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento
de inscribirlos como hijos propios. En términos vulgares se decía
que “se metía al hijo en la libreta”,
3) Para resolver el problema anterior, se dictó la Ley Nº 16.346,
publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin
suprimir la adopción de la Ley Nº 7.613, estableció la “legitima-
ción adoptiva” que, como lo señalaba su artículo 1º, tenía “por
objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos
y con los requisitos que se establecen en esta ley”.
4) Posteriormente se dictó la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo
de 1988 que estableció normas sobre la adopción de menores,
derogando la Ley Nº 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley Nº 7.613.
497
DERECHO DE FAMILIA
La Ley Nº 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que

había establecido la Ley Nº 16.346, por dos tipos de adopción:
la simple y la plena. La primera no confería al menor el estado
civil de hijo de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a
su cuidado en su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo
y educarlo por lo menos hasta la educación básica o hasta que
tuvieran una profesión u oficio. Además el adoptante pasaba a
tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el Código
Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de consentir
en su matrimonio.
La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el
estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, con los derechos
y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado al adquirir
el nuevo estado civil de hijo legítimo, quedaba desvinculado de
su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos
para contraer matrimonio y mantención de ciertos tipos penales
como el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba
muerte a su padre biológico).
5) La última etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley
Nº 19.620 que, como se ha dicho, entró en vigor conjuntamente
con a Ley Nº 19.585. La nueva ley derogó la legislación anterior,
esto es, las Leyes Nos 7.613 y 18.703.
La Ley Nº 19.620 ha sido modificada por la Ley Nº 19.910
(publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por la
Ley Nº 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), por la Ley Nº 19.968 que
estableció los Tribunales de Familia, y por la Ley Nº 20.263.
El Reglamento de la Ley de Adopción fue aprobado por el
Decreto Supremo 944 del 18 de noviembre de 1999, publicado
en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2000.
681. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD

A LA LEY Nº 19.620. El artículo 45 inciso 2º de la Ley Nº 19.620,
reguló en forma expresa la situación de quienes a la fecha de su
entrada en vigencia tenían la calidad de adoptantes o adoptados:
“los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme
a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contem-
pladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de
la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria”.
498
En la forma dicha se produce respecto de estas personas

la sobrevivencia de la legislación conforme a los cuales fueron
adoptados. Por ello, por ejemplo, continúa vigente la norma del
artículo 27 de la Ley Nº 7.613 y del artículo 18 de la Ley Nº 18.703,
que prohíben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del
adoptado con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la
obligación recíproca de alimentos (art. 22 de la Ley Nº 7.613);
se mantiene la patria potestad del adoptante, quien sin embargo,
no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado
(art. 15 de la Ley Nº 7.613); continúa vigente el derecho para
consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la
Ley Nº 7.613), etc.
Llamamos la atención que el artículo 45 inc. 2º, que se viene
glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptantes y
adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adop-
ción simple contempladas en la Ley Nº 18.703. Ello porque si la
adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo
legítimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de
acuerdo a las Leyes Nos 7.613 ó 18.703, mantienen los derechos
que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Para
la mejor comprensión de esta materia, debemos hacer algunas
distinciones:
a) Respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre
de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua,
pues según el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.585 “los de-
rechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la
apertura de la sucesión” (inc. final);
b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octu-
bre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley
Nº 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 24 de la
Ley Nº 7.613: “en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado
será tenido, para este sólo efecto, como hijo natural, y recibirá,
en consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988,
989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que co-
rresponda o haya podido corresponder a un hijo natural”.
Al desaparecer la distinción entre hijos legítimos y naturales,
el cuadro se ha complicado, pues el adoptado tenía, en términos
generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que impli-
499
DERECHO DE FAMILIA
caba que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que

correspondía a un hijo legítimo. La pregunta que cabe formular
es si esa eliminación favorece también al adoptado que en tal caso
ya no llevaría la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que
éste. Pensamos que con la supresión de la distinción entre hijos
legítimos y naturales, concurre en la misma proporción que los
demás hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado
su situación. Así lo entiende también Gonzalo Figueroa Yáñez:
“Creo que en razón del texto de este artículo, el adoptado verá
mejorar su situación, en lo que corresponde a los órdenes 1º, 3º
y 4º, porque ‘será tenido como hijo natural’ y éste ha mejorado
su situación sucesoral”.436 Eduardo Court Murasso, después de
resolver que el problema se puede entender en la forma recién
indicada, agrega que “otra posible respuesta, sujetándonos de
los términos que emplea el artículo 24 de la Ley Nº 7.613, es
señalar que el adoptado de esa ley tendrá una parte igual a la
que hubiera podido corresponder a un hijo natural. Así el adop-
tado concurriría en el primer orden junto con los hijos, pero le
serían aplicables las limitaciones que el actual artículo 988 –se
refiere al artículo 988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley
Nº 19.585– impone a los hijos naturales”.437
Gonzalo Figueroa señala que “en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes –se refiere a las vigentes
antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585–, y dividir la herencia
en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado según
la Ley Nº 7.613”.438 Ello “porque la ley se refiere aquí específica-
mente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural”.439 Al mismo
resultado llega Court: “La eventual concurrencia del adoptado
de la Ley Nº 7.613 en el actual segundo orden de sucesión es más
complicada. En efecto, conforme a la Ley Nº 19.585 el segundo
orden de sucesión tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia
de éstos con derecho a representarlos y lo fijan el cónyuge so-
breviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si
436
GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Ciclo de Charlas “Nueva Ley de Adopción Nº 19.620”,
Colegio de Abogados de Chile: Aspectos sustantivos de la nueva ley, p. 18.
437
“Nueva Ley de Filiación”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999,
pp. 205-206.
438
Ob. cit., p. 18.
439
Ob. cit., p. 18.
500
aplicamos el artículo 24 de la Ley Nº 7.613, el adoptado concurriría

en este segundo orden y llevaría lo que hubiera podido corres-
ponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren
todos (ascendientes, cónyuge y adoptado), la herencia debería
dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado y si no
concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se dividiría
en dos partes: una para el cónyuge o ascendientes y otra para el
adoptado”.440
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas
adoptadas de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 y 18.703, nos parece
importante formular una precisión: si bien, con la supresión de
los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de
sucesión abintestato, el adoptado concurre en la misma propor-
ción que los demás hijos del causante, no debe olvidarse que
estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24 inc. final de la Ley Nº 7.613).
682. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEYES NOS 7.613 Ó 18.703) PUE-

DEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
EN LA LEY Nº 19.620.
El artículo 45 en su inciso 3º establece que “No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados –los
adoptados de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 ó 18.703–, cualquiera
sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que
establece el artículo 37, inciso 1º de esta ley –es decir, que el
adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante–, si se cumplen
los siguientes requisitos:
“a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribi-
rán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador
especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley
Nº 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras per-
sonas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la adopción simple
establecida en la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas
requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge;
b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente,
la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que
el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el
440
Ob. cit., pp. 206-207.
501
DERECHO DE FAMILIA
adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada

por la Ley Nº 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de
los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12,
si los hay; y tratándose de la adopción simple que norma la Ley
Nº 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que
ello sea posible, y
c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el
pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Servicio
de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una
nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de
los adoptantes, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto
de las partes y terceros.” (El texto de esta letra lo estableció la
Ley Nº 19.910).
El inciso final del artículo 45 agrega que “se aplicará a la
adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38
de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán
solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual
interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde
la inscripción practicada en Registro Civil” (redacción dada por
la Ley Nº 19.910).
Lo anterior significa que esta adopción es irrevocable, sin
perjuicio de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda
pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos.
Respecto de la nulidad, el inciso final del artículo 45 introduce
dos modificaciones a lo señalado en el artículo 38. La primera,
que pueden demandar la nulidad además del adoptado todas las
personas que tengan actual interés en ella; y, segunda, que en este
caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripción practicada
en el Registro Civil.
683. ESTRUCTURA DE LA LEY Nº 19.620. La estructura de la Ley

Nº 19.620 es la siguiente: El Título I trata de: Disposiciones Gene-
rales; el Título II: De los Procedimientos Previos a la Adopción;
el Título III: de la Adopción; el Título IV: De las Sanciones, y
finalmente, en un Título sin numeración: Disposiciones Finales.
Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas:
una primera referida a los aspectos previos a la adopción, y una
segunda que trata de la adopción propiamente tal. La primera
termina con una resolución que declara al menor susceptible
502
de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se

pronuncia sobre la solicitud de adopción (art. 24).
684. CARACTERÍSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN

MATERIA DE ADOPCIÓN. Podemos anotar las siguientes caracte-
rísticas:
a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada
en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2º) y requiere
de una preparación previa. Ambrosio Rodríguez explica esto
último señalando que “para preparar una adopción el menor
debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a
ubicar hijos y padres”.441
b) Sólo permite la adopción de menores de 18 años de edad que
se encuentre en determinadas situaciones (artículos 8º y 12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopción a tener en cuenta “las opiniones del menor, en función
de su edad y madurez” (art. 3º inc. 1º) y para el caso de tratarse
de un menor adulto será necesario contar con su consentimiento
“que manifestará expresamente ante el juez durante el respec-
tivo procedimiento previo a la adopción…” y “en el curso del
procedimiento de adopción” (inc. 2º). Agrega esta norma que
“en caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que
invoque el menor…” y agrega que “excepcionalmente, por mo-
tivos sustentados en el interés superior de aquél (menor), podrá
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento”.
Esta última parte de la disposición ha sido criticada, porque “si se
requiere el consentimiento de una persona para la existencia del
acto jurídico, la prescindencia de ese consentimiento no puede
generar el acto jurídico que se persigue”.442 Este profesor llega
a sostener, que “prescindir de la voluntad de una persona para
romper los vínculos de su familia de origen, para crear vínculos
con otra familia que no desea, teniendo, según la ley, voluntad,
441
“Nuevo Régimen de adopción”, conferencia dictada en la Universidad del
Desarrollo, Concepción, septiembre de 1999, p. 7.
442
AMBROSIO RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 8.
503
DERECHO DE FAMILIA
faltándole solamente experiencia, en mi opinión, es susceptible

de impugnación en virtud del Principio de Supremacía Consti-
tucional”.443
c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adop-
tado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen” (art. 1º inc. 1º).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor
para Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses
superiores del menor, está expresada no sólo en el artículo 1º,
sino también en varias otras disposiciones (arts. 3º, 12 Nº 3 inc. 2º,
25 inc. final, 30 inc. 2º, etc.).
d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes (arts. 1º inc. 2º, 37). Consecuencia de ello es que
el menor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1º inc. 2º y art. 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4º, 5º,
6º, 7º, 9º Nº 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, está
facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley
que digan relación con la protección del menor; tiene la obligación
de llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar
y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competen-
cia exclusiva –el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados por éste– para intervenir en programas de adopción,
destinados a procurar al menor una familia responsable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no resi-
dentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones,
judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la
solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El
incumplimiento de este deber de reserva, se sanciona severa-
mente (arts. 39 al 44).
443
Ob. cit., p. 26.
504
685. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Sólo pueden ser

adoptados los menores de 18 años, que se encuentren en alguna
de las situaciones previstas en el artículo 8º de la ley: a) El menor
cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad
de entregarlo en adopción ante el juez competente; b) El menor
que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, y
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 12 y siguientes.
En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas
situaciones.
686. MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O

EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE ÉL Y
QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE
EL JUEZ COMPETENTE (ART. 8º LETRA A).
Según el artículo 9º “tratándose de alguno de los menores a
que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la madre
que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción de
conformidad al artículo 56, o ambos si fuere el caso, tendrán un
plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en
que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este
plazo, no podrán ejercitar tal derecho”.
En cuanto al procedimiento, lo fija el inciso 2º y es el si-
guiente:
1) “La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo
y el decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud.
Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará perso-
nalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el
plazo con que cuentan para retractarse”;
2) “Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad
de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán
allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud”.
“La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre
tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el
505
DERECHO DE FAMILIA
domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servi-

cio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que
le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el domi-
cilio, o de no ser habido en aquél que hubiere sido informado,
la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará
en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del artículo 14” (o sea los días 1 ó 15 de un mes o el día
hábil siguiente si aquél fuere feriado).
3) “El tribunal comprobará que los padres del menor de edad
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él”.
“Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el infor-
me que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia
aquel de los organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine
al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio,
con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,
para ser conocido en la audiencia de juicio”.
4) “Si el padre o la madre que no hubiere deducido la soli-
citud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En
dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral
1 precedente”.
5) “En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de
los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo,
si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará
dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento”.
“No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio
ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia
de que, hasta el día previsto para su realización, nos se hayan reci-
bido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal”.
6) “La notificación de la sentencia definitiva a los compa-
recientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva”.
506
“Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del

Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el
artículo 5º” (para que los incorporen al Registro de las personas
que pueden ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del artículo 10, “ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopción), el juez citará a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes”.
687. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL

HIJO. En el caso que nos ocupa –artículo 8º letra a)– el artículo 10
establece que “El procedimiento a que se refiere el artículo ante-
rior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea
patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que
correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre
y la dictación de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el
tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores,
suspendiendo la tramitación de la solicitud”.
Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situa-
ciones:
a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificación. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que
lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su
decisión (art. 10 inc. 2º).
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso
“será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor
en adopción la que conste en el proceso” (art. 10 inc. 3º).
La norma del artículo 10 que estamos comentando tiene por objeto
evidente que aquella mujer que encontrándose embarazada sienta
que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en
adopción y no interrumpa su embarazo mediante el aborto.
d) “Ratificada por la madre su voluntad (de dar en adopción
al hijo que espera), el juez citará a la audiencia de juicio para
dentro de los cinco días siguientes”.
688. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE

LOS ADOPTANTES (ART. 8º LETRA B).
507
DERECHO DE FAMILIA
Tratándose de estos menores, la ley distingue dos situa-

ciones:
a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre
o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o ella,
caso en que se aplicará directamente el procedimiento previsto en el
Título III, es decir, el procedimiento de adopción (art. 11 inc. 1º);
b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filia-
ción matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento
del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el
artículo 9º;
Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la
adopción, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser
adoptado.
El inciso final del artículo 11 expresa: “En caso de que uno de
los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consan-
guíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento
establecido en los artículos 9º o 13, según corresponda”.
689. MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR

RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DIS-
PUESTO EN LOS ARTÍCULOS 12 Y SIGUIENTES (ART. 8º LETRA C). En
conformidad al artículo 12 “procederá la declaración judicial de
que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación
esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas
a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o
más de las siguientes situaciones:
1) Se encuentren inhabilitados física o moralmente para
ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del
Código Civil;
2) No le proporcionen atención personal o económica du-
rante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior
a un año, este plazo será de treinta días (texto dado por la Ley
Nº 20.203).
No constituye causal suficiente para la declaración judicial
respectiva, la falta de recursos económicos para atender al
menor;
3) Lo entreguen a una institución pública o privada de
protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales”.
508
Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha establecido

tres presunciones que lo suponen:
a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, Nº 3, inc. 2º); y
b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al
menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante
cada dos meses si el menor tuviere más de un año de edad, o una
vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 12 incisos 2º
y 3º con las reformas de la Ley Nº 20.203).
La institución o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el ánimo de
librarse de sus obligaciones legales “deberán informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o
los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado” (art. 12
inc. penúltimo).
c) El artículo 12 inciso final contempla otra presunción de
abandono: “Los casos de abandono del menor en la vía pública,
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán
comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos
casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción
por la sola circunstancia de abandono”.
690. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEP-

TIBLE DE SER ADOPTADO. Según el artículo 13 de la Ley Nº 19.620,
el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es
susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud
del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.
En conformidad al artículo 14 “recibida la solicitud pre-
cedente (la que tiene por objeto que se declare que el menor
es susceptible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible,
citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor,
hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filia-
ción estuviere determinada, para que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de
aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de
509
DERECHO DE FAMILIA
que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable

a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas
a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar anteceden-
tes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido
mencionados en la solicitud” (inc. 1º).
“La citación se notificará personalmente a los padres del
menor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos
a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9º,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de
dichas personas que conste en sus registros” (inc. 2º).
“De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenará
de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso
que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15
de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. De igual
forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de
edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir
el máximo de datos disponibles para la identificación del menor.
La notificación se entenderá practicada tres días después de la
publicación del aviso” (inc. 31º).
El inciso final agrega que “A las personas que no comparecie-
ren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde
que se pronuncien”.
Según el artículo 15 de la Ley Nº 19.620 (en el texto dado
por la Ley Nº 19.968) “la audiencia preparatoria y la audiencia
de juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los
números 1 y 5 del artículo 9º, respectivamente” (inc. 1º). “El juez
resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que
se invocan para solicitar la declaración de que el menor es suscep-
tible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer
de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su
familia de origen y las ventajas que la adopción representa para
él” (inc. 2º). “Los informes que se evacuen y rindan al respecto
510
deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere

el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acre-
ditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito” (inc. 3º). “Si
no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de
prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará
sentencia en la audiencia preparatoria” (inc. 4º).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado
se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea
posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia
respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento
del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en
el artículo 5º (art. 16).
691. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIE SOBRE LA

POSIBILIDAD DE QUE EL MENOR PUEDA SER ADOPTADO. El artículo 17
señala que “contra la sentencia que declare al menor como suscep-
tible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá
el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo”. Agrega esta
norma que “la sentencia recaída en procesos en que no sea parte el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado por éste,
que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal superior”
(inc. 2º). Y el inciso final ordena al tribunal que la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado, será comunicada al
Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el corres-
pondiente registro a que se refiere el artículo 5º”.
En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor
no es susceptible de ser adoptado, tiene la naturaleza jurídica
de sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su continuación, por lo que es susceptible de casación
en la forma (art. 67 Nº 6 de la Ley Nº 19.968).
692. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA.

Esta materia es de la competencia de los Tribunales de Fami-
lia (arts. 8º, Nº 13 de la Ley Nº 19.968 y 18 inciso 1º de la Ley
Nº 19.620). Esta última norma señala: “Conocerá de los proce-
dimientos a que se refiere este Título y el Título III, el juez de
letras, con competencia en materias de familia, del domicilio o
residencia del menor.
511
DERECHO DE FAMILIA
Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la

respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del Servicio
Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste.
El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los
procedimientos a que se refiere el presente artículo, será com-
petente para conocer de las medidas de protección que se soli-
citen respecto del mismo menor. En su caso, si hubiese procesos
de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará
acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de
tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en
relación al mismo”.
693. ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFES-

TADO AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO. El inciso 1º del
artículo 19 de la Ley Nº 19.620 establece que “El juez ante el cual
se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título,
podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan
manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan
con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los
efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia
para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con
los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será
reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes”.
“La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus
efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el
menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente,
mediante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento
de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento,
en los siguientes casos:
a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el artículo 9º,
una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a
que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la
retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y
no se haya deducido oposición” (art. 19 de Ley Nº 19.620, según
texto dado por la Ley Nº 19.968).
b) “En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concurren-
512
cia de alguna de las presunciones que establece el artículo 12 de

la presente ley” (art. 19).
694. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN. Esta materia está

regulada en el Título III de la Ley Nº 19.620, que la trata en 4 pá-
rrafos: De la constitución de la adopción por personas residentes
en Chile; De la competencia y el procedimiento de adopción;
De la constitución de la adopción por personas no residentes en
Chile; De los efectos de la adopción y de su expiración.
695. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quiénes

pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes:
1. que el menor sea adoptado por personas que tengan residen-
cia en Chile; y 2. que lo sea por personas no residentes en Chile.
Como acabamos de ver, la primera situación la trata en el párrafo
primero del Título III, artículos 20 y siguientes; y la segunda, en
el párrafo tercero del mismo Título, artículos 29 y siguientes.
696. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN

CHILE. El artículo 20 establece que “podrá otorgarse la adopción a
los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en
el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido
evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos
por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º –Ser-
vicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste–,
que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con
veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado.
Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones
que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”. El
inciso 2º establece que “El juez, por resolución fundada, podrá
rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el
inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de 5 años”.
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con resi-
dencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad
de los adoptantes.
513
DERECHO DE FAMILIA
La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los

matrimonios tiene algunas excepciones:
1) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor
o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, siem-
pre que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y
máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica
y moral) (art. 21 de la Ley Nº 19.620 según texto dado por Leyes
Nos 19.910 y 19.947).
Antes de la modificación que la Ley Nº 19.910 introdujo a
esta norma, las personas solteras o viudas sólo podían adoptar si
tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción
al artículo 57 del Código Civil, por lo que la modificación nos
parece adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado
en alguno de los programas de adopción realizados por el Ser-
vicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por
éste (art. 21 inc. 2º).
Finalmente, “si hubiere varios interesados solteros o viudos
que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien
sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal” (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda
sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo
primero al que tenga al menor a su cuidado y sólo en defecto de
éste a los parientes consanguíneos, y
2) En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere
iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose inicia-
do ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse la
adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales. En este caso, la adopción se entenderá
efectuada por ambos cónyuges, desde el momento en que se prac-
tique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que
la constituye (art. 22 inc. 1º, parte final). La voluntad de adoptar
del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público,
por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que
la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba
de testigos (art. 22 inc. 2º).
514
La Ley de Matrimonio Civil agregó al artículo 22 un inciso

tercero, según el cual “Los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aún después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado”.
b) Deben tener más de dos años de matrimonio. No rige esta
exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad
(art. 20 inc. 4º).
c) Deben tener idoneidad física, mental, psicológica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo
autorizado por éste (art. 20 inc. 1º).
d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta
años de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o más años
con el menor. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los
límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja pueda
exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si uno de los
adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado
(art. 20 incisos 2º y 3º).
697. NO PROCEDE LA ADOPCIÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES

SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio
Civil, agregó un inciso quinto al artículo 20 de la Ley Nº 19.620,
que establece: “En todo caso, no podrá concederse la adopción a
los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación
judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”. Cabe
agregar que según el inciso 3º del artículo 22, incorporado por
la Ley de Matrimonio Civil, si los cónyuges hubieren iniciado la
tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada la separación judicial o divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado.
698. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Esta

materia la trata la Ley Nº 19.620 en el párrafo segundo del Título III,
artículos 23 y siguientes. En síntesis, las reglas son las siguientes:
1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de
letras con competencia en materia de familia, del domicilio del
515
DERECHO DE FAMILIA
menor (art. 23 inc. 1º, según texto dado por la Ley Nº 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes;
2) La adopción se tramita en un procedimiento no conten-
cioso, en que no se admite oposición (art. 23 inc. 2º). Esto último
constituye una excepción a la regla del artículo 823 del Código de
Procedimiento Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarán
en cuaderno separado. Cabe agregar que en este procedimiento
el tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo “decretar
de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas
y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare
necesario, las que le permitan complementar la evaluación de
idoneidad de los solicitantes…” (art. 24 inc. 1º);
3) La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las per-
sonas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto en los artículos 20,
21 y 22, ante la presencia del secretario del tribunal, quien deberá
certificar la identidad de los comparecientes (art. 23 inc. 3º);
4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:
a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar;
b) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º,
letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso;
c) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psi-
cológica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio
Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste;
5) En el caso en que los menores en situación de ser adop-
tados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los
mismos solicitantes (art. 23 inc. 4º);
6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor,
las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas en una sola
sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley Nº 19.910);
7) Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indica-
dos en el artículo 23, el juez acogerá la petición a tramitación. En
la misma resolución ordenará agregar los antecedentes del proceso
516
previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los solicitantes,

con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la audiencia
preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días si-
guientes. Se deberá, asimismo, citar al menor en su caso (art. 24).
Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas
y beneficios que la adopción le reporta al menor, podrá resolver
en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las diligen-
cias adicionales que estime necesarias para ser presentadas en la
audiencia de juicio, la que se realizará dentro de los quince días
siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización
de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal proce-
derá a dictar sentencia sin más trámite (art. 24 inc. 2°);
8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor
“el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a
su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dis-
pondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la
adaptación a su futura familia”;
9) En cualquiera etapa del procedimiento el tribunal “podrá
poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por los
interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior
de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal de-
negare la solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la
misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor
a quien confíe su cuidado en lo sucesivo” (art. 24 inc. final).
699. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. La sentencia

deberá ordenar lo que dispone el artículo 26, entre otras cosas,
practicar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la ante-
rior. Se notificará por cédula a los solicitantes en el domicilio que
conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación
en forma personal en la audiencia respectiva.
La Ley Nº 19.910 agregó al artículo 26 una nueva exigencia:
la sentencia deberá ordenar que se oficie cuando corresponda, al
Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro cu-
rricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se
incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste.
En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación
en ambos efectos, que gozará de preferencia para su vista y fallo y
517
DERECHO DE FAMILIA
se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el

tribunal lo conocerá en cuenta a menos que los solicitantes dentro
del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos
(art. 199 Código de Procedimiento Civil) (art. 25 inc. 2º).
Cabe también, en contra de la sentencia, el recurso de casación
de forma (arts. 766 y 822 del Código de Procedimiento Civil), y
en contra de la sentencia de segunda instancia, casación de fon-
do.444 Cabe tener presente que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.968, no procedía el recurso de casación
por no contemplarlo el artículo 37 de la Ley de Menores.
700. ENVÍO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL

REGISTRO CIVIL. El Oficial del Registro Civil que practique la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los antecedentes
a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación
que, a su vez, los remitirá al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil e Identificación, para que los mantenga bajo su custo-
dia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución
judicial (art. 27). Agrega esta disposición que “podrán únicamente
otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de adopción
por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes
o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios
no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa
citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento”.
Termina el artículo 27 expresando que “…cualquier intere-
sado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes
que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar per-
sonalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le
informe si su filiación tiene ese origen”.
701. ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.445 El

párrafo tercero del Título III de la ley, artículos 29 y siguientes,
regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos
444
HERNÁN CORRAL T., Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile,
2002, p. 229.
445
Sobre esta materia se puede consultar: “La adopción por personas no
residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedi-
mientos y garantías”, HERNÁN SALINAS BURGOS, Rev. Chilena de Derecho, vol. 28
Nº 1, p. 47.
518
los siguientes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal

competente y procedimiento.
702. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESI-

DENTES EN CHILE. La Ley Nº 18.703 establecía normas especiales
para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el
extranjero. Señalaba en su artículo 39 que “la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada por
el juez de letras de menores del domicilio del menor” y agregaba
“En estos casos la adopción se regirá por la ley del país en que
se otorgue”.
Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el
menor pudiera ser sacado del país, y obligaba al juez a adoptar
una serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso
dar era insuficiente desde el momento que la institución queda-
ba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron
diversos abusos, generándose un tráfico ilícito de menores que
motivó más de una investigación judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes la Ley Nº 19.620,
reguló esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor
resume el nuevo trato en los siguientes términos “la nueva ley
cambia absolutamente esta situación y establece un procedimiento
para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país,
pero sujetos a la legislación chilena y cumpliendo una serie de
requisitos respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar
porque efectivamente se lleven a la práctica”.446
El artículo 29 de la Ley Nº 19.620 establece que la adopción
de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo II del Título III
de la ley –artículos 23 y siguientes– y, cuando corresponda, deberá
ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales que las
regulen y se encuentren ratificados por Chile.
Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Inter-
nacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos
del Niño, que entró a regir para Chile el 12 de septiembre de
1990 (Convención publicada en el Diario Oficial del 27 de sep-
446
AMBROSIO RODRÍGUEZ QUIRÓS, “Nuevo Régimen de adopción”, Universidad
del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualización en Derecho Civil,
septiembre de 1999, p. 5.
519
DERECHO DE FAMILIA
tiembre de 1990). En ella existe un artículo especial –el 21– que

regula diversos aspectos de la adopción, que los Estados Partes,
deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejem-
plo, establece que la consideración primordial de la adopción
es el interés superior del menor; que las adopciones deben ser
autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar
personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido
de manera adecuada en su país de origen, etc.
703. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO. Para que per-

sonas no residentes en Chile puedan adoptar deberán cumplirse
los siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor,
que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar el
Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el artículo 5º,
cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley ad-
mite que el juez acoja “…a tramitación la solicitud de adopción de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá
fundadamente en la misma resolución” (art. 30 inc. 2º).
b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos señalados en los artículos 20, incisos
primero, tercero y cuarto, y artículo 22 (art. 31). Al no aplicarse en
este caso el inciso 2º del artículo 20, quiere decir, que no puede el
tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años existente
entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artículo 21, por
lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas,
salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida
hubiere iniciado la tramitación de la adopción.
c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse median-
te un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal
una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes
conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 35 de la presente
ley (artículo 31 inciso 2º, agregado por la Ley Nº 19.910).
520
d) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por

este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste (inciso 3º agregado
al artículo 31 por la Ley Nº 19.910).
704. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de

esta adopción el juez de letras de familia correspondiente al
domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado
se encuentre (art. 34).
705. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopción

deberán presentar al Tribunal de Familia competente, autenti-
cados, autorizados y legalizados, según corresponda traducidos
al castellano, diversos documentos que detalla el artículo 32,
documentos éstos que tienen por objeto acreditar que los adop-
tantes cumplen las exigencias legales. La Ley Nº 19.910 agregó un
nuevo numerando al artículo 32, según el cual se debe agregar un
“Informe psicológico, otorgado por profesionales competentes
del país de residencia de los solicitantes”.
Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el ar-
tículo 32, el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud
(art. 33 inc. 1º).
Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal
cuando éste lo estime necesario, lo que deberá ocurrir a lo menos
una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1º).
Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar en-
tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir
del país sin la autorización del tribunal (art. 35 inc. 2º).
706. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE SU EXPIRACIÓN. Según

el artículo 37, la adopción produce los siguientes efectos, desde la
fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adop-
tantes, con todos los derechos y deberes recíprocos;
b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de filia-
ción de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, que
subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento,
521
DERECHO DE FAMILIA
cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa dispo-

sición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación
del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Ser-
vicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.
Nótese que la extinción de la filiación anterior opera exclu-
sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los artículos 13
inciso 2º; 375, 390, etc., del Código Penal.
707. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE. Así lo establece el artículo 38.

Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.
708. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. El adoptado, por sí o por curador

especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios
ilícitos o fraudulentos (art. 38 inc. 1º). Nótese que el adoptado es
el único titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consi-
guiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción
pudiere perjudicarle. Obsérvese también que el único vicio que
hace procedente la nulidad es el haberse obtenido “por medios
ilícitos o fraudulentos”. Según aparece del Boletín 899-07 de la
Comisión Mixta se prefirió emplear esta terminología –medios
ilícitos y fraudulentos– para comprender las distintas situaciones
que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios del
consentimiento, por no tener la adopción ahora el carácter de
contractual como acontecía antes con la Ley Nº 7.613. Ambrosio
Rodríguez cree que “la expresión ‘medios ilícitos y fraudulentos’,
comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente
fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley,
desde luego, porque sería un medio ilícito la infracción de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla…”.447
La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzaba su plena capacidad, y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
El tribunal para conocer de la nulidad de la adopción es el
juez con competencia en materias de familia del domicilio o
447
Ob. cit., p. 15.
522
residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al

procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales
de familia (art. 38 inciso final).
709. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN. El Título IV de

la ley contempla una serie de delitos específicos relacionados con
la adopción. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario público que revele anteceden-
tes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de
acuerdo a la Ley Nº 19.620 son reservados y también al funcio-
nario público que permita que otro revele estos antecedentes
(art. 39). La sanción es la suspensión del empleo en sus grados
mínimo a medio y multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Men-
suales, pena que se eleva a inhabilitación absoluta para cargos
y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a
30 Unidades Tributarias Mensuales, en dos casos: cuando hay
reiteración y cuando en razón de la revelación se ocasionare
grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos
(art. 39).
Si incurre en el delito quien no es funcionario público o sién-
dolo no tenía conocimiento de los hechos en razón de su cargo,
la pena es de multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Mensuales
(art. 40);
b) Sanciona también al que “con abuso de confianza, ardid,
simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición
semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un
tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción”. La pena
es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10
a 20 unidades Tributarias Mensuales (art. 41).
La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido
por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando
de su oficio, cargo o profesión (art. 44).
c) Sanciona finalmente al que solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de
un menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su
grado mínimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias
mensuales (art. 42.)
523
DERECHO DE FAMILIA
También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando

quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo
o profesión (art. 44).
Si quien comete este delito es un funcionario público, será
sancionado de acuerdo al inciso 1º del artículo 42, si no le co-
rrespondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto
en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal
(art. 42 inc. 2º).
No quedan comprendidos en esta figura delictual las personas
que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contra-
prestación por servicios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados por la ley, sean éstos de
carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes
(art. 43).
524
710. DEFINICIÓN. El artículo 304 define el estado civil como “la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, de-
cir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser tam-
bién una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas
del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad
permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”;448 y Soma-
rriva, da todavía una definición más completa al decir que “es
el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que
depende principalmente de sus relaciones de familia y que la
habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obli-
gaciones civiles”.449
711. CARACTERÍSTICAS.
1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede
faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil.
2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma
fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
448
Ob. cit., t. IV, p. 11.
449
527
DERECHO DE FAMILIA
3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha

dicho que “el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados
sea materia de controversia”.450
4) Es irrenunciable.451
5) No se puede transigir sobre él (2450).452
6) Es imprescriptible (2498).
7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbi-
tros (230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el
artículo 357 Nº 4 del mismo Código);
8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras
no se adquiera otro que lo sustituya.
712. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el esta-
do civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos
efectos son de orden público, los señala la ley, sin que opere en
esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por
ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos
y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, soco-
rro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).
713. FUENTES DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil,
son:
a) La ley. Así, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel
cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33 del
Código Civil);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil
de casados;
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno
de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejem-
plo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
450
T. 9, sec. 1ª, p. 493; t. 23, sec. 1ª, p. 669.
451
T. 4, sec. 2ª, p. 103; t. 23, sec. 1ª, p. 669.
452
T. 23, sec. 1ª, p. 669.
528
SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
714. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general

es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las
partes que han litigado (art. 3º, inc. 2º del Código Civil). Esta
regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias
que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, pues el artículo 315 señala que “el fallo judicial pronunciado
en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea”.
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugna-
ción de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315
que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones
de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317 que
precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto
del estado civil de casado.453
Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo
se aplica a lo juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de
fundamento a la acción.454
El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para
que los fallos a que se refiere el artículo 315 produzcan estos
efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
1) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor, y
3) Que no haya habido colusión en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia –legítimo contradictor– el
artículo 317 señala que “…en la cuestión de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión
de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”
(inc. 1º). “Son también legítimos contradictores los herederos
del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá
dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo
453
T. 37, sec. 1ª, p. 229.
454
T. 28, sec. 1ª, p. 439; t. 46, sec. 1ª, p. 836; t. 68, sec. 2ª, p. 52.
529
DERECHO DE FAMILIA
fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por

aquél o decidan entablarla” (inc. 2º).
La Ley Nº 19.585 sustituyó el inciso segundo del artículo 317
por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con
los artículos 206, 207, 213 y 216 que establecen los casos en que
los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones
de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o
ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En relación con este punto, el artículo 318 establece que
“El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados
no comparecieron”.
De manera, que si fallece el legítimo contradictor durante la
contienda es necesario citar a sus herederos, para continuar con la
tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito les afecta
la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no
es citado, no le afecta el resultado del juicio.455
Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el
artículo 319 indica que “la prueba de colusión en el juicio no
es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la
sentencia”.
715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del Estado Civil,

está sometida a reglas especiales que el Código establece en el
Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben
aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del
Libro IV “De la Prueba de las Obligaciones”.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el estado civil podía pro-
barse por medios principales, constituidos por las partidas, y por
medios supletorios, que podían ser otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos presenciales y, a falta de estos, por la
posesión notoria del estado civil (antiguo artículo 309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 la si-
tuación, a nuestro juicio, es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por
las partidas (artículo 305), y b) a falta de partidas, se admite una
455
T. 2º, sec. 1ª, p. 171.
530
prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio

(309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).
716. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGIS-

TRO CIVIL. El artículo 305, en su inciso 1º (texto dado por la
Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil), señala que “el estado
civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de
padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por
las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento
o bautismo” (inc. 1º).
Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y
“probará”. Con ello quiere significar que las partidas cumplen una
doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir
de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurídico.
El inciso 2º del artículo 305, que antes se refería a la prueba del
parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta
a la nueva realidad creada por la Ley Nº 19.585 que eliminó la
filiación natural. El actual inciso 2º dice: “El estado civil de padre,
madre o hijo se acreditará o probará también por la correspon-
diente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determine la filiación”.
Queda claro entonces que el inciso 1º regula la prueba de
la filiación matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no matri-
monial.
717. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN. En

relación con la prueba de las partidas del registro civil, se hace
necesario explicar que en Chile existe un servicio público deno-
minado “Registro Civil e Identificación” que, como su nombre
lo indica, tiene por función principal llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona.
Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que
comenzó a regir el 1º de enero de 1885. Con anterioridad, esta
materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil
fue reemplazada por la Ley Nº 4.808 de 10 de febrero de 1930
que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día.
De acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 4.808, “El Registro
Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se
denominarán:
531
DERECHO DE FAMILIA
1º) De los nacimientos;

2º) De los matrimonios; y
3º) De las defunciones”.
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asenta-
dos en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente
haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.
Entendemos por “partidas” las inscripciones practicadas en
los registros. Un fallo ha precisado que “Las partidas son, en ge-
neral, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se
inscriben en las parroquias o en el Registro Civil” (o los que en
el extranjero hagan sus veces). Las llamadas “inscripciones” en
la Ley Nº 4.808 son, pues, una especie del género partidas. Con
las originales es imposible producir pruebas; por eso también se
llaman partidas “las copias autenticadas de ellas y en tal sentido
las mencionadas en el artículo 305 del Código Civil”.456
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado,
por ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción
del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda pro-
bar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil
y que ellos tienen la obligación de otorgar (art. 84 Nº 3º de la
Ley Nº 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones
o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil,
tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos
de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del
Código Civil (art. 24 de la Ley Nº 4.808). Debe quedar en claro
sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de
las partidas a los certificados no les da a estos últimos el carácter
de partidas.457 Este mismo fallo señaló que los certificados que
tienen el valor probatorio de las partidas son únicamente los
otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por ofici-
nas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de
la inscripción original.
456
T. 68, sec. 1ª, p. 35.
457
T. 68, sec. 1ª, p. 35.
532
Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de

Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de
legítimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia
de la Ley sobre Registro Civil.458 También se ha fallado, que el
problema de determinar si la partida parroquial de óleo y crisma
constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe
resolver de acuerdo al Derecho Canónico.459
718. ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De

acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el
estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo
y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de casado, con
el certificado o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba
el estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el cer-
tificado de defunción del cónyuge difunto; se prueba el estado
civil de separado judicialmente o de divorciado con la partida de
matrimonio o el certificado de matrimonio (pues las sentencias
que declaran la separación judicial o el divorcio deben subins-
cribirse, artículos 32 y 59 de la Ley Nº 19.947, respectivamente);
se prueba el estado civil de hijo matrimonial por las respectivas
partidas (o certificados) de matrimonio y de nacimiento y, en el
caso del hijo no matrimonial, por la partida de nacimiento (o
certificado) donde conste la subinscripción del reconocimiento
o del fallo que determine la filiación.
Con la combinación de las distintas Partidas (o certificados), se
pueden probar otros parentescos. Así, por ejemplo, la condición
de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certi-
ficado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados)
de los hijos.
719. LASPARTIDAS SIRVEN TAMBIÉN PARA PROBAR LA EDAD Y LA

MUERTE DE UNA PERSONA. Así lo establece el artículo 305 inciso
final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta
de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dic-
tamen de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el
artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas,
458
T. 20, sec. 1ª, p. 405.
459
T. 62, sec. 1ª. p. 291.
533
DERECHO DE FAMILIA
se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor

que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del
individuo.
720. IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS. Las partidas del Registro

Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su
valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:
a) Por falta de autenticidad;
b) Por nulidad;
c) Por falsedad en las declaraciones, y
d) Por falta de identidad.
a) Impugnación por falta de autenticidad. De acuerdo al ar-
tículo 306, las partidas se presumen auténticas, cuando están en
la forma debida. Ello significa, entonces –contrario sensu–, que
pueden impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.
b) Impugnación por nulidad. No está expresamente contemplada
en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica, desde
que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos
requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si
practicó la inscripción un funcionario incompetente.
c) Impugnación por falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnación el artículo 308: “Los antedichos documentos ates-
tiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio,
por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos,
pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna
de sus partes” (inc. 1º). “Podrán, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”
(inc. 2º).
Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las
partes declaren, por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no
le consta. Pero, por otro lado, se presume que las partes dicen
la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin
perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que
no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al
que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal
(que las partes mintieron).
534
Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los

juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial
del Registro Civil.
d) Impugnación por falta de identidad. Esta forma de impug-
nación está contemplada en el artículo 307: “Podrán rechazarse
los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar”.
721. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios

de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre:
A) prueba del estado civil de casado, y B) prueba de la filiación.
722. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el

artículo 309 inc. 1º en los siguientes términos: “La falta de la
partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado
la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por
la notoria posesión del estado civil”.
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presencia-
do la celebración del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas
anteriores, por la notoria posesión del estado civil.
Se ha resuelto que “debe entenderse que” falta “una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente
conseguirla”.460 Este fallo aceptó probar el estado civil de casado
por los medios supletorios.
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la
falta o extravío de la partida. No hay unanimidad en la doctrina.
Para Claro Solar “es evidente que si la ley admite suplir la falta
de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles
y así lo manifiesta claramente el artículo 313 al exigir que para
admitir la notoria posesión del estado civil, que es la última de
460
T. 68, sec. 1ª, p. 35.
535
DERECHO DE FAMILIA
las pruebas aceptadas por el artículo 309, se explique y pruebe

satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o
extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”.461
Somarriva tiene una opinión diferente que funda en el mismo
artículo 313, diciendo que de él se desprende que el único efecto
que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta
de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo
que se refiere a la prueba de la posesión notoria. “Si esta prueba
o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por
establecida la posesión notoria”.462
Un segundo problema que surge del artículo 309, es si la
ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios.
Fueyo, comparte el criterio de una sentencia463 que establece que
en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las
partidas se usen sucesivamente en el orden que ha dispuesto el
artículo 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos
para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente.464
Por nuestra parte, pensamos que el artículo 309 establece un cierto
orden, pues la posesión notoria sólo se admite “en defecto” de
los otros medios supletorios. Así lo dice el artículo 309.
723. PRUEBADEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCU-

MENTOS AUTÉNTICOS. En general se ha entendido que cuando
el artículo 309 hace referencia a “otros documentos auténticos”,
se está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el
artículo 1699, al definir el instrumento público, equipara ambos
términos.465
Fueyo tiene una opinión diversa, estima que “la ley no ha
determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
461
Ob. cit., t. IV Nº 1971, p. 92. Hay varios fallos en este sentido, t. 4, sec. 2ª,
p. 63; t. 22, sec. 1ª, p. 848; t. 23, sec. 1ª, p. 4; t. 26, sec. 1ª, p. 228. Concuerda con
Claro Solar, ÁLVARO TRONCOSO LARRONDE, “Prueba Supletoria del Estado Civil”,
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 118, pp. 73 a 92.
462
Derecho de Familia, Nº 644, p. 611. En el mismo sentido FUEYO, ob. cit., Nº 1018,
pp. 537-538. La jurisprudencia más nueva se ha inclinado también por esta opinión:
t. 35, sec. 1ª, p. 92; t. 36, sec. 1ª, p. 195; t. 40, sec. 2ª, p. 44; t. 46, sec. 1ª, p. 753.
463
T. 20, sec. 1ª, p. 396.
464
Ob. cit., t. 6º, vol. III, Nº 1019, p. 538.
465
En ese sentido SOMARRIVA; Derecho de Familia, Nº 645, p. 611; ENRIQUE ROS-
SEL, ob. cit., Nº 467, p. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2ª, p. 4; t. 62, sec. 1ª,
p. 291.
536
auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y

exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación
de identidad con la situación original”.466 La Corte Suprema en
sentencia de 2 de junio de 1986, hizo una distinción clara entre
instrumento público e instrumento auténtico, al resolver que
“Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser
considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización,
de todos modos deben ser considerados ‘auténticos’ para los
efectos excepcionales que contempla el artículo 309 del Código
Civil”.467
Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar
el matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.
724. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRE-

SENCIALES. El artículo 309 admite como medio supletorio la
“declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio”. De manera que se exigen testigos presenciales.
725. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIÓN NO-

TORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin
protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la pose-
sión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
La Corte Suprema en sentencia de 24 de octubre de 2001,
estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado
civil mediante la posesión notoria: “La posesión notoria del esta-
do civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado,
en su manifestación en los hechos, independientemente de la
existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado civil sino que sólo sirve para probarlo,
pues el estado civil no se adquiere por prescripción”. “El Estado
civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de
las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre
en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la
prueba de los artículos 305 y 309 del Código Civil”.468
466
Ob. cit., vol. III., Nº 1020, p. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. 1ª, p. 4.
467
Revista Fallos del Mes Nº 331, sentencia 19, p. 360.
468
Rev. Der. Jur., t. 98, sec. 1ª, p. 220, Consid. séptimo.
537
DERECHO DE FAMILIA
La posesión notoria del estado de matrimonio –dice el ar-

tículo 310– consiste principalmente en haberse tratado los supues-
tos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas
y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida
en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).
726. REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE

PRUEBA DE ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artículos,
309 al 312, los requisitos son los siguientes:
1) La posesión tiene que ser pública, no clandestina
(art. 310);
2) Debe ser continua (art. 312);
3) Debe haber durado 10 años continuos por lo menos
(art. 312);
4) Debe haberse probado en la forma indicada en el ar-
tículo 313, que pasamos a estudiar.
727. PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA. El artículo 313 establece

que “la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por
un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un
modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse
y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o
la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encon-
trarse”.
728. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN. El artículo 309

en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice
este inciso: “La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo
podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
estos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII”.
De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación
–matrimonial o no matrimonial– sólo podrá probarse por los ins-
trumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado,
v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos
que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial
538
del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se haya

verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos au-
ténticos el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse
en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los
medios previstos en el Título VIII del Libro Primero del Código
Civil (art. 309 inc. 2º, parte final).
729. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDA

EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepción,
conociendo de un juicio de petición de herencia, en que el
causante era español, resolvió que como la actora invocó un
estado civil –sobrina del causante– constituido de acuerdo a la
legislación española, “debió probar la existencia y vigencia de
esa legislación, única manera de saber si las probanzas allega-
das al juicio son suficientes e idóneas para acreditar los estados
civiles y grados de parentesco que invoca como fundamento de
su demanda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al
derecho español vigente a la fecha de fallecimiento del causan-
te”. El mismo fallo agregó: “Que, tratándose de aplicar en Chile
un derecho extranjero de un país no signatario del Código de
Bustamante, tal derecho, para los efectos probatorios se asimila
a un ‘hecho’, incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invo-
ca…” (sentencia de 24 de enero de 2003, causa rol 3.006-2002,
considerandos 4º y 5º).
En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casación en la forma y en el fondo. Nuestro más alto tribunal,
desechó ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvió
que “nuestra legislación acoge, en general, el sistema de determi-
nación del parentesco y del estado civil de las personas mediante
la aplicación de la ley correspondiente al país en que se origina,
constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren
en alguna de las situaciones comprendidas en el régimen de
excepción vigente, caso en el cual regirá la ley chilena. De tal
manera que si es un extranjero –en este caso de nacionalidad
española– quien reclama derechos en una sucesión intestada
abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo valer un
determinado vínculo de parentesco constituido bajo el amparo de
la legislación española que lo habilitaría para adquirir en Chile la
condición de heredero, debe entonces aplicarse la ley del país a
539
DERECHO DE FAMILIA
que pertenece para la comprobación de si el presunto heredero

tenía o no con el causante el vínculo que según nuestro legislador
lo hace acreedor a suceder” (Corte Suprema, 8 de junio de 2004,
causa rol 1.061-03, Consid. 17º).
540
730. CONCEPTO. El concepto jurídico de “alimentos” no es igual
al vulgar, porque comprende no sólo el sustento (comida), sino
también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y
los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye
del artículo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero
ha dado una clara idea de ellos en el artículo 323: “Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º). “Com-
prenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de
veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión
u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán
también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio”.
Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo
con los artículos 329 y 330, podríamos definir el derecho de ali-
mentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionár-
selos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente
a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, ha-
bitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media,
aprendizaje de alguna profesión u oficio.
Si se examina la jurisprudencia, se podrá apreciar que el con-
cepto de alimentos ha ido variando, según ha ido cambiando lo que
se entiende por necesidades fundamentales de una persona. Así,
543
DERECHO DE FAMILIA
por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3

de junio de 1987,469 ha establecido que dentro de estas necesidades
fundamentales está la de movilización y salud y, por lo tanto, deben
considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos.
731. CLASIFICACIÓN. Los alimentos pueden clasificarse de diver-

sos modos:
a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de
la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
1) Alimentos voluntarios, y
2) Alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o
en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1) Provisionales, o
2) Definitivos.
c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en sí, es la que distingue entre:
1) Pensiones futuras, y
2) Pensiones devengadas.
732. LA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS

DESAPARECIÓ DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL. Antes de entrar en vi-
gencia la Ley Nº 19.585, el artículo 323 distinguía entre alimentos
congruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su posición social, y necesarios
los que bastaban para sustentar la vida.
La Ley Nº 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, eliminó
esta distinción.
733. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUN-

TARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios,
los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración
unilateral de una parte.
Esta distinción es muy importante. El Código en el Títu-
lo XVIII, del Libro I, artículos 321 y siguientes, ha reglamentado
469
Gaceta Jurídica Nº 84, p. 50.
544
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
únicamente los alimentos legales. La denominación del Título

es “De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. Y el
artículo 337 señala que “las disposiciones de este título no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo”.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos
fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que
grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959 Nº 4).
734. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los

que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos,
con el solo mérito de los documentos y antecedentes acompaña-
dos a la causa y que deben ser restituidos si la persona a quien
se demanda obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1º del
Código Civil en el texto dado por la Ley Nº 20.152). Por excepción,
no debe restituirlos el que de buena fe y con algún fundamento
plausible haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2º).
Son alimentos definitivos los que se determinan en una senten-
cia definitiva firme. Se ha fallado que “por fundamento plausible
se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al
ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda
principal”.470 También se ha resuelto que “los alimentos proviso-
rios constituyen una institución jurídica transitoria, que tiene el
carácter de accesoria con vigencia sólo durante la tramitación del
juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo
que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar
un derecho permanente o un estado que exceda de la duración
del pleito.471
735. ALIMENTOS PROVISORIOS. La Ley Nº 20.152 (Diario Oficial

del 9 de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a
la Ley Nº 14.908 en esta materia. En efecto, el artículo 5º anterior
470
T. 78, sec. 2ª, p. 34.
471
T. 78, sec. 2ª, p. 163.
545
DERECHO DE FAMILIA
a la Ley Nº 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se de-

mandaban para los hijos menores del alimentante, estableciendo
que debían otorgarse siempre que existiera fundamento plausible
del derecho que se reclamaba, y entendía que ello ocurría cuando
se acreditaba el título que habilitaba para pedir alimentos y no
había una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este
artículo que el juez debía decretar los alimentos provisorios una
vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha
de la notificación de la demanda.
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, la situación
cambió, pues ya no se limitan los alimentos provisorios sólo al caso
de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretarlos
esperar los 10 días que antes se exigían. Esta materia pasa a quedar
regulada ahora, en el artículo 4º de la Ley Nº 14.908.
El artículo 4º establece que “En los juicios en que se deman-
den alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con
el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados”
(inc. 1º). El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en este
inciso primero incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada
podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico
de Tribunales (art. 4º inc. séptimo).
De acuerdo al inciso 2º: “El demandado tendrá el plazo de
cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En
la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta
facultad”.
Ahora bien, el demandado frente a la resolución del juez
que se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar
dos caminos: no formular oposición u oponerse. En el primer
caso, transcurrido los 5 días, la resolución que fija los alimentos
provisorios causará ejecutoria (art. 4º inc. 4º). Si se opone, el juez
debe resolver de plano, salvo que atendido el mérito de los an-
tecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes” (inc. 3º).
“La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que
se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del
recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se con-
cederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para
su vista y fallo” (inc. 6º).
546
El artículo 4º inciso quinto establece que “El tribunal podrá

acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese
de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antece-
dentes suficientes que lo justifiquen”.
736. C) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, he-

mos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse
en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos
devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importante,
porque las primeras tienen características totalmente diferentes
a las segundas, como luego veremos.
737. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguien-

tes:
1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo esta-
blece el artículo 330: “Los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”
(texto dado por la Ley Nº 19.585).
La disposición recién citada demuestra que aunque la per-
sona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en
exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo corres-
pondiente a su posición social. En la regulación de los alimentos,
deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relación con este requisito, se ha fallado que “si el alimen-
tario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsis-
tencia, la prueba contraria corresponde al alimentante”.472
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar
al artículo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda
los alimentos debería probar los hechos en que funda su acción,
entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarri-
va,473 Fueyo hace referencia al último fallo citado, y adhiere a su
doctrina.474
472
Gaceta Jurídica 84, sentencia 3ª, p. 50. En el mismo sentido, RDJ, t. 38,
sec. 1ª, p. 384.
473
474
Ob. cit., t. VI Nº 1044, p. 559.
547
DERECHO DE FAMILIA
2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

Así se desprende del artículo 329: “En la tasación de los alimentos
se deberán tomar siempre en consideración las facultades del
deudor y sus circunstancias domésticas”.
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios
para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito. Así
se ha fallado que “con el fin de cumplir eficazmente el imperativo
de prestar alimentos en los casos que la ley señala, el juez debe
ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades
remuneradas del demandado”. Entre estos antecedentes señala:
saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situación
presentados por el cuentacorrentista en los períodos que intere-
san, etc.475 Otra sentencia, en cambio, resolvió que “los dineros
depositados en una cuenta corriente bancaria no reflejan la situa-
ción económica de una persona sino, a lo más, el movimiento de
dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas
en ella, no se indica ni puede deducirse si dichas sumas corres-
ponden a dineros propios o ajenos, a operaciones de crédito que
deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simples
movimientos contables destinados a cubrir obligaciones contraídas
anteriormente con la misma institución o con terceros”.476
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de cir-
cunstancias que no le permiten seguir pagando la pensión esta-
blecida,477 y que “Los alimentos deben ser regulados atendiendo
a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden
ser fijados en relación a un ingreso esporádico y no susceptible
de reiterarse…”.478
738. PRESUNCIÓN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR

LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1º del artículo 3º
de la Ley Nº 14.908 presume que el padre o la madre tiene los
medios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor.
Y el inciso 2º agrega que “En virtud de esta presunción, el monto
mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un
475
Gaceta Jurídica Nº 84, pp. 34-35.
476
T. 78, sec. 2ª, p. 72.
477
T. 84, sec. 2ª, p. 4.
478
T. 92, sec. 1ª, p. 38.
548
menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento

del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la
edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho
monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos”. Lo
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 7º inciso 1º, que impide al tribunal fijar como pensión
una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del
alimentante (art. 3º inc. 3º).
Como se trata de una presunción simplemente legal el alimen-
tante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para
pagar este monto mínimo. Dice el inciso 4º del artículo 3º “Si el
alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios
para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el
juez podrá rebajarlo prudencialmente”.
3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales,
es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue
a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del
Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej., el artículo 1º
inciso final de la Ley Nº 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que está por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc.
739. CASOS DEL ARTÍCULO 321. Esta disposición, después de las

modificaciones que le introdujo la Ley Nº 19.585, establece: “Se
deben alimentos:
1º) Al cónyuge;
2º) A los descendientes;
3º) A los ascendientes;
4º) A los hermanos, y
5º) Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
“La acción del donante se dirigirá contra el donatario”.
“No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en
los casos en que una ley expresa se los niegue”.
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar
alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselos, si
esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe
en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la
filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
549
DERECHO DE FAMILIA
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los de-
rechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de
la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo
puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos
no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de
la reciprocidad es en el caso 5º, sólo puede demandar alimentos el
que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no se da.
740. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS. El

Código ha reglamentado en el artículo 326 la situación que se
produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a dis-
tintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a
demandar alimentos a su marido (321 Nº 1), pero también a sus
ascendientes (321 Nº 3); si tiene descendientes podría deman-
darlos de éstos (321 Nº 2); y si hizo una donación cuantiosa, al
donatario (321 Nº 9), etc.
Dice el artículo 326: “El que para pedir alimentos reúna varios
títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden: 1º. El que tenga según el
número 5; 2º. El que tenga según el número 1º; 3º. El que tenga
según el número 2º; 4º. El que tenga según el número 3º; 5º. El
del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros”.
“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también
entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios ali-
mentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquellos.
“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por
el título preferente, podrá recurrirse a otro”.
741. OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El

artículo 3º de la Ley Nº 14.908, inciso final, establece que “Cuando
los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficien-
tes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artículo 232 del Código Civil”. Luego la responsabilidad de los
abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer
término a los padres.
550
Por su parte, el referido artículo 232, en el texto dado por la

Ley Nº 19.741, prescribe que “La obligación de alimentar y educar
al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de am-
bos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente”.
“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación
indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos
de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
éstos a los abuelos de la otra línea”.
De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a
sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la
obligación corresponde en primer lugar a los padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el artículo 3º de la Ley Nº 14.908 es claro en cuanto a que
éstos sólo van a responder cuando los alimentos “decretados” no
fueren pagados o no fueren suficientes.
3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está
cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. Así lo establece
el artículo 232 inc. 2º del Código Civil: “En caso de insuficiencia
de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente
pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre
que no provee…”;
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple im-
perfectamente con la obligación alimenticia, no tiene los medios
para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a
los abuelos de la otra línea.
Frente a esta última conclusión cabe preguntarse si se puede
demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario de-
mandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos
está obligado. No vemos inconveniente en que se les demande
a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a
quiénes se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de
insuficiencia de aquellos.
742. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho

a demandar alimentos es un derecho personalísimo.479 De esta
479
Véase RDJ, t. 98 /1/ 101.
551
DERECHO DE FAMILIA
característica derivan una serie de consecuencias del más alto

interés:
1) Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2) Es irrenunciable (art. 334);
3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos
en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan
las exigencias legales;
4) Es inembargable (arts. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445
Nº 3 del Código de Procedimiento Civil);
5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código
Orgánico de Tribunales);
6) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (art. 2451).
743. LASPENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN

LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En
efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar, ceder,
transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el
derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo
a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción, el ar-
tículo 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción
sobre alimentos futuros, etc.
744. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. La obli-

gación alimenticia tiene algunas características especiales:
1) No se puede extinguir por compensación. Así lo señala
el artículo 335: “El que debe alimentos no puede oponer al de-
mandante en compensación lo que el demandante le deba a él”.
Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2º.
2) La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos
así es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al artículo 1168 “los alimentos que el difunto ha debi-
do por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes en la sucesión”.
De manera que si fallece el alimentante, su obligación no
pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general
552
de la herencia (art. 959 Nº 4º). Sólo va a gravar a alguno de los

herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que
será una deuda testamentaria.480
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intrans-
misibilidad de la obligación alimenticia:
1) El artículo 959 número 4º, ya explicado;
2) Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisible
no se justificaría el Nº 4 del artículo 959; habría bastado con el
Nº 2 de la misma disposición que señala que constituyen baja
general de la herencia “las deudas hereditarias”;
3) Porque la obligación de alimentos se funda en el paren-
tesco, matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que
siempre generan obligaciones intransmisibles;
4) Se da también un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el artículo 371 establecía que la obligación de
prestar alimentos “se transmitía a los herederos y legatarios del
que ha debido prestarlos”. Esta disposición fue suprimida por
la Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho Francés,
en que la obligación era intransmisible, y considerando además
los problemas prácticos que la aplicación de la norma podría
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es trans-
misible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1) La regla general es que todas las obligaciones son trans-
misibles; la excepción, que determinada obligación no lo sea y
para que así ocurra se requiere de texto expreso;
2) Los herederos representan al causante, por lo que sus
obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art. 1097);
3) El artículo 332 establece que los alimentos debidos por
ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obliga-
ción subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las
condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello así, tendrán
que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al
artículo 1097.
480
En este sentido, CLARO SOLAR, ob. cit., vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166 y vol. 2,
t. III, p. 491; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 655, p. 625.
553
DERECHO DE FAMILIA
Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas

tesis, pareciéndonos más serios los en favor de la intransmisibi-
lidad.481
745. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE

ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. En conformidad a los artículos 8º
Nº 4 de la Ley Nº 19.968 y 1º inc. 1º de la Ley Nº 14.908, las cau-
sas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los
juzgados de familia. Esta última disposición (en el texto dado por
la Ley Nº 20.152) establece: “De los juicios de alimentos conocerá
el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario,
a elección de este último. Estos juicios, se tramitarán conforme
a la Ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este
cuerpo legal”.
La Ley Nº 20.152, introdujo modificaciones al artículo 147
del Código Orgánico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios
hechos a la Ley Nº 14.908.
746. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS

DE REBAJA O CESE DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA. Antes de entrar
en vigencia la Ley Nº 20.152, conocía de este tipo de demandas
el mismo juez que había decretado la pensión. Con la ley nueva
la situación cambió en el siguiente sentido:
a) Respecto de las demandas de aumento de una pensión ali-
menticia debe conocer el mismo tribunal que decretó la pensión
o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste;
b) Respecto de las demandas de rebaja o cese de la pensión
conocerá el tribunal del domicilio del alimentario.
También, en este caso, se modificó el artículo 147 del Código
Orgánico de Tribunales, agregando en su inciso primero, a con-
tinuación del punto final la siguiente oración: “Asimismo, ello
se aplicará a las solicitudes de aumento de pensiones alimenticias
decretadas”; y se sustituyó su inciso segundo, por el siguiente: “De
las solicitudes de cese o rebaja de la pensión decretada conocerá el
tribunal del domicilio del alimentario”.
481
Sobre este punto véase, FRANCISCO JAVIER MUÑOZ FLORES, “Derecho de Ali-
mentos”, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1988, pp. 51 y ss.
554
746 bis. DEMANDAS DE ALIMENTOS DEBEN SOMETERSE AL PROCE-

DIMIENTO DE MEDIACIÓN PREVIA. Así lo exige el artículo 106 de
la Ley Nº 19.968 en el texto dado por la Ley Nº 20.286 de 15 de
septiembre de 2008: “Las causas relativas al derecho de alimentos,
cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que
vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun
cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o
separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación
previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas
de esta ley y su reglamento” (inc. 1º). El inciso 3º agrega que “Las
partes quedarán exentas del cumplimiento de este requisito, si
acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo
conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a
que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo
privado sobre esas materias”.
747. TRAMITACIÓN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la

entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, esta materia ha pasado
a quedar regulada en el artículo 5º de la Ley Nº 14.908. De acuer-
do a esta disposición “el juez al proveer la demanda, ordenará
que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las
liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la
renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas
durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para
determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento
de que no disponga de tales documentos, acompañará o exten-
derá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual
dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La
declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado
de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo
más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como
bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades
o sociedades” (inc. 1º).
El inciso 2º agrega que “Para efectos de lo anterior, el tribunal
citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente
o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en
el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil”. El inciso 3º
prescribe que si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado
conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario,
555
DERECHO DE FAMILIA
deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las

Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos
de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado, los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y
el patrimonio del demandado”.
748. DELITOS ESPECIALES. Los incisos 4º, 5º y 6º de la Ley Nº 14.908

(en el texto dado por la Ley Nº 20.152), contemplan distintas
figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos; b)no
acompañar todos o algunos de los documentos requeridos por
el tribunal o no formular la declaración jurada que establece
el inciso 1º del artículo 5º; c) proporcionar documentos falsos
o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisión de
datos relevantes; e) inclusión de datos inexactos; e) omisión de
información relevante en la declaración jurada.
Reproduzco estos incisos.
“El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del
demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimien-
to de la obligación alimenticia, será sancionado con la pena de
prisión en cualquiera de sus grados” (inc. 4º).
“El demandado que no acompañe todos o algunos de los
documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así
como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos
o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facili-
tarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad
económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del
Código Penal” (inc. 5º).
El inciso 6º agrega que “La inclusión de datos inexactos y la
omisión de información relevante en la declaración jurada que el
demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada
con las penas del artículo 212 del Código Penal”.
749. ACCIÓN PAULIANA ESPECIAL. El inciso final del artículo 5º

prescribe que “Los actos celebrados por el alimentante con ter-
ceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en
perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes
ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario, podrán
revocarse conforme al artículo 2468 del Código Civil. Para estos
556
efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando co-

nozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante.
Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el juez
de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia
será apelable en el solo efecto devolutivo”.
750. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. En con-

formidad a lo que establece el artículo 2451 del Código Civil, “la
transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; no podrá el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artícu-
los 334 y 335”. La referencia a estas disposiciones significa que el
juez deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones,
que tales normas prohíben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro-
barse judicialmente la transacción en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que “si
bien el artículo 2451 del Código del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobación del juez, es del todo
evidente que ésta debe ser próxima en el tiempo a la celebración
del contrato…” (Corte de Apelaciones de Concepción, senten-
cia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El
fundamento de esta sentencia descansa en “la naturaleza especial
que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el monto de
la prestación (pensión de alimentos) permanece en vigencia
mientras perdure el estado existente al momento en que la de-
cretó el juez o se fijó por las partes por medio de un avenimiento
o transacción” (consid. 17).
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobación judicial? Estimamos que mientras ello
no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
Nº 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) “En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la
calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial
557
DERECHO DE FAMILIA
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en

su presencia (art. 11 inc. 2º de la Ley Nº 14.908, según texto dado
por la Ley Nº 19.741).
b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 2451
del Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el artículo 3º de la presente ley (se refiere a la Ley
Nº 14.908), esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o
más menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debiéndose sí respetar la norma de que la pensión
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
751. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La senten-

cia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas,
si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así
fluye del artículo 332 inciso 1º del Código Civil: “Los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda”. Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que “la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación del
pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensión alimenticia convenida”.482 La doctrina de esta sentencia
se ajusta a derecho. Cierto es que la transacción produce el efecto
de cosa juzgada de última instancia (art. 2460 del Código Civil),
pero ello no es así, cuando la transacción incide en materia de
alimentos, pues por sobre esta norma prima el artículo 332 inciso 1º
del Código Civil, que autoriza modificar la pensión de alimentos
cuando varían las circunstancias bajo los cuales se otorgó. La Corte
de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 13 de mayo de
2002 (causa rol 308-2000), resolvió que “las sentencias en materia
de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, sólo
482
T. 81, sec. 1ª, p. 49.
558
producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensión

alimenticia y su monto están siempre sujetos a la variación de las
circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obliga-
ción de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en
el caso de autos, arranca de la ley y no de la transacción, como
equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelación
cuando asevera que “como los alimentos fueron fruto de un pacto
libre y privado, la transacción no es modificable por cambio en
las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto
de la cosa juzgada de la transacción” (consid. 18).
752. TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE UNA

PENSIÓN ALIMENTICIA. También en esta materia, la Ley Nº 20.152
ha introducido cambios, distinguiendo si se trata de juicios de
aumento, o de rebaja o cese de pensiones alimenticias.
Respecto de las demandas de aumento, artículo 1º inciso 2º
de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, se
establece que “será competente para conocer de las demandas
de aumento de la pensión alimenticia el mismo tribunal que
decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a
elección de éste”.
El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las
pensiones: estableciendo que conocerá de ellas “el tribunal del
domicilio del alimentario”.
753. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN

QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes
medios para obtener el pago de una pensión de alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que
“toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o
que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas
en el inciso 3º, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para
conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en
primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario”.
El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este
juicio ejecutivo.
2) Se puede obtener también el pago, recurriéndose al
artículo 8º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley
559
DERECHO DE FAMILIA
Nº 19.741: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de

una pensión alimenticia, provisoria o definitiva, por un traba-
jador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador. La resolución judicial que
así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que,
por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o
cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier
otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma
o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario,
a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté”.
“La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio
en el proceso de que la persona fue notificada por este medio,
de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la in-
dividualización de dicha oficina y el número de comprobante
emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación
del testimonio. La notificación se entenderá practicada al tercero
día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada
fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido
entregar al destinatario, se adherirá al expediente”.
Agrega la norma que “el demandado dependiente podrá
solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible, en
cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia,
que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte
del empleador…” (inc. 3º) y en el inciso 4º señala que “La solicitud
respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida,
la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición
de su íntegro y oportuno cumplimiento”. Finalmente el inciso 5º
establece que “De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y
sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes,
ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se
pague conforme al inciso primero”.
Según el artículo 13 de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por
la Ley Nº 20.152), “Si la persona natural o jurídica que deba hacer
la retención a que se refieren los artículos 8º y 11, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimen-
tante el mandamiento de ejecución que corresponda”.
560
El inciso 2º de esta disposición agrega que “la resolución

que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecuto-
riada”.
El inciso 3º obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del
término de la relación laboral con el alimentante, señalando
que “En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si corres-
pondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La
notificación a que se refiere el artículo 8º deberá expresar dicha
circunstancia”.
El inciso 4º del artículo 13 dispone que “En caso de que sea
procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo
a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo,
será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término
de la relación laboral, para su pago al alimentario”.
El inciso 5º agrega que “Asimismo, si fuere procedente la
indemnización por años de servicio a que hace referencia el
artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta volunta-
riamente, el empleador estará obligado a retener del total de
dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto
de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador,
con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante
podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las
pensiones futuras que se devenguen”.
Termina el artículo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado
por la Ley Nº 20.152: “El no cumplimiento de las retenciones esta-
blecidas en los dos incisos precedentes, hará aplicable al emplea-
dor la multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda”.
3) De acuerdo al artículo 14 “si decretados los alimentos por
resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que
dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin
necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El
juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de
561
DERECHO DE FAMILIA
la obligación” (inc. 1º). “Si el alimentante infringiere el arresto

nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación
alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez
podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de
que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta
por treinta días” (inc. 2º).
El inciso 3º, del mismo artículo 14, en el texto dado por la
Ley Nº 20.152, señala “Para los efectos de los incisos anteriores, el
tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario,
podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio
del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente
ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente
la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación
escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante
no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez
ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará
todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio”.
“En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en
cualquier lugar en que se encuentre” (inc. 4º). “En caso de que
fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago
de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas de-
vengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo” (inc. 5º).
Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede
en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es conde-
nada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple,
no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
También es útil recordar que si bien el Pacto de San José de
Costa Rica en su artículo 7, punto 7 establece que nadie será
detenido por deudas, agrega que “este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incum-
plimiento de deberes alimentarios”.
El inciso 6º del artículo 14 establece que “En las situaciones
contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente
hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos,
las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la
562
deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que

les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor.
Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que
se refiere el artículo 10”.
“Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia,
podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación
lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar
el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio
que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y las doce
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave” (art. 14 inc. 7º).
Se ha fallado que “no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda-
das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver
fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo”. “El
juez de la causa procederá a abrir un término probatorio a fin
de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para
pagar las pensiones alimenticias adeudadas”.483
El artículo 15 señala: “El apremio regulado en el artículo pre-
cedente se aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a
las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a
la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con
el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder
cumplir la obligación alimenticia”.
Esta disposición, con un texto diferente, fue introducida por la
Ley Nº 14.550 de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que
un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar
los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba
o por lo menos se empleaba como arma de presión la amenaza
de renuncia al trabajo para obtener avenimientos más favorables.
Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31
de agosto de 1995, acogió una queja interpuesta en contra de la
483
Fallos del Mes Nº 378, p. 213, Sentencia 1. Sobre apremios véase también
Fallos del Mes Nº 377, p. 112; Fallos del Mes Nº 380, p. 351.
563
DERECHO DE FAMILIA
Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en

contra de un alimentante que alegó que no podía seguir pagan-
do la pensión alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en
una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
había dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolvien-
do que “subsiste la obligación de pagar la pensión alimentaria
convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el
alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde
dejó de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la
variación que procediere”.484
5) El artículo 16 de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley
Nº 20.152 agregó otros arbitrios que puede adoptar el tribunal para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del
modo siguiente: “Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones
previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez
adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas:
1) Ordenará, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería
General de la República, que retenga de la devolución anual de
impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de
pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que
se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la
devolución.
La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho
de la retención y el monto de la misma.
2) Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados
por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su
obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a dis-
posición del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al
alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince
días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los
ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el
alimentante.
484
Fallos del Mes Nº 441, sentencia 7, p. 944.
564
Las medidas establecidas en este artículo procederán también

respecto del alimentante que se encuentre en la situación prevista
en el artículo anterior” (el alimentante que puso término a la
relación laboral sin causa justificada).
754. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

La legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el
pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos
de ellos:
1) Según se señala en el párrafo anterior, se permite, en
ciertos casos, los apremios personales del deudor (artículos 14 y
15 de la Ley Nº 14.908); las medidas señaladas en el artículo 16;
la retención del monto de la pensión en poder de quien pague
al deudor (art. 8º de la Ley Nº 14.908).
2) El artículo 18 de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la
Ley Nº 20.152, establece la solidaridad respecto de “…los que, sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligación.
Además, agrega esta norma que “el tercero que colabore con
el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de im-
pedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas
de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la
pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días”.
Cuando el artículo 18 de la Ley Nº 14.908 expresa que respon-
den solidariamente del pago de las pensiones alimenticias “…los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligación”, se está refiriendo,
por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia.
3) El artículo 10 de la Ley Nº 14.908 establece que “el juez
podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento
de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caución”. El inciso 2º
de esta disposición –agregado por la Ley Nº 19.741– señala que
“Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para es-
timar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda
la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado
565
DERECHO DE FAMILIA
de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que

quedará sin efecto, por la constitución de la caución, debiendo
el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien impartió la orden, sin más trámite”.
4) En conformidad al artículo 19 de la Ley Nº 14.908 (en el
texto dado por la Ley Nº 20.152), “Si constare en el proceso que
en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios señalados en los artículos 14 y 16 procederá en
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición
del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1) decretar la se-
paración de bienes de los cónyuges; 2) autorizar a la mujer para
actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 138 del
Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se
refiere dicho inciso, y 3)autorizar la salida del país de los hijos
menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimen-
tante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en
el inciso sexto del artículo 49 de la ley Nº 16.618”.
“La circunstancia señalada en el inciso anterior será especial-
mente considerada para resolver sobre: a) La falta de contribu-
ción a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil; b) La
emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el
artículo 271, número 2, del Código Civil”.
5) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligación
alimenticia, la encontramos en el artículo 55 de la Ley de Matri-
monio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si
ha habido incumplimiento reiterado de la obligación de sumi-
nistrar alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
755. FORMA DE FIJACIÓN, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA

DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS. El artículo 333 del
Código Civil establece que “el juez reglará la forma y cuantía en
que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este
efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo,
y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la
obligación”.
De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije
la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
566
el artículo 9º establece que se puedan imputar a la pensión de

alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del
alimentario. El inciso primero de esta norma señala que “El juez
podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión,
parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efec-
túe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educación, salud o vivienda del alimentario”.
El inciso segundo agrega que “El juez podrá también fijar
o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcial-
mente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez”. Agrega la norma que “Si se tratare de un
bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir
los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces.
Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario”.
El inciso 3º del artículo 9º establece que “la constitución de los
mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del
alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscrip-
ción”. Este inciso que fue incorporado por la Ley Nº 19.741, tiene
el claro propósito de evitar el fraude de algunos deudores que
para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por
el cónyuge, quien pedía como pensión de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado.
“En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del
derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que para
ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil (caución e
inventario), respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar
un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de
los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Código
Civil” (art. 9º inc. 4º, es decir, que estos derechos de uso y habi-
tación son intransmisibles, y no pueden cederse a ningún título,
prestarse ni arrendarse y son además inembargables.
“Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar
para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo,
uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir
la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los
mismos bienes” (artículo 9º inc. 5º, es decir, no puede pedir que
se declare bien familiar).
567
DERECHO DE FAMILIA
El inciso final del artículo 9º establece (con el texto dado por

la Ley Nº 19.741) que “El no pago de la pensión así decretada o
acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo
recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el
inciso segundo”.
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenti-
cias fijadas en esta forma. Así se ha fallado que “si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitación, quedan comprendidos en la prestación los insumos
de electricidad, teléfono y otros”;485 que “si se fija como pensión
alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimen-
tante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolución ha
de cumplirse, a petición de parte o de oficio, según lo dispuesto
en el artículo 9º de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, es decir, notificándose judicialmente al
arrendatario en la forma establecida en el artículo 48 del Código
de Procedimiento Civil, que la renta, la prestación en dinero que
debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o
a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estén”.486
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el
inciso 1º del artículo 9º que estamos estudiando: “El juez podrá
decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial
o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el
alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educa-
ción, salud o vivienda, del alimentario”.
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
485
Revista Fallos del Mes Nº 277, p. 562.
486
Revista Fallos del Mes Nº 331, p. 355. Pueden consultarse también los
siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufructos: t. 81, sec. 2ª,
p. 30; t. 82, sec. 1ª, p. 1; t. 82, sec. 2ª, p. 30; t. 83, sec. 1ª, p. 183; t. 84, sec. 1ª, p. 106;
Revista Fallos del Mes Nº 432, sentencia 6, p. 858. Esta última resolvió que “para
establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del
ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente produ-
ciría, si se arrendase la casa habitación dada en usufructo a los alimentarios a título
de tal pensión” (en relación con este usufructo alimentario, recomendamos ver
la obra Del juicio de Alimentos de Menores de IRMA BAVESTRELLO BONTÁ y LUZ MARÍA
LIPPI JORDÁN, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1992, pp. 60 a 71).
568
y las necesidades del alimentario. El artículo 331 le da amplias

atribuciones. No obstante, el artículo 7º de la ley Nº 14.908 es-
tablece una limitación importante: “El tribunal no podrá fijar
como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante” (inc. 1º). Agrega la norma
que “las asignaciones por ‘carga de familia’ no se considerarán
para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo
caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables
por terceros” (inc. 2º).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3º del artículo 7º
de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 19.741, esta-
blece que “Cuando la pensión alimenticia no se fije en un por-
centaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada,
ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus
veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada
la resolución que determina el monto de la pensión”. El inciso 4º
establece que “El secretario del tribunal, a requerimiento del
alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de
acuerdo con lo establecido en el inciso anterior”.
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el
artículo 331 del Código Civil dice que “los alimentos se deben desde
la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”.
“No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anti-
cipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber
fallecido”. La jurisprudencia ha resuelto que “al referirse el legisla-
dor en el artículo 331 a la primera demanda, para establecer que
desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse
a la época de la notificación de la demanda y no al tiempo o fe-
cha en que fue presentada al tribunal correspondiente”.487 Otras
sentencias han resuelto que el artículo 331 no hace distinción
entre alimentos provisorios y definitivos, observándose que este
precepto legal es el único que fija el momento preciso en que
487
T. 60, sec. 1ª, p. 298.
569
DERECHO DE FAMILIA
ellos comienzan a devengarse”.488 También ha sido fallado que

en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensión se debe
desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no
desde que causó ejecutoria la sentencia que la aumentó.489
756. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. El

artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, conti-
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda” (inc. 1º).
De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al mo-
mento en que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia
se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del alimen-
tario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se
transmite (art. 334).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión
de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda
abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había
sido condenado; debe continuar pagándola hasta que una nueva
sentencia judicial declare extinguida la obligación o la rebaje por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó. Ello
porque el alimentante no puede hacerse justicia por sí sólo.
La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción
importante en el inciso 2º: “Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profe-
sión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte
una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los consi-
dere indispensables para su subsistencia”. El texto de este inciso
corresponde al dado por la Ley Nº 19.585. Con anterioridad, se
distinguía para los efectos del cese, según los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no había límite en
el tiempo y tratándose de los varones, distinguía entre los que
tenían derecho a alimentos congruos y los que únicamente po-
drían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenían límite en el tiempo, en
488
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 520; t. 49, sec. 1ª, p. 163.
489
RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 396.
570
tanto que los que tenían derecho a alimentos necesarios sólo

podían demandarlos hasta los 21 años, a menos que por algún
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos
a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión?
De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar
el cese de la pensión, fundado en el artículo 326, según el cual
cuando una persona para pedir alimentos reúna varios títulos
–hija y cónyuge en el ejemplo– sólo puede hacer uso de uno de
estos títulos, debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge
(art. 326 inc. 2º) La obligación del padre sólo debería mantenerse,
si el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos.
757. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN

INJURIA ATROZ. El artículo 324 establece que “en el caso de injuria
atroz cesará la obligación de prestar alimentos”. Y agrega “Pero
si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el
rigor de esta disposición” (inc. 1º).
El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968” La redac-
ción de este inciso, que se debe a la Ley Nº 19.585, puso término
a toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz.
El legislador adoptó el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de la jurisprudencia, al entender que sólo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en
el artículo 968 del Código Civil.
758. LOS PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA

CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Así lo establece el inciso
final de artículo 324: “Quedarán privados del derecho de pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en
su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposición”.
Como observa Court “el artículo 324 es más exigente que el
artículo 203, porque, conforme a él, no basta para privar al padre
o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial
571
DERECHO DE FAMILIA
contra la oposición del padre o madre que pretende reclamar

alimentos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre
que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia.
Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor
exigencia se justifica por el carácter fundamental para la vida del
alimentario, que reviste la prestación alimenticia”.490
759. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE

EL ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. La Ley Nº 20.152 agregó un
inciso final al artículo 19 de la Ley Nº 19.968, en que autoriza a
los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en
interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para
actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario
no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación
activa del padre o madre junto a quien vive.
490
Ob. cit., Nº 195, p. 190.
572
760. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las per-
sonas incapaces, requieren de una persona que los represente y
que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
potestad, quien cumpla esta función será el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representación es un atri-
buto de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva
de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.
El artículo 338 del Código Civil, señala que “las tutelas y las
curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o ad-
ministrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida” (inc. 1º) y la misma norma agrega. “Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores” (inc. 2º).
Etimológicamente, la voz “tutela” proviene de tueri defender,
proteger, y “curatela”, de “cura”, curatio, cuidado. Claramente,
entonces estas instituciones han sido creadas y organizadas para
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos
(art. 346).
761. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela,

sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y
en la antigua legislación española, la tutela apuntaba principal-
575
DERECHO DE FAMILIA
mente a la protección de la persona del incapaz y sólo en forma

secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situación
era al revés.
A la fecha de dictación del Código Civil chileno, la distinción
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, pues-
to que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad
era necesario hacer una nueva designación para nombrarle un
curador. Por ello, cuando se estudió la reforma del Código en
lo que vino a ser la Ley Nº 7.612, se revisó la situación. Si bien
no hubo acuerdo en establecer una sola categoría, por lo menos
se resolvió el problema principal que creaba la existencia de las
dos categorías al establecerse en el artículo 436 que “llegado el
menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela
por el solo ministerio de la ley”.
Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy
día no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen por los
mismos principios.491
762. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar

las siguientes:
1) La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los
menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2) La tutela impone la obligación de velar por la persona
y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de
la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, según lo ordenado en el Título IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administración de los bienes.
3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con
el menor adulto.
491
ROSSEL, ob. cit., Nº 483, p. 464; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 670,
p. 643.
576
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
4) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del

impúber (art. 341). En cambio, en la curatela, hay distinciones,
porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por
esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes,
interinas.
5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impúber; en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).
763. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas

instituciones tienen características comunes:
1) Son cargos obligatorios. El artículo 338, habla de “cargos
impuestos a ciertas personas”. De consiguiente, la no aceptación
trae aparejada una sanción: “son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legítima” (art. 971).
2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo po-
testad de padre o madre, que les pueda dar la protección debida.
Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma esta
última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (inc. 1º).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu-
ría general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: “no se puede dar tutor
o curador general al que está bajo patria potestad…”. Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las personas
que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada.
Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone
el artículo 249: “La determinación legal de la paternidad o ma-
ternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor
de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes”. El texto de esta norma ha sido dado
por la Ley Nº 19.585.
3) Tanto el tutor como el curador general tienen la represen-
tación legal del pupilo y la administración de sus bienes (art. 43).
Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la
persona del pupilo (art. 340).
577
DERECHO DE FAMILIA
4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya

está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir,
si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son
excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un
curador (art. 351).
5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay,
por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colo-
carse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos,
con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347
inc. 1º). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas
y curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una
misma persona (inc. 2º).
6) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores.
Así lo establece el inciso final del artículo 347: “Una misma tutela
o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más
tutores o curadores”.
7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales.
Por excepción, la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 3 de 26 de noviembre de
1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997), admite que estas
instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en
el artículo 86 Nº 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador
sea un Banco, su función sólo alcanza a los bienes del pupilo y no
a su persona, por lo que será necesario designar a otra persona.
764. CLASES DE CURADURÍAS. Ya hemos explicado que existe una

sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes).
En cambio, hay varios tipos de curaduría:
a) Curadurías generales;
b) Curadurías de bienes;
c) Curadurías adjuntas;
d) Curadurías especiales.
a) Curaduría general: Es aquella que se extiende tanto a la
persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría
general:
1) Los menores adultos;
2) Los pródigos;
578
3) Los dementes, y
4) Los sordomudos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente. Los tres últimos, sólo cuando se encuentren
en interdicción de administrar sus bienes.
Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal,
con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 18.802, era incapaz.
Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido
administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el
artículo 349 establecía en su inciso 1º: “No se puede dar curador
a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el marido”. Con la reforma, de la Ley Nº 18.802,
la mujer pasó a ser plenamente capaz y por ello se dio un nue-
vo texto al artículo 349: “Se dará curador a los cónyuges en los
mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador
para la administración de sus bienes”.
b) Curaduría de bienes: Es aquella que se da a los bienes de cier-
tas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artículo 343
precisa que “se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos even-
tuales del que está por nacer”.
c) Curaduría adjunta: Los define el artículo 344: “se llaman
curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas
que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o cura-
duría general, para que ejerzan una administración separada”.
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene re-
presentante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela
o curaduría general. La función del curador adjunto consiste
únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curadurías adjuntas, son los si-
guientes:
1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un
curador para la administración de ese bien (art. 253 inc. 2º).
Ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el
artículo 250 Nº 2 y Nº 3.
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, se ha quitado
al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
579
DERECHO DE FAMILIA
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia

habitual (art. 257 inc. 1º).
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría
general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del artículo 351.
4) Cuando se hace al pupilo una donación, herencia o lega-
do, a condición de que administre estos bienes la persona que el
donante o testador designen, y se acepta la donación, herencia o
legado. Si el testador o donante no hubieren designado la persona,
o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el magistrado
la designación (art. 352), y
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348 inc. 2º).
d) Curaduría especial: Es aquella que se designa para un nego-
cio particular (art. 345). El ejemplo clásico es el curador ad litem.
Pero, además, tiene este carácter el que necesita la mujer menor
de edad para pedir la separación de bienes (art. 154); el que se
da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre
que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
765. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A

SU ORIGEN. De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías,
atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificación:
I. Testamentarias;
II. Legítimas, y
III. Dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamen-
tario; legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes
o cónyuge del pupilo, y dativas, las que confiere el magistrado
(art. 353).
766. I) DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artículo 353

inciso 2º, son las que se constituyen por acto testamentario. Como
la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta.492
767. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo

al artículo 29 de la Ley Nº 7.613 y los artículos 354 y siguientes
492
T. 21, sec. 2ª, p. 917.
580
del Código Civil, pueden hacer esta designación, las siguientes

personas:
1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29 Ley
Nº 7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y curatelas,
el adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente,
como padre e hijo (art. 29 inc. 2º Ley Nº 7.613).
Con la dictación de la actual de adopción –Nº 19.620– lo
dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto de
las personas que tenían la calidad de adoptante a la fecha en que
entró en vigencia la Ley Nº 19.620, esto es, el 27 de octubre de
1999. Ello por aplicación del artículo 45 de la Ley Nº 19.620.
2) El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) Tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren
en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) Curador, a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordos o sordomu-
dos que no entienden ni se dan a entender claramente (art. 355);
c) Curador, para la defensa de los derechos eventuales del
hijo que está por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en
el vientre materno, se presume que la persona designada lo está
también para la curaduría de los derechos eventuales de este
hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razón,
viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del
hijo que está por nacer puede arrancar su nombramiento de una
designación directa (art. 356), o de una designación indirecta,
cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que está en el
vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo
(art. 486).
En todo caso, deberá tenerse presente que la designación
que hace el padre en testamento sólo va a operar una vez extin-
guida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al
artículo 338, no caben las guardas respecto de las personas que
se encuentran sometidas a patria potestad.
El padre o madre no tienen el derecho a designar guarda-
dor a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la
patria potestad por decreto judicial (emancipación judicial);
b) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente
581
DERECHO DE FAMILIA
por mala administración (art. 357 y c. 1º), y c) si la filiación ha

sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, caso en que este último carece del derecho de designar
guardador al hijo (art. 357 inc. 2º).
768. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIG-

NAN GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Código da las siguientes
reglas:
a) “Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad”
(art. 358).
b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a
los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la
madre la regla de los artículos 361 y 363, es decir, podrán dividir
entre ellos la administración (art. 361) o podrá el juez, oídos los
parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados
o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo
caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo
(art. 363).
c) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nom-
brar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando
donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se
les deba a título de legítima (art. 360 inc. 1º). “Esa curaduría se
limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo” (art. 360
inc. 2º).
Como de acuerdo al inciso 2º del mismo artículo “esta cura-
duría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo”,
quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley
Nº 19.585 el tenor del inciso 2º del artículo 360 era diferente, ya
que hablaba que se podía nombrar “tutor o curador”, lo que se
criticaba, pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto
del artículo 360 no incurre en este defecto.
769. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA.

1) Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso:
a) Curaduría general;
582
b) De bienes (caso del hijo que está por nacer), o

c) Adjunta (caso del artículo 360).
2) Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva
o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365);
3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan
simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361), y
4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sus-
tituyan o sucedan uno a otro (art. 364).
770. II) DE LA GUARDA LEGÍTIMA. Sabemos que guarda legítima

es la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del
pupilo (art. 353 inc. 3º).
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la testa-
mentaria. Ello, de acuerdo al artículo 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situación se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designación no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador o por
haberse anulado el testamento o porque el guardador designado
fue incapaz o se excusó de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa-
llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de
la guarda;
c) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de
juez.
771. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA.

De acuerdo al artículo 367 del Código Civil, son llamados a
la guarda legítima del hijo las siguientes personas:
1) El padre;
2) La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente,
los padres no pueden ejercer la guarda legítima, a virtud de la
incapacidad establecida en el artículo 497 Nº 11;
583
DERECHO DE FAMILIA
3) Los demás ascendientes de uno u otro sexo;

4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos
de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del artículo 367 establece que “Si no hubiere
lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos
los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y
a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la
persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades
presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir
más de una, y dividir entre ellas las funciones”.
Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de
1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conformidad
a la Ley Nº 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el artículo 29 inc. 2º
de la Ley Nº 7.613 y que le mantuvo el artículo 45 inc. 2º de la
Ley Nº 19.620).
772. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS. Se pueden

mencionar las siguientes:
1) Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2) No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
773. III) DE LA GUARDA DATIVA. El artículo 353 señala que guar-

da dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, según el
artículo 370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir
en diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legítima, como sería el caso de los que no tienen filiación
determinada.
b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez es
dativo);
c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo
impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el ma-
584
gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo

o el impedimento (art. 371), y
d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 840 al 842,
indica el procedimiento para hacer estos nombramientos.
774. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR

GUARDADOR. Respecto al tribunal competente para conocer de
esta materia, el artículo 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968 establecía que
correspondía a los tribunales de familia, salvo el caso de la herencia
yacente y de los curadores ad litem. La Ley Nº 20.286 introdujo un
cambio importante al establecer que corresponde a los tribunales
de familia: 6º “las guardas, con excepción de aquellas relativas
a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la
curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil”.
Luego, con esta modificación, la competencia de los tribunales
de familia queda limitada sólo a la designación de guardadores para
los pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores,
su designación corresponde a la justicia ordinaria. Respecto a la
designación del curador de la herencia yacente debe hacerla el
juez ordinario civil del último domicilio del causante (art. 955 del
Código Civil). Y en el caso de los curadores ad litem, de acuerdo
al artículo 494 inciso 2º del mismo Código, los designa el tribunal
que conoce del pleito.
En cuanto al procedimiento, si conoce el Tribunal de Familia,
se aplica lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Nº 19.968; y si
su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, se deben
aplicar las normas del artículo 838 del Código de Procedimiento
Civil.
775. CURADOR INTERINO. Al tratar de la guarda dativa el ar-

tículo 371, hace una referencia al curador interino. Dice esta
disposición: “Cuando se retarda por cualquier causa el discerni-
miento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene
un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador
seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado tutor o curador
interino, para mientras dure el retardo o el impedimento”. No
se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o curador
585
DERECHO DE FAMILIA
que pudiere suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor

o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela
o curaduría y puede éste continuar en ella por algún tiempo
(art. 371 inc. 2º).
776. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.

1) El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los pa-
rientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más,
y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador
adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curaduría dativa
(art. 372 inc. 2º).
2) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, además, ser definitivo o interino.
3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempeñar este cargo (arts. 437 del Código Civil y 840
del Código de Procedimiento Civil).
777. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJER-

CICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA. Esta materia la trata el Código
en el Título XX del Libro I, artículos 373 y siguientes.
El artículo 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser
discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artículo 374
agrega que “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que
preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o
curador esté obligado” (inc. 1º). “Ni se le dará la administración
de los bienes, sin que preceda inventario solemne”.
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A) El discernimiento;
B) La caución, y
C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administración.
778. A) DISCERNIMIENTO. Lo define el artículo 373 inciso 2º: “Se

llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo”.
586
Este trámite cumple varios objetivos:

1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple
o no cumple los requisitos legales;
2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo;
3) Servir de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un
trámite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamenta-
rias, legítimas y dativas. El inciso 1º del artículo 373 es muy claro:
“Toda tutela o curaduría debe ser discernida”.
779. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. El

actual artículo 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968 en texto dado por la
Ley Nº 20.286 establece que “Corresponderá a los juzgados de
familia conocer y resolver las siguientes materias: …6) las guardas,
con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad,
y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia
yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del
artículo 494 del Código Civil”·
Luego desde que entró a regir dicha ley sólo corresponde
a los jueces de familia conocer lo relativo a las guardas de los
pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores de
edad, de la curaduría de la herencia yacente y de las curadurías
especiales, su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria,
salvo el caso de los curadores ad litem (art. 494 C.C.).
En cuanto al procedimiento, en el caso de las guardas de que
conocen los tribunales de familia se aplican las normas establecidas
en la Ley Nº 19.968, y en lo no previsto en ella las disposiciones
del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (“De los Actos
Judiciales no Contenciosos”). En los casos de las guardas de que
conoce la justicia ordinaria se aplican únicamente las normas
relativas a los actos judiciales no contenciosos.
Lo anterior significa:
a) Que tutor o curador testamentario que pida el discernimien-
to debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar
que se han verificado las condiciones legales necesarias para que
el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justificada
la petición, aprobará el nombramiento y mandará discernir el
587
DERECHO DE FAMILIA
cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853 del

Código de Procedimiento Civil).
b) Que el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pública, que debe firmar
el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc. 1º del
Código de Procedimiento Civil). La tutela o curaduría se entiende
discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854 incisos
1º y 3º del mismo Código).
c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los
siguientes casos:
1) Tratándose de los curadores ad litem, y
2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tri-
bunal.
En estos casos servirá de título la resolución en que se nombre
el guardador o se apruebe la designación (art. 854 inc. 2º).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discer-
nimiento o dar copia del título (cuando no se requiera escritura
pública), es previo el otorgamiento por escritura pública de la
fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del Defensor respectivo
(art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciara en una
misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).
780. SANCIÓN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El artículo 377

señala que “Los actos del tutor o curador anteriores al discer-
nimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado,
validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido
resultar perjuicio al pupilo”.
La ley ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió
haber sido la inoponibilidad. No deberían afectarle al pupilo
los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al artículo 1448 del Código Civil, “lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representa-
588
do iguales efectos que si hubiere contratado él mismo”. Luego,

contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado –en este caso no
estaría facultado por faltar el discernimiento– no debería obligar
al representado (pupilo). Es decir, le sería inoponible.493
Sin embargo, la ley ha establecido como sanción la nulidad y
a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmedia-
to es determinar de qué nulidad se trata, absoluta o relativa. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por
ser el discernimiento un requisito establecido en consideración
a la incapacidad del pupilo. Además, esto se corroboraría por
el hecho de que admite ratificación.494 La Corte de Talca había
fallado que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un re-
quisito de orden público, y por ser el artículo 373 una disposición
prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinión que se trata
de un caso de nulidad absoluta.495 En el mismo sentido Arturo
Alessandri Rodríguez.496 En cambio, Fueyo se pronuncia por la
nulidad relativa.497 En el mismo sentido, Teodoberto Álvarez.498
781. B) FIANZA O CAUCIÓN. Todo guardador debe rendir una fian-

za o caución, que garantice al pupilo una buena administración.
Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aquél, según el 374. El Código permite que se reemplace la fianza
por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe
aprobar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855
del Código de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2º del
782. CASOS DE EXCEPCIÓN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAU-

CIÓN. El artículo 375 establece que no están obligados a rendir
fianza:
1) El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
493
CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2118, p. 269.
494
T. 26, sec. 1ª, p. 499.
495
De la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 397, p. 354.
496
RDJ, t. 26, I parte, pp. 105 y ss.
497
Derecho Civil, t. VI, Nº 1163, p. 638.
498
RDJ, t. 30, I parte, p. 159.
589
DERECHO DE FAMILIA
2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.

El Código de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende
por poco tiempo, en el artículo 856 (no más de tres meses);
3) Los que se dan para un negocio particular, sin adminis-
tración de bienes. La excepción es lógica, desde que la caución
se rinde para garantizar la buena administración de bienes, de
manera que si no hay administración de bienes, carecería de
sentido;
4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador
fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades
para responder.
Además, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando
son nombrados curadores, están exentos de la obligación de
rendir caución (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL Nº 3 del 26 de
noviembre de 1997).
Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria
y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testador.
Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar, con
mayor razón podrá liberarlo de esta exigencia. Aplica el aforismo
“quien puede lo más, puede lo menos”. Agrega que si el legisla-
dor no hubiere admitido esta situación, lo habría dicho, como
lo hace en el artículo 379, tratándose de la obligación de hacer
inventario y el art. 415 con la de rendir cuenta.499 En el mismo
sentido, Rossel,500 Claro Solar.501
Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además,
y por sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad al
pupilo.502
783. C) INVENTARIO SOLEMNE. El artículo 374 inciso 2º establece

que no se dará la administración de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Y el artículo 378 precisa que este
inventario debe realizarse “en los noventa días subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administra-
ción, sino en cuanto fuere absolutamente necesario”. También
499
500
Ob. cit., Nº 502, p. 480.
501
Ob. cit., Nº 2124, p. 276.
502
Ob. cit., Nº 1169, p. 641.
590
nos dice esta norma que “el juez, según las circunstancias, podrá
restringir o ampliar este plazo” (inc. 2º).
Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario, mal podría rendir cuenta el guardador al término
de su gestión. Por ello, la ley no permite que en el caso de las
guardas testamentarias, el testador pueda eximir al guardador
de esta obligación (art. 379).
784. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

1) El inventario debe ser solemne. El artículo 381 establece
que “El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos
en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe”.
El Código de Procedimiento Civil trata de esta materia en los
artículos 858 al 865, en que da el concepto de inventario so-
lemne e indica sus solemnidades. El artículo 858 expresa: “Es
inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por
el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo
siguiente se expresan” (inc. 1º).
Por excepción, se permite el inventario simple, “si el tutor
o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de la confección de inventario…”. En este caso
el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir
únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o cura-
dor, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad o
de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380).
2) El inventario debe hacerse en la forma que señalan los
artículos 382 y siguientes. Debe contener una descripción lo más
completa posible de todos los bienes, raíces y muebles del pupilo;
comprendiéndose los títulos de las propiedades, las escrituras
públicas o privadas, los créditos y deudas del pupilo. En general,
debe comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningún
valor o utilidad o que sea necesario destruir con algún fin moral.
Incluso en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no
siendo de propiedad del pupilo se encuentra entre sus bienes
(art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
señala que “los pasajes obscuros o dudosos del inventario se
interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria”
591
DERECHO DE FAMILIA
(art. 388); y que si “el tutor o curador que alegare haber puesto
a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas
realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello
algún fin provechoso para el pupilo” (art. 387).
785. SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artículo 374

establece que no se dará la administración de bienes sin que
preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción
es específica y está establecida en el artículo 378 inciso 3º: “Por la
negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido
de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al
resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resul-
tado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423”.
Conforme a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a
jurar el monto del perjuicio recibido y se condenará al tutor o
curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla (art. 423).
La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi-
lidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves
que se puedan imputar en él;503 que la remoción es facultativa
para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber exis-
tido negligencia grave del guardador;504 y que sólo procede la
indemnización de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido
removido de la guarda.505
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le pare-
ce que la sanción sea facultativa, pese a la forma verbal “podrá”
contenida en el artículo 378 inc. 3º. Tampoco está de acuerdo en
que sólo proceda la indemnización cuando el tutor o curador ha
sido removido del cargo. Según sus palabras, “la exigencia de la
remoción es absolutamente ilegal y contradice los más elementales
principios de la reparación de los perjuicios y enriquecimiento
injusto”.506 Estamos de acuerdo con Fueyo.
503
RDJ, t. 18, sec. 1ª, p. 3.
504
RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 324.
505
RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 324.
506
Ob. cit., t. VI, Nº 1176, pp. 645-646.
592
786. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN

DE INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confección de inventario
está tratado en el Código a propósito de las tutelas y curatelas,
su campo de aplicación es más amplio. En efecto, se aplican tam-
bién cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario
(art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar
la sociedad conyugal (art. 1765).
787. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo

el mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia
dividiéndola en cuatro aspectos:
I) Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en
los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos
y administrar sus bienes;
II) Responsabilidad del guardador por la gestión de los in-
tereses del pupilo;
III) Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extinción, y
IV) Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.
788. FACULTAD DE LOS GUARDADORES, PARA AUTORIZAR AL PUPILO

EN LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN
ESTOS ACTOS Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado análisis
de esta materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1) Que haya un solo guardador;
2) Que haya un guardador y un consultor, y
3) Que existan varios guardadores.
789. 1) HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la más simple de todas las

situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que actúe dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos van a obligar al pupilo.
790. 2) HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El artículo 392

faculta al testador para nombrar a una persona a quien el
guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo (un
consultor).
593
DERECHO DE FAMILIA
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor

en la guarda testamentaria, no habría inconvenientes para que
también pudiera existir en las guardas legítima o dativa.507
Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la ins-
titución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria,
porque sólo a ella se refiere el artículo 392. Es, agrega, una ma-
teria de excepción y no es conveniente admitir la presencia de
muchos en la administración de bienes, pues se crea complejidad
y se diluye la responsabilidad.508
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio, o
b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial
que se debe dar con conocimiento de causa. Si no actúa de esa
forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es obli-
gatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia no
pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa.
En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad.509
791. 3) HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios

guardadores, debe hacerse una distinción, según se hayan divi-
dido o no las funciones.
Si no hay división de funciones, deben actuar todos de con-
suno (art. 413 inc. 1º, primera parte). El inciso 2º de esta norma
agrega que “Se entenderá que los tutores o curadores obran de
consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros,
en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso
la responsabilidad solidaria de los mandantes”.
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinie-
ren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa.
507
508
Ob. cit., t. VI, Nº 1200, p. 658.
509
Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 713, p. 667; FUEYO, ob. cit., t. VI,
Nº 1200, p. 658; ROSSEL, ob. cit., Nº 505, p. 483.
594
Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la ino-

ponibilidad.510 Esta última me parece la solución correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir
el juez (art. 413 inc. 3º). La sanción si no se actúa de este modo
es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones,
no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de
sus atribuciones, como si fuera administrador único.
792. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR

AL PUPILO. El artículo 390 establece que “toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales
o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones”.
De acuerdo con los principios generales, si el pupilo es ab-
solutamente incapaz no cabe la autorización, sólo procede la
representación.
El Código no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a
dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al
defensor público y el disipador al Ministerio Público para pedir
a través suyo la autorización, ello conforme a los artículos 441 y
452, respectivamente.511
El guardador puede también representar al pupilo. El ar-
tículo 43 así lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos señalado
en este trabajo, esta representación es para actos patrimoniales,
pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí
solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un
hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448).
El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses
del pupilo, establece que “En todos los actos y contratos que
ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupi-
lo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute
510
511
595
DERECHO DE FAMILIA
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del

pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo”.
El artículo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o cu-
rador es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas generales
en materia de prueba para determinar si el guardador actuó o
no en representación del pupilo.
793. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE

BIENES DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario
distinguir entre:
a) Actos que puede ejecutar libremente;
b) Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
de algunas exigencias especiales, y
c) Actos prohibidos.
794. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE.

El artículo 391 establece que “el tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes
y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive”.
Se trata de actos de simple administración, ya que están
dedicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, conforme al artículo 2132.
Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos
que el guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud
del artículo 405, puede recibir válidamente los pagos hechos al
pupilo. La misma idea se contiene en el artículo 1579 “reciben
legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos repre-
sentados…”; en virtud del artículo 406 debe prestar el dinero
ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente
que se obtenga con ellas en la plaza o destinarlo a la adquisición
de bienes raíces, respondiendo por la omisión en esta materia,
del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del
pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro; por
disposición del artículo 408 debe pagar las deudas del pupilo,
inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deudores
por los medios legales; el artículo 409 le obliga a interrumpir las
prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
596
795. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO

CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se
encuentran en esta situación:
1) Enajenación y gravamen de bienes raíces;
2) Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos
o que tengan valor afectivo;
3) Donación de bienes muebles;
4) Fianzas;
5) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o
alguna de las personas que indica el artículo 412;
6) Transacción y compromisos;
7) Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8) Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga
interés el pupilo.
796. 1) ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO.

Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394 del Código.
La primera de estas normas establece que “No será lícito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre…;
ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad
o necesidad manifiesta”. Y el artículo 394 agrega: “La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artículos anteriores, se hará en pública subasta”.
En relación con estas disposiciones podemos señalar lo si-
guiente:
a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces,
materia que está sujeta a reglas especiales. El artículo 402 las
prohíbe;
b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así
lo dice el artículo 395 inciso 1º: “No obstante la disposición del
artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo
sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto
para su enajenación”;
c) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no vo-
luntarios, como las servidumbres legales ni “la constitución de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han
597
DERECHO DE FAMILIA
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,

censo o servidumbre” (art. 395 inciso 2º);
d) Si bien el artículo 394 sólo exige pública subasta para la venta
de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título
se requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió
para una dación en pago.512 Discutible nos parece la sentencia,
desde que la norma del artículo 394 es claramente excepcional, y
por ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo demás,
como lo señala Claro Solar, la compraventa es el único título tras-
laticio susceptible de pública subasta y eso explica por qué en el
artículo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes,
en cambio el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar:
“la inteligencia que damos al artículo 394 no deja dudas al res-
pecto: la ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación;
y aplicar la exigencia de la subasta pública para la permutación,
equivaldría hacerla absolutamente imposible, tratándose de bienes
raíces de menores, sujetos a tutela o curaduría”.513 En el mismo
sentido de Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz.514
797. SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMA-

LIDADES: nulidad relativa porque se habrían omitido requisitos
establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad
de las partes.
798. 2) ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS

O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIÓN. Los artículos 393 y 394 recién
estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de inmuebles,
se refieren también a este tipo de actos: “No será lícito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial… enajenar o empeñar los
muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá el
juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta” (art. 393). Y el 394: “La venta de cualquiera parte de
los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se
hará en pública subasta”.
512
Gaceta de los Tribunales, año 1911, t. II, p. 277, Nº 916.
513
Ob. cit., t. IV, Nos 2188 y 2189, pp. 343 a 345.
514
En comentario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 50, hecho al
pie de la misma sentencia.
598
Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios he-

chos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendrá que
resolverse en cada caso particular;
b) Respecto de los demás bienes muebles que no sean consi-
derados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que están sujetas a reglas especiales (art. 402).
799. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. También

nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. La ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de
los artículos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
“muebles preciosos o que tengan gran valor de afección”.
El punto nos parece importante. La solución no es fácil. Per-
sonalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo en
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos
hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupi-
lo, son significativos, debe exigirse autorización judicial para su
enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede
considerar “bienes preciosos”. Y, al revés si no tienen mayor valor,
podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigió
cumplir con las disposiciones de los artículos 393 y 394 para la
venta y enajenación de derechos hereditarios.515
800. 3) DONACIÓN DE BIENES MUEBLES. El artículo 402 en su

inciso 1º prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el
inciso 2º agrega: “Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos”.
515
Gaceta de los Tribunales, año 1909, t. I, Nº 216, p. 313.
599
DERECHO DE FAMILIA
Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a

las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorización judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales produc-
tivos.
Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor para
objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inciso final).
Finalmente, debemos señalar que se aplican las mismas reglas
de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo así
el artículo 403.
Sanción. La donación de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del artículo 402 inciso 2º, adolece de nulidad relativa,
por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al
estado o calidad de las partes.
801. 4) FIANZAS DEL PUPILO. El Código es muy exigente con el

guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pu-
pilo. Al efecto, establece en el artículo 404: “El pupilo es incapaz
de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo
autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente
o descendiente, y por causa urgente y grave”.
Como se puede observar, la regla casi es una prohibición. Sólo
en forma muy excepcional se puede constituir pero únicamente
en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir
con la exigencia de la autorización judicial que se debe dar con
conocimiento de causa.
Sanción. Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las señaladas en el artículo 404, la
sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de un acto pro-
hibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas
que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la
nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideración al estado o calidad de las partes.516
516
Derecho de Familia, Nº 723, p. 672. En el mismo sentido, FUEYO (ob. cit.,
t. VI, Nº 1213, p. 666).
600
802. 5) ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUARDA-

DOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTÍCULO 412.
Regla esta situación el artículo 412: “Por regla general, ningún
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio”.
El inciso 2º agrega que “Pero ni aun de este modo podrá el
tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes”.
Como se ve el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el
guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar
para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la
autorización deberá darla el juez. Y todavía tratándose de ciertos
actos –compra o arriendo de bienes raíces– simplemente impide
su realización.
El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1º del ar-
tículo 412, pues en el inciso 2º se trata de actos prohibidos, que
serán estudiados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicación el artículo 412
inciso 1º. Así, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la par-
tición en que intervino la madre por sí y como guardadora de
sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la
madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre
y los hijos.517 Otra sentencia resolvió que es el tribunal el que
tendrá que determinar en cada caso si se produce contraposición
de intereses.518
Sanción. Si el guardador incumple el artículo 412 inciso 1º, la
sanción es la nulidad relativa.519
517
RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 487.
518
RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 66.
519
CLARO SOLAR, ob. cit., t. 4º, Nº 2271, p. 416; ARTURO ALESSANDRI R., “La
autocontratación o el acto jurídico consigo mismo”, artículo publicado en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, I parte, p. 36, Nº 36.
601
DERECHO DE FAMILIA
803. 6) TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO.

El artículo 400 se refiere a estas situaciones: “Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o compromisos
sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo,
y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo
del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena
de nulidad”.
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas
autorizaciones –un centavo–, viene a resultar que todos los com-
promisos o transacciones en que tiene interés un pupilo, deben
cumplir con las formalidades que exige el artículo 400. Estas
son:
a) Autorización previa para proceder al compromiso o tran-
sacción, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
por la justicia.
Sanción. Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con
los requisitos del artículo 400, la sanción es la nulidad relativa.
804. 7) ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES O DONA-

CIONES HECHAS AL PUPILO. De acuerdo con lo establecido en
los artículos 397 y 1250 inciso 2º, las herencias dejadas al pupilo
deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de
donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al
pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador
requiere de autorización judicial dada con conocimiento de
causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación
o legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de
un centavo (arts. 398 y 1236).
Sanción. En el caso de la aceptación de las herencias sin be-
neficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad, conforme
al artículo 1250 inciso final: “No cumpliéndose con lo dispuesto
en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas,
no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino
hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas”.
602
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación,

estimamos que la sanción es la nulidad relativa porque se ha
omitido un requisito establecido por la ley en consideración al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiación de una herencia, legado o dona-
ción, sin autorización judicial, la sanción también es la nulidad
relativa por la misma razón señalada para el caso anterior.
805. 8) ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIÓN DE BIENES EN

QUE TIENE INTERÉS EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto
de los cuales el guardador se encuentra limitado:
a) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el
pupilo, se requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que no se
requiere de esta autorización judicial cuando la partición se hace
de común acuerdo.520 Si la partición la provoca otro comunero,
no se requiere de autorización judicial (art. 396 inc. 2º). Así lo
ha resuelto también una sentencia:521
b) Cuando entre los interesados en una partición existe un
pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la
justicia (art. 1326), y
c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que
tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada
judicialmente (arts. 399 y 1342). La sanción es que mientras ello
no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y pedir al juez
que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones
legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. Así ha
sido entendido, por cuanto “la ley no dice que la partición que
no ha sido sometida a la aprobación judicial, o sobre la cual no
ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es
necesario para que tenga efecto…”.522
Sanción. La sanción cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b), será la nulidad. La sanción por
520
RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 492. En el mismo sentido, SOMARRIVA, Derecho de Fami-
lia, Nº 727, pp. 674-675; CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2210, pp. 362-363; FUEYO,
ob. cit., t. VI, Nº 1220, p. 671; ROSSEL, ob. cit., Nº 512, p. 487.
521
RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 722.
522
CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2214, pp. 364-365.
603
DERECHO DE FAMILIA
la no aprobación de la partición es que la partición no queda a

firme, según se acaba de señalar.
806. C) ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador

la celebración de los siguientes actos o contratos:
1) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de
ocho años si son rústicos o por más de cinco si son urbanos, ni por
más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a
los dieciocho años (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no
afectarán al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más
allá de los plazos indicados (art. 407 inc. 2º). Luego, la sanción es
la inoponibilidad;
2) Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402
inciso 1º prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con
previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta, por
tratarse de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466
y 1682 del Código Civil); y
3) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo
bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cón-
yuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2º). La
sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos por la ley (artículos 10, 1466 y
1682 del Código Civil).
807. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del

guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice
el artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual
todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa
(padres: art. 256; albacea: art. 1299; mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad
es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios uno
actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo
privado, dividen la administración entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador
o el juez hayan dividido la administración, tienen una respon-
sabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria,
por los que ejecutan los demás, si no hubieren ejercitado el
derecho que les confiere el artículo 416 inciso 2º para solicitar
al juez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419).
604
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o

curadores generales que no administran (art. 419 inc. 2º) y a los
tutores o curadores generales por la torcida administración de
los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3º). Pero la responsabilidad
subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida
la administración por disposición del testador o con autoridad
del juez, administren en diversas comunas (art. 420).
808. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:

a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo;
b) Obligaciones durante su ejercicio, y
c) Obligaciones posteriores al término de la guarda.
809. A) OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de

entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes
del pupilo y rendir caución. Nos limitamos a lo ya dicho.
810. B) OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una

sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada
de su gestión (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio
puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art. 416 inc. 1º).
También pueden provocar esta exhibición:
1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos
hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el
artículo 419);
2) Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo
(416 inc. 2º);
3) El cónyuge del pupilo (416 inc. 2º), y
4) El defensor público.
Esta obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere,
semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415).
811. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE LA GUAR-

DA. Terminada su gestión, el guardador tiene que cumplir las
siguientes obligaciones:
1) Rendir cuenta;
2) Restituir los bienes del pupilo, y
3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
605
DERECHO DE FAMILIA
812. 1) OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA. Así lo establece el ar-

tículo 415 inciso 1º. La cuenta se debe presentar a la persona a
quien pase la administración. Esta puede ser:
a) Otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará
cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor
(art. 422 inc. final);
b) El propio pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso
en que él aprueba libremente la cuenta, o
c) Los herederos del pupilo, cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurará la cuantía del per-
juicio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación,
pero el juez puede moderar el monto (art. 423).
813. 2) OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. Así lo

establece el artículo 417: “Expirado su cargo, procederá el guar-
dador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible;
sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos
que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo”.
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.
Esta obligación es independiente de la obligación de rendir
cuenta. Por ello, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas
formas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas
restituciones.523
814. 3) OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR

DEL PUPILO. Esta obligación está establecida en el artículo 424:
“El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que
resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare
cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los
del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su
cuenta los pida.
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
523
T. 4, sec. 1ª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2º semestre, p. 3112,
Nº 1075; Gaceta 1914, 1er semestre, p. 604, Nº 219. En sentido contrario, t. 11,
sec. 1ª, p. 418.
606
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial,

lo que constituye una excepción a los artículos 1557 y 1559. En el
caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guarda-
dor, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en
mora, lo que ocurrirá con el requerimiento judicial, conforme a
las reglas generales. El artículo 424 dice que el guardador cobrará
los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada
su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada.524
815. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crédito que tiene el

pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el
artículo 2481 Nº 5. Este privilegio cubre:
a) Los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en poder del guardador;
b) Los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventarios
solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de
donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad, y
c) Las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo
por culpa o dolo en la administración de los bienes, probándose
los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3º).
816. PRISIÓN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. De

acuerdo con la ley de 23 junio de 1868, la prisión por deudas
tiene lugar: 4) “Contra los tutores, curadores, o ejecutores testa-
mentarios, por lo que hace a la administración de los bienes que
les está confiada en virtud de dichos cargos”.
Estimamos que esta norma no tiene aplicación, atendido lo
dispuesto en el art. 7º Nº 7 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
817. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL

GUARDADOR. El artículo 425 establece que “Toda acción del pu-
pilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría,
prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo
haya salido del pupilaje” (inc. 1º). Y agrega en el inciso 2º: “Si el
524
Gaceta 1886, Nº 1378, p. 617; Gaceta 1870, Nº 1908, p. 875.
607
DERECHO DE FAMILIA
pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha

acción en el tiempo que falte para cumplirlo”.
En conformidad con lo dicho en el inciso 1º el plazo corre
desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello
no influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr
cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador.525
Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el
caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de
la guarda.526 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que “la ley
quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no
hizo distinción”. Por el contrario, se expresó enfáticamente y dijo
“toda acción del pupilo…”.527 Participamos de esta opinión.
El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guar-
dador contra el pupilo no se rigen por el artículo 425, que sólo
es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripción.528
818. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO. Guardador aparente

es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o
curador. Trata de esta situación el artículo 426, que distingue
tres casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obliga-
ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus
actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja (art. 426 inc. 1º);
b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena
fe. El artículo 426 inciso 2º establece que si hubiere administrado
rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá
conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor de-
recho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilida-
des, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas del
525
En este sentido, SOMARRIVA, Derecho de Familia, 742, p. 683; FUEYO, ob. cit.,
t. VI, Nº 1196, p. 656.
526
RDJ, t. 4, sec. 1ª, p. 161.
527
Ob. cit., t. VI, Nº 1197, pp. 656-657.
528
RDJ, t. 4, sec. 1ª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1908, t. I, Nº 590,
p. 863; Gaceta de los Tribunales, año 1914, t. I, Nº 219, p. 604.
608
curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en cuanto

le hubieren proporcionado una ventaja positiva, y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cura-
dor, será removido de la administración, y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3º). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten
ventaja positiva.
819. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser

guardador toma la administración de los bienes del pupilo en
caso de necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del
artículo 427. De acuerdo con esta norma este curador oficioso
“ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o
curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y
tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retar-
do voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la
culpa levísima”.
820. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS.

Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, artícu-
los 496 y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos.
También ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir
este deber. Naturalmente que estas excusas están establecidas en
favor del guardador, por lo que queda entregada a su voluntad
el invocarlas o no.
El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa
en el artículo 496: “Hay personas a quienes la ley prohíbe ser
tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de
servir la tutela y curaduría”. En seguida, trata las incapacidades en
el párrafo 1º; de las excusas en el párrafo 2º y, finalmente, da en el
párrafo 3º “reglas comunes a las incapacidades y a las excusas”.
821. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades deben

distinguirse:
609
DERECHO DE FAMILIA
a) Aquellas relativas a defectos físicos y morales;

b) Aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos pú-
blicos;
c) Aquellas que dicen relación con la edad;
d) Las que se refieren a las relaciones de familia, y
e) Las que dicen relación con la oposición de intereses o
diferencia de religión entre el guardador y el pupilo.
822. a) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS O MORALES.

Las trata el artículo 497. Son incapaces:
1) Los ciegos;
2) Los mudos;
3) Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedo-
res;
5) Los que estén privados de administrar sus propios bienes
por disipación;
6) Los que carecen de domicilio en la República;
7) Los que no saben leer ni escribir;
8) Los de mala conducta notoria;
9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según
el artículo 271;
11) Los que por torcida o descuidada administración han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a
ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia,
salvo un fallo que declaró que no era incapaz una persona que
no obstante su larga permanencia en el extranjero, manifestó su
propósito de venir a residir al país.529
823. b) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CAR-

GOS PÚBLICOS. Es una sola y está contemplada en el artículo 498:
los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefi-
nido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.
529
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 576.
610
824. c) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas inca-

pacidades el artículo 500: “No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido veintiún años” (inc. 1º). (Nótese que la
Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los dieciocho
años, no modificó esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría
a una persona menor de veintiún años que sea ascendiente o des-
cendiente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla
veintiún años para conferirle el cargo y se nombrará mientras
tanto un interino (inc. 2º).
El inciso 3º agrega que “se aguardará de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años.
Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela
o curaduría, por menos de dos años”.
825. d) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA.

El Código establece tres casos:
1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado
(art. 502);
2) El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro
cónyuge si están totalmente separados de bienes, inhabilidad
esta que no rige en el caso del artículo 135, en el de separación
convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen
de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la
mujer” (art. 503, con el texto dado por la Ley Nº 19.335), y
3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador
(art. 504).
Respecto al 1), debe decirse que este es el único caso en que
el Código emplea la voz “padrastro”. Debemos agregar que nada
dice la norma de “la madrastra”, de donde se debe seguir que
no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho
estricto no admiten aplicación analógica.
En cuanto al caso 2), la redacción actual del artículo 503 se
debe a las Leyes Nos 18.802 y 19.335. En relación con la primera,
con anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refería
al marido para ser curador de su mujer separada totalmente de
bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio
611
DERECHO DE FAMILIA
origen a la Ley Nº 18.802, señala que al modificarse el artículo 503,

se incurrió en el error de omitir lo que decía el inciso final del ar-
tículo 503, que debió de haberse mantenido como inciso 2º. Dicha
norma establecía que “si la mujer estuviere separada parcialmente
de bienes en conformidad al artículo 166, el marido que ejerza su
guarda no tendrá la administración de aquellos bienes a que se
extienda la separación”. Dice que la intención de los miembros
de la Comisión fue mantener ese inciso y que si no ocurrió así
fue por un simple olvido. Agrega Rozas que “esperamos que ello
no tenga mayor importancia, porque creemos que, a pesar de
haber quedado suprimido ese inciso, tendrá aplicación lo que
en él se decía. La separación parcial de bienes a que se refiere el
artículo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una
donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga
la administración el marido”.530
826. e) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIÓN DE INTERESES

O DIFERENCIA DE RELIGIÓN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO.
Tratan de esta materia los artículos 505 al 508, que reglamentan
varias situaciones:
1) “No podrá ser tutor o curador de una persona el que le
dispute o haya disputado su estado civil” (art. 505);
2) “No pueden ser solos tutores o curadores de una persona
los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos” (art. 506 inc. 1º). El inciso 2º agre-
ga que “el juez, según le pareciere más conveniente, les agregará
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarará incapaces del cargo”. Termina la disposición señalando
que “al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo
no se aplicará la disposición de este artículo” (inc. 3º).
En conformidad al artículo 507, no se aplican estas normas al
tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía
conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar
a dicho tutor o curador; ni se aplica a los créditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto del juez.
530
FERNANDO ROZAS, Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802,
p. 39.
612
3) No pueden ser tutores o curadores los que profesan distinta

religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo,
excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta
de éstos, por los consanguíneos más próximos (art. 508).
827. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los

artículos 509, 510 y 511, que dan las siguientes reglas:
1) El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce
la guarda, le pone fin (art. 509);
2) “La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya
sido puesto en interdicción” (art. 510), y
3) “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere
matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha
guarda” (art. 511).
828. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES.

1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de
discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe
ser declarada judicialmente. Como ello podría significar que el
incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artículo 371
permite que se le dé un tutor o curador interino.
2) “Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas
de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo
o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a
todas las responsabilidades de su administración, perderán los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo” (art. 512 inc. 1º). Que esté sujeto
a todas las responsabilidades de su administración significa que
se le aplicará la norma del artículo 423 en orden a que el pupilo
tendrá el derecho de jurar y apreciar la cuantía del perjuicio re-
cibido, comprendiéndose el lucro cesante, debiéndose condenar
al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el
juez haya tenido a bien moderarlas.
3) “Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o
613
DERECHO DE FAMILIA
curaduría” (512 inc. 2º). La ignorancia a que se refiere esta norma

comprende tanto la del guardador como la del tercero.531
4) “El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela
o curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre
su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus
excusas se prescriben en el artículo 520” (art. 513 inc. 1º).
“Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado
a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este
plazo de la misma manera que el de treinta días que en el ar-
tículo 520 se prescribe” (art. 513 inc. 2º).
“La incapacidad del tutor o curador podrá también ser
denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del
pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pue-
blo” (art. 513 inc. 3º).
829. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CU-

RADOR. El artículo 514 contempla en forma taxativa las causales
de excusa. Señala la norma:
“Pueden excusarse de la tutela o curaduría:
1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás
defensores públicos;
2º. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3º. Los que están obligados a servir por largo tiempo un em-
pleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha
de ejercer la guarda;
4º. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de
dicha comuna;
5º. El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado coti-
diano del hogar (según texto dado por la Ley Nº 19.335);
6º. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco años;
531
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 807, pp. 732-733; FUEYO, ob. cit., t. VI,
Nº 1240, p. 689. Y según agrega este último autor, tiene que tratarse de una igno-
rancia excusable.
614
7º. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo per-

sonal diario;
8º. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados,
o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en
cuenta las curadurías especiales.
Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere
demasiado complicada y gravosa”;
En este caso, “el que ejerciere dos o más guardas de personas
que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exo-
nere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo
suyo; pero no podrá excusarse de ésta” (art. 515);
“9º. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos
vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de
guerra bajo las banderas de la República”.
Esta excusa “no podrá alegarse para no servir la tutela o cu-
raduría del hijo” (art. 516);
“10º. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;
11º. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los
cuerpos de línea o a las naves del Estado”;
12º. “El que por diez o más años continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor
y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejer-
cicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge,
ni un ascendiente o descendiente” (art. 518), y
13º. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guar-
dador un banco puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86 inciso final del DFL 3 de 1997).
830. NO CONSTITUYE EXCUSA. “El no hallar fiadores, si el que la

alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a consti-
tuir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime
suficiente para responder de su administración” (art. 517).
831. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo

con el artículo 519, “las excusas consignadas en los artículos
precedentes deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse
de ellas…”.
615
DERECHO DE FAMILIA
832. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El

Código da varias reglas:
1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este último en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio
jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la
excusa debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a aquel
en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en
territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, el
plazo se amplía en cuatro días por cada cincuenta kilómetros de
distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional
y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520).
Esta norma que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entró en vigencia el Código Civil, no se justifica en esta época, en
que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra.
3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con me-
diana diligencia hubiere podido evitarse, impondrá al tutor o
curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además
inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés
del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y
4) “Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero,
y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero,
podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro
del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela
o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las
circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento;
el cual no convalecerá, aunque después se presente el tutor o
curador” (art. 523).
833. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es

necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente que baste que sólo se haga presente al tribunal
para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el Nº 1º del artículo 514.
Si hubiere controversia, se genera un juicio que se sigue con
el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar que
616
no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas

sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la ex-
cusa, el guardador responderá de los perjuicios que se generaren
para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que
el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la
tutela o curaduría (art. 525).
Esta materia, después de la modificación introducida por la Ley
Nº 20.286, es de competencia de los juzgados de familia, tratándo-
se de pupilos menores (art. 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968); y de la
justicia ordinaria en el caso de los pupilos mayores. En cuanto al
procedimiento, será, en el caso de los pupilos menores, el ordinario
contemplado en los artículos 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968.
834. DE LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda

debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.
835. 1) REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENE-

RALES O ADJUNTOS. En general, asciende a una décima parte de
los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administración
(art. 526). El artículo 537 se encarga de precisar que “no se
contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación
deteriora el fundo o disminuye su valor”. Dicho de otro modo,
no se consideran para estos efectos los productos.
Para mayor claridad, el inciso 2º del artículo 537 establece
que “por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o
madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regu-
laridad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
y arbolados”; y el inciso 3º agrega “la décima se extenderá, sin
embargo, al producto de las canteras y minas”.
El artículo 536, se remite, respecto de los frutos pendientes
al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima,
se consideran sólo los frutos pendientes al momento del inicio
de la guarda.
La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende del
artículo 535: “Para determinar el valor de la décima, se tomarán
617
DERECHO DE FAMILIA
en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de

los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
esté sujeto el patrimonio” (inc. 2º).
El artículo 528 establece que “los gastos necesarios ocurridos
a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se les abo-
narán separadamente, y no se imputarán a la décima”.
836. REMUNERACIÓN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES.

En el caso en que hubiere varios tutores o curadores el Código
da diversas reglas para el cómputo de la décima:
a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá entre
ellos la décima, por partes iguales (art. 526 inc. 2º);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones “a que no está
anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de
los otros la remuneración que crea justo asignarle” (art. 526
inc. 3º);
c) Puede el juez “aumentar la décima de un guardador, dedu-
ciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere
una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos
respectivos” (art. 526 inc. 4º).
Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras
b) y c), recién indicadas, las hará a petición del respectivo guar-
dador, con audiencia de los otros (526 inc. final), y regirán sólo
para el futuro (art. 527).
837. CASO EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIÓN

PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situación la contempla
el artículo 529: “Toda asignación que expresamente se haga al
tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se
imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a
dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que
se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obli-
gado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes
de que el testador pudo disponer a su arbitrio”.
El artículo 530 agrega que “las excusas aceptadas privan al
tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya
hecho en remuneración de su trabajo” (inc. 1º), “pero las excusas
sobrevivientes le privarán solamente de una parte proporcional”
(inc. 2º).
618
Ahora, si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a

aplicar es el artículo 531: “Las incapacidades preexistentes quitan
al guardador todo derecho a la asignación antedicha” (inc. 1º).
“Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución
de la cosa asignada, en todo o parte”.
838. REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue

según el guardador interino releve totalmente de sus funciones
al propietario o sólo en parte. En el primer caso, tiene derecho a
la totalidad de la décima; en el segundo, a la parte proporcional
(art. 532 inc. 1º). En el caso en que “la remuneración consistie-
re en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere
hecho necesario el nombramiento del interino por una causa
justificable, como la de un encargo público, o la de evitar algún
grave perjuicio en sus intereses, conservará su herencia o legado
íntegramente, y el interino recibirá la décima de los frutos de lo
que administre” (art. 532 inc. 2º).
839. REMUNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CU-

RADORES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la
décima. El juez les asignará una remuneración equitativa consi-
derando los bienes que administran, o una cantidad determinada
en recompensa de su trabajo (art. 538).
840. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A

REMUNERACIÓN. Hay varios casos:
1) Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos
que sólo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe
servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumen-
taren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podrá el
guardador exigir la décima correspondiente al tiempo anterior
(art. 534);
2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del artículo 116 (casarse él o un descendiente
suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de ad-
ministración), pierde su derecho a la décima, y está obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración
por su cargo (art. 533 inc. 1º);
619
DERECHO DE FAMILIA
3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar

la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminución de productos (art. 533 inc. 2º). Lo
anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnización de perjuicios (art. 533 inc. final).
841. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el

Código en el Título XXXII del Libro I, artículos 539 al 544.
Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.
842. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN. En confor-

midad al artículo 542, la remoción la puede provocar cualquiera
de los consanguíneos del pupilo; su cónyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede pro-
mover el juez de oficio (art. 542).
843. CAUSALES DE REMOCIÓN.

1) Por incapacidad (art. 539 Nº 1º), tomada esta expresión no
como falta de competencia o aptitud –que estaría comprendida
en la causal 3ª del mismo artículo–, sino como impedimento legal
para desempeñar el cargo.532
2) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las señaladas en los artículos 378 y 434.
3) Por ineptitud manifiesta (art. 539 Nº 3º). La ley no ex-
plica cuál puede ser la razón de esta ineptitud, debiendo por
ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de
preparación, avanzada edad, falta de interés, etc.
4) Por actos repetidos de administración descuidada. El ar-
tículo 540 presume descuido habitual en la administración por
el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerable-
mente los frutos.
Por esta causal “no podrá ser removido el tutor o curador
que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo,
532
FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 1258, p. 703; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 819,
p. 742.
620
pero se le asociará otro tutor o curador en la administración”

(art. 539 inc. final).
5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las
costumbres del pupilo (art. 539 Nº 5).
6) En el caso de la tutela, “la continuada negligencia del tutor
en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela” (art. 434).
844. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIÓN. En el caso de los

pupilos menores, el procedimiento es el propio de los tribunales
de familia. En los demás casos, se aplica el procedimiento sumario
(art. 680 Nº 4º del Código de Procedimiento Civil).
En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el
ministerio público (art. 542 inc. final del Código Civil).
845. DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL

JUICIO. Mientras dura el juicio de remoción, se puede designar
un curador interino. Así lo establece el artículo 543: “se nom-
brará tutor o curador interino para mientras penda el juicio de
remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, esti-
mare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al
propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge;
y será agregado al que lo fuere”.
846. EFECTOS DE LA REMOCIÓN. Declarada la remoción por sen-

tencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
1) Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo
(art. 544);
3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544 inc. final);
4) El guardador removido por torcida o descuidada admi-
nistración se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497
Nº 12º);
5) El guardador removido por fraude o culpa grave será
removido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del
respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de
oficio (art. 541);
621
DERECHO DE FAMILIA
6) En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde

su derecho a remuneración (art. 533);
7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
mala administración pierden el derecho de designarle, por testa-
mento, tutor, o curador, salvo el caso del artículo 360 (artículos 357
y 358).
847. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia está

tratada en el Título XXII del Código Civil, artículos 428 al 434.
848. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a

tutela los impúberes, esto es, los varones menores de catorce años
y las mujeres menores de doce (art. 341).
849. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPÚ-

BER. Así está dicho en el artículo 340: “La tutela y las curadurías
generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona
de los individuos sometidos a ellas”. La excepción a esta regla
es la tutela que ejerza un banco en que, en conformidad al ar-
tículo 86 Nº 4, inciso 3º del DFL 3 de 1997, sólo se extenderá
a los bienes.
850. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.

En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor
en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar
la tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
que indica el artículo 367, en el orden que esa norma fija. Por
último, a falta de los expresados, corresponderá al juez designar
un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el
defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio
(art. 841 del Código de Procedimiento Civil).
851. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER. Respecto a la administra-
ción de bienes, el Código en el Título XXI del Libro I señala las
reglas que regulan esta administración, materia que ya hemos
estudiado.
El Título XXII del Libro I trata de lo relacionado con el cui-
dado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas:
622
1) “En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado

el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin per-
juicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente” (art. 428
inc. 1º).
2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán obli-
gados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428
inc. 2º).
3) “El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará
por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y
si fuere necesario ocurrirá al juez” (art. 429).
4) “El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder
en sus bienes”.
“No están sujetos a esta exclusión los ascendientes” (art. 430).
5) “Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a
la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario
para estos objetos, según competa al rango social de la familia;
sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de
los frutos” (431 inc. 1º). Se ha resuelto que “el curador no tiene
facultad para invertir, sin autorización judicial, en gastos de su
pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes”.533
6) “El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la
crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos”.
“Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista
de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya
de invertirse en su crianza y educación” (art. 431 incisos 2º y 3º).
7) “Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para
su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tu-
tor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales produc-
tivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida”
(art. 432). Se ha fallado que “el guardador no está autorizado
para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo, sin
autorización judicial”.534
533
RDJ, t. 10, sec. 1ª, p. 186.
534
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 306.
623
DERECHO DE FAMILIA
8) “En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las

personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a
prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario
fuere, para que así lo hagan” (art. 433).
9) “La continuada negligencia del tutor en proveer a la
sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para
removerle de la tutela” (art. 434).
852. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR.

Esta materia está tratada en el Título XXIII del Libro I del Código
Civil, artículos 435 al 441.
853. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo

con el artículo 435: “la curaduría del menor de que se trata en
este título, es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto
el adulto emancipado” (si no fuere adulto estaría sujeto a tute-
la). Ello quiere decir que se aplican al menor adulto que no esté
sujeto a patria potestad (emancipado).
854. LA CURADURÍA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LE-

GÍTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos
respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curaduría
legítima, son llamadas a desempeñarlas las personas en el orden
que indica el artículo 367 del Código Civil.
855. CUANDO EL IMPÚBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE

PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA. Así lo establece
el artículo 436: “Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará
a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley”.
“En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo,
ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las
cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente”.
Es importante indicar que esta redacción del artículo 436 se
debe a la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anteriori-
dad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trámites
y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.
856. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PRO-

PONERLO AL JUEZ. Así lo señala el artículo 437: “El menor adulto
624
que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la

persona que lo sea”.
“Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero
la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o
al juez en subsidio”.
“El juez oyendo al defensor de menores, aceptará la persona
designada por el menor, si fuere idónea” (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuando
no hay curador testamentario, ni legítimo, ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando llegó a
la pubertad.535
857. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIÓN CON LA CRIANZA Y

EDUCACIÓN DEL PUPILO. En conformidad al artículo 438, “podrá
el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor,
las facultades que en el título precedente se confieren al tutor
respecto del impúber”. O sea, se aplican las reglas de los artícu-
los 428 a 434 ya estudiadas.
858. REPRESENTACIÓN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice

el artículo 440: “El curador representa al menor, de la misma
manera que el tutor al impúber” (inc. 1º).
“Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente,
confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes
pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos
del pupilo en esta administración” (inc. 2º).
“Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios
anexos a ella” (inc. 3º).
“El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o
curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo” (inc. 4º).
859. EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIO-

NAL O INDUSTRIAL. Así se desprende del artículo 439 inciso 1º:
“El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de
los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria”.
535
En ese sentido, t. 4, sec. 1ª, p. 228; Gaceta 1909, 1er semestre, Nº 6733,
p. 1031; t. 7, sec. 1ª, p. 372; Gaceta 1936, 2º semestre, Nº 172, p. 702.
625
DERECHO DE FAMILIA
El inciso 2º de esta norma establece que “Lo dispuesto en el

artículo 260 (relativamente al hijo sujeto a patria potestad), se
aplica al menor y al curador”. Ello quiere decir que si el pupilo
actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo
obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no
podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto den-
tro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita
del curador y si lo hace sólo se obligará hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
860. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TU-

VIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS
HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administración de la
sociedad conyugal, así lo señala el artículo 139; y en el caso de la
guarda de los hijos, lo establece el artículo 440 inc. final.
861. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU

CURADOR. Lo contempla el artículo 441: “El pupilo tendrá derecho
para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el
defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez”.
862. LA CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL

LLEGAR A LOS DIECIOCHO AÑOS. Así ha sido resuelto por un fallo
publicado en la RDJ, t. 43, sec. 1ª, pág. 65. Los actos que con
posterioridad pudiere realizar el curador en representación del
pupilo, no le son oponibles.
863. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN.

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se re-
quiere, como trámite previo a la designación de curador, que se
les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial,
que los priva de la administración de sus bienes.
La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es
un requisito de su incapacidad. Según el artículo 1447, son relativa-
mente incapaces “los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo”. No ocurre lo mismo tratándose de los demen-
tes y de los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
626
por escrito, en que se es incapaz –y en estos casos absolutamente

incapaz– aun antes de la interdicción. En el caso del demente la
interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si
no hay interdicción, tiene que probar la demencia quien la alega;
en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de derecho
la incapacidad (artículo 465 del Código Civil).
864. CURADURÍA DEL DISIPADOR. Señalemos, en primer término,

que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna
sin lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación con lo que
tiene. Fueyo nos recuerda que etimológicamente “dilapidar”
significa lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador
gasta su dinero como quien arroja piedras.
El Código no ha dado una definición de lo que entiende por
disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así,
en el artículo 445 inciso 2º señala que autorizan la interdicción
“el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos
ruinosos…”.
865. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN DEL DISI-

PADOR. De acuerdo con los artículos 443 y 444, pueden pedir la
interdicción del disipador las siguientes personas:
1) El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disi-
pador;
2) Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado;
3) El defensor público, y
4) Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la in-
terdicción el competente funcionario diplomático o consular
(art. 444).
866. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE

INTERDICCIÓN. La Ley Nº 19.968 establecía en el artículo 8º, nu-
meral 17, que los tribunales de familia tenían competencia para
conocer de declaraciones de interdicción… La Ley Nº 20.286
suprimió este Nº 17, por lo que se debe concluir que esta materia
ha pasado a ser de competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
El procedimiento será el del juicio ordinario, por aplicación del
artículo 3 º del Código de Procedimiento Civil.
627
DERECHO DE FAMILIA
867. INTERDICCIÓN PROVISORIA. Como la tramitación es larga y

puede ser urgente la declaración de interdicción, el artículo 446
permite la interdicción provisoria: “Mientras se decide la causa,
podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o
de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdicción provisoria”. Sobre este particular, se ha
resuelto que “De conformidad con lo que dispone el artículo 448
del Código Civil es facultad privativa del tribunal decretar la in-
terdicción provisoria, siempre que se concluya con las pruebas
rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
mencionada declaración”.536
Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramita-
ción del juicio de interdicción. Si no se da lugar a la demanda,
termina la interdicción provisoria, recuperando el interdicto la
administración de sus bienes. Si se acoge la demanda, la inter-
dicción provisoria se transforma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe oírse al de-
fensor público, aun en los casos en que el juicio de interdicción
no haya sido provocado por él (art. 443 inc. 2º).
868. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTER-

DICCIÓN. El artículo 447 establece: “Los decretos de interdicción
provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la pro-
vincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere”.
“La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que
tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no
tiene la libre administración de sus bienes”. Además, conforme al
artículo 4º Nº 4º de la Ley Nº 4.808, en el caso de la interdicción
del marido, deberá subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial.
Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisión no produce nu-
lidad sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.
536
RDJ, t. 92, sec. 2ª, p. L.
628
869. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción defini-

tiva o provisoria del disipador, debe procederse a designársele un
curador. Así lo dice el artículo 843 del Código de Procedimiento
Civil. Por su parte, el Código Civil en su artículo 442 agrega: “A los
que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de
éste, curador dativo”.
El inciso 2º del artículo 442 agrega que “esta curaduría podrá
ser testamentaria en el caso del artículo 451”. Ello ocurre cuando
fallezca el padre o madre que ejerzan la curaduría del hijo disi-
pador, quienes podrán nombrar por testamento la persona que
les suceda en la guarda.
870. ¿QUIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL

DISIPADOR? El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de Pro-
cedimiento Civil, artículo 843: “Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción”.
871. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURÍA LEGÍTIMA DEL DISI-

PADOR. Conforme al artículo 448 del Código Civil y artículo 29
de la Ley Nº 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el
siguiente orden:
1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paterni-
dad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra
su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer
este cargo (art. 448 Nº 1);
2) A los hermanos (art. 448 Nº 2), y
3) A otros los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448
Nº 3).
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las desig-
nadas en los números anteriores la persona o personas que más
a propósito le parecieren (art. 448 inciso 2º).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de adopción (Ley Nº 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley Nº 7.613, serán
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la Ley Nº 7.613,
en relación con el artículo 45 de la Ley Nº 19.620).
629
DERECHO DE FAMILIA
872. CURADURÍA DATIVA. La curaduría será dativa cuando falten

todas las personas llamadas a la curaduría legítima. Así lo consigna
el artículo 448 en su inciso final.
873. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD

CONYUGAL EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO,
EJERCE LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA
MADRE, POR CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD.
Así lo establece el artículo 449 inciso 1º: “El curador del marido
disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista
y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que
la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad”.
Recordemos que en el caso de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
también que si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá pedir separación
de bienes (art. 1762).
874. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERE-

CHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
PADRE. Así lo consigna el inciso 2º del artículo 449 del Código
Civil: “El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la
misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren
bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera
al padre”.
875. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapaci-

dad del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales,
no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin
intervención del curador.
Deberá tenerse presente que en conformidad al artículo 453
“el disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus
gastos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez”.
“Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para
proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole
los objetos necesarios”.
630
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor

adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razón para
declararlo en interdicción.
876. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN DEL MI-

NISTERIO PÚBLICO. De acuerdo con el artículo 452 “el disipador
tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio pú-
blico, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudi-
ciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el
ministerio público”. Entendemos que cuando esta norma habla
del ministerio público, se está refiriendo a los fiscales judiciales
de las Cortes.
877. REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR. En conformidad al ar-

tículo 454, “el disipador será rehabilitado para la administración
de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes;
y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere mo-
tivo”.
Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdicción. Así lo establece el artículo 455:
“Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y noti-
ficación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de rehabi-
litación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por
su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de
sus bienes”.
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
interdicto, no se requiere la subinscripción al margen de la ins-
cripción matrimonial, porque la Ley Nº 4.808 sólo lo exige para
el decreto que declara la interdicción.
Lo dicho en el artículo recién transcrito significa que la reha-
bilitación deberá pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley
no dice quiénes pueden pedirla, debiendo entenderse que serán
las mismas personas que pueden pedir la interdicción. Además,
parece lógico que pueda hacerlo el mismo interdicto.
631
DERECHO DE FAMILIA
878. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL DEMENTE. Es bien sabido

que el Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero
no la define. También es conocido que unánimemente la doctri-
na estima que demencia implica cualquier tipo de privación de
razón, sin importar cuál sea el nombre técnico de la enfermedad
que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razón, como serían los casos del ebrio,
del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado…
El artículo 456 del Código Civil que exige “estado habitual
de demencia” para que se le prive de la administración de sus
bienes.
879. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIÓN DEL

DEMENTE. El artículo 459 establece que “podrán provocar la
interdicción del demente las mismas personas que pueden pro-
vocar la del disipador” (inc. 1º). Agrega que “deberá provocarla
el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la
curaduría” (inc. 2º). Y termina la disposición señalando: “Pero si
la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad
a los habitantes, podrá también el procurador de la ciudad o
cualquiera del pueblo provocar la interdicción”. El procurador
de la ciudad es un funcionario que no existe en la actualidad.
880. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A

LA PUBERTAD. Un impúber demente puede encontrarse en doble
situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela.
En el primer caso, “cuando el niño demente haya llegado
a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá pre-
cisamente provocar el juicio de interdicción” (art. 457). Nos llama
la atención en esta norma que se hable de “niño que haya llegado
a la pubertad”, pues de acuerdo con el artículo 26, “infante o
niño” es todo aquel que no ha cumplido siete años, de manera
que entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un período en
que ya no se es niño sino impúber.
En el segundo, el artículo 458 prescribe que “el tutor del
pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que
preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere
necesario para provocar la interdicción”.
632
Finalmente, el artículo 458 en su inciso 2º precisa que si al

menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, será
necesario provocar la interdicción, debiendo continuar por el
tiempo necesario para cumplir este trámite (art. 458 inc. 2).
881. JUICIO DE INTERDICCIÓN. Se inicia con una demanda que

presenta alguna de las personas a que se refiere el artículo 459,
en contra del supuesto demente. La demanda se notifica al
demente, pues mientras no se pruebe, en el mismo juicio, su
demencia, se le presume plenamente capaz.537 Pero como sería
ilógico emplazar a una persona que carece de razón, se deberán
acompañar los antecedentes que acrediten su estado mental, y
con esa prueba, pedir se le designe un curador ad litem, a quien
se le debe también notificar la demanda para que lo represente
en el juicio.538
Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede
pedir la interdicción provisoria (art. 461 en relación con el 446).
Los decretos de interdicción, provisoria o definitiva, deben
cumplir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del
disipador (art. 461 en relación con el 447).
882. TRIBUNAL COMPETENTE. Desde la entrada en vigencia de

la Ley Nº 20.286, que elimino el Nº 17 del artículo 8º de la Ley
Nº 19.968, esta materia es de la competencia de la justicia ordi-
naria.
883. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la in-

terdicción, se hace necesarió nombrar un curador al demente,
curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa (art. 456
inc. 2º).
884. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El

padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bastan-
do que esté demente. Este derecho corresponde al padre y a la
madre.
537
RDJ, t. 47, sec. 1ª, p. 357.
538
RDJ, t. 42, sec. 1ª, p. 357.
633
DERECHO DE FAMILIA
“Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador

por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad
del hijo” (art. 358).
“Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se
aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363” (art. 359).
En conformidad al artículo 29 de la Ley Nº 7.613, el adoptante
podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con prefe-
rencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en el caso
de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entró
en vigencia la Ley Nº 19.620 (art. 45 de la Ley Nº 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decreto judicial, según el art. 271, o remo-
vidos de la guarda del hijo, por mala administración (art. 357).
También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la
filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición
(arts. 357 inc. 2º y 203 inc. 1º).
884 bis. INTERDICCIÓN DEL DISCAPACITADO MENTAL. La Ley

Nº 18.600, sobre “Deficientes Mentales” (modificada por las Le-
yes Nos 19.735 y 19.954), establece reglas especiales relativas a la
declaración de interdicción de este tipo de personas. Señala el
artículo 4º inciso 1º que “La constatación, calificación, evaluación
y declaración de la discapacidad mental, se hará en conformidad
al procedimiento señalado en el Título II de la Ley Nº 19.284 y en
el Reglamento”; y el inciso 2º agrega que cuando la incapacidad
mental de una persona se haya inscrito en el Registro Nacional
de Discapacidad (Registro establecido en el artículo 12 de la Ley
Nº 19.284), su padre o madre podrá solicitar al juez que con el
mérito de la certificación de esa circunstancia y “previa audiencia
de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva
por demencia y nombre curador definitivo al padre que la tuviere
a su cuidado permanente” y, en el caso de que el cuidado per-
manente lo ejercieren ambos padres de consuno, podrá deferir
la curaduría a ambos. Agrega la misma norma que en caso de
ausencia o impedimento de los padres, los parientes más cercanos
podrán proceder de igual forma.
634
En este caso y cumpliéndose los requisitos de la Ley Nº 18.600,

el procedimiento para la declaración de interdicción del demente
no es contencioso, debiendo el tribunal civil (no el de familia)
declarar la interdicción sin más trámites que decretar una au-
diencia donde debe ser oído el discapacitado. Los requisitos para
que se produzca esta situación excepcional –porque lo normal
es que exista un juicio contradictorio– son los siguientes: a) que
las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN)
hayan certificado la discapacidad en conformidad a lo estable-
cido en el Título II de la Ley Nº 19.284 y su Reglamento; b) que
el discapacitado se encuentre inscrito en el Registro Nacional
de Discapacidad, y c) que quienes pidan la interdicción sean el
padre o la madre del discapacitado. Concurriendo estos requisi-
tos, la sentencia declarará la interdicción definitiva y nombrará
curador definitivo al padre o madre, o a ambos, que tengan al
discapacitado bajo su cuidado permanente. Agrega el artículo 4º
de la Ley Nº 18.600 que “en caso de ausencia o impedimento
de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de
igual forma”.
885. CURADURÍA LEGÍTIMA. Si no hay curador testamentario, deberá

nombrarse al demente un curador legítimo, que se debe deferir
a las personas que indica el artículo 462 del Código Civil (com-
plementado en su caso por el artículo 29 de la Ley Nº 7.613):
1) A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 503, esto es, siempre que no se encuentren
separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones
contenidas en el inciso 2º de esa norma (art. 462 Nº 1);
2) A sus descendientes (art. 462 Nº 2);
3) Al adoptante (en conformidad al artículo 29 de la Ley
Nº 7.613). Esto, como ya lo hemos venido señalando, rige exclu-
sivamente para la persona que tenía la calidad de adoptante al
momento en que entró a regir la Ley Nº 19.620 (art. 45);
4) A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el
cargo (art. 462 Nº 3);
5) A sus hermanos (art. 462 Nº 4);
6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (462 Nº 5).
635
DERECHO DE FAMILIA
Corresponde al juez, en los casos de los números 2º, 3º, 4º y 5º

del artículo 462, designar la persona o personas que le parecieren
más idóneas (art. 462 inc. penúltimo).
886. CURADURÍA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a

la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art. 462
inc. final).
El Código Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa,
omisión que está salvada en el Código de Procedimiento Civil,
artículo 843, que en su inciso 2º nos indica que podrán hacerlo
“el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción”.
El artículo 464 permite que se puedan nombrar más de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norma
que “El cuidado inmediato de la persona del demente no se en-
comendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no
ser su padre o madre, o su cónyuge”.
887. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO

DEMENTE. El artículo 463 establece que “la mujer curadora de
su marido demente, tendrá la administración de la sociedad
conyugal”, y agrega: “Si por su menor edad u otro impedimento
no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su
arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o
la separación de bienes”.
El artículo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del
disipador, entre otras, la del 449, que trata la misma situación.
Recordemos que en conformidad al artículo 1762, la mujer
que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad
conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir
la separación judicial de bienes.
888. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El artículo 467

señala que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente
en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento”.
636
889. REHABILITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser re-

habilitado para la administración de sus bienes si aparece que
ha recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser nue-
vamente inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas
establecidas para la rehabilitación del disipador, artículos 454 y
455 (art. 468).
890. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE

NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El Título XXVI del
Libro I del Código Civil, trata de esta materia. Dice el artículo 469
del Código Civil: “La curaduría del sordo o sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad,
puede ser testamentaria, legítima o dativa”. La redacción de esta
norma la dio la Ley Nº 19.904 del 3 de octubre de 2003.
891. SÓLO PROCEDE LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO

QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A
LA PUBERTAD. Así lo dice el artículo 469. Por lo demás, el impúber
no requiere interdicción porque por ese solo hecho es absoluta-
mente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando
sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas
reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 470,
que le hace aplicable los artículos 457 y 458 inc. 1º.
892. NO HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO O

SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Así
se desprende del hecho de que el artículo 470 no haga aplicable
al sordo o sordomudo los artículos 446 y 461, que se refieren a
la interdicción provisoria.
893. PERSONASQUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIÓN DEL

SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLA-
RAMENTE. Aunque el Código no lo dice, podemos afirmar que
serán las mismas personas que pueden solicitar la interdicción del
demente o del disipador. Llegamos a esa conclusión, no obstante
que no lo dice expresamente la ley ni tampoco el artículo 470 hace
referencia a los artículos 443 y 459, porque se trata claramente de
una laguna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas
637
DERECHO DE FAMILIA
del demente, por ser el criterio del Código aplicar al sordomudo,

en todo orden de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo
prueba el artículo 470.
894. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE

A ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O
DATIVA. Así lo señala el artículo 469. Atendido lo dicho en el ar-
tículo 470, se aplican las mismas reglas del demente –artículo 462–
respecto de las personas llamadas a la curaduría legítima.
895. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE

NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 471 esta-
blece que “Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que
no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en
aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente”.
896. REHABILITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE

DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 472 señala que “Cesará
la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz
de entender y ser entendido claramente, si él mismo lo solicita-
re, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus
bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes”.
897. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES. El Código Civil no definió lo

que entendía por curadurías de bienes, limitándose a señalar en
el artículo 343 que “Se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que está por nacer”. No hay otras, ha expresado
la jurisprudencia.539
Un autor ha dicho que “las curadurías de bienes son las que
tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio,
sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden”
(JORGE GUERRA ROJAS, Estudio crítico de la jurisprudencia del Código
Civil, artículos 473 a 495).540
539
RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 413.
540
Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, año 1959.
638
898. CARACTERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES:

1) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios, que no tiene titular que los admi-
nistre;
2) A diferencia de las curadurías generales que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus
bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusivamente a
los bienes;
3) La función de los curadores de bienes es la custodia y
conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autoriza-
ción judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso, para
destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservación del
patrimonio.
899. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una

persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y
administración de esos bienes.
El Código Civil en el artículo 473 señala que “En general, habrá
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya
dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros”. Respecto de este requisito se ha resuelto que “no se
puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las per-
sonas que forman el ejército de la República”.541
2ª. Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya
constituido para cosas o negocios especiales.
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene
que tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo
sentido Jorge Guerra Rojas.542 La jurisprudencia sin embargo es
contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que “el nom-
bramiento de curador de bienes de un ausente sólo se puede
541
Gaceta de los Tribunales, año 1880, p. 888, Nº 1, 3, 83, Corte de Con-
cepción.
542
Ob. cit., p. 26.
639
DERECHO DE FAMILIA
provocar respecto de una persona natural y no de una persona

jurídica”.543 En cambio, en otra oportunidad se falló lo contrario:
“Si una compañía extranjera carece de domicilio en Chile, para
los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo
curador, pues se le considera ausente”.544
También se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designación
ya se encontraba fallecida.545 La situación de hecho que motivó
este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago, se de-
mandó la devolución de una propiedad que había sido adquirida
por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo.
Sostenían los actores que la adjudicación era nula, ya que el eje-
cutado había estado representado por un curador de ausentes,
en circunstancias que era un hecho de la causa aceptado por
ambas partes, que el ejecutado había fallecido con doce años de
anterioridad a la subasta.546
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el artículo 473, el artículo 845 del Código de Procedimiento
Civil precisa que “se justificará a lo menos con declaración de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria
de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal, para acreditar
esta circunstancia, que se compruebe por medio de información
sumaria cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha
dejado allí poder a ninguno de los procuradores del número,
ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los
dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes
no están vigentes”. Agrega el inciso 2º que “Las diligencias ex-
presadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y
si este funcionario pide que se practiquen también algunas otras
para la justificación de las circunstancias requeridas por la ley, el
tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la compro-
bación de los hechos”.
Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473,
hay algunas situaciones particulares, en que también se hace
necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
543
RDJ, t. IV, sec. 2ª, p. 50.
544
Gaceta 1883, Nº 2, 301, p. 1265.
545
Gaceta de los Tribunales, año 1916, 1er semestre, p. 250 Nº 75.
546
Citado por JORGE GUERRA ROJAS, ob. cit., p. 19.
640
a) Respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo 474

inciso final del Código Civil. La ocultación se hará constar, con
citación del Defensor de Ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inciso 1º del artículo 845 del Código de Procedimiento
Civil (art. 847 del Código de Procedimiento Civil), y
b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejará del país, se puede solicitar
como medida prejudicial que “constituya en el lugar donde va a
entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda
por las costas y multas en que sea condenado, bajo percibimiento
de nombrársele un curador de bienes”. De manera que si esta
persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un cu-
rador de bienes (art. 844 del Código de Procedimiento Civil).
900. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los

curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes
únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que
se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al Defensor Público
(art. 367 del Código Orgánico de Tribunales). Sin embargo, la
jurisprudencia es contradictoria. Así, en un caso se siguió esta
doctrina resolviéndose que “del contexto general de las disposicio-
nes del Título XXVII del Libro I del Código Civil y especialmente
del artículo 487 que restringe los actos de administración, hasta
permitir solamente los de mera custodia y conservación y los
necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas,
se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen
la representación de éstos únicamente en lo relativo a los bienes,
y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estricta-
mente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de
divorcio o nulidad de matrimonio”.547
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:
“El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
del marido ausente”.548
547
RDJ, t. 26, sec. 2ª, p. 61. Comparte esta opinión JORGE GUERRA ROJAS,
ob. cit., pp. 53 a 57.
548
Gaceta de los Tribunales, año 1923, 1er semestre, Nº 61, p. 422.
641
DERECHO DE FAMILIA
901. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIÓN DE CURADOR

DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al artículo 474 del Código
Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas
que son admitidas a pedir la interdicción del demente. Además los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este
punto, la Corte de Concepción declaró ilegal el nombramiento
de curador ad litem que a petición de un acreedor se había hecho
respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en
su contra.549 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era
la designación de un curador de bienes al ausente.
También se ha fallado que “teniendo presente que sólo tie-
nen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes
del ausente, las personas que tengan interés actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesión”.550
902. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O

DATIVA. Son llamados a la curaduría legítima las mismas personas
y en el mismo orden que el artículo 462 establece para la cura-
duría del demente (art. 475 inc. 1º). Sin embargo, el juez puede
separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o
de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2º).
Además, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador
el marido, sino en los términos del artículo 503 (art. 478).
903. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Así
se desprende del artículo 477 en relación con los artículos 1758
y 1762.
904. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE

PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA
POTESTAD DE ÉSTE. Ello porque la ley no lo establece, como lo
hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449)
o del sordo o sordomudo que no puede darse a entender por
escrito (art. 470).
549
Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2º semestre, Nº 363, p. 1.108.
550
Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er semestre Nº 641, p. 1.046.
642
Somarriva cree, sin embargo, que después de la reforma de

la Ley Nº 10.271, y teniendo presente que la regla general de los
artículos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es
que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho
la tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se
debe también concluir que dicha guarda corresponderá de ple-
no derecho al curador de los padres.551 No estamos convencidos
que ello deba ser así. Pensamos que no se puede, por analogía,
establecer de pleno derecho una guarda.
905. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA

DESIGNACIÓN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. Así se des-
prende del artículo 473 Nº 2º, parte final.
906. CURADOR TIENE COMO PRIMERA OBLIGACIÓN AVERIGUAR

EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. Así lo establece el artículo 480
inc. 1º. Agrega la norma que “Sabido el paradero del ausente,
hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comu-
nicación con él” (inc. 2º).
907. EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE. De acuerdo al ar-

tículo 491 incisos 1º y 4º, la curaduría del ausente se extingue:
1) Cuando regresa;
2) Cuando se hace cargo de sus negocios un procurador
general debidamente constituido;
3) Cuando fallece el desaparecido;
4) Por el decreto que concede la posesión provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria) y
5) Por la extinción o inversión completa de sus bienes.
908. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al ar-

tículo 1240 del Código Civil, “Si dentro de quince días de abrirse
la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia
del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
551
Ob. cit., Nº 787, p. 718.
643
DERECHO DE FAMILIA
o de oficio, declarará yacente la herencia… y se procederá al

nombramiento de curador de la herencia yacente”.
A su turno el artículo 481 del Código Civil prescribe que
“Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de
un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada”. Si se comparan
las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designación de un curador. Así
ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.
909. RAZÓN DE SER DE LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE.

En primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en
seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quien
dirigirse.
910. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La

jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus fun-
ciones únicamente de proteger los derechos e intereses relativos
a la masa hereditaria.552
911. LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE SERÁ DATIVA. Así lo

dice el inciso 2º del artículo 481.
912. SIEL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL

RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURA-
DORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En
estos términos lo consigna el artículo 482 del Código Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este
derecho es necesario que el Cónsul acredite únicamente que
existen herederos extranjeros, ya que en representación de ellos
va a proceder el dicho Cónsul;553 y que “declarada yacente la
herencia de un extranjero fallecido en el país, el Cónsul de la
nación de éste sólo tiene el derecho para proponer a la persona
o personas que deben desempeñar el cargo de curador, sin que
552
RDJ, t. 7º, sec. 1ª, p. 413; Gaceta de los Tribunales año 1883, p. 811
Nº 1495.
553
Gaceta de los Tribunales año 1919, Nº 1, 161, p. 493.
644
pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo

de la declaratoria de la herencia yacente”.554
En relación con este caso, el artículo 886 del Código de
Procedimiento Civil señala que se deberá enviar oficio al cónsul
respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia ya-
cente, “a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
curadores”. Agrega la norma que si el Cónsul propone curador,
se procederá en conformidad a lo dispuesto en el artículo 483
del Código Civil, lo que significa que “El magistrado discernirá
la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul,
si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes
que compongan la herencia”.
Si el Cónsul no hace proposición, el tribunal hará el nombra-
miento de oficio o a propuesta del ministerio público (art. 886
inc. final Código de Procedimiento Civil).
913. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artículo 484 del

Código Civil faculta al curador para solicitar autorización para
vender los bienes hereditarios cuando han transcurrido 4 años
desde el fallecimiento del difunto. En este caso deberá ponerse
el producido a interés con las debidas seguridades, y si no las
hubiere debe depositarse en arcas del Estado.
914. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR

NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde
el momento de su concepción. El artículo 77 del Código Civil se-
ñala que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en
el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe…”.
Por su parte, el artículo 485 establece que “Los bienes que
han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo
debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de
554
RDJ, t. 14, sec. 2ª, p. 15.
645
DERECHO DE FAMILIA
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede

en ellos el póstumo”.
“Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere”.
De manera que es necesario nombrar un curador de los dere-
chos eventuales del hijo póstumo que está por nacer. Después de
la reforma de la Ley Nº 10.271, ello no ocurre si la patria potestad
le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2º).
915. CURADURÍA SERÁ TESTAMENTARIA O DATIVA ÚNICAMENTE. El

padre puede designar en su testamento directamente un cura-
dor para los derechos eventuales de su hijo que está por nacer.
También puede ocurrir que el padre en su testamento designe
un tutor del hijo. En tal caso, se presumirá designado asimismo
para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el
padre fallece antes de que nazca (artículos 485 y 486).
916. EXTINCIÓN DE ESTA CURADURÍA. Termina en dos casos:

a) Por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque
no nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la cura-
duría), y
b) Por la extinción o inversión completa de los bienes (ar-
tículo 491 incisos 3º y 4º).
917. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el artículo 344

“Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada”.
De acuerdo con el artículo 492: “Los curadores adjuntos tienen
sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes.
En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de
bienes”. Se ha fallado que “el pupilo está legalmente representado
por el curador adjunto designado por el testador para administrar
los bienes que deja al primero en la partición de éstos en que se
le instituye heredero. No corresponde dicha representación al
curador general”.555
555
RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 204.
646
Esta curaduría puede ser legítima o dativa y, excepcional-

mente, testamentaria. Esto último se presentará en el caso de
bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con
la condición de que no los administre el padre o el guardador
del donatario o asignatario (artículos 352 y 356).
918. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES. De acuerdo al artículo 345, “Cu-

rador especial es el que se nombra para un negocio particular”.
Características.
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del Código de
Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del
Número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494
del Código Civil).
3) No están obligados a hacer inventario, sino sólo “a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta” (art. 495).
4) No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3º).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au-
diencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque interve-
nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez.556
TÍTULO FINAL
DEL CONCUBINATO
919. CONCEPTO. Etimológicamente la voz concubinato proviene

del latín concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de dos
556
Gaceta Jurídica 1914, 2º semestre, Nº 2515, p. 1402.
647
DERECHO DE FAMILIA
personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las
apariencias de un matrimonio legítimo”.557
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho de que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto
grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida
semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, “no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no existe
una residencia común y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto”. Y agrega “de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de
concubinato”.558
920. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Se estima que el concubinato

ha existido desde los más remotos tiempos. Ya en el Código de
Hammurabi se hacía referencia a la concubina, atribuyéndole
determinados derechos, según hubiera o no hijos. En la España
anterior a la conquista romana se afirma que probablemente
existió en todos los derechos vigentes en la península: fenicio,
celta, ibero y griego. Entre atenienses se le daba un valor legal de
rango inferior al matrimonio. En Roma, en los primeros tiempos
sólo se le consideraba como una situación de hecho, pero en los
comienzos de la Era Cristina, con el advenimiento de Octavio
Augusto, se dictaron leyes que atribuyeron al concubinato algunos
efectos jurídicos.559
921. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de

concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) Constituye una unión entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre sí. En este sentido, el Tribunal de
Casación francés ha declarado que por concubinato se entiende
únicamente la situación de dos personas que hayan decidido vivir
como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo puede
557
Cit. por sentencia publicada en Fallos Mes, Nº 368, sent. 5, p. 331, consi-
deración 3ª.
558
JEAN CARBONNIER, Der. Civil,
Civil t. I, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona
1960.
559
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, Memoria de Prueba, Universidad
de Concepción, año 2008.
648
referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en

este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por
Miquel Martin Casals.560
Hay países como Dinamarca, Noruega, Holanda, España, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar
de “pactos de convivencia”.
b) Implica una relación libremente consentida.
c) Esta relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con
lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, disconti-
nuas o intermitentes.561 Álvaro Quintanilla agrega un elemento de
tipo anímico, subjetivo, “la conciencia de la precariedad jurídica
de la unión, de la unión y libertad para concluirla”.562 Sobre esta
materia véase también Eduardo A. Zannoni.563
La Corte Suprema en sentencia de 22 de marzo de 2005
consideró que “quedan fuera de este tipo de unión las relaciones
sexuales en forma intermitente de las cuales han nacido hijos,
pero no han realizado una forma de vida en común semejante
al matrimonio”.564
Se suelen agregar algunos otros elementos, como “la aptitud
matrimonial”, es decir que los concubinos tengan capacidad
para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la
relación adulterina, incestuosa ni de impúberes), y la “apariencia
matrimonial”.
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla
lo rechaza aduciendo que “una buena parte de las situaciones de
convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de rom-
per el vínculo matrimonial anterior, no obstante la situación real
de crisis y ruptura matrimonial…”. Agrega que el artículo 18 de
la Ley Nº 14.908 (hoy derogado por la Ley Nº 20.152) demuestra
560
“Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho”,
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1723.
561
RDJ, t. 57, sec. 1ª, p. 164.
562
“Algunas cuestiones en torno al concubinato, Estudios de Derecho Civil”
en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurídicas,
Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, p. 212.
563
“El concubinato”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.
564
Citado en Memoria de doña FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, p. 30.
La Corte de Valparaíso en sentencia del 15 de noviembre de 1997, también exige
que se haga una vida en común (citada por la misma autora).
649
DERECHO DE FAMILIA
que el hecho de existir vínculo matrimonial no disuelto respecto

de uno de los concubinos, no era impedimento para que se reco-
nociera el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria
“de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge
del alimentante”.565
Y en cuanto al requisito de la “apariencia matrimonial” implica
que los terceros consideren a la concubina como “la mujer”, “la
cónyuge” del concubino, no la amante ni la querida. Creemos
que la publicidad de la relación no es elemento del concubinato,
pero sí debe ser considerada, para la distinción entre el simple
concubinato y el concubinato notorio (hacía referencia este
último el artículo 280 Nº 3 del Código Civil, antes de la reforma
de la Ley Nº 19.585). Aun cuando el punto ha sido discutido,
en general prima la idea de que no es requisito del concubinato
que la pareja viva bajo el mismo techo. En ese sentido, Humberto
Pinto,566 Francica Javiera Hermosilla.567
Me parece ilustrativo señalar que el Código Civil de Brasil en
el artículo 1723 da un concepto de concubinato (la norma la lla-
ma unión estable) en los siguientes términos: “Se reconoce como
entidad familiar la unión estable entre un hombre y una mujer
que conviven en forma pública, continua y duradera, que ha sido
establecida con la finalidad de constituir una familia”.
922. CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos

de concubinato. Uno, que podría llamarse completo, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unión libre. También se le denomina “concubinato per-
fecto”.568 Vodanovic lo define como “el estado de un hombre y
una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como
casados, sin estarlo”.569
565
Ob. cit., p. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia (Corte de Apelacio-
nes de Santiago, año 1947; Corte de Concepción, 14 agosto 1969, “Celso Vergara
Burgos con Orozimbo Flores Díaz”).
566
HUMBERTO PINTO, “El concubinato y sus efectos jurídicos”, Memoria, 1942,
Universidad de Chile.
567
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, ob. cit., p. 41.
568
HUMBERTO PINTO, ob. cit., p. 236.
569
Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-Cono Sur. 1987, p. 286.
650
La definición de Puig Peña dada en el punto 1 se refiere a

este tipo de concubinato.570
Pero además de ese concubinato completo, se admite otro,
que se diferencia del anterior, en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razón constituye una situación clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su
propia habitación.
Otra clasificación que también se hace del concubinato es la
que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo “es
aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente
mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad”; e indirecto
aquel en que la intención inicial no es la de constituir tal estado,
sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar
concubinato por haber faltado algún requisito de existencia del
matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recién
dictada la primera Ley de Matrimonio Civil, en que muchas
parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad
chilena, contrajeron únicamente el matrimonio religioso, como
una actitud de rebeldía frente a la nueva legislación.571
923. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubina-

to romano, que representaba un grado inferior al matrimonio,
pero que en todo caso constituía una unión reconocida por el
Derecho.
En el Derecho español antiguo –Leyes de Partidas y Fueros
Municipales– se le llama “barraganía”. En el Mensaje de nues-
tro Código Civil se habla de “concubina” y de “barragana”. En
algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar
expresiones como las de “estado de mancebía”, “relaciones íntimas
fuera de toda regularidad”, y otras, que denotan una intención
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nom-
bre “unión libre”, denominación que se explica por cuanto las
partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término.
570
También se refieren a él, la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de junio
de 1987, publicada en la Gaceta Jurídica Nº 85, sent. 1, p. 50; y la de la Corte Suprema
de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, p. 331.
571
“Estudio Jurídico del Concubinato”, JOSÉ HUGO COÑUECAR y RAMÓN LUIS
LEÓN LISBOA, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, p. 12.
651
DERECHO DE FAMILIA
Sin embargo, según algunos, las denominaciones “unión libre”

o “concubinato” no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantiene un hombre y una mujer que no están
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la
pareja no pueden casarse entre sí, por existir un impedimento
legal.572
Puig Peña y en Chile Fernando Fueyo usan la expresión
“unión marital de hecho”, que como dice un autor, “sería más
expresiva de la real situación de vida que se produce entre los
que conviven y que trasciende la mera vinculación sexual que
sugiere la denominación concubinato”.573
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acep-
tación social que esta relación ha tenido en el devenir histórico.
Claramente no tiene la misma connotación la forma como se
la designe. Las denominaciones “amancebamiento” o “barraga-
nía” tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
por ejemplo, “uniones de hecho” o “uniones irregulares”, trato
manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana
cree preferible emplear expresiones más neutrales, como “unión
libre” o “unión extramatrimonial”, lo que tendría la ventaja de
delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva:
comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio,
guarda analogía con éste.574
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de compren-
sión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su
condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace mencionándolo como “su pareja” o “su compañera o
compañero”, sin que ello escandalice u ofenda a los demás. Como
expresa un autor, “se ha llegado a afirmar que la constitución de
una unión de hecho responde a una necesidad implícita o explí-
572
JORGE O. AZPIRI, ob. cit., p. 26.
573
ÁLVARO QUINTANILLA PÉREZ, ob. cit., p. 216.
574
JOAN MIQUEL GONZÁLEZ AUDICANA, “Las uniones de hecho en el Derecho
Comparado”, trabajo que forma parte del libro “El Derecho Europeo ante la pare-
ja de hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer”,
Barcelona, 1996.
652
cita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución

matrimonial…”.575
924. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que

cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia,
estableciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la
respuesta sea positiva, hasta dónde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en 4 gran-
des grupos: a) posición abstencionista; b) posición sancionadora;
c) posición equiparadora, y d) posición proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Código
Civil Francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira-
do en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de
Estado: “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos”.
La sustentación ideológica de esta posición descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los com-
promisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto
que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstie-
nen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, por muy duradera y estable que resulte la
unión, no deja por ello de ser una situación de hecho.
En cambio para los que sustentan la posición sancionadora,
la legislación no sólo debe desconocer los efectos jurídicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situa-
ción legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es
contraria a este tipo de regulación.
Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios
códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172);
575
JORGE O. AZPIRI, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
p. 26.
653
DERECHO DE FAMILIA
de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118 y siguientes); en

las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23);
en el Código Civil de Guatemala (arts. 173 y siguientes); en la Ley
Nº 54 de 1990 de Colombia; en el Código de Familia de Panamá
del año 1995; y en algunos estados de México, como el de Hidalgo
y el de Zapatecas, en que los Códigos de esos estados, vigentes
desde 1983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgánico
las uniones de hecho y su equiparación al matrimonio. En estas
legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condi-
ción de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta
cantidad de años. Se argumenta en defensa de esta posición que
responde a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar
las causas de este comportamiento. Como dice una autora: “La
razón fundamental de que exista una regulación legislativa de la
unión de hecho en gran parte de los países hispanoamericanos
se debe sobre todo a que las condiciones sociales y económicas
en las que vive una gran parte de su población dificulta, en la
mayoría de los casos, la celebración del matrimonio. La pobreza,
ignorancia y la lejanía de las instituciones civiles son las principales
causas por las que en esos países las uniones extramatrimoniales
son casi más frecuentes que las matrimoniales…”.576
Finalmente está la posición proteccionista, que es la más ge-
neralizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades
de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
De Facto Relationschips, destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá),
en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las
relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho como
grupo familiar merece tutela jurídica, si bien sigue considerando
al matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar protección varía de un país en otro. En algu-
nos casos se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permi-
576
CAROLINA MESA MARRERA, Las Uniones de Hecho, Edit. Aranzadi, Navarra,
España, 1999, pp. 72-73.
654
tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar,
adopten acuerdos que se acomoden a sus intereses, y sólo a falta
de ellos otorgar soluciones legislativas supletorias, que busquen
conciliar los dos valores fundamentales que están en juego: la
libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad,
para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barce-
lona, Encarna Roca Trias, propuso en un Seminario organizado
por la Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que
deberían ser regulados, los siguientes: “1. Establecer un régimen
específico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un
sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si
ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios…”. Agrega que, “en todo caso, los legisladores debe-
rían promocionar un sistema de pactos, que en todo momento
resulta más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse
que no una regulación impuesta legalmente, ni que sea como
sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados
efectos, que nunca se ha producido”.577
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego su aumento
considerable, que hace que se las mire con mayor consideración,
incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte está
el respeto a la libertad individual de las personas para organizar
como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja,
la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer
las bases del hogar en que desean vivir.
925. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. Con lo que que-

remos decir que de él derivan o pueden derivar algunas impor-
tantes consecuencias jurídicas, en el campo penal, en el campo
previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este
último el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurídico
lícito desde que no está prohibido por la ley.
577
“El Derecho europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en
el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento”, pp. 87-88.
655
DERECHO DE FAMILIA
926. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay

diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los
puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido
resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto
jurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir
entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro
mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber
en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de
acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligación
de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circuns-
tancias; v. gr., cuando se rompe la relación sin causa justificada,
después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha
hecho cambiar de residencia;578
b) Nulidad de pactos sobre mantención de concubinato. El Tri-
bunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
se pronunció sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones
sexuales, brindándole ella al varón toda clase de atenciones y
consideraciones y obligándose este último, como justa compen-
sación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón retrucó
demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la
devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo
suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejan-
do en claro esta última que el demandado no debía abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casación, el Tribunal Supremo español lo desestimó
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su
causa como contraria a la moral y buenas costumbres.579
578
MIQUEL MARTÍN CASALS, “Informe de Derecho Comparado sobre regu-
lación de la pareja de hecho”, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de
1995, p. 1728.
579
Cit. por ENRIQUE FOSAR BENLLOCH: “Análisis de la jurisprudencia española
sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales”, Rev. General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, Nº 3, p. 229.
656
c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso

planteado ante los tribunales españoles. Un varón demandó la
nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolución de los objetos
donados, por existir causa ilícita. El tribunal de alzada admitió que
la donación era nula, pero no dio lugar a la restitución, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casación porque
“con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente
y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idóneas para contraer entre sí el matrimonio,
incidiendo por tanto en la sanción del artículo 1275 del Código
Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirán efecto alguno, lo cual lleva implícita, como
natural consecuencia, la devolución de las cosas a su titular…”.
No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de interés, en conformidad al artículo 1683
del Código Civil, pues celebró el contrato “sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba”. Agreguemos que la sentencia
recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirma que “es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución
implica la caída de la sanción totalmente sobre la amante, ya que
el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir
lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpable al
que cobra por pecar que al que paga por ello”.580
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulación de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una com-
pra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. “Se encuentra necesariamente –dice– como clave
de las liberalidades entre compañeros, una parte más o menos
amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agra-
decimiento galante”. Pero este sentimiento de agradecimiento,
580
Cit. por ENRIQUE FOSAR, art. cit., p. 232.
657
DERECHO DE FAMILIA
que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene

de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia.581
El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos Álvarez Núñez resume el tratamiento que la juris-
prudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos,
señalando que se ha orientado en el siguiente sentido:
“a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y,
por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para
recibir.
b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas –agrega– han
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva
y determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la
continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían
por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato”.582
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemni-
zarle de los perjuicios derivados del término del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situación extrama-
trimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo
español de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
581
ESMEIN, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, año 1935, pp. 768-769,
citado por ENRIQUE FOSAR, ob. cit., pp. 234-236.
582
“Algunas consideraciones sobre el concubinato”, Revista de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, pp. 5-31. Véase también sobre
esta materia HERNÁN LARRAÍN R., “Concubinato”, Revista Estudios Jurídicos, pu-
blicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2º,
Nos 1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144.
658
consideraciones: “Los amores ilícitos, iniciados y mantenidos en-

tre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y una joven huérfana, de dieciséis
años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción,
al desplazar a la mujer del ámbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó
considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la pérdida de la
estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el
cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en
auxilios materiales, de índole económica, que por el mero hecho
de su prestación durante el transcurso de las relaciones íntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y después al romperse
aquellas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por éste en la promesa formal de la pensión ofrecida, vinieron a
transformarse en una obligación civil, perfectamente exigible a
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
animo…”. Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que “el
Derecho debe privilegiar la conciencia rígida del hombre o perso-
nas a él allegadas que juzguen si ha habido daños derivados de la
seducción de la mujer y consiguientemente deben ser reparados
mediante una obligación que voluntariamente asumen”.583
Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España,
ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
políticas experimentadas por España entre las fechas de las dos
sentencias (República en 1932, Dictadura en 1941).
En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones natura-
les, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubino se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina.584
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato
583
Ob. cit., p. 244.
584
CARLOS ÁLVAREZ NÚÑEZ, artículo citado, p. 16.
659
DERECHO DE FAMILIA
de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto

dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación
relativa, toda vez que doña… no era la verdadera compradora,
apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca
que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación
exigía la ley. Interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió
no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma
que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agre-
ga que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qué
encubrir un negocio inexistente, sino más bien “una relación
distinta, pero muy usual, de puesta a disposición de una persona
de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base en
una confianza recíproca”. Otro autor, Torralba Soriano, también
critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita. Sostie-
ne que “no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que
la real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido
hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues como
decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce
años de convivencia la pasión no es tan grande como para que
la donación tenga causa torpe”. Agrega el mismo autor que “aun
admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera
del demandante y que se trataba de una situación de adulterio,
no es lógico que al final de un período tan considerable de vida
en común, se deje a la amante sin ningún medio económico”.
Concluye este autor afirmando que debió reconocerse a la con-
cubina una participación en esa negociación.585
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en régimen de sociedad legal de gananciales,
vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda
demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simu-
lada, pues la concubina compradora carecía de bienes para hacer
tal adquisición. La demandada se defendió alegando, entre otras
585
FOSAR, artículo cit., pp. 271 y ss.
660
cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cónyuge

vivían separados de hecho, y que la última convivía con un ter-
cero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una
donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de
15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como título para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptó este tipo de demandas. Los tribunales no
entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar alrededor
del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 de julio de
1937 resolvió que el “demandante de una indemnización delictual
o cuasidelictual debía justificar no un daño cualquiera sino que
la lesión cierta de un interés legítimo, jurídicamente protegido”.
Esta doctrina fue posteriormente reiterada.
Carlos Álvarez analiza estas sentencias explicando que esti-
maron que la concubina carecía de un “interés legítimo”, por ser
su situación ilegítima o extralegal, en la que ella misma se había
colocado. Se le aplicó el adagio nemo auditur propiam turpitudinem
allegans. Se agregó que para accionar es necesario tener un interés
legítimo “jurídicamente protegido”, situación que no se da en el
caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos
entre sí con menos razón pueden hacerlo respecto de terceros.
Finalmente se consideró que no había sufrido una “lesión cierta”,
pues si no podía intentar en contra del concubino una demanda
de alimentos, nadie podría garantizar o asegurar que si hubiere
seguido viviendo la habría continuado ayudando. Por ello, no se
habría producido un daño cierto que indemnizar.586
Este punto está especialmente analizado por Quintanilla,
quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un
daño incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño
cuando “hay una razonable probabilidad de prolongación de un
estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un dere-
cho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente”.587 Piensa
586
Ob. cit., pp. 18-19. Véase sobre este punto también COÑUECAR y LEÓN,
ob. cit., pp. 122 y ss.
587
Ob. cit., p. 245.
661
DERECHO DE FAMILIA
que “la objeción de que no habría en este caso violación de un

derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptación casi
unánime de la doctrina de que basta la lesión de un interés”.
Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableció: Daño
resarcible “es no sólo el que deriva de la lesión de un derecho o
expectativa legal sino también el que deriva de la perturbación de
una situación de hecho, si tal perturbación produce la cesación
de concretas utilidades económicas que de modo continuado se
venían prestando aun por mera liberalidad”. Agrega que ya en
Chile había sostenido lo mismo Arturo Alessandri.588 Finalmente,
agrega que en cuanto a la ilicitud del interés afectado “será una
cuestión apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones
morales aceptadas”.589
Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara
Mixta reconoció la indemnización iure proprio del conviviente de
hecho. Hoy la jurisprudencia está consolidada en el sentido que
para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia e
importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indemnización, de donde se
sigue que los concubinos pueden demandarla invocando daño
moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvenía
las necesides materiales del sobreviviente.590
g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas
domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La
circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para
atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varón
que, corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la
teoría de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
588
En su obra “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
Chileno”, Nº 138, p. 211.
589
Ob. cit., pp. 245-246.
590
MIQUEL MARTÍN CASALS, informe cit. p. 1726.
662
crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución

sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios.591
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la res-
ponsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés –a lo menos
parcial– del concubino). Finalmente, se ha dado como funda-
mento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al
presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.592
h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos
por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas.
Quintanilla cree que podrían admitirse en Chile atendido la amplitud
del artículo 2320 inciso 1º, según el cual “Toda persona es responsa-
ble no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado”.593 Estamos de acuerdo con esta opinión.
i) Contratación entre los concubinos. No hay ningún tipo de
prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí.
Miquel Martin Casals señala que “tradicionalmente, el derecho
civil francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer
de modo definitivo con la reforma del Código introducida por
la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que “la práctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto
de indivisión o el sistema de las llamadas ‘adquisiciones cruza-
das’, en las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa
en nuda propiedad y la otra en usufructo. También la práctica
ha propugnado la utilización de una cláusula tontiniere o de
acrecimiento, es decir, una compra hecha en común por ambos
convivientes con la estipulación de que tras la muerte de uno de
ellos el bien pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto
también puede referirse únicamente al derecho de habitación,
circunstancia que lo acercaría a las llamadas ‘adquisiciones cru-
591
JEAN CARBONNIER, ob. cit., p. 244.
592
QUINTANILLA, ob. cit., p. 243. Sobre este punto puede verse también AN-
GÉLICA LORETO OPAZO ROMERO, “El Concubinato en el Derecho Civil Chileno”,
Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, año 1985.
593
Ob. cit., p. 244.
663
DERECHO DE FAMILIA
zadas’. En todos esos casos se entiende que la cláusula comporta

una doble condición resolutoria y suspensiva y es válida siempre
que conlleve una verdadera aleatoriedad aunque las aportaciones
de cada parte no sean equivalentes”.594
La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
“asalariado” ventajas excepcionales, determinadas por el interés
de continuar la relación de convivencia.595
j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situación semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comuni-
dad o una asociación en participación o una sociedad de hecho
(JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, t. I, vol. II, Buenos Aires, 1950,
p. 340). Existe en nuestro país jurisprudencia que ha admitido
la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con
aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto.596
2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de
remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar común.
3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió
la demanda interpuesta por la concubina al término del concu-
binato, que durante 5 años había colaborado en la explotación
de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se había evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo un enri-
594
MARTIN CASALS, inf. cit., pp. 1730-1731.
595
MARTIN CASALS, inf. cit., p. 1731.
596
Sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciem-
bre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril
de 1994.
664
quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la

demandante.597
927. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.598

Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa
de hoy, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una división
de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fenómeno emergente, o se halla
todavía poco extendido:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islan-
dia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría
de las uniones entre convivientes jóvenes (v. gr., en Suecia el
90% de uniones de jóvenes de 16 a 19 años, en el año 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
los convivientes (v. gr., en Suecia sólo el 21% entre los 35 y 39
años). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carácter de unión prematrimonial. En Suecia casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas
se casen después de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlan-
dia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos países
el concubinato constituye una etapa de corta duración (una
media de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al
matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el
año 1991 de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos países repre-
senta entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes
de más de 30 años.
c) En el tercer grupo se encuentran países como España,
Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el
porcentaje de estas uniones de hecho.599
597
Citado por COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., p. 48.
598
Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo “Contratos entre
compañeros en la unión libre” de ENRIQUE FOSAR BENLLOCH publicado en Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, marzo 1983, Nº 3 y también el “Informe en
Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho”, de que es autor el
profesor Miquel Martin Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII,
Fascículo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, España.
599
MIQUEL MARTIN CASALS, Informe citado, p. 1718.
665
DERECHO DE FAMILIA
En España las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace

algunos años trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningún
tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido la
unión. Cualquiera fuera la situación, los fallos consideraban estas
relaciones como “vínculos inmorales e ilícitos”, “relaciones íntimas
fuera de toda regularidad, atentatoria a las costumbres patrias”;
“estado de mancebía”, etc. Por ningún motivo se utilizaba por
los tribunales españoles la expresión “unión libre”. Lo anterior
se explica por la acentuada influencia de la religión católica. No
se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió formalmente
el concubinato a clérigos y laicos y sus Decretos fueron recibidos
como leyes del reino por la Real Cédula de 12 de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy es a
reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubi-
nos, y a aceptar un estatuto jurídico de la unión libre. También a
admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el
estado de California “los tribunales están dispuestos a reconocer
que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno
de cohabitación ilícita, y el otro, de gestión por una parte de todo
el dinero ganado por una y otra parte”600; y en el caso “Marvin
con Marvin” el Tribunal Supremo de California declaró que “un
contrato entre concubinos no está privado de efectos jurídicos
sino en la medida que tiene explícitamente por contrapartida
inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados”.
En Alemania la opinión dominante es que el concubinato no
es por sí mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construcción entre ambos de una
casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante
el período de vida en unión o la explotación conjunta de una
empresa. Se hace una distinción entre ellos y la cohabitación. Lo
mismo ocurre en Italia, Bélgica.
En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre
sin discusión como una institución jurídica, y la cohabitación al
margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza se sigue considerando el concubinato como inmo-
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
600
CAROL BRUSCH, cit. por FOSAR, art. cit., p. 224.
666
el “concubinato que se reduce a una cohabitación puramente

sexual” y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamente
entrelazados.
En Canadá la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su artículo 52, permite a las parejas heterosexuales no
casadas y que viven juntas, establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de falleci-
miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos
en Chile).
En Messina, los días 8, 9 y 10 de julio de 1981 se celebró un
Coloquio sobre Derecho Europeo convocado por el Consejo de
Europa para tratar como único punto “los problemas jurídicos
planteados por las parejas no casadas”. Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
obligación de alimentos; división del patrimonio durante el perío-
do de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesión, reparación de los daños causados por un tercero al otro
miembro de la pareja; y relación entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Y en Luxemburgo los días 29 y 30 de julio de 1982 se reunió
el Centro Internacional de Estudios Jurídicos y de Derecho
Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de
Luxemburgo, para tratar el tema “La familia de hecho”, estu-
diándose los aspectos sociológicos y la actitud del legislador
contemporáneo frente al matrimonio de hecho y la filiación, los
derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros
y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho
sobre la seguridad social.601
928. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia

pertenece al primer grupo analizado (posición abstencionista).
El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución
que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos.
601
FOSAR, artículo citado, pp. 224 y ss.
667
DERECHO DE FAMILIA
Así ocurre con el artículo 210 inc. 1º del Código Civil, en cuan-
to establece que el concubinato de la madre con el supuesto
padre durante la época en que ha podio producirse legalmente
la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad. Otro caso, hoy suprimido por la Ley Nº 20.152 de 9
de enero de 2007, se encontraba en el artículo 18 de la ley sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, según el
cual “serán solidariamente responsables del pago de la pensión
alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o
cónyuge alimentante…”. Además el antiguo artículo 280 Nº 3 del
Código Civil –norma derogada por la Ley Nº 19.585– establecía
que el hijo ilegítimo podía demandar alimentos de su padre, pro-
bando que éste y su madre habían vivido en concubinato notorio
durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepción.
La Ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar, también atribuye
efectos jurídicos a la convivencia sin matrimonio al establecer
en su artículo 5º que “será constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica
de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor
o una relación de convivencia con él…”.
929. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los Tribu-

nales los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas
cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones extrama-
ritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho
Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracon-
tractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento
sin causa. Los problemas que han conocido los tribunales dicen
relación con las siguientes materias: A) Situación patrimonial de
la pareja al término de la convivencia, B) Legitimación activa para
demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito
que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye
título suficiente para enervar la acción de precario intentada por
un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa
un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relación
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.
930. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINO DE LA CONVIVENCIA.

Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
668
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante

la convivencia. En general se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado) respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato
en sí no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado
que “la comunidad de bienes entre los concubinos no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido du-
rante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
producto del trabajo realizado conjuntamente”.602
Se ha resuelto que “acreditándose la vida en común de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del
otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artículo 227 Nº 1
del Código Orgánico de Tribunales”.603
En una oportunidad una viuda demandó se declarara la exis-
tencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada,
de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado naturalmente
una comunidad de bienes que correspondería percibir en parte
a la sucesión legítima del fallecido. El juez de primera instancia
acogió la demandada, declarando haber existido concubinato y
602
Corte Suprema, t. 50, sec. 1ª, p. 470; Revista de Derecho t. 53, sec. 2º, p. 33;
Revista de Derecho t. 54, sec. 1ª, p. 71; Revista de Derecho t. 86, sec. 2ª, p. 127;
Gaceta Jurídica Nº 109, p. 23; Gaceta Jurídica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110
Fallos del Mes 368, p. 331, Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte
Suprema, 26 mayo de 1997; Corte Suprema 15 de octubre de 1996 (Libro de Sen-
tencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepción, 29
de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de estos fallos Jean
Carbonier, Der. Civil t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, p. 244; EDUARDO
A. ZANNONI, ob. cit., pp. 43 y ss.
603
Corte Pedro Aguirre Cerda 6 de diciembre de 1989. RDJ, t. 86, sec. 2ª,
p. 127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurídica Nº 166, p. 56.
669
DERECHO DE FAMILIA
haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% corres-

pondía a la sucesión del difunto. La Corte de Santiago revocó
el fallo de primer grado declarando que no podían presumirse
comunes los bienes, pese a que se había probado la existencia
del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos
concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre
propio. La Corte Suprema rechazó la casación de fondo, por falta
manifiesta de fundamentos.604
En otro caso, la Corte Suprema rechazó una demanda in-
terpuesta por un concubino que pidió la declaración de comu-
nidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
forma independiente, agregando además que el actor mantenía
un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimo-
nio considerable conforme al mérito de autos. “Es decir, dijo el
fallo, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y una
mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho”.605
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de
1920, resolvió que “si una mujer vive maritalmente con un hom-
bre y aquélla demanda a éste para que le pague sus servicios por
la atención de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en
realidad un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia
se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consenti-
do por el demandado la sucesión durante años de los servicios
personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza
lícito”.606
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho.607
604
Fallos del Mes Nº 462, sent. 6, p. 547.
605
RDJ, t. 86, sec. 1ª, p. 105, Consid. 8º. En el mismo sentido, sentencia de la
Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la demanda
“importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden patrimo-
nial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos
no podrían pactar separación de bienes” (Gaceta Jurídica 198, p. 64).
606
Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2º semestre, p. 56.
607
Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44;
RDJ, t. 5, sec. 1ª, p. 1; t. 21, sec. 1ª, p. 870; RDJ, t. 32, sec. 1ª, p. 1; RDJ, t. 35, sec. 1ª,
p. 137; Gaceta Jurídica 305, p. 83.
670
Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial

de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas
de que se le remunere por los servicios personales prestados a
la otra parte. Se ha sostenido que tal situación configura “un
verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del he-
cho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la
prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como
consecuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales
servicios. Como el hecho es lícito y no convencional, constituye
un cuasicontrato”.608
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente
comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en
régimen de sociedad conyugal.609
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley,
incluida la prueba de testigos.610
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las for-
mas que se acaban de mencionar –cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innominado– buscan evitar el
enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la
otra. Nos parece importante destacar que desde el momento en
que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa
en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes
de la pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar
que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
931. B) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN POR

DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE
LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO. Antiguamente
se estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para
608
ÁLVAREZ, ob. cit., pp. 25-26. RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15 p. 56; t. II sec. 1ª,
p. 277; t. 17, sec. 2ª, p. 12; t. 65, sec. 3ª, p. 84.
609
Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra citada
por Coñuecar y León, ob. cit., p. 101.
610
T. 43, sec. 1ª, p. 450.
671
DERECHO DE FAMILIA
demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así

lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri:611
En esta materia hubo un cambio radical. Desde luego es
claro hoy –y así ha sido resuelto por varios fallos– que el con-
cubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnización por
daño moral.612
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene
relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí
que para la determinación de su monto debe considerarse, en-
tre otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el
tiempo que duró la convivencia.
932. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había
vivido con su concubina durante más de 30 años en una vivien-
da comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido
el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo,
demandó de precario. La demandada se excepcionó alegando
que el inmueble se había comprado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar
a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La actora
interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema
resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario,
debía rechazarse la casación por no haberse señalado como in-
fringido el artículo 2195. Es interesante este fallo porque sentó
la doctrina de que el concubinato por sí solo no es título que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad.613
611
“De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno”,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 136, p. 210.
612
Gaceta de los Tribunales, año 1945, 1er semestre, p. 232; Fallos del Mes
496; Gaceta Jurídica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiapó, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
613
RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 345.
672
En otro caso fue la mujer la que demandó al varón, quien se

defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un co-
modato precario sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del año 1981).
El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios años y que el demandado le
administró algunos negocios a la actora (especialmente una fe-
rretería), de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere
nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia del juicio,
por lo que estimó que el demandado no tenía título que legiti-
mare su ocupación.614
Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, inten-
tadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación,
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro.
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por sí
solo no es título suficiente para enervar la acción de precario.615
La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997,
acogió una demanda de precario deducida contra la concubina
señalando que la demandada “no ha formalizado ninguna acción
en orden a lograr una declaración judicial acerca de la existencia
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes
derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo
común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato pre-
cario promovida por la sucesión…”.616 Este fallo tiene un voto
disidente del abogado integrante don Eduardo Niño Tejeda, en
el sentido de que “siendo los actores continuadores de la persona
del difunto, aunque la relación afectiva del concubinato no sea
transmisible, los efectos fácticos y pecuniarios derivados del asen-
tamiento por su causante de un hogar común con la demandada
en la propiedad objeto del precario les empece” (consid. 5º).
933. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una

oportunidad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que “el
hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el
demandado –de ser efectivas– no es incompatible con ninguna
relación contractual entre las partes y tampoco de la relación la-
614
RDJ, t. 68, sec. 2ª, p. 102.
615
RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 345; t. 68, sec. 2ª, p. 102.
616
Gaceta Jurídica 206, p. 90.
673
DERECHO DE FAMILIA
boral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas

relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un em-
pleador de la obligación que tiene de pagar las remuneraciones
que corresponden a una dependiente y amante”.617
934. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA

CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre
una serie de aspectos que han motivado la preocupación de los
tribunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etcétera.618
617
RDJ, t. 54, sec. 3ª, p. 84.
618
Sobre este punto puede verse COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., pp. 118 y ss.
674
BIBLIOGRAFÍA
REVISTAS
1. Revista de Derecho y Jurisprudencia.

2. Revista Fallos del Mes.
3. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
4. Gaceta Jurídica.
5. Revista Chilena de Derecho.
6. Revista de Estudios Jurídicos Universidad Católica de Chile.
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4. Instituciones Modernas de Derecho civil. Homenaje al profesor Fernan-
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5. Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora
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675
DERECHO DE FAMILIA
ARTÍCULOS DE REVISTAS Y COMENTARIOS

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en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 31, sec. 1ª, p. 171.
¿Los actos ejecutados por el tutor o curador antes de obtener
el discernimiento, son nulos absoluta o relativamente? Comentario de
una sentencia de la Corte Suprema, t. 26, I parte, p. 105.
“La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo”. Ar-
tículo publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, I parte,
p. 36.
3. ÁLVAREZ NÚÑEZ, CARLOS, “Algunas consideraciones sobre el concubina-
to”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, pp. 5-31.
“Una misma persona no puede ser reconocido como hijo de
su padre en forma voluntaria y judicialmente a la vez”, Rev. de Derecho
de la Universidad de Concepción, Nº 207, p. 29.
“Disposiciones transitorias de la Ley Nº 19.585. Modificaciones
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Departamento de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y
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4. ÁLVAREZ, TEODOBERTO, “Los actos ejecutados por el tutor o curador
antes de obtener el discernimiento ¿son nulos de nulidad absoluta o re-
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TÍTULO IV

515. DE LA FILIACIÓN. Se la ha definido como “el vínculo jurídico

516. LAFILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS

la protección que se otorgó a la primera. En términos generales,

517. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto

518. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY

disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial

519. ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGO-

520. CLASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas

521. FILIACIÓN MATRIMONIAL. Dice el artículo 179 que “La filiación

522. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los

523. FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE RE-

ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de

524. FILIACIÓN ADOPTIVA. El artículo 179 inciso 2º establece

la sobrevivencia de la legislación conforme a los cuales se verificó

entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse

525. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. La filiación sólo va a producir

526. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Para estudiar esta materia

527. A) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a

3) Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filia-

528. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La ma-

en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaración

529. B) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Ya hemos

530. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El artículo 184 establece una pre-

padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de

531. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Hay

to forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de

532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-

533. ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

534. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer válidamente

535. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

536. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTÁNEO. Es

537. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el

o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de

538. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el

539. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO, DE

Nos 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Ar-

540. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO,

541. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el

consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos,

542. SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A

543. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVO-

544. SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES

545. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIÓN DE

546. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO. El artículo 189 inc. 1º es-

547. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos seña-

548. A) ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. De consiguiente se per-

549. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque

550. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expre-

testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expre-

551. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDA-

552. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar

el solo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste.

553. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

554. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO.

555. CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación es un

a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad

556. LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO.