IUS POSITIVISMO Final
IUS POSITIVISMO Final
IUS POSITIVISMO Final
DERECHO
TEMA:
ELABORADO POR:
CICLO:
Noveno ciclo
TACNA –PERÚ
2019
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DEDICATORIA
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CAPITULO II: IUS POSITIVISMO
INTRODUCCION
El antagonismo entre la doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico, imperante
en todo tiempo en la Filosofía del Derecho, es un caso especial del antagonismo más
general, existente dentro de la filosofía, entre la especulación metafísica y el positivismo
empírico – científico. Este último, en oposición consciente a aquella, limita el objeto del
conocimiento a lo dado en la experiencia externa e interna, y en ese sentido, a lo real o
idealmente existente, como lo único cognoscible. Porque la doctrina del derecho natural
es una “metafísica del derecho”, mientras que el positivismo jurídico solo admite un
saber del derecho cuyo objeto es el derecho “positivo”, esto es, el derecho creado
mediante actos de voluntad de los hombres, mediante la legislación y la costumbre.
El positivismo afirma que sólo es derecho aquello que está escrito en un ordenamiento
jurídico. Por lo tanto, la única fuente del derecho, el único origen de la norma, se
fundamenta en el hecho de que está por escrito y vigente en un país, en un
determinado momento histórico. Es lo que se conoce como la ley positiva.
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dentro de cada una de las dos tendencias, el desarrollo o evolución de estas posturas a
lo largo de la historia, así como de los intentos de síntesis de algunas propuestas,
implica una simplificación excesiva, pero que aquí es inevitable por razones de espacio.
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2. MAYORES EXPONENTES DEL IUSPOSITIVISMO
Hans Kelsen,
Alf Ross,
Norberto Bobbio y
Herbert Hart.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:
a) La distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y
la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es
el modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y
b) La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para
producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de
la previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.
2. Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama
"positivismo jurídico metodológico", porque consiste únicamente en un método de
identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo
llama También "positivismo jurídico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que
adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta
como criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es
ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia
con un determinado sistema de valores.
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En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del
derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado
y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y
se caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el
Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de
derecho.
Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor
justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un
instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la
seguridad jurídica.
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4. En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco
significados diferentes de "positivismo jurídico":
a. La idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos;
b. La idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea, entre
el derecho que es y el derecho que debe ser;
c. La idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena, y
que este análisis no debe de ser confundido con las investigaciones históricas
acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociológicas sobre la
relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las investigaciones
estimativas que llevan a cabo una evaluación y crítica del derecho;
d. La idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las
decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de normas
generales de la legislación; y
e. La idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados
racionalmente.
A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre las cuales se
encuentran:
a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por
los legisladores) en oposición al derecho natural;
“Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes
democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas,
muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y
al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi
buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo
conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder;
de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes:
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la conveniencia del más fuerte”. Bien podríamos considerar el resto del libro una
respuesta a este argumento.
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a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En
pocas palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la
voluntad soberana: autoritas non veritas facit legem.
Por esta razón, se dice que otra de las características básicas del iuspositivismo
(además del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es
el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados
comportamientos a sus súbditos; es un mandato. Ello explicaría (quizá de manera más
contundente que como lo hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan
los dictados del derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a
la pena y a la coacción que impone el Estado (monopolio de la violencia), bajo el
amparo del derecho (fuente de su legitimidad), a quienes cometen actos ilícitos. No es
el temor a un castigo divino ni a un reproche moral lo que condiciona y obliga la
conducta de los individuos; es el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les
motiva a respetar la ley (Ellsheid, 1992: 145).
Ahora bien, para muchos juristas el iuspositivismo tiene más ventajas explicativas que
el iusnaturalismo. Apelar a un orden natural y trascendente, como justificación última de
la validez de las leyes civiles, es metafísicamente más difícil que reconocer la validez de
las mismas únicamente por la fuente de su poder. Para los iuspositivistas, el motivo por
el cual los sujetos evitan cometer actos ilícitos no es el temor al hipotético castigo que
pudiera infligirles una supuesta "voluntad divina", "moral" o "racional" (que, en última
instancia, no es más que un asunto del fuero interno), sino el temor al castigo, al que
podría condenarles efectivamente el Estado.
Por ello, aunque es cierto que el enunciado positivista "detrás de la ley sólo está el
poder" puede dar origen y justificación a regímenes autoritarios, también es cierto que
la pretendida inocencia de apelar a un orden trascendente puede derivar, asimismo, en
un régimen autoritario (aunque éste justifique su poder mediante criterios y argumentos
supuestamente universales y trascendentales).
5. ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS:
a. En Alemania:
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes escuelas
doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y autónomo de
conocimiento. En un primer momento, la Escuela Histórica (Savigny, Hugo) resaltó el
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carácter histórico de los sistemas jurídicos positivos, su arraigo en unos territorios, en
unas sociedades y en unas coyunturas concretas. No existe un derecho intemporal
válido para todos, cada comunidad crea su propio derecho.
En la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra los excesos del formalismo está
encabezada por Ihering, el autor más significativo del periodo, que había sido, a su vez,
una destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La nueva Jurisprudencia
de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistirá en que el derecho existe para
garantizar y proteger intereses humanos, expectativas vitales, y para realizar
determinados fines socialmente deseables. El derecho no es un sistema lógico, sino un
cuerpo vivo. Y la interpretación de las normas deberá hacerse siempre atendiendo a
esos fines sociales.
b. En Francia
En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón en Francia. Se trata del primer
código en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y
organizadas sistemáticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las
anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusión y ejerció gran influencia en el
desarrollo del pensamiento jurídico. A partir de entonces el derecho positivo no era un
conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se acumulaban
unas detrás de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez, como
resultado de la ciencia jurídica del momento.
Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una labor casi mecánica de
aplicación-repetición de la norma a casos concretos, por un procedimiento lógico-
deductivo (teoría de la subsunción). Los jueces no pueden crear derecho, ni siquiera
pueden hacer una interpretación extensiva de la ley. La metodología de la Exégesis
recibió diversas críticas, siendo la más conocida la de F. Gény.
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c. En Inglaterra
Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés son Jeremy Bentham y
John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia analítica)
que fue predominante en Gran Bretaña hasta mediados del siglo XX.
Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos
para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados por
la autoridad soberana. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está
sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal
por esta autoridad a través de sus agentes.
6. CLASES DE IUSPOSITIVISMO
Ideológico: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El Derecho debe ser
obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda justificación moral. En
esta acepción, el iuspositivismo es una concepción de la justicia, una ideología relativa
a los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relación
lógica con las restantes acepciones del iuspositivismo, y está ampliamente
desacreditada en la actualidad.
Metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por Hart en su libro The Concept
of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos Santiago Nino en su
Introducción al análisis del Derecho, es la tesis de que el Derecho se encuentra
conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y
analizado sin hacer referencia a valores morales. Todo derecho positivo es verdadero
derecho, pero puede haber Derechos tanto justos como injustos. Afirmar que una ley es
válida no es decir nada sobre su calidad moral.
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Lógico: Definido por Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del Positivismo
Jurídico, afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una
ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a
librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean normativos.
Para Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no
es empírica, puesto que su objeto son enunciados de "deber ser".
Según este criterio de distinción, moral y derecho se diferencian porque, mientras que
las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y
bilaterales. La moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir,
regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia
norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la
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moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra
persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de
ese deber. En cambio, el derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la
conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a
la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites
precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la
posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar
eficazmente que ese deber sea cumplido. El derecho es también esencialmente
bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la
obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir,
atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes
que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo
correlativo.
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deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada,
mientras que en el derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la
fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del derecho
(posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador
definitivo, la también natural no-coercibilidad de la moral. En el derecho la posibilidad
del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura.
Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más perdurabilidad en
el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analítico, o más sencillamente
concepción analítica del derecho.
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tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas que afirman que es
necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo,
provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente
indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, más
allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar,
de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.
10. CONCLUSIONES
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Doctrina que defiende la existencia de derechos naturales inalienables (como el
derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad) que son anteriores a las normas
jurídicas positivas (las establecidas por los seres humanos) y a las que éstas
deben someterse, sirviéndoles de fundamento y de modelo.
El positivo niega la relación estrecha entre el derecho y la moral
El positivismo Jurídico, esta concepción del derecho está integrada por aquellos
que defienden la preeminencia de la ley como fuente del derecho. Se debe
entender por derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal.
El Iuspositivismo, permite la construcción de un derecho válido en sí mismo.
Influye y coadyuva en la determinación de la existencia de un ordenamiento
jurídico coherente y válido siendo el inconveniente que se tenga al derecho
únicamente como forma o solamente normativo, sin considerar la realidad social
que hace al derecho cambiante.
11. BIBLIOGRAFIA
file:///C:/Users/DELL/Downloads/Dialnet-
SobreElIuspositivismoYLosCriteriosDeValidezJuridic-3134467.pdf
https://www.monografias.com/trabajos91/filosofia-del-derecho-iusnaturalismo-y-
iuspositivismo/filosofia-del-derecho-iusnaturalismo-y-iuspositivismo.shtml
https://www.academia.edu/8871611/IUSPOSITIVISMO
http://www.rabbibaldicabanillas.com/investigaciones/teoria-y-filosofia-del-
derecho/estudios-sobre-la-polemica-iusnaturalismo-iuspositivismo/
https://www.researchgate.net/project/IUSNATURALISMO-VS-IUSPOSITIVISMO
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