Qué Es La Cultura Organizacional
Qué Es La Cultura Organizacional
Qué Es La Cultura Organizacional
Artefactos y comportamientos
Se refiere a los elementos materiales y a los códigos formales e informales
relacionados con el ámbito de trabajo: decoración, mobiliario, uniformes, mitos
sobre el origen o los dueños de la empresa, chistes internos, etc.
Supuestos inconscientes
Se refiere a las creencias que son adquiridas en relación a la empresa y que se
manifiestan de forma inconsciente en forma de comportamientos que se dan
por sentado, porque se considera que forman parte de la esencia de la
empresa.
Valores propuestos
Se refiere a los valores que identifican a la empresa de manera explícita y
formal. Generalmente, estos valores están descritos en la visión de la empresa,
en un código de conducta o en cualquier tipo de mensaje o soporte que está al
alcance de todos los empleados.
Tolerancia al riesgo
Se refiere al grado de libertad que tienen los empleados para tomar decisiones
arriesgadas.
Proactividad
Se refiere al grado de independencia que tienen los individuos para tomar
decisiones por sí mismos dentro de la organización.
Identidad
Se refiere no solo a la imagen de la empresa (identidad gráfica, logo, colores
distintivos, etc), sino también al grado de coherencia. Mientras más coherente
sea la identidad, será más perdurable en el tiempo.
Cultura compartida
Se refiere a los valores, creencias y conductas que son compartidos por los
miembros de la organización.
Modelo comunicacional
Implica una jerarquía en cuanto a funciones y procesos en las comunicaciones
internas de la empresa.
Control
Una característica para validar la fluidez de los procesos en las organizaciones
es el grado de supervisión directa de los empleados. Generalmente, a mayor
grado o número de supervisores, los procesos son menos fluidos.
Incentivos
La cultura empresarial debe contemplar la existencia o no de un sistema de
incentivos, así como también los criterios con los cuales los empleados podrán
disfrutar de los mismos: productividad, antigüedad, etc.
En estos casos se vuelve muy difícil lograr los objetivos empresariales dado
que no existe un compromiso genuino por parte del personal, que a su vez se
siente minimizado o poco tenido en cuenta.
Introducción.
Dentro del área que nos ocupa, es decir, la delimitación del deber dirigido a la
empresa para que controle los riesgos de comisión de delitos que se generan con su
misma actividad son fundamentales, ya que han ido adquiriendo mayor incidencia
en la práctica, ciertas reglas técnicas y prácticas asociadas a la gestión de riesgos,
que son definidas tanto por el sector público como el sector privado y que se
aplican para cualquier organización empresarial como criterios de calidad a la hora
de minimizar sus propios riesgos.
Si se observa un código de ética es común notar que exprese, en primer lugar, una
serie de objetivos corporativos y la forma en que los integrantes de la empresa
pueden alcanzar los mismos. Esta actividad debe enmarcarse o regirse por este
conjunto de valores y principios que determinan el marco de acción de los
integrantes de la organización.
Esta tendencia responde justamente a una serie de prácticas asentadas en el sector
del control interno de las organizaciones empresariales, como se podrá observar,
que considera que para los efectos de prevenir conductas delictivas es
imprescindible incentivar un ambiente al interior de la empresa que fomente el
comportamiento ajustado al ordenamiento jurídico como manifestación de ciertos
valores compartidos y debidamente interiorizados por los integrantes de la
empresa.
Como se expresó más arriba, es usual sostener que el cumplimiento de la ley debe
ser entendido por la dirección de la empresa como uno más de los problemas de
gestión que se le presentan en forma cotidiana en el manejo de sus operaciones y
en la búsqueda del cumplimiento de sus objetivos. Por lo mismo, COSO, dentro de
su "estructura de control interno" considera, especialmente, el
nivel "compliance" como una de sus categorías más relevantes. Incluso, dentro de
su propuesta metodológica o modelo para el control interno, incluye como uno de
sus principales niveles el del "control del entorno" (control environment foundation
level), como base de todo control interno que pueda presentar la empresa, ya que
será este nivel el que influirá en como se estructuran los negocios de la empresa y
como se evalúen sus propios riesgos.20
Solo resta señalar al respecto que la tendencia actual es que no basta con la
existencia de un código de conducta si éste no se haya lo suficientemente
interiorizado en los trabajadores de la organización, y especialmente en sus altos
cargos.25
Uno de los aspectos centrales del programa de cumplimiento que ha servido como
ejemplo, al menos como se puede desprender de la simple vista de su estructura,
sería la adopción de aquellos mecanismos necesarios para asegurar que dentro de
la empresa se cumpla con el mandato legal. Por lo mismo en su Parte general
describe sus principios de control interno, establece sus organismos de vigilancia,
su sistema sancionatorio, y en su Parte especial instaura una serie de protocolos y
procedimientos internos para evitar que sus integrantes cometan delitos.
Por lo mismo, las FSGO no imponen un sistema de control en específico, tarea que
corresponde a la propia organización, sino que, más bien, señala una serie de pasos
o aspectos que deben ser considerados a la hora de evaluar ese sistema como
adecuado o no. Es decir, establece los criterios que son esperables de cualquier
sistema de control adoptado por la empresa y que deben ser revisados por el juez.
Una vez que la empresa a "planificado" el riesgo, comienzan una serie de fases o
etapas que componen lo que se denomina como "Risk Management". Estas son: a)
Identificación del riesgo; b) Evaluación cualitativa y cuantitativa del riesgo; c)
Priorización del riesgo y planificación de la respuesta al mismo; e) Monitoreo del
riesgo.
Siguiendo con las referencias a los instrumentos elegidos para describir la tendencia
actual en esta materia, conviene considerar lo que el "Advisory Group' ha señalado
a propósito del análisis de las FSGO. Según estas recomendaciones, un factor
fundamental para evaluar la efectividad de un programa de cumplimiento es si
presenta o no estándares de conducta y un sistema de control interno que se
manifieste como capaz de reducir las infracciones a la ley que sean más frecuentes
o típicas del sector en concreto. Esta perspectiva tiene la ventaja de dar la
suficiente relevancia a estos procedimientos y, además, enfatiza que la medida de
eficacia debe venir dada en términos de su impacto en la reducción de
ilícitos propios (típicos o más frecuentes, de acuerdo a la experiencia) del sector de
la empresa.29 30
Por lo mismo, COSO recomienda que una vez se hayan evaluado los riesgos se
defina la clase de respuesta a la que se optará en relación a éste. Dentro de la
gama de respuestas posibles solo interesan acá las que tengan que ver con la
reducción o control del riesgo.31 Para tales efectos es fundamental el concepto de
"actividades de control", entendido como el conjunto de políticas y procedimientos
necesarios para asegurar que las respuestas para los riesgos identificados se
apliquen en forma efectiva al interior de la empresa.
Como se desprende de tales disposiciones, este principio implica, por una parte, un
verdadero involucramiento de la alta dirección con el programa de cumplimiento, lo
que se refleja en diversos frentes. El primero de éstos guarda relación con el
efectivo conocimiento del sistema de organización, lo que se corresponde, además,
con la necesidad de que sus principios y contenido mínimo se diseñen con el grado
adecuado de empoderamiento desde este sector de la empresa. En segundo lugar,
no solo basta que la alta dirección conozca, sino que debe mantener cierta cuota de
responsabilidad en su diseño e implementación. Es responsabilidad de este sector
que la empresa cuente con tal programa así como el de definir aquellos integrantes
de la alta dirección encargados de velar por el cumplimiento general de éste. 36 Por
último, se exige que sea este sector el que delegue, con ciertas limitaciones, la
supervisión del funcionamiento cotidiano del sistema en concreto. Este mandato se
encuentra restringido en razón de la exigencia de comunicación diaria a la alta
dirección, acerca del efectivo funcionamiento del modelo organizativo.
"B. Los individuos referidos en el subapartado (A) son los miembros de la directiva,
el personal de la alta dirección, el personal con autoridad significativa, los
empleados de la organización y, en su caso, los representantes de la organización".
Con todo, la Ley chilena no solo se contenta con exigir tal conexión, sino que
introduce también un filtro asociado a la idea de exigibilidad, como criterio general
de delimitación de los deberes emanados del ordenamiento jurídico. Los deberes de
supervisión y control no son absolutos, lo que sería imposible, sino que se
satisfacen con la adopción e implementación, en forma anterior a la comisión del
delito que se debiera haber prevenido, de un modelo de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos, o "modelos de prevención de
delitos" de acuerdo a la terminología utilizada por el artículo 4° de la Ley 20.393.
3) Por último, la Ley exige también que se especifiquen los medios que utilizará la
empresa para administrar y auditar sus recursos financieros con el objeto de que
no sean utilizados para la comisión de delitos, así como los procedimientos de
denuncia interna y medidas disciplinarias (administrativas y pecuniarias) para
quienes incumplan con lo dispuesto en el modelo de prevención de la empresa.
Por lo mismo, parece del todo razonable remitirse en este ámbito a la propia
práctica del sector empresarial, con el objeto de detectar aquello que se exige a las
empresas en relación a la gestión de sus propios riesgos. Una primera aproximación
al problema nos conduce inmediatamente a detectar una serie de reglas técnicas
asociadas a la prevención general de riesgos que pueden servir para empezar a dar
respuesta a este nuevo problema al que se enfrenta la dogmática penal.
Por ende, parece razonable que sea la empresa misma la que en el diseño de su
actividad genere las respuestas adecuadas para contrarrestar esta eventual
tendencia en sus integrantes. Por ejemplo, enviando un mensaje contundente a
éstos, relativo a que los objetivos corporativos solo pueden alcanzarse en forma tal
que se observe en todo momento el ordenamiento jurídico. La medida en que la
empresa deba contrarrestar estas señales ambiguas de cara al cumplimiento de la
ley, que pueda generar con las dinámicas internas, debe ser establecida
observando las reglas técnicas descritas con anterioridad.
Esto en lo que respecta al primer nivel de gestión del riesgo abordado. Sin
embargo, se señaló que atender exclusivamente al aspecto valórico de la
organización era insuficiente, siendo además necesario generar ciertas condiciones
estructurales que permitieran prevenir en mejor forma eventuales conductas
delictivas. Así, en el ejemplo propuesto, Z al decidir que otorgará al funcionario de
la Administración una suma de dinero para la obtención del permiso debe
enfrentarse al problema relativo a la obtención de tal suma. Para esto utiliza una
parte de los recursos destinados a programas de responsabilidad social y
donaciones (cuya utilización dependen del gerente respectivo, quien confía en el
criterio de sus subalternos y, por ende, autoriza el gasto sin mayor problema
cuando le señala que será para la compra de equipo para una escuela pública de la
localidad respectiva). Una vez que se debe rendir el gasto, Z presenta en la Unidad
de contabilidad el comprobante de autorización del gerente y nada más.
A partir del análisis de las reglas técnicas relativas a la gestión del riesgo se pudo
observar una serie de principios organizativos tendentes a asegurar un nivel
mínimo de diligencia en el diseño organizacional de la empresa. Así, se
mencionaron entre otros la importancia de que la empresa pueda detectar
adecuadamente tal práctica como una actividad riesgosa, esto es, que establezcan
mecanismos de evaluación de riesgos que le permita adoptar aquellas medidas que
respondan a sus propios riesgos. Una vez que la empresa ha detectado sus
actividades peligrosas no solo se deben definir aquellos mecanismos para
contrarrestar o controlar las mismas, sino que principalmente las medidas de
control para asegurar que tales procedimientos o protocolos se cumplan en forma
efectiva. Dentro de éstos destacan ciertas exigencias relativas a la supervisión del
sistema que se implemente por parte de la empresa y a las reglas de delegación de
competencias en aquellas áreas que sean especialmente relevantes, así como las
posibilidades de acceder oportunamente a información clave para poder detectar y
reaccionar a tiempo frente a conductas inapropiadas.
A través de este ejemplo solo se quiere dar cuenta de estos dos niveles diversos
que deben ser considerados para la prevención de las conductas delictivas
cometidas en el marco de la actividad de la empresa. De esta manera se puede ir
delimitando en mejor forma el ámbito de competencia que recae en la propia
empresa en relación al deber que emana del ordenamiento jurídico de prevenir
cierta gama de conductas delictivas que emanen del desarrollo de su propia
actividad.
Notas
1
El art. 3º de Ley 20.393 dispone: “Atribución de responsabilidad penal. Las
personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1º que
fueren cometidos directamente e inmediatamente en su interés o para su provecho,
por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes
o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la
comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los
deberes de dirección y supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las
personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo
la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso
anterior.
Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando
con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e
implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir
delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente”. Como
se puede observar, en forma expresa se reconoce que la empresa puede responder
a la imputación sosteniendo que se han cumplido sus deberes de dirección y
supervisión a través de la implementación de un sistema de modelos de
organización, administración y supervisión. Esta opción del legislador chileno
coincide con la legislación italiana, que en el art. 6.1 del D. Lgs. N. 231/2001
dispone casos en que la empresa no responde de los delitos cometidos por los
integrantes de la misma considerados en el art. 5.1 del mismo decreto.
2
En relación con estos criterios para la atribución de responsabilidad penal a la
empresa en la práctica norteamericana, ver ARTAZA VARELA, O., La empresa como
sujeto de imputación de responsabilidad penal. Fundamentos y límites, Barcelona:
Ed. Marcial Pons, 2013, [ Links ] pp. 89 y ss. Respecto a los criterios de
imputación objetivos para la imposición de responsabilidad administrativa directa a
la empresa en Italia, ver DE SIMONE, G., “La responsabilità da reato degli enti:
natura giuridica e criteri (oggettivi) di imputazione”, Diritto Penale Contemporaneo,
pp. 22 y
ss. http://www.penalecontemporaneo.it/materia/5-/-/-/1809%20la_responsabilit__
_da_reato_degli_enti__natura_giuridica_e_criteri__oggettivi__di_imputazione/,20-
05-13. Ver para el caso chileno, HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “La introducción
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”, Política Criminal,
Vol. 5, Nº 9 (Julio 2010), Art. 5, pp. 216 y
ss., http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf (última visita
20/05/2013).
3
En contra NIETO MARTÍN, A., La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
Un modelo legislativo, Madrid: Ed. Iustel, pp. 102 y ss. Si bien se manifiesta en
contra de esta forma de atribución de responsabilidad lo hace en base a criterios
muy diversos al de su supuesta ilegitimidad.
4
Al respecto, fundamental MOLINA FERNÁNDEZ, F., “Presupuestos de la
responsabilidad jurídica (análisis de la relación entre libertad y responsabilidad)”,
ADPCP, Vol. LIII (2000), pp. 187 y ss. Ver también NINO C., Los escritos de Carlos
s., en: NINO, Fundamentos de Derecho penal, Argentina: Ed. Gedisa, 2008, pp. 38
y ss.; ALCÁCER GUIRAO, R., “Prevención y Garantías, conflicto y síntesis”, DOXA,
nº 25 (2002), p. 139, según el cual la pena, como institución social se
caracterizaría por presentarse como un “arma de doble filo con respecto a la
libertad individual: la pena se legitima en función de su labor de protección de la
libertad de los ciudadanos, pero para ello se agrede al mismo tiempo, con su
imposición, la libertad de los ciudadanos”; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aproximación al
Derecho penal contemporáneo, Montevideo: Ed. B de F, 2010 (2ª edición), pp. 340
y ss.
5
Obviamente tal proceso de construcción del deber dependerá de los términos en
que se recoja en cada ordenamiento jurídico en particular. Para el caso de la
legislación chilena, en donde en forma evidente se puede concluir que emana un
deber de evitar resultados delictivos, ver nota 3.
6
Así mismo, la empresa podría sostener (responder) que el delito fue cometido
exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero. Sin embargo acá no se
atenderá a esa posibilidad de respuesta. Ver art. 3º y 4º Ley 20.393. Entre
nosotros, HERNÁNDEZ, “La introducción de la responsabilidad penal”, cit. nota nº 2,
pp. 216 y ss.
7
En detalle, para el caso de la responsabilidad penal individual, KINDHÄUSER, U.,
“El denominado riesgo no permitido”, en: KINDHÄUSER, Urs; POLAINO-ORTS,
Miguel; BUOMPADRE, Jorge, Normativismo en Derecho penal. Estudios de
dogmática jurídico-penal, Chaco: Ed. ConTexto, 2011, pp. 223 y ss.
8
Es imposible abordar acá la problemática asociada a la posibilidad de considerar a
la empresa como destinataria de normas de conducta. Al respecto SILVA SÁNCHEZ,
J.M., Normas y acciones en Derecho Penal, Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2003,
pp. 78 y ss. Ver también, aunque en términos muy diversos, ARTAZA, La empresa
como sujeto de imputación, cit. nota n° 2, pp. 225 y ss.
9
Solo se pretende entregar algunos ejemplos, en razón de que es absolutamente
inabarcable considerar todas estas recomendaciones relativas a la prevención de
delitos de la empresa.
10
GRUNER, R./BROWN, L., “Organizational Justice: Recognizing and Rewarding the
Good Citizen Corporation”, The Journal of Corporation Law, Vol. 21 (1996), p. 737.
Para más definiciones de estos instrumentos, ver WALSH, C.; PYRICH, A.,
“Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a
Corporation Save its Soul?”, Rutgers Law Review, Vol. 47 (1994-1995), pp. 645;
WELLNER P., “Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions”,
Cardozo Law Review, Vol. 27 (2005), pp. 497 y ss. Ver también, PIÑA ROCHEFORT,
Juan Ignacio, Modelos de prevención de delitos en la empresa, Santiago: Ed.
Abeledo Perrot/Thomson Reuters, 2012, p. 2, de acuerdo al cual los “modelos de
prevención son formas de organización que adopta la persona jurídica con dos
objetivos, por una parte, impedir la comisión de delitos y, por la otra, para
blindarse del surgimiento de responsabilidad penal por los hechos cometidos por
alguno de sus integrantes en caso que ello ocurra”.
11
GRUNER R., Corporate Criminal Liability and Prevention, New York: Ed. Law
Journal Press, 2010, pp. 14-4 y ss.
12
En este sentido GORDON, S., “Implementation of Effective Compliance and Ethics
Programs and the Federal Sentencing Guidelines”, en: VV. AA., Corporate
Compliance Answer Book 2010, Estados Unidos: Ed. Practising Law Institute, 2010.
Capítulo 2 disponible en
Web: http://www.pli.edu/product_files/booksamples/26962_sample2.pdf, p. 34.
Así, por ejemplo, Las Federal Sentencing Guidelines for Organizations (FSGO) solo
señalan ciertas características que estos programas deben tener para que puedan
ser considerados efectivos (única forma en que cumplen con su función atenuatoria
de la responsabilidad de la empresa). Por ejemplo, la implicación de los altos
directivos de la empresa en su implementación; el establecimiento adecuado de
sistemas de selección y capacitación del personal, tanto en lo relacionado con la
actividad desarrollada como en relación con los contenidos del programa de
cumplimiento; la adopción de sistemas de auditoría interna; la existencia de
sanciones disciplinarias al interior de la empresa, etc.. NIETO, La responsabilidad
penal de las personas jurídicas, cit. nota n° 3, p. 192; LAUFER, W., “Corporate
Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance”, Vanderbilt Law Review, Vol.
52 (1999), pp. 1390 y ss. Al respecto, señala GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., La
responsabilidad penal de las Empresas en los EEUU, Sevilla: Ed. Fundación Ramón
Areces, 2006, p. 77. Por ejemplo, que el contenido mínimo de estos instrumentos
son: “(1) existencia de un código de conducta escrito; (2) supervisión de los
esfuerzos de cumplimiento por parte del personal altamente cualificado; (3) no
delegación de poderes discrecionales de las autoridades administrativas en personal
con posible tendencia delictiva; (4) comunicación efectiva de los estándares y
procedimientos contenidos en los códigos de conducta; (5) reforzamiento mediante
procedimientos disciplinarios; (6) adopción de medidas adecuadas tras la detección
de la infracción”.
13
En relación a los criterios para la imposición de responsabilidad contenidos en el
D. Lgs. 231 italiano ver, entre otros, AMARELLI G., “I Criteri oggettivi di ascrizione
del reato all’ente colectivo ed i reati in materia di sicurezza sul lavoro. Dalla teorica
incompatibilità alla forzata convivenza”, Diritto Penale Contemporaneo, pp. 1-
10, http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1366281036AMARELLI
%202013a.pdf, (última visita 20/05/2013). También, con más referencias, DE
SIMONE, “La responsabilità da reato degli enti”, cit. nota n° 2, pp. 22 y ss.
14
La estructura presentada a continuación corresponde al modelo de la empresa
Fullsix Italia. Existe versión web del documento en http://www.fullsix.it/wp-
content/uploads/2013/09/v04_modello_organizzativo_parte_generale__draft_01.pd
f
Tal estructura no quiere ser presentada en caso alguno como un ideal, solo se ha
tomado como ejemplo con el objeto de estudiar los diversos aspectos que
componen las reglas de gestión del riesgo penal en la actualidad.
15
En la doctrina española, NIETO, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas, cit. nota n° 3, pp. 240 y ss., describe el contenido que debiera tener un
modelo de organización, o Programa de Cumplimiento, distinguiendo por una parte
la instauración de un “código de conducta” difundido adecuadamente y por la otra,
el diseño e implementación de lo que se conoce como “sistema de control”.
16
Para una descripción acabada de tales instrumentos, ver MOELLER, R., Coso
Enterprise Risk. Establishing Effective Governance, Risk, and Compliance Processes,
Ed. Wiley Corporate F&A, 2011 (2ª edición), Kindle Edition, Pos. 420 y ss.;
LOUGHMAN, B.; SIBERY, R., Bribery and Corruption. Navigating the Global Risks,
Ed. Wiley Corporate F&A, Kindle Edition, 2012, Pos. 1323 y ss.
17
Las FSGO contienen una serie de circunstancias que agravan y que aminoran en
su caso la responsabilidad de la empresa para los casos en que se den los
requisitos que contiene el mismo instrumento. Al respecto ver GÓMEZ-JARA, La
responsabilidad penal, cit. nota n° 12, pp. 77 y ss. Escapa al ámbito de este
artículo un estudio detallado de estas directrices, así como el análisis de aquellos
factores que son tenidos en cuenta para agravar el monto de la multa a la empresa
condenada. Más bien interesará acá únicamente una de las circunstancias que
aminoran la responsabilidad penal de las empresas, esto es, que la misma disponga
de un “programa ético y de cumplimiento efectivo”. En relación con los efectos
prácticos de contar con un Programa de Cumplimiento, NIETO, La responsabilidad
penal de las personas jurídicas, cit. nota n° 3, p. 191; HUFF, K., “The role of
corporate compliance programs in determining corporate criminal liability: A
suggested approach”, Columbia Law Review, Vol. 96 (1996), pp. 1267 y ss.
18
Para NIETO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit. nota n° 3, pp.
240 y ss., Se podría identificar al Código de Conducta, “con un conjunto de
disposiciones que tienen como finalidad reforzar los mandatos que se contienen en
un texto legal. Es lo que se conoce con el nombre de compliance. Éstos
“constituyen el tronco del sistema de organización interno, sobre él descansan el
resto de contenidos”.
19
NIETO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit. nota n° 3, p. 241.
En general se puede decir que sus principales funciones son: a) Refuerzo del
mandato normativo y la asignación de relevancia al cumplimiento de la ley como
uno de los objetivos prioritarios de la organización. b) Cumplir con una función de
especificación o concreción de las normas jurídicas, “mostrando a sus destinatarios
la forma en que debe actuar el empleado ante una oportunidad delictiva o una
situación de riesgo para determinados bienes jurídicos”. Esto implica que deben
estar redactados en términos los suficientemente flexibles como para ir
adaptándose a nuevas situaciones que se vayan presentando en el ejercicio propio
de la actividad de la empresa. Se suele decir, además, que este tipo de
instrumentos sirven para “reducir la complejidad” vinculada al comportamiento de
acuerdo con la norma penal en determinados ámbitos de regulación relativamente
complejos. Esta concreción del contenido de la norma viene dado por la definición
del cómo cumplir con la exigencia legal. c) Cumplirían con una función externa
(destinada a sujetos fuera de la estructura organizacional) vinculada a la regulación
de la relación de la empresa con otros organismos y al respeto de su normativa
interna en esta interacción. Ejemplos claros en donde esta finalidad es del todo
relevante serían los de la lucha contra la corrupción, en donde se pretende evitar
que las empresas “cierren los ojos” ante determinadas ilegalidades que se puedan
cometer en la contratación con empresas ubicadas en el extranjero mediante la
delegación de la tarea de contratar con éstas, o también el sector productivo en
relación a la contratación con proveedores con el objeto de impedir, por ejemplo,
que el suministro de determinados bienes se haya obtenido mediante trabajo
infantil, etc. d) En éste se fijarían las normas de comportamiento de la empresa en
forma general, por ende, contendría no solo el reforzamiento del mandato ya sea
penal o proveniente de otra área del ordenamiento jurídico, sino que puede ir más
lejos en el sentido de establecer, por ejemplo, los procedimientos tendentes a
regular la conducta esperada luego de la comisión de un ilícito o los procedimientos
necesarios para poder advertir de la comisión de una conducta delictiva, etc. Ver al
respecto también, GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, pp. 43 y ss. Ver
también recientemente en España, BACIGALUPO ZAPATER, E., Compliance y
Derecho penal, España: Ed. Aranzadi, 2011, [ Links ] pp. 45-60. Otros
ámbitos en que esta finalidad de los Códigos de conducta es de gran relevancia
serían el de prevención de riesgos laborales (art. 2 del RD 39/1997), el de Sanidad
Alimentaria, por medio del Sistema de Análisis de Peligros y Puntos Críticos (RD
2207/1995), o en materia Medio ambiental, por medio de los sistemas de gestión
exigidos por el R CEE 1836/93.
20
Ver al respecto, MOELLER, Coso Enterprise, cit. nota n° 16, Pos. 458.
21
Se debe incluir dentro de este componente de acuerdo a MOELLER, Coso
Enterprise, cit. nota n° 16, pos. 1830, entre otros, los siguientes elementos: a)
Filosofía de la gestión del riesgo que subyace a las prácticas cotidianas de la
empresa, b) El “apetito de riesgo”, que representa la cantidad de riesgo que se está
dispuesto a aceptar en la organización, c) Las actitudes de la Dirección relativa al
riesgo, d) Integridad y valores compartidos, e) etc.
22
En este sentido, el Report of the ad hoc advisory group on the organizational
sentencing guidelines del 7-10-03, p.
51, http://www.ussc.gov/Guidelines/Organizational_Guidelines/advgrprpt/advgrprp
t.htm, (última visita 20/05/2013).
GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, cit. nota n° 12, p. 125; GORDON,
“Implementation”, cit. nota n° 12, p. 41; SHARP PAINE, L., “Managing for
Organizational Integrity”, Harvard Business Review, Marzo-Abril 1994, pp. 106 y ss.
23
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p. 52. En España se refiere
a este aspecto de la actividad empresarial, entre otros, BACIGALUPO, Compliance y
Derecho penal, cit. nota n° 19, pp. 17-19.
24
En relación con la génesis, objetivos y críticas a este instrumento ver
HEFENDEHL, R., “Enron, WorldCom, and the Consequences: Business Criminal Law
Between Doctrinal Requirements and the Hopes of Crime Policy”, Buf. Crim. L. Rev.,
Vol. 8 (2005), pp. 51-54; SALVADOR CODERCH, P.; GÓMEZ LIGÜERRE, C.,
“Respondeat Superior II. De la responsabilidad por hecho de otro a la
responsabilidad de la organización”, InDret, Julio 2002, pp. 1 y
22, http://www.indret.com/pdf/088_es.pdf (última visita 20/05/2013).; FOFFANI,
L., “Escándalos económicos y reformas penales: Prevención y represión de las
infracciones societarias en la era de la globalización”, RP nº 23 (2009), pp. 35 y
ss.; GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, pp. 35 y ss.; SCHÜNEMANN, B.,
“The Sarbanes-Oxley Act of 2002: A German Perspective”, Buffalo Criminal Law
Review, Vol. 8 (2004), pp. 43 y ss., con un énfasis diverso en la descripción de este
instrumento destacando la relevancia que se le asignaría a la responsabilidad
individual.
25
Al respecto ver entrevista a Michael Toffel, en 2007 para Harvard Business
School; “Industry Self-Regulation: What’s Working (and What’s Not)?”, en donde se
refuerza la idea de que la sola adopción de un Código de conducta no es suficiente
sin otros mecanismos complementarios. Disponible en
Web: http://hbswk.hbs.edu/item/5590.html (última visita 26/08/2013).
26
Ver al respecto GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, p. 50, con
referencias directas al caso “Enron” y la falta de sustancia que presentaría el Código
de conducta de la misma, la que solo sería un “mero papel”. Además HECHLER
BAER, M., “Governing Corporate Compliance”, Boston College Law Review, Vol. 50
(2009), pp. 4 y ss., especialmente en relación con la evolución en el ámbito
angloamericano para evitar el problema del “cosmetic compliance” (o programas de
cumplimiento de “mero papel” como se les suele denominar).
27
En relación con la relevancia del “tamaño” y complejidad de la empresa,
GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, pp. 34-35.
28
MOELLER, Coso Enterprise, cit. nota n° 16, Pos. 1361.
29
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p. 56 y p. 87, según los
cuales, las evaluaciones de riesgo deben realizarse en todas las etapas del
desarrollo, prueba e implementación de un programa de cumplimiento para
asegurar que el esfuerzo de cumplimiento sea efectivo y esté bien coordinado.
30
Con ejemplos en el área de la salud, Report of the ad hoc advisory group, cit.
nota n° 22, p. 89.
31
MOELLER, Coso Enterprise, cit. nota n° 16, Pos. 2220.
32
Ver al respecto p. 50 Modelo de organización, gestión y control empresa Fullsix,
nota n° 14.
33
En este sentido GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, pp. 32-33.
34
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, pp. 59-60. Así, por ejemplo,
una de las modificaciones propuestas por el “Advisory Group” es la inclusión de una
referencia directa al involucramiento de los altos ejecutivos en esta labor, lo que se
desprende de su propuesta de redacción de la Sección 8B2.1(b)(2) de las FSGO.
35
Traducción tomada de GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, cit. nota n° 12,
pp. 125 y ss. Al respecto, ver también documentos preparados por el “Ethics
Resource Center” en agosto de 2007, “Leading Corporate Integrity: Defining the
Role of the Chief Ethics and Compliance Officer”, en p. 2 describe la tendencia
actual de que muchas organizaciones empresariales optarían por consolidar su
sistema de prevención y detección de conductas delictivas, a través de un "jefe de
ética y cumplimiento (CECO, o “chief ethics and compliance officer”). Con todo, las
responsabilidades específicas de éste no se presentan, por lo general, en forma
clara y en muchas ocasiones no estarían dotados ni de la autoridad ni de los
recursos suficientes como para cumplir tal labor. Resulta útil, además, considerar
ciertos requisitos mínimos de estos “oficiales de cumplimiento”. En primer lugar, se
sostiene que para que esta función se considere con algún “valor añadido” debe
presentar un equilibrio tanto entre la adaptación a las características únicas de la
organización con aquellas herramientas mínimas necesarias para cumplir con su
función (recursos, autoridad, etc.). Sostienen que como mínimo el “CECO” debe ser
responsable ante la junta directiva de la empresa de las obligaciones que se han
delegado en éste, lo que se debe hacer sin temor de represalias y advirtiendo los
eventuales conflictos de interés que se pueden presentar. Debe guiar a las
operaciones de la empresa en orden a la generación de una cultura ética o de
cumplimiento y debe contar con la posibilidad de tomar decisiones de relevancia y
de llevar a cabo recomendaciones que deben ser tomadas en serio en todos los
niveles de la organización. Disponible en
web: http://www.ethics.org/files/u5/RPceco.pdf (última visita 20/05/2013).
36
En forma expresa el Art. 4º, Ley 20.393 chilena: “Modelo de prevención de los
delitos. Para los efectos previstos en el inciso tercero del artículo anterior, las
personas jurídicas podrán adoptar el modelo de prevención a que allí se hace
referencia, el que deberá contener a lo menos los siguientes elementos: 1)
Designación de un encargado de prevención. a) La máxima autoridad
administrativa de la persona jurídica, sea ésta su directorio, un socio administrador,
un gerente, un ejecutivo principal, un administrador, un liquidador, sus
representantes, sus dueños o socios, según corresponda a la forma de
administración de la respectiva entidad, en adelante la “Administración de la
Persona Jurídica”, deberá designar un encargado de prevención, quien durará en su
cargo hasta tres años, el que podrá prorrogarse por períodos de igual duración”.
37
GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, p. 33.
38
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p. 69, señalan que la
empresa debe tener la flexibilidad para determinar el tipo de programa de
entrenamiento que quiera adoptar y cómo hará circular debidamente la información
de acuerdo al tamaño de la organización y el tipo de conductas delictivas que
podrían ser cometidas en el marco del desarrollo de su actividad.
39
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p. 70 y 71. En términos muy
diversos la Ley 20.393 (Chile), que al parecer exige únicamente una comunicación
formal a los integrantes de la empresa por medio de la incorporación de las
diversas obligaciones que derivan del sistema de prevención de delitos en los
respectivos reglamentos y contratos de trabajo (art. 4. 3) d)).
40
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p. 75. Este grupo da
algunos ejemplos de directrices vinculadas a este aspecto dadas en determinados
sectores de gran relevancia, y que pueden servir para facilitar la comprensión de
los fines que se pretenden con esta exigencia. Así, por ejemplo, aquellos
estándares diseñados por el “International Standard Organization for an
environmental management system” (EMS), cuyo propósito esta dado, en parte,
para asegurar el cumplimiento de la regulación medioambiental y que requiere que
tal sistema incluya medidas de monitoreo, auditoría y de evaluación. Otro ejemplo
útil es el dado en el marco de la “Health Care Association” que ha propuesto
algunos criterios para evaluar la calidad de los programas de cumplimiento en
organizaciones hospitalarias o clínicas, pp. 74 y ss.
41
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p. 76.
42
En este sentido se manifiesta NIETO MARTÍN, A., “Responsabilidad social,
gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el Derecho penal de la
empresa”, Política Criminal nº 5 (2008), p. 10, para el cual la “metodología
esencial” en la confección de un sistema de auto-organización es el conocido como
risk assessment.
43
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p 77.
44
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p 77.
45
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p 77. Al respecto, sostienen
que tanto la experiencia como la investigación han demostrado que los integrantes
de la empresa se muestran reacios a efectuar tales reportes (de denuncia) a menos
que se asegure un alto nivel de confidencialidad, así como que no exista posibilidad
alguna de que se tomen medidas en su contra si el reporte se efectúa de buena fe.
Ver también GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, p. 55, en relación al
concepto de “non-retaliation”.
46
Para una descripción general de esta serie de casos ver FRIEDRICHS D., “Enron
et al.: Paradigmatic white collar crime cases for the new century”, Critical
Criminology, Vol. 12 (2004), pp. 114 y ss.
47
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 24, p. 80. Para más detalles
ver, entre otros, NIETO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit.
nota n° 3, pp. 255 y ss. RODRÍGUEZ YAGÜE, C., “La protección de los
Whistleblowers por el ordenamiento español: aspectos sustantivos y procesales”,
en: VV.AA., Fraude y Corrupción en el Derecho penal económico europeo.
Eurodelitos de corrupción y fraude, (Coords. ARROYO ZAPATERO, L., NIETO
MARTÍN, A.), Cuenca: Ed. Universidad de Castilla-La Mancha, 2006, pp. 447 y ss.;
RAGUÉS, R., “¿Héroes o traidores? La protección de los informantes internos
(whistleblowers) como estrategia político-criminal”, InDret, 3/2006, pp. 7 y ss.;
GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, pp. 54 y ss.
48
Report of the ad hoc advisory group, cit. nota n° 22, p. 86. En un sentido similar,
GORDON, “Implementation”, cit. nota n° 12, p. 56.
49
GRUNER/BROWN, “Organizational Justice”, cit. nota n° 10, p. 751.
50
GÓMEZ-JARA, La responsabilidad penal, cit. nota n° 12, pp. 127 y ss.
51
“Para cumplir con los requisitos de esta directriz, las pequeñas organizaciones
deberán mostrar el mismo grado de compromiso con la conducta ética y con el
cumplimiento con el Derecho que las Grandes organizaciones. No obstante, la
pequeña organización puede cumplir con los requisitos de esta directriz con menos
formalidad y menos recursos de lo que se espera de una gran organización. Si las
circunstancias son las adecuadas, la confianza en los recursos existentes y los
sistemas sencillos pueden mostrar un grado de compromiso que sólo podría
demostrarse en una organización mediante unos sistemas planificados e
implementados de manera más formal”, traducción de GÓMEZ-JARA, La
responsabilidad penal, cit. nota n° 12, p. 128.
52
Un aspecto que no pudo ser abordado en esta oportunidad es el del papel que la
Ley 20.393 le asigna a la certificación de los modelos de prevención de delitos y la
consecuencia en sede procesal de la certificación del modelo. Sin embargo, parece
evidente que las instituciones certificadoras debieran jugar un rol protagónico en la
delimitación de los niveles de cuidado que se le puede exigir a la empresa en el
diseño del modelo, para lo cual deberían atender, principalmente a las reglas
técnicas del sector en particular. Lo único que establece la Ley es que las
certificadoras deberán dar cuenta acerca del cumplimiento de las exigencias
contenidas en los números 1), 2) y 3) del artículo 4º de la misma ley, por lo que el
problema de la concreción señalado no se resuelve sino que más bien se traslada a
expertos externos a la institución, sin perjuicio de que son los tribunales quienes en
definitiva resolverán acerca del cumplimiento de este deber.
BIBLIOGRAFÍA
AMARELLI, G., “I criteri oggettivi di ascrizione del reato all’ente colectivo ed i reati
in materia di sicurezza sul lavoro. Dalla teorica incompatibilità alla forzata
convivenza”, Diritto Penale Contemporaneo, 2013. Disponible
en http://www.penalecontemporaneo.it/materia/-/-/-/2238-
i_criteri_oggettivi_di_ascrizione_del_reato_all___ente_collettivo_ed_i_reati_in_mat
eria_di_sicurezza_sul_lavoro/ (última visita 20/05/2013).
DE SIMONE, G., “La responsabilità da reato degli enti: natura giuridica e criteri
(oggettivi) di imputazione”, Diritto Penale Contemporaneo, 2012. Disponible
en http://www.penalecontemporaneo.it/materia/-/-/-/1809-
la_responsabilit___da_reato_degli_enti__natura_giuridica_e_criteri__oggettivi__di_
imputazione/ (última visita 20/05/2013).
ETHICS RESOURCE CENTER, Leading Corporate Integrity: Defining the Role of the
Chief Ethics and Compliance Officer, 2007. Disponible
en http://www.ethics.org/files/u5/RPceco.pdf (última visita 20/05/2013).
[ Links ]
FRIEDRICHS D., “Enron et al.: Paradigmatic white collar crime cases for the new
century”, Critical Criminology, Vol. 12, 2004.
GORDON, S., “Implementation of Effective Compliance and Ethics Programs and the
Federal Sentencing Guidelines”, en: VV. AA., Corporate Compliance Answer Book
2010, Estados Unidos: Ed. Practising Law Institute, 2010. Capítulo 2 disponible
en http://www.pli.edu/product_files/booksamples/26962_sample2.pdf (última
visita 20/05/2013).
GRUN